LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par : - M. Gérard X..., - Mme Monique Y... épouse X..., parties civiles, contre l'arrêt de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de NÎMES, en date du 10 décembre 2010, qui, sur renvoi après cassation du 1er septembre 2010, n° E0987624, dans l'information suivie, sur leur plainte, contre personne non dénommée du chef de harcèlement moral, a confirmé l'ordonnance de non-lieu rendue par le juge d'instruction ; Vu les mémoires en demande, en défense et les observations complémentaires produits ; Sur la recevabilité du mémoire de M. Z..., témoin assisté, contestée par les consorts X... : Attendu que le témoin assisté peut déposer un mémoire devant la Cour de cassation saisie d'un pourvoi contre l'arrêt de la chambre de l'instruction ayant confirmé l'ordonnance de non-lieu rendue par le juge d'instruction, la décision à intervenir étant susceptible de lui faire grief ; Que, dès lors, le mémoire produit est recevable ; Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, préliminaire, 198, 591 et 593 du code de procédure pénale ; "en ce que l'arrêt attaqué, confirmatif, a déclaré qu'il n'y avait pas lieu à suivre sur la plainte pour les faits commis après l'entrée en vigueur de la loi du 17 janvier 2002 et a dit n'y avoir lieu à requalification des faits ; "aux motifs qu'aux termes de l'article 222-33-2 du code pénal dans sa rédaction issue de la loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002 publiée le 18 janvier 2002 : le fait de harceler autrui par des agissements répétés ayant, pour objet ou pour effet, une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale, ou de compromettre son avenir professionnel, est puni d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende ; que cette incrimination nouvelle n'étant pas applicable rétroactivement, les éléments constitutifs du délit doivent être appréciés au regard des seuls faits éventuellement commis entre le 18 janvier 2002 date de la publication de la loi du 28 février 2003, date de l'hospitalisation de M. X... après l'homicide de son épouse et de ses enfants, la plainte étant irrecevable concernant la période antérieure ; que le parcours de M. X... au sein de la collectivité territoriale de Béziers a été le suivant ; que titulaire du brevet de technicien supérieur agricole option technique agricole et gestion de l'entreprise, M. X... a été recruté le 27 novembre 1994 à l'âge de 25 ans par la ville de Béziers en qualité d'agent d'entretien stagiaire, a été affecté à la direction des espaces verts et a été titularisé en décembre 1995 ; que par arrêté du 1er avril 1998, il a été nommé agent technique territorial 4e échelon avec une ancienneté à compter du 1er décembre 1997, après avoir été inscrit sur la liste d'aptitude à compter du 1er juillet 1997 ; qu'en juillet 2000, il a été admis à participer à la préparation intensive aux épreuves du concours interne de technicien territorial se déroulant de septembre 2000 à novembre 2001 sur la base de 45 journées de formation ayant lieu le lundi ; qu'à la suite d'un accident de vélo survenu le 12 novembre 2000, M. X... a dû subir une opération de l'épaule droite en août 2001 et a bénéficié de plusieurs congés maladie au cours de l'année 2001 ; qu'en juin 2001, M. X... a réussi le concours interne d'agent technique qualifié territorial et a été inscrit sur la liste d'aptitude en cette qualité avec la spécialité espaces verts/nettoyage et entretien, à compter du 1er juillet 2001 mais n'a pas obtenu la promotion souhaitée en raison de sa situation médicale qui ne permettait pas de préjuger de son aptitude médicale aux fonctions concernées ainsi qu'il ressort du courrier explicatif qui lui a été adressé par Mme A..., directrice générale adjointe, le 1er août 2001 ; que par courrier du 5 septembre 2001, Mme A... l'a informé de l'impossibilité du plan administratif de l'autoriser à suivre la formation au concours interne de technicien territorial tant que son aptitude médicale n'était pas reconnue en précisant que seuls les agents en position d'activité et médicalement aptes à exercer les fonctions relevant de leur grade pouvaient y participer ; que M. X... a repris son activité professionnelle au début du mois de janvier 2002 après avoir été déclaré médicalement apte à exercer son emploi de jardinier sous réserve d'éviter au début la position soutenue des bras levés ; que le médecin du travail a néanmoins dès le 3 janvier 2002 et à plusieurs reprises au cours de l'année 2002 préconisé un changement d'affectation de M. X... en raison de son mal-être dans le service des espaces verts et des ses difficultés relationnelles ; que le 28 mai 2002, M. X... a formé une demande de mutation de service sans préciser le service souhaité en spécifiant qu'il souhaitait que sa nouvelle affectation soit réalisée en concertation avec lui ; que par courrier du 2 décembre 2002, M. X... a informé Mme A... de ce qu'il refusait le poste au service de la déchetterie qui lui avait été proposé le 14 novembre 2002, en ce que ce poste n'était conforme ni à son évolution de carrière ni à sa vie de famille ; que son affectation d'office à la direction de l'environnement service du traitement des déchets lui a été notifiée le 20 décembre 2002 par M. Z... et confirmé par courrier du 27 