LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur les pourvois formés par : - M. Alphonse X...,- M. Loïc Y...,- M. Yves Z...,- M. Patrick A..., contre l'arrêt de la cour d'appel de PAPEETE, chambre correctionnelle, en date du 23 juin 2011, qui a condamné le premier, pour détournement de fonds publics, complicité de prise illégale d'intérêts, faux et usage, à cinq ans d'emprisonnement, dont trois ans avec sursis, 8 000 000 francs CFP d'amende, cinq ans d'interdiction des droits civiques, civils et de famille et cinq ans d'interdiction professionnelle, le deuxième, pour recel, à six mois d'emprisonnement, 5 000 000 francs CFP, deux ans d'interdiction des droits civiques, civils et de famille, le troisième, pour recel, à six mois d'emprisonnement avec sursis, 8 000 000 francs CFP d'amende, trois ans d'interdiction des droits civiques, civils et de famille, le quatrième, pour recel, à six mois d'emprisonnement avec sursis, 5 000 000 francs CFP, deux ans d'interdiction des droits civiques, civils et de famille, et a prononcé sur les intérêts civils ; Joignant les pourvois en raison de la connexité ; Vu les mémoires personnel et ampliatifs produits ; Sur le premier moyen de cassation proposé par M. Z..., pris de la violation de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme ; Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure que le demandeur, qui a été renvoyé et a comparu devant le tribunal correctionnel, n'a pas soulevé devant cette juridiction l'exception de nullité des procès-verbaux établis lors de sa garde à vue ; Attendu que le moyen, qui reprend cette exception devant la Cour de cassation, est irrecevable par application des articles 179 et 385 du code de procédure pénale ; Sur le premier moyen de cassation proposé pour M. X..., pris de la violation de l'article 388 du code de procédure pénale, de l'article 432-15 du code pénal, des articles 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ; " en ce que l'arrêt attaqué a condamné M. X... à une peine de cinq ans d'emprisonnement dont trois avec sursis outre une peine d'amende des chefs de détournements de fonds publics et de complicité de prise illégale d'intérêts et de faux en écritures ; " aux motifs que MM. B...et X... ne sauraient alléguer que les faits qui leur sont reprochés ne peuvent recevoir la qualification de détournements de fonds publics ou de recel de détournements de fonds publics, au motif que les fonds gérés par l'OPT seraient d'origine privée ; qu'il convient de rappeler, à l'instar des premiers juges, qu'il résulte de l'article 432-15 du code pénal que l'incrimination suppose la destruction, le détournement ou la soustraction de fonds publics ou privés par personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public, comptable public, dépositaire public ou l'un de ses subordonnés, et qu'en conséquence la nature publique ou privée des fonds est sans incidence sur la qualification retenue ; qu'au surplus, et principalement, l'Office des postes et télécommunications dit OPT étant un établissement public à caractère industriel et commercial, réalisant des missions de service public en matière de postes, de télécommunications et de services financiers, les fonds perçus et gérés par cet établissement public sont à l'évidence de nature publique, même s'ils sont soumis aux règles de la comptabilité privée ; qu'il résulte des éléments de la procédure et des débats et notamment des aveux de M. X... réitérés devant le tribunal et devant la cour que ce dernier a, courant 2004-2005 et jusqu'au mois de juin 2006, engagé par sa signature des dépenses sans lien avec les missions de l'OPT s'agissant de dépenses de représentation, de frais de missions et de frais de téléphones portables et autres, d'honoraires versés à des consultants, de carburant et d'usage de véhicules de fonction ; que les dépenses de représentation, de carburant, d'usage de véhicules de fonction et de téléphones qui ont été engagées sur ordre de M. C...ne figuraient pas dans la liste des avantages en nature dont il pouvait bénéficier aux termes de la délibération n° 57-2004 OPT du 21 décembre 2004 ; qu'ils concernent précisément :- des frais de restaurants et de nuitées engagés auprès de l'hôtel Radisson et le Royal Kikiriri pour M. C..., sa