LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur les pourvois formés par : - M. Stéphane X..., - La société Entreparticuliers.Com, contre l'arrêt de la cour d'appel de VERSAILLES, 21e chambre, en date du 3 mai 2011, qui, pour pratiques commerciales trompeuses, a condamné le premier, à trois mois d'emprisonnement avec sursis et 15 000 euros d'amende, la seconde, à 150 000 euros d'amende, a ordonné une mesure de publication, et a prononcé sur les intérêts civils ; Joignant les pourvois en raison de la connexité ; Vu les mémoires produits en demande et en défense ; Sur le premier moyen de cassation proposé pour M. X..., pris de la violation de l'article 23 de la loi d'amnistie n° 95-884 du 3 août 1995, de l'article 15 de la loi d'amnistie n° 2002-1062 du 6 août 2002, des articles 133-9 et 133-11 du code pénal et 593 du code de procédure pénale ; "en ce que, l'arrêt attaqué a rejeté la demande de M. X... tendant à voir prononcer la nullité du jugement de première instance, l'a déclaré coupable de pratique commerciale trompeuse et l'a, en conséquence, condamné à la peine de trois mois d'emprisonnement avec sursis et à une amende délictuelle d'un montant de 15 000 euros, puis l'a condamné à indemniser les parties civiles de leurs préjudices ; "aux motifs que, sur la demande d'annulation du jugement, les demandeurs font grief au jugement déféré d'avoir mentionné que M. X... avait « déjà été condamné pour des faits similaires », alors que les lois d'amnistie des 3 août 1995 et 6 août 2002 ont effacé ces condamnations antérieures et que le rappel d'une condamnation amnistiée est interdit en vertu notamment de l'article 133-1 lire 133-11 du code pénal ; qu'il apparaît, à l'examen minutieux des exclusions au bénéfice de l'amnistie, que les infractions à la législation sur la concurrence et la consommation, qui d'ordinaire figuraient en première ligne dans les lois d'amnistie antérieures, n'y sont plus mentionnées dans la loi de 2002 qui avait pourtant rehaussé le niveau des exclusions aux contraventions au stationnement ; que c'est donc à tort que les premiers juges ont fait état de précédentes condamnations, normalement couvertes par l'amnistie ; que, toutefois, il n'apparaît pas que cette mention erronée de sept mots sur dix-huit pages ait été déterminante dans l'appréciation de la sanction qui a au contraire été prononcée avec sursis en ce qui concerne l'emprisonnement et pour un montant relativement symbolique en ce qui concerne l'amende, eu égard au patrimoine de M. X... ; que les notes d'audience ne comportent aucune mention à ce sujet ; qu'il n'y a dès lors pas lieu d'annuler le jugement, sachant qu'en tout état de cause, la cour est amenée à procéder à un nouvel examen de l'affaire dans tous ses éléments, au titre des appels aux fins de réformation ; "alors que, si les dispositions de l'article 133-11 du code pénal interdisant le rappel d'une condamnation amnistiée ne prévoient pas la nullité de l'acte contenant la mention prohibée, cette nullité doit cependant être prononcée lorsqu'il résulte des motifs de la décision que la prise en considération de la condamnation amnistiée a influé sur l'appréciation de la peine sanctionnant la nouvelle infraction poursuivie ; qu'en décidant, pour refuser d'annuler le jugement entrepris et confirmer la peine de trois mois d'emprisonnement avec sursis et l'amende délictuelle d'un montant de 15 000 euros prononcées par le tribunal correctionnel à l'encontre de M. X..., que si les premiers juges avaient à tort fait état de précédentes condamnations, normalement couvertes par l'amnistie, il n'apparaissait pas, toutefois, que cette mention erronée avait été déterminante de l'appréciation de la sanction, qui avait au contraire été prononcée avec sursis concernant l'emprisonnement et pour un montant relativement symbolique, eu égard au patrimoine de M. X..., concernant l'amende, tandis qu'il résultait des termes du jugement rendu par le tribunal correctionnel de Nanterre le 2 juillet 2009 que les premiers juges avaient expressément pris en considération ces condamnations amnistiées dans la détermination de la peine, la cour d'appel a méconnu les textes susvisés" ; Attendu que le moyen qui se borne à reprendre l'argumentation que par une motivation exempte d'insuffisance comme que contradiction, la cour d'appel a écarté à bon droit, ne saurait être accueilli ; Sur le deuxième moyen de cassation proposé pour M. X..., pris de la violation des articles 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, 111-3 du Code pénal et 593 du code de procédure pénale ; "en ce que, l'arrêt attaqué a déclaré M. X... coupable de pratique commerciale trompeuse et l'a, en conséquence, condamné à la peine de trois mois d'emprisonnement avec sursis et à une amende délictuelle d'un montant de 15 000 euros, puis l'a condamné à indemniser les parties civiles de leurs préjudices ; "aux motifs qu'à la suite de la décision de la Cour de cassation sur question prioritaire de constitutionnalité, les demandeurs entendent se prévaloir des dispositions européennes ; que pour contester l'application des dispositions de l'article L. 121-1, II, du code de la consommation, les prévenus prétendent que loi française s'est contentée de transposer la notion nouvelle de « contretemps » ou de «divulgation d'information à contretemps» de la directive communautaire, sans autre précision ; qu'ils précisent que les principes de clarté et d'intelligibilité de la loi qui sont consacrés par l'article 7 de la Convention européenne des droits de l'homme du 4 novembre 1950 commandent au législateur d'adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques, dans le souci d'éviter tout problème d'interprétation et tout risque d'arbitraire ; qu'ils font valoir que tel ne serait pas le cas, en l'espèce, de la notion de contretemps qui