LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur les pourvois formés par : - X... Bernard, - Y... Colette, épouse Z..., contre l'arrêt de la cour d'appel d'AIX-EN-PROVENCE, 5e chambre, en date du 26 novembre 2008, qui les a condamnés, le premier, pour abus de biens sociaux et banqueroute, à trois ans d'emprisonnement, dont un an avec sursis, 10 000 euros d'amende, deux ans d'interdiction des droits civiques, cinq ans d'interdiction de gérer, la seconde, pour banqueroute, à dix-huit mois d'emprisonnement avec sursis, 10 000 euros d'amende, cinq ans d'interdiction de gérer, et a prononcé sur la constitution de partie civile ; Joignant les pourvois en raison de la connexité ; Vu les mémoires produits en demande et en défense ; Sur le premier moyen de cassation, proposé pour Bernard X..., pris de la violation des articles 121-1 du code pénal, L. 241-3, 4°, du code de commerce, 591 et 593 du code de procédure pénale ; "en ce que l'arrêt confirmatif attaqué a reconnu Bernard X... coupable d'abus de biens sociaux au préjudice de la société Planète Shopping ; "aux motifs propres que Bernard X..., placé sous contrôle judiciaire avec interdiction de gérer, a continué l'activité de FDS dont il était le dirigeant, à travers la SARL Planète Shopping qui n'a été qu'une société tampon, sans actif ni salarié, seulement destinée à continuer l'exploitation du fichier client et la SARL Promondo, filiale française du repreneur suisse de FDS, destinée à gérer la vente par correspondance à partir du fichier et a indéniablement été le gérant de fait des deux sociétés dans lesquelles il a joué un rôle essentiel ; que Bernard X... était celui qui disposait, par sa parfaite maîtrise de la vente par correspondance, des capacités pour assurer la complète gestion des deux sociétés, prenant les décisions majeures en matière de choix commerciaux, de commandes et de gestion financière, utilisant les comptes sociaux pour son intérêt personnel à travers des frais professionnels exorbitants et se comportant à l'égard des salariés et de tous les interlocuteurs des deux sociétés comme l'interlocuteur privilégié (arrêt, p. 8) ; que ses activités dans Planète Shopping ne peuvent laisser des doutes sur la réalité de son rôle de gérant de fait ; qu'ainsi dans l'historique de Planète Shopping, Colette Z... explique que Planète Shopping ne pouvait pas être une filiale de FDS car le banquier aurait refusé l'ouverture de compte ; qu'elle parle cependant de convenance en ce qui concerne les relations FDS et Planète Shopping ; que Bernard X..., dans le courrier qu'il a adressé à Me A... le 18 avril 1997, reconnaît que Planète Shopping et FDS constituent une même entité économique, que Bernard X... signait un certain nombre de courriers ou de commandes liés à la gestion de Planète Shopping : documents adressés à Eurodrescher, Espace Graphic, Me Cicurel, W. D..., Me E..., Groupe Heppner, ITL, alors qu'il n'était pas salarié de Planète Shopping ; que, dans une commande de tampons adressés à Gespy services par Planète Shopping se trouve le tampon "bon pour accord Bernard X...", ce qui traduit le pouvoir réellement exercé par Bernard X... sur les principales décisions de Planète Shopping, que les feuilles de caisse manuelles font apparaître de nombreux prélèvements en espèces au profit de Bernard X... pour un montant total de 115 831,30 francs ; qu'enfin dans les archives de Planète Shopping ont été retrouvés trente-sept billets d'avions au nom de Bernard X... (jugement, p.10) ; "alors, d'une part, que seule la personne ayant exercé en toute indépendance une activité positive de décision dans la société peut être qualifiée de dirigeant de fait ; que le seul fait pour Bernard X... de signer des courriers ou des commandes "liés à la gestion", d'avoir un tampon établi à son nom mentionnant son "bon pour accord" et d'avoir fait supporter par la société un certain nombre de frais ne caractérise par l'exercice par celui-ci d'une activité de décision accomplie en toute indépendance au sein de la société Planète Shopping de sorte que l'arrêt n'a pas légalement justifié sa décision en le reconnaissant coupable, comme dirigeant de fait de cette société, d'abus de biens sociaux ; "et alors, d'autre part, qu'en affirmant d'une manière générale que Bernard X... prendrait les décisions