LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par : - Z... X... Y... Fernando, contre l'arrêt de la cour d'appel d'AIX-EN-PROVENCE, 7e chambre, en date du 30 octobre 2007, qui, pour travail dissimulé, en récidive, l'a condamné à un mois d'emprisonnement et 20 000 euros d'amende ; Vu le mémoire produit ; Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 121-1 du code pénal, L. 122-12, L. 324-9, L. 324-10 du code du travail, 1er et 3 de la directive du 12 mars 2001 concernant le rapprochement des législations des états membres relatives au maintien du droit des travailleurs en cas de transfert d'entreprise, d'établissement ou de partie d'entreprise ou d'établissement, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ; " en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Fernando Z... X... Y... coupable de travail dissimulé et l'a condamné à un mois d'emprisonnement ferme et à 20 000 euros d'amende ; " aux motifs qu'il ressort de la procédure et des débats que Fernando Z... X... Y... a été gérant de la SARL Someco qui a débuté son activité en juin 2001 et a été dissoute le 31 décembre 2004 à effet au 1er mars 2005 ; que cette société avait été chargée en octobre 2003 d'un marché de travaux de 450 000 euros portant sur l'extension et la réhabilitation du Château la..., chantier ayant fait l'objet d'un procès-verbal d'infraction à l'encontre du prévenu le 14 mai 2004 pour notamment des faits de travail dissimulé, et d'infractions à la sécurité ; que la SARL Les Bâtisseurs Sud Provence (B. S. P.) a été constituée le 3 décembre 2004 et a pour gérant de droit le beau-fils du prévenu Gabriel A... B... W... et a la même adresse à Saint-Cyr-sur-Mer que la société précédente ; qu'elle a été chargée à compter de janvier 2005 du marché portant sur l'extension et la réhabilitation du Château de la... moyennant, selon les déclarations du propriétaire, 2 millions d'euros ; qu'elle n'avait que ce chantier ; que le 31 janvier 2005, le prévenu, ès qualités de gérant de la SARL Someco, a déposé plainte pour le vol de matériel de chantier entreposé à... pour un montant de 20 000 euros ; que le 21 mai 2005, Manuel C... a déposé plainte à l'encontre de son employeur, Fernando Z... X... Y... pour non paiement de ses salaires pour ses quatre jours de travail des 14, 16, 17 et 18 mai 2005 ; qu'il a précisé qu'il n'avait jamais signé de contrat de travail et qu'il avait déjà travaillé sur ce même chantier pour le prévenu dans le cadre de la SARL Someco ; qu'il ressort par ailleurs des investigations entreprises par les services de gendarmerie que dans la nuit du 24 au 25 avril 2005 à... est survenu un accident de la circulation dans lequel un fourgon de la société B. S. P, dont le conducteur était Joachim D..., ayant à son bord quatre passagers Miguel E..., Antonio E..., Manuel F... et Manuera Mario De G..., tous employés de la société et qu'une procédure pour conduite sous l'empire d'un état alcoolique en date du 21 mars 2005 a mis en cause Manuel H..., salarié, au volant d'un véhicule de la société et qui était accompagné de Joaquim I... J... D... et d'Antonio Martin E... ; que l'ensemble des employés entendus par les services de gendarmerie Joachim I... J... D..., Manuel De K..., Mario De G... XX..., Manuel F..., Antonio L..., Miguel M..., Manuel H... O..., Manuel C... P..., ont tous déclaré que leur employeur, après le 1er mars 2005, était le prévenu et qu'ils n'avaient pas signé de contrat de travail ; qu'il ressort des renseignements fournis par l'U. R. S. S. A. F qu'aucune déclaration d'embauche n'a été faite pour les salariés suivants : Manuel C... P..., Abilio Paula Q... R..., Joachim D..., Manuel De K..., Mario De G... XX..., Domingo S..., José T..., Manuel F..., Antonio L..., Carla Sylvie U... Y..., Miguel M..., Manuel H... O... ; que le fournisseur de matériaux du magasin Costamagna, a déclaré que la seule personne à venir chercher du matériel depuis le début du chantier du château de... était Fernando Z... X... Y..., tel qu'il n'avait vu aucune différence lors de la création de la société B. S. P. ; que le gérant de l'hôtel restaurant le Sainte Barbe à... a expliqué que depuis 2003 le prévenu logeait des ouvriers de son chantier, tous portugais, à raison de huit, par roulement, dans son hôtel qu'il payait lui-même et que ces ouvriers disposaient d'un fourgon ; que Mario De G... a précisé que leur patron leur prêtait une voiture ; qu'il apparaît des investigations des gendarmes que ce chantier qualifié par eux de gigantesque a eu concernant la société B. S. P. jusqu'à vingt-sept employés ; que le prévenu