LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par : - M. Pierre X..., contre l'arrêt de la chambre de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de PARIS, 6e section, en date du 19 mai 2011, qui l'a renvoyé devant la cour d'assises de PARIS sous l'accusation de viols et agressions sexuelles aggravés ; Vu le mémoire produit ; Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 6, 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, 222-23, 222-24 5°, 222-22, 222-28 3° du code pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale ; " en ce que la chambre de l'instruction a ordonné la mise en accusation de M. X...et ordonné son renvoi devant la cour d'assises de Paris des chefs de viol et d'agression sexuelle avec cette circonstance que les faits ont été commis en abusant de l'autorité que lui conféraient ses fonctions de kinésithérapeute et d'ostéopathe ; " aux motifs que la plainte en agressions sexuelles déposée le 27 février 2006 par l'une de ses patientes, Mme Y..., quarante trois ans, marquait l'ouverture d'une enquête sur M. X..., diplômé de kinésithérapie depuis 1968, d'ostéopathie de l'école de Londres depuis 1978, titulaire d'un certificat de diététicien délivré en 1986, connu du grand public pour avoir participé à plusieurs émissions télévisées comme auteur d'une quinzaine de livres, lequel exerçait ...comme ostéopathe, au premier étage d'une maison particulière hébergeant son cabinet et son domicile personnel ; que les recherches d'archives et l'audition des clientes répertoriées dans ses agendas dont certaines l'avaient contacté après avoir lu un des ses ouvrages et notamment celui intitulé " Et si tout venait du ventre ", expliquant comment prévenir des maux psychiques ou physiques par massages du plexus solaire et de l'utérus, révélaient des comportements déviants de celui-ci, décrit comme autoritaire, voire violent et dominateur par ses patientes à qui il demandait de se mettre torse nu ou entièrement nues ; que les quelques vingt-six clientes concernées entre 2004 et 2006, les faits étant prescrits pour six d'entre elles, l'une d'elle, Mme Z...ayant déposé, dès le 19 mars 2004, une plainte classée sans suite, décrivait, au-delà de quelques variantes, une même pratique de M. X..., consistant à les interroger sur les traumatismes subis tels qu'inceste, violences sexuelles, deuils, déboires sentimentaux et familiaux, etc..., pour mieux cibler leur fragilité, à procéder à un massage ventral descendant du plexus solaire au plexus de l'utérus douloureux au point de les faire pleurer, les mettant ainsi en position de vulnérabilité psychologique et paralysant leur capacité à réagir à une atteinte sexuelle ; qu'il est à noter que ces massages, relevaient, suivant le vice-président de l'académie d'ostéopathie de France, de la kinésithérapie et non de l'ostéopathie dont il était radié des registres depuis 1978, alors que les clientes venaient, semble t-il, le consulter en tant qu'ostéopathe ; que, suivant les cas et les variantes, il les prenait alors dans ses bras, les appelant " mon petit coeur " ou " mon petit chéri ", se plaignant devant certaines, à qui il proposait de s'entraider et de donner de l'amour, de ses propres carences affectives, Mme A..., Mme B..., épouse C..., leur palpait les seins à deux mains, palpation qui ne pouvait répondre, aux dires du vice-président de l'académie précité au protocole de la profession d'ostéopathe, les embrassait sur la bouche et leur prodiguait des caresses intimes ; que Mmes Z...et A... affirmaient qu'il s'était masturbé devant elle ou dans son arrière-cabinet ; que six clientes signalaient des pénétrations vaginales, digitales, pénienne ou buccales ; qu'ainsi, après s'être déshabillé devant Mme D..., il lui avait introduit les doigts puis la main entière dans le vagin ; que Mme E..., alors âgée de 25 ans, anorexique, très affectée par le suicide de sa soeur et qui lui avait confié être vierge, il s'était proposé de l'initier au sexe ; que, durant cinq à six séances, entre le 21 octobre 2004 et le 14 février 2005, date à laquelle elle cessait ses consultations, il l'avait pénétrée digitalement et lui avait, lors de la dernière consultation, imposé une fellation ; que la jeune femme qui estimait avoir été sous son emprise durant plusieurs mois, le qualifiait de gourou ; qu'elle ne pouvait être confrontée à M. X..., s'étant suicidée le 4 mars 2008 ; que Mme B..., épouse C..., atteinte d'un cancer du sein, dénonçait une tentative de pénétration pénienne à laquelle elle avait résisté, des