LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur les pourvois formés par : - La société Bombardier transportation, venant aux droits de la société Adtranz,- La société DG Entreprise, venant aux droits de la société SECO DGC, agissant par son représentant légal, parties civiles, contre l'arrêt de la cour d'appel de BORDEAUX, chambre correctionnelle, en date du 21 septembre 2010, qui les a déboutées de leurs demandes, après relaxe notamment de M. François X...des chefs d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics, complicité d'établissement d'attestation faisant état de faits matériellement inexacts et usage ; Joignant les pourvois en raison de la connexité ; Vu le mémoire commun aux demanderesses et le mémoire en défense produits ; Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 121-3, 432-14, 432-17 du code pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ; " en ce que l'arrêt infirmatif attaqué a relaxé M. X...du délit d'atteinte à la liberté d'accès ou à l'égalité des candidats dans les marchés publics, et déclaré en conséquence irrecevables les demandes des parties civiles ; " aux motifs que, s'agissant de la réunion de la commission d'appel d'offres du 3 février 2000, la partie civile reproche à M. X...d'avoir, « à plusieurs reprises, analysé et présenté les offres de manières partiale, notamment lors des CAO des 3 février et 14 avril 2000, afin de favoriser l'attribution du marché en faveur du groupement Alstom » ; qu'elle ne vise dans ses conclusions aucun fait précis mais évoque les contacts privilégiés et prohibés entretenus par le prévenu avec le groupement Alstom au cours de la procédure d'appel d'offres, la réunion du 1er février 2000 qu'elle estime fictive, ainsi que les faux témoignages sollicités ; qu'en ce qui concerne les contacts litigieux imputés à M. X..., il convient de relever que le fait que M. X...ait rencontré, lors d'une réunion organisée par le ministère des transports, « des gens d'Alstom » et ait eu quelques contacts avec M. Y..., notamment président de la fédération des travaux publics d'Aquitaine et membre du groupe de travail « Tramway de la chambre du commerce et de l'industrie », s'explique par les fonctions ainsi exercées par M. Y...et n'implique pas que ces rencontres aient influencé ou tenté d'influencer favorablement sur la présentation par le chef de projet d'Alstom, aucun élément du dossier ne venant corroborer une quelconque corrélation entre les contacts en cause et l'attribution du marché ; qu'il est essentiellement reproché par les premiers juges à M. X...d'avoir, au cours de la CAO du 3 février 2000, omis volontairement de mentionner l'existence du préambule figurant dans le CCAP d'AD Tranz duquel il ressortait que les observations formulées ensuite dans ce document n'avaient pas pour objet de contester le CCAP de base qu'AD Tranz était en mesure d'accepter, et de s'être ainsi abstenu intentionnellement de soumettre à la commission les deux offres proposées par AD Tranz : celle conforme au CCAP de base, contenue dans le préambule, et une variante résultant des propositions de modifications ; qu'il ressort des éléments du dossier que, dès le 10 août 1999, AD Tranz a transmis à la CUB son CCAP contenant à la fois son offre de base et son offre alternative ; que lors de la CAO du 3 février 2000, seule a été examinée la variante proposée par AD TRANZ ; que c'est dans ces conditions que, par ordonnance du 15 mars 2000, le juge administratif des référés a estimé qu'il y avait eu atteinte à l'égalité des candidats, dès lors que l'offre de base n'avait pas été soumise à la commission, et a annulé la décision prise par la CAO le 3 février 2000 ; qu'il convient de rechercher si cette atteinte à l'égalité des candidats résulte d'une volonté délibérée de M. X...d'avantager Alstom au détriment d'AD Tranz et si la présentation faite par lui de l'offre d'AD Tranz lors de la CAO est entachée de mauvaise foi ; que, pour retenir la culpabilité de ce chef de M. X..., le tribunal a retenu plusieurs éléments qu'il convient d'examiner ; que le tribunal a justement considéré que le déroulement de la commission d'appel d'offres du 27 janvier 2000, destinée à l'examen des offres sur un plan technique, ne permettait pas de caractériser la volonté délibérée de M. X...d'écarter AD Tranz au profit d'Alstom ; qu'en effet, il n'est aucunement établi que Mme Z...ait délibérément été écartée de cette réunion dans le but d'avantager Alstom alors qu'il n'est pas justifié d'une proposition de cette dernière pour modifier ses congés afin d'être présente aux CAO, et qu'en tout état de cause Mme Z...n'étant pas une collaboratrice très appréciée de M. X..., celui-ci pouvait estimer sans volonté d'influer sur le choix à opérer lors de la CAO, pouvoir se dispenser de la présence de celle-ci ; que les réserves opposées par M. X...