LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur les pourvois formés par : - Mme Virginie X..., - M. Pascal Y..., contre l'arrêt de la cour d'appel de ROUEN, chambre correctionnelle, en date du 1er juin 2011, qui a condamné la première, pour banqueroute, à 5 000 euros d'amende et cinq ans d'interdiction de gérer, le second, pour banqueroute et infraction à interdiction de gérer, à 10 000 euros d'amende et dix ans de faillite personnelle ; Joignant les pourvois en raison de la connexité ; Vu le mémoire produit, commun aux demandeurs ; Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 241-9 et L. 627-4 du code de commerce, 591 et 593 du code de procédure pénale ; "en ce que l'arrêt infirmatif attaqué a déclaré M. Y... coupable de gestion d'une entreprise commerciale malgré une interdiction de gérer prononcée le 28 décembre 1999 par le tribunal de commerce de Rouen, fait commis entre le 1er novembre 2003 et le 23 novembre 2004 ; "aux motifs que M. Y... a fait l'objet d'une interdiction de gérer pour une durée de cinq ans prononcée le 28 décembre 1999 ; que cette interdiction ayant pris fin le 28 décembre 2004, il lui est reproché d'avoir entre le 1er novembre 2003 et cette date exercé la direction de l'entreprise SARL Entecs aux lieu et place du gérant de droit, M. Z... ; que M. Z... dans ses déclarations devant les enquêteurs a expliqué clairement qu'il avait pris la direction de la SARL Entecs pour contourner l'interdiction faite à M. Y... de gérer une entreprise ; qu'étant lui-même au chômage, il avait accepté ce poste pour six mois apportant au capital de la société la somme de 1 500 euros qui lui avait été aussitôt remboursée par le prévenu ; que sa rémunération était d'environ de 3 000 euros ; qu'il n'avait jamais pris de décision de fond notamment en ce qui concerne le recrutement du personnel ; que, certes, il signait les contrats, mais que M. Y... décidait ; qu'enfin, ce dernier avait avec lui la carte bancaire de la société ; que certains éléments de cette déclaration sont corroborés par d'autres témoignages, notamment celui de Mme A..., secrétaire de la SARL Entecs, qui a précisé que son entretien d'embauche s'était déroulé en présence de MM. Z... et Y..., en ajoutant que ces deux personnes travaillaient déjà ensemble dans une précédente entreprise « STPN », M. Y... ayant des fonctions supérieures à celles de M. Z... et que c'était quasiment la même chose dans la SARL Entecs ; qu'elle a indiqué que, par ailleurs, M. Y... était chargé d'affaires et qu'il dirigeait aussi le personnel, puis atténuant ses propos elle a ajouté qu'à la tête de la SARL Entecs, il n'y avait pas vraiment de dirigeants mais qu'il s'agissait d'un travail d'équipe ; qu'enfin, elle a décrit une scène identique que celle relatée par M. Z... concernant l'apport d'argent au capital social, la somme de 10 000 francs fait par chèque depuis son compte lui avait été en effet aussitôt remboursée par M. Y... ; que d'autres témoignages de salariés décrivent les fonctions et l'activité prédominante de M. Y... au sein de l'entreprise tout en refusant d'en tirer les conclusions sur la direction de fait de ce dernier, affirmant que M. Z... et plus tard, Mme X... avaient été les vrais titulaires du pouvoir de direction de l'entreprise ; que la gestion de fait n'est caractérisée que s'il est établi que l'intéressé exerçait, au sein de la société, des pouvoirs d'initiative, de direction et de contrôle lui permettant d'agir en toute indépendance ; qu'en l'espèce, quand bien même il conviendrait d'atténuer les propos de M. Z... au regard de son propre intérêt de se voir décharger de toutes responsabilités de gestion de la société pendant son mandat, force est de constater que, par le contrôle des embauches, la contribution personnelle au capital social, la reproduction à l'identique du schéma hiérarchique ayant existé dans de précédentes sociétés, le fait pour le prévenu d'être possesseur de la carte bleue de la société militent pour considérer que M. Y... était le véritable décideur de la SARL Entecs, cet élément étant corroboré par la suite des événements dès lors qu'après le départ de M. Z..., et alors même que la société présentait de réelles difficultés  la cessation de paiement ayant été fixée de façon définitive à septembre 2005  Mme X..., compagne de M. Y..., et n'ayant, de son propre aveu, aucune compétence particulière en matière de gestion d'entreprise ; "alors que la gestion de fait n'est caractérisée que s'il est établi que l'intéressé exerçait, au sein de la société, des