LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par : - M. Pierre-Yves X..., contre l'arrêt de la cour d'appel de PARIS, chambre 5-12, en date du 7 octobre 2009, qui, pour fraude fiscale, l'a condamné à deux ans d'emprisonnement dont un an avec sursis, 20 000 euros d'amende, a ordonné la publication et l'affichage de la décision et a prononcé sur les demandes de l'administration fiscale, partie civile ; Vu les mémoires en demande, en défense et les observations complémentaires produits ; Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, L. 16 B du livre des procédures fiscales, 591 et 593 du code de procédure pénale ; " en ce que l'arrêt attaqué a jugé régulière la procédure suivie à l'encontre de M. X... et l'a déclaré coupable de soustraction frauduleuse au paiement de l'impôt ; " aux motifs qu'il résulte des pièces cotées D 614, D 615, D 616 du dossier d'instruction concernant M. Y... et autres, ouvert au cabinet du juge d'instruction de Paris, et régulièrement versées à la présente procédure par M. l'avocat général le 19 décembre 2008 et soumises au débat contradictoire que les pièces retenues par l'administration à l'appui de sa plainte, notamment le contrat conclu entre CIBC et Premium Management le 16 juillet 2001 ont été transmises au magistrat instructeur par les avocats de M. Z..., prévenu, le 26 novembre 2003 ; que, dès lors que l'administration fonde son argumentaire sur des pièces qui ne sont pas issues de la procédure de visite domiciliaire, les irrégularités éventuelles de celle-ci sont sans emport sur le dossier soumis à l'appréciation de la cour ; que vainement M. X... invoque de prétendues irrégularités de la procédure d'imposition et des pénalités appliquées par l'administration dès lors que ces griefs ne concernent que la procédure administrative et sont sans incidence sur la procédure pénale diligentée sur le fondement de l'article 1741 du code général des impôts ; "alors que l'administration ne peut produire devant le juge pénal des éléments obtenus dans le cadre d'une procédure méconnaissant les droits et libertés fondamentaux ; qu'au cas d'espèce, M. X... faisait valoir que les poursuites engagées à son encontre du chef de fraude fiscale étaient la conséquence d'une perquisition effectuée en violation des stipulations de l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, faute de pouvoir être contestée autrement que par un pourvoi en cassation ; qu'en effet, c'est au cours de cette perquisition qu'a été découvert le contrat conclu entre les sociétés Holco et CIBC, qui a justifié la mise en examen de la société CIBC et de son vice-président, dont le conseil a produit le contrat conclu entre les société CIBC et Premium Management, lequel a fondé les poursuites engagées contre M. X... ; qu'en se bornant, pour dire régulière la procédure suivie à l'encontre de M. X..., à relever que le contrat conclu entre les sociétés Holco et Premium Management avait été produit par le conseil d'un dirigeant de la société CIBC, sans rechercher, ainsi qu'elle y avait été invitée, si cette production n'avait pas été effectuée dans le cadre d'une procédure fondée sur des documents saisis au cours d'une perquisition irrégulière, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision" ; Attendu qu'il ne résulte ni du jugement ni des conclusions déposées que le demandeur, qui a comparu devant le tribunal correctionnel, ait soulevé devant cette juridiction, avant toute défense au fond, l'exception de nullité prise de ce que les poursuites engagées seraient fondées sur des pièces saisies lors d'une visite domiciliaire, en violation de l'article 6 de la Convention européenne ; Que, si la cour d'appel a cru, à tort, devoir y répondre, le moyen, qui reprend cette exception devant la Cour de cassation, est irrecevable par application de l'article 385 du code de procédure pénale ; Sur le second moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 49 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, 4 § 1 de la Convention fiscale franco-luxembourgeoise du 1er avril 1958, de la loi des 16 et 24 août 1790, des articles 155 A, 1741 et 1750 du code général des impôts ; "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. X... coupable de soustraction frauduleuse au paiement de l'impôt ; "aux motifs que les honoraires » « telle que caractérisée ci-dessus » ; "1°) alors que le délit de soustraction volontaire au paiement de l'impôt suppose que le contribuable a volontairement dissimulé des sommes qu'il savait sujettes à l'impôt ; qu'il n'est donc constitué que s'il est définitivement acquis que ce contribuable n'a pas déclaré à l'administration fiscale une somme imposable ; que seul le juge de l'impôt est compétent pour statuer sur le caractère imposable ou non d'une somme ; que la cour d'appel ne pouvait donc déclarer M. X... coupable de soustraction frauduleuse au paiement de l'impôt sans que le caractère imposable des sommes non déclarées eut été définitivement constaté par le juge de l'impôt, que M. X... justifiait avoir saisi ; "2°) alors que, devant