LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par : - La société Huis Clos, contre l'arrêt de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de ROUEN, en date du 23 juin 2011, qui, après infirmation de l'ordonnance de non-lieu rendue par le juge d'instruction, l'a renvoyée devant le tribunal correctionnel sous la prévention de marchandage et prêt illicite de main d'oeuvre ; Vu le mémoire produit ; Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles L. 8241-1, L. 8243-1, L. 8234-1, L. 8234-2 et L. 8243-2 du code du travail, 591 et 593 du Code de procédure pénale ; " en ce que l'arrêt attaqué a renvoyé la société Huis Clos devant le tribunal correctionnel des chefs de prêt illicite de main d'oeuvre et de marchandage ; " aux motifs que, sur l'infraction de prêt illicite de main d'oeuvre : s'il est constant que la sous-traitance se définit comme la convention par laquelle un employeur offre à son cocontractant un travail ou un service réalisé avec son propre personnel qui reste placé sous sa direction eu sa responsabilité ayant pour objet l'exécution d'une tâche objective, définie avec précision et habituellement rémunérée de façon forfaitaire et librement négociée avec le donneur d'ordre, cette sous-traitance ne doit cependant pas détourner les dispositions du code du travail relatives au prêt illicite de main d'oeuvre et au marchandage ; qu'ainsi, les constatations opérées par les services de gendarmerie et par l'inspection du travail aux termes de son rapport en date du 2 octobre 2008 ont permis de relever les éléments suivants pouvant caractériser l'existence d'une fausse sous-traitance organisée par la société Huis Clos ; qu'il ressort de l'information que :- la société Huis Clos plaçait ses sous-traitants en état de dépendance technique dès lors qu'elle fixait, de manière unilatérale, le temps imparti pour réaliser le chantier, définissait une charte de pose des menuiseries Huis Clos en priant le sous-traitant de disposer de l'outillage " préconisé " par elle et de respecter un ordre d'exécution :- il n'est pas contesté que les sous-traitants n'avaient aucune capacité particulière dès lors que la pose des menuiseries qu'ils effectuaient, faisait partie de l'objet social du donneur d'ordre qui imposait son mode opératoire, qu'ainsi la tache des salariés des sous traitants ne se distinguait pas nettement de celle des rares salariés de la société Huis Clos, affectés à la pose des menuiseries.- M. X..., responsable de l'organisation des plannings de l'ensemble des équipes des sociétés sous-traitantes Organi Pose, Renofa Pose et acti Pose, relatait être également chargé de vérifier chaque fin de semaine, les ordres de service remis par les salariés. S'il assurait que le donneur d'ordre Huis Clos sollicitait au préalable les disponibilités de ses entreprises, il concédait que l'ensemble des équipes étaient toujours disponibles pour la société Huis Clos. La mention " Indisponible " figurant sur les plannings Huis Clos correspondait à des journées où le donneur d'ordre n'avait pas attribué de chantier à ses équipes ; que M. X...expliquait que son rôle se limitait à recevoir et transmettre les plannings établis par le donneur d'ordre qui imposait le jour, l'horaire et la durée de pose. Il exposait que le prestataire n'était pas bénéficiaire sur tous les chantiers.- MM. Y..., D...et E..., salariés Organi Pose entre juillet 2006 et octobre 2007 pour le premier, entre avril et juin 2007 pour le second et entre septembre et novembre 2007 pour le troisième, expliquaient que leur activité était gérée par un responsable de secteur, M. X...; qu'ils indiquaient que le système mis en place par le donneur d'ordre, à savoir la prise en charge des menuiseries le matin et le dépôt chaque soir du PV de réception client, les obligeait à effectuer de grandes amplitudes horaires que leur entreprise refusait de prendre en charge, contrairement aux règles relatives à la durée du travail, à la rémunération ; qu'ils précisaient que si le " planning " semblait être établi par le responsable de secteur, la société Huis Clos calibrait seule le temps nécessaire à la réalisation de chaque chantier. Ils affirmaient tous les trois se présenter chez le client comme du personnel de la société Huis Clos, l'un d'entre eux ajoutant agir de la sorte à la demande du responsable de Huis Clos ; que le donneur d'ordre ou Dominique Z...pouvait contrôler ponctuellement le travail et vérifier le respect de la charte Huis Clos ;- cette société mettait ses sous-traitants en état de subordination économique :- Les sociétés Organi Pose, Renofa Pose acti Pose mettaient l'ensemble de leur personnel à la disposition de la société Huis Clos, donneur d'ordre unique, en dépit des dispositions contractuelles selon lesquelles " le sous-traitant s'engageait à ne pas mettre à disposition de Huis Clos, plus de la moitié de son effectif au cours de chaque mois ", donc cette société ne justifie pas le contrôle.- M. A..., directeur régional de service au sein de la société Huis Clos, employé depuis le mois de juin 2004, reconnaissait que certains soustraitants travaillaient à 100 % pour le compte de Huis Clos, que les entreprises ne prenaient connaissance du travail à effectuer qu'une fois sur place et après signature de l'ordre de service, que certains dirigeants ne savaient pas toujours où travaillaient leurs salariés, que la pratique imposée par Huis Clos pour réaliser les chantiers rendait matériellement très difficile la possibilité pour chaque sous-traitant de connaître l'emploi du temps exact de ses employés ; que la gérante de la société sous-traitante HOR admettait ainsi que la gestion de son personnel était de fait confiée au donneur d'ordre.