à la suggestion qui lui a été faite par M. H... le 27 janvier 2000 de demander un complément d'information aux candidats sur le contenu de leur offre relativement au coût de la maintenance s'expliquent par le fait que l'ensemble des offres étant alors déposées, M. X...pouvait penser, de bonne foi, qu'une nouvelle étude des dossiers permettrait d'obtenir les informations utiles et qu'en tout état de cause il appartenait aux candidats de présenter des offres chiffrées précises et complètes ; qu'à la demande de M. H..., M. X...a ainsi procédé, d'abord avec M. A...puis seul, à une nouvelle étude des dossiers dans leur aspect maintenance ; qu'il ait à cette occasion étudié les CCAP des candidats correspond à une démarche cohérente ; que de même il n'est pas établi que les observations faites par M. X...lors de la CAO du 27 janvier 2000 soient dépourvues de pertinence ; qu'en ce qui concerne les circonstances dans lesquelles M. X...a découvert le CCAP d'AD Tranz, les premiers juges retiennent, ce qu'aucun élément du dossier ne vient contredire, que M. X...n'a pris connaissance du CCAP d'AD Tranz qu'entre le 31 janvier au soir et le 1er février 2000 au matin ; que le fait qu'à la lecture de ce CCAP il n'ait pas pris connaissance de l'introduction, et en tout cas, pas analysé cette introduction comme une offre initiale respectant le CCAP de base, s'explique par la forme de cette introduction, non reprise dans le sommaire et figurant à la page 8/ 59 du document dans les termes suivants : « conformément aux dispositions de l'article VII. 1. 1 du règlement de consultation des entreprises, nous vous proposons de formuler ainsi un certain nombre d'observations quant au document de CCAP (pièces n° 3 des documents de consultation de la Communauté urbaine de Bordeaux). Le propos de ces observations n'est nullement de contester ce document que nous sommes en mesure d'accepter mais bien de formuler des sujets de thèmes que nous souhaiterions aborder avec vous si notre groupement devait être désigné titulaire du projet de tramway de la CUB » ; qu'il n'est aucunement établi par les éléments de la cause que M. X...a nécessairement pris connaissance de ce préambule et en ait compris la portée, et ce, d'autant plus que la prise de connaissance du CCAP d'AD Tranz a été effectuée par lui dans un délai réduit ; qu'il ne peut donc être retenu qu'il l'ait volontairement dissimulé lors du rapport par lui fait lors du CAO du 3 février ; que, s'il avait l'obligation d'analyser le préambule, une carence non volontaire de ce chef ne relève pas d'une faute pénale ; que le fait que M. X...ait présenté seul les offres lors de la CAO du 3 février 2000 peut s'expliquer par sa mission de chef du projet tramway et également par la découverte qu'il pensait avoir faite dans le CCAP d'une offre unique ne respectant pas de CCAP de base, de par les modifications qu'elle contenait, et qu'il lui incombait de présenter compte tenu des responsabilités par lui exercées ; que de même, la présentation des valeurs techniques des offres, faite par M. X...lors de la CAO du 3 février, ne permet pas de caractériser sa volonté d'avantager Alstom ; qu'il est constant que l'offre d'AD Tranz contenait une clause excluant les critères acoustiques imposés par la CUB, ainsi libellée : «... nous ne pouvons nous engager par contrat au respect des valeurs exigées », alors qu'Alstom n'excluait pas de façon claire dans son offre l'application des pénalités, même s'il s'engageait sur des niveaux sonores moindres que ceux préconisés ; que de plus, le coût global de l'offre d'AD Tranz était difficilement appréciable, au regard des incertitudes sur le coût de la maintenance ; que si le choix opéré par la CAO le 3 février 2000 peut s'expliquer par la présentation faite par M. X...des propositions de modification incluses dans le CCAP d'AD Tranz, sans faire référence au préambule, et par le caractère inacceptable des modifications ainsi proposées, de plus non assorties de rabais, il n'est pas justifié que cette présentation résulte d'une volonté d'avantager Alstom ; que les circonstances ayant précédé et suivi cette CAO ne permettent pas non plus, de caractériser la volonté délictuelle de M. X...; que le refus de M. X...de transmettre par fax à Mme Z..., en vacances, le CCAP d'AD Tranz n'implique aucunement sa connaissance du préambule et sa volonté de favoritisme, alors qu'il pouvait, de bonne foi, estimer pouvoir se dispenser de l'assistance de Mme Z...; qu'il sera relevé que celle-ci ne l'avait aucunement informé précédemment de l'existence d'une dualité de l'offre, liée au CCAP, alors qu'elle