pouvoirs d'initiative, de direction et de contrôle lui permettant d'agir en toute indépendance et que l'arrêt attaqué, qui constatait expressément « qu'il conviendrait d'atténuer les propos de M. Z... au regard de son propre intérêt de se voir décharger de toutes responsabilités de gestion de la société pendant son mandat », ce qui revient à constater que le gérant de droit avait cherché dans ses déclarations devant les enquêteurs, à faire porter la responsabilité de la gestion de la société Entecs par un autre que lui, rendant ces déclarations suspectes, ne pouvait, sans se contredire ou mieux s'expliquer, se borner à relever un certain nombre d'actes accomplis par M. Y..., d'où elle déduisait qu'il était « le véritable décideur de la SARL Entecs » sans qu'il puisse se déduire de ces constatations que M. Y... ait, en accomplissant ces actes, agi en toute indépendance" ; Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, L. 654-2 2° du code de commerce, 388, 512, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut et contradiction de motifs, manque de base légale, excès de pouvoir, ensemble violation des droits de la défense ; "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. Y... et Mme X..., le premier en sa qualité de gérant de fait, la seconde en sa qualité de gérante de droit, coupables de banqueroute en détournant des augmentations de salaire en octobre 2005 et mars 2006, alors que la cessation de paiement de la SARL Entecs a été fixée au 30 septembre 2005 ; "aux motifs qu'il est reproché à M. Y... d'avoir permis plusieurs auto-augmentations de salaire ; que la prévention vise deux périodes, celle d'avant la procédure de liquidation judiciaire, ces augmentations de rémunération ayant été faites à un moment où l'entreprise connaissait des difficultés et celles postérieures à la date de cessation de paiement ; que, sur le premier volet de la prévention, les éléments de la procédure sont manifestement insuffisants pour apprécier si ces augmentations intervenues en juin 2005 et septembre 2005 constituaient un détournement volontaire à des fins personnelles de biens appartenant à la société et contraire à l'intérêt social ; qu'en effet, s'il y a une certitude qui ressort de l'ensemble de la procédure, c'est bien la réalité de l'activité professionnelle de M. Y... au sein de son entreprise ; qu'aussi, pour les dates visées, il existe un doute devant profiter au prévenu d'avoir, en sachant que l'entreprise ne pouvait pas financièrement le supporter, obtenu les augmentations de salaire litigieuses ; que la cour estime que les éléments du délit sont insuffisamment caractérisés ; que, sur les augmentations dont M. Y... a bénéficié postérieurement à la date de cessation des paiements, il convient de se référer à l'expression sibylline de Mme X... qui dans sa déclaration, alors qu'elle est interrogée sur cette question, répond « c'est moi qui l'ai validée (l'augmentation de salaire) je ne me souviens de l'importance de l'augmentation, il devait y avoir sûrement une raison » ; que ces deux augmentations intervenues successivement en octobre 2005 et juin 2006 qui faisaient suite à deux autres (juin et septembre 2005) portaient à environ 150 % l'augmentation de la rémunération de M. Y... est révélatrice de la volonté de détourner une partie de l'actif de la société avant que celle-ci ne fasse l'objet d'une liquidation judiciaire ; que cet arrangement est d'autant plus révélateur que la dernière augmentation, celle de juin 2006, intervient alors que le tribunal de commerce est déjà saisi et que Mme X..., compagne de M. Y..., vient de prendre les fonctions officielles de gérante sans contrepartie financière, celle-ci ayant accepté son poste sans rémunération à compter de novembre 2005 ; qu'aussi, la culpabilité de M. Y... et celle en conséquence de Mme X... sont établies sur ce chef de prévention avec cette précision que l'augmentation du 1er octobre 2005 est concomitante au contrat d'embauche du même jour de Mme X..., celle-ci ayant accepté à cette date le poste de gérant de droit, lequel sera officialisé le 1er novembre 2005 ; "1) alors que les tribunaux correctionnels ne peuvent statuer légalement que sur les faits dont ils sont saisis par le titre de poursuite à moins que le prévenu ait accepté le débat sur des faits distincts ; que le titre de poursuite ne visait, relativement aux faits de banqueroute, par attribution d'une augmentation excessive de salaire au profit de M. Y..., que la période du 1er octobre 2005 au 10 mars 2006 (n'incluant