LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par : - M. Mohamed X..., contre l'arrêt de la cour d'appel de VERSAILLES, 21e chambre, en date du 4 octobre 2010, qui, pour travail dissimulé et abus de biens sociaux, l'a condamné à dix-huit mois d'emprisonnement avec sursis et 25 000 euros d'amende, et a prononcé sur les intérêts civils ; Vu le mémoire produit ; Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 8221-5, L. 8224-1, L. 8224-3 du code du travail et de l'article 593 du code de procédure pénale, défaut de motif et manque de base légale ; "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. X... coupable du délit de travail dissimulé et l'a condamné à la peine de dix-huit mois d'emprisonnement et au paiement d'une amende de 25 000 euros ; "aux motifs qu'il était tout d'abord constaté à l'examen de la liste du personnel et des bulletins de paye que l'embauche de plusieurs salariés lors des quatre premiers mois de l'année 2007 n'avait pas été indiquée sur le registre unique du personnel ; qu'en effet, sur les cinquante-cinq recrutements auxquels avait procédé la société, du 1er janvier au 30 avril 2001, les DPAE de quarante-sept salariés avaient été effectués postérieurement à leur embauche selon des délais variant d'une journée à plus d'un mois de retard ; que, par ailleurs, il résulte de l''exploitation de la comptabilité saisie et par comparaison entre factures et déclarations que, de 2004 à 2006, 31 368 heures n'avaient pas été déclarées, représentant un manque de cotisation de 1 222,41 euros ; que les sociétés de gardiennage et de sécurité ont l'obligation d'établir pour leur client un document Intitulé "main courante" indiquant les heures d'entrée et les heures de sortie des gardiens, ce document permettant d'établir la facturation du client et par la suite le décompte du nombre d'heures travaillées pour éditer les bulletins de paye des agents de sécurité ; que, faute de remise de mains courantes de la part du gérant malgré les demandes, les services URSSAF ont donc comptabilisé les heures de travail de gardiennage facturées aux clients de la Sarl Scorpion de 2004 à 2006 et les ont comparés avec les heures déclarées par l'employeur pour les mêmes années en s'appuyant sur la DACS ; que le calcul des inspecteurs porte donc uniquement sur la différence entre les heures facturées par la Sarl Scorpion et les heure déclarées ; que la différence est de 3 117 heures peur 2004, 2993 heures pour 2005 et 25 258 heures pour 2008, soit une très forte progression ; que, dans les courriers échangés avec l'administration, l'intéressé argumentait que les heures déclarées au titre du personnel administratif (comptable, secrétaire, représentant commercial) devaient également être prises en compte pour le travail de gardiennage dont il affirmait assumer lui-même une grande part ; que, si l'URSSAF a inclus dans son décompte une partie de gardiennage pour le gérant, à savoir 2028 heures annuelles s'ajoutant à ses fonctions administratives de gérant, elle a récusé les affirmations de M. X... s'attribuant l'accomplissement de 15 000 heures annuelles ce qui serait revenu à le faire travailler set jours sur sept et douze h par jour ; que c'est dans ces conditions qu'un procès-verbal de travail dissimulé était établi le 5 décembre 2007 ; qu'entendu le 29 mai 2007, M. X... maintenait qu'aucune heure n'avait été dissimulée et avoir travaillé sur le site de Brou en juillet 2006 ; que, malgré les témoignages contraires de ses salariés de l'époque, Mme X... dans le cadre d'un contentieux donnant lieu à de multiples plaintes faisait état dans un courrier du 16 mai 2008 du travail dissimulé concernant deux salariés à savoir Mme Y... et M. Z... ; qu'il était ainsi reproché à M. X... d'avoir, entre octobre 2004 et octobre 2006 étant "employeur de Mme Y... secrétaire omis intentionnellement de lui remettre un bulletin de paie lors du paiement de sa rémunération et de procéder à sa déclaration nominative préalable à l'embauche ; que cette accusation se fondait sur une plaquette publicitaire fournie par Mme X... où Mme Y... apparaissait en poste de travail et sur divers documents administratifs qui mentionnaient son nom, son poste et ses coordonnées, notamment sur le site internet, alors qu'elle n'avait été déclarée qu'à partir d'octobre 2006 ; qu'entendue le 28 mai 2008, cette dernière expliquait être amie du couple et avoir accepté de remplacer Mme X... pendant son congé maternité mais qu'elle prétendait n'avoir été que formée pendant cette période d'octobre 2004 à octobre 2006 sur ce poste de secrétaire ; qu'il était versé au dossier à titre d'information d'autres procédures, non visées par la prévention, concernant les pratiques du gérant de la SARL Scorpion ; qu'un courrier du préfet de l'Eure-et-Loire adressé au procureur de la République, en date du 12 mars 2007, faisant état dans le cadre de la SARL Scorpion d'embauches avant l'obtention de l'autorisation préfectorale et d'embauche avec de faux documents d'identité