LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur les pourvois formés par - M. Jean-Michel X..., - La société Unilab, contre l'arrêt de la la cour d'appel de LYON, 7e chambre, en date du 14 octobre 2010, qui a condamné le premier, à trois mois d'emprisonnement avec sursis et 15 000 euros d'amende, pour tromperie, fraudes, fausses déclarations et complicité d'exercice illégal des fonctions de biologiste médical, la seconde, à 80 000 euros d'amende pour tromperie, et a prononcé sur les intérêts civils ; Joignant les pourvois en raison de la connexité ; I- Sur le pourvoi de la société Unilab : Attendu qu'aucun moyen n'est produit ; II- Sur le pourvoi de M. X... : Vu les mémoires produits en demande et en défense ; Sur le deuxième moyen de cassation, pris en sa première branche, pris de la violation des articles 591 et 593 du code de procédure pénale, 121-1 du Code pénal, L. 6241-1, 2° et 3° du code de la santé publique, L. 213-1, L. 213-6 et L. 216-1 du code de la consommation, L. 114-13 du code de la sécurité sociale, 6 § 2 de la Convention européenne des droits de l'homme, défaut de motifs, manque de base légale, ensemble violation du principe specialia generalibus derogant ; "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. X... coupable de tromperie sur la nature d'une prestation de service et de fraude ou fausse déclaration au préjudice d'un organisme de protection sociale et l'a condamné à trois mois d'emprisonnement avec sursis et à une amende de 15 000 euros, avant de se prononcer sur l'action civile ; "aux motifs que l'article L. 6241-1 du code de la santé publique issu de l'ordonnance n °2010-49 du 13 janvier 2010 édicte d es infractions passibles de sanction administrative parmi lesquelles le fait, pour un laboratoire de biologie médicale, de réaliser des examens de biologie médicale sans respecter les conditions et modalités prévues aux articles L. 6211-2, L. 6211-7 à L. 6211-9, L. 6211-11 à L. 6211-20 et L. 6211-22 et la facturation, par un laboratoire de biologie médicale, d'examens de biologie médicale en méconnaissance de l'article L. 6211-21 ; que ces incriminations ne recouvrent pas les incriminations générales de fraude ou de tromperie en ce qu'elles ne comportent pas d'élément intentionnel ; que la nouvelle législation n'a donc pas pour effet de faire disparaître les infractions de tromperie et de fraude à un organisme de protection sociale visées à la prévention ; qu'il résulte des déclarations du prévenu X... confortées par la procédure mise en place au sein du laboratoire que les cultures bactériologiques n'étaient pas effectuées lorsque le nombre de germes décomptés par l'automate était inférieur à 2 000 sauf en présence d'enfants de moins de dix ans, de globules blancs en nombre supérieur à 40 et de bactéries d'une taille dépassant 18 ; que la mention systématique sur les comptes rendus d'analyse que "les cultures sur milieux appropriés sont demeurées stériles" et la cotation 5201, laquelle présuppose une culture, apposée sur les feuilles de remboursement correspondantes étaient donc de nature à induire en erreur le médecin prescripteur et le patient concerné en leur laissant croire qu'une culture avait été faite et qu'elle n'avait révélé aucune infection et permettaient d'obtenir les remboursements correspondants par la caisse d'assurance maladie de Lyon en toute connaissance du fait que l'ensemble des actes imposés par la nomenclature n'avait pas été effectué ; que c'est par conséquent à bon droit que les premiers juges ont déclaré les deux prévenus coupables de tromperie et M. X... de fraude au préjudice d'un organisme de sécurité sociale du chef des examens cytobactériologiques des urines n'ayant donné lieu à aucune culture ; que, concernant les autres facturations indues, M. X... ne les a pas contestées prétendant seulement qu'elles avaient pour origine des erreurs informatiques soit de "réglage" soit de saisie ; qu'il convient toutefois de relever que les erreurs concernant les recherches d'allergènes et le forfait d'urgence n'ont pu être commises que par l'éclatement des factures relatives à une même prescription permettant de dissimuler le caractère unique de cette prescription et d'échapper ainsi à la règle du non cumul des cotations édictée par la nomenclature, ce qui caractérise un fait volontaire ; que, de même, les formulaires de prescription des cliniques distinguant clairement entre ionogramme complet et ionogramme d'urgence, l'un étant exclusif de l'autre, les erreurs concernant les ionogrammes ne peuvent s'expliquer que par une volonté délibérée ; que la proportion importante des dossiers dans lesquels un ionogramme d'urgence a été facturé alors qu'avait été prescrit un ionogramme complet vient démontrer encore plus que ces anomalies ne sont pas la conséquence d'erreurs ponctuelles mais d'une démarche