décembre 2002 ; que M. X... a bénéficié dès le début du mois de janvier 2003 d'un congé maladie qui a été prolongé jusqu'au 21 février 2003 avec l'aval du médecin contrôleur désigné à la demande de son employeur ; que le 21 février 2003, M. X... a adressé à Mme A... un courrier lui demandant de lui faire une proposition de poste « conforme à sa demande initiale » et le 22 février 2003 il a obtenu une prolongation de son arrêt maladie jusqu'au 8 mars 2003 pour état dépressif réactionnel ; que le harcèlement moral se caractérise notamment par la répétition des agissements ; il peut émaner des supérieurs hiérarchiques ou des collègues de travail auquel cas l'employeur a l'obligation d'y mettre un terme ; que les agissements répétés visés par la partie civile sont : - le refus arbitraire de formation, - le refus arbitraire de promotion, - le délaissement délibéré de l'agent caractérisé par le retrait tardif de deux affiches apposées dans le local des agents, l'une à caractère raciste l'autre à caractère sexuelle, par l'absence de prise en compte de la souffrance au travail du salarié et par le maintien dans son poste de celui-ci malgré les nombreuses alertes du médecin du travail, - la mutation-sanction en décembre 2002 au service de la déchetterie où l'agent n'avait aucune perspective d'évolution de carrière, et le maintien de celui-ci dans ce poste au péril de sa vie ; que l'examen du dossier révèle que jusqu'en 2001, M. X... a bénéficié d'une évolution de carrière normale, a été admis à toutes les demandes de formation qu'il a sollicité et a bénéficié d'une notation élogieuse jusque et y compris en 2000 ; qu'ayant totalisé 212 jours d'absence en congé maladie en 2001, il n'a pas été possible de procéder à sa notation ; qu'en 2002, un refus de formation lui a été opposé et il n'a pas été proposé pour un avancement à la commission administrative paritaire du mois de juin en raison précisément de sa très longue absence l'année précédente et de ses problèmes de comportement au sein du service des espaces verts ; que les éléments du dossier révèlent en effet une dégradation importante du comportement de M. X... sur le plan professionnel au cours de l'année 2002, caractérisée en particulier par des difficultés relationnelles considérables avec ses collègues de travail et ses supérieurs hiérarchiques directs, des critiques et revendications incessantes concernant le fonctionnement du service ainsi que des manquements professionnels répétés tels que non respect des horaires, travail insuffisant, refus d'exécuter le travail, comportement agressif le 19 août 2002 à l'égard de son supérieur hiérarchique ; que la hiérarchie a été avisée dès le début du mois de janvier 2002 par le médecin du travail du malaise profond de M. X... dans son service et de la nécessité de le changer d'affectation, avertissement réitéré à plusieurs reprises au cours de l'année ; que les deux affiches apposées dans le local des agents du service des espaces verts au début du mois de janvier 2002 et retirés trois semaines après, l'une à connotation raciste, l'autre à connotation sexuelle, participent de ce malaise bien que les agents entendus à cet égard aient tous indiqué qu'elles ne visaient personne en particulier tout en convenant qu'elles étaient d'un particulier mauvais goût ; que l'information n'a pas permis d'établir que M. X... ait été ostracisé par les agents du service des espaces verts ou qu'il ait été le bouc émissaire de ces derniers, et que la hiérarchie, informée de cette situation, ait laissé faire ; que l'audition des agents du service des espaces verts a révélé que M. X... s'était isolé lui-même du groupe en se montrant distant, agressif ou critique et en état de perpétuelle revendication ; que contrairement aux allégations des parties civiles, les avertissements réitérés du médecin du travail ont été pris au sérieux par la hiérarchie qui a multiplié les réunions, les correspondances explicatives, les rendez-vous, les écoutes de l'agent et qui au début du mois de mai a proposé un changement d'affectation à M. X..., ainsi qu'il ressort de l'examen du dossier professionnel de celui-ci ; qu'il ne saurait être fait grief à la hiérarchie d'avoir tardé à procéder au changement d'affectation de M. X... dès lors que ce dernier n'a formé sa demande que le 28 mai 2002, sans préciser le ou les services qu'il souhaitait intégrer et que la direction des ressources humaines s'est trouvée dans la nécessité d'affecter M. X... à un poste libre, correspondant à sa qualification spécifique et dans un service où les difficultés relationnelles antérieures ne se reproduiraient pas ; que M. X... a refusé cette affectation par convenance personnelle et au motif irraisonné qu'il ne pourrait bénéficier dans ce service d'un avancement malgré un nouveau courrier de Mme A... du 27 décembre 2002 lui expliquant que la promotion au grade d'agent technique qualifié soumise à l'appréciation de la commission administrative paritaire, reposait avant toute chose sur l'appréciation de son travail en qualité d'agent technique et qu'il lui incombait d'apporter la preuve dans ses nouvelles fonctions qu'il donnait satisfaction dans sa façon de servir ; que de même, M. X... ne s'est pas rendu au rendez-vous avec la psychologue qui lui avait été fixé à l'initiative du service des ressources