majeures en matière de choix commerciaux, de commandes et de gestion financière, qu'il utiliserait les comptes sociaux pour son intérêt personnel à travers des frais professionnels exorbitants et qu'il se serait comporté comme l'interlocuteur privilégié des sociétés Planète Shopping et Promondo, sans distinguer au surplus si ces faits se rapportent à la gestion de la société Planète Shopping ou de la société Promondo, la cour d'appel s'est prononcée par des motifs généraux, insusceptibles comme tels de caractériser des décisions accomplies en toute indépendance engageant la direction de la société Planète Shopping ; "et aux motifs qu'en effectuant des paiements privilégiés au bénéfice de la société Hedwill, fournisseur des deux précédentes et dont il a été le dirigeant puis l'administrateur délégué, société qui a encaissé des commandes jamais livrées pour un montant de 36 millions de francs, Bernard X... a fait, en connaissance de cause, un usage contraire à l'intérêt de la SARL Planète Shopping, qui a fait l'objet d'une liquidation judiciaire après seulement dix-huit mois d'activité laissant un passif de 74 millions de francs (arrêt, p. 8, § 5) ; qu'étant gérant de fait de la SARL Planète Shopping en privilégiant la société Hedwill, Colette Z... avait admis que la société Hedwill avait été payée prioritairement ; que si la concernant aucun intérêt personnel n'a pu être retenu il est important de rappeler que Bernard X... dirigeait la société Hedwill sur la période de prévention, que le montant des commandes encaissées et non livrées de 36 058 000 francs ne permet pas de retenir l'exonération avancée tendant à laisser croire que les paiements envers la société Hedwill étaient réalisés pour honorer ces commandes, alors que de l'aveu même de Colette Z..., Planète Shopping avait cessé toute activité dés l'été 1997 (jugement, p. 10 in fine) ; "alors que le paiement privilégié de créances d'un prestataire par une société ne constitue pas en tant que tel un acte contraire à son intérêt en ce qu'il avantagerait ce créancier par rapport aux autres ; qu'ainsi, il importait peu que les paiements de commandes effectués par Planète Shopping avantagent la société Hedwill, dans lequel Bernard X... avait un intérêt, par rapport aux autres créanciers de Planète Shopping ; qu'en se déterminant ainsi, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision ; "alors que le gérant de fait d'une société ne peut être reconnu coupable d'abus de biens sociaux qu'à la condition qu'il soit personnellement l'auteur d'un usage des biens contraire à l'intérêt social ; qu'en ne précisant pas si c'est Bernard X..., lequel aurait partagé la gérance de la société avec Colette Z... dont il est constaté qu'elle avait gardé des fonctions effectives de direction, qui avait décidé des paiements préférentiels en faveur de la société Hedwill, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision" ; Sur le deuxième moyen de cassation, proposé pour Bernard X..., pris de la violation des articles 388 du code de procédure pénale, de l'article 121-1 du code pénal, des articles L. 654-1, L. 654-2, L. 654-3, L. 654-5 du code de commerce, de l'article 6 de la loi d'amnistie du 6 août 2002, et des articles 591 et 593 du code de procédure pénale ; "en ce que l'arrêt confirmatif attaqué a reconnu Bernard X... coupable de banqueroute au préjudice de la société Planète Shopping ; "aux motifs, en premier lieu, que Bernard X..., placé sous contrôle judiciaire avec interdiction de gérer, a continué l'activité de FDS dont il était le dirigeant, à travers la SARL Planète Shopping qui n'a été qu'une société tampon, sans actif ni salarié, seulement destinée à continuer l'exploitation du fichier client et la SARL Promondo, filiale française du repreneur suisse de FDS, destinée à gérer la vente par correspondance à partir du fichier et a indéniablement été le gérant de fait des deux sociétés dans lesquelles il a joué un rôle essentiel ; que Bernard X... était celui qui disposait, par sa parfaite maîtrise de la vente par correspondance, des capacités pour assurer la complète gestion des deux sociétés, prenant les décisions majeures en matière de choix commerciaux, de commandes et de gestion financière, utilisant les comptes sociaux pour son intérêt personnel à travers des frais