a reconnu être le responsable de la société B. S. P. qu'il dirigeait de fait, procédant aux embauches et signant les documents administratifs à la place du gérant ; qu'en revanche, il a contesté le travail dissimulé reproché ; que concernant Manuel C... P..., qui a travaillé deux jours selon le prévenu et 4 jours selon l'intéressé, celui-ci n'a fait l'objet d'aucune déclaration préalable à l'embauche, dès lors que la société B. S. P. a sollicité par voie de courrier à son expert-comptable de procéder à la déclaration unique d'embauche de ce salarié le 18 mai 2005, après son embauche du 14 mai ; que le prévenu ne peut valablement soutenir ce qui est en toute hypothèse inopérant que P... était à l'essai, alors que ce dernier avait déjà travaillé pour lui auparavant ; qu'il ne peut valablement prétendre qu'il y a eu reprise des contrats en cours au sens de l'article L. 122-12 du code du travail dès lors que les deux sociétés n'ont fait l'objet d'aucun acte de cession conventionnelle entre elles, l'une étant dissoute au moment de la création de l'autre et ne rentrant donc pas dans le champ d'application de ce texte ; qu'il se contredit d'ailleurs en imputant à son expert-comptable l'absence de cette formalité ; que le représentant de la société d'expertise a déclaré devant la cour que si habituellement il faisait les déclarations à l'embauche, il ne pouvait affirmer qu'il était chargé de les faire dans le cadre de la mission de déclarations sociales car il avait des difficultés de gestion avec le prévenu ; que ce dernier, personnellement tenu de procéder à cette formalité, n'établit pas qu'il ait donné à la société d'expertise comptable les moyens d'effectuer les déclarations préalables à l'embauche ou vérifié que celles-ci étaient effectuées alors qu'à l'évidence de nombreux salariés " tournaient sur le chantier " comme l'a précisé l'hôtelier et qu'il entretenait une confusion entre les sociétés successives et ses représentants, générant avec son expert-comptable un " malentendu " visé dans sa lettre du 23 novembre 2005 ; que la remise des bulletins des salaires aux, pour partie, salariés visés à la prévention et le paiement de cotisations sociales, ne sont pas de nature à l'exonérer de sa propre responsabilité dans l'absence de respect des déclarations préalables à l'embauche ; qu'il ressort de l'ensemble de ces éléments que c'est en toute connaissance de cause que le prévenu n'a pas procédé aux déclarations préalables à l'embauche des salariés visés à la prévention ; que les faits étant établis, c'est à bon droit que le tribunal l'a déclaré coupable ; qu'il se trouve bien en état de récidive légale pour avoir été condamné pour des faits de même nature par jugement devenu définitif du 23 janvier 2003 du tribunal correctionnel de Boulogne-sur-Mer, à trois mois d'emprisonnement avec sursis et 2 000 euros d'amende ; que la personnalité, la gravité des faits, l'état de récidive légale justifient de confirmer la peine d'emprisonnement ferme et l'amende prononcées par le tribunal ; qu'il n'y a lieu en revanche de prononcer d'interdiction d'exercer ; " alors que, d'une part, aux termes de l'article L. 122-12 du code du travail, la succession dans l'exécution d'une activité emportant transfert de l'entité économique au bénéfice d'une autre entreprise maintient les contrats de travail en cours, sans qu'il soit nécessaire qu'existe un lien de droit entre les sociétés se succédant dans l'activité ; que la reprise des contrats de travail dispense alors le nouvel employeur des formalités de déclaration d'embauche auprès des organismes sociaux ; qu'en l'espèce, la société BSP a succédé à la société Someco sur le chantier du Château de... avec les mêmes salariés ; que la cour d'appel qui conditionne la reprise des contrats de travail en cours en application des dispositions de l'article L. 122-12 du code du travail à une cession conventionnelle de la société Someco au profit de la société BSP sans rechercher, indépendamment de tout lien juridique qui aurait pu exister entre les deux sociétés, si la survivance du chantier emportait transfert de l'entité économique et donc maintien des contrats de travail, a violé les articles visés au moyen ; " alors que, d'autre part, et subsidiairement, le délit de travail dissimulé, faute pour l'employeur d'avoir procédé aux déclarations sociales, suppose que l'employeur ait agi intentionnellement ; qu'en constatant que Fernando Z... X... Y... s'acquittait du paiement des cotisations sociales, ce dont il ne résultait aucune volonté de sa part de dissimuler ses employés et de s'affranchir