humaines ; que consciente de la difficulté de la situation, Mme A... a adressé une note manuscrite le 27 février 2003 à M. Z... l'informant que M. X... avait besoin d'un suivi médical important, voire d'un congé de longue maladie ; que le changement d'affectation, effectué à la demande de M. X... et sur les préconisations insistantes du médecin du travail, après concertation avec M. X... reçu préalablement, dans un poste correspondant à sa qualification, ne saurait dès lors être considéré comme une mutation sanction effectuée d'office, obérant son avenir professionnel ; qu'au regard de ces éléments d'appréciation, le délit de harcèlement au sens de l'article 222-33-2 du code pénal n'est pas constitué en l'absence d'agissements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail de M. X... ; que la perception subjective qu'a pu avoir ce dernier des décisions de la hiérarchie et du contexte professionnel dans lequel il évoluait, ne permet pas de caractériser l'infraction dans ses éléments constitutifs ; que les troubles psychologiques avérés que M. X... a développé au cours de l'année 2002 et au début de l'année 2003 trouvent leur origine dans des facteurs personnels et un profond malaise existentiel, et ne saurait être imputés à un harcèlement moral qui ne saurait être établi ; "1) alors que chacun a droit à un tribunal indépendant et impartial, lequel ne saurait sans s'en expliquer adopter les explications de l'une des personnes intéressées à la procédure ; que la chambre de l'instruction s'appuie sur les courriers de la supérieure hiérarchique de la victime pour considérer que le refus d'une formation était fondé sur l'existence d'une inaptitude médicale ou que l'affectation d'office au poste de la déchetterie n'excluait pas la possibilité d'obtenir une promotion, sans répondre aux critiques formulées dans le mémoire déposé pour les parents de la victime qui rappelait que le médecin du travail s'était lui-même montré favorable à l'inscription à une formation malgré l'inaptitude professionnelle et qu'il avait exprimé les plus grandes réserves sur le poste choisi pour la mutation, outre le fait qu'elle ne considère pas les éléments invoqués par les parties civiles qui justifiaient que la victime ait eu des inquiétudes sur la possibilité d'une promotion sur le poste imposé et s'expliquaient les difficultés familiales créées par l'affectation sur un poste supposant une présence le week-end alors que la victime devait garder ses enfants ces jours là, ce que son employeur n'ignorait pas ; qu'en cet état, la chambre de l'instruction qui adopte sans analyse critique les explications de l'employeur ou de son représentant de nature à faire peser un doute sur l'impartialité de la juridiction, a ainsi violé les textes susvisés ; "2) alors qu'en considérant que des affiches dont l'une avait un caractère raciste pouvaient être ramenées à l'expression d'un simple mauvais goût, la chambre de l'instruction a manqué à son devoir d'impartialité à l'égard de la victime et par ricochet de ses ayants droit, en méconnaissance de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, une telle analyse d'une affiche raciste, manifestant l'expression d'une acceptation d'une certaine dose de racisme sur le lieu de travail et, à tout le moins, la volonté de minimiser l'inaction des représentants de l'employeur pendant trois semaines pour considérer que ce dernier n'avait commis aucun manquement au devoir de protection de ses agents qui aurait pu expliquer le changement de comportement de la victime au cours de l'année 2002" ; Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, préliminaire, 112-1, 222-33-1 du code pénal, 184, 591 et 593 du code de procédure pénale ; "en ce que l'arrêt attaqué, confirmatif, a déclaré qu'il n'y avait pas lieu à suivre sur la plainte pour les faits commis après l'entrée en vigueur de la loi du 17 janvier 2002 et a dit n'y avoir lieu à requalification des faits ; "aux motifs que la loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002 publiée le 18 janvier 2002 : le fait de harceler autrui par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale, ou de compromettre son avenir professionnel, est puni d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende ; que cette incrimination nouvelle n'étant pas applicable rétroactivement, les éléments constitutifs du délit doivent être appréciés au regard des seuls faits éventuellement commis entre le 18 janvier 2002 date de la publication de la loi, et le 28 février 2003 date de l'hospitalisation de M. X... après l'homicide de son épouse et de ses enfants, la plainte étant irrecevable concernant la période antérieure ; "alors que le harcèlement moral résultant du fait d'infliger à la victime une multitude d'agissements ayant pour objet ou pour effet d'entraîner une dégradation des conditions de travail, le fait de harceler moralement constitué à la date du dernier agissement est punissable en vertu de la loi du 17 janvier 2002 quand bien même certains des agissements constitutifs de ce harcèlement aurait été commis antérieurement ; qu'en jugeant le contraire, la chambre de l'instruction a méconnu l'article 112-1 du code pénal" ; Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, préliminaire, 222-33-1 du code pénal, 184, 591 et 593 du code de procédure pénale ; "en ce que l'arrêt attaqué, confirmatif, a déclaré qu'il n'y avait pas lieu à suivre sur la plainte pour les faits commis après l'entrée en vigueur de la loi du 17 janvier 2002 et a dit n'y avoir lieu à requalification des faits ; "aux motifs qu'aux termes de l'article 222-33-2 du code pénal dans sa rédaction issue de la loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002 publiée le 18 janvier 2002 : le fait de harceler autrui par des agissements répétés ayant, pour objet ou pour effet, une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale, ou de compromettre son avenir professionnel, est puni d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende ; que cette incrimination nouvelle n'étant pas applicable rétroactivement, les éléments constitutifs du délit doivent être appréciés au regard des seuls faits éventuellement commis entre le 18 janvier 2002 date de la publication de la loi, et le 28 février 2003 date de l'hospitalisation de M. X... après l'homicide de son épouse et de ses enfants, la plainte étant irrecevable concernant la période antérieure ; que le parcours de M. X... au sein de la collectivité territoriale de Béziers a été le suivant ; que titulaire du brevet de technicien supérieur agricole option technique agricole et gestion de l'entreprise, M. X... a été recruté le 27 novembre 1994 à l'âge de 25 ans par la ville de Béziers en qualité d'agent d'entretien stagiaire, a été affecté à la direction des espaces verts et a été titularisé en décembre 1995 ; que par arrêté du 1er avril 1998, il a été nommé agent technique territorial 4e échelon avec une ancienneté à compter du 1er décembre 1997, après avoir été inscrit sur la liste d'aptitude à compter du 1er juillet 1997 ; qu'en juillet 2000, il a été admis à participer à la préparation intensive aux épreuves du concours interne de technicien territorial se déroulant de septembre 2000 à novembre 2001 sur la base de 45 journées de formation ayant lieu le lundi ; qu'à la suite d'un accident de vélo survenu le 12 novembre 2000, M. X... a dû subir une opération de l'épaule droite en août 2001 et a bénéficié de plusieurs congés maladie au cours de l'année 2001 ; qu'en juin 2001, M. X... a réussi le concours interne d'agent technique qualifié territorial et a été inscrit sur la liste d'aptitude en cette qualité avec la spécialité espaces verts/nettoyage et entretien, à compter du 1er juillet 2001 mais n'a pas obtenu la promotion souhaitée en raison de sa situation médicale qui ne permettait pas de préjuger de son aptitude médicale aux fonctions concernées ainsi qu'il ressort du courrier explicatif qui lui a été adressé par Mme A..., directrice générale adjointe, le 1er août 2001 ; que par courrier du 5 septembre 2001, Mme A... l'a informé de l'impossibilité du plan administratif de l'autoriser à suivre la formation au concours interne de technicien territorial tant que son aptitude médicale n'était pas reconnue en précisant que seuls les agents en position d'activité et médicalement aptes à exercer les fonctions relevant de leur grade pouvaient y participer ; que M. X... a repris son activité professionnelle au début du mois de janvier 2002 après avoir été déclaré médicalement apte à exercer son emploi de jardinier sous réserve d'éviter au début la position soutenue des bras levés ; que le médecin du travail a néanmoins dès le 3 janvier 2002 et à plusieurs reprises au cours de l'année 2002 préconisé un changement d'affectation de M. X... en raison de son mal-être dans le service des espaces verts et des ses difficultés relationnelles ; que le 28 mai 2002, M. X... a formé une demande de mutation de service sans préciser le service souhaité en spécifiant qu'il souhaitait que sa nouvelle affectation soit réalisée en concertation avec lui ; que par courrier du 2 décembre 2002, M. X... a informé Mme A... de ce qu'il refusait le poste au service de la déchetterie qui lui avait été proposé le 14 novembre 2002, en ce que ce poste n'était conforme ni à son évolution de carrière ni à sa vie de famille ; que son affectation d'office à la direction de l'environnement service du traitement des déchets lui a été notifiée le 20 décembre 2002 par M. Z... et confirmé par courrier du 27 décembre 2002 ; que M. X... a bénéficié dès le début du mois de janvier 2003 d'un congé maladie qui a été prolongé jusqu'au 21 février 2003 avec l'aval du médecin contrôleur désigné à la demande de son employeur ; que le 21 février 2003, M. X... a adressé à Mme A... un courrier lui demandant de lui faire une proposition de poste « conforme à sa demande initiale » et le 22 février 2003 il a obtenu une prolongation de son arrêt maladie jusqu'au 8 mars 2003 pour état dépressif réactionnel ; que le harcèlement moral se caractérise notamment par la répétition des agissements ; il peut émaner des supérieurs hiérarchiques ou des collègues de travail auquel cas l'employeur a l'obligation d'y mettre un terme ; que les agissements répétés visés par la partie civile sont : - le refus arbitraire de formation, - le refus arbitraire de promotion, - le délaissement délibéré de l'agent caractérisé par le retrait tardif de deux affiches apposées dans le local des agents, l'une à caractère raciste l'autre à caractère sexuelle, par l'absence de prise en compte de la souffrance au travail du salarié et