a prétendu, lors de ses auditions, avoir pris connaissance de ce document dans sa globalité et avoir compris la portée de l'introduction ; que, de même, si M. B..., comme il l'a soutenu, avait connaissance avant la CAO du 3 février 2000 du CCAP d'AD Tranz, y compris de son préambule, il ne s'explique pas sérieusement sur le fait qu'il ne se soit pas ouvert du problème en résultant tant avant cette CAO, que lors de cette commission à laquelle il a assisté sans relever l'existence du préambule et d'une dualité d'offres en résultant ; que son supérieur hiérarchique, M. C..., a ainsi indiqué lors de l'enquête que « au cours d'une réunion de travail avec M. X..., ce dernier a fait part du fait qu'il avait découvert ces fameuses clauses pour le moins surprenantes dans le CCAP d'AD Tranz. J'indique d'ailleurs que cela était à classer dans la catégorie invraisemblable... notre groupement a découvert ces points par l'intermédiaire de l'équipe de M. X...juste avant la tenue de la première CAO (3 février), cela s'expliquant, comme je vous l'ai déjà indiqué par le fait que nous ne nous sommes pas préoccupés de l'étude du CCAP » ; que dans autre audition, M. C...a déclaré : « Je pense que M. X...n'a pas vu l'introduction que nous venons de lire, mais nous non plus, à cette époque, nous ne l'avions pas lue » ; que l'existence d'une réunion le 1er février, en début d'après-midi, regroupant MM. X..., B..., D..., A...(dont la participation est corroborée par les déclarations de son épouse et de Mme Nicole F...), au cours de laquelle M. X...a donné connaissance aux participants des propositions de modifications figurant dans le CCAP d'AD Tranz, est établie par les éléments du dossier, notamment les déclarations des participants ; qu'il ne peut être déduit du fait que M. X...ne se soit pas ouvert du problème soulevé par le CCAP d'AD Tranz auprès d'autres personnes, notamment des maîtres d'oeuvres et des dirigeants de la communauté urbaine, une volonté d'effectuer seul et sans contradiction une présentation des offres visant à favoriser Alstom ; qu'en effet, l'ensemble des membres de cette réunion étaient en mesure de divulguer cette pièce, notamment au chef de la maîtrise d'oeuvre, M. C...; que de plus, M. A...a informé M. H..., président de la CAO, dès le 1er février 2000 dans l'après-midi de l'existence de problèmes relativement aux réserves contenues dans l'offre d'AD Tranz, en lui indiquant, selon les termes de M. H... lui-même, « que l'on venait de découvrir un certain nombre de réserves dans l'offre et que cela paraissait incompatible avec les exigences du maître d'ouvrage » ; que les circonstances ayant suivi la CAO du 3 février, les explications données a posteriori par M. X...pour tenter de justifier l'absence de prise en compte du préambule, le fait qu'il n'ait pas systématiquement reconnu auprès de ses supérieurs hiérarchiques ne pas avoir vu le préambule, le fait qu'il ait sollicité des attestations peuvent s'expliquer par une tentative de dissimuler une erreur commise ou de l'expliquer, et d'étayer ses moyens de défense mais n'impliquent pas volonté de favoritisme de sa part ; qu'au vu de ces considérations, il n'apparaît pas que la preuve soit rapportée que M. X...ait volontairement caché l'existence de l'introduction insérée dans le CCAP d'AD Tranz ; qu'il ne peut être exclu qu'il n'ait pas pris connaissance de ce texte ou que l'ayant lu il l'ait mal interprété et n'y ait pas attaché l'importance qu'il revêtait en réalité ; " alors que l'élément intentionnel du délit prévu par l'article 432-14 du code pénal est caractérisé par l'accomplissement, en connaissance de cause, d'un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics ; que pour relaxer M. X...du chef de favoritisme, faute d'intention délictueuse, l'arrêt attaqué, après avoir relevé que le choix opéré par la CAO le 3 février 2000 en défaveur d'AD Tranz s'explique par la présentation faite par M. X...des propositions de modification incluses dans le CCAP d'AD Tranz, sans faire référence au préambule, et par le caractère inacceptable des modifications ainsi proposées, de plus non assorties de rabais, énonce qu'il n'est pourtant pas justifié que cette présentation résulte d'une volonté d'avantager Alstom ; qu'en se déterminant ainsi, quand l'omission de mentionner à la CAO l'existence de l'offre d'AD Tranz conforme au CCAP de base et contenue dans le préambule avait porté atteinte au principe fondamental d'égalité de traitement des candidats, la cour d'appel a méconnu les textes susvisés et le principe susénoncé ; Sur le second moyen de cassation, pris de la violation des articles 121-3, 432-14, 432-17 du code pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ; " en ce que l'arrêt