pénétrations digitales lors de la troisième consultation ; que s'il ne s'était rien passé lors des séances suivantes après qu'elle lui ait signifié son refus de persister dans la thérapie, il avait tenté de réitérer ses actes lors de la dernière ; que, consulté, dès le lendemain, le médecin à qui elle avait fait part de cette tentative de viol, avait noté chez elle un état perturbé, une anxiété majeure et un traumatisme psychique ; que, victime d'un inceste dont elle espérait qu'il la guérirait des conséquences psychologiques, Mme F..., devant qui il s'était masturbé dès la troisième séance, avait subi une pénétration pénienne ; que perturbée, elle n'avait pas réalisé ce qui ce passait et s'était même rendue avec son mari à la Baronnie, centre hôtelier de Pile-de-Ré dirigé par Mme X...où il lui avait donné une dernière consultation ; qu'il s'était déshabillé et l'avait pénétrée de son sexe, sans préservatif ; qu'elle s'était laissé faire sans pourtant être d'accord et n'avait compris ses véritables objectifs que lorsqu'il lui avait demandé d'être sa maîtresse ; qu'elle avait alors cessé toutes relations ; que, dès la première consultation, Mme G...avait pu bien que paralysée de peur, refuser une fellation de M. X...qui s'était déshabillé et lui avait finalement imposé une pénétration vaginale jusqu'à éjaculation ; qu'il avait exigé paiement de la consultation ; que, malgré une relance téléphonique de l'interessé, elle n'était jamais revenue ; qu'hypnotisée par l'aura du praticien, Mme H...avait subi, a deux reprises, une pénétration pénienne sans préservatif de M. X...qui s'était déshabillé ; que se sentant honteuse, la partie civile qui estimait que l'intéressé avait abusé de son autorité, sous couvert de thérapie, disait vouloir oublier cet épisode et ne se présentait pas à la confrontation ; que M. X...expliquait, de manière générale et sans contester, utiliser des expressions tendres telles que " mon petit coeur " ou " mon petit chéri ", à l'égard de ses patients, quel que soit leur sexe ou leur âge, affirmait interroger ses clients sur leur passé et leurs traumatismes pour mieux adapter le traitement ; qu'il demandait aux femmes d'ôter leur soutien-gorge, sans insister auprès de celles qui se montraient réticentes et pour travailler le dos et les fessiers, les saisir dans le dos ou se mettre à califourchon sur le client allongé sur le ventre ; qu'il s'en tenait, dans un strict cadre professionnel, à toucher le ventre, la poitrine et le pubis des patients, même s'il devait, avec réticence précisait-il, montrer aux femmes qui lui demandaient, comment éviter kystes et autres cancers en se massant la poitrine ; qu'il contestait, par conséquent, tout geste déplacé, a fortiori toute pénétration de quelque nature que ce soit, incompatible avec les troubles érectiles dont il affirmait souffrir depuis l'an 2000 et faisait valoir, tant en cours d'instruction que devant la cour, par mémoire, que l'accusation ne reposait que sur les déclarations non exemptes de contradiction ou de lacune des plaignantes qui ne dénonçaient aucune contrainte de sa part, se sont soustraites pour certaines, à toute confrontation avec lui ou à une expertise psychologique ; qu'il soulignait, par ailleurs, l'impossibilité pour lui de se livrer à de tels agissements dans un cabinet non insonorisé, sis au sein de la maison familiale et contigu à la salle d'attente où attendait parfois la famille de certaines plaignantes ; qu'il concluait, par conséquent, au non-lieu, subsidiairement à la correctionnalisation des faits criminels après audition de l'ensemble des personnes ayant délivré des attestations en sa faveur, complément d'expertise psychiatrique aux fins de constater l'amélioration de son état après le suivi psychothérapique dont il a fait l'objet et expertise médicale sur les conséquences de sa maladie prostatique sur ses capacités érectiles et d'éjaculation depuis l'an 2000 ; que, cependant, la concordance des déclarations de nombres de ces personnes, sans lien entre elles, dont la crédibilité n'a pas été écartée par les experts et qui toutes, si l'on excepte les quatre qui n'ont pas justifié de leur carence, ont maintenu leur position en confrontation avec M. X..., déclarations confirmées pour partie par la production du double de la lettre adressée à celui-ci par Mme I..., le lendemain des faits, pour dénoncer son comportement ; que l'intimité créée avec les patientes par l'emploi de mots tendres tels que " mon petit coeur, mon petit chéri ", pour le moins déplacé lors