professionnels exorbitants et se comportant à l'égard des salariés et de tous les interlocuteurs des deux sociétés comme l'interlocuteur privilégié (arrêt, p. 8) ; que ses activités dans Planète Shopping ne peuvent laisser des doutes sur la réalité de son rôle de gérant de fait ; qu'ainsi dans l'historique de Planète Shopping, Colette Z... explique que Planète Shopping ne pouvait pas être une filiale de FDS car le banquier aurait refusé l'ouverture de compte ; qu'elle parle cependant de convenance en ce qui concerne les relations FDS et Planète Shopping ; que Bernard X..., dans le courrier qu'il a adressé à Me A... le 18 avril 1997, reconnaît que Planète Shopping et FDS constituent une même entité économique, que Bernard X... signait un certain nombre de courriers ou de commandes liés à la gestion de Planète Shopping : documents adressés à Eurodrescher, Espace Graphic, Me Cicurel, W. D..., Me E..., Groupe Heppner, ITL, alors qu'il n'était pas salarié de Planète Shopping ; que dans une commande de tampons adressés à Gespy services par Planète Shopping se trouve le tampon "bon pour accord Bernard X...", ce qui traduit le pouvoir réellement exercé par Bernard X... sur les principales décisions de Planète Shopping, que les feuilles de caisse manuelles font apparaître de nombreux prélèvements en espèces au profit de Bernard X... pour un montant total de 115 831,30 francs ; qu'enfin dans les archives de Planète Shopping ont été retrouvés trente-sept billets d'avions au nom de Bernard X... (jugement, p.10) ; "alors, d'une part, que seule la personne ayant exercé en toute indépendance une activité positive de décision dans la société peut être qualifiée de dirigeant de fait ; que le seul fait pour Bernard X... de signer des courriers ou des commandes "liés à la gestion", d'avoir un tampon établi à son nom mentionnant son "bon pour accord" et d'avoir fait supporter par la société un certain nombre de frais ne caractérise par l'exercice par celui-ci d'une activité de décision accomplie en toute indépendance au sein de la société Planète Shopping de sorte que l'arrêt n'a pas légalement justifié sa décision en le reconnaissant coupable, comme dirigeant de fait de cette société, de banqueroute ; "et alors, d'autre part, qu'en affirmant d'une manière générale que Bernard X... prendrait les décisions majeures en matière de choix commerciaux, de commandes et de gestion financière, qu'il utiliserait les comptes sociaux pour son intérêt personnel à travers des frais professionnels exorbitants et qu'il se serait comporté comme l'interlocuteur privilégié des sociétés Planète Shopping et Promondo, sans distinguer au surplus si ces faits se rapportent à la gestion de la société Planète Shopping ou de la société Promondo, la cour d'appel s'est prononcée par des motifs généraux, insusceptibles comme tels de caractériser des décisions accomplies en toute indépendance engageant la direction de la société Planète Shopping ; "aux motifs, en deuxième lieu, que la non-production de la comptabilité de la SARL Planète Shopping au mandataire chargé du redressement judiciaire, le 9 février 1998 et le détournement du stock de la société au bénéfice de Promondo-HHS, avec laquelle il n'existait aucun lien juridique établissent les infractions de banqueroute reprochés à Colette Z..., gérante de droit et à Bernard X..., gérant de fait (arrêt, p. 8) ; que pendant la période de redressement ou de liquidation judiciaire, il convient de noter que la cessation d'activité date de la fin de l'année 1997 ; qu'à l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire aucun bilan ni compte de résultats n'avait été établi par Planète Shopping, seul un projet de bilan était disponible ; que le délit de banqueroute pour avoir tenu une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions légales sera donc retenu à l'égard de Colette Z... ; que les éléments retenus à l'encontre de Colette Z... en tant que gérante de droit de Planète Shopping seront retenus à l'égard de Bernard X... en tant que gérant de fait (jugement, p. 11, § 3) ; "alors, d'une part, qu'il n'est pas de banqueroute sans intention de la commettre ; qu'en condamnant Bernard X... comme gérant de fait, conjointement avec le gérant légal, sans rechercher, comme cela lui avait été demandé, s'il avait eu