LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur les pourvois formés par : - M. Jean-Claude X...,- Le Conseil national de l'ordre des pharmaciens, partie civile, contre l'arrêt n° 371 de la cour d'appel de VERSAILLES, 21e chambre, en date du 9 mai 2011, qui, pour exercice illégal de la pharmacie, a relaxé M. Guy Y... et, après relaxe partielle de M. Jean-Claude X..., a condamné ce dernier, à 10 000 euros d'amende, et a prononcé sur les intérêts civils ; Joignant les pourvois en raison de la connexité ; Vu les mémoires, en demande et en défense et les observations complémentaires produits ; Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure que, le 29 juillet 1997, le Conseil national de l'ordre des pharmaciens a porté plainte et s'est constitué partie civile contre M. X..., directeur de magasin Auchan à Plaisir (Yvelines), et contre tout responsable de la mise en vente dans ce magasin du chef d'exercice illégal de la pharmacie, lui reprochant d'avoir commercialisé plusieurs produits répondant selon lui à la définition légale du médicament ; que deux directeurs successifs, M. X... et M. Y..., qui n'ont pas la qualité de pharmacien, ont été renvoyés devant le tribunal correctionnel pour exercice illégal de la pharmacie en raison de la commercialisation de dix-huit produits parmi lesquels des pansements et solutions antiseptiques, de la vitamine C et des produits à base de plantes, M. X... étant en outre poursuivi pour avoir mis en vente des tests de grossesse ; que le tribunal a constaté la nullité de la procédure et débouté le Conseil national de l'ordre des pharmaciens de ses demandes ; que, sur appels de la partie civile et du ministère public, l'arrêt attaqué a infirmé cette décision, relaxé M. Y... des faits reprochés et condamné M. X... pour la seule commercialisation, le 5 juin 1997, de tests de grossesse ; En cet état ; Sur le premier moyen de cassation proposé pour M. X..., pris de la violation des articles 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme, des articles préliminaire I, 459, 512, 591 et 593 du code de procédure pénale ; "en ce que l'arrêt l'arrêt infirmatif attaqué a dit n'y avoir lieu à déclarer irrecevables les conclusions de la partie civile et a reconnu M. X... coupable d'exercice illégal de la pharmacie avant de le condamner, sur l'action publique, à une peine d'amende et, sur l'action civile, à verser des dommages-intérêts au Conseil national de l'ordre des pharmaciens (CNOP) ; "aux motifs que la production en dernière minute de pièces entre conseils ne saurait constituer une cause d'irrecevabilité, la procédure correctionnelle étant une procédure où le respect du contradictoire est assuré à l'audience ; "alors que, à peine d'irrecevabilité, les conclusions que la partie civile produit devant le juge correctionnel doivent être communiquées au prévenu en temps utile afin qu'il puisse préparer sa défense ; que M. X... soutenait que la communication par le Conseil national de l'ordre des pharmaciens moins de deux jours ouvrés avant l'audience de conclusions de soixante-trois pages, remaniant intégralement les trente-neufs pages de ses précédentes conclusions, devaient être déclarées irrecevables, dès lors que, eu égard à l'ampleur de ces écritures et à la complicité des débats, il n'avait pas été en mesure de les examiner utilement avant l'audience correctionnelle ; qu'en refusant de rechercher si M. X... avait disposé du temps utile pour répondre à ces conclusions lors de l'audience et si en conséquence, elles ne devaient pas être déclarées irrecevables, la cour d'appel a méconnu les exigences du droit à un procès équitable ; "alors que, lorsque la partie civile produit des écritures qu'elle ne communique pas en temps utile au prévenu, il revient au juge correctionnel de procéder à un renvoi de l'affaire afin que le prévenu puisse préparer sa défense ; qu'en se bornant à affirmer que la production en dernière minute de pièces entre conseils ne saurait constituer une cause d'irrecevabilité, sans rechercher si le prévenu avait disposé du temps utile à la préparation de sa défense avant l'audience et s'il n'était pas nécessaire de reporter l'audience, la cour d'appel a méconnu les exigences du droit à un procès équitable" ; Sur le second moyen de cassation proposé pour M. X..., pris de la violation de l'article 121-3 du code pénal, de l'article 517 du code de la santé publique (dans une rédaction alors applicable), des articles 591 et 593 du code de procédure pénale ; "en ce que l'arrêt infirmatif attaqué a reconnu M. X... coupable d'exercice illégal de la