d'une consultation mais non contesté par M. X..., le tutoiement parfois employé et les confidences faites aux clientes sur ses propres carences affectives, de nature à engendrer chez certaines d'entre elles un sentiment de type amoureux neutralisant leur capacité de résistance ; que l'état d'infériorité psychologique et l'incapacité pour les patientes, déjà fragilisée par leur vécu, de répondre à une agression, consécutifs aux pratiques somato-émotionnelles attestées par le vice-président de l'académie d'ostéopathie, constituent violence, contrainte morales ou surprise exercées sur les patientes, lesquelles, conscientes du peu de crédibilité qui serait accordée aux seules accusations portées contre un personnage très médiatisé, ne se sont pas manifestées avant d'être contactées par les enquêteurs ou avisées par la presse de l'affaire en cours ; que les charges suffisantes contre l'intéressé d'avoir commis des agressions sexuelles et des viols sur ses patientes, actes en lien avec une personnalité psychorigide avec hypertrophie du moi relevée par l'examen médico-psychologique, lequel ne mentionnait pas, en 2007 de troubles érectiles ; que le non-lieu partiel à raison de la prescription étant confirmé, le renvoi, en l'état, de M. X...devant la cour d'assises devant qui il lui appartiendra éventuellement de faire citer des témoins à décharge, renvoi requis par le ministère public auquel s'associent les parties civiles dans leur mémoire respectif, est par conséquent justifié, sans qu'il y ait lieu à complément d'expertise psychiatrique, seul l'état mental de l'accusé au moment des faits étant utile à la cour d'assises pour déterminer sa responsabilité ; " 1) alors que, la violence, menace ou surprise ne sauraient être présumés ou déduits de l'étonnement ou de l'ignorance de la victime ; qu'en se bornant à relever la concordance des déclarations des parties civiles, l'intimité créée avec les patientes, l'état supposé d'infériorité psychologique et l'incapacité des patientes, pour en déduire la violence, contrainte ou surprise, sans caractériser aucun élément objectif de nature à démontrer ces circonstances, la chambre de l'instruction a privé sa décision de base légale ; " 2) alors que, toute infraction doit être définie en des termes suffisamment clairs et précis pour exclure l'arbitraire et permettre à l'accusé de connaître exactement la nature et la cause de l'accusation portée contre lui ; que les dispositions des articles 222-24 5° et 222-28 3° du code pénal, qui créent une circonstance aggravante du viol et de l'agression sexuelle lorsque ces infractions sont commises « par une personne qui abuse de l'autorité que lui confère ses fonctions », ne définissent pas les critères de l'autorité, et ce, alors même que toute fonction n'emporte pas nécessairement un lien d'autorité avec la victime, spécialement lorsque le patient est libre d'interrompre à tout moment la relation contractuelle qu'il entretient avec un thérapeute ou un conseil ; qu'ainsi, la chambre de l'instruction ne pouvait, sans violer le principe visé au moyen, renvoyer M. X...devant la cour d'assises en retenant cette circonstance aggravante, le texte pénal l'édictant méconnaissant l'obligation fondamentale de clarté et de précision des textes d'incrimination ; " 3) alors que, en retenant la circonstance aggravante d'abus d'autorité de la fonction exercée par M. X..., lorsque la fonction de thérapeute ne peut, à elle seule, entraîner une relation d'autorité envers un patient libre d'interrompre à tout moment sa relation contractuelle avec le praticien, la chambre de l'instruction a méconnu le sens et la portée des articles 222-24 5° et 222-28 3° du code pénal ; " 4) alors qu'il résulte des dispositions et de la jurisprudence conventionnelle que le droit au recours doit être effectif ; qu'ainsi, en l'absence de toute motivation des arrêts d'assises, qui interdit un contrôle des arrêts de condamnation, impose que la Cour de cassation puisse contrôler de manière effective l'ordonnance et l'arrêt de mise en accusation, qui contiennent les éléments sur lesquels doivent, en application de l'article 349 du code de procédure pénale, porter les questions ultérieurement soumises au jury, la jurisprudence constante selon laquelle si les faits retenus à la charge de la personne mise en examen sont constitutifs d'une infraction, la Cour de cassation n'a d'autre pouvoir que de vérifier si, à supposer ces faits établis, la qualification justifie la saisine de la juridiction de jugement, étant contraires