conscience que la comptabilité ne serait pas tenue régulièrement, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision ; "alors, d'autre part, que l'infraction de banqueroute pour méconnaissance des règles comptables n'est constituée qu'en cas d'absence de comptabilité et en cas de comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière ; qu'il résulte de propres énonciations de l'arrêt qu'un projet de comptabilité avait été établie pour l'exercice 1997 ; qu'en se bornant à en conclure que l'infraction était constituée, sans préciser, ainsi que cela lui était demandé, si ce projet de comptabilité constituait une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision ; "alors, en tout état cause, que les juges du fond n'étaient saisis que de faits constitutifs de tenue d'une comptabilité manifestement irrégulière ou incomplète et non de refus de présenter la comptabilité à la procédure ; qu'en retenant que "la non-production de la comptabilité de la SARL Planète Shopping au mandataire chargé du redressement judiciaire" établit l'infraction de banqueroute, la cour d'appel a fondé sa décision sur des faits non compris dans le champ de sa saisine ; "alors, enfin, qu'aux termes de l'article 14, 5°, de la loi n° 2002-1062 du 6 août 2002, parmi les infractions reprochées à Bernard X..., seuls les délits de banqueroute par détournement d'actifs et d'abus de biens sociaux sont exclus du bénéfice de la loi d'amnistie, notamment à raison de la peine ; qu'en ne précisant les peines encourues par Bernard X... respectivement pour les infractions de banqueroute par détournement d'actifs et d'abus de biens sociaux, d'un côté, et l'infraction de banqueroute pour défaut de comptabilité, de l'autre côté, dont il a été reconnu coupable, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure de s'assurer que celui-ci ne pouvait bénéficier de l'amnistie de la peine encourue pour l'infraction de banqueroute pour tenue irrégulière ou incomplète de comptabilité selon les modalités prévues par l'article 6 de la loi précitée ; "et, aux motifs, en troisième lieu, que la non-production de la comptabilité de la SARL Planète Shopping au mandataire chargé du redressement judiciaire, le 9 février 1998 et le détournement du stock de la société au bénéfice de Promondo-HHS, avec laquelle il n'existait aucun lien juridique établissent les infractions de banqueroute reprochés à Colette Z..., gérante de droit et à Bernard X..., gérant de fait (arrêt, p. 8) ; qu'il est constant qu'une partie du stock de la société Planète Shopping a été donné à la société Promondo ; que les explications qui tendent à indiquer que ce transfert, sans contrepartie financière, devait permettre au repreneur du fonds de commerce de FDS de pouvoir honorer les commandes en cours, ne sauraient exonérer Colette Z... du délit reproché : qu'iI convient en effet de rappeler qu'aucun lien juridique ne liait la société Planète Shopping à Promonod pas plus d'ailleurs qu'à FDS, si ce n'est au travers de Bernard X..., seul lien constant entre ces trois entités (jugement, p. 9) ; que les éléments retenus à l'encontre de Colette Z... en tant que gérante de droit de Planète Shopping seront retenus à l'égard de Bernard X... en tant que gérant de fait (jugement, p. 11, § 3) ; "alors, d'une part, que pour être constitué, le délit de banqueroute par dissimulation ou détournement d'actif suppose au préalable que soit constatée la cessation des paiements de la société ; qu'en ne s'expliquant pas sur cette condition préalable, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision ; "alors, d'autre part, que ne constitue pas le délit de banqueroute par détournement de l'actif d'une société le fait par le dirigeant de celle-ci de céder à un ou plusieurs créanciers de la personne morale tout ou partie des biens de cette dernière dans la mesure où, égale ou supérieure à la valeur de ces biens, la créance du bénéficiaire est liquide, certaine et exigible ; que Bernard X... avait expliqué, dans ses conclusions d'appel (p. 8 et 9) que le transfert d'une partie du stock de la société Planète Shopping à la société HHS-Promondo avait été subordonné à la reprise des commandes de clients d'ores et déjà réglées qu'il restait à exécuter ; que le transfert des stocks litigieux avait donc pour contrepartie