les juges du fond, M. X... avait fait valoir que l'article 155A ne pouvait lui être opposé en ce qu'il était contraire à l'article 49 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; qu'il avait souligné que l'article 155 A, en conduisant à soumettre à l'impôt des sommes qu'un contribuable n'avait jamais perçues, du seul fait de l'exercice par ce contribuable d'une activité de prestation de services au bénéfice d'une société établie hors de France, rendait la prestation de services entre Etats membres plus difficile que la prestation de services purement interne à un Etat ; qu'en négligeant de répondre à ce moyen pourtant déterminant, la cour d'appel a insuffisamment motivé sa décision ; "3°) alors que les traités régulièrement ratifiés et promulgués ont, dès leur entrée en vigueur, une valeur supérieure à celle des lois ; que l'article 4 § 1 de la Convention fiscale franco-luxembourgeoise du 1er avril 1958, aux termes de laquelle « les revenus des entreprises industrielles, minières, commerciales ou financières ne sont imposables que dans l'Etat sur le territoire duquel se trouve un établissement stable» excluait que les sommes versées à la société Premium Management, laquelle disposait, au Luxembourg, d'un établissement stable soient imposées en France, fût-ce sur le fondement de l'article 155 A, peu important que ces sommes aient été effectivement imposées ou non au Luxembourg, cette question n'intéressant que les autorités luxembourgeoises ; que la cour d'appel ne pouvait donc se fonder, pour écarter le moyen tiré de la violation de l'article 4 § 1 de la Convention susvisée, sur la circonstance que la société Premium Management n'aurait pas déclaré la somme versée par la société CIBC au Luxembourg ; "4°) alors que, pour l'application de l'article 155 A du code général des impôts, la condition de contrôle, par un contribuable établi en France, d'une personne morale domiciliée à l'étranger suppose que ce contribuable ait la qualité de dirigeant de droit ou de fait de cette société ; qu'en déduisant le prétendu « contrôle » de M. X... sur la société Premium Management des actes accomplis par M. X... au nom de cette société et de son implication dans le fonctionnement de cette société, sans constater que M. X... aurait disposé du pouvoir d'agir en toute indépendance au nom de la société, la cour d'appel, qui a relevé que M. X... ne détenait que 0,66 % du capital social, a violé les textes visés au moyen ; "5°) alors que nul ne pouvant transmettre plus de droit qu'il n'en a, une société ne peut se voir reprocher de ne pas avoir comptablement inscrit comme produit une somme faisant l'objet d'un litige et susceptible de devoir être restituée ; qu'au cas d'espèce, M. X... faisait valoir que la somme versées par la société CIBC à la société Premium Management ne pouvait en tout état de cause être intégrée à ses revenus au titre de l'année 2001, période au cours de laquelle l'attribution de cette somme à la société Premium Management était susceptible d'être remise en cause en raison du contentieux relatif à la rémunération de la société CIBC ; qu'en jugeant, pour fixer le fait générateur de l'impôt au 18 septembre 2001, que cette somme n'avait pas fait l'objet d'une restitution, quand cette circonstance résultait d'une transaction conclue en 2002 pour mettre fin au litige susvisé, et était donc par hypothèse inconnue en 2001, la cour d'appel s'est fondée sur un motif inopérant ; "6°) alors que la cour d'appel ne pouvait se borner à affirmer que la société Premium Management n'avait pas exercé de manière prépondérante d'autre activité commerciale ou industrielle que les prestations de services accomplies par M. X..., sans rechercher, ainsi qu'elle y avait été invitée, s'il ne résultait pas des écritures comptables, régulièrement produites au débat, de cette société, créée en 1986, pour les années 2000 et 2001, qu'elle avait, sur la durée, une autre activité que la prestation de services ; "7°) alors que l'élément intentionnel du délit de fraude fiscale suppose que soit caractérisée, dans le chef du prévenu, une volonté de se soustraire au paiement de l'impôt ; qu'au cas d'espèce, M. X..., s'appuyant notamment sur les propres déclarations de l'administration fiscale reconnaissant que sa comptabilité était « régulière, sincère et probante » et qu'elle « ne disposait pas d'éléments de nature à établir le caractère volontaire du différé de perception des sommes de 2001 à 2002 », contestait toute intention de cette nature ; qu'en déduisant cette intention du montant des recettes «dissimulées », ce qui revient à déduire l'élément intentionnel de l'élément matériel, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision" ; Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué que M. X..., qui exerçait à titre individuel une activité de consultant spécialisé dans le domaine de la restructuration et du financement des entreprises, est poursuivi du chef de fraude fiscale pour avoir omis de déclarer à l'administration fiscale une somme de 2 538 768 euros, qui avait