maîtresse Mme D..., épouse E..., et ses amis politiques, faussement qualifiés en comptabilité « repas de travail » ;- la prise en charge par la trésorerie de l'OPT des frais d'achats de vins, Champagne et alcools pour un montant de 2 265 207 francs CFP sur le fondement de faux libellés comptables mentionnant « reconstitution du stock de la présidence du conseil d'administration » alors que ces boissons étaient livrées au domicile de M. C...;- l'attribution à la demande de M. C...de sept véhicules et des cartes de carburant afférents, utilisés par les proches de ce dernier en l'espèce M. F..., Mme D..., épouse E..., M. Z...et M. G...; que, s'agissant de l'engagement de frais de mission, de billets d'avions, d'hôtellerie, de location d'avion, d'automobile et de bateaux à l'occasion de déplacements de M. C...et de ses proches, les ordres de mission ont été établis à la demande de ce dernier et parfois rédigés à posteriori pour des motifs fantaisistes et redondants, couvrant en réalité des déplacements privés de M. C...effectués notamment, entre autres, en compagnie de Mme D..., épouse E..., et ne sont donc pas justifiés par les besoins du fonctionnement de l'OPT ; qu'il est établi que les dépenses prises en charge par l'OPT ne pouvaient l'être parce qu'elles n'ont pas de lien avec les missions de l'Office ou ne présentaient aucun intérêt pour son activité, la plupart des dépenses ayant été faites dans l'intérêt personnel de M, C...ou à sa demande au profit de personnes qui lui sont proches ; que, s'agissant des honoraires versé à M. Z..., M. Y..., M. A..., ils ne sont pas justifiés par des études ou travaux présentant un intérêt pour l'activité de l'établissement ; qu'en outre, il ressort des déclarations de M. X..., confirmées par celles de M. H..., M. J-F. J..., conseiller budgétaire et M. F...que pour justifier la prise en charge comptable, par l'OPT, des dépenses relatives aux frais de représentation et de mission engagées pour les besoins privés de M. C..., il a établi ou fait établir sur ses instructions des ordres de mission, des certificats administratifs et passé des écritures comptables comportant des libellés mensongers ; qu'il est constant que M. X... a été nommé aux fonctions de président du conseil d'administration de l'OPT du mois d'avril à octobre 2004 puis du mois de mars 2005 à mai 2006 ; qu'en sa qualité de président du conseil d'administration et d'ordonnateur des dépenses de la présidence, il avait reçu mission de gérer les fonds affectés au fonctionnement de celle-ci et avait à ce titre la charge de contrôler l'opportunité de la dépense, qu'ainsi en acceptant d'établir ou de faire établir des faux documents accompagnant des ordres de paiement afin de permettre l'exécution de ceux-ci, il a disposé des fonds publics, et par leur utilisation à des dépenses étrangères à leur objet, sciemment détourné ces fonds ; que c'est à juste titre que les premiers juges ont considéré que ces éléments caractérisaient contre M. X... les délits de détournements de fonds publics par personne chargée d'une mission de service public, en l'espèce en ayant dans sa qualité de Président du Conseil d'Administration de l'OPT détourné, courant 2004, 2005 et 2006 des fonds publics consistant en la remise à M. C...de sept véhicules automobiles et de deux scooters ainsi que des cartes de carburant afférentes à ces véhicules qui ont générées une consommation illicite estimées à 1 315 016 francs CFP en 2005 et 884 246 francs CFP en 2006, de sept téléphones portables et d'un téléphone satellitaire ainsi que les consommations afférentes, en faisant bénéficier M. C...de la prise en compte de frais de représentation et de mission (billets d'avion, de frais d'hôtellerie et de restauration) engagés par ce dernier pour des besoins étrangers au besoin des activités de l'OPT sur le Territoire ou en France métropolitaine, en Australie, en Nouvelle-Calédonie, de frais d'achats de vins, Champagne et alcools, en recrutant plusieurs consultants (M. A..., M. Y..., M. Z...) à la demande de M. C...pour des motifs étrangers à l'OPT, dans le seul intérêt des intéressés et de M. C...; que le délit de détournement de fonds publics se trouvait caractérisé à son encontre en tous ses éléments et qu'il devait en être déclaré coupable