LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par : - M. Pierre F..., partie civile, contre l'arrêt de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de BORDEAUX, en date du 15 mars 2011, qui, dans la procédure suivie, sur sa plainte, contre M. Hubert X... des chefs notamment d'escroquerie, tromperie, abus de biens sociaux, a confirmé l'ordonnance de non-lieu partiel rendue par le juge d'instruction ; Vu les mémoires produits en demande et en défense ; Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation de l'article 313-1 du code pénal, ensemble les articles 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, défaut de réponse aux conclusions et manque de base légale ; " en ce que l'arrêt attaqué a dit n'y avoir lieu à suivre du chef d'escroquerie ; " aux motifs qu'après diverses modifications successivement apportées par ses différents associés à la SARL DL Diffusion à vocation de négoce très général, (comprenant le négoce de meubles que poursuivra M. X... en achetant des meubles en Asie) devenue BL Diffusion puis SARL BVF (Bordeaux vins fins) lorsque son activité s'est centrée sur le commerce de vins, le déséquilibre structurel issu de la croissance rapide de l'activité de négoce en gros au détriment de l'activité de détail, générant des difficultés majeures de trésorerie constatées fin 1998, conduisait soit à un dépôt de bilan soit à une restructuration ; qu'il est établi que c'est cette seconde option, consistant à la cession de l'activité de négoce en gros à une autre société, qui a été prise, laquelle, aux termes de l'étude demandée par le gérant, M. X..., à « Géode », organisme d'analyse et de conseil aux entreprises dépendant de la Banque de France, de la recommandation du cabinet d'expertise comptable Sagec, du rapport du commissaire aux apports désigné par le président du tribunal de commerce, ne paraissait pas une aberration de nature à irrémédiablement précipiter la perte de la SARL BVF, dès lors que cette restructuration répondait à certaines conditions ; qu'il résulte des différents actes, qui ont fait l'objet de la publicité légale, qu'il s'était agi, sous la conduite de M. X..., de créer une nouvelle société SA BVF (Bordeaux vins de France) vers laquelle, sans ambiguïté, a été transférée l'activité de négoce de gros de la SARL BVF (Bordeaux vins fins), laquelle a modifié ses statuts en conséquence, l'objet social devenant activité de « vente à une clientèle de particuliers de vins et spiritueux en bouteille et en vrac sous la marque « Entrepot du vin » et sa dénomination étant changée au profit de BL Diffusion ; que celle-ci a ensuite cédé la totalité des parts qu'elle détenait dans la SA BVF à quatre associés de cette dernière dont M. X..., cumulant alors les fonctions de gérant de la SARL et de président du conseil d'administration de la SA ; que, pour parachever ce montage, il était clair que la solution recherchée pour s'extraire des difficultés, notamment au regard de la hauteur de son endettement, que subissait à l'évidence la SARL BL Diffusion, était la venue d'un repreneur capable d'injecter des capitaux aux fins d'apurement financier et de relance de l'activité ; que M. X... a justifié d'une première proposition faite par le groupe Thienot, dont M. F... avait connaissance, comme l'a établi l'information ; que ce premier repreneur potentiel posait, à la différence de M. F..., des conditions que M. X..., qui, à l'évidence, cherchait à se désengager complètement de BL Diffusion, n'était pas enclin à accepter, notamment son maintien à la gestion, dès lors que se présentait un autre candidat moins vigilant sur la nature et l'état de ce qu'il projetait d'acquérir et ne s'entourant pas de garantie pour l'avenir ; que l'information a établi, notamment par les expertises financières diligentées, qu'au moment de la signature du protocole d'accord, le 18 octobre 1999, la partie civile, qui était en mesure de disposer de toutes les informations sur les différentes évolutions structurelles, financières et commerciales qui avaient affecté la société en cause, était en possession du bilan de BL Diffusion arrêté au 31 mars 1999 et avait donc nécessairement connaissance de l'importance du