au droit à un recours effectif, garanti par les dispositions conventionnelles " ; Attendu que les motifs de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la chambre de l'instruction, après avoir exposé les faits et répondu comme elle le devait aux articulations essentielles du mémoire dont elle était saisie, a relevé l'existence de charges qu'elle a estimé suffisantes contre M. X...pour ordonner son renvoi devant la cour d'assises sous l'accusation de viols et agressions sexuelles en abusant de l'autorité que lui conféraient ses fonctions de kinésithérapeute et d'ostéopathe ; Qu'en effet, les juridictions d'instruction apprécient souverainement si les faits retenus à la charge de la personne mise en examen sont constitutifs d'une infraction, la Cour de cassation n'ayant d'autre pouvoir que de vérifier si, à supposer ces faits établis, la qualification justifie la saisine de la juridiction de jugement ; Que, dès lors, le moyen ne peut qu'être écarté ; Sur le deuxième moyen de cassation, (issu d'une question prioritaire de constitutionnalité), pris de la violation des articles 5, 8 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 et 34 de la Constitution, 222-23, 222-24 5°, 222-22, 222-28 3° du code pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale ; " alors que les dispositions des articles 222-24 5° et 222-28 3° du code pénal, qui créent une circonstance aggravante du viol et de l'agression sexuelle lorsque ces infractions sont commises « par une personne qui abuse de l'autorité que lui confère ses fonctions », sans définir les critères de l'autorité, et ce, alors même que toute fonction n'emporte pas nécessairement un lien d'autorité avec la victime, étant contraire aux principes de légalité, de clarté de la loi, de prévisibilité juridique et de sécurité juridique garanti par les articles 5, 8 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 et 34 de la Constitution, il y a lieu de transmettre une question prioritaire de constitutionnalité au Conseil constitutionnel ; qu'à la suite de la déclaration d'inconstitutionnalité qui interviendra, l'arrêt attaqué se trouvera privé de base légale au regard des principes constitutionnels invoqués par le moyen " ; Sur le troisième moyen de cassation (issu d'une question prioritaire de constitutionnalité), pris de la violation des articles 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, 222-23, 222-24 5°, 222-22, 222-28 3° du code pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale ; " alors que les dispositions de l'article 593 du code de procédure pénale, telles qu'interprétées de façon constante par la Cour de cassation, qui juge constamment, en matière criminelle, que si les faits retenus à la charge de la personne mise en examen sont constitutifs d'une infraction, la Cour de cassation n'a d'autre pouvoir que de vérifier si, à supposer ces faits établis, la qualification justifie la saisine de la juridiction de jugement, étant contraires au droit à un recours effectif, garantis par l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 dès lors que l'absence de toute motivation des arrêts d'assises, qui interdit un contrôle des arrêts de condamnation, impose que la Cour de cassation puisse contrôler de manière effective l'ordonnance et l'arrêt de mise en accusation, qui contiennent les éléments sur lesquels doivent, en application de l'article 349 du code de procédure pénale, porter les questions ultérieurement soumises au jury, il y a lieu de transmettre une question prioritaire de constitutionnalité au Conseil constitutionnel ; qu'à la suite de la déclaration d'inconstitutionnalité qui interviendra, l'arrêt attaqué se trouvera privé de base légale au regard des principes constitutionnels invoqués au moyen " ; Les moyens étant réunis ; Attendu que, par arrêts du 1er septembre 2011, la Cour de cassation a dit n'y avoir lieu à transmettre au Conseil constitutionnel les questions prioritaires de constitutionnalité auxquelles se réfèrent les moyens, lesquels, dès lors, sont sans objet ; Et attendu que la procédure est régulière, et que les faits, objet principal de l'accusation, sont qualifiés crimes par la loi ; REJETTE le pourvoi ; Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ; Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Louvel président, M. Castel conseiller rapporteur, Mme Chanet conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : Mme Randouin ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
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