ainsi que de celui des chefs de faux et usage, pour avoir courant 2005 et 2006 justifié la prise en charge comptable de dépenses afférents à des frais de représentation, de cave et de missions en établissant ou en faisant établir de faux ordres de mission et en falsifiant ou en faisant falsifier des certificats administratifs et des écritures comptables agissant pour lui-même ou sur instructions de M. C...; " 1°) alors que les juges correctionnels ne peuvent substituer des faits distincts à ceux de la prévention, à moins que les prévenus acceptent d'être jugés sur des faits nouveaux ; qu'il s'ensuit que M. X... qui avait été renvoyé devant le tribunal correctionnel du chef de détournement de deniers publics, ne pouvait être jugé sous la nouvelle qualification de détournement de deniers privés qui conduisait nécessairement les juridictions correctionnelles à s'emparer de faits distincts de ceux visés dans la prévention sans qu'il ait donné son consentement exprès ; qu'en considérant que la nature des fonds prétendument détournés par M. X... était indifférente à l'appréciation du bien-fondé des poursuites exercées à son encontre sur le fondement de l'article 432-15 du code pénal dès lors que ce texte réprime indistinctement le détournement de fonds publics ou privés, bien que M. X... ait été renvoyé du chef de détournement de deniers publics, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations d'où il résultait que l'étendue de la saisine des juridictions correctionnelles dépendait de la nature des fonds dont le prévenu avait eu la disposition, en tant que président de l'OPT de Polynésie française ; qu'ainsi, elle a violé les dispositions précitées ; " 2°) alors que les biens appartenant à un établissement public, qu'il soit administratif ou industriel et commercial, font partie, lorsqu'ils sont affectés au service public dont cet établissement a la charge et sont spécialement aménagés à cet effet, de son patrimoine public, sauf lorsqu'y font obstacle des dispositions de loi applicables à tel établissement public ou à ses biens ; que M. X... a rappelé dans ses dernières écritures que le conseil des ministres de la Polynésie Française a soumis l'Office des postes et télécommunications de Polynésie Française au régime comptable de droit privé par un arrêté n° 183 CM du 31 janvier 2005 de sorte que soumission de l'OPT aux méthodes de gestion commerciale du droit privé était nécessairement exclusive de l'appartenance des fonds dont il avait la disposition au domaine public ; qu'en regardant les fonds de l'Office des postes et télécommunications de Polynésie Française comme des deniers publics du seul fait de leur affectation aux besoins du service public dont cet organisme avait la charge au lieu de rechercher si la soumission de l'OPT aux méthodes de gestion commerciale du droit privé conseil des ministres de la Polynésie Française n'était pas exclusive de l'appartenance de ces fonds au domaine public, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions précitées " ; Sur le second moyen de cassation proposé par M. Z..., pris de la violation des articles 591 et 593 du code de procédure pénale ; Sur le moyen unique de cassation proposé pour M. A..., pris de la violation des articles 432-15, 432-17, 321-1, 321-3, 321-4, 321-9 et 321-10 du code pénal, violation de l'article 593 du code de procédure pénale ; " en ce que le prévenu a été retenu dans les liens de la prévention et en répression condamné à six mois d'emprisonnement avec sursis outre au paiement d'une amende de 5 000 000 de francs pacifique, la cour ayant prononcé à titre de peine complémentaire l'interdiction des droits civiques, civils et de famille pendant une durée de deux années sur les prévisions des dispositions des articles 432-17 et 131-26 du code pénal ; " aux motifs qu'il ressort des éléments exposés tirés des constatations de la chambre territoriale des comptes et des déclarations des consorts MM. X..., F..., J..., réitérées à la barre du tribunal et reprises devant la cour en ce qui concerne MM. X... et F...:- que M. A...ne doit son recrutement qu'a l'intervention de M. C...auprès du président du conseil d'administration M. X..., seul habilité en la matière, qui lui a imposé la signature le 30 septembre 2005 et le 1er février 2006 de conventions de prestation de services au titre desquelles il a perçu des honoraires et la prise en compte de frais de transports, d'hôtel et de restaurant pour un montant global de 5 870 000 francs CFP ;- qu'il est établi que ce recrutement n'était motivé que par le fait que M. A...