LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur les pourvois formés par : - Mme ... X..., épouse Y...,- M. Ronan Y..., contre l'arrêt de la cour d'appel de MONTPELLIER, chambre correctionnelle, en date du 21 juin 2011, qui les a condamnés, la première, pour banqueroute et abus de confiance, à deux ans d'emprisonnement, dont un an avec sursis et mise à l'épreuve, cinq ans d'interdiction professionnelle et d'interdiction de gérer, le second, pour recel et exercice irrégulier de la profession d'agent immobilier, à deux ans d'emprisonnement avec sursis et mise à l'épreuve, et a prononcé sur les intérêts civils ; Joignant les pourvois en raison de la connexité ; Vu le mémoire produit, commun aux demandeurs ; Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 5 et 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 63 du code pénal, préliminaire, 385, 512, 593 et 802 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ; " en ce que l'arrêt confirmatif attaqué a rejeté l'exception de nullité et déclaré Mme Y...coupable d'abus de confiance et de banqueroute et M. Y...coupable de recel d'abus de confiance ; " aux motifs qu'il est soulevé, à titre de nullité, par le conseil des époux Y..., le non-respect par les enquêteurs de l'obligation d'informer sans délai le parquet du placement en garde à vue de Mme Z..., l'information au ministère public n'ayant été effectuée que cinquante-cinq minutes après le commencement de la garde à vue ; qu'il convient de rappeler que seule Mme Z...aurait eu un intérêt à agir, ce qu'elle n'a pas fait en première instance et ne peut donc plus soulever ce grief en cause d'appel ; que ce motif de nullité doit, en conséquence, être rejeté ; " et aux motifs adoptés que pour effective qu'elle puisse être, cette anomalie de procédure, que Mme Z...n'a pas soulevée elle-même, bien qu'elle eût été considérée nécessairement comme ayant porté atteinte à ses droits, ne fait en revanche aucun grief aux droits des deux coprévenus : que les conditions dans lesquelles ils ont été entendus sont parfaitement régulières et s'il est fait effectivement référence dans leurs auditions partiellement aux déclarations de Mme Z..., l'essentiel de la matière sur laquelle ils ont été interrogés provient de l'étude du résultat objectif des réquisitions bancaires et des autres éléments recueillis par les enquêteurs sur la vie et l'activité de cette société ; qu'il y a lieu en conséquence et pour ce motif de rejeter ce moyen ; " alors que les déclarations émanant d'un autre mis en cause et par lesquelles le requérant est mis en cause, au vu desquelles il est interrogé durant sa garde à vue puis cité devant la juridiction de jugement, mais irrégulièrement recueillies, faute d'information du placement en garde à vue donnée sans délai au parquet, lui font nécessairement grief, quand bien même ces déclarations ne constitueraient pas l'unique fondement de sa mise en cause ; que l'existence en l'espèce d'autres éléments recueillis par les enquêteurs n'est en aucun cas exclusive de l'obligation légale d'annuler la garde à vue irrégulière de ce tiers et les déclarations irrégulièrement recueillies ni de l'intérêt des requérants à obtenir cette annulation ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les articles susvisés et méconnu le droit à un procès équitable " ; Attendu que le moyen est inopérant, dès lors que la méconnaissance des formalités substantielles auxquelles est subordonnée la garde à vue ne peut être invoquée à l'appui d'une demande d'annulation d'acte ou de pièces de la procédure que par la partie qu'elle concerne ; Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation de l'article 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs ; " en ce que l'arrêt confirmatif attaqué a déclaré Mme Y...coupable de banqueroute par détournement d'actifs ; " aux motifs propres que Mme Y...doit être considérée comme gérante de fait de la SARL Appy Immobilier et être condamnée la banqueroute par détournement d'actifs ; " et aux motifs adoptés que, s'agissant des infractions d'abus de confiance reprochés à Mme Y...au préjudice non pas des clients de la SARL Appy Immobilier, mais au préjudice de la société elle-même, cette prévention est juridiquement erronée ; qu'en effet, ce qui est visé ici, le détournement d'une partie du compte de fonctionnement c'est-à-dire des fonds propres de la société constitue non pas un abus de confiance, ces fonds ne faisant l'objet d'aucun mandat de représentation, mais