LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur les pourvois formés par : - M. Philippe X...,- Mme Bianca Y..., contre l'arrêt de la cour d'appel d'AIX-EN-PROVENCE, 5e chambre, en date du 8 septembre 2010, qui a condamné le premier, pour fraude fiscale, la seconde, pour fraude fiscale et omission d'écritures en comptabilité chacun, à deux ans d'emprisonnement, cinq ans d'interdiction des droits civiques, civils et de famille, a ordonné la publication de la décision, et a prononcé sur les demandes de l'administration fiscale, partie civile ; Joignant les pourvois en raison de la connexité ; Vu le mémoire commun aux demandeurs et le mémoire en défense produits ; Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 50 de la loi n° 52-401 du 14 avril 1952, 1741 et 1750 du code général des impôts, 121-3 du code pénal, 2, 3, 427, 485, 512, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ; " en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. X... coupable de fraude fiscale ; " aux motifs propres que les premiers juges ont, par des motifs suffisants adoptés par la cour, motivé en fait et en droit la culpabilité de M. X... et de Mme Y... ; qu'il suffit d'ajouter qu'il importe peu que M. X... soit propriétaire d'une maison en Italie, qu'il ait été dirigeant d'une société Tecanova ayant son siège social à Bordighera et au nom de laquelle il possédait deux véhicules automobiles achetés en Italie alors qu'il ressort de la procédure qu'il était fiscalement domicilié en France au sens des dispositions des articles 4a et 4b du code général des impôts où il était tenu de souscrire pour chaque année une déclaration détaillée de l'ensemble de ses revenus professionnels ; qu'il convient en conséquence de confirmer le jugement déféré ; " et aux motifs, adoptés des premiers juges, que fiscalement domicilié en France, au sens des dispositions des articles 4a et 4b du code général des impôts, M. X... était dès lors tenu de souscrire chaque année une déclaration détaillée de l'ensemble de ses revenus professionnels conformément aux dispositions de l'article 170 du code général des impôts ; que conformément aux articles précités du code général des impôts, sont considérés comme ayant leur domicile fiscal en France : les personnes qui ont dans ce pays leur foyer ou le lieu de leur séjour principal, celles qui exercent une activité professionnelle, salariée ou non, à moins qu'elles ne justifient que cette activité y est exercée à titre accessoire, celles qui ont en France le centre de leurs intérêts économiques ; que M. X... a disposé successivement de deux domiciles en France,... à Mougins, jusqu'en avril 2000 et ... à Grasse, à compter de mai 2000 ; que sa fille, Maeva, résidait à Paris avec son ex-épouse et y était scolarisée ; que M. X... a disposé en France de comptes bancaires qui ont été régulièrement mouvementés de dépenses de train de vie ; qu'il était propriétaire de quatre véhicules immatriculés en France ; qu'en outre, il a exercé les fonctions de directeur commercial de la Sarl Alize Finance dont il détenait plus de 90 % des parts ; qu'au titre de l'année 2001, il a été salarié des Sarl Colyseum et Albinvest ; que de même, il détenait des comptes bancaires en France ainsi que des participations dans sept sociétés dont les sièges sociaux étaient situés en France ; que pour quatre d'entre elles, les SARL Sofil, Sofilim, Cristal Finance et Alize Finance, ayant toutes une activité de promotion immobilière, il détenait la quasi-totalité du capital social ; que fiscalement domicilié en France, M. X... était donc tenu de souscrire pour chaque année une déclaration détaillée de l'ensemble de ses revenus personnels, conformément aux dispositions de l'article 170 du code général des impôts ; que le délit de fraude fiscale est établi tant dans son élément matériel que dans son élément intentionnel ; qu'en se prétendant indûment domicilié en Italie et, corrélativement en s'abstenant de remplir en France ses obligations fiscales, même après deux mises en demeure adressées les 10 juin 2002 et 6 mars 2003, M. X... a clairement manifesté sa volonté d'éluder l'impôt ; qu'il résulte des opérations