délibérée ; qu'il convient de relever à cet égard que des anomalies en la matière avaient déjà été relevées lors d'un précédent contrôle et que dans un courrier du 23 juin 2003, la CPAM de Lyon avait attiré l'attention de M. X... sur la cotation systématique de ionogrammes d'urgence malgré la prescription explicite d'ionogrammes complets ; qu'ainsi, le prévenu avait bien conscience de l'irrégularité de cette pratique à laquelle il lui appartenait de remédier ; que le caractère délibéré des fausses déclarations imputées au prévenu en ce qui concerne les ionogrammes d'urgence, les forfaits d'urgence et les recherches d'allergènes est ainsi démontré ; que ces fausses déclarations lui ont permis d'obtenir de la CPAM de Lyon des prestations indues par une surfacturation contraire à la nomenclature ; que le jugement déféré sera en conséquence réformé en ce qu'il a relaxé M. X... de ces chefs de prévention ; "1°) alors qu'en application du principe specialia generalibus derogant, lorsqu'un même fait tombe sous le coup d'une qualification générale et d'une qualification spécifique, seule la seconde doit prévaloir ; qu'ainsi, en cas d'examens de biologie médicale, réalisés par un laboratoire de biologie médicale, non conformes à la nomenclature des actes de biologie médicale, et de facturations de tels examens en méconnaissance de la réglementation applicable, les infractions spécifiques propres aux laboratoires de biologie médicale et aux biologistes incriminées à l'article L. 6241-1 du code de la santé publique doivent être retenues au détriment des qualifications générales de tromperie sur la nature, la qualité ou l'origine d'une prestation de service prévue à l'article L. 213-1 du code de la consommation et de fraudes ou fausses déclarations pour obtenir des prestations sociales indues par un organisme de protection sociale prévues à l'article L. 114-13 du code de la sécurité sociale ; qu'en l'espèce, l'arrêt attaqué constate que, pour certaines analyses effectuées par la société Unilab dont M. X... est le dirigeant, il a été fait état, dans la feuille de résultats de la réalisation d'une culture bactériologique et, dans la feuille de remboursement, d'une cotation 5201 supposant, selon la nomenclature des actes de biologie médicale, la réalisation d'une culture bactériologique alors même qu'aucune culture n'a été effectuée ; qu'en déclarant M. X... coupable, à raison de ces faits, de tromperies et de fraudes, la cour d'appel a violé, par fausse application, les articles L. 213-1 du code de la consommation et L. 114-13 du code de la sécurité sociale et, par refus d'application, l'article L. 6241-1 du code de la santé publique et méconnu le principe susvisé ; "2°) alors qu'il appartient à la partie poursuivante de prouver la culpabilité du prévenu ; qu'en l'espèce, M. X... est poursuivi pour tromperie sur la nature, la qualité ou l'origine d'une prestation de service et pour fausses déclarations pour obtenir d'un organisme de protection sociale des prestations indues, pour avoir procédé à des analyses dont les comptesrendus de résultat font état de la réalisation d'une culture bactériologique et dont les feuilles de remboursement portent la cotation 5201 correspondant, selon la nomenclature des actes de biologie médicale, à la réalisation effective d'une culture, alors même qu'aucune culture n'a été effectuée ; que M. X... plaidait la relaxe en faisant valoir que l'enquête n'établissait nullement que les dossiers examinés n'avaient pas fait l'objet d'une culture ; qu'en se fondant exclusivement sur la procédure interne au laboratoire relative aux examens cytobactériologiques des urines, sans rechercher, comme elle y était invitée, si des cultures n'avaient pas été effectuées dans les dossiers litigieux, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision ; "3°) alors que la responsabilité pénale n'est encourue qu'à raison d'un fait personnel ; qu'en l'espèce, M. X... est poursuivi, en sa qualité de président de la société Unilab et de directeur du laboratoire du Parc, pour fausses déclarations pour obtenir d'un organisme de protection sociale des prestations sociales indues ; que, pour le déclarer coupable de ces faits, l'arrêt attaqué énonce que les facturations abusives ne sont pas la conséquence d'erreurs ponctuelles mais d'une démarche délibérée ; qu'en se déterminant ainsi, sans constater que M. X... avait personnellement commis les faits reprochés ou qu'il avait donné instruction aux préposés de la société Unilab de faire figurer dans la facturation de fausses déclarations, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision" ; Attendu que, pour écarter les conclusions de M. X..., qui soutenait que la loi applicable au jour où la cour d'appel a statué prévoyant dans l'article L. 6241-1 du code de la santé publique des sanctions