passif, le montant présenté correspondant, selon les conclusions de l'expert, après analyse très circonstanciée, à la réalité ; que le niveau particulièrement élevé de l'endettement fournisseurs manifestement généré par l'activité de gros pour une société, qui au moment de la reprise envisagée, ne disposait plus que d'une activité de détail, ne pouvait qu'inciter tout candidat à la reprise à la plus grande prudence ; que, cependant, comme le souligne M. Y... dans son expertise, M. F... n'avait manifestement pas compris, d'une part, que la cession de l'activité de gros à la SA BVF avait pour conséquence de laisser à BL Diffusion les dettes fournisseurs qui étaient réelles et en contrepartie des créances clients qui étaient en grande partie pourries et, d'autre part, que ce n'est pas avec l'activité d'un magasin de détail que l'on peut apurer les dettes contractées par une activité de vente en gros ; qu'il était bien expressément stipulé dans le protocole d'accord : « la société BL Diffusion connaît des difficultés résultant de l'inexécution des obligations de l'un de ses cocontractants. En effet, le 7 avril 1999, BL Diffusion a apporté à la société BVF SA sa clientèle de négoce en gros de vins et spiritueux. Les difficultés liées à cet apport n'ont pas permis à BL Diffusion de recouvrer normalement ses créances, de sorte que, depuis cette date, elle n'a pu elle-même régler l'ensemble de ses créanciers. C'est pourquoi BL Diffusion fait aujourd'hui l'objet de procédures de recouvrement de créances au sujet desquelles l'acquéreur ne dispose pas d'informations, lesquelles doivent lui être fournies » ; que, malgré cette alerte très explicite conjuguée aux montages juridiques et financiers successifs opérés et aux chiffres figurant au bilan révélant un montant et une structure du passif qui démontraient les difficultés traversées par BL Diffusion, étant observé que le montant du passif fiscal réel était inconnu de l'acquéreur, la seule précaution prise par ce dernier dans le protocole d'accord a été l'insertion d'une clause de garantie du passif à haut de 1 700 000 francs et une autre clause selon laquelle les vendeurs « s'engageaient à faire leur affaire de la prise en charge et de la résolution de toute réclamation amiable ou contentieuse antérieur au présent protocole ou dépassant les informations communiquées » ; qu'il était ajouté « cet engagement des vendeurs était d'autant plus important que BL Diffusion se rapproche d'un acquéreur pour que celui-ci règle les créances ( ) l'engagement de l'acquéreur de régler les créances sera pris sur la production, par les vendeurs, de la liste établie en commun des fournisseurs ou autres créanciers ; une clause de garantie du passif ou un contrat de garantie seront insérés ou annexés aux actes définitifs ; le vendeur s'engage à suivre l'entreprise cédée et à assister l'acquéreur pendant une durée d'un an » ; qu'au stade de la signification du protocole d'accord, compte tenu des développements qui précèdent, n'apparaît ni tromperie sur les qualités substantielles du bien en cours de cession dont il était avéré qu'il se trouvait limité à une activité résiduelle de vente au détail devant supporter une masse de dettes dont la possibilité de couverture était hypothétique ni manoeuvre frauduleuse de nature à caractériser une escroquerie ; que, s'agissant de la cession d'EDV Développement, outre l'exploitation de la marque « l'Entrepot du vin », l'activité de la société reposait sur l'exploitation d'un réseau de franchise ; qu'il n'est pas contesté qu'a été annexé au protocole d'accord le rapport de M. Z... sur l'état du réseau, dont les éléments essentiels ont été rappelés ci-dessus, qui ne relatait qu'une accumulation de dysfonctionnements majeurs (absence de contrat, de paiement de redevance, suspension des paiements par des franchisés en raison des insuffisances voire de l'inexistence de la prestation du franchiseur malgré, dans certains cas, le paiement d'un substantiel droit d'entrée, demandes de remboursements) et n'évoquait que de vagues et à tout le moins hypothétiques perspectives de développement ; qu'en conséquence, ce bilan pour le moins alarmant, traduisait le délabrement voire