opérées au cours du contrôle que le domicile fiscale de M. X... était effectivement situé en France, pour les années 2000 et 2001 tant au regard des critères du droit interne qu'au sens des dispositions de la Convention franco-italienne du 5 octobre 1989 ; que malgré ses déclarations, il n'a pas établi la réalité de sa résidence fiscale en Italie au titre des années 2000 et 2001 ; qu'il a utilisé les comptes des sociétés Albinvest et Colyseum, sociétés dont le siège social est situé en France, pour financer des dépenses personnelles ; qu'il a également disposé d'un compte courant ouvert dans la comptabilité de la Sarl Alize Finance dont il était directeur général et pour laquelle il a également exercé une véritable gestion de fait ; que l'importance des revenus distribués à M. X... et l'existence des crédits sur ses comptes bancaires dont l'origine n'a pu être déterminée sont également révélateurs de l'intention frauduleuse ; qu'il convient de le retenir dans les liens de la prévention ; 1°) " alors qu'en s'abstenant de préciser à quel titre le demandeur avait, au temps de la prévention, son domicile fiscal en France, et en s'abstenant notamment d'indiquer si ce domicile fiscal devait être fixé en France à raison de l'existence d'un foyer ou d'un lien de séjour principal en France, ou en raison de l'exercice, en France, d'une activité professionnelle ne présentant pas un caractère accessoire, ou en raison du fait que le prévenu aurait eu en France le centre de ses intérêts économiques, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 4b du code général des impôts ; 2°) " alors que le foyer, au sens de l'article 4b du code général des impôts, est le lieu où le contribuable habite normalement et a le centre de ses intérêts familiaux ; que ni le fait de disposer d'un logement en France, ni le fait qu'une partie de sa famille y réside ne sont de nature à démontrer que l'intéressé habite normalement en France et y a le centre de ses intérêts familiaux ; qu'en l'espèce, pour estimer que le demandeur avait son domicile fiscal en France, la cour d'appel a notamment relevé, par motifs adoptés des premiers juges, d'une part qu'à compter de mai 2000, M. X... a disposé d'un domicile à Grasse, en France, d'autre part que sa fille résidait à Paris avec son ex-épouse, et y était scolarisée ; qu'en l'état de ces énonciations qui ne démontrent pas en quoi le prévenu aurait habité normalement en France et y aurait le centre de ses intérêts familiaux, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision ; 3°) " alors que le seul fait de disposer de comptes bancaires en France, seraient-ils mouvementés de dépenses de train de vie, n'est pas de nature à démontrer que son titulaire habite normalement en France ni qu'il y a le centre de ses intérêts économiques ; qu'en se bornant dès lors à énoncer que M. X... a disposé en France de comptes bancaires qui ont été régulièrement mouvementés de dépenses de train de vie, pour en déduire que l'intéressé a son domicile fiscal en France, la cour d'appel qui se détermine par un motif inopérant, a privé sa décision de base légale ; 4°) " alors que la seule possession d'un patrimoine en France, sauf si ledit patrimoine est productif de revenus, n'est pas de nature à démontrer que l'intéressé a le centre de ses activités économiques en France ; que, dès lors, en énonçant, pour considérer que le demandeur avait son domicile fiscal en France, que M. X... est propriétaire de quatre véhicules immatriculés en France, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision ; 5°) " alors que pour avoir le centre de ses intérêts économiques en France, le contribuable doit tirer de sources situées en France la majeure partie de ses revenus ; que, dès lors, en se bornant à énoncer que M. X... a exercé les fonctions de directeur commercial de la Sarl Alize Finance dont il détenait plus de 90 % des parts, qu'au titre de l'année 2001, il a été salarié des Sarl Colyseum et Albinvest, et qu'il détenait des comptes bancaires en France ainsi que des participations dans sept sociétés dont les sièges sociaux étaient situés en France, pour en déduire que le demandeur a son domicile