administratives, il ne pouvait plus être poursuivi pour les mêmes faits, et le condamner à des peines d'emprisonnement avec sursis et d'amende en application des articles L. 213-1 du code de la consommation, L. 114-13 du code de la sécurité sociale, la cour d'appel énonce que les manquements soumis à sanctions administratives ne recouvrent pas les incriminations de fraude ou de tromperie punies de peines, en ce qu'ils ne comportent pas d'élément intentionnel, et ne peuvent avoir pour effet de faire disparaître les qualifications visées à la prévention ; Attendu qu'en l'état de ces motifs, d'où il résulte que la poursuite pénale pour fraude et tromperie, visant un comportement délictueux, et la procédure administrative sont par leur nature et leur objet différentes et indépendantes l'une de l'autre, la cour d'appel a donné une base légale à sa décision ; Qu'en effet, l'interdiction d'une double condamnation à raison des mêmes faits prévue par l'article 4 du protocole n°7, additionnel à la Convention européenne des droits de l'homme, ne trouve à s'appliquer, selon les réserves faites par la France en marge de ce protocole, que pour les infractions relevant en droit français de la compétence des tribunaux statuant en matière pénale et n'interdit pas le prononcé de sanctions administratives parallèlement aux peines infligées par le juge répressif ; D'où il suit que le moyen, inopérant en ce qu'il tend à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, de faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattu, ne saurait être admis ; Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles 2, 591 et 593 du code de procédure pénale, 1315 et 1382 du code civil, défaut de motifs, manque de base légale ; "en ce que l'arrêt attaqué condamne M. X... à payer à la CPAM du Rhône la somme de 66 672,64 euros à titre de dommages-intérêts ; "aux motifs que le montant des ionogrammes d'urgence, forfaits d'urgence et recherches d'allergènes indûment facturés est suffisamment justifié par les pièces produites par la CPAM, notamment la copie des factures litigieuses et des prescriptions correspondantes ; que, concernant les ECBU, la CPAM a appliqué le pourcentage obtenu sur l'échantillon de 713 dossiers pour lesquels Unilab lui a remis le compte rendu, soit de 55,90%, au nombre d'ECBU effectuées par le laboratoire entre mars 2004 et juin 2005, en retenant qu'aucune culture n'avait été effectuée dans 3 655 examens dont elle demande le remboursement ; que le prévenu conteste ce chiffre au motif que la sélection ne prend pas en compte le critère de la taille des bactéries (supérieure à 18) ; que, toutefois, le descriptif de la procédure remis aux inspecteurs de santé précise qu'il n'y avait pas lieu de tenir compte du résultat du FSC2 (taille des bactéries) si leur nombre était inférieur à 400 ; que les comptes rendus incriminés ne mentionnent pas ce chiffre mais celui de 500 ; que faute pour le laboratoire de démontrer que, malgré la mention "bactéries < 500 germes/ml", il a accompli la prestation de mise en culture d'isolement pour laquelle il a été rémunéré, c'est par une juste appréciation que les premiers juges ont fixé à 55,90% le pourcentage des analyses dans lesquelles il n'avait pas été procédé à une culture d'isolement et retenu un préjudice de 54 173,80 euros représentant le coût de 3655 analyses sur les 6540 effectuées au cours de la période vérifiée ; que le préjudice subi par la partie civile du fait de la privation indue pendant de nombreuses années de fonds dont elle aurait dû avoir la jouissance et du fait des tracas, pertes de temps et frais de personnel occasionnés par l'infraction sera justement réparé par l'allocation de la somme de 7 500 euros à titre de dommages-intérêts complémentaires ; qu'il sera en conséquence fait droit à la demande de dommages-intérêts à hauteur de la somme de 66 672,64 euros ; "1°) alors qu'il incombe à la partie civile d'apporter la preuve de l'existence du dommage et de l'étendue de celui-ci ; qu'ainsi, en énonçant, pour retenir la somme demandée par la Caisse primaire d'assurance maladie au titre des examens cytobactériologiques d'urine prétendument indument facturés, que le prévenu n'a pas démontré qu'il avait accompli la prestation de mise en culture d'isolement pour laquelle il a été rémunéré, la cour d'appel a renversé la charge de la preuve, en violation des articles 1315 et 1382 du code civil ; "2°) alors que le dommage résultant d'une infraction doit être réparé dans son intégralité, sans perte ni profit pour aucune des parties ; qu'ainsi, en appliquant, pour déterminer le préjudice subi par la Caisse primaire d'assurance maladie, un pourcentage de 55,90 % d'analyses dans lesquelles il n'aurait pas été procédé à une culture d'isolement, sans rechercher, comme elle y était invitée, si ces cultures n'avaient effectivement