financière, fût-elle indirecte, l'extinction des créances certaines, liquides et exigibles des clients sur Planète Shopping ; qu'en se bornant à relever de manière inopérante qu'aucun lien de droit n'existait entre les deux sociétés, sans s'expliquer sur le point de savoir si la cession de stocks ne trouvait pas une contrepartie au moins équivalente dans la reprise des commandes en suspens par Promondo, la cour d'appel n'a pas justifié légalement sa décision" ; Sur le troisième moyen de cassation proposé pour Bernard X..., pris de la violation des articles 121-1 du code pénal, L. 241-3, 4°, du code de commerce, 591 et 593 du code de procédure pénale ; "en ce que l'arrêt confirmatif attaqué a reconnu Bernard X... coupable d'abus de biens sociaux au préjudice de la société Promondo ; "aux motifs que Bernard X..., placé sous contrôle judiciaire avec interdiction de gérer, a continué l'activité de FDS dont il était le dirigeant, à travers la SARL Planète Shopping qui n'a été qu'une société tampon, sans actif ni salarié, seulement destinée à continuer l'exploitation du fichier client et la SARL Promondo, filiale française du repreneur suisse de FDS, destinée à gérer la vente par correspondance à partir du fichier et a indéniablement été le gérant de fait des deux sociétés dans lesquelles il a joué un rôle essentiel ; que Bernard X... était celui qui disposait, par sa parfaite maîtrise de la vente par correspondance, des capacités pour assurer la complète gestion des deux sociétés, prenant les décisions majeures en matière de choix commerciaux, de commandes et de gestion financière, utilisant les comptes sociaux pour son intérêt personnel à travers des frais professionnels exorbitants et se comportant à l'égard des salariés et de tous les interlocuteurs des deux sociétés comme l'interlocuteur privilégié (arrêt, p. 8) ; que ses activités dans la société Promondo ne peut laisser des doutes sur la réalité de son rôle de gérant de fait ; qu'il apparaît clairement qu'il en a été le dirigeant de fait, y compris après sa démission de celle-ci, puisqu'il a notamment conservé la carte bancaire de cette société, après décembre 1999, qu'il résulte des témoignages des collaborateurs de Promondo que Bernard X... s'est toujours comporté comme un dirigeant occupant ainsi le bureau de la direction ; que de surcroît ces mêmes collaborateurs sont incapables de clairement préciser quelles étaient les missions de l'équipe dirigeante évoquée par Bernard X..., dont l'existence même n'est pas démontrée ; qu'enfin, Bernard X... ne conteste pas avoir bénéficié d'un compte lui permettant de se faire rembourser l'intégralité de ses frais et d'un salaire deux fois supérieur à celui du gérant de droit M. F... (jugement, p.10) ; "alors, d'une part, que seule la personne ayant exercé en toute indépendance une activité positive de décision dans la société peut être qualifiée de dirigeant de fait ; que le seul fait pour Bernard X... d'avoir conservé un bureau de direction après avoir quitté la société en tant que salarié, de bénéficier d'un compte pour le remboursement de ses frais professionnels, de percevoir un salaire bien supérieur à celui du dirigeant légal, sans qu'il soit possible pour les salariés de définir précisément les missions de l'équipe dirigeante, ne caractérise pas l'exercice par celui-ci d'une activité de direction accomplie en toute indépendance au sein de la société Promondo, de sorte que l'arrêt n'a pas légalement justifié sa décision en le reconnaissant coupable, comme dirigeant de fait de cette société, d'abus de biens sociaux ; "et alors, d'autre part, qu'en affirmant d'une manière générale que Bernard X... prendrait les décisions majeures en matière de choix commerciaux, de commandes et de gestion financière, qu'il utiliserait les comptes sociaux pour son intérêt personnel à travers des frais professionnels exorbitants et qu'il se serait comporté comme l'interlocuteur privilégié des sociétés Planète Shopping et Promondo, sans distinguer au surplus si ces faits se rapportent à la gestion de la société Planète Shopping ou de la société Promondo, la cour d'appel s'est prononcée par des motifs généraux, insusceptibles comme tels de caractériser des décisions prises en toute indépendance engageant la direction de la société Promondo ; "et aux motifs