suivant les cas, constitue soit l'infraction d'abus de biens sociaux (non retenue dans l'acte de saisine) ou la banqueroute par détournement d'actif (visée dans l'acte de saisine) ; que, pour ces motifs, Mme Y...sera relaxée du chef de ces préventions ; " alors que la contradiction des motifs entre eux ou la contradiction entre les motifs et le dispositif équivaut à une absence de motifs ; que l'arrêt attaqué ne pouvait, sans se contredire, retenir Mme Y...dans les liens de la prévention du chef de banqueroute par détournement d'actifs et dire qu'elle devait être relaxée de ce chef " ; Sur le cinquième moyen de cassation, pris de la violation des articles 121-1, 121-3 du code pénal, L. 654-1, L. 654-2 du code de commerce et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ; " en ce que l'arrêt confirmatif attaqué a déclaré Mme Y...coupable de banqueroute par détournement d'actifs, par absence de comptabilité et tenue d'une comptabilité défaillante ; " aux motifs que Mme Y...ne peut contester avoir géré de fait la société Appy Immobilier ; qu'en effet, et alors même qu'elle reconnaît avoir géré un portefeuille client, l'ensemble des personnes ayant été en contact avec l'agence (personnel, clients, experts comptables, bailleur de l'immeuble) la présentent comme ayant une prépondérance certaine au sein de l'entreprise ; qu'elle doit donc être considérée comme gérante de fait de la SARL Appy Immobilier et être condamnée pour les banqueroutes par détournement d'actifs et par absence ou comptabilité défaillante qu'il convient donc de confirmer le jugement sur la culpabilité ; " et aux motifs adoptés qu'il résulte tout d'abord de la déclaration concordante des deux experts comptables qui se sont succédé les dernières années de l'activité de la société : que MM. A...et B..., s'ils confirment avoir adressé comme il se doit leurs courriers à la gérante en titre, affirment toutefois de conserve qu'ils avaient pour interlocutrices indistinctement Mme Z...ou Mme Y...; que la présence de cette dernière dans son bureau est notamment décrite très clairement par M. B...à l'occasion d'un acte important de la vie sociale, l'arrêté des comptes ; que M. C..., le bailleur de l'immeuble siège social, affirme n'avoir jamais eu d'autres contacts que ceux qu'il entretenait depuis plusieurs années avec Mme Y...; que, par ailleurs, il résulte de l'audition de deux des salariés ayant travaillé plusieurs années au sein de la société, Mmes D...et E...que c'est M. Y...qu'elles ont eu comme interlocuteur téléphonique au moment de leur embauche et qu'étaient présentes au moment de l'entretien Mmes Z...et Y...; que le contrat de travail de Mme D...est signé par M. Y..., celui de Mme E...par Mmes Z...et Y...; que cette immixtion du couple Y...dans un acte important s'il en est pour une entreprise à savoir l'embauche de ses salarié, ressort également dans l'une des pièces versées par le conseil de Mme Z..., en l'espèce le courrier adressé le 23 juin 2004 par M. Y...dans lequel ce dernier demande à l'un des collaborateurs de leur expert-comptable si le contrat qu'il a rédigé pour « notre future collaboratrice, Mme E...est juridiquement correct » ; que l'immixtion dans la gestion des époux Y...découle également des conditions dans lesquelles, monsieur, qui n'est pas associé de la SARL et qui est marié sous le régime de la séparation de biens, déclare avoir souscrit courant 2006 un prêt personnel auprès du crédit agricole pour reconstituer la trésorerie de l'entreprise ; que le rôle actif pris dans la gérance de la société ressort enfin d'une manière incontestable dans la pièce également versée par Mme Z...dans laquelle Mme Y...donne précisément à l'expert-comptable les instructions lui permettant pour chacun des salariés de la société (y compris la gérante en titre !) d'établir les bulletins de paye du mois d'octobre 2005 ; que le tribunal ne peut enfin que souligner le lapsus commis par M. Y...au moment de son audition devant la juridiction et parlant de lui-même et de son épouse en employant le terme " la direction " ; qu'il ressort de l'ensemble de ces éléments et l'audition des parties civiles présentes à l'audience que si Mme Z...est loin d'avoir eu dans la gestion de cette entreprise le rôle purement passif qu'elle s'attribue, Mme Y...