pas été réalisées, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision" ; Attendu qu'en évaluant, comme elle l'a fait, la réparation du préjudice résultant, pour la caisse primaire d'assurance maladie du Rhône, de l'infraction, la cour d'appel n'a fait qu'user de son pouvoir d'apprécier souverainement, dans la limite des conclusions des parties, l'indemnité propre à réparer le dommage né de l'infraction ; D'où il suit que le moyen, qui se borne à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne saurait être admis ; Mais sur le premier moyen de cassation, pris de la violation violation des articles 388, 591 et 593 du code de procédure pénale, 112-1 du code pénal, 6 § 1, 6 § 3 et 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, défaut de motifs, manque de base légale, ensemble excès de pouvoir ; "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. X..., après requalification des faits, coupable de complicité d'exercice illégal des fonctions de biologiste médical et l'a condamné à trois mois d'emprisonnement avec sursis et à une amende de 15 000 euros, avant de se prononcer sur l'action civile ; "aux motifs que l'infraction d'exercice illégal des fonctions de directeur ou de directeur adjoint de laboratoire d'analyses médicales prévue et réprimée par l'article L. 6221-1 du code de la santé publique a été abrogée par l'ordonnance n °2010-49 du 13 janvier 2010 pour être remplacée, ensuite d'une modification de terminologie faisant de la personne habilitée à diriger un laboratoire d'analyses médicales non plus un directeur ou un directeur adjoint mais un biologiste médical, par l'infraction d'exercice illégal des fonctions de biologiste médical édictée par le nouvel article L. 6242-2, punie des mêmes peines ; qu'il convient en conséquence de requalifier les faits reprochés au prévenu de ce chef en complicité d'exercice illégal des fonctions de biologiste médical ; qu'il est constant que M Y..., interne en pharmacie industrielle, n'avait pas qualité pour assurer les gardes de laboratoire aux lieu et place d'un directeur ou d'un directeur adjoint, faute de disposer d'un diplôme ou d'avoir reçu une formation suffisante en bactériologie ; qu'il résulte de la copie du registre du personnel qu'il a été employé par Unilab dans le cadre d'un CDD du 16 juillet au 20 août 2003 en qualité "d'interne en pharmacie" et non pas de technicien, que ses bulletins de salaire des mois de juillet et d'août 2003 mentionnent qu'il est "interne de garde" et non pas technicien ; que son contrat de travail mentionne qu'il était engagé en qualité d'interne en pharmacie afin d'assurer des gardes de nuit "dans l'attente de l'entrée en fonction d'une technicienne affectée au service de garde" et chargé notamment de la validation technique des résultats ; que les seules fiches remises aux inspecteurs concernent le poste de garde et de fonction du technicien de garde ; qu'il convient de relever avec les inspecteurs qu'elles ne font pas état d'une quelconque intervention d'un biologiste même dans l'hypothèse où le résultat de l'analyse engageait le pronostic vital ; que les inspecteurs rapportent d'autre part que la procédure de transmission des résultats qui leur a été décrite n'envisageait pas les modalités de transmission d'un résultat dans cette hypothèse et que, pour les cliniques, la communication des résultats s'effectuait par un appel téléphonique au service concerné et par le biais d'une télécopie qui mentionnait "télécopie à caractère confidentiel de résultats contrôlés. Confirmation validée adressée par courrier" ; qu'aucune mention ne précisait de manière explicite qu'il ne s'agissait que de résultats provisoires n'ayant pas fait l'objet d'une validation biologique les rendant définitifs ; que Jean-Michel X... a déclaré, au terme du procès-verbal établi par les inspecteurs le 1er juillet 2005 et qu'il a signé, que "M Y... était employé pour assurer les gardes du dimanche en présence systématique de deux techniciens. Il effectuait un travail d'interne qui consistait à superviser les techniciennes notamment pour la bactériologie courante. Il assurait également la validation biologique au vu des contrôles" ; que les inspecteurs ont noté qu'aucun planning ne leur avait été remis confirmant l'existence de permanences des biologistes le dimanche invoquées par l'intéressé dans la suite de l'inspection ; qu'un tel document n'a pas été fourni dans le cadre de la procédure et il n'existe aucun indice de ce que des astreintes de garde étaient imposées aux directeur ou directeurs adjoints le dimanche ; que les déclarations du prévenu aux inspecteurs et les procédures constatées par ceux-ci suffisent à démontrer que les internes en pharmacie de garde le dimanche, dont M. Y... qui n'avait pas qualité pour le faire, prenaient la responsabilité biologique des analyses