par le maintien dans son poste de celui-ci malgré les nombreuses alertes du médecin du travail, - la mutation-sanction en décembre 2002 au service de la déchetterie où l'agent n'avait aucune perspective d'évolution de carrière, et le maintien de celui-ci dans ce poste au péril de sa vie ; que l'examen du dossier révèle que jusqu'en 2001, M. X... a bénéficié d'une évolution de carrière normale, a été admis à toutes les demandes de formation qu'il a sollicité et a bénéficié d'une notation élogieuse jusque et y compris en 2000 ; qu'ayant totalisé 212 jours d'absence en congé maladie en 2001, il n'a pas été possible de procéder à sa notation ; qu'en 2002, un refus de formation lui a été opposé et il n'a pas été proposé pour un avancement à la commission administrative paritaire du mois de juin en raison précisément de sa très longue absence l'année précédente et de ses problèmes de comportement au sein du service des espaces verts ; que les éléments du dossier révèlent en effet une dégradation importante du comportement de M. X... sur le plan professionnel au cours de l'année 2002, caractérisée en particulier par des difficultés relationnelles considérables avec ses collègues de travail et ses supérieurs hiérarchiques directs, des critiques et revendications incessantes concernant le fonctionnement du service ainsi que des manquements professionnels répétés tels que non respect des horaires, travail insuffisant, refus d'exécuter le travail, comportement agressif le 19 août 2002 à l'égard de son supérieur hiérarchique ; que la hiérarchie a été avisée dès le début du mois de janvier 2002 par le médecin du travail du malaise profond de M. X... dans son service et de la nécessité de le changer d'affectation, avertissement réitéré à plusieurs reprises au cours de l'année ; que les deux affiches apposées dans le local des agents du service des espaces verts au début du mois de janvier 2002 et retirés trois semaines après, l'une à connotation raciste, l'autre à connotation sexuelle, participent de ce malaise bien que les agents entendus à cet égard aient tous indiqué qu'elles ne visaient personne en particulier tout en convenant qu'elles étaient d'un particulier mauvais goût ; que l'information n'a pas permis d'établir que M. X... ait été ostracisé par les agents du service des espaces verts ou qu'il ait été le bouc émissaire de ces derniers, et que la hiérarchie, informée de cette situation, ait laissé faire ; que l'audition des agents du service des espaces verts a révélé que M. X... s'était isolé lui-même du groupe en se montrant distant, agressif ou critique et en état de perpétuelle revendication ; que contrairement aux allégations des parties civiles, les avertissements réitérés du médecin du travail ont été pris au sérieux par la hiérarchie qui a multiplié les réunions, les correspondances explicatives, les rendez-vous, les écoutes de l'agent et qui au début du mois de mai a proposé un changement d'affectation à M. X..., ainsi qu'il ressort de l'examen du dossier professionnel de celui-ci ; qu'il ne saurait être fait grief à la hiérarchie d'avoir tardé à procéder au changement d'affectation de M. X... dès lors que ce dernier n'a formé sa demande que le 28 mai 2002, sans préciser le ou les services qu'il souhaitait intégrer et que la direction des ressources humaines s'est trouvée dans la nécessité d'affecter M. X... à un poste libre, correspondant à sa qualification spécifique et dans un service où les difficultés relationnelles antérieures ne se reproduiraient pas ; que M. X... a refusé cette affectation par convenance personnelle et au motif irraisonné qu'il ne pourrait bénéficier dans ce service d'un avancement malgré un nouveau courrier de Mme A... du 27 décembre 2002 lui expliquant que la promotion au grade d'agent technique qualifié soumise à l'appréciation de la commission administrative paritaire, reposait avant toute chose sur l'appréciation de son travail en qualité d'agent technique et qu'il lui incombait d'apporter la preuve dans ses nouvelles fonctions qu'il donnait satisfaction dans sa façon de servir ; que de même, M. X... ne s'est pas rendu au rendez-vous avec la psychologue qui lui avait été fixé à l'initiative du service des ressources humaines ; que consciente de la difficulté de la situation, Mme A... a adressé une note manuscrite le 27 février 2003 à M. Z... l'informant que M. X... avait besoin d'un suivi médical important, voire d'un congé de longue maladie ; que le changement d'affectation, effectué à la demande de M. X... et sur les préconisations insistantes du médecin du travail, après concertation avec M. X... reçu préalablement, dans un poste correspondant à sa qualification, ne saurait dès lors être considéré comme une mutation sanction effectuée d'office, obérant son avenir professionnel ; qu'au regard de ces éléments d'appréciation, le délit de harcèlement au sens de l'article 222-33-2 du code pénal n'est pas constitué en l'absence d'agissements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail de M. X... ; que la perception subjective qu'a pu avoir ce dernier des décisions de la hiérarchie et du contexte professionnel dans lequel il évoluait, ne permet pas de caractériser l'infraction dans ses éléments constitutifs ; que les troubles psychologiques avérés que M. X... a développé au cours de