des obligations sociales qui étaient les siennes, la cour d'appel qui se borne à retenir que c'est en connaissance de cause que Fernando Z... X... Y... n'avait pas procédé aux déclarations litigieuses et qui retient la qualification délictuelle de l'article L. 324-10 et non celle de l'article R. 362-1, prive sa décision de base légale au regard de ces textes ; " alors qu'enfin et subsidiairement, l'employeur peut s'exonérer de la responsabilité pénale qui lui incombe au titre des déclarations sociales s'il démontre qu'il a régulièrement confié mandat à un tiers de se charger de ces obligations déclaratives ; que, par lettre de mission en date du 19 octobre 2004, la société BSP avait confié à la société d'expertise comptable Auditeur le soin d'établir les déclarations sociales ; que, par courrier du 23 novembre 2005 adressé à l'URSSAF du Var, la société Auditeur a reconnu avoir omis de déclarer les salariés de la société BSP ; qu'en déduisant de l'audition du représentant de la société d'expertise comptable que Fernando Z... X... Y... n'établissait pas qu'il ait donné à la société Auditeur les moyens d'effectuer les déclarations préalables à l'embauche, qui font nécessairement partie de l'ensemble des « déclarations sociales », la cour d'appel, qui s'abstient d'examiner le sens de la lettre de mission et du courrier du 25 novembre 2005, a privé sa décision de base légale " ; Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure que Fernando Z... X... Y... est poursuivi du chef de travail dissimulé, en récidive, pour avoir, en sa qualité de gérant de fait de la société les Bâtisseurs Sud Provence, omis intentionnellement de procéder aux déclarations nominatives préalables à l'embauche concernant douze salariés ; Attendu que, pour le déclarer coupable de ce délit, l'arrêt prononce par les motifs repris au moyen ; Attendu qu'en l'état de ces énonciations, et dès lors que les dispositions de l'article L. 122-12 ancien du code du travail, devenu l'article L. 1224-1 du même code, n'ont d'effet qu'entre les employeurs successifs et leurs salariés et non à l'égard des tiers, la cour d'appel a justifié sa décision ; D'où il suit que le moyen ne saurait être accueilli ; Mais, sur le second moyen de cassation, pris de la violation des articles 749 et 591 du code de procédure pénale, manque de base légale ; " en ce que l'arrêt attaqué a confirmé le jugement en ce qu'il avait prononcé la contrainte par corps ; " alors qu'aux termes de l'article 749 du code de procédure pénale, issu de la loi du 9 mars 2004, la contrainte par corps ne peut être prononcée que par le juge d'application des peines, à l'exclusion de la juridiction de jugement, de sorte que la cour d'appel qui confirme le jugement du tribunal correctionnel qui a notamment dit que la contrainte par corps s'exercera suivant les modalités fixées par les articles 749, 750 et 751 du code de procédure pénale, modifiés par la loi du 30 décembre 1985, a violé les articles visés au moyen " ; Vu les articles 749, 591 du code de procédure pénale ensemble les articles 198 et 207 II de la loi du 9 mars 2004 ; Attendu que les textes susvisés interdisent aux juridictions répressives de prononcer la contrainte par corps, postérieurement au 1er janvier 2005, date d'entrée en vigueur de la loi précitée ; Attendu qu'après avoir dit qu'il n'y avait pas lieu de prononcer d'interdiction d'exercer, la cour d'appel a confirmé, " en toutes ses autres dispositions " le jugement qui avait condamné le prévenu à une peine d'emprisonnement, à une amende de 20 000 euros et avait ordonné la contrainte par corps ; Mais attendu que cette décision, postérieure au 1er janvier 2005, doit être censurée ; D'où il suit que la cassation est encourue de ce chef ; Par ces motifs : CASSE et ANNULE, par voie de retranchement, l'arrêt susvisé de la cour d'appel d'Aix-en-Provence, en date du 30 octobre 2007, en ses seules dispositions ayant prononcé la contrainte par corps, toutes autres dispositions étant expressément maintenues ; DIT n'y avoir lieu à renvoi ; ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel d'Aix-en-Provence et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ; Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ; Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Joly conseiller doyen faisant fonction de président en remplacement du président empêché, M. Finidori conseiller rapporteur, Mme Anzani conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : M. Souchon ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
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