LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par : - M. Joël X..., contre l'arrêt de la cour d'appel de MONTPELLIER, chambre correctionnelle, en date du 19 mai 2011, qui, pour banqueroute, l'a condamné à six mois d'emprisonnement avec sursis, 3 000 euros d'amende, deux ans d'interdiction de gérer, et a prononcé sur les intérêts civils ; Vu le mémoire produit ; Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 654-2 2°, L. 254-3 et suivants, L. 626-1 du code de commerce, 693 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ; "en ce que l'arrêt a déclaré M. X... coupable de banqueroute, en sa qualité de gérant de fait de la société Balber ; "aux motifs qu'il est établi et non contesté que la SARL Balber a été placée en liquidation judiciaire par jugement du tribunal de commerce, en date du 21 août 2006, qui a provisoirement fixé la date de cessation des paiements au 15 juillet 2006 avant de la reporter au 15 janvier 2005, par un jugement définitif du 27 juillet 2007 versé aux débats par la partie civile ; qu'il est établi par l'extrait K-bis du registre du commerce et des sociétés que M. X... en était le gérant de droit du 7 septembre 2005 au 26 mai 2006 ; que, postérieurement au 26 mai 2006, M. X... est resté avec Mme Y... associé majoritaire de la SARL Balber ; qu'il ressort des déclarations de l'expert comptable, M. Z..., qu'il a exclusivement eu affaire à M. X... et n'a jamais rencontré M. A..., y compris pour l'établissement des bulletins de paye de juin 2006 ; que M. X... ne conteste pas avoir procédé lui-même le 30 mai 2006 à la vente des meubles de la société, afin de vider le local commercial et soutient avoir affecté une partie du produit de la vente au paiement des créanciers, l'autre partie étant portée en comptabilité, ce qui s'analyse en acte de gestion et d'administration ; qu'ainsi, après le 30 mai 2006, la SARL Balber ne disposait ni de local commercial ni de meubles pour exercer son activité de thé dansant restauration ; que, le 14 août 2006, M. A... a délégué à M. X... les entiers pouvoirs pour représenter la société, étant « très fréquemment hospitalisé et soigné en chimiothérapie et radio-thérapie, je suis dans l'impossibilité de me déplacer », soit quatre jours avant qu'il ne se présente au tribunal de commerce pour déclarer la société en cessation des paiements ; qu'il s'en déduit que M. A..., était au vu de son état de santé, dans l'incapacité d'assumer des fonctions de gérant de société ; que ces divers éléments constituent un faisceau d'indices pertinents, précis et concordants qui attestent qu'après le 26 mai 2006 seul M. X... était en mesure de décider du sort commercial et financier de l'entreprise, qu'il a continué à se présenter comme le seul mandataire social aux yeux de l'expert comptable, du bailleur, de l'acquéreur des meubles et des créanciers et a agi, à compter de cette date, comme gérant de fait, étant au surplus rappelé que la date de cessation des paiements est aujourd'hui définitivement fixée au 15 janvier 2005 ; "alors que, pour retenir la direction de fait, les juges du fond doivent établir une immixtion dans la gestion et la direction de l'entreprise, l'existence d'ordres et d'instructions données en qualité de dirigeant et de façon indépendante, non d'actes effectués à la demande du dirigeant de droit ou ponctuellement en vertu d'une délégation de pouvoirs ; qu'en la cause, M. X... a fait valoir que c'était M. A... qui, dès le 26 mari 2006, avait pris la direction de la société et qui donnait les instructions ; qu'il a, notamment, pris l'initiative du déménagement du 30 mai dont M. X... n'a été que l'exécutant et que M. A... a décidé du dépôt de bilan ; qu'ainsi, en considérant que M. X... a agi à compter du 26 mai 2006, comme gérant de fait de la société Balber, tout en ne relevant que des actes de représentation et non l'exercice d'un réel pouvoir de décision, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des textes susvisés" ; Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 654-2, 2°, L. 654-3, L. 626-1 du code de commerce, 121-3 du code pénal, 427 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ; "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. X... coupable de banqueroute par détournement ou dissimulation de tout ou partie de l'actif social, en l'espèce en faisant