(et son époux mais cela ne lui est pas reproché explicitement dans la prévention) a exercé sans contestation sérieuse possible ce que le tribunal analyse comme une cogérance de fait réunissant les deux époux et la gérante de droit ; " 1°) alors que le constat par l'arrêt attaqué d'« une prépondérance certaine au sein de l'entreprise » de Mme Y..., laquelle pouvait parfaitement découler de son statut de directrice salariée de la SARL Appy immobilier, ne caractérise aucun acte positif de gestion ou d'immixtion, distinct de l'exercice normal de ses fonctions de direction par Mme Y...; qu'en s'abstenant, bien qu'elle y fût expressément invitée, de toute analyse tendant à distinguer des actes positifs et effectifs de gestion engageant la société accomplis en toute souveraineté et indépendance de ceux susceptibles de relever de son activité de directrice salariée, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision ; " 2°) alors que la gérance de fait suppose des actes de gestion et de direction personnellement accomplis par le prévenu ; qu'en relevant, pour caractériser la gestion de fait une immixtion « du couple Y...» dans la gestion de la société et indirectement une immixtion personnelle de Mme Y..., des actes accomplis par son époux, dont la qualité de gérant de fait n'avait pas été retenue à la prévention, la cour a statué par des motifs inopérants et en violation du principe selon lequel nul n'est responsable que de son propre fait ; " 3°) alors que M. B...expert-comptable a expliqué avoir été initialement contacté par Mme Z..., gérante de droit, que c'était Mme Z...qui tenait la comptabilité des mandants, et qui lui apportait le plus souvent les documents comptables ; qu'à la question « qui était votre interlocuteur privilégié au sein de la SARL Appy Immobilier ? », il répond « c'était en principe Mme Z...qui venait pour les papiers. ( ) il est arrivé que Mme Y...vienne au cabinet comptable. Je me souviens précisément qu'elle était présente lorsque nous avons arrêté les comptes » ; qu'en énonçant que M. B...aurait déclaré avoir pour interlocutrice « indistinctement » Mmes Z...et Y..., les juges du fond se sont mis en contradiction avec cette pièce du dossier de la procédure ; " 4°) alors que ni la simple présence de Mme Y..., exerçant les fonctions de directrice de l'agence, aux côtés de la gérante de droit, Mme Z..., à l'occasion d'un entretien d'embauche, laquelle avait seule la signature bancaire, tenait la comptabilité des mandants selon les déclarations de l'expert-comptable et n'était pas une gérante de paille selon les énonciations des juges du fond, ni le fait que Mme Y...ait signé le contrat de travail avec Mme Z..., ne caractérisent un exercice, en toute souveraineté et indépendance, d'une activité positive de gestion et de direction " ; Les moyens étant réunis ; Attendu que, pour déclarer la prévenue coupable du délit de banqueroute par détournement d'actifs, absence et insuffisance de comptabilité, l'arrêt prononce par les motifs partiellement repris aux moyens ; Attendu qu'en l'état de ces énonciations, dépourvues d'insuffisance comme de contradiction, la cour d'appel, qui a caractérisé la qualité de gérante de fait de Mme Y..., a justifié sa décision ; Que les moyens ne peuvent donc qu'être écartés ; Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles 132-2, 314-1, 321-1 du code pénal et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ; " en ce que l'arrêt confirmatif attaqué a requalifié les faits d'abus de confiance reprochés en recel de biens obtenus à l'aide d'un abus de confiance et déclaré M. Y...coupable de ce délit ; " aux motifs que M. Y..., qui a perçu des sommes importantes des détournements effectués par son épouse, a joué un rôle tout aussi actif que celle-ci ; qu'il doit, comme l'ont analysé les premiers juges, voir les faits requalifiés en recel de biens obtenus à l'aide d'un abus de confiance ; " et aux motifs adoptés que le tribunal juge que la réalité des détournements de fonds à des fins personnelles par les époux Y...ne fait aucun doute ; que le tribunal devra toutefois requalifier les faits retenus à l'encontre de M. Y...sous la qualification d'abus de confiance commis au préjudice des différents propriétaires ou locataires clients de l'agence en recel d'abus de confiance ; " alors que celui qui a frauduleusement détourné un bien ne peut en même temps l'avoir recelé ; qu'en déclarant M. Y...coupable d'avoir recelé des sommes dont elle affirmait qu'il avait activement participé à leur détournement, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations " ; Sur le quatrième moyen de cassation, pris de la violation des articles 121-1, 