que le paiement de frais personnels jamais justifiés par des factures, la prise en charge du salaire de la salariée effectuant la comptabilité d'Hedwill, l'usage à titre personnel de la carte bancaire de la société, le paiement de la somme de 2,5 millions de francs de marchandises jamais livrées dont Bernard X... a ensuite justifié le montant par des frais de consultant alors qu'il n'y a eu aucun travail d'effectué sont bien contraires à l'intérêt de la SARL Promondo, même si celle-ci avait une trésorerie excédentaire (arrêt, p. 8) ; qu'à la demande de Bernard X... la comptable de la société Promondo s'occupait de la comptabilité de Hedwill sans contrepartie financière ; que, bien que celui-ci estimait justifié le remboursement de ses frais à hauteur de 645 847 francs entre novembre 1998 et août 2000, il n'était pas en mesure de présenter de justification professionnelle à certains des voyages qu'il avait effectués pour le compte de Promondo ; qu'iI reconnaissait que certains séjours n'avaient revêtu aucun caractère professionnel, notamment la prise en charge par Promondo d'un séjour à Disneyland avec deux enfants, des frais de taxi de son épouse, de deux séjours à Strasbourg avec sa nièce, de l'achat de cigares comme l'utilisation de la carte bancaire de Promondo à son profit ; qu'iI admettait de plus, qu'après son départ de Promondo, les 2 500 000 francs facturés par Hedwill à Promondo en 2000 ne correspondaient à aucune livraison de marchandises, mais seulement à ses propres prestations de consultant ; que, pour justifier l'importance des sommes versées, il soulignait que l'administration fiscale avait validé ces factures ; que néanmoins aucune trace de travaux effectivement réalisés n'était trouvée (jugement, p. 11) ; "alors que nul n'est responsable que de son propre fait ; qu'en ne précisant pas si les faits reprochés à Bernard X... portant sur la prise en charge de frais personnels par la société Promondo n'avaient pas été avalisés par son dirigeant légal, M. F..., ce dont il aurait résulté que ces actes serait exclusivement imputables à ce dernier, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision" ; Sur le premier moyen de cassation, proposé pour Colette Z..., pris de la violation des articles L. 626-2-2°, L. 626-2-5°, L. 626-3 et L. 626-5 du code de commerce, 591 et 593 du code de procédure pénale, excès de pouvoir, défaut de motifs, manque de base légale ; "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Colette Y..., veuve Z..., coupable du délit de banqueroute par dissimulation ou détournement d'actif et l'a condamnée de ce chef à une peine de dix-huit mois d'emprisonnement assortie du sursis, de 10 000 euros d'amende, a prononcé contre elle l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler une entreprise commerciale pendant une durée de cinq ans et a renvoyé sur les intérêts civils ; "aux motifs adoptés des premiers juges que pendant la période de redressement ou liquidation judiciaire, il convient de noter que la cessation d'activité date de la fin de l'année 1997 ; qu'une partie du stock de la société Planète Shopping a été donnée à la société Promondo ; que les explications qui tendent à indiquer que ce transfert, sans contrepartie financière, devait permettre au repreneur du fonds de commerce de FDS de pouvoir honorer les commandes en cours ne sauraient exonérer Colette Z... du délit reproché ; qu'aucun lien juridique ne liait la société Planète Shopping à Promondo, pas plus d'ailleurs qu'à FDS, si ce n'est au travers de Bernard X..., seul lien constant entre ces trois entités ; "et aux motifs propres que le détournement du stock de la société au bénéfice de Promondo-HHS avec laquelle il n'existait aucun lien juridique, établit l'infraction de banqueroute reprochée à Colette Z..., gérante de droit ; "alors, d'une part, que le délit de banqueroute par dissimulation ou détournement d'actif suppose, pour être constitué à l'égard d'un dirigeant social, l'existence d'une dissipation volontaire d'un élément du patrimoine d'une société en état de cessation des paiements ou ayant provoqué cet état de cessation des paiements ; qu'en déclarant Colette Z... coupable de ce délit sans préciser ni la date de cessation des paiements de la société Planète Shopping, ni la date à laquelle le stock de