fiscal en France, sans préciser si ces activités procuraient à l'intéressé l'essentiel de ses revenus, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale ; 6°) " alors qu'il n'y a point de délit sans intention de le commettre ; que, dès lors, en se bornant à énoncer que M. X... se serait indûment domicilié en Italie, et corrélativement se serait abstenu de remplir en France ses obligations fiscales, même après deux mises en demeure des 10 juin 2002 et 6 mars 2003, pour en déduire que l'intéressé a ainsi manifesté sa volonté d'éluder l'impôt, et qu'ainsi l'élément intentionnel du délit de fraude fiscale est établi, sans répondre au chef péremptoire des conclusions d'appel du prévenu, qui faisait valoir non seulement qu'il était effectivement domicilié en Italie, mais qu'il déclarait ses revenus dans ce pays, ce qu'il avait rappelé à l'administration fiscale en répondant, le 24 avril 2003, à la mise en demeure du 6 mars 2003, et qu'il rapportait d'ailleurs la preuve de ses allégations en produisant au débat ses déclarations de revenus effectuées en Italie, de sorte qu'en cet état, l'intention frauduleuse faisait défaut, le prévenu étant effectivement domicilié en Italie, et ayant apporté à la mise en demeure du 6 mars 2003 une réponse démontrant la réalité de son imposition en Italie, ce qui excluait toute volonté d'éluder l'impôt, la cour d'appel a violé l'article 593 du code de procédure pénale ; 7°) " alors qu'en se déterminant par la circonstance que M. X... se serait indûment domicilié en Italie, pour en déduire qu'il a ainsi manifesté sa volonté d'éluder l'impôt en France, tout en relevant, s'agissant de l'action civile, qu'il n'y a pas lieu à affichage de la décision, " en l'absence de tout domicile connu en France ", ce dont il résulte que le demandeur n'est pas indûment domicilié en Italie, la cour d'appel a omis de tirer les conséquences légales de ses constatations et violé l'article 121-3 du code pénal " ; Attendu que, pour déclarer M. X..., coupable de fraude fiscale, l'arrêt prononce par les motifs repris au moyen ; Attendu qu'en l'état de ces énonciations, la cour d'appel, qui a caractérisé sans insuffisance, ni contradiction, l'existence en France du domicile fiscal du prévenu, au sens de l'article 4b du code général des impôts, ainsi qu'en tous ses éléments tant matériels qu'intentionnel, le délit dont elle a déclaré le prévenu coupable, a justifié sa décision ; D'où il suit que le moyen, qui se borne à remettre en cause l'appréciation souveraine des faits par les juges du fond, ne saurait être admis ; Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 50 de la loi n° 52-401 du 14 avril 1952, L. 123-12, L. 123-13, L. 123-14 du code de commerce, 1741, 1743 et 1750 du code général des impôts, du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ; " en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Mme Y... coupable de fraude fiscale et d'omission de passation d'écritures comptables ; " aux motifs propres que les premiers juges ont, par des motifs suffisants adoptés par la cour, motivé en fait et en droit la culpabilité de M. X... et de Mme Y... ; qu'il suffit d'ajouter que Mme Y... n'est pas poursuivie en son nom personnel mais en sa qualité de gérante des sociétés Albinvest, Colyseum et Alize Finance qui ont leur siège social et le centre de leur activité en France ; qu'en sa qualité de dirigeante d'une quinzaine de sociétés, alors que les documents comptables n'ont pas été présentés et eu égard à l'importance des sommes éludées, elle ne pouvait ignorer ses obligations fiscales ; " et aux motifs, adoptés des premiers juges, que la comptabilité présentée pour la société Albinvest était une comptabilité provisoire ; que ces manquements ont été constatés dans un procès-verbal du 29 novembre 2002 signé par Mme A..., dûment mandatée pour représenter la Sarl Albinvest ; que Mme Y... ne pouvait ignorer ses obligations comptables puisqu'elle était gérante d'une quinzaine de sociétés ; qu'elle doit être retenue dans les liens de la prévention ; que sur le délit de fraude fiscale, il est établi que Mme Y... n'a pas souscrit la déclaration de taxe sur le chiffre