121-3, 314-1 du code pénal et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ; " en ce que l'arrêt confirmatif attaqué a, rejetant la demande d'expertise graphologique, déclaré Mme Y...coupable d'abus de confiance au préjudice des propriétaires ayant confié la gestion de leurs biens à la SARL Appy immobilier ; " aux motifs qu'il est constant que, malgré ses affirmations contraires, Mme Y...dans le cadre de la gestion de son portefeuille client a perçu des espèces et des chèques qui ont été versés par elle sur les comptes du couple ; que la demande d'expertise ne peut être à ce stade accueillie, la cour disposant d'éléments suffisants pour asseoir sa conviction comme l'ont également noté les premiers juges ; " et aux motifs adoptés que la copie des chèques tirés sur les comptes de la SARL Appy immobilier permet d'affirmer quoiqu'elle le nie qu'une grande partie de ces chèques comporte indiscutablement l'une des deux ou trois signatures qu'utilise couramment Mme Y...; que cela résulte des comparaisons qui peuvent être faites à partir des procès-verbaux signés par l'intéressé dans le cadre de l'enquête concernant précédemment l'entreprise ... immobilier et versés à la procédure et de la comparaison à laquelle le tribunal a procédé contradictoirement à partir des originaux (notamment interrogatoire de première comparution) contenus au dossier d'instruction n° 01/ 00062 dont il a demandé au greffe correctionnel la communication ; qu'interrogée sur la similitude troublante de ces signatures, Mme Y...continue à affirmer qu'elle n'a jamais signé les chèques tirés sur les comptes sociétés et retrouvés sur ceux de son époux ; que, toutefois, si quelqu'un a imité sa signature comme elle le prétend, ce ne pourrait être alors que son époux comme l'affirme l'une des salariées qui en aurait été le témoin ; qu'en effet, on comprendrait mal pour quelle raison, si les sommes ainsi perçues correspondent à des salaires, primes, remboursement de frais, commissions effectivement dues à M. Y..., Mme Z...qui était la seule à avoir le pouvoir de signature aurait imité celle de Mme Y...; qu'il est probable que Mme Z...a elle-même signé certains chèques litigieux ; que, le témoignage de Mme D...mis à part, il n'y a pas de preuve tangible que M. Y...ait lui-même signé tout ou partie des chèques tirés sur les comptes de la société ; " 1°) alors que la contradiction de motifs équivaut à leur absence ; qu'ayant constaté qu'il existait une preuve tangible de ce que Mme Y...n'aurait pas signé les chèques litigieux et que sa signature aurait été imitée, et qu'il est probable que Mme Z...a elle-même signé certains chèques litigieux, la cour ne pouvait, sans se contredire, estimer inutile la demande d'expertise graphologique ; " 2°) alors que la contradiction de motifs équivaut à leur absence ; que la cour ne pouvait, sans se contredire, énoncer qu'il est probable que Mme Z...a elle-même signé certains chèques litigieux et exclure cette hypothèse en retenant : « on comprendrait mal pour quelle raison, si les sommes ainsi perçues correspondent à des salaires, primes, remboursement de frais, commissions effectivement dues à M. Y..., Mme Z..., qui était la seule à avoir le pouvoir de signature aurait imité celle de Mme Y...; " 3°) alors qu'en rejetant la demande d'expertise graphologique aux motifs « qu'une grande partie de ces chèques comporte indiscutablement l'une des deux ou trois signatures qu'utilise couramment Mme Y...» et au regard de la similitude visuelle troublante des signatures apposées sur les chèques litigieux avec celles figurant sur les procès-verbaux signés par Mme Y..., tout en ayant relevé une preuve tangible de ce que Mme Y...n'aurait pas signé les chèques litigieux et que sa signature aurait été imitée, la cour d'appel a statué par motifs inopérants " ; Les moyens étant réunis ; Attendu qu'il résulte des énonciations de l'arrêt qu'après avoir, sans insuffisance ni contradiction, justifié le rejet de la demande d'expertise en écritures qui lui était présentée et répondu aux chefs péremptoires des autres conclusions dont elle était saisie, la cour d'appel a caractérisé en tous leurs éléments, tant matériels qu'intentionnel, les délits d'abus de confiance et de recel dont elle a déclaré coupables, respectivement, la prévenue et son mari ; D'où il suit que les moyens, qui se bornent à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne sauraient être admis ; Mais sur le sixième moyen de cassation, pris de la violation des articles 132-19-1 du code pénal et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ; " en ce que l'arrêt confirmatif attaqué a condamné Mme Y...