l'année 2002 et au début de l'année 2003 trouvent leur origine dans des facteurs personnels et un profond malaise existentiel, et ne saurait être imputés à un harcèlement moral qui ne saurait être établi ; "et aux motifs éventuellement adoptés que certains des collègues de travail de M. X... entendus, l'ont décrit comme une personne réservée, mais arrogante, solitaire, critique envers la hiérarchie, provocateur dans l'exécution de son travail ; que sa recherche du conflit a été notée par plusieurs de ses anciens collègues qui d'ailleurs ne le percevaient pas comme un bouc-émissaire de la hiérarchie au sein du service (D. 19 - D. 44) ; que parmi ceux de ses collègues qui étaient plus intimes, M. B... a indiqué qu'il était apprécié au début de l'ensemble des ses collègues, mais que son comportement avait brusquement changé suite à son absence de promotion ; qu'il précisait ne pas avoir compris son attitude lorsque M. X... était en maladie mais posait malgré tout des journées pour suivre une formation ; qu'il soulignait également que sur son lieu de travail même, la hiérarchie évitait l'affrontement au maximum, évitant toute réprimande alors que le manque de zèle qu'il mettait dans son travail l'y exposait largement ; qu'il est devenu rebelle, démotivé et restait sourd aux conseils en y réagissant parfois avec agressivité (D. 38) ; que M. B... et M. C... ont tous deux insisté sur la souffrance de M. X... face à l'incompréhension et les mauvaises relations avec sa hiérarchie principalement après son accident de VTT et le refus qu'il s'était vu opposer de participer à des stages ; qu' aussi, à l'issue de l'enquête et à la lecture des nombreuses pièces collectées, il est incontestables que M. X... était convaincu d'être victime de multiples brimades, vexations, discriminations, conviction qui, visiblement, a eu des répercussions sur sa santé mentale et physique ; que pour autant, aucun témoin direct de ces actes n'a pu être identifié lors de l'information ; que les diverses auditions collectées au cours de l'information compilent les appréciations de leurs auteurs qui ne procèdent que de leur ressenti nécessairement subjectif ; qu'elles confirment seulement la personnalité de M. X... et la conception du travail qui a pu en découler ; que l'information n'a pas non plus permis d'établir l'existence d'actes de l'employeur qui n'auraient pas été fondés sur les éléments objectifs, étrangers à tout harcèlement ; que le docteur D... qui décrivait également M. X... comme une personne ambitieuse, a bien noté le 28 mars 2001 « se sent HM » (harcelé moralement) » ; qu'elle n'a pas pour autant pointé de fait précis permettant de changer ce ressenti en réalité ; que la réalité du harcèlement moral ne peut ressortir d'aucun des autres nombreux certificats médicaux collectés, les praticiens consultés ne bornant à transcrire le ressenti de M. X... ; qu'au sujet de la mutation à la déchetterie, l'information n'a pas permis d'établir qu'elle constituait une décision s'inscrivant dans un processus de harcèlement moral de M. X... ; que la décision s'appuie notamment sur l'avis du docteur D..., laquelle avait insisté sur la nécessité d'un changement de service et le souhait exprimé par M. X... d'être muté ; qu'enfin, l'information a permis d'établir que deux agents techniques qualifiés ont travaillé à la déchetterie (D. 106), ce qui montre la possibilité de promotion toujours offerte à M. X... ; que les procès-verbaux des commissions administratives paritaires des 10 janvier 2001 et 19 juin 2002 (D. 100 pièces B et F), durant lesquelles le cas de M. X... fut étudier, montre que l'ensemble des avancements d'échelon furent votés à l'unanimité des voix ; que les représentants du personnel présents lors de ces commissions, dont le représentant du syndicat auquel appartenait M. X... n'ont donc pas émis de réserve ; que de plus, il ressort de l'information que M. X..., n'a donc pas émis de réserve ; que de plus, il ressort de l'information que M. X... a pleinement sollicité son syndicat, la CGT, après le contrôle du médecin mandaté par l'administration, le docteur E..., qui l'a jugé apte à la reprise au travail ; que pour autant, devant les déclarations de M. X... sur son sentiment de harcèlement ou encore la sanction de son engagement syndical alléguée, son syndicat lui apportait tout le soutien adéquat mais n'engageait pas pour autant de procédure ; que l'employeur, même s'il a pu être maladroit ou manquer de compréhension face à une situation qui se dégradait, n'est pas allé au-delà des limites de son pouvoir de direction et de contrôle avec des contraintes de gestion d'une masse importante de salariés que M. X... ne percevait pas forcément ; "1) alors que n'étant pas juge de la culpabilité, la chambre de l'instruction qui constate l'existence de charges n'excluant pas un délit doit renvoyer l'affaire devant la juridiction de jugement ; que sont constitutifs de harcèlement moral les agissements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail de nature à porter atteinte aux droits ou à la dignité de la victime, d'affecter son état de santé et son avenir professionnel ; qu'en s'en tenant aux actes commis après l'entrée en vigueur de la loi du 17 janvier 2002, pour exclure le harcèlement moral, la chambre de l'instruction affirme que le refus de