d'affaires du mois de septembre 2001 et a minoré le surplus des déclarations pour cette année ; que la déclaration de résultats afférente à l'exercice clos le 31 décembre 2000 a été minorée et celle afférente à l'exercice clos le 31 décembre 2001 n'a pas été déposée et ce, malgré l'envoi de deux mises en demeure les 27 juin et 31 juillet 2002 au siège social de la société ; que, par ailleurs, l'importance des sommes éludées caractérise l'élément intentionnel des faits reprochés à Mme Y... ; qu'en effet, au titre de l'année 2000, elle ne pouvait ignorer que le chiffre d'affaires déclaré était minoré en raison de la déduction abusive de charges non engagées dans l'intérêt de la société et afférentes à des dépenses personnelles d'elle-même ou de son compagnon ; que pour l'exercice clos le 31 décembre 2001, la carence déclarative afférente au dépôt de la déclaration de résultats est manifestement volontaire puisqu'une comptabilité provisoire avait été établie qui retraçait presque totalement les produits réalisés par la Sarl Albinvest ; que de même les changements constants de l'adresse postale du siège de la société de domiciliation à Vallauris démontre la volonté de la dirigeant de la société d'échapper à l'impôt dû ; " alors qu'en statuant comme elle l'a fait, sans répondre au chef péremptoire de conclusions d'appel de la demanderesse, qui faisait valoir qu'elle est de nationalité italienne, réside en Italie et ne perçoit en France aucune rémunération susceptible d'être soumise à l'impôt, de sorte qu'elle ne saurait être considérée comme ayant son domicile fiscal en France, la cour d'appel a violé l'article 593 du code de procédure pénale " ; Attendu que la prévenue ne saurait faire grief à la cour d'appel de l'avoir déclarée coupable de fraude fiscale et d'omission d'écritures en comptabilité sans rechercher si elle avait son domicile fiscal en France dès lors qu'elle est poursuivie de ces chefs pour des faits commis en qualité de gérante de droit des sociétés Albinvest, Colyseum et Alize France, qui ont leur siège social et leur activité en France ; D'où il suit que le moyen est inopérant ; Mais sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles 132-24 du code pénal, dans sa rédaction issue de loi pénitentiaire n° 2009-1436 du 24 novembre 2009, 427, 512, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ; " en ce que l'arrêt attaqué a condamné Mme Y... et M. X... à deux ans d'emprisonnement ferme ; " aux motifs propres que le mode opératoire de la fraude, l'importance des sommes dissimulées, la durée sur laquelle s'est étendue cette fraude et l'attitude de M. X... et de Mme Y..., qui se sont soustraits aux contrôles fiscaux et ne se sont jamais présentés devant leurs juges et qui sont actuellement tous deux domiciliés en Italie, justifie la peine de deux ans d'emprisonnement ; " et aux motifs, adoptés des premiers juges, que Mme Y... a déjà été condamnée par le tribunal correctionnel de Clermont-Ferrand à une peine d'un an de prison avec sursis pour les mêmes faits ; que le casier judiciaire de M. X... mentionne cinq condamnations notamment pour banqueroute, absence de comptabilité, pour escroquerie, pour direction d'entreprise commerciale malgré une interdiction judiciaire ; que les faits qui leur sont reprochés démontrent qu'ils persévèrent dans ce comportement délictuel ; que les faits sont d'une particulière gravité, eu égard en outre aux sommes ainsi éludées et au caractère systématique de cette fraude ; qu'ils aggravent leur situation en ne répondant pas aux convocations, en ne se présentant pas aux autorités administratives ; qu'il convient de les condamner à une peine de prison significative de deux ans ; " alors que, selon l'article 132-24, alinéa 3, du code pénal, dans sa rédaction issue de la loi pénitentiaire n° 2009-1436 du 24 novembre 2009, en vigueur depuis le 26 novembre 2009, en matière correctionnelle, en dehors des condamnations en récidive légale prononcées en application de l'article 132-19-1 du même code, une peine d'emprisonnement sans sursis ne peut être prononcée qu'en dernier recours si la gravité de l'infraction et la personnalité de son auteur rendent