cette société a été transféré à la société HHS-Promondo, ni si ce transfert a été postérieur à la date de cessation des paiements de la société Planète Shopping, et dans la négative, s'il avait eu pour effet ou pour objet de provoquer la cessation des paiements de la société Planète Shopping, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision ; "alors, d'autre part, que ne constitue pas le délit de banqueroute par détournement de l'actif d'une société le fait par le dirigeant de celle-ci de céder à un ou plusieurs créanciers de la personne morale tout ou partie des biens de cette dernière dans la mesure où, égale ou supérieure à la valeur de ces biens, la créance du bénéficiaire est liquide, certaine et exigible ; que Colette Z... avait expliqué, dans ses conclusions d'appel (p. 8 et 9), que le transfert d'une partie du stock de la société Planète Shopping à la société HHS- Promondo avait été faite moyennant l'engagement, entièrement exécuté, de cette dernière de procéder à la livraison, au moyen de ce stock, de tous les clients de Planète Shopping qui avaient passé commande auprès d'elle et payé et qui disposaient ainsi sur elle d'une créance certaine, liquide et exigible ; que le transfert de stock litigieux avait donc pour contrepartie financière, fût-elle indirecte, l'extinction des créances certaines, liquides et exigibles détenus par ses clients sur Planète Shopping ; qu'en se bornant à retenir l'absence de contrepartie financière de ce transfert, sans s'expliquer sur ces conclusions péremptoires de nature à écarter le détournement d'actif reproché à Colette Z..., la cour d'appel n'a pas justifié légalement sa décision ; "alors, ensuite, que l'infraction de banqueroute par détournement d'actif est une infraction intentionnelle qui suppose caractérisée la volonté du prévenu de nuire aux intérêts des créanciers ; que Colette Z... faisait valoir, dans ses conclusions d'appel (p. 8 et 9), que la remise d'une partie du stock de la société Planète Shopping à la société Promondo-HHS avait pour objet de désintéresser les clients de Planète Shopping, créanciers de celle-ci au titre des commandes déjà payées mais non livrées, en assurant leur livraison ; qu'en ne s'expliquant pas sur ces conclusions de Colette Z..., qui établissaient l'absence de l'élément intentionnel de l'infraction qui lui était reprochée, la cour d'appel n'a pas justifié légalement sa décision" ; Sur le second moyen de cassation, proposé pour Colette Z..., pris de la violation des articles L. 626-2-5°, L. 626-3 et L. 626-5 du code de commerce, 6-1 de la Convention européenne des Droits de l'Homme, 388, 591 et 593 du code de procédure pénale, excès de pouvoir, défaut de motifs, manque de base légale ; "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Colette Y..., veuve Z... coupable du délit de banqueroute et l'a condamnée de ce chef à une peine de dix-huit mois d'emprisonnement assortis du sursis, de 10 000 euros d'amende, a prononcé contre lui l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler une entreprise commerciale pendant une durée de cinq ans et a renvoyé sur les intérêts civils ; "aux motifs adoptés des premiers juges que pendant la période de redressement ou liquidation judiciaire, il convient de noter que la cessation d'activité date de la fin de l'année 1997 ; qu'à l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire, aucun bilan ni compte de résultat n'avait été établi par Planète Shopping, seul un projet de bilan étant disponible ; que le délit de banqueroute pour avoir tenu une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions légales sera donc retenu à l'égard de Colette Z... ; "et aux motifs propres que la non-production de la comptabilité de la SARL Planète Shopping au mandataire chargé du redressement judiciaire, le 9 février 1998, établit l'infraction de banqueroute reprochée à Colette Z..., gérante de droit ; "alors, d'une part, que la non-production de la comptabilité d'une société au mandataire chargé du redressement judiciaire ne constitue pas le délit de banqueroute pour avoir tenu une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions légales ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision ; "alors, d'autre part, que l'infraction de banqueroute n'est constituée que si la comptabilité est