formation et d'avancement en 2002 étaient dus au moins en partie aux absences de la victime l'année précédente ; qu'en l'état de tels motifs par lesquels elle reconnaît nécessairement que l'employeur a pu avoir un comportement discriminatoire fondé sur l'état de santé du salarié puisqu'elle relève que ses absences de l'année 2001 étaient dues à un congé maladie, la chambre de l'instruction a privé sa décision de base légale, dès lors que les charges en faveur de la discrimination constituaient un élément pouvant participer au harcèlement moral dont la victime se plaignait et qu'une telle discrimination avait pu participer à une dégradation des conditions de travail de la victime et affecter les droits de la victime ; "2) alors que sont constitutifs de harcèlement moral les agissements répétés ayant pour effet une dégradation des conditions de travail ; que selon le mémoire des parties civiles, à son retour de congé maladie, la victime avait découvert, sur son lieu de travail, deux affiches, l'une à caractère raciste et l'autre à caractère sexuel, dont elle avait des motifs légitimes de considérer qu'elles la visaient ; que le mémoire déposé pour les parties civiles dénonçait le fait que l'employeur ait attendu trois semaines pour retirer ces affiches, ce qui n'avait pu que conduire le fils des parties civiles, marié à une fille de harki, à s'interroger sur sa place dans le service en question ; qu'à supposer que les collègues de travail de la victime n'aient visé personne en diffusant ces deux affiches, comme l'arrêt le relève, la chambre de l'instruction n'a pas recherché si, au-delà d'une quelconque volonté d' « ostraciser » le fils des parties civiles, la direction des ressources humaines n'avait pas manqué à son obligation d'assurer la protection de ses agents en ne prenant aucune mesure pour faire disparaître rapidement ces affiches dont elle reconnaissait le caractère raciste, pour l'une d'elles, manquement pouvant entraîner une dégradation des conditions de travail, chacun pouvant développer une réaction négative face ce type d'affiche en l'absence de réaction de l'employeur ; "3) alors qu'en ne recherchant pas si ces faits que constituaient le refus de formation, le refus de promotion et le défaut de réaction immédiate de l'employeur aux affiches racistes et à connotation sexuelle n'étaient pas de nature à justifier le changement de comportement intervenu en 2002 qu'elle prétend reprocher à la victime pour justifier l'attitude ultérieure de l'employeur, la chambre de l'instruction a privé sa décision de base légale ; "4) alors que pour considérer que les représentants de l'employeur de la victime n'avaient pas de comportement de nature à isoler son agent et qu'au contraire, ils ne se désintéressaient pas de sa situation, la chambre de l'instruction constate que la direction des ressources humaines lui avait proposé un autre poste ; qu'en se prononçant par de tels motifs quand il résulte de ses propres constatations que ce changement de poste avait été demandé par la victime en mai 2002 et qu'une unique proposition lui avait été faite pour répondre à cette demande seulement en décembre suivant et qu'elle lui avait été imposée malgré son refus, la chambre de l'instruction se prononce par des motifs contradictoires ; "5) alors que la chambre de l'instruction considère que la mutation que M. X... avait refusée n'était pas une mutation sanction dès lors qu'il pourrait obtenir une promotion, laquelle serait fonction de la qualité de son travail, sans répondre au mémoire déposé devant elle selon lequel cette mutation qu'il avait refusée lui avait finalement été imposée, ce qui, compte tenu du fait qu'elle n'était pas fondée sur l'intérêt du service, s'analysait comme une sanction, ce qui supposait le respect de procédure spécifique à une telle mesure, qui n'avait pas été suivie ; qu'elle était tenue d'y répondre dès lors que cette méconnaissance de la procédure de sanction qui méconnaissait les droits de l'agent, avait au moins pour effet une dégradation des conditions de travail, ce qui suffisait pour caractériser des charges contre l'employeur ou des responsables des ressources humaines ; "6) alors qu'en ne s'expliquant pas non plus sur le mémoire qui soutenait que l'employeur ou des responsables des ressources humaines avaient imposé un poste en méconnaissance des souhaits de la victime, qui indiquait ne pouvoir travailler le week-end, étant père de deux jeunes enfants, et sa femme travaillant les week-end, ce qui établissait encore une fois une manifestation d'une discrimination liée à la situation familiale de nature à entraîner une dégradation des conditions de travail, la cour d'appel a encore privé sa décision de base légale" ; Sur le quatrième moyen de cassation, pris de la violation des articles 223-6 du code pénal, 198, 591 et 593 du code de procédure pénale ; "en ce que l'arrêt attaqué, confirmatif, a dit qu'il n'y avait pas lieu à suivre sur les faits dénoncés dans la plainte avec constitution de partie civile des époux X..., éventuellement par requalification des faits ; "aux motifs que l'omission de porter secours telle que définie à l'article 223-6, alinéa 2, du code pénal est caractérisée notamment par le caractère imminent et constant du péril de nature à imposer une intervention immédiate ainsi que par