était militant du Ai'A Api parti dirigé par M. C...et que par sa qualité de « grand maître » dans la franc-maçonnerie il était selon M. C...susceptible d'intervenir en sa faveur auprès de ses frères dans le cadre d'une affaire pénale ;- que les rapports visés aux contrats qui n'ont été que partiellement rendus sont incomplets ou inconsistants et sans réel intérêt par l'OPT ;- que M. A...a dû démissionner le 16 février 2006 à la suite d'une lettre circulaire des cadres de I'OPT dénonçant les conditions de son recrutement et jetant la suspicion sur la nature de ses prestations, les travaux qui lui étaient confiées ayant déjà été exécutés par un autre consultant ; qu'il est ainsi démontré que le travail de M. A...à l'OPT a revêtu un caractère accessoire et ne justifiait pas le paiement de son salaire, que le recrutement du susnommé était donc essentiellement destiné à lui permettre de bénéficier d'une rémunération correspondant à des interventions auprès de réseaux influents au profit exclusif de M. C...; que l'élément intentionnel du délit est donc bien établi ; que ces éléments caractérisent contre M. A...le délit de recel de détournement de fonds publics par personne chargée d'une mission de service public commis par M. X..., personne chargée d'une mission de service public ; qu'en l'espèce en bénéficiant courant 2005 et 2006 du versement de la somme de 5 870 000 francs CFP au titre de deux contrats de prestation de services et de prise en compte de frais de mission au préjudice de l'OPT ; " alors que le recel est le fait notamment de bénéficier du produit d'un délit en sachant que le bénéfice ainsi occasionné provient bien d'un délit ; qu'en ne relevant pas que M. A...avait connaissance de la circonstance que les rémunérations qui lui ont été servies provenaient du délit de soustraction et ou de détournement par une personne dépositaire de l'autorité publique de fonds publics, la cour qui n'en dit pas davantage ne justifie pas légalement son arrêt au regard des textes cités au moyen " ; Les moyens étant réunis ; Attendu que les énonciations de l'arrêt et du jugement qu'il confirme mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel, qui n'a pas excédé les limites de sa saisine, a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie et caractérisé en tous leurs éléments, tant matériels qu'intentionnel, les délits dont elle a déclaré les prévenus coupables ; D'où il suit que les moyens, qui se bornent à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne sauraient être admis ; Sur le premier moyen de cassation proposé pour M. Y..., pris de la violation de l'article 132-24 du code pénal et 593 du code de procédure pénale, 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, manque de base légale ; " en ce que l'arrêt attaqué a rejeté l'exception de nullité relative à la violation de l'article 132-24 du code pénal par le tribunal ; " aux motifs que M. Y...soutient que le tribunal aurait violé l'article 132-24 du code pénal en ce que le jugement attaqué a prononcé à son encontre une peine d'emprisonnement ferme de six mois sans véritablement motiver son choix ni dire en quoi il était matériellement impossible de prononcer un aménagement de peine ; que le tribunal, après avoir exposé dans le détail les condamnations figurant au bulletin n° 1 du casier judiciaire de l'intéressé dont une pour des faits d'infraction à la législation sur les armes et délit douanier et une autre pour des faits d'abus de biens sociaux, et avoir précisé, avant le prononcé de la peine que « M. Y...avait déjà été condamné cinq fois au moment de la commission des faits reprochés dans la présente instance » a conformément à l'article 132-24 du code de procédure pénale suffisamment motivé son choix du prononcé d'une peine d'emprisonnement ferme, s'agissant d'un délinquant d'habitude pour lequel la gravité de l'infraction et la personnalité son l'auteur rendait cette peine nécessaire, toute autre sanction étant manifestement