ou faux titres de séjour, la suspension le 22 janvier 2006 de l'autorisation administrative délivrée le 5 mai 2003 pour une durée d'un mois du fait de manquements graves à la législation en vigueur, une audition du 14 décembre 2005 de M. X... reconnaissant avoir fait travailler certains salariés avant d'avoir obtenu leur agrément et en expliquant "je ne peux laisser les biens sans protection" ; que cette même constatation avait été effectuée par l'inspection du travail le 25 septembre 2008 d'où il ressortait que la SARL Scorpion sur les quatorze salariés recrutés en 2005, huit d'entre eux avaient obtenu l'agrément postérieurement à leur embauche ; qu'enfin, une procédure avait également été établie à l'encontre de la SARL Scorpion en décembre 2008 par le commissariat d'Orléans faisant état de pratiques irrégulières de cette société avec engagement de personnel condamné et dont l'agrément préfectoral avait été refusé ; qu'il est plaidé la relaxe au motif que M. X... aurait agi par négligence ; qu'il convient de rappeler que les faits de travail dissimulé par minoration d'activité concerne une période de trois ans et une centaine de salariés ; que cette minoration a été objectivement établie par le recoupement entre les heures facturées aux clients et les heures déclarées, distorsion sur laquelle le prévenu n'a pu s'expliquer ; que les écarts très importants démontrent qu'il ne peut s'agir d'une erreur matérielle mais d'une volonté de fraude délibérée de l'employeur, fraude qui est allée s'accroissant d'année en année ; que les explications fournies a posteriori sur l'emploi du personnel administratif et des tâches relevant du gardiennage ne sauraient être accueillies au motif qu'elles ne sont corroborées par aucun argument crédible ; qu'en ce qui concerne le gérant, l'URSSAF a pris en compte largement dans son calcul ses heures d'intervention au titre du gardiennage et qu'en tout état de cause le bulletin de paie des salariés mentionnait un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; qu'il est par ailleurs constant que quarante-sept DPAE de salariés ont été omises de janvier à avril 2007 ; qu'enfin, M. X... ne peut soutenir que Mme Y... n'aurait fait qu'apporter une aide ponctuelle à Mme X... ou que suivre une formation alors que sa présence non déclarée au sein de l'entreprise a duré deux ans d'octobre 2004 à octobre 2006 et qu'elle figurait dès janvier 2005 sur les pages du site internet de l'entreprise comme secrétaire ; qu'il est dès lors établi que M. X..., gérant de la société Scorpion depuis le 1er juillet 2003, a délibérément contrevenu à ses obligations déclaratives envers l'URSSAF et envers les organismes sociaux en matière d'embauche ; qu'ainsi, les infractions de travail dissimulé apparaissent caractérisées dans tous leurs éléments ; "alors que l'élément matériel du délit de travail dissimulé par défaut de délivrance d'un bulletin de paie ou de minoration sur ce bulletin du nombre d'heures de travail par rapport à celui réellement accompli doit être établi de manière objective ; que, dans les sociétés de gardiennage, les heures d'entrée et de sortie du personnel sont enregistrées sur un document intitulé main courante qui sert à établir les bulletins de paie et les factures aux clients ; que ces documents que M. X... a fournis au cours de l'enquête afin de justifier le nombre d'heures réellement effectué par le personnel ont été argués de faux mais la cour d'appel a renvoyé M. X... des fins de la poursuite de ce chef faute de preuve de ce délit ; qu'en l'espèce, la cour d'appel s'est néanmoins bornée à relever que le recoupement entre les heures de gardiennage facturées par la société Scorpion et celles figurant sur les bulletins de paie faisait apparaître une distorsion démontrant qu'il ne peut pas s'agir d'une erreur matérielle, sans tenir compte des mains courantes dont la fausseté n'était pas établie ; qu'en tenant ainsi pour acquis que le nombre d'heures facturées était nécessairement le nombre d'heures travaillées par les salariés, sans s'expliquer sur les mentions des mains courantes et les raisons lui permettant de retenir comme unique élément d'appréciation la facturation aux clients de préférence aux documents sociaux de la société et aux mains courantes, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision" ; Sur le second moyen de cassation, pris de la violation des articles 121-3 du code pénal, L. 241-3 du code de commerce et 593 du code de procédure pénale, défaut de motif et manque de base légale ; "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. X... coupable du délit d'abus de biens sociaux et l'a condamné à la peine de dix-huit mois d'emprisonnement et au paiement d'une amende de 25 000 euros ; "aux motifs que des abus de biens sociaux commis par le gérant à des fins personnelles et au bénéfice de sa nouvelle société de sécurité Ange Gardien ressortait des accusations portées le 2 juin 2008 par Mme X... devant les services de police, laquelle relatait