LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par : - M. Yavuz X..., contre l'arrêt de la cour d'appel de PARIS, chambre 5-12, en date du 4 octobre 2010, qui, pour fraude fiscale et omission d'écritures en comptabilité, l'a condamné à deux ans d'emprisonnement avec sursis, a ordonné la publication et l'affichage de la décision, et a prononcé sur les demandes de l'administration fiscale, partie civile ; Vu les mémoires en demande et en défense produits ; Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, L. 228 et R. 228-2 du livre des procédures fiscales, 427, 485, 512, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ; "en ce que l'arrêt attaqué a rejeté l'exception de nullité présentée par M. X... ; "aux motifs qu'aux termes de l'article L. 228 du livre des procédures fiscales, les plaintes tendant à faire application des sanctions pénales en matière d'impôt direct, taxe sur le chiffre d'affaires et de droits d'enregistrement sont déposée par l'administration sur avis conforme de la Commission des Infractions Fiscales ; que la consultation de cette Commission constitue une formalité substantielle préalable à tout dépôt de plainte pour fraude fiscale ; qu'il ressort de l'examen du dossier que l'avis favorable à l'engagement des poursuites y figure avec mention de l'information préalable du contribuable, et de ses modalités ; qu'en l'espèce, figurent sur cet avis, les mentions de bas de page « information au contribuable, lettre du 3 septembre 2007  AR du 5 septembre 2007 : Yavuz X... » ; qu'il appartient au prévenu demandeur à l'exception de nullité de démontrer l'inexactitude d'un document administratif, auquel par nature se trouve attachée une présomption d'authenticité, que l'administration n'a pas dès lors à produire la lettre d'information du contribuable ; qu'en l'espèce, M. X... n'a pas établi l'inexactitude des mentions portées sur l'avis de la Commission des Infractions Fiscales, la cour confirmera sur ce point la décision entreprise et rejettera l'exception soulevée (arrêt, page 6) ; "alors qu'au regard des prescriptions des articles L. 228 et R. 228-2 du Livre des procédures fiscales, il appartient à la Commission des infractions fiscales d'établir qu'elle a effectivement informé le contribuable de sa saisine, par lettre recommandée avec avis de réception expédiée à sa dernière adresse connue ; qu'elle doit, pour ce faire, produire la preuve de dépôt de sa lettre, où figurent les coordonnées du destinataire et la date d'envoi de ladite lettre ; que, dès lors en estimant, pour rejeter l'exception de nullité, que le prévenu ne démontre pas l'inexactitude de l'avis favorable de la Commission des infractions fiscales, au bas duquel figuraient les mentions suivantes : « information au contribuable, lettre du 3 septembre 2007  AR du 5 septembre 2007 : Yavuz X... », quand il ne ressort pas de ces mentions qu'une telle notification ait effectivement été opérée par lettre recommandée du septembre 2007, ni que la preuve du dépôt de la lettre recommandée prétendument adressée au prévenu le 3 septembre 2007 ait été produite au débat et alors que seule l'administration détient cette pièce, la Cour d'appel a violé les textes susvisés" ; Attendu qu'en application des articles L. 228 et R. 228-2 du livre des procédures fiscales, la Commission des infractions fiscales n'a pas d'autre obligation que d'informer le contribuable de sa saisine, par lettre recommandée avec avis de réception, expédiée à sa dernière adresse connue, la réception effective de cette lettre ne dépendant pas de ladite Commission ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 5 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 1741, 1743 et 1750 du code général des impôts, L. 123-12, L. 123-13 et L. 123-14 du code de commerce, 388, 427, 485, 512, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ; "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. X... coupable d'avoir, en 2004 et 2005, sciemment omis de passer ou de faire passer des écritures au livre d'inventaire et au livre journal ; "aux motifs que sur le délit d'omission de passation d'écritures, soit par passation d'écritures inexactes ou fictives au livre journal et au livre d'inventaire, que les carences précédemment décrites, notamment versements et retraits d'espèces hors comptabilité, reprises dans le procès-verbal de constat du vérificateur et confirmées par l'enquête de police, établissent la réalité de l'infraction (arrêt, page 6) ; "alors que les juridictions correctionnelles ne peuvent ajouter aux faits de la prévention, lesquels doivent rester tels qu'ils ont été retenus dans l'acte de saisine, à moins que le prévenu ait accepté d'être jugé sur des faits nouveaux ; qu'en l'espèce, aux termes de la citation du 10 juillet 2008, qui seule fixe les limites de la prévention, il est reproché à M. X... d'avoir, en 2004 et 2005, omis sciemment de passer ou de faire passer des écritures au livre d'inventaire et au livre journal de la société SMBEV ; qu'ainsi, il n'est nullement reproché au prévenu d'avoir passé des écritures fictives ou inexactes ; que, dès lors, en énonçant qu'il est établi que l'exposant a passé des écritures inexactes ou fictives au livre journal et au livre d'inventaire, pour en déduire que le délit d'omission de passation d'écritures et caractérisé, la cour d'appel qui relève à la charge du prévenu des faits non visés à la prévention, et à propos desquels il ne résulte pas de l'arrêt que l'intéressé ait accepté d'être jugé, a violé l'article 388 du code de procédure pénale" ; Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales , 1741 et 1750 du code général des impôts, 121-1 et 121-3 du code pénal, 427, 485, 512, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale, excès de pouvoir ; "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. X... coupable de fraude fiscale ; "aux motifs que M. X..., représentant légal, a dissimulé, eu égard à l'ampleur et à la nature de son activité, une partie substantielle des sommes sujettes à imposition, ce qu'il a lui-même reconnu devant la police, en expliquant le caractère informel de sa gestion, qu'une partie conséquente de son activité