infirmatif attaqué a relaxé M. X...du délit d'atteinte à la liberté d'accès ou à l'égalité des candidats dans les marchés publics, et déclaré en conséquence irrecevables les demandes des parties civiles ; " aux motifs que, s'agissant de la réunion de la commission d'appel d'offres du 14 avril 2000, le fait que M. X...ait, à nouveau, présenté lui-même les offres devant la commission du 14 avril 2000 ne permet pas de constituer sa mauvaise foi dans la mesure où le président de la communauté urbaine de Bordeaux, M. G..., considérait qu'il appartenait au chef de mission d'effectuer cette tâche ; que si M. X...a procédé à un nouvel examen des offres et a apporté diverses corrections, il n'apparaît pas que les corrections ainsi effectuées soient erronées, même si elles se révèlent essentiellement en défaveur d'AD Tranz ; que les représentants de la maîtrise d'oeuvre n'ont d'ailleurs pas contesté devant cette commission les modifications apportées ; que le fait que M. X...n'ait pas corrigé une erreur de la maîtrise d'oeuvre, qui avait omis de reprendre l'offre finale d'AD Tranz en matière de performance acoustique, ne caractérise pas sa mauvaise foi dès lors que la vérification des performances chiffrées retenues par la maîtrise d'oeuvre aurait nécessité un examen détaillé et approfondi des dossiers d'offres, travail que M. X...n'avait pas nécessairement le temps d'effectuer ; qu'il a ainsi indiqué s'être limité à la vérification du rapport d'analyse élaboré par la maîtrise d'oeuvre ; que de même, la non prise en compte d'une tolérance de 2 décibels incluse dans l'offre Alstom s'explique par le fait que cette tolérance ne correspondait qu'à une proposition d'Alstom, non acceptée par le maître d'ouvrage ; qu'il apparaît, par ailleurs, comme relevé ci-avant, qu'AD Tranz refusait de s'engager sur les critères de bruit définis par la CUB alors que la position d'Alstom était plus nuancée, n'excluant pas l'application des pénalités ; que les difficultés nées postérieurement à l'attribution du marché entre Alstom et la CUB ont été résolues en faveur de cette dernière, les critères acoustiques par elle définis s'imposant à Alstom ; qu'en ce qui concerne le critère de coût, il est constant que la maintenance, faisant l'objet d'une tranche conditionnelle mais obligatoire, devait être prise en compte dans l'appréciation des offres ; que l'intégration de ce coût dans le critère n° 4 n'a pas fait l'objet de discussion de la part de la maîtrise d'oeuvre ; que son intégration dans le critère n° 3 aurait donné encore plus d'importance au coût élevé de ce chef de l'offre d'AD Tranz ; que M. X...a également pu valablement relever certaines défaillances d'AD Tranz relativement à la non fourniture de certains prix ; qu'au vu de ces considérations, il n'est pas justifié que M. X...ait volontairement procédé le 14 avril 2000 à une présentation inégalitaire des offres en vue de favoriser Alstom au détriment d'AD Tranz ; " 1°) alors que le délit de favoritisme est constitué lorsque les actes commis par le prévenu ont eu pour objet de procurer à autrui un avantage injustifié ; qu'en l'espèce, il était reproché à M. X...d'avoir adopté une présentation partiale et résolument inexacte des offres en concours sur le critère du bruit, critère déterminant de l'attribution du marché, en vue de favoriser Alstom ; qu'en se bornant, pour justifier la relaxe, à relever que l'offre d'Alstom « était plus nuancée » sans rechercher si la présentation elle-même des offres en concours avait été réalisée de manière nuancée par M. X...afin de préserver la liberté d'accès et l'égalité des candidats au marché public litigieux, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des textes visés au moyen ; " 2°) alors que la simple lecture exacte et complète du texte même des offres respectives d'AD Tranz et d'Alstom sur le critère déterminant du bruit, permettait de conclure qu'Alstom se trouvait exactement dans la même situation qu'AD Tranz puisqu'elle ne s'engageait et ne garantissait que les valeurs acoustiques figurant dans son offre, lesquelles étaient supérieures aux valeurs de bruit imposées par la CUB, tandis qu'AD Tranz affirmait de même ne pouvoir s'engager par contrat au respect des valeurs exigées par la CUB tout en continuant à améliorer le confort acoustique ; qu'aucune des deux sociétés n'acceptant de s'engager sur le respect des valeurs acoustiques exigées par la CUB, elles se trouvaient nécessairement dans la même situation s'agissant des pénalités prévues au marché ; qu'en justifiant dès lors la relaxe du prévenu au motif qu'il apparaît qu'AD Tranz refusait de s'engager sur les critères de bruit définis par la CUB quand la position d'Alstom était plus nuancée, n'excluait pas