l'inexistence du réseau et les menaces, notamment d'actions judiciaires, à l'encontre de la société, qu'il faisait redouter de la part de certains cocontractants qui pouvaient estimer avoir été floués ; que la partie civile ne saurait, dès lors, prétendre avoir été victime de manoeuvres ayant eu pour finalité et effet de lui dissimuler la consistance et l'état de EDV Développement dont le caractère particulièrement obéré transparaissait du protocole d'accord ; qu'en possession dès ce stade de telles informations particulièrement pessimistes, il lui était tout à fait loisible d'en vérifier l'exactitude, ce qui lui aurait permis de constater très rapidement l'ampleur du problème ; que M. F... n'a cependant pris aucune disposition ; que, dans ces conditions, il ne saurait invoquer, pour réparer les conséquences de son impéritie, ni tromperie ni manoeuvre frauduleuse ; qu'il convient ensuite d'apprécier si des éléments susceptibles d'accréditer la thèse de la tromperie ou de l'escroquerie peuvent être relevés entre la signature du protocole d'accord et celle de la cession effective le 7 janvier 2000 ; qu'il résulte des déclarations de la comptable de BL Diffusion, Mme A..., de celles de M. B...D..., alors agent commercial et porteur d'actions de la société des Vins de Bordeaux à Eysines dont M. F... était gérant, que ce dernier était présent dans la société BL Diffusion dès octobre 1999 ; que Mme A..., comptable successivement de BL Diffusion, puis de la SARL Bordeaux vins fins jusqu'à novembre 1999 puis de EDV développement jusqu'en février 2000, précisait que, dès cette époque, M. F... avait eu accès à l'ensemble de la comptabilité et qu'elle lui avait remis une situation arrêtée au 30 septembre 1999 ; qu'elle était formelle sur l'édition au profit de M. F... du listing des clients et des fournisseurs aux fins qu'il les étudiât ; que M. Y..., dans son rapport d'expertise, s'il ne peut confirmer ou infirmer cette information, indique que cet élément importe peu sinon que ces documents qu'il a pu consulter révélaient un désendettement notable de la société, les dettes fournisseurs ayant diminué de 40 % : que Mme A... expliquait que M. F..., présent dans l'entreprise dès octobre 1999, ne s'était pas impliqué suffisamment dans le travail qui lui incombait au niveau de la gestion et de la comptabilité et qu'elle avait, d'ailleurs, fini par démissionner début mars 2000 n'ayant pas « pu travailler longtemps avec un gérant si peu ordonné » (D 65) ; que M. B...D... (D 60) expliquait qu'en septembre 1999, lorsque M. F... l'avait informé de son souhait de reprendre l'activité de l'Entrepot du vin, il avait fallu régler le problème des encours et étudier les possibilités de reprise avec la banque ; que le responsable de la Banque CIC de Saint-André-de-Cubzac qu'avaient rencontré ensemble M. F..., M. X... et lui-même, avait étudié les documents comptables EDV/ BL Diffusion et les simulations émises par le cabinet Lasserre, comptable de la societé des Vins de Bordeaux, dont M. F... était gérant, et avait donné son aval à la reprise avec comme impératif l'absence de crédit octroyé à BL Diffusion en raison de sa mauvaise santé financière ; qu'il préconisait de séparer au plus vite l'activité magasin de l'activité de négoce, qu'il acceptait dans ce cas de financer à hauteur de 600 000 francs avec pour caution l'activité de la société des Vins de Bordeaux ; que M. B...D... ajoutait que fin septembre début octobre 1999, il s'était consacré à recevoir les fournisseurs, à négocier des échéanciers et à dynamiser l'activité « magasin », qu'il précisait avoir assisté à des transferts massifs de marchandises appartenant à la société des Vins de Bordeaux, gérée par M. F..., vers le magasin de BL Diffusion à Artigues, sous forme de dépôt-vente dont les factures de vente n'avaient pas été régularisées en raison du laxisme de M. F... voire de son omission intentionnelle, l'apport de produit créant de la trésorerie à BL Diffusion et donnant l'illusion de la capacité de M. F... à injecter des fonds propres nécessaires à la reprise de BL Diffusion ; que sur l'absence alléguée par M. F... de remise des documents comptables, il répondait que « tout chef