peut avoir plusieurs interprétations ; que, toutefois , dans le cadre de relations commerciales, la fourniture d'informations à contretemps s'entend d'une divulgation tardive n'ayant pas permis au cocontractant de s'engager en toute connaissance de cause ; que dès lors, si la notion peut en théorie supporter plusieurs interprétations, son sens premier est bien celui qui ressort de l'article L. 121-1, II, du code de la consommation, dont la rédaction est par conséquent suffisamment claire et précise au sens de l'article 7, alinéa 1er, de la Convention européenne ; "alors que toute infraction doit être définie en des termes suffisamment clairs et précis pour exclure l'arbitraire et permettre au prévenu de connaître exactement la nature pénale de l'acte qu'il commet ; qu'il s'ensuit que ne saurait, en raison de son imprécision, servir de fondement à une poursuite du chef de pratique commerciale trompeuse, l'article L. 121-1, II, du code de la consommation, qui ne définit pas la notion de « contretemps » de façon à permettre au prévenu de connaître exactement la nature pénale de l'acte qu'il commet ; qu'en déclarant néanmoins M. X... coupable de pratique commerciale trompeuse, sur le fondement dudit article, pour des actes dont il ne pouvait prévoir le caractère délictueux en raison de cette incertitude juridique, la cour d'appel a violé les articles visés au moyen" ; Attendu que la décision de la chambre criminelle de la Cour de cassation en date du 30 novembre 2010 disant n'y avoir lieu à renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité relative à l'article L. 121-1 II du code de la consommation, présentée par le demandeur à l'occasion de la présente procédure, énonce que la notion de contretemps, déjà dégagée par la jurisprudence en droit interne, est une notion claire, transposée de l'article 7.2 de la Directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 ; D'ou il suit que le moyen, qui se borne à reprendre une argumentation à laquelle il a été répondu, est sans objet ; Sur le moyen unique de cassation proposé pour la société Entreparticuliers.Com, pris de la violation des articles L. 121-1, L. 121-1-1, L. 121-4, L. 121-5, L. 121-6, L. 213-1, L. 213-6 du code de la consommation, 121-2 du code pénal et 593 du code de procédure pénale ; "en ce que, l'arrêt confirmatif attaqué a déclaré la société Entreparticuliers.Com coupable de publicité mensongère ou de nature à induire en erreur par personne morale et de pratique commerciale trompeuse, l'a condamnée à une amende de 150 000 euros, l'a condamnée solidairement avec M. X... à payer aux parties civiles diverses indemnités et a ordonné la publication de l'arrêt et celle d'un communiqué pendant un mois sur la page d'accueil du site internet de cette société ; "aux motifs qu'actuellement les conditions générales de vente sont accessibles dès la première page du site, sans avoir à remplir préalablement les champs de données à caractère personnel ; que tel n'était pas le cas courant 2007, et au moins jusqu'au 12 août 2008 ; que suivant les saisies d'écran opérées et imprimées par l'agent de la DGCCRF, le caractère onéreux et le prix de la prestation n'apparaissaient qu'en fin de procédure d'enregistrement de l'annonce, soit après que le consommateur a rempli le descriptif du bien à vendre ainsi que ses coordonnées personnelles, dont son numéro de téléphone ; que si l'annonce n'était pas remplie, l'étape suivante était refusée ; qu'une fois l'annonce remplie, l'affichage en écran ne permettait que de valider ; que le client ne pouvait donc pas modifier son choix, ni revenir sur sa décision, sans avoir pu encore accéder aux conditions générales de vente qui n'apparaissaient, de manière sommaire, qu'une fois l'annonce enregistrée ; que M. X... a été entendu sur ce point par l'agent de la DGCCRF, en enquête préliminaire, puis devant le tribunal, puis devant la cour ; qu'il ne conteste pas l'incontestable, à savoir la matérialité du fait que pour accéder à la deuxième page, il fallait valider la première où figuraient des informations sur l'immeuble à vendre et des données personnelles, notamment le numéro de téléphone de l'annonceur et son nom ; qu'il prétendra qu'au final le consommateur disposait de toutes les informations nécessaires ; que le reste n'était qu'un mode de présentation qui se voulait attractif ; que le tribunal a répondu que le consommateur ne disposait pas immédiatement des informations, pourtant essentielles, sur le caractère gratuit ou payant du site et les conditions tarifaires ; que l'architecture du site était construite de sorte que le consommateur était obligé de donner des informations avant de connaître les modalités du contrat et donc de savoir s'il souhaitait contracter ou non avec ce site ; que ce système permettait à la société Entreparticuliers.Com de connaître les coordonnées de l'internaute à son insu ; qu'il s'agissait donc d'une manoeuvre ; qu'à l'appui de leur appel, les prévenus prétendent que l'internaute était parfaitement informé, dès la deuxième page à l'époque des faits, du prix de l'offre de base et de ses conditions avant de pouvoir contracter ; qu'aucune mention n'était susceptible d'induire en erreur sur le caractère payant du site et de laisser accroire à sa gratuité ; qu'en réalité, à supposer que l'internaute ait imaginé que la diffusion de son annonce sur Internet fût payante, les conditions générale de vente, notamment tarifaires, ne lui étaient révélées qu'après validation de son annonce et communication de son nom et de son numéro de téléphone ; que le grief de révélation tardive d'informations, notamment tarifaire, est donc bien établi ; "1°) alors qu'une pratique commerciale est trompeuse si elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et si elle porte notamment sur le prix ou le mode de calcul du prix, les