disparaître le mobilier de l'entreprise ; "aux motifs que M. X... est poursuivi pour avoir, le 30 mai 2006, commis le délit de banqueroute en détournant ou dissimulant tout ou partie de l'actif social, en l'espèce en faisant disparaître le mobilier de l'entreprise ; que l'article L. 654-2, 2° du code de commerce sanctionne le fait d'avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif du débiteur et par conséquence de priver les créanciers d'une partie de leur gage ; que la banqueroute requiert un acte de détournement d'actif commis avec la volonté de nuire aux intérêts des créanciers, peu important que le prévenu ait tiré un profit personnel de l'opération, en conséquence de quoi l'absence d'enrichissement de M. X... par abandon d'un compte courant associé est sans conséquence sur la constitution du délit ; que la vente du matériel de l'entreprise, qui constitue une partie de son actif, en l'espèce valorisé au bilan arrêté au 31 mars 2005 à hauteur de 75 000 euros, est un acte de disposition comme visé par ledit article ; que l'acte de disposition doit être postérieur à la date de cessation des paiements fixée en l'espèce au 15 janvier 2005, sauf si les actes de détournement, bien qu'ils soient antérieurs à la date de cessation des paiements, ont directement provoqué celle-ci ; qu'en l'espèce, la vente des meubles a eu lieu le 30 mai 2006, elle était donc postérieure à la date de cessation des paiements ; que l'acte de détournement doit être imputable au débiteur ou au dirigeant de la société débitrice ; que, néanmoins, l'infraction fait défaut, lorsque le débiteur a consigné le prix de vente de certains actifs, afin de désintéresser les créanciers ; qu'en l'espèce, M. X... ne conteste pas avoir lui même procédé le 30 mai 2006 à la vente du matériel de la SARL Balber, afin de vider le local commercial, dont le loyer était impayé et résilié depuis de nombreux mois ; qu'il soutient, sans en justifier, avoir affecté le prix de la vente au paiement du bailleur ou d'autres créanciers ; que le bailleur, M. B..., conteste avoir perçu la moindre somme et M. X... ne produit aucune quittance ou attestation pour justifier d'un quelconque paiement ; qu'à défaut de ces pièces, les écritures passées dans le grand livre de compte ne peuvent être considérées comme fiables, d'autant que M. X... a varié dans ses déclarations quant au prix et à l'affectation de ladite vente ; qu'en conséquence de quoi, en procédant à la vente du matériel de la société qu'il savait être en cessation des paiements, sans justifier de l'affectation des sommes tirées de ladite vente, M. X... a sciemment nui aux créanciers de ladite société ; "1) alors que M. X... ayant agi à l'initiative et sur les instructions du gérant de droit, M. A..., ne peut être personnellement poursuivi du chef de banqueroute pour avoir vendu du matériel de l'entreprise le 30 mai 2006, à la demande de M. A..., pour permettre au bailleur de récupérer son local et non dans un intérêt propre et ce, en l'absence de tout acte personnel de disposition qui lui serait imputable ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; "2) alors que la cour, qui constate l'abandon par M. X... d'un compte courant associé et l'absence de tout intérêt personnel dans l'opération de vente du mobilier de la société, aux fins de désintéresser des créanciers, aurait dû rechercher en quoi les faits dont s'agit avaient pu être accomplis sciemment en fraude des droits des créanciers ; qu'en l'absence de toute volonté avérée de préjudicier aux créanciers, le délit de banqueroute ne pouvait être constitué à l'encontre de M. X... et la cour n'a donc pas justifié sa décision au regard des textes susvisés ; "3) alors qu'inverse la charge de la preuve, eu égard à l'existence de l'élément moral de l'infraction, l'arrêt qui reproche à M. X... de ne pas avoir justifié de l'affectation des sommes tirées de la vente de matériel, pour retenir son intention frauduleuse, méconnaissant ainsi les textes susvisés" ; Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 654-2, 2 , L. 654-3, L. 626-1 du code de commerce, 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ; "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. X... coupable de banqueroute par tenue incomplète ou irrégulière de comptabilité ; "aux motifs que M. X... est poursuivi pour