- toujours selon M. A..., les camions des sous-traitants étaient, en général, blancs en exécution d'un dispositif commercial du donneur d'ordre, laissant supposer auprès du client qu'il s'agissait du personnel de la société Huis Clos et d'un savoir-faire Huis Clos ; que Mme B..., secrétaire au sein de la société Huis Clos depuis le 18 novembre 2002, expliquait ainsi avoir vu en 2003-2004, quelques camions de sous-traitants sur lesquels étaient apposés des autocollants magnétiques Huis Clos.- M. A...déclarait que le taux fixant forfaitairement la rémunération de la prestation " pose sous-traitée " était en réalité imposé par le donneur d'ordre au sous-traitant qui n'avait d'autre choix que de l'accepter ou pas alors que certains d'entre eux ne travaillaient que pour la société Huis Clos ; qu'il résulte de ce qui précède qu'au moins pour les sociétés Organi Pose, Renofa Pose, Acti Pose et Hor, l'objet exclusif des contrats conclus avec la société Huis Clos était le prêt de main d'oeuvre hors du cadre légal, en l'absence d'une véritable autonomie de l'entreprise sous-traitante sur son personnel et sur l'exécution des tâches à accomplir, que cette sous-traitante simulée apportait en réalité un profit pour le donneur d'ordre en transférant sur le sous-traitant les coûts inhérents â l'emploi de personnel et le respect des dispositions du code du travail ; Sur l'infraction de marchandage : les investigations ont permis d'établir que les opérations de fourniture illicite de main d'oeuvre, ci-dessus décrites, ont privé les salariés concernés de plusieurs droits ou avantages de la part de l'entreprise utilisatrice ; qu'outre les différences de rémunérations constatées au cours de l'enquête, les salariés des entreprises prestataires n'avaient pas accès aux institutions représentatives du personnel, aux formations professionnelles ou encore aux avantages inhérents au fonctionnement du comité d'entreprise de la société Huis Clos, donneur d'ordre ; qu'il résulte de ce qui précède, charges suffisantes contre la société Huis Clos prise en la personne de son représentant légal, M. C..., d'avoir commis les faits qui lui sont reprochés, qualifiés de prêt de main d'oeuvre à but lucratif hors du cadre légal du travail temporaire, et de fourniture de main d'oeuvre à but lucratif-marchandage ; qu'il convient en conséquence de renvoyer la société Huis Clos devant le tribunal correctionnel de ces chefs ; " 1°) alors que le contrat de sous-traitance est exclusif de tout prêt illicite de main d'oeuvre dès lors qu'il n'emporte pas transfert du lien de subordination ; que ce transfert ne saurait résulter de la simple dépendance  technique ou économique  dans laquelle une société se trouverait à l'égard d'une autre, mais n'est caractérisé que lorsque les salariés d'une société exécutent leur travail sous l'autorité d'une autre société ; qu'en déduisant l'existence d'un prêt illicite de main d'oeuvre et d'un marchandage de la seule constatation que les sous-traitants de la société Huis Clos se seraient trouvés, à l'égard de cette société, dans une situation de dépendance économique et technique, sans constater que les salariés de ces sous-traitants auraient été soumis à l'autorité de la société Huis Clos, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision ; " 2°) alors que le lien de subordination suppose que l'employeur dispose d'un pouvoir de direction et de sanction à l'égard du salarié ; qu'en déduisant l'existence d'un prêt illicite de main d'oeuvre et d'un marchandage du seul fait que la société Huis Clos fixait les temps de réalisation des chantiers qu'elle confiait à des sous-traitants, « priait » ces derniers de disposer de l'outillage préconisé par elle et de respecter un ordre d'exécution et leur proposait des missions qui étaient la plupart du temps acceptées, motifs impropres à caractériser l'existence d'un lien de subordination juridique entre la société Huis Clos et les sous-traitants avec lesquels elle contractait, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision ; " 3°) alors que l'absence de technicité particulière des tâches sous-traitées n'exclut pas la qualification de soustraitance ; qu'en se fondant, pour renvoyer la société Huis Clos devant la juridiction correctionnelle des chefs de prêt illicite de main d'oeuvre et de marchandage, sur la circonstance que les sous-traitants ne disposaient d'aucune capacité particulière, la cour d'appel s'est déterminée par des motifs inopérants ; " 4°) alors que la circonstance que la rémunération des prestations des sous-traitants ait été imposée à ces derniers par le donneur d'ordre ne suffit pas à caractériser un prêt illicite de main d'oeuvre ou un marchandage, dès lors que la rémunération ainsi fixée est forfaitaire pour l'accomplissement de la tâche confiée ; qu'en relevant, pour renvoyer la société Huis Clos devant la juridiction correctionnelle des chefs de prêt illicite de main d'oeuvre et de marchandage, que le taux fixant forfaitairement la rémunération de la prestation sous-traitée était imposé par le donneur d'ordre aux sous-traitants, la cour d'appel a violé les textes visés au moyen " ; Sur la recevabilité du pourvoi : Attendu que l'arrêt attaqué, rendu sur l'appel, par le ministère public, de l'ordonnance du juge d'instruction disant n'y avoir lieu à suivre, ne tranche à l'égard de la demanderesse aucune question de compétence et ne contient aucune disposition définitive de nature à s'imposer au tribunal saisi de la prévention ; D'où il suit qu'en application de l'article 574 du code de procédure pénale, le pourvoi n'est pas recevable ; Par ces motifs ; DÉCLARE le pourvoi IRRECEVABLE ; Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ; Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Louvel président, M. Finidori conseiller rapporteur, M. Blondet conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : Mme Leprey ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
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