que la seule augmentation de salaire d'octobre 2005) et que la cour d'appel, qui a relevé d'office, en-dehors de toute comparution volontaire des prévenus, sur cet élément modificatif de la prévention, une augmentation de salaire localisée dans le temps en juin 2006, a excédé ses pouvoirs en méconnaissance des textes susvisés ; "2) alors que la cour d'appel ayant insisté dans sa motivation sur le caractère excessif de cette seconde augmentation de salaire de juin 2006 qui augmentait le salaire de M. Y... de 150 %(aucune précision sur le pourcentage d'augmentation de salaire localisée dans le temps en octobre 2005 ne figurant dans sa décision et intervenant alors que le tribunal de commerce était déjà saisi), le motif par lequel elle a relevé d'office l'augmentation de salaire située en-dehors du périmètre de la prévention doit être considéré comme un motif nécessaire de sa décision exposant ainsi celle-ci à la censure pour avoir méconnu les textes susvisés ; "3) alors que les motifs et le dispositif de la décision de la cour d'appel sont en contradiction dès lors que les motifs qui servent de soutien nécessaire à la décision font état d'une augmentation de salaire intervenue au profit de M. Y... en juin 2006 tandis que le dispositif ne vise que la période stricte de la prévention"; Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 241-9, L. 654-1 et L. 654-2 du code de commerce, 591 et 593 du code de procédure pénale ; "en ce que l'arrêt infirmatif attaqué a déclaré M. Y... coupable de banqueroute en détournant des augmentations de salaire en octobre 2005 et mars 2006 et en ayant recruté M. B... entre le 12 décembre 2005 et le 16 mai 2006, alors que la cessation de paiement de la SARL Entecs a été fixée au 30 septembre 2005 ; "aux motifs qu'il est reproché à M. Y... d'avoir permis plusieurs auto-augmentations de salaire ; que la prévention vise deux périodes, celle d'avant la procédure de liquidation judiciaire, ces augmentations de rémunération ayant été faites à un moment où l'entreprise connaissait des difficultés et celles postérieures à la date de cessation de paiement ; que, sur le premier volet de la prévention, les éléments de la procédure sont manifestement insuffisants pour apprécier si ces augmentations intervenues en juin 2005 et septembre 2005 constituaient un détournement volontaire à des fins personnelles de biens appartenant à la société et contraire à l'intérêt social ; qu'en effet, s'il y a une certitude qui ressort de l'ensemble de la procédure, c'est bien la réalité de l'activité professionnelle de M. Y... au sein de son entreprise ; qu'aussi, pour les dates visées, il existe un doute devant profiter au prévenu d'avoir, en sachant que l'entreprise ne pouvait pas financièrement le supporter, obtenu les augmentations de salaire litigieuses ; que la cour estime que les éléments du délit sont insuffisamment caractérisés ; que, sur les augmentations dont M. Y... a bénéficié postérieurement à la date de cessation des paiements, il convient de se référer à l'expression sibylline de Mme X... qui dans sa déclaration, alors qu'elle est interrogée sur cette question, répond « c'est moi qui l'ai validée (l'augmentation de salaire) je ne me souviens de l'importance de l'augmentation, il devait y avoir sûrement une raison » ; que ces deux augmentations intervenues successivement en octobre 2005 et juin 2006 qui faisaient suite à deux autres (juin et septembre 2005) portaient à environ 150 % l'augmentation de la rémunération de M. Y... est révélatrice de la volonté de détourner une partie de l'actif de la société avant que celle-ci ne fasse l'objet d'une liquidation judiciaire ; que cet arrangement est d'autant plus révélateur que la dernière augmentation, celle de juin 2006, intervient alors que le tribunal de commerce est déjà saisi et que Mme X..., compagne de M. Y..., vient de prendre les fonctions officielles de gérante sans contrepartie financière, celle-ci ayant accepté son poste sans rémunération à compter de novembre 2005 ; qu'aussi la culpabilité de M. Y... et celle, en conséquence, de Mme X... sont établies sur ce chef de prévention avec cette précision que l'augmentation du 1er octobre 2005 est concomitante au contrat d'embauche du même jour de Mme X..., celle-ci ayant accepté à cette date le poste de gérant de droit, lequel sera officialisé le 1er novembre 2005 ; qu'il est reproché à M. Y... et, en conséquence, à Mme X... d'avoir embauché entre décembre 2005 et mars 2006 M. B... au salaire de 4 295 euros brut ; qu'il ressort