avoir commis le délit de banqueroute en tenant une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions légales, ce du 1er juin 2005 au 21 août 2007 ; qu'il est constant et non contesté que seule la comptabilité établie jusqu'au 31 mars 2005 a été remise au mandataire liquidateur ; que, postérieurement à cette date, M. X... impute l'absence d'établissement du bilan comptable à l'expert comptable et soutient que le grand livre de compte produit devant la cour, mais non communiqué au mandataire, suffit à justifier de la tenue constante d'une comptabilité ; qu'en l'absence de pièces comptables justificatives, les grands livres des sociétés, dont la fiabilité et la sincérité sont invérifiables, ne peuvent constituer une comptabilité au sens des articles L. 654-1 à L.654-7 du code de commerce ; qu'enfin, l'élément intentionnel se déduit de la conservation par M. X... du grand livre comptable et les pièces visées dans ses conclusions (situation du 1er avril 2005 au 31 mars 2006 et facture de l'expert comptable), ce en dépit de la demande qui lui en avait été faite par le mandataire liquidateur qu'il a signée le 21 août 2006 ; qu'en conséquence de quoi, c'est par une juste appréciation des faits et circonstances de la cause que les premiers juges l'ont à bon droit jugé coupable des faits poursuivis ; "1) alors que la société Balber ayant été placée en liquidation judiciaire le 21 août 2006, M. X... ne pouvait être poursuivi du chef de banqueroute par tenue incomplète ou irrégulière de comptabilité pour une période allant jusqu'au 21 août 2007, dans la mesure où M. X..., à le supposer même gérant de fait, se trouvait nécessairement dessaisi de toute administration de la société à compter du prononcé de sa liquidation ; qu'en condamnant M. X... de ce chef, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; "2) alors qu'il ne pouvait davantage être poursuivi pour avoir commis ce délit ultérieurement au 26 mai 2006, date à laquelle il n'était plus gérant de la société Balber, et condamné de ce chef, sans violation des textes susvisés ; "3) alors que M. X... faisait valoir que l'expert comptable avait cessé d'établir la comptabilité ultérieurement au 1er avril 2005 sans avoir dénoncé la mission qui lui avait été contractuellement confiée à ce titre ; qu'en ne s'expliquant pas sur ce chef de nature à démontrer que M. X... n'a pas violé délibérément les dispositions légales relatives à l'obligation de tenir une comptabilité régulière, la cour d'appel a privé sa décision de motifs" ; Sur le quatrième moyen de cassation, pris de la violation des articles 1382 du code civil, 2, 3 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ; "en ce que l'arrêt attaqué a, sur l'action civile, condamné M. X... à payer à Me C..., ès qualités, la somme de 64 137 euros ; "aux motifs que le préjudice sera fixé à la valeur de l'actif porté au dernier bilan fiable établi en 2005, soit la somme de 64 137 euros ; "alors que la cour d'appel, qui devait apprécier le préjudice causé à la date de la vente du mobilier litigieux, le 30 mai 2006, et à qui M. X... faisait valoir que la valeur de ce mobilier, compte tenu de l'amortissement, n'était plus que de 45 158 euros pour l'exercice 2006, n'a pas justifié légalement sa décision en fixant néanmoins ledit préjudice à la somme de 64 137 euros correspondant à l'actif porté au bilan établi en 2005, retenant ainsi une indemnité ne correspondant pas au seul préjudice effectivement causé" ; Les moyens étant réunis ; Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie et caractérisé en tous ses éléments, tant matériels qu'intentionnel, le délit dont elle a déclaré le prévenu coupable, et a ainsi justifié l'allocation, au profit de la partie civile, de l'indemnité propre à réparer le préjudice en découlant ; D'où il suit que les moyens, qui se bornent à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne sauraient être admis ; Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ; REJETTE le pourvoi ; Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ; Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Louvel président, M. Bloch conseiller rapporteur, M. Dulin conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : Mme Krawiec ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
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