conditions de vente ou de paiement ; qu'une pratique commerciale est également trompeuse si, compte tenu des limites propres au moyen de communication utilisé, elle omet, dissimule ou fournit de façon inintelligible, ambiguë ou à contretemps une information substantielle ou lorsqu'elle n'indique pas sa véritable intention commerciale, dès lors que celle-ci ne ressort pas déjà du contexte ; qu'en retenant, pour déclarer la société Entreparticuliers.Com coupable de pratique commerciale trompeuse, que les conditions générales de vente notamment tarifaires n'étaient révélées à l'internaute qu'après validation de son annonce et communication de son nom et de son numéro de téléphone, ce qui était constitutif d'une révélation d'informations notamment tarifaires tardive, quand la révélation tardive d'informations tarifaires n'entrait pas dans le champ d'application de l'article L. 121-1 du code de la consommation dès lors que le consommateur était en mesure de s'engager en toute connaissance de cause, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; "et aux motifs que la DGCCRF relatait que certains clients s'étaient plaints d'avoir été contactés par la société Entreparticuliers.Com pour payer la prestation du fait que l'annonce était parue sur le site alors qu'ils n'avaient ni validé ni payé leur annonce ; que le client était alors rappelé par téléphone et le service commercial de la société lui expliquait que son annonce était déjà mise en ligne et qu'il devait payer le tarif forfaitaire exigé ; que M. X... l'avait reconnu ; qu'il avait même confié à l'agent de la DGCCRF les instructions écrites qu'il donnait aux opérateurs téléphoniques pour convaincre les particuliers qu'ils étaient déjà débiteurs ; que le tribunal considère qu'il s'agit d'une pratique commerciale trompeuse dans la mesure où la société Entreparticuliers.Com utilise des informations captées par elle à l'insu du consommateur et qu'elle réutilise ensuite pour forcer la vente ; que cette méthode crée donc une dissymétrie dans l'acceptation de l'offre par le consommateur, dissymétrie dont il ne lui est rien dit au moment où il donne au site les informations nécessaires ; que le consommateur n'est donc jamais averti que son annonce pourra, à titre de période d'essai, être utilisée de manière à mesurer son attractivité ; que cette omission est donc bien un élément constitutif d'une pratique commerciale trompeuse ; "2°) alors qu'une pratique commerciale est trompeuse si elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et si elle porte notamment sur le prix ou le mode de calcul du prix, les conditions de vente ou de paiement ; qu'une pratique commerciale est également trompeuse si, compte tenu des limites propres au moyen de communication utilisé, elle omet, dissimule ou fournit de façon inintelligible, ambiguë ou à contretemps une information substantielle ou lorsqu'elle n'indique pas sa véritable intention commerciale, dès lors que celle-ci ne ressort pas déjà du contexte ; qu'en énonçant pour déclarer la société Entreparticuliers.Com coupable de pratique commerciale trompeuse, que cette société utilisait des informations qu'elle avait captées à l'insu du consommateur et qu'elle réutilisait pour forcer la vente, ce qui créait une dissymétrie dans l'acceptation de l'offre par le consommateur dès lors que ce dernier n'était jamais averti que son annonce pourrait à titre de période d'essai être utilisée de manière à mesurer son attractivité, quand le fait de capter des informations à l'insu du consommateur ne constituait pas le délit de pratique commerciale trompeuse, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; "aux motifs également que dans la fenêtre "tarifs et conditions" un seul tarif était affiché sous la formulation suivante : "notre tarif de base est seulement de 95 euros, la durée de parution est de 12 semaines" ; qu'une telle formulation impliquait qu'il y eût un autre tarif ; qu'il n'y figurait pas ; qu'il était donc volontairement caché ; qu'en effet, à la fin de la fenêtre "mode de paiement" se trouvait une petite case à cocher suivie de "je souhaite illustrer mon annonce avec photo (vous serez contacté très vite par notre service photo pour vous en communiquer les modalités et tarifs)" ; que comme il n'était délivré que par téléphone, le second tarif, dit premium, supposait que le consommateur avait accepté le tarif de base de 95 euros forfaitaire pour le paiement duquel il avait communiqué ses coordonnées bancaires ; que de plus la formulation de ce deuxième tarif avec photo était ambigu : le consommateur ayant déjà souscrit à l'offre de base pouvait imaginer qu'en ajoutant des photos, il ne changeait pas de contrat et qu'il devait payer forfaitairement 145 euros pour six mois, alors qu'en réalité, il paye 145 euros par mois pendant six mois ; que cette ambiguïté était soulignée par les plaintes des consommateurs ; qu'elle constitue un axe majeur des poursuites pénales ; que M. X... a formellement contesté le caractère ambigu du changement de tarif ; qu'il a confié à l'agent de la DGCCRF le texte des téléopérateurs et produit à l'officier de police judiciaire un enregistrement de plusieurs transactions faites par téléphone ; que le tribunal a considéré que non seulement cette offre, qui n'était présentée que par téléphone et donc via un support fugace par nature, était ambiguë, mais contrairement à ce qu'affirmait la société Entreparticuliers.Com la régularisation de l'accord avec le client, que ce soit par mail ou par courrier, restait laconique, ce qui aboutissait à ce que le consommateur ne perçoive le coût réel (145 euros par mois) qu'après le deuxième prélèvement ; que la méthode de contractualisation et d'information du tarif premium était donc également trompeuse pour le consommateur ; qu'en cause d'appel, les prévenus ont