d'entreprise digne de ce nom ne peut racheter une société sans avoir eu connaissance de ce genre de documents » et que la soeur de M. F..., dotée d'une formation juridique, avait toujours été le conseil de son frère en la matière ; que cette opinion formulée par M. B...D... était corroborée par M. Y... qui estimait, dans son rapport d'expertise, qu'il était inconcevable que M. F..., entre le protocole d'accord et la cession définitive intervenue le 7 janvier 2000, n'ait pas cherché à connaître l'état des dettes, d'autant qu'il était entré officiellement dans les lieux le 24 décembre 1999, ce qui lui avait permis un accès direct et total à la comptabilité ; qu'il y avait matière à s'interroger sur certains éléments, tels que l'importance et la cadence des ventes de vins à la SA BVF postérieurement à la cession de l'activité de négoce de gros de mars 1999 (2 248 615 francs à recouvrer au 21 mai 2009) et du degré de potentialité de recouvrement des créances, sur le sort du matériel d'exploitation de l'activité négoce de gros puisque l'acte d'apport de cette branche d'activité par la SARL Bordeaux vins fins à la SA BVF du 7 avril 1999 n'évoquait que la cession des éléments incorporels et que la vente du matériel d'exploitation, effectivement transféré, de cette activité pour un montant substantiel de 600 000 francs, qui n'apparaissait pas dans ces actes, avait cependant été opérée et facturée dès le 31 mars 1999 à la SA, laquelle ne l'avait pas payé ; que la nature et l'importance des difficultés, la situation très obérée des sociétés BL Diffusion et EDV Développement ne pouvaient échapper à un candidat repreneur, du fait, notamment, que, contrairement aux allégations de la partie civile, il était acquis que BL Diffusion ne pouvait plus matériellement exercer une activité de vente en gros en raison des cessions précédentes ; qu'à ce sujet, pour répondre à l'argumentation de la partie civile sur la preuve de la tromperie ou de l'escroquerie que constituerait la déclaration de profession établie par M. X... auprès du service des douanes fin décembre 1999, quelques jours avant la signature de la cession, l'enquête auprès de cette administration a démontré qu'elle faisait suite à un contrôle douanier dans les locaux de BL Diffusion au cours duquel il avait été constaté que les zones d'activité (vente aux particuliers/ négoce) n'étaient pas assez différenciées dans l'infrastructure existante et que des aménagements matériels tels qu'un cloisonnement s'imposaient pour la poursuite des deux activités ; que la déclaration subséquente par M. X... d'une activité de vente aux particuliers, qui correspondait à l'activité effective de la société à cette époque, (activité de vente au détail) en l'état de la cession du négoce de gros effectué au profit de la SA BVF, pouvait donc être analysée comme une régularisation n'ayant cependant pas pour effet d'interdire à l'avenir à BL Diffusion la reprise d'une activité de gros qui continuait à entrer dans son objet social (D 70) ; qu'il était manifeste qu'il faudrait financer un endettement considérable dont la couverture par les créances en cours était des plus aléatoires ; que tout repreneur conséquent ne pouvait que s'interroger sur le financement d'un endettement généré par une activité de négoce en gros devenue inexistante antérieurement au protocole d'accord, sur la nécessité d'une étude approfondie des documents relatifs aux sociétés qu'il se proposait d'acquérir, auxquels il lui était tout à fait possible d'accéder ; que tout chef d'entreprise normalement compétent et diligent se devait de se poser ces questions au regard des informations dont il disposait d'où transparaissait un contexte de reprise extrêmement difficile de deux sociétés en grande difficulté ; que, cependant, comme les témoins l'affirment, la partie civile n'a pas accordé une particulière attention aux sociétés qu'elle convoitait en faisant fi des précautions élémentaires ; qu'il est à ce titre tout à fait caractéristique que, contre toute attente et contrairement à ce qui avait été prévu au protocole d'accord, la clause de garantie du passif a été abandonnée dans l'acte de cession ; qu'il ne peut être accordé un quelconque