à une peine d'emprisonnement pour partie ferme ; " aux motifs propres qu'eu égard à la précédente condamnation prononcée pour le même type de faits, il convient de modifier le jugement sur la durée du délai d'épreuve et sur la peine complémentaire, y ajoutant l'interdiction de l'activité de gestion immobilière et de gestion de liste aux fins d'éviter le renouvellement de telles infractions et protéger les tiers ; " et aux motifs adoptés que Mme Y...condamnée en janvier 2005 pour des infractions de même nature, n'a pas pris conscience de la gravité des faits qu'elle continuait à commettre ; qu'elle sera condamnée à une peine de deux années d'emprisonnement dont un an assorti d'un sursis avec mise à l'épreuve pendant vingt-quatre mois avec obligation de rembourser les victimes ; " alors qu'en application de l'article 132-24 du code pénal, en matière correctionnelle, hormis les condamnations en récidive légale prononcées en application de l'article 132-19-1, une peine d'emprisonnement sans sursis ne peut être prononcée qu'en dernier recours si la gravité de l'infraction et la personnalité de son auteur rendent cette peine nécessaire et si toute autre sanction est manifestement inadéquate ; que, dans ce cas, la peine d'emprisonnement doit, si la personnalité et la situation du condamné le permettent, et sauf impossibilité matérielle, faire l'objet d'une des mesures d'aménagement prévues aux articles 132-25 à 132-28 du code pénal ; qu'en se prononçant, en dehors du cas d'une condamnation en récidive légale prononcée en application de l'article 132-19-1, sans caractériser la nécessité de la peine d'emprisonnement ferme conformément aux dispositions de l'article 132-24 du code pénal, ni l'impossibilité d'ordonner une mesure d'aménagement, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision " ; Vu l'article 132-24 du code pénal ; Attendu qu'il résulte de ce texte qu'en matière correctionnelle, en dehors des condamnations en récidive légale prononcées en application de l'article 132-19-1 du code pénal, une peine d'emprisonnement sans sursis ne peut être prononcée qu'en dernier recours, si la gravité de l'infraction et la personnalité de son auteur la rendent nécessaire et si toute autre sanction est manifestement inadéquate ; que, lorsque cette peine n'est pas supérieure à deux ans, elle doit, si la personnalité et la situation du condamné le permettent, et sauf impossibilité matérielle, faire l'objet d'une des mesures d'aménagement prévues aux articles 132-25 à 132-28 dudit code ; Attendu que, pour condamner Mme Y...à deux ans d'emprisonnement, dont un an sans sursis, l'arrêt se borne à retenir, par motifs adoptés, que celle-ci, condamnée en janvier 2005 pour des infractions de même nature, n'a pas pris conscience de la gravité des faits qu'elle continuait à commettre ; Mais attendu qu'en l'état de ces énonciations, la cour d'appel, qui ne s'est expliquée ni sur les circonstances rendant toute autre sanction manifestement inadéquate ni sur l'aménagement de la peine. d'emprisonnement sans sursis qu'elle a prononcée, a méconnu le texte susvisé ; D'où il suit que la cassation est encourue de ce chef ; Qu'elle sera limitée à la peine d'emprisonnement prononcée contre la prévenue, dès lors que la déclaration de culpabilité et les autres peines n'encourent pas la censure ; Par ces motifs : CASSE et ANNULE l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Montpellier, en date du 21 juin 2011, en ses seules dispositions relatives à la peine d'emprisonnement prononcée contre Mme Y..., toutes autres dispositions étant expressément maintenues ; Et pour qu'il soit à nouveau statué, conformément à la loi, dans les limites de la cassation ainsi prononcée, RENVOIE la cause et les parties devant la cour d'appel de Montpellier, autrement composée, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ; ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel de Montpellier et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ; Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ; Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Louvel président, Mme Nocquet conseiller rapporteur, M. Dulin conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : Mme Krawiec ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
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