des éléments de la procédure qu'il n'est nullement établi que M. B... ait apporté la moindre affaire au bénéfice de la SARL Entecs ; qu'à l'inverse, les témoins salariés diront qu'ils n'ont jamais vu travailler M. B... dans la société, Mme X... précisant même que c'est M. B... qui avait imposé son salaire et qu'elle n'avait pas le souvenir d'un client rapporté par ce dernier ; qu'en outre, le fait qu'au moment de son embauche dans la société SARL Entecs, M. B... créait une société dénommée SATS, ayant une activité identique à celle de la société Entecs, dont aujourd'hui M. Y... est le gérant, permet de se convaincre que l'emploi de M. B... correspondait à un échange de bons procédés pour permettre à M. Y... de préserver sa situation dans l'avenir ; "alors qu'il se déduit des dispositions de l'article L. 654-1 du code de commerce que toute décision de condamnation en matière de banqueroute doit constater, par des motifs suffisants, la qualité de dirigeant de droit ou de fait de la personne poursuivie ; que la cour d'appel ne s'est expliquée que sur la gestion de fait reprochée à M. Y... pour la période allant du 1er novembre 2003 au 28 décembre 2004, c'est-à-dire couvrant la gérance de droit de M. Z... visée par la poursuite du chef de gestion d'une entreprise commerciale malgré une interdiction de gérer à l'exclusion de la période allant du 1er octobre 2005 au 10 mars 2006 visée par la poursuite du chef de banqueroute par détournement d'actif au titre des augmentations de salaire qui lui avaient été accordées par la gérante de droit, Mme X..., et de la période allant du 12 décembre 2005 au 16 mai 2006 visée par la poursuite du chef de banqueroute par augmentation frauduleuse du passif au titre du recrutement de M. B... ; Sur le quatrième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 121-3, alinéa 1, du code pénal, L. 654-1 et L. 654-2 du code de commerce, 591 et 593 du code de procédure pénale ; "en ce que l'arrêt infirmatif attaqué a déclaré M. Y... et Mme X..., le premier en qualité de gérant de fait, et la seconde en qualité de gérante de droit, coupables des faits de banqueroute en détournant des augmentations de salaire en octobre 2005 et mars 2006 et de fait de banqueroute en ayant recruté M. B... entre le 12 décembre 2005 et le 16 mai 2006, alors que la cessation de paiement de la SARL Entecs a été fixée au 30 septembre 2005 ; "aux motifs qu'il est reproché à M. Y... d'avoir permis plusieurs auto-augmentations de salaire ; que la prévention vise deux périodes, celle d'avant la procédure de liquidation judiciaire, ces augmentations de rémunération ayant été faites à un moment où l'entreprise connaissait des difficultés et celles postérieures à la date de cessation de paiement ; que, sur le premier volet de la prévention, les éléments de la procédure sont manifestement insuffisants pour apprécier si ces augmentations intervenues en juin 2005 et septembre 2005 constituaient un détournement volontaire à des fins personnelles de biens appartenant à la société et contraire à l'intérêt social ; qu'en effet, s'il y a une certitude qui ressort de l'ensemble de la procédure, c'est bien la réalité de l'activité professionnelle de M. Y... au sein de son entreprise ; qu'aussi, pour les dates visées, il existe un doute devant profiter au prévenu d'avoir, en sachant que l'entreprise ne pouvait pas financièrement le supporter, obtenu les augmentations de salaire litigieuses ; que la cour estime que les éléments du délit sont insuffisamment caractérisés ; que, sur les augmentations dont M. Y... a bénéficié postérieurement à la date de cessation des paiements, il convient de se référer à l'expression sibylline de Mme X... qui dans sa déclaration, alors qu'elle est interrogée sur cette question, répond « c'est moi qui l'ai validée (l'augmentation de salaire) je ne me souviens de l'importance de l'augmentation, il devait y avoir sûrement une raison » ; que ces deux augmentations intervenues successivement en octobre 2005 et juin 2006 qui faisaient suite à deux autres (juin et septembre 2005) portaient à environ 150 % l'augmentation de la rémunération de M. Y... est révélatrice de la volonté de détourner une partie de l'actif de la société avant que celle-ci ne fasse l'objet d'une liquidation judiciaire ; que cet arrangement est d'autant plus révélateur que la dernière augmentation, celle de juin 2006, intervient alors que le tribunal de commerce est déjà saisi et que Mme X..., compagne de M. Y..., vient de prendre les fonctions officielles de gérante sans