pharmacie avant de le condamner, sur l'action publique, à une peine d'amende et, sur l'action civile, à verser des dommages-intérêts au Conseil national de l'ordre des pharmaciens (CNOP) ; "aux motifs que l'article L. 4211-1 du code de la santé publique a réservé au monopole des pharmaciens de vente de dispositifs médicaux de diagnostic in vitro destinés à être utilisés par le public ; qu'il ne saurait être contesté qu'au regard de l'importance des effets du diagnostic résultant de l'utilisation du texte, la vente libre constituerait un danger pour la santé publique et que seuls des professionnels de santé sont en mesure d'en favoriser le bon usage ; "alors que, le délit d'exercice illégal de la pharmacie constitue un délit intentionnel ; que le juge correctionnel ne pouvait donc légalement retenir la culpabilité du prévenu sans constater qu'il avait sciemment vendu des tests de grossesse relevant du monopole des pharmaciens" ; Les moyens étant réunis ; Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie et caractérisé en tous ses éléments, tant matériels qu'intentionnel, le délit d' exercice illégal de la pharmacie dont elle a déclaré le prévenu coupable, et a ainsi justifié l'allocation, au profit de la partie civile, de l'indemnité propre à réparer le préjudice en découlant ; D'où il suit que le moyen, qui se borne à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne saurait être admis ; Mais sur le moyen unique de cassation proposé pour le Conseil national de l'ordre des pharmaciens, pris de la violation des articles L. 4211-1, L. 5111-1, D. 4211-11 et D. 4211-12 du code de la santé publique, 591 et 593 du code de procédure pénale ; "en ce que, l'arrêt attaqué a renvoyé MM. X... et Y... des fins de la poursuite du chef d'exercice illégal de la pharmacie à raison de la commercialisation de produits antiseptiques, de vitamines, d'oligo-éléments, de produits à base de plantes, de crèmes et de potions ; "aux motifs que la partie civile reconnaît elle-même l'incertitude quant à la règle de droit applicable s'agissant de la définition du médicament au coeur du débat et fondement de la prévention à l'encontre des deux prévenus ; que force est de constater que cette définition a évolué dans le temps au regard notamment des règles communautaires transposées en droit français et que le juge doit pour appliquer la règle de droit se placer sur l'état du droit à l'époque des faits tout en tenant compte des évolutions ultérieures allant dans le sens favorable aux intérêts des prévenus ; qu'à cet égard se dégage un corpus de critères définit par les lois (notamment les articles L. 4211-1 et L. 5111-1 du code de la santé publique ) et par la jurisprudence auquel le juge doit se référer pour apprécier si le produit incriminé relève ou non du médicament ; qu'ainsi doit être considéré comme médicament : "toute substance ou composition présentée comme possédant des propriétés curatives ou préventives à l'égard des maladies humaines ou animales ainsi que tout produit pouvant être administré à l'homme ou l'animal en vue d'établir un diagnostic médical ou de restaurer, corriger ou modifier leurs fonctions organiques," ce qui inclut la définition du médicament par présentation et du médicament par fonction ; que cette définition légale a été contrariée par l'apparition sur le marché de produits qui ne relèvent pas du médicament et qui sont les compléments alimentaires, les plantes médicinales, les produits cosmétiques et les produits biocides largement distribués par les pharmacies elles mêmes, les parapharmacies et enseignes de produits biologiques et naturels ayant pignon sur rue ; que, c'est dans ces conditions que la jurisprudence a consacré l'exigence de l'influence significative que doit avoir le produit sur le corps humain de nature à en modifier le métabolisme et les conditions de son fonctionnement pour prétendre à la définition du médicament ; qu'ainsi le contrôle du juge doit se faire au cas par cas étant rappelé que le monopole pharmaceutique ne doit avoir comme seule justification que la préservation de la santé publique ; les produits antiseptiques : que l'éosine, l'eau oxygénée à dix volumes, la solution antiseptique mercurochrome, l'alcool modifié 70° de marque mercurochrome, les pansements antiseptiques de marque mercurochrome sont des produits courants d'hygiène, antiseptiques mais dont le faible dosage en principe actif ne peut prétendre avoir un effet significatif sur le corps humain de nature à en modifier le métabolisme et les conditions de son fonctionnement ; qu'au surplus que les pansements