demandées en urgence par les nombreuses cliniques lyonnaises faisant appel au Laboratoire du Parc ce jour-là et que M. Y... a bien exercé de façon illégale l'activité de biologiste médical en exécution des instructions reçues dans le cadre de son contrat de travail ; que la complicité reprochée de ce chef à M. X... est caractérisée ; "1°) alors que, saisi in rem, le juge répressif ne peut statuer que sur les faits visés à l'acte qui le saisit, sauf accord exprès du prévenu d'être jugé sur les faits non compris dans les poursuites ; qu'en l'espèce, M. X... était poursuivi pour complicité d'exercice illégal des fonctions de directeur ou de directeur adjoint de laboratoire d'analyses médicales ; qu'en déclarant M. X... coupable de complicité d'exercice illégal des fonctions de biologiste médical, sans qu'il soit mentionné que celui-ci ait accepté d'être jugé pour ces faits étrangers à la prévention, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et violé l'article 388 du code de procédure pénale ; "2°) alors qu'en tout état de cause, s'il appartient aux juges répressifs de restituer aux faits dont ils sont saisis leur véritable qualification, c'est à la condition que le prévenu ait été en mesure de se défendre sur la nouvelle qualification envisagée ; qu'en l'espèce, M. X... était poursuivi pour complicité d'exercice illégal des fonctions de directeur ou de directeur adjoint de laboratoire d'analyses médicales ; qu'en requalifiant ces faits en complicité d'exercice illégal des fonctions de biologiste médical, sans avoir invité le prévenu à s'expliquer sur cette nouvelle qualification, la Cour d'appel a violé les articles 388 du code de procédure pénale et 6 § 1 et § 3 de la Convention européenne des droits de l'homme ; "3°) alors que seuls sont punissables les faits constitutifs d'une infraction à la date à laquelle ils ont été commis ; que, par suite, une loi créant une nouvelle incrimination ne peut s'appliquer à des faits antérieurs à son entrée en vigueur ; qu'en l'espèce, M. X... était poursuivi pour des faits prétendument commis de juillet à août 2003 ; qu'en le déclarant coupable de complicité d'exercice illégal des fonctions de biologiste médical, infraction créée par l'ordonnance du 13 janvier 2010 et incriminée au nouvel article L. 6242-2 du code de la santé publique, la cour d'appel a méconnu les articles 112-1 du code pénal, 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et 7 de la Convention européenne des droits de l'homme" ; Vu l'article 388 du code de procédure pénale, ensemble l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme ; Attendu que, s'il appartient aux juges répressifs de restituer aux faits dont ils sont saisis leur véritable qualification, c'est à la condition que le prévenu ait été mis en mesure de se défendre sur la nouvelle qualification envisagée ; Attendu que M. X..., poursuivi devant le tribunal correctionnel pour s'être rendu complice d'exercice illégal des fonctions de directeur ou directeur adjoint de laboratoire et condamné par les premiers juges sous cette qualification, a été déclaré coupable, par la cour d'appel, de complicité d'exercice illégal des fonctions de biologiste médical ; Mais attendu qu'il ne résulte ni des mentions de l'arrêt ni des pièces de procédure que M. X... ait été invité à se défendre sous cette nouvelle qualification ; que, dès lors, en prononçant comme elle l'a fait, la cour d'appel a méconnu les textes susvisés et le principe ci-dessus rappelé ; D'où il suit que la cassation est encourue ; Par ces motifs : I- Sur le pourvoi de la société Unilab : Le REJETTE ; II- Sur le pourvoi de M. X... : CASSE et ANNULE, en ses seules dispositions relatives au délit de complicité d'exercice illégal des fonctions de biologiste médical et relatives à la peine prononcée contre M. X..., l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Lyon, en date du 14 octobre 2010, toutes autres dispositions étant expressément maintenues ; Et pour qu'il soit à nouveau statué, conformément à la loi, dans les limites de la cassation ainsi prononcée, RENVOIE la cause et les parties devant la cour d'appel de Lyon autrement composée, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ; FIXE à 2 500 euros la somme que M. X... devra payer à la Caisse primaire d'assurance maladie du Rhône au titre de l'article 618-1 du code de procédure pénale ; ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel de Lyon et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ; Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ; Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Louvel président, M. Fossier conseiller rapporteur, M. Arnould conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : M. Bétron ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
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