souhaité faire écouter à la cour les enregistrements des quinze transactions ; qu'ils prétendaient qu'aucune ambiguïté n'en résultait, notamment sur les conditions tarifaires ; qu'à l'écoute, il s'avère que dans l'enregistrement Blanchard la cliente ne comprend pas la foule d'informations qu'on lui assène en une minute ; que dans l'enregistrement d'Ardiville le client ne semble pas d'accord avec ce que l'opérateur lui propose dans la précipitation ; que dans le cas Giacoconi, il s'agit d'un accord forcé ; que Mme Y... n'a rien compris ; qu'enfin dans l'enregistrement Moudino, le client se plaint surtout d'un problème majeur sur son prélèvement ; que les autres enregistrements posent moins de problèmes et les clients semblent d'accord avec les propositions qui leur sont faites à supposer qu'ils les aient comprises ; qu'ils devaient recevoir une confirmation écrite ; qu'ils n'ont reçu qu'un certificat de garantie où ne figurent ni le point de départ du délai de rétractation de sept jours du démarchage par téléphone, ni le montant total qui représente cinq fois l'offre de base ; que ce grief est donc encore établi ; "3°) alors que le délit de pratique commerciale trompeuse s'apprécie au regard du comportement d'un consommateur moyen ; qu'en retenant que la formulation du deuxième tarif avec photo était ambiguë, après avoir néanmoins constaté que certains clients semblaient d'accord avec les propositions qui leur étaient faites à supposer qu'ils les aient comprises, sans rechercher si ces propositions étaient susceptibles d'induire en erreur un consommateur moyen, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; "4°) alors qu'en se bornant à affirmer que l'offre n'était présentée que par téléphone, qu'elle était ambiguë et que la régularisation de l'accord avec le client par écrit restait laconique, sans indiquer sur quels éléments elle s'est fondée pour en décider ainsi, la cour d'appel a privé sa décision de motifs ; "et aux motifs que les conditions générales de vente au tarif majoré avec la garantie de remboursement n'étaient pas consultables par Internet, ni répétées sur la facture ; que ces garanties de remboursement n'étaient révélées que si le client téléphonait ou écrivait au bout de six mois ; qu'il lui était alors proposé soit de prolonger gratuitement la publication de son annonce sur le site soit de le rembourser mais à la condition qu'il fournisse un certificat de non vente émanant du service des hypothèques, élément qui n'était jamais mentionné jusque là ; que M. X... reconnaît que, dans l'offre premium, la fourniture d'un certificat de non vente émanant de la conservation des hypothèques, pièce nécessaire pour faire jouer la garantie, n'était pas stipulé sur le site, mais que cela lui semblait logique et évident que la société Entreparticuliers.Com s'assure que le bien n'avait pas été vendu ; que le tribunal a pour sa part considéré que les conditions de mise en oeuvre du remboursement, qui font partie des conditions générales de vente du tarif premium, ne sont pas consultables par Internet, ne sont pas reportées sur la facture afférente et ne sont même pas indiquées au consommateur lorsqu'il est démarché par téléphone ; qu'il ne connaît pas les conditions réelles dans lesquelles il pourra faire jouer la clause de garantie de remboursement, ces conditions ne lui étant jamais indiquées ; que cette omission est constitutive d'une omission trompeuse, nonobstant la nécessité pour la société Entreparticuliers.Com de vérifier par la production du certificat de non vente la réalité de l'affirmation du consommateur ; que de plus le délai réel d'obtention de ce certificat (délai de deux mois) est un obstacle supplémentaire pour le consommateur et dans certains cas une manoeuvre déloyale par laquelle la société Entreparticuliers.Com continue de prélever des échéances supplémentaires ; "5°) alors qu'une pratique commerciale est trompeuse si elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et si elle porte notamment sur le prix ou le mode de calcul du prix, les conditions de vente ou de paiement ; qu'une pratique commerciale est également trompeuse si, compte tenu des limites propres au moyen de communication utilisé, elle omet, dissimule ou fournit de façon inintelligible, ambiguë ou à contretemps une information substantielle ou lorsqu'elle n'indique pas sa véritable intention commerciale, dès lors que celle-ci ne ressort pas déjà du contexte ; qu'en déclarant que les conditions générales de vente au tarif majoré avec la garantie de remboursement n'étaient révélées que si le client téléphonait au bout de six mois, et qu'il lui était alors proposé soit de prolonger gratuitement la publication sur le site soit de se faire rembourser à condition de fournir un certificat de non vente émanant du service des hypothèques, ce dont il résultait que le consommateur était effectivement informé des modalités de remboursement, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en violation des textes susvisés ; "6°) alors qu'en décidant que le délai d'obtention du certificat de non vente d'environ deux mois constituait un obstacle supplémentaire pour le consommateur et dans certains cas une manoeuvre déloyale par laquelle la société Entreparticuliers.Com continuait à prélever des échéances supplémentaires, quand ces faits n'entraient pas le champ d'application de la loi réprimant les pratiques commerciales trompeuses, la cour d'appel a derechef violé les textes susvisés" ; Sur le troisième moyen de cassation proposé pour M. X..., pris de la violation des articles L. 121-1, L. 121-4, L. 121-6, L. 213-1 du code de la consommation et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ; "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. X... coupable de pratique commerciale trompeuse et l'a, en conséquence, condamné à la