que son mari avait en 2007 effectué un virement de 60 000 euros du compte de la société pour créditer deux comptes bancaires au nom de ses fils mineurs âgés de 7 et 1 ans ; que l'enquête permettait d'établir qu'entre le 15 mai et le 24 juin 2008 M. X... avait procédé en réalité à des virements pour une somme de 137 000 euros du compte de la société Scorpion vers le compte joint des époux X... ; qu'ainsi, pour le mois de mai 2008, un virement de 3 000 euros avait été effectué le 15 mai 2008, somme transférée le jour même à hauteur de 30 000 euros à la société Ange Gardien que le prévenu était en train de constituer ; que, de même, un virement de 32 000 euros le 20 mal 2008, transféré le jour même à hauteur de 30 000 euros par virement international vers l'Allemagne au profit de son neveu, M. A..., un virement de 30 000 euros le 27 mai 2008, transféré le jour même par virement international vers l'Allemagne au profit de son neveu M. A... ; que, sur le mois de juin 2008, 40 000 euros avaient été virés du compte de la société sur le compte joint le 19 juin 2008 dont 15 000 euros étaient repartis sur le compte de la Sarl Scorpion le 20 juin 2008 ; que 15 000 euros virés sur le compte joint le 20 juin 2006 avaient été transférés le 24 juin 2008 sur le compte de M. X... en Tunisie ; que ces prélèvements avaient eu lieu alors que l'URSSAF venait de notifier à la société Scorpion un rappel de cotisations et que la société était déficitaire sur l'exercice 2008 de 90 000 euros ; que, placé en garde à vue le 23 septembre 2008 après son retour de Tunisie, M. X... déclarait percevoir un salaire mensuel compris entre 1 500 et 4 500 euros ; qu'il ne contestait pas les virements effectués du compte de la société vers le compte joint personnel du couple reconnaissant qu'ils avalent servis pour des dépenses personnelles ; que, s'agissant de virements émis au profit de son neveu, il indiquait que c'était pour opérer sa mère, ceux au profit de la société Ange Gardien pour alimenter le compte de cette nouvelle société qu'II comptait ouvrir à Brou, précisant qu'il avait également viré 15 000 euros pour son frère M. Azouz X... qui s'occupait de la santé de sa mère et qu'il trouvait ces transferts normaux puisqu'il rembourserait tout ; qu'il ajoutait « je prends ce que je veux sur le compte, c'est à moi, ensuite la comptabilité s'arrangé" ; que, par courrier du 10 novembre 2008, Mme Séverine X... sollicitait le retrait de sa plainte expliquant avoir été manipulée par M. Z... ; que, devant la cour, M. X... déclarait avoir fait appel car il était innocent, concédant que si certains salariés n'avaient pas été déclarés, il s'agissait d'une erreur du comptable et qu'il avait effectué des remboursements en faveur de la société « ayant caché l'argent pour protéger son bien" ; que le représentant de l'URSSAF précisait que les seules « mains courantes" en leur possession concernaient le site du parc de loisirs de Brou et que, lors de leur enquête, ils n'avaient procédé à l'audition d'aucun client de la société Scorpion ; que le témoin cité par la défense, M. B..., affirmait que M. X... était présent en permanence sur le parc loisirs de Brou ; qu'il lui avait mis à disposition une caravane et que les main courantes avaient bien été vérifiées par lui ; que M. X... n'a pas contesté l'utilisation à des fins personnelles des fonds sociaux ; "alors que le délit d'abus de biens sociaux n'est constitué que si son auteur a eu conscience d'agir dans un intérêt contraire à celui de la société qu'il dirige ; qu'en l'espèce où M. X... soutenait qu'il avait remboursé la société des prélèvements opérés sur les comptes de la société au profit de ses comptes bancaires personnels, de sorte que la société Scorpion n'avait pas été lésée, la cour d'appel s'est bornée à relever qu'il ne rapportait pas la preuve de ces remboursements ; qu'en statuant de la sorte sans établir ni rechercher si M. X... avait pu avoir conscience de léser les intérêts de la société dont il était le gérant, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision" ; Les moyens étant réunis ; Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction et après avoir répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie, caractérisé en tous leurs éléments, tant matériels qu' intentionnel, d'une part, le délit de travail dissimulé, et, d'autre part, le délit d'abus de biens sociaux dont elle a déclaré le prévenu coupable ; D'où il suit que les moyens, qui reviennent à remettre en discussion l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne sauraient être admis ; Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ; REJETTE le pourvoi ; Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ; Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Louvel président, Mme Guirimand conseiller rapporteur, M. Blondet conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : Mme Krawiec ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
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