crédit à l'argumentation de la partie civile selon laquelle cette marque de confiance démontre à quel point elle a été abusée alors qu'il serait plus approprié d'évoquer, à tout le moins, une grande légèreté ; que M. F... n'était pas un néophyte puisqu'il était déjà dirigeant d'entreprise du même secteur ; que s'il n'avait pas de temps à consacrer à l'étude des sociétés qu'il projetait de reprendre, étant souligné qu'il a admis, notamment lors de ses auditions, avoir été pris par d'autres occupations à l'époque, la raison commandait une renonciation à une entreprise aussi périlleuse, comprenant un certain nombre de zones obscures, d'autant que la volonté de M. X... de se désengager complètement et rapidement était évidente ; qu'il sera, en outre, rappelé que la bonne foi de M. F... a été sérieusement mise en doute par Me C..., mandataire judiciaire liquidateur de BL Diffusion, qui a assigné M. X... et M. F... devant le tribunal de commerce aux fins de voir prononcer une mesure de faillite personnelle contre eux, ouvrir une procédure de liquidation judiciaire à leur encontre, dire que le passif comprendrait outre leur passif personnel celui de la société BL Diffusion ; que, dans le cadre de cette instance, le tribunal de commerce, dans son jugement du 14 janvier 2002, avait rejeté la demande de sursis à statuer présentée par M. F... ainsi que son argumentation selon laquelle il ne connaissait pas la situation de BL Diffusion lorsqu'il avait acquis cette société le 24 décembre 1999 ; que la juridiction, faisant droit aux demandes de Me C..., a relevé que tant M. X... que M. F... avaient connaissance de la situation de BL Diffusion dès octobre 1999, que ce dernier n'était pas un néophyte et exerçait déjà son activité dans le domaine du vin ; que cette décision a fait l'objet d'un appel ; qu'une plainte avec constitution de partie civile a été déposée pour détournement d'objets saisis par Me C... le 6 mai 2002 à l'encontre de M. F... ; que ce mandataire judiciaire exposait que le 27 décembre 1999, M. F... avait, en sa qualité de gérant de la société BL Diffusion cédé à la société SVB dont il était également gérant, divers matériels d'occasion selon facture de 180 000 francs HT ; que la société BL Diffusion par l'intermédiaire de M. F..., avait également cédé à la société SCM représentée par M. F... son fonds de commerce de vins au détail moyennant un prix de 322 000 francs à régler au 31 mars 2000 ; que M. F..., seulement huit jours après cette cession, signait la déclaration de cessation de paiements de BL Diffusion ; que le prix de vente du matériel et le prix de cession du fonds n'ont jamais été acquittés ; que cette vente et cette cession ont été déclarées nulles par jugement du tribunal de commerce du 2 août 2000 confirmé par la cour d'appel le 4 juillet 2001 ; que Me C..., dans sa plainte reprochait à M. F... d'avoir délibérément fait disparaître des marchandises et des matériels saisis, restitués à la liquidation judiciaire de BL Diffusion et dont il avait été institué gardien ; que Me C..., entendue par les gendarmes sur la plainte déposée par M. F... contre M. X..., évoquant la nature et la pluralité de procédures engagées contre le premier nommé, mettait en doute sa bonne foi dans son offensive contre M. X... ; que, selon l'expression utilisée par le mandataire judiciaire, il « avait choisi la procédure de l'attaque pour se défendre dans une situation peu confortable pour lui ; " 1°) alors que le délit d'escroquerie est caractérisé au regard de l'intention frauduleuse de l'auteur et du caractère déterminant des manoeuvres, et non de l'attitude de la victime, si bien qu'en écartant l'escroquerie sur le fondement de prétendus « impéritie », « manque d'implication » ou « légèreté » du cessionnaire, sans rechercher si M. X... n'avait pas par manoeuvres frauduleuses intentionnellement vidé de leur substance les sociétés cédées et trompé les acquéreurs, et en considérant qu'une erreur ou même une négligence de la victime aurait été de nature à excuser et absoudre l'auteur de l'escroquerie, la cour d'appel n'a pas justifié légalement sa décision ; " 2°) alors qu'en éludant la question de savoir comme l'avait relevé