antiseptiques relèvent des dispositifs médicaux comme l'a clairement rappelé l'AFSSAPS qui, aux termes de l'article L. 665-3 du code de la santé publique ne rentrent pas dans la définition du médicament ; les vitamines, oligo-éléments et plantes : que la Vitamine C 500 ou C 1000 ne saurait être considérée comme un médicament du fait de son absence d'effet thérapeutique sur le métabolisme, qu'il s'agit d'un simple nutriment servant de complément alimentaire, sans risque pour la santé même en cas de surdosage car éliminée naturellement ; que cette analyse a été notamment confirmée par la Directive européenne du 10 juin 2002 ; que, s'agissant des autres vitamines, oligo-éléments et plantes visés à la prévention à savoir le gérimax à base de ginseng et de différentes vitamines du laboratoire Richelet, les oligo-éléments de marque Naturland, le calcium vitamine C reconstituant de marque Kenko, les ampoules buvables de marque Kenko, les boites de cent gélules de marque Naturland, le bicarbonate de sodium de marque PHY, il convient de constater que si les vitamines et oligo-éléments sont considérés comme nécessaires à la santé, les principes actifs ne sont en général commercialisés qu'à dose infinitésimale, de même pour les plantes médicinales ; que le Conseil national de l'ordre des pharmaciens n'indique nullement à quelle dose ces vitamines et oligo-éléments étaient vendus ; que la notion de seuil est indispensable pour connaître la dangerosité d'un produit ; qu'en visant de façon générale des boîtes de gélules ou des ampoules buvables sans indiquer la quantité exacte des composants et leur formule chimique la partie civile ne permet pas à la cour de déterminer si ils ont une influence significative sur le corps humain de nature à en modifier le métabolisme et les conditions de son fonctionnement et peuvent ainsi prétendre à la définition du médicament ; Les crèmes et potions :que la partie civile rappelle que la forme gel des produits à l'arnica est composé de 2% d'arnica et la forme spray de 6% ; que si cette plante possède des propriétés pharmacologiques la très faible dose de cette plante utilisée dans les préparations en atténue sensiblement les effets ; que ces produits ne peuvent en l'état prétendre à exercer une influence significative sur le corps humain de nature à en modifier le métabolisme et les conditions de son fonctionnement ; que le digestyl de marque Kenko, sel digestif facilitant la sécrétion et la digestion et dont la composition exacte et les pourcentage en principe actif ne sont pas développés par la partie civile ne permet pas non plus à la cour de déterminer si il a une influence significative sur le corps humain de nature à en modifier le métabolisme et les conditions de son fonctionnement ; "1°) alors constitue un médicament par présentation, le produit qui est présenté, par quelque moyen que ce soit, comme ayant une action préventive ou curative des maladies humaines ; qu'en écartant la qualification de médicament à propos des produits commercialisés par les prévenus, au seul motif que ces produits ne constituaient pas des médicaments par fonction, sans rechercher, comme elle y avait pourtant été invitée, s'ils ne constituaient pas des médicaments par présentation, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes visés au moyen ; "2°) alors que, la cour ne pouvait, sans se contredire, refuser de considérer l'éosine, les pansements et solutions antiseptiques, l'eau oxygénée et l'alcool à 70° comme des médicaments par fonction après avoir elle-même constaté qu'il s'agissait de "produits antiseptiques", ce dont il se déduisait qu'ils avaient pour objet de restaurer, modifier ou corriger les fonctions organiques ; "3°) alors que, constitue un médicament par fonction tout produit pouvant être administré à l'homme en vue d'établir un diagnostic médical ou de restaurer, corriger ou modifier ses fonctions organiques ; qu'il n'est pas exigé que les effets du produit sur l'organisme soient scientifiquement démontrés ; que la cour d'appel qui dénie à la vitamine C 500 mg et 1000 mg exclusivement à raison de sa prétendue absence d'effet thérapeutique, sans rechercher si ce produit n'était pas administré en vue de restaurer, corriger ou modifier les fonctions organiques, a violé les articles visés au moyen ; "4°) alors que, le Conseil national de l'ordre des pharmaciens faisait valoir que la vitamine C constituait un médicament dès lors qu'au-delà de 500 mg, elle avait pour effet de modifier de façon significative les fonctions physiologiques ; que la cour d'appel qui s'abstient de répondre à ce chef des conclusions du demandeur, a privé sa décision de motifs ; "5°) alors que, la circonstance qu'un produit n'ait, sur le corps humain, qu'une influence limitée ou qu'il ne présente aucune dangerosité n'est pas de nature à exclure la qualification de médicament ; qu'en affirmant que le Gérimax à base de ginseng, les vitamines du laboratoire Richelet, les oligo-éléments Naturland, le calcium Kenko, les gélules Naturland, le bicarbonate de marque PHY, le Digestyl de marque Kenko et les produits à l'arnica ne pouvaient être qualifiés de médicaments faute de preuve de leur dangerosité ou de leur "influence significative sur le corps humain", la cour d'appel a violé les textes visés au moyen ; "6°) alors que, la cour d'appel, saisie par ordonnance de renvoi de la chambre de l'instruction, ne pouvait se borner à énoncer, pour renvoyer les prévenus des fins de la poursuite du chef d'exercice illégal de la pharmacie au titre de la commercialisation d'oligo-éléments, plantes et sels, que le Conseil national de l'ordre des pharmaciens, partie civile, n'établissait pas le dosage de ces produits, sans rechercher si ce dosage n'était pas établi par les éléments résultant de l'instruction ; "7°) alors que, la cour ne pouvait, sans se contredire, refuser de considérer les produits à base d'arnica comme des médicaments par fonction après avoir elle-même constaté que la plante entrant dans la composition de ces produits possédait des propriétés pharmacologiques" ; Vu les articles L. 4211-1, L. 5111-1, D. 4211-11 et D. 4211-12 du code de la santé publique, le décret du 20 mars 2006, ensemble l'article 593 du code de procédure pénale ; Attendu qu'il résulte de ces textes que, d'une part, constitue un médicament par fonction le produit, qui, examiné au cas par cas, en tenant compte de l'ensemble de ses caractéristiques, notamment sa composition, ses modalités d'emploi, les risques liés à son utilisation, ses propriétés pharmacologiques, immunologiques ou métaboliques, est capable de restaurer, corriger ou modifier les fonctions physiologiques de manière significative, et que, d'autre part, constitue un médicament par présentation le produit qui est présenté comme possédant des propriétés curatives ou préventives à l'égard des maladies humaines ; Attendu que tout jugement ou arrêt doit comporter les motifs propres à justifier la décision et répondre aux chefs péremptoires des conclusions des parties ; que l'insuffisance ou la contradiction des motifs équivaut à leur absence ; Attendu que, pour dire que les solutions et pansements antiseptiques, la vitamine C, les oligo-éléments, les produits à base d'arnica, de ginseng, reine des prés, ginkgo biloba, lécithine de soja, radis noir, bardane et sel gastrique ne constituent pas des médicaments, l'arrêt retient qu'ils n'ont pas une influence significative sur le corps humain de nature à en modifier le métabolisme et les conditions de son fonctionnement ; Mais attendu qu'en se prononçant ainsi, sans procéder à l'analyse concrète exigée par les textes susvisés, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; D'où il suit que la cassation est encourue de ce chef ; Par ces motifs : I- Sur le pourvoi formé par M. X... : LE REJETTE ; II- Sur le pourvoi formé par le Conseil national de l'ordre des pharmaciens: CASSE et ANNULE l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Versailles, en date du 9 mai 2011, en ses seules dispositions ayant relaxé les prévenus du chef d'exercice illégal de la pharmacie pour avoir commercialisé les dix-huit produits retenus à la prévention autres que les tests de grossesse, toutes autres dispositions étant expressément maintenues ; Et, pour qu'il soit à nouveau jugé, conformément à la loi, dans les limites de la cassation ainsi prononcée, RENVOIE la cause et les parties devant la cour d'appel de Paris, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ; FIXE à 2 000 euros la somme globale que M. Jean-Claude X... et M. Guy Y... devront payer au Conseil national de l'ordre des pharmaciens au titre de l'article 618-1 du code de procédure pénale ; ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel de Versailles, et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ; Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ; Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Louvel président, Mme Harel-Dutirou conseiller rapporteur, M. Arnould conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : Mme Téplier ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
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