l'abstention volontaire et délibérée en pleine connaissance de cause de porter assistance à la personne en péril ; que les éléments constitutifs du délit ne sont pas réunis en l'espèce, Mme A... et M. Z... n'ayant pu avoir conscience des actes irrémédiables auxquels allait se livrer M. X... dans la nuit du 27 au 28 février 2003 et le 12 mars 2003 et ne s'étant pas volontairement abstenus de porter secours à ce dernier ; "alors que dans le mémoire déposé pour les parties civiles, il était indiqué que le psychiatre que consultait la victime avait fait état de conduites auto et hétéro-destructrices en rapport avec l'obligation de prendre son poste et considéré qu'un tel état justifiait un arrêt de travail ; qu'il était ajouté que la victime avait été contrainte de reprendre le travail après une consultation par un médecin contrôleur, généraliste, appelé à émettre un avis médical à la demande de l'employeur ou de l'un de ses représentants ; qu'en ne recherchant pas si, compte tenu de l'avis du psychiatre, l'employeur ou ses représentants n'étaient pas suffisamment informés du péril qui menaçait la victime, comme le soutenait le mémoire, et dans des conditions qui auraient imposé qu'ils sollicitent une consultation par un médecin contrôleur, spécialiste en psychiatrie, avant d'imposer à la victime de se présenter sur son lieu de travail, la chambre de l'instruction a privé sa décision de base légale" ; Sur le cinquième moyen de cassation, pris de la violation des articles 225-1 et 225-2 du code pénal, 86, 591 et 593 du code de procédure pénale ; "en ce que l'arrêt attaqué a dit n'y avoir lieu à suivre sur la plainte avec constitution de partie civile des époux X... ; "aux motifs qu'ayant totalisé 212 jours d'absence en congé maladie en 2001, il n'a pas été possible de procéder à sa notation ; qu'en 2002, un refus de formation lui a été opposé et il n'a pas été proposé pour un avancement à la commission administrative paritaire du mois de juin en raison précisément de sa très longue absence l'année précédente et de ses problèmes de comportement au sein du service des espaces verts ; que les éléments du dossier révèlent en effet une dégradation importante du comportement de M. X... sur le plan professionnel au cours de l'année 2002, caractérisée en particulier par des difficultés relationnelles considérables avec ses collègues de travail et ses supérieurs hiérarchiques directs, des critiques et revendications incessantes concernant le fonctionnement du service ainsi que des manquements professionnels répétés tels que nonrespect des horaires, travail insuffisant, refus d'exécuter le travail, comportement agressif le 19 aout 2002 à l'égard de son supérieur hiérarchique ; "alors que tout jugement ou arrêt doit comporter les motifs propres à justifier la décision ; que l'insuffisance ou la contradiction des motifs équivaut à leur absence ; que le juge d'instruction qualifie librement les faits dont il est saisi et au regard desquels il a l'obligation d'informer ; qu'ayant constaté qu'en 2002, la victime s'était vue refuser une formation et une promotion pour des absences justifiées par des raisons médicales en 2001 et qu'elle s'était vue imposer une reprise d'activité dans un nouveau poste par appel à un médecin généraliste qui n'était pas spécialement compétent pour juger de la dégradation de l'état psychologique et psychiatrique de la victime relevée par d'autres médecins, la chambre de l'instruction qui n'a pas recherché si de tels faits, mis en cause dans la plainte avec constitution de partie civile, ne pouvaient être considérés comme des sanctions discriminatoires à raison de l'état de santé de la victime ou comme la subordination de la fourniture d'une offre d'emploi, d'un stage ou d'une formation en entreprise fondée sur un motif discriminatoire, à savoir l'état de santé, la chambre de l'instruction a méconnu l'article 86 du code de procédure pénale" ; Les moyens étant réunis ; Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que, pour confirmer l'ordonnance de non-lieu entreprise, après avoir analysé l'ensemble des faits dénoncés dans la plainte au regard de l'article 222-33-2 du code pénal institué par la loi du 17 janvier 2002 et à compter de l'entrée en vigueur de ce texte, la chambre de l'instruction a, sans omettre de répondre aux articulations essentielles du mémoire produit par les parties civiles appelantes, ni méconnaître les dispositions conventionnelles invoquées, exposé les motifs, exempts d'insuffisance comme de contradiction, desquels elle a déduit que l'information était complète et qu'il n'existait pas de charges suffisantes contre quiconque d'avoir commis le délit reproché, ni toute autre infraction ; Que, dès lors, les moyens, qui, pour partie, reviennent à remettre en question l'appréciation des charges qui relève du pouvoir souverain de la chambre de l'instruction, doivent être écartés ; Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ; REJETTE le pourvoi ; Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ; Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Louvel président, Mme Guirimand conseiller rapporteur, M. Blondet conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : Mme Leprey ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
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