peine de trois mois d'emprisonnement avec sursis et à une amende délictuelle d'un montant de 15 000 euros, puis l'a condamné à indemniser les parties civiles de leurs préjudices ; "aux motifs que, sur l'apparition tardive des conditions générales de vente, et notamment du prix, lors de la procédure d'inscription ; qu'actuellement, les conditions générales de vente sont accessibles dès la première page du site, sans avoir à remplir préalablement les champs de données à caractère personnel ; que tel n'était pas le cas courant 2007, et au moins jusqu'au 12 août 2008 ; que suivant les saisies d'écran opérées et imprimées par l'agent de la DGCCRF, le caractère onéreux et le prix de la prestation n'apparaissaient qu'en fin de procédure d'enregistrement de l'annonce, soit après que le consommateur a rempli le descriptif du bien à vendre ainsi que ses coordonnées personnelles, dont son numéro de téléphone ; que si l'annonce n'était pas remplie, l'étape suivante était refusée ; qu'une fois l'annonce remplie, l'affichage en écran ne permettait que de valider ; que le client ne pouvait donc pas modifier son choix, ni revenir sur sa décision, sans avoir pu encore accéder aux conditions générales de vente qui n'apparaissaient, de manière sommaire, qu'une fois l'annonce enregistrée ; que M. X... a été entendu sur ce point par l'agent de la DGCCRF, en enquête préliminaire, puis devant le tribunal, puis devant la cour ; qu'il ne conteste pas l'incontestable, à savoir la matérialité du fait que pour accéder à la deuxième page, il fallait valider la première où figuraient des informations sur l'immeuble à vendre et des données personnelles, notamment le numéro de téléphone de l'annonceur et son nom ; qu'il prétendra toutefois qu'au final le consommateur disposait de toutes les informations nécessaires et que le reste n'était qu'un mode de présentation qui se voulait attractif ; que le tribunal a répondu que le consommateur ne disposait pas immédiatement des informations, pourtant essentielles, sur le caractère gratuit ou payant du site et les conditions tarifaires ; que l'architecture du site était construite de sorte que le consommateur était obligé de donner des informations avant de connaître les modalités du contrat et donc de savoir s'il souhaitait contracter ou non avec ce site ; que ce système permettait à la Société Entreparticuliers.Com de connaître les coordonnées de l'internaute à son insu ; qu'il s'agissait donc d'une manoeuvre ; qu'à l'appui de leur appel, les prévenus prétendent que l'internaute était parfaitement informé, dès la deuxième page à l'époque des faits, du prix de l'offre de base et de ses conditions avant de pouvoir contracter et qu'aucune mention n'était susceptible d'induire en erreur sur le caractère payant du site et de laisser accroire à sa gratuité ; qu'en réalité, à supposer que l'internaute ait imaginé que la diffusion de son annonce sur Internet fût payante, les conditions générales de vente, notamment tarifaires, ne lui étaient révélées qu'après validation de son annonce et communication de son nom et de numéro de téléphone ; que le grief de révélation tardive d'informations, notamment tarifaires, est donc bien établi ; "alors qu'une pratique commerciale est trompeuse si, compte tenu des limites propres au moyen de communication utilisé et des circonstances qui l'entourent, elle omet, dissimule ou fournit de façon inintelligible, ambiguë ou à contretemps une information substantielle ou lorsqu'elle n'indique pas sa véritable intention commerciale dès lors que celle-ci ne ressort pas déjà du contexte ; que n'est pas fournie à contretemps, l'information substantielle qui est clairement donnée avant la conclusion du contrat ; que la cour d'appel ne pouvait dès lors décider légalement que le prix de l'offre de base était révélé tardivement à l'internaute, au motif que les conditions générales de vente, notamment tarifaires, ne lui étaient révélées qu'après validation de son annonce et communication de son nom et de son numéro de téléphone, et au motif inopérant qu'un tel système permettait à la société Entreparticuliers.Com de connaître les coordonnées de l'internaute à son insu, après avoir pourtant constaté que l'information sur le prix de la prestation était clairement donnée à l'internaute avant qu'il ne soit invité à donner son consentement à la conclusion du contrat, ce dont il résultait que cette information substantielle n'avait nullement été donnée à contretemps" ; Sur le quatrième moyen de cassation proposé pour M. X..., pris de la violation des articles L. 121-1, L. 121-4, L. 121-6, L. 213-1 du code de la consommation et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ; "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. X... coupable de pratique commerciale trompeuse et l'a, en conséquence, condamné à la peine de trois mois d'emprisonnement avec sursis et à une amende délictuelle d'un montant de 15 000 euros, puis l'a condamné à indemniser les parties civiles de leurs préjudices ; "aux motifs que, sur la parution de l'annonce sans validation de la procédure d'inscription ; que la DGCCRF relatait, d'une part, que certains clients s'étaient plaints d'avoir été contactés par la société Entreparticuliers.Com pour payer la prestation du fait que l'annonce était parue sur le site alors qu'ils n'avaient ni validé ni payé leur annonce, d'autre part, que le client était alors rappelé par téléphone et que le service commercial de la société lui expliquait que son annonce était déjà mise en ligne et qu'il devait payer le tarif forfaitaire exigé ; enfin, que M. X... l'avait reconnu et qu'il avait même confié à l'agent de la DGCCRF les instructions écrites qu'il donnait aux opérateurs téléphoniques pour convaincre les particuliers qu'ils étaient déjà débiteurs ; que sur ce point, le tribunal considère