l'arrêt avant dire droit du 19 août 2003 « dans quelles conditions et à quel moment ont été réalisés les éléments d'actifs de la SARL BLD (stocks, matériel d'exploitation, clientèle) au profit de la SA BVF en cours de création », ce qui constituait l'élément caractéristique de la tromperie ourdie à l'encontre des cessionnaires en vue de vider de leur substance les sociétés cédées tout en faisant peser sur les cessionnaires la charge des dettes de celles-ci, la chambre de l'instruction n'a pas justifié légalement sa décision ; " 3°) alors qu'en particulier, en ne s'expliquant pas, en réfutation des conclusions de M. F... et Mme F..., sur les conditions de l'apport de la branche activité négoce de gros à la SA BVF, avec sous-valorisation systématique de la branche gros et survalorisation de la branche détail, puis cession des parts attribuées en représentation de la branche d'activité à des conditions plus défavorables encore, la chambre de l'instruction n'a pas justifié légalement sa décision ; " 4°) alors qu'également, en éludant la question des conditions de la cession du matériel de la SARL BL Diffusion à la SA BVF, et du stock et de la clientèle, dont il était allégué le caractère gravement lésionnaire, la chambre de l'instruction n'a pas justifié légalement sa décision ; " 5°) alors qu'enfin, en ne justifiant par aucun motif de ce que M. F... et Mme F... aient été mis en mesure de connaître l'état réel d'endettement de la société BL Diffusion, et en ne se prononçant pas sur la tromperie sur le capital social de la SARL EDV Développement et sur le passif fiscal de cette société, la chambre de l'instruction n'a pas justifié légalement sa décision " ; Sur le second moyen de cassation, pris de la violation de l'article 441-1 du code pénal, des articles 211 et 212 du code de procédure pénale, ensemble les articles 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ; " en ce que l'arrêt attaqué a dit n'y avoir lieu à suivre du chef de l'infraction de faux et usage de faux relative à la signature portée sur la lettre de change et les chèques ; " aux motifs que, s'agissant de la lettre de change et des chèques argués de faux, les expertises en écriture ont permis d'établir que la signature portée sur la première n'était pas de la main de M. F... et qu'il était probable que celles portées sur les chèques ne le fût pas ; que toutefois, l'expert a conclu à l'impossibilité de connaître l'identité du signataire ; que, dans ces conditions, il n'est pas possible d'imputer le délit de faux à quiconque ; " alors que l'expertise en écriture, qui se bornait à constater l'impossibilité d'imputer l'écriture à une personne déterminée, ne tranchait en rien la question de savoir s'il existait des charges suffisantes de ce que M. X..., qui avait tiré profit des faux, en soit l'auteur ou à tout le moins en ait fait consciemment usage au détriment des parties civiles, si bien que la chambre de l'instruction, dont la mission était seulement de rechercher s'il existait des charges suffisantes d'imputer à M. X... les faux et usage de faux constatés par l'expert, n'a pas justifié légalement sa décision " ; Les moyens étant réunis ; Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que, pour confirmer les dispositions de non-lieu de l'ordonnance entreprise, la chambre de l'instruction, après avoir analysé l'ensemble des faits dénoncés dans la plainte et répondu aux articulations essentielles du mémoire produit par la partie civile appelante, a exposé, par des motifs exempts d'insuffisance comme de contradiction, qu'il n'existait pas de charges suffisantes contre quiconque d'avoir commis les délits d'escroquerie, tromperie, faux portant sur des chèques et une lettre de change et usage ; Que, dès lors, les moyens doivent être écartés ; Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ; REJETTE le pourvoi ; Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ; Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Louvel président, M. Bloch conseiller rapporteur, M. Dulin conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : Mme Randouin ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
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