cette peine nécessaire et si toute autre sanction est manifestement inadéquate ; que, dans ce cas, la peine d'emprisonnement doit, si la personnalité et la situation du condamné le permettent, et sauf impossibilité matérielle, faire l'objet d'une des mesures d'aménagement prévues aux articles 132-25 à 132-28 dudit code ; que, dès lors, en se bornant à énoncer que le casier judiciaire de chacun des prévenus porte mention de condamnations pour des faits similaires à ceux objet de la prévention, et que les intéressés ne se sont pas présentés aux convocations des juges, pour en déduire qu'il convient de leur infliger, à chacun, une peine d'emprisonnement ferme, sans caractériser la nécessité de la peine d'emprisonnement ferme conformément aux dispositions de l'article 132-24 du code pénal, ni l'impossibilité d'ordonner une mesure d'aménagement, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision " ; Vu l'article 132-24, alinéa 3, du code pénal ; Attendu que, selon ce texte, en matière correctionnelle, en dehors des condamnations en récidive légale prononcées en application de l'article 132-19-1, une peine d'emprisonnement sans sursis ne peut être prononcée qu'en dernier recours si la gravité de l'infraction et la personnalité de son auteur rendent cette peine nécessaire et si toute autre sanction est manifestement inadéquate, la peine d'emprisonnement devant, dans ce cas, si la personnalité et la situation du condamné le permettent, et sauf impossibilité matérielle, faire l'objet d'une des mesures d'aménagement prévues aux articles 132-25 à 132-28 du code pénal ; Attendu que, pour condamner M. Philippe X... et Mme Bianca Y... à la peine de deux ans d'emprisonnement sans sursis, les juges prononcent par les motifs repris au moyen ; Mais attendu qu'en l'état de ces motifs, qui ne justifient ni que toute autre sanction ait été inadéquate ni de l'impossibilité d'envisager une mesure d'aménagement, la cour d'appel a méconnu le texte susvisé ; D'où il suit que la cassation est encoure de ce chef ; Et sur le moyen relevé d'office, pris de l'inconstitutionnalité de l'article 1741, alinéa 4, du code général des impôts et de l'abrogation de la loi pénale ; Vu les articles 61-1 et 62 de la Constitution, ensemble l'article 111-3 du code pénal ; Attendu que, d'une part, une disposition déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de l'article 61-1 précité est abrogée à compter de la publication de la décision du Conseil constitutionnel ou d'une date ultérieure fixée par cette décision ; Attendu que, d'autre part, nul ne peut être puni, pour un délit, d'une peine qui n'est pas prévue par la loi ; Attendu qu'après avoir déclaré les prévenus coupables de fraude fiscale, l'arrêt ordonne la publication de la décision par application des dispositions de l'article 1741, alinéa 4, du code général des impôts dans sa rédaction applicable à la date des faits ; Mais attendu que ces dispositions ont été déclarées contraires à la Constitution par la décision du Conseil constitutionnel du 10 décembre 2010, prenant effet à la date de sa publication au Journal officiel de la République française le 11 décembre 2010 ; D'où il suit que l'annulation est encourue ; Par ces motifs : CASSE et ANNULE, en ses seules dispositions relatives à la peine d'emprisonnement et à la peine de publication de la décision, l'arrêt susvisé de la cour d'appel d'Aix-en-Provence, en date du 8 septembre 2010, toutes autres dispositions étant expressément maintenues, Et pour qu'il soit à nouveau jugé, conformément à la loi, dans les limites de la cassation ainsi prononcée, RENVOIE la cause et les parties devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ; ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel d'Aix-en-Provence et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ; Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ; Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Louvel président, Mme Labrousse conseiller rapporteur, M. Dulin conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : M. Bétron ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
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