qu'il s'agit d'une pratique commerciale trompeuse dans la mesure où la société Entreparticuliers.Com utilise des informations captées par elle à l'insu du consommateur et qu'elle réutilise ensuite pour forcer la vente ; que cette méthode crée donc une dissymétrie dans l'acceptation de l'offre par le consommateur, dissymétrie dont il ne lui est rien dit au moment où il donne au site les informations nécessaires ; que le consommateur n'est donc jamais averti que son annonce pourra, à titre de période d'essai, être utilisée de manière à mesurer son attractivité ; que cette omission est donc bien un élément constitutif d'une pratique commerciale trompeuse ; qu'en cause d'appel, M. X... s'est trouvé quelque peu décontenancé à la lecture de la note d'instruction écrite qu'il avait confiée à l'agent de la DGCCRF, ce dont il ne se souvenait plus ; que sa défense a cependant prétendu que ce grief ne figurait pas à la prévention ; qu'effectivement, la prévention ne le mentionne pas expressément ; qu'elle le vise toutefois nécessairement dans le cadre de l'opacité des conditions générales de vente, notamment tarifaires ; que sur le fond, même s'il ne fonde pas l'essentiel des poursuites, qui relèveraient alors d'une infraction encore plus grave, le grief est néanmoins patent ; "1°) alors que la pratique commerciale prohibée par l'article L. 121-1 du code de la consommation est celle qui induit ou est susceptible d'induire en erreur et qui amène le destinataire ou est susceptible de l'amener à prendre une décision qu'il n'aurait pas prise autrement ; qu'en se bornant à affirmer, pour déclarer M. X... coupable de pratique commerciale trompeuse, que le consommateur n'était jamais averti que son annonce pourrait, à titre de période d'essai, être utilisée de manière à mesurer son attractivité, sans indiquer en quoi cette omission d'information était de nature à induire l'internaute en erreur afin de l'inciter à contracter, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision ; "2°) alors qu'une pratique commerciale est trompeuse lorsqu'elle crée une confusion avec un autre bien ou service, une marque, un nom commercial, ou un autre signe distinctif d'un concurrent, lorsqu'elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant, notamment sur la nature du bien ou du service ou sur le prix, ou lorsque la personne pour le compte de laquelle elle est mise en oeuvre n'est pas clairement identifiable ; qu'une pratique commerciale est également trompeuse si, compte tenu des limites propres au moyen de communication utilisé et des circonstances qui l'entourent, elle omet, dissimule ou fournit de façon inintelligible, ambiguë ou à contretemps une information substantielle ou lorsqu'elle n'indique pas sa véritable intention commerciale dès lors que celle-ci ne ressort pas déjà du contexte ; qu'en décidant, pour déclarer M. X... coupable de pratique commerciale trompeuse, que la Société Entreparticuliers.Com captait des informations personnelles au consommateur, notamment ses coordonnées téléphoniques, à l'insu de celui-ci et les réutilisaient ensuite pour le forcer à la vente, tandis que le fait de capter des informations à l'insu du consommateur et de les réutiliser ensuite pour le forcer à la vente ne caractérise nullement l'élément matériel du délit de pratique commerciale trompeuse, la cour d'appel a exposé sa décision à la cassation" ; Sur le cinquième moyen de cassation proposé pour M. X..., pris de la violation des articles L. 121-1, L. 121-4, L. 121-6, L. 213-1 du code de la consommation et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ; "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. X... coupable de pratique commerciale trompeuse et l'a, en conséquence, condamné à la peine de trois mois d'emprisonnement avec sursis et à une amende délictuelle d'un montant de 15 000 euros, puis l'a condamné à indemniser les parties civiles de leurs préjudices ; "aux motifs que, sur l'ambiguïté des tarifs et la confusion entre paiement forfaitaire ou paiement mensuel pour la deuxième formule avec photo dite Premium ; que dans la fenêtre "tarifs et conditions" un seul tarif était affiché sous la formulation suivante : "notre tarif de base est de seulement 95 euros TTC, la durée de parution est de 12 semaines" ; qu'une telle formulation impliquait qu'il y eût un autre tarif ; qu'il n'y figurait toutefois pas ; qu'il était donc volontairement caché ; qu'en effet à la fin de la fenêtre « mode de paiement » se trouvait une petite case à cocher, suivie de « je souhaite illustrer mon annonce avec photo (vous serez contacté très vite par notre service photo pour vous en communiquer modalités et tarifs) » ; que comme il n'était délivré que par téléphone, le second tarif, dit premium, supposait que le consommateur avait accepté le tarif de base de 95 euros forfaitaire pour le paiement duquel il avait communiqué ses coordonnées bancaires ; que de plus la formulation de ce deuxième tarif avec photo était ambigu : le consommateur ayant déjà souscrit à l'offre de base pouvait imaginer qu'en ajoutant des photos, il ne changeait pas de contrat et qu'il devait payer forfaitairement 145 euros pour six mois, alors qu'en réalité il paye 145 euros par mois pendant six mois ; que cette ambiguïté était soulignée par les plaintes des consommateurs ; qu'elle constitue un axe majeur des poursuites pénales ; que M. X... a formellement contesté le caractère ambigu du changement de tarif ; qu'il a confié à la DGCCRF le texte des téléopérateurs et produit à l'officier de police judiciaire un enregistrement de plusieurs transactions faites par téléphone ; que, sur ce point, le tribunal a considéré que non seulement cette offre, qui n'était présentée que par téléphone et donc via un support fugace par nature, était ambiguë, mais, contrairement à ce qu'affirmait la société