manifestement incomplète ou irrégulière ; que Colette Z... rappelait dans ses conclusions d'appel (p. 10), que, selon le rapport de l'expert G..., missionné par le tribunal de commerce de Marseille, la comptabilité de la société Planète Shopping avait été régulièrement tenue, qu'un projet de bilan au 31 décembre 1997 avait été établi, comprenant le bilan actif, le bilan passif, le compte de résultat, le détail du bilan actif, le détail du bilan passif, le détail des comptes de produits et le détail des comptes de charges, et que ces documents étaient restés à l'état de projet du fait de la liquidation judiciaire de la société ; que la comptabilité n'était ainsi manifestement ni irrégulière, ni incomplète ; qu'en jugeant le contraire, après avoir cependant constaté l'existence de ce projet de bilan, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision ; "alors, enfin, que l'infraction de banqueroute pour avoir tenu une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions légales est une infraction intentionnelle ; qu'au regard des conclusions dont elle était saisie de la part de Colette Z... (p. 10), faisaient valoir que celle-ci avait eu la volonté de tenir une comptabilité régulière et complète et que l'établissement des comptes annuels à l'état seulement de projet résultait de la proximité de l'ouverture de la procédure collective, la cour d'appel, qui a constaté l'existence de ce projet, ne pouvait statuer comme elle l'a fait sans caractériser l'élément intentionnel de l'infraction reprochée à Colette Z... ; qu'en s'abstenant de s'expliquer sur ce point, la cour d'appel n'a pas justifié légalement sa décision" ; Les moyens étant réunis ; Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure que, placé sous contrôle judiciaire, assorti d'une interdiction de gérer, Bernard X..., dirigeant de la société France direct service (FDS), entreprise de vente par correspondance, a, pour continuer les activités de cette société, pris l'initiative de constituer la société Planète shopping dont la gérance a été confiée à Colette Z..., devenue présidente de la société FDS ; que cette dernière, déclarée en redressement judiciaire, a été cédée à la société suisse HHS, dont la filiale française Promondo était gérée en fait par Bernard X..., sous le couvert de prestations de service ; que la société Planète shopping, qui avait pour associées des sociétés holding et fournisseurs de la société FDS, a été déclarée en liquidation judiciaire ; que le liquidateur a relevé qu'il n'avait pu obtenir communication du bilan et du compte de résultat, ajoutant que le patrimoine de la société, qui enregistrait une perte d'exploitation de 74 millions de francs pour dix-huit mois d'activité, avait été détourné au profit d'autres sociétés, dont la société monégasque Hedwill, fournisseur des précédentes, dans laquelle Bernard X... avait des intérêts, par la mise en place d'un système de paiements, de livraisons et de facturations croisés ; Attendu que Bernard X... et Colette Z... sont poursuivis, du chef de banqueroute, en leurs qualités respectives de gérant de fait et de droit de la société Planète shopping, d'une part pour avoir tenu ou fait tenir une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière, d'autre part, pour avoir transféré à la société Promondo, sans contrepartie, le stock de marchandises ; que Bernard X... est également prévenu d'abus de biens sociaux en qualité de gérant de fait des sociétés Planète Shopping et Promondo, pour avoir, au préjudice de la première, fait payer à la société Hedwill la somme de 36 058 000 francs pour des commandes non livrées, et pour avoir fait prendre en charge, par la seconde, le remboursement de dépenses personnelles, en lui faisant supporter, en outre, le paiement de factures émises par la société Hedwill pour des livraisons fictives dissimulant des honoraires de consultant ; Attendu que, pour déclarer Bernard X... et Colette Z... coupables de ces faits, l'arrêt prononce par les motifs propres et adoptés repris aux moyens ; Attendu qu'en l'état de ces énonciations, dépourvues d'insuffisance comme de contradiction, qui, procédant du pouvoir souverain d'appréciation des juges du fond, établissent la gestion de fait par Bernard X... des sociétés Planète shopping et Promondo, la cour d'appel, qