LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par : - M. Fabrice X...,- M. Patrick Y...,- M. Michel Z..., parties civiles, contre l'arrêt de la cour d'appel de PARIS, chambre 6-1, en date du 1er mars 2011, qui, dans la procédure suivie contre la société Natixis épargne financière services et M. Jean-Pierre A...des chefs de prêt illicite de main-d'oeuvre et marchandage, a prononcé sur les intérêts civils ; Vu les mémoires produits en demande et en défense ; Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 4 du code civil, L. 8241-1 et L. 1251-64 du code du travail, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale, défaut de réponse à conclusions ; " en ce que l'arrêt attaqué a rejeté les demandes de dommages-intérêts des parties civiles, à défaut de pouvoir caractériser les éléments constitutifs de l'infraction de prêt illicite de main-d'oeuvre ; " aux motifs qu'il convient, en premier lieu, d'observer que les contrats litigieux ont été signés par Natixis épargne financière gestion et non par Natixis épargne financière ; qu'il convient en conséquence de mettre hors de cause la NEF devenue SA Natixis Asset Management ; qu'en second lieu, le portage salarial n'a été défini dans le code du travail qu'à compter de la loi du 25 juin 2008, soit postérieurement à la conclusion des contrats litigieux, comme étant, aux termes des dispositions de l'article L. 1251-6 du code du travail, « un ensemble de relations contractuelles organisées entre une entreprise de portage, une personne portée et des entreprises clientes, comportant pour la personne portée le régime du salariat et la rémunération de la prestation chez le client par l'entreprise de portage. Il garantit les droits de la personne portée sur son apport de clientèle » ; qu'en vertu de l'article L. 8241-1 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi précitée du 25 juin 2008, toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d'oeuvre est interdite ; que toutefois ces dispositions ne s'appliquent pas aux opérations réalisées dans le cadre des dispositions relatives au portage salarial ; que l'accord professionnel du 11 janvier 2008, sur la modernisation du marché du travail a, par ailleurs, défini le portage salarial comme une relation triangulaire entre une société de portage, une personne, le porté, et une entreprise cliente en précisant que la prospection des clients et la négociation de la prestation et de son prix devaient se faire par le porté à l'entreprise cliente ; que le portage salarial supposait la conclusion d'un contrat de prestation de service entre le client et la société de portage ; que la perception du prix de la prestation se faisait par l'intermédiaire de la société de portage qui en reverse une partie au porté dans le cadre d'un contrat qualifié de contrat de travail ; qu'ultérieurement, un accord de branche des entreprises de portage salarial du 24 juin 2010 précisait que l'activité de portage salarial suppose que le porté soit à l'origine de la prestation proposée et effectuée pour l'entreprise cliente, ce qui suppose que le porté dispose d'une expertise et d'une qualification lui permettant de prospecter ses clients, de négocier le prix de sa prestation et de mettre directement une entreprise cliente en relation avec l'entreprise de portage salarial ; que les " portés " doivent disposer d'une grande autonomie dans l'organisation de leur travail et dans le choix des moyens à mettre en oeuvre pour le réaliser ; qu'il se déduit de l'ensemble de ces définitions qu'à la date des contrats litigieux, si le portage salarial était pratiqué, sa définition en était encore imprécise ; qu'enfin, il n'est pas sérieusement contesté, que bien que rémunérés par les sociétés de portage, Illico Consulting ou ITG, MM. X..., Y...et Z... ont exercé au sein de Natixis des missions, définies dans une offre d'embauche non finalisée, identiques à celles réalisées par leurs homologues salariés de Natixis exerçant les fonctions de responsables d'animation commerciale et ce, en relation étroite avec les responsables Natixis qui leur avaient fait suivre une formation maison, et leur donnait des instructions, de sorte qu'ils étaient intégrés aux équipes de travail en place, y compris, notamment, dans l'organisation des planning de vacances et par la remise d'une adresse mail et d'un téléphone portable ; que toutefois, il ressort des pièces du dossier et notamment d'un article paru dans les cahiers de la Cité en mars 2007 que M. Y...expliquait rechercher des clients auxquels apporter son « expertise » en toute autonomie et qu'il agissait « en conseil auprès de ses entreprises clientes avec pour objectif de remplir sa mission d'expertise sous sa seule responsabilité et sans aucune hiérarchie » ; que son profil figurait sur le site internet de la société Illico Consulting ; qu'il avait d'ailleurs déjà travaillé par l'intermédiaire de la société Illico Consulting en 2004 ; que M. Z... revendiquait pour sa part, ainsi qu'il ressort d'un document provenant d'une page internet du même site, une expertise de « Formateur OPCVM » (organismes de placement collectif en valeurs mobilières) » et précisait qu'il « intervenait auprès de grands établissements bancaires ou financiers en qualité de formateurs en freelance depuis deux ans » ; que les sociétés de portage leur ont également remis divers moyens de travail, ordinateur, rétroprojecteur, voiture ; que dans ces conditions, au vu des éléments ci-dessus analysés, qu'on ne peut exclure de manière certaine, l'existence, en l'espèce, d'une situation de portage salarial, dont les contours étaient à l'époque des faits reprochés encore mal définis ; qu'en conséquence, les éléments constitutifs du délit de prêt de main-d'oeuvre illicite, qu'exclut le portage salarial, ne peuvent être regardés comme réunis ; " 1) alors que le juge pénal ne peut relaxer le prévenu en raison de l'incertitude de la loi visée par la prévention ; qu'il méconnaît ses pouvoirs en s'abstenant d'interpréter la loi et en faisant profiter l'inculpé du doute sur la solution qu'il devait donner à une question de droit ; qu'en énonçant, pour relaxer les prévenus et débouter les parties civiles de leurs demandes, qu'à la date des conventions intervenues entre la société Ecureuil gestion et les sociétés Illico Consulting et ITG, si le portage salarial était pratiqué, sa définition était encore imprécise, qu'on ne pouvait exclure de manière certaine l'existence d'une situation de portage salarial, dont les contours étaient à l'époque des faits reprochés mal définis, pour en déduire que les éléments constitutifs du délit de prêt de main-d'oeuvre illicite, qu'exclut le portage salarial, ne pouvaient être regardés comme réunis, la cour d'appel a méconnu son office et violé les textes visés au moyen ; " 2) alors que les juges du fond ont l'obligation de rechercher la véritable nature des conventions intervenues entre les parties, d'interpréter les contrats liant le chef d'entreprise aux travailleurs dont il utilise les services et, le cas échéant, de restituer aux conventions leur véritable qualification ; que MM. Y..., Z... et X...faisaient valoir que l'examen des relations existant entre eux et la société Natixis établissait que le portage salarial, tel que prévu dans les contrats de prestation de service conclus le 1er décembre 2006 avec les sociétés Illico Consulting et ITG, était fictif, que les éléments caractéristiques du portage salarial faisaient défaut dès lors qu'ils avaient répondu à une offre d'emploi sur laquelle aucune indication ne laissait présumer une embauche en qualité de consultant indépendant, qu'ils ne disposaient d'aucune autonomie dans l'exécution de leur mission, qu'ils n'apportaient pas un savoir-faire spécifique distinct de celui des salariés de l'entreprise utilisatrice, qu'ils étaient intégrés aux équipes de travail en place, exécutaient les ordres reçus de la direction et étaient soumis aux mêmes objectifs que ceux donnés aux salariés de l'entreprise ; qu'en se bornant à énoncer qu'on ne pouvait exclure de manière certaine l'existence d'une situation de portage salarial dont les contours étaient, à l'époque des faits reprochés, encore mal définis, sans rechercher comme elle y était invitée la véritable nature des conventions intervenues entre la société Ecureuil gestion et les sociétés Illico Consulting et ITG, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure de contrôler la légalité de sa décision " ; Sur le second moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 8231-1 du code du travail, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale, défaut de réponse à conclusions ; " en ce que l'arrêt attaqué a rejeté les demandes de dommages-intérêts des parties civiles, à défaut de pouvoir caractériser les éléments constitutifs de l'infraction de marchandage ; " aux motifs que le délit de marchandage reproché aux prévenus est défini par l'article L. 8231-1 du code du travail, comme toute opération, à but lucratif de fourniture de main-d'oeuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu'elle concerne ou d'éluder l'application de dispositions légales ou de stipulations d'une convention ou d'un accord collectif de travail ; que la détermination de la perte, par les plaignants, d'avantages dont ils auraient été privés en comparaison de ceux perçus par leurs homologues de la société Natixis, suppose qu'ils aient été placés dans une situation exactement comparable, ce qui n'est pas le cas en l'espèce, dans la mesure où leur statut de consultant leur permettait d'offrir leurs services à d'autres clients que la Caisse d'épargne Natixis ; " 1) alors que le délit de marchandage est constitué lorsque le prêt de main-d'oeuvre à titre lucratif a pour effet de causer un préjudice au salarié ou éluder la loi ou les conventions ou les accords collectifs de travail ; que subit un préjudice le salarié mis à disposition d'une société qui, placé dans une situation identique aux salariés de l'entreprise, ne perçoit pas les mêmes avantages ; que la cour d'appel qui a constaté que MM. X..., Y...et Z... avaient exercé au sein de la société Natixis des missions identiques à celles réalisées par leurs homologues salariés de Natixis exerçant les fonctions de responsables d'animation commerciale et ce, en relation étroite avec les responsables de la société Natixis qui leur avaient fait suivre une formation maison et leur donnait des instructions, de sorte qu'ils étaient intégrés aux équipes de travail en place, y compris dans l'organisation des planning de vacances et par la remise d'une adresse mail et d'un téléphone portable, ne pouvait affirmer, pour retenir que les éléments constitutifs du marchandage n'étaient pas réunis, que MM. X..., Y...et Z... n'avaient pas été placés dans une situation comparable à celle de leurs homologues de la société Natixis ; qu'en omettant ainsi de tirer les conséquences légales de ses propres constatations, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision ; " 2) alors que MM. X..., Y...et Z... avaient fait valoir que, travaillant à temps plein et exclusivement pour la société Natixis, dans le cadre d'une subordination à son égard, exclusive de toute autonomie, ils n'avaient pas eu la possibilité de prospecter et de développer une clientèle personnelle pendant les deux années de leur présence au sein de l'entreprise ; qu'en se bornant à affirmer, de manière générale et impersonnelle, que MM. X..., Y...et Z... n'avaient pas été placés dans une situation exactement comparable à celle de leurs homologues de la société Natixis dans la mesure où leur statut de consultant leur permettait d'offrir leurs services à d'autres clients que la Caisse d'épargne Natixis, sans rechercher précisément comme elle y était invitée s'ils avaient effectivement pu développer une clientèle personnelle, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision " ; Les moyens étant réunis ; Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure que MM. X..., Y...et Z... ont, à partir du 1er décembre 2006, en exécution d'un ensemble de contrats de prestations de services passés, d'une part, entre, respectivement, les deux premiers et la société ITG, le troisième et la société Illico consulting, d'autre part, entre lesdites sociétés et la société Ecureuil gestion, devenue Natixis épargne financière gestion, exercé des fonctions de consultants qualifiés dans le domaine de l'animation commerciale d'établissements exploités par celle-ci ; qu'ils ont, au mois de mars 2009, cité directement devant le tribunal correctionnel la société Natixis épargne financière gestion et M. A..., directeur général de celle-ci, sous la prévention d'avoir, entre le 1 er novembre 2006 et le 31 décembre 2008, commis à leur préjudice les délits de prêt illicite de main-d'oeuvre et de marchandage ; que le tribunal a relaxé les prévenus et débouté MM. X..., Y...et Z... de leurs demandes ; que les parties civiles ont, seules, interjeté appel de cette décision ; Attendu que, pour confirmer le jugement entrepris, l'arrêt, après avoir relevé que, modifiant les termes de l'article L. 8241-1 du code du travail, la loi du 25 juin 2008 a régularisé la pratique du portage salarial qui constitue désormais une exception à l'interdiction du prêt illicite de main-d'oeuvre, retient, par les motifs repris aux moyens, que les parties civiles se présentaient à leur clientèle comme des consultants indépendants lui apportant une expertise, et que les sociétés de portage rémunéraient leurs interventions et leur ont fourni leurs divers moyens de travail ; que la cour d'appel ajoute que la démonstration du préjudice, constitutif de marchandage, allégué par les plaignants n'est pas possible dès lors que leur statut de consultant leur permettait d'offrir leurs services à d'autres clients que la société Natixis ; Attendu qu'en cet état, et dès lors qu'elle a caractérisé l'existence d'un portage salarial au sens de l'article, L. 1251-64 du code du travail, la cour d'appel a justifié sa décision ; D'où il suit que les moyens doivent être écartés ; Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ; REJETTE le pourvoi ; Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ; Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Louvel président, M. Guérin conseiller rapporteur, M. Blondet conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : Mme Randouin ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
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