Entreparticuliers.Com, la régularisation de l'accord avec le client, que ce soit par mail ou par courrier, restait laconique, ce qui aboutissait à ce que le consommateur ne perçoive le coût réel (145 euros par mois) qu'après le deuxième prélèvement ; que la méthode de contractualisation et d'information du tarif premium était donc également trompeuse pour le consommateur ; qu'en cause d'appel, les prévenus ont souhaité faire écouter à la cour les enregistrements des quinze transactions ; qu'ils prétendaient qu'aucune ambiguïté n'en résultait, notamment sur les conditions tarifaires ; que, toutefois, à l'écoute, il s'avère que dans l'enregistrement Blanchard, la cliente ne comprend pas la foule d'informations qu'on lui assène en une minute ; que dans l'enregistrement d'Ardiville, le client ne semble pas d'accord avec ce que l'opérateur lui propose dans la précipitation ; que dans le cas Giacononi, il s'agit d'un accord forcé ; que Mme Y... n'a rien compris ; qu'enfin, dans l'enregistrement Moudino, le client se plaint surtout d'un problème majeur sur son prélèvement ; que les autres enregistrements posent moins de problèmes et les clients semblent d'accord avec les propositions qui leurs sont faites, à supposer qu'ils les aient comprises ; que, toutefois, ils devaient recevoir une confirmation écrite ; qu'ils n'ont reçu qu'un certificat de garantie où ne figurent ni le point de départ du délai de rétractation de sept jours du démarchage par téléphone, ni le montant total qui représente cinq fois l'offre de base ; que ce grief est donc encore établi ; "1°) alors qu'une pratique commerciale est trompeuse si, compte tenu des limites propres au moyen de communication utilisé et des circonstances qui l'entourent, elle omet, dissimule ou fournit de façon inintelligible, ambiguë ou à contretemps une information substantielle ou lorsqu'elle n'indique pas sa véritable intention commerciale dès lors que celle-ci ne ressort pas déjà du M. X... coupable de pratique commerciale trompeuse, que l'offre Premium était présentée aux clients de manière ambiguë, sans préciser dans quels termes cette offre était présentée aux clients, la cour d'appel, qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle sur la qualification des faits poursuivis, a privé sa décision de motifs ; "2°) alors que le caractère trompeur, au sens de l'article L. 121-1 du code de la consommation, d'une pratique commerciale s'apprécie in abstracto, par référence au consommateur moyen ; qu'en se bornant à affirmer, pour déclarer M. X... coupable de pratique commerciale trompeuse, que les enregistrements des conversations téléphoniques entre la Société Entreparticuliers.Com et certains des plaignants auraient démontré que la présentation de l'offre Premium était ambiguë, la cour d'appel, qui a procédé à une apprécié in concreto du caractère trompeur de cette présentation, sans rechercher si cette présentation était susceptible d'induire en erreur un consommateur moyen, n'a pas légalement justifié sa décision" ; Sur le sixième moyen de cassation proposé pour M. X..., pris de la violation des articles L. 121-1, L. 121-4, L. 121-6, L 213-1 du code de la consommation et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ; "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. X... coupable de pratique commerciale trompeuse et l'a, en conséquence, condamné à la peine de trois mois d'emprisonnement avec sursis et à une amende délictuelle d'un montant de 15 000 euros, puis l'a condamné à indemniser les parties civiles de leurs préjudices ; "aux motifs que, sur l'opacité des garanties de remboursement au bout de six mois de parution sans vente ; que les conditions générales de vente au tarif majoré avec la garantie de remboursement n'étaient pas consultables par Internet, ni répétées sur la facture ; que ces garanties de remboursement n'étaient révélées que si le client téléphonait ou écrivait au bout de six mois ; qu'il lui était alors proposé soit de prolonger gratuitement la publication de son annonce sur le site soit de le rembourser mais à la condition qu'il fournisse un certificat de non-vente émanant du service des hypothèques, élément qui n'était jamais mentionné jusque-là ; que M. X... reconnaissait que, dans l'offre premium, la fourniture d'un certificat de non vente émanant de la conservation des hypothèques, pièce nécessaire pour faire jouer la garantie, n'était pas stipulée sur le site, mais que cela lui semblait logique et évident que la société Entreparticuliers.Com s'assure que le bien n'avait pas été vendu ; que le tribunal a pour sa part considéré que les conditions de mise en oeuvre du remboursement, qui font partie des conditions générales de vente du tarif premium, ne sont pas consultables par Internet, ne sont pas reportées sur la facture afférente et ne sont même pas indiquées au consommateur lorsqu'il est démarché par téléphone ; qu'il ne connaît pas les conditions réelles dans lesquelles il pourra faire jouer la clause de garantie de remboursement, ces conditions ne lui étant jamais indiquées ; que cette omission est constitutive d'une omission trompeuse, nonobstant la nécessité pour la société Entreparticuliers.Com de vérifier par la production du certificat de non vente la réalité de l'affirmation du consommateur ; que de plus, le délai réel d'obtention de ce certificat (délai de deux mois) est un obstacle supplémentaire pour le consommateur et dans certains cas une manoeuvre déloyale par laquelle la société Entreparticuliers.Com continue de prélever des échéances supplémentaires ; qu'en cause d'appel, aucun élément tangible ne vient remettre en cause le bien fondé du jugement sur ce point ; "1°) alors qu'en se bornant à affirmer, pour décider que l'existence d'une garantie de remboursement n'était pas révélée au client avant la conclusion du