inadéquate ; que de la motivation ci-dessus rappelée s'induit la nécessité d'une peine d'emprisonnement ferme, sans que par ailleurs aucun aménagement ne soit possible au moment où la décision a été rendue ; qu'il s'ensuit que l'exception de nullité soulevée sera rejetée ; " alors que l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme commande au juge de motiver sa décision de manière à garantir, non des droits théoriques ou illusoires, mais des droits concrets et effectifs ; que l'article 132-24 du code impose, en dehors des condamnations en récidive légale, une motivation spéciale en cas de prononcé d'une peine d'emprisonnement ferme ; que ce même article pose, dans l'hypothèse d'une condamnation à un emprisonnement ferme, pour principe la nécessité d'un aménagement de peine, sauf impossibilité matérielle ou due à la situation et à la personnalité de l'auteur ; qu'en se contentant, pour rejeter l'exception de nullité, d'affirmer que le tribunal avait suffisamment motivé son choix, alors même que le premier juge n'avait pourtant justifié la peine d'emprisonnement ferme qu'au regard des condamnations figurant au casier judiciaire et n'avait établi, ni que toute autre sanction était manifestement inadéquate, ni qu'une mesure d'aménagement était impossible, la cour d'appel a violé les textes susvisés " ; Sur le second moyen de cassation proposé pour M. Y..., pris de la violation de l'article 132-24 du code pénal et 593 du code de procédure pénale, 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, manque de base légale ; " en ce que l'arrêt attaqué a confirmé le jugement déféré en ce qu'il avait condamné le demandeur à une peine d'emprisonnement de six mois sans sursis ; " aux motifs que M. Y...avait déjà été condamné par cinq fois au moment de la commission des faits reprochés dans la présente instance ; qu'il était parfaitement conscient, pour l'avoir reconnu devant les enquêteurs, que l'emploi qu'il avait sollicité lui-même et dont il a touché les honoraires n'était qu'une fiction destinée à le rémunérer pour sa présence et ses activités de conseiller auprès de M. C...tant au ministère qu'à la mairie de Mahina ; que c'est très exactement que le tribunal a prononcé à son encontre une peine de six mois d'emprisonnement et une peine d'amende de 5 000 000 francs CFP, peines qui constituent des sanctions bien proportionnées à la gravité des faits et bien adaptées à la personnalité de leur auteur, déjà condamné, dont le casier judiciaire a été ci-dessus rappelé ; qu'en l'espèce, la gravité de l'infraction, s'agissant de faits de recel de détournement de fonds publics et la personnalité de l'auteur, son casier judiciaire rendent nécessaire une peine d'emprisonnement sans sursis, toute autre sanction étant inadéquate ; que, par ailleurs, la mise en place des mesures d'aménagement prévues aux articles 132-25 à 132-28 est en l'état matériellement impossible ; qu'elle sera susceptible d'être envisagée en application de l'article 707 du code de procédure pénale, qui dispose que les peines sont aménagées avant leur mise à exécution ou en cours d'exécution par le juge de l'application des peines informé de la présente décision ; " alors que l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme commande au juge de motiver sa décision de manière à garantir, non des droits théoriques ou illusoires, mais des droits concrets et effectifs ; que, selon les dispositions de l'article 132-24 du code pénal, en dehors des condamnations en récidive légale, une peine d'emprisonnement sans sursis ne peut être prononcée qu'en dernier recours si la gravité de l'infraction et la personnalité de son auteur rendent cette peine nécessaire et si toute autre sanction est manifestement inadéquate ; que, dans cette hypothèse, la peine d'emprisonnement doit, si la personnalité et la situation du condamné le permettent et sauf impossibilité matérielle, faire l'objet d'une des mesures d'aménagement prévues aux articles 132-25 à 132-28 du code pénal ; qu'en l'espèce, en prononçant à l'encontre du demandeur, qui n'était pas poursuivi en l'état de récidive légale, une peine d'emprisonnement de six mois sans sursis sans caractériser en quoi toute autre sanction était manifestement inadéquate et sans justifier son refus