générait ainsi des flux d'espèces non repris en comptabilité, la fraude étant commise, en l'espèce, sous l'aspect de la minoration déclarative, que ces sommes sont très supérieures au seuil légal de 153 euros ou du dixième de la somme imposable ; que M. X..., en qualité de gérant de droit, et de surcroît eu égard à l'importance des sommes non déclarées, ne pouvait ignorer avoir dissimulé une partie importante des sommes imposables, d'autant que ces carences étaient systématiques ; que l'argument d'une faute du comptable, non identifié, reste inopérant, une telle faute à la supposer avérée, n'exonérant pas le dirigeant de droit, responsable en cette qualité de la souscription des déclarations de TVA, comportant l'intégralité des opérations imposables, de la production annuelle d'une déclaration de résultat, de la tenue et de la présentation d'une comptabilité régulière et probante, donnant une image fidèle du patrimoine de la situation financière et des résultats de la société ; que l'argument soutenu de difficultés financières ne peut davantage être retenu, étant d'ailleurs rappelé que la TVA n'est exigible qu'à son encaissement ; que sur les pièces communiquées en fin de procédure par M. X..., il convient de rappeler que les résultats de la vérification de comptabilité de SMBV ont été adressés à son représentant légal par une proposition de rectification en date du 27 juillet 2006 (AR du 28 juillet), que saisissant la commission départementale des impôts directs et taxes sur le chiffre d'affaires, le gérant de SMBEV a présenté une nouvelle comptabilité afin de remettre en cause le bien fondé des rectifications opérées et notamment de l'évaluation du chiffre d'affaires ; que précisément sur cet apport de nouvelles pièces, la Commission a considéré qu'elles étaient insuffisamment probantes pour remettre en cause les rectifications proposées ; que ces nouvelles pièces de comptabilité ont par ailleurs été examinées contradictoirement lors du recours au chef de brigade qui a eu lieu le 17 avril 2007 ; qu'à cette occasion les factures de sous-traitance présentées ont de nouveau été rejetées par l'administration, leurs montants étant disproportionnés par rapport aux recettes encaissées, qu'en outre ces factures ont été décrites comme des factures de complaisance ayant pour but de dissimuler le recours à de la main d'oeuvre non déclarée aux organismes sociaux ; que c'est dans ces conditions que l'administration fiscale a maintenu sa position, ainsi que les montants rectifiés par elle ; que l'enquête diligentée par le service de police a nécessairement pris en compte cet apport de nouvelles pièces, en vérifiant l'existence d'une comptabilité, en l'espèce non communiquée, et en exploitant les documents communiqués, et qu'à cet égard, M. X..., qui a été entendu précisément sur les faits reprochés, n'a apporté aucun élément nouveau ; que les infractions reprochées à M. X... sont donc établies, la cour confirmera le jugement dont appel sur la déclaration de culpabilité ; "alors qu'en se bornant à énoncer d'une part que la commission départementale des impôts directs et taxes sur le chiffre d'affaires a estimé que les pièces comptables nouvellement communiquées par le prévenu étaient insuffisamment probantes pour remettre en cause les rectifications proposées, d'autre part que les services de police ont examiné ces nouvelles pièces et que celles-ci ont été rejetées par l'administration, pour en déduire que l'infraction de fraude fiscale est caractérisée à la charge du demandeur, sans procéder elle-même à un examen de la pertinence de ces pièces, la cour d'appel a méconnu son office et entaché sa décision d'un excès de pouvoir" ; Les moyens étant réunis ; Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a sans insuffisance ni contradiction de motifs, caractérisé en tous leurs éléments les infractions dont elle a déclaré le prévenu coupable, sans se prononcer sur des faits dont elle n'aurait pas été saisie et sans excéder ses pouvoirs ; D'où il suit que les moyens qui se bornent à remettre en question l'appréciation souveraine par les juges du fond des faits et circonstances de la cause et des éléments de preuve contradictoirement débattus ne sauraient être admis ; Mais sur le moyen relevé d'office, pris de la violation des principes de nécessité et d'individualisation des peines découlant de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen ; Vu les articles 61-1 et 62 de la Constitution, ensemble l'article 111-3 du code pénal ; Attendu, d'une part, qu'une disposition déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de l'article 61-1 précité est abrogée à compter de la publication de la décision du Conseil constitutionnel ou d' une date ultérieure fixée par cette décision ; Attendu, d'autre part, que nul ne peut être puni, pour un délit, d'une peine qui n'est pas prévue par la loi ; Attendu qu'après avoir déclaré M. X... coupable de fraude fiscale , l'arrêt ordonne, notamment la publication et l'affichage de la décision, par application de l'article 1741 alinéa 4 du code général des impôts ; Mais attendu que ces dispositions ont été déclarées contraires à la Constitution, par la décision du Conseil constitutionnel du 10 décembre 2010, prenant effet à la date de sa publication au Journal officiel de la République française le 11 décembre 2010 ; D'où il suit que l'annulation est encourue ; Par ces motifs : ANNULE, par voie de retranchement, l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Paris, en date du 4 octobre 2010, en ce qu'il a ordonné la publication et l'affichage de la décision, toutes autres dispositions étant expressément maintenues ; DIT n'y avoir lieu à renvoi ; ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel d'Angers, sa mention en marge où à la suite de l'arrêt partiellement annulé ; Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ; Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Louvel président, Mme Ract-Madoux conseiller rapporteur, M. Dulin conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : Mme Leprey ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
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