l'application des pénalités, la cour d'appel a fondé sa décision sur une dénaturation des offres en concours, privant de ce fait sa décision de toute base légale ; " 3°) alors encore que l'élément intentionnel du délit prévu par l'article 432-14 du code pénal est caractérisé par l'accomplissement, en connaissance de cause, d'un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics ; que pour relaxer M. X...du chef de favoritisme s'agissant de la réunion du CAO du 14 avril 2000, faute d'intention délictueuse, l'arrêt attaqué, après avoir relevé que M. X...avait à nouveau présenté seul les offres en concours en apportant des corrections essentiellement en défaveur d'AD Tranz et en s'abstenant, d'une part, de corriger une erreur de la maîtrise d'oeuvre qui avait omis de reprendre l'offre finale d'AD Tranz en matière de performance acoustique, pourtant sensiblement meilleure, et, d'autre part, de prendre en compte la tolérance de deux décibels incluse dans l'offre d'Alstom qui relativisait sa performance, énonce qu'il n'est pourtant pas justifié qu'il ait volontairement procédé le 14 avril 2000 à une présentation inégalitaire des offres en vue de favoriser Alstom au détriment d'AD Tranz ; qu'en se déterminant ainsi, quand tant les corrections apportées que les omissions relevées portaient atteinte au principe fondamental d'égalité de traitement des candidats, les membres de la CAO n'ayant pas bénéficié d'une information suffisante sur la réalité des offres en concours, la cour d'appel a méconnu les textes susvisés et le principe susénoncé ; " 4°) alors que l'élément intentionnel du délit de favoritisme s'induit en tout état de cause de la gravité des faits et du nombre des manquements relevés ayant eu pour conséquence de favoriser le candidat souhaité par le prévenu ; qu'en l'espèce, il résulte de l'ensemble des constatations de l'arrêt attaqué que M. X...avait omis de mentionner l'existence du préambule figurant dans le CCAP d'AD Tranz duquel il ressortait que les observations formulées ensuite dans ce document n'avaient pas pour objet de contester le CCAP de base qu'AD Tranz était en mesure d'accepter et s'était abstenu de soumettre à la CAO les deux offres proposées par AD Tranz ; qu'il avait opposé des réserves à la suggestion de M. H... de demander un complément d'information aux candidats sur le contenu de leur offre relativement au coût de la maintenance le 27 janvier 2000 ; qu'en dépit de son obligation d'analyser le préambule, il ne l'avait pas nécessairement fait, et avait présenté seul les offres lors du CAO ; qu'il ne s'était pas ouvert du problème soulevé par le CCAP d'AD Tranz auprès d'autres personnes, notamment les maîtres d'oeuvre et dirigeants de la communauté urbaine et qu'il n'avait pas systématiquement reconnu auprès de ses supérieurs hiérarchiques ne pas avoir vu le préambule ; qu'il n'avait pas corrigé une erreur de la maîtrise d'oeuvre qui avait omis de reprendre l'offre finale d'AD Tranz en matière de performance acoustique et qu'il n'avait pas pris en compte une tolérance de 2 décibels incluse dans l'offre d'Alstom ; qu'en entrant, néanmoins, en voie de relaxe à l'égard de M. X...quand l'ensemble de ces manquements expressément énumérés par l'arrêt attaqué avait privé les membres de la CAO, lors des réunions des 3 février et 14 avril 2000, d'une information objective et suffisante des offres proposées et établissait ainsi incontestablement sa volonté d'orienter la commission vers le candidat de son choix, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et privé sa décision de toute base légale " ; Les moyens étant réunis ; Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, et en répondant aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie, exposé les motifs pour lesquels elle a estimé que la preuve des infractions reprochées n'était pas rapportée à la charge du prévenu, en l'état des éléments soumis à son examen, et a ainsi justifié sa décision déboutant les parties civiles de leurs prétentions ; D'où il suit que les moyens, qui se bornent à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne sauraient être admis ; Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ; REJETTE les pourvois ; DECLARE IRRECEVABLE la demande au titre de l'article 618-1 du code de procédure pénale, présentée par la société Bombardier transportation et par la société DG Entreprise ; Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ; Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Louvel président, Mme Labrousse conseiller rapporteur, M. Dulin conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : Mme Randouin ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
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