d'ordonner une mesure d'aménagement, soit au regard de la personnalité et de la situation du demandeur, soit au regard d'une impossibilité matérielle, la cour d'appel a violé les articles susvisés " ; Sur le second moyen de cassation proposé pour M. X..., pris de la violation de l'article 132-24 du code pénal, des articles 591 et 593 du code de procédure pénale ; " en ce que l'arrêt attaqué a condamné M. X... à une peine de cinq ans d'emprisonnement dont trois avec sursis outre une peine d'amende des chefs de détournements de fonds publics et de complicité de prise illégale d'intérêts et de faux en écritures ; " aux motifs que le tribunal a prononcé à son encontre, une peine de cinq ans d'emprisonnement dont trois années avec sursis outre une peine d'amende de 8 000 000 francs CFP, peines qui constituent des sanctions bien proportionnées à la gravité des faits et bien adaptées à la personnalité de leur auteur ; que le tribunal a, à juste titre, prononcé en outre à son encontre les peines complémentaires suivantes :- l'interdiction à son encontre des droits civiques, civils et de famille pendant une durée de cinq années conformément aux dispositions des articles 432-17 et 131-26 du code pénal, et l'interdiction à son encontre d'exercer une fonction publique ou d'exercer l'activité professionnelle ou sociale dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de laquelle l'infraction a été commise et d'exercer une profession commerciale ou industrielle, de diriger, d'administrer, de gérer ou de contrôler à un titre quelconque, directement ou indirectement, pour son propre compte ou pour le compte d'autrui, une entreprise commerciale ou industrielle ou une société commerciale pendant une durée de 5 années, conformément aux dispositions des articles 432-17, 131-27 et 131-28 du code pénal ; qu'en l'espèce, la gravité de l'infraction, s'agissant de faits de détournements de fonds publics et de prises illégales d'intérêts et la personnalité de leur auteur rendent nécessaire une peine d'emprisonnement sans sursis, toute autre sanction étant manifestement inadéquate, que, par ailleurs, la mise en place des mesures d'aménagement prévues aux articles 132-25 à 132-28 est en l'état matériellement impossible ; qu'elle sera susceptible d'être envisagée en application de l'article 707 du code de procédure pénale, qui dispose que les peines sont aménagées avant leur mise à exécution ou en cours d'exécution par le juge de l'application des peines informé de la présente décision ; " 1°) alors qu'en matière correctionnelle, en dehors des condamnations en récidive prononcées en application de l'article 132-19-1 du code pénal, une peine d'emprisonnement sans sursis ne peut être prononcée qu'en dernier recours si la gravité de l'infraction et la personnalité de son auteur rendent cette peine nécessaire et si toute autre sanction est manifestement inadéquate ; qu'en se bornant à reproduire les dispositions de l'article 132-24 du code pénal pour prononcer une peine ferme d'emprisonnement à l'encontre de l'intéressé, sans motiver sa décision in concreto, comme l'exige le principe de personnalisation des peines, ni expliquer en quoi la gravité de l'infraction et la personnalité de son auteur rendaient toute autre sanction inadéquate, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences des dispositions précitées. " 2°) alors qu'en s'abstenant d'expliquer en quoi toute mesure d'aménagement de la peine était impossible, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences des dispositions précitées " ; Les moyens étant réunis ; Attendu que les énonciations de l'arrêt mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a prononcé des peines d'emprisonnement sans sursis par des motifs qui satisfont aux exigences de l'article 132-24 du code pénal ; D'où il suit que les moyens doivent être écartés ; Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ; REJETTE les pourvois ; Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ; Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Louvel président, Mme Nocquet conseiller rapporteur, M. Dulin conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : Mme Randouin ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
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