été versée à la société de droit luxembourgeois Premium Management, sise à Luxembourg, par l'établissement bancaire canadien CIBC, au titre de prestations de conseil sous-traitées à la première par la seconde dans le cadre d'une mission d'études sur le financement de la reprise du groupe AOM-Air liberté et qui avaient été accomplies par le prévenu en France ; Attendu que, pour le déclarer coupable de ce chef, l'arrêt énonce notamment que les services rendus à CIBC l'ont été par M. X... personnellement dans le cadre de l'activité de conseil qu'il exerçait en France depuis plusieurs années et non par la société Premium Management dont le prévenu n'a jamais justifié ni de la masse salariale ni des moyens d'exploitation ; que les juges relèvent que le prévenu exerçait un total contrôle sur ladite société, qui n'a pas exercé de manière prépondérante d'autre activité commerciale ou industrielle que les prestations de services accomplies par ce dernier ; qu'ils en déduisent que l'interposition de la société Premium Management a permis au prévenu, avant de procéder à la déclaration de sa cessation d'activité en France, d'appréhender, à l'étranger, la rémunération des prestations de services accomplies par lui en France dans le cadre de son activité de conseil ; que les juges ajoutent qu'eu égard au montant des recettes dissimulées, un tel comportement de la part d'un professionnel, spécialiste des questions de financement, ne peut qu'être délibéré et motivé par la volonté d'éluder l'impôt, et ce d'autant qu'une précédente vérification de comptabilité portant sur les années 1997, 1998 et 1999 ayant donné lieu à des rappels significatifs avait déjà mis le prévenu en garde ; Attendu qu'en l'état de ces seuls motifs, d'où il se déduit que le prévenu s'est frauduleusement soustrait à l'établissement et au paiement des impôts visés à la prévention par des manoeuvres frauduleuses, et dès lors que, d'une part, les poursuites pénales pour fraude fiscale et la procédure administrative tendant à fixer l'assiette et l'étendue de l'impôt étant, par leur nature et leur objet, différentes et indépendantes l'une de l'autre, le juge répressif n'a pas à surseoir à statuer jusqu'à la décision définitive du juge administratif, laquelle ne peut avoir autorité de la chose jugée à son égard, d'autre part, selon l'article 170-4 du code général des impôts, le contribuable est tenu de déclarer les éléments du revenu global, y compris ceux qui, en vertu d'une convention internationale relative aux doubles impositions, sont susceptibles d'être exonérés, la cour d'appel a justifié sa décision ; D'où il suit que le moyen, inopérant en ce qu'ils tend à faire juger que l'article 155 A du code général des impôts est contraire à l'article 56 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ou à saisir la Cour de Justice de l'Union européenne de cette question, la décision étant justifiée par les constatations relatives au montage susmentionné, révélant l'existence de manoeuvres frauduleuses au sens de l'article 1741 du code général des impôts, ne saurait être admis ; Mais sur le moyen relevé d'office, pris de l'inconstitutionnalité de l'article 1741, alinéa 4, du code général des impôts et de l'abrogation de la loi pénale ; Vu les articles 61-1 et 62 de la Constitution, ensemble l'article 111-3 du code pénal ; Attendu que, d'une part, une disposition déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de l'article 61-1 précité est abrogée à compter de la publication de la décision du Conseil constitutionnel ou d'une date ultérieure fixée par cette décision ; Attendu que, d'autre part, nul ne peut être puni, pour un délit, d'une peine qui n'est pas prévue par la loi ; Attendu qu'après avoir déclaré M. X... coupable de fraude fiscale, l'arrêt ordonne, notamment, la publication et l'affichage de la décision, par application des dispositions de l'article 1741, alinéa 4, du code général des impôts, dans sa rédaction applicable à la date des faits ; Mais attendu que ces dispositions ont été déclarées contraires à la Constitution par la décision du Conseil constitutionnel du 10 décembre 2010, prenant effet à la date de sa publication au Journal officiel de la République française le 11 décembre 2010 ; D'où il suit que l'annulation est encourue de ce chef ; Par ces motifs : ANNULE, par voie de retranchement, l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Paris, en date du 7 octobre 2009, en ce qu'il a ordonné la publication et l'affichage de la décision, toutes autres dispositions étant expressément maintenues ; DIT n'y avoir lieu à renvoi ; ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel de Paris et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ; Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ; Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Louvel président, Mme Labrousse conseiller rapporteur, M. Dulin conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : Mme Krawiec ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
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