contrat, mais seulement à l'issue de la période de diffusion de son annonce, si celui-ci se manifestait, que les conditions générales de vente au tarif majoré avec la garantie de remboursement n'étaient pas consultables par Internet, ni répétées sur la facture, sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si l'existence de cette garantie de remboursement était mentionnée au client par téléphone, au moment de la présentation des caractéristiques de l'offre premium, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; "2°) alors qu'une pratique commerciale est trompeuse si, compte tenu des limites propres au moyen de communication utilisé et des circonstances qui l'entourent, elle omet, dissimule ou fournit de façon inintelligible, ambiguë ou à contretemps une information substantielle ; que les modalités de paiement, de livraison, d'exécution et de traitement des réclamations des consommateurs ne constituent des informations substantielles que lorsqu'elles sont différentes de celles habituellement pratiquées dans le domaine d'activité professionnelle concerné ; qu'en se bornant à affirmer que la circonstance que le consommateur n'était informé des conditions de mise en oeuvre de la garantie de remboursement comprise dans l'offre premium que lorsqu'il sollicitait une telle mise en oeuvre constituait une omission trompeuse prohibée par l'article L. 121-1 du code de la consommation, sans rechercher si les conditions de mise en oeuvre de la garantie de remboursement étaient différentes de celles habituellement pratiquées dans le domaine d'activité professionnelle concerné, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision" ; Les moyens étant réunis ; Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué et du jugement qu'il confirme mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie et caractérisé en tous ses éléments, tant matériels qu'intentionnel, le délit dont elle a déclaré les prévenus coupables, et a ainsi justifié l'allocation, au profit des parties civiles, de l'indemnité propre à réparer le préjudice en découlant ; D'où il suit que les moyens, qui se bornent à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne sauraient être admis ; Sur le septième moyen de cassation proposé pour M. X..., pris de la violation des articles L. 121-4 du code de la consommation, 111-3 du code pénal et 593 du code de procédure pénale ; "en ce que l'arrêt attaqué a ordonné la ordonné la publication pendant un mois sur la page d'accueil du site Internet de la société Entreparticuliers.Com du communiqué suivant : « publication judiciaire : par arrêt du 3 mai 2010, la cour d'appel de Versailles a confirmé tant sur la culpabilité que sur la peine, tant à l'égard de la société Entreparticuliers.Com que de M. X..., son dirigeant, un jugement du tribunal correctionnel de Nanterre en date du 2 juillet 2009 qui les avaient condamnés notamment à des amendes du chef de publicité mensongère ou de nature à induire en erreur, devenu pratique commerciale trompeuse par la loi du 3 janvier 2008 qui a modifié l'article L. 121-1 du code de la consommation, pour des faits commis courant 2007 jusqu'au 12 août 2008 dans le cadre du fonctionnement du site Internet de la société Entreparticuliers.Com permettant aux particuliers de mettre en vente leur immeuble en ligne, à raison notamment de l'apparition tardive des conditions générales de vente, et notamment du prix, lors de la procédure d'inscription, de la parution de l'annonce sans validation de la procédure d'inscription, de l'ambiguïté des tarifs et la confusion entre paiement forfaitaire ou paiement mensuel pour la deuxième formule avec photo dite premium et de l'opacité des garanties de remboursement au bout de six mois de parution sans vente ; "alors que nul ne peut être puni d'une peine qui n'est pas prévue par la loi ; que si l'article L. 121-4 du code de la consommation autorise le juge à prononcer, à l'encontre d'une personne physique déclarée coupable de pratique commerciale trompeuse, une peine de publication du jugement à titre de peine complémentaire, il ne l'autorise pas à prononcer une peine d'affichage ; que la peine consistant à ordonner la mention de la décision par laquelle elle est prononcée, sur le site Internet d'une société dont l'objet social est d'exploiter ce site, constitue une peine d'affichage ; qu'en ordonnant d'apposer la mention, sur la page d'accueil du site Internet de la société Entreparticuliers.Com, d'un communiqué visant expressément M. X..., la cour d'appel a prononcé une peine complémentaire non prévue par l'article L. 121-4 du code de la consommation pour le délit de pratique commerciale trompeuse, lorsqu'il est commis par une personne physique, en violation des textes susvisés" ; Attendu la diffusion d'un communiqué informant le public des motifs et du dispositif d'une décision condamnant un prévenu personne physique pour pratiques commerciales trompeuses sur le site internet de l'entreprise commerciale qu'il dirige constitue une mesure de publication autorisée par l'article L. 121-4 du code de la consommation ; D'où il suit que le moyen ne peut qu'être écarté ; Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ; REJETTE les pourvois ; FIXE à 2 000 euros la somme que M. X... devra payer à Mme Z... au titre de l'article 618-1 du code de procédure pénale ; FIXE à 2 000 euros la somme que la société Entreparticuliers.Com devra payer à Mme Z... au titre de l'article 618-1 du code de procédure pénale ; Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ; Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Louvel président, M. Le Corroller conseiller rapporteur, M. Arnould conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : Mme Téplier ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
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