contrepartie financière, celle-ci ayant accepté son poste sans rémunération à compter de novembre 2005 ; qu'aussi la culpabilité de M. Y... et celle, en conséquence, de Mme X... sont établies sur ce chef de prévention avec cette précision que l'augmentation du 1er octobre 2005 est concomitante au contrat d'embauche du même jour de Mme X..., celle-ci ayant accepté à cette date le poste de gérant de droit, lequel sera officialisé le 1er novembre 2005 ; qu'il est reproché à M. Y... et, en conséquence, à Mme X... d'avoir embauché entre décembre 2005 et mars 2006 M. B... au salaire de 4 295 euros brut ; qu'il ressort des éléments de la procédure qu'il n'est nullement établi que M. B... ait apporté la moindre affaire au bénéfice de la SARL Entecs ; qu'à l'inverse, les témoins salariés diront qu'ils n'ont jamais vu travailler M. B... dans la société, Mme X... précisant même que c'est M. B... qui avait imposé son salaire et qu'elle n'avait pas le souvenir d'un client rapporté par ce dernier ; qu'en outre, le fait qu'au moment de son embauche dans la société SARL Entecs, M. B... créait une société dénommée SATS, ayant une activité identique à celle de la société Entecs, dont aujourd'hui M. Y... est le gérant, permet de se convaincre que l'emploi de M. B... correspondait à un échange de bons procédés pour permettre à M. Y... de préserver sa situation dans l'avenir ; "alors qu'il se déduit de l'article 121-3, alinéa 1, du code pénal applicable à tous les délits, que les agissements visés à l'article L. 654-2 2° et 3° du code de commerce ne sont punissables au titre de la banqueroute d'autant qu'à l'époque des faits reprochés, le dirigeant visé par la poursuite ne pouvait qu'avoir conscience de l'état de cessation des paiements de la société ; qu'en l'espèce, il résulte des constatations de l'arrêt attaqué que la date de cessation des paiements avait été fixée provisoirement le 10 mars 2006 par le tribunal de commerce au 2 mars 2006 et que ce n'est qu'ultérieurement (c'est-à-dire le 11 mai 2007) que la date de cessation des paiements avait été fixée définitivement au 30 septembre 2005 ; que les premiers juges avaient constaté que les dirigeants de la société Entecs n'avaient pas été en mesure, à l'époque des faits de banqueroute qui leur étaient reprochés, c'est-à-dire en octobre et décembre 2005, soit antérieurement à l'arrêté de comptes du 3 février 2006, d'avoir conscience de cessation des paiements ; que, dans leurs conclusions régulièrement déposées devant la cour d'appel, M. Y... et Mme X... s'appropriaient en substance, en la développant, l'argumentation des premiers juges relative à l'absence d'élément intentionnel et qu'en omettant d'examiner ce chef péremptoire de conclusions, la cour d'appel a privé sa décision de base légale"; Les moyens étant réunis ; Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué que Mme X... et M. Y... sont poursuivis en qualité, respectivement, de gérante de droit et de gérant de fait de la société Entecs, placée en liquidation judiciaire le 10 mars 2006, du chef, notamment, de banqueroute en raison de l'augmentation de salaire accordée au second d'octobre 2005 à mars 2006 et du recrutement d'un salarié auquel a été allouée, de décembre 2005 à mai 2006, une rémunération excessive ; qu'il est en outre reproché à M. Y... d'avoir, de novembre 2003 à décembre 2004, enfreint l'interdiction de gérer dont il faisait alors l'objet ; Attendu que, pour déclarer les prévenus coupables de ces délits durant les périodes ci-dessus rappelées, l'arrêt prononce par les motifs repris aux moyens ; Attendu qu'en prononçant ainsi, et abstraction faite des motifs surabondants critiqués par le deuxième moyen, la cour d'appel, qui n'a pas excédé les limites de sa saisine et a retenu à juste titre la gestion de fait de M. Y..., a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie et caractérisé en tous leurs éléments, tant matériels qu'intentionnel, les délits dont les prévenus ont été déclarés coupables ; D'où il suit que les moyens, qui se bornent à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne sauraient être admis ; Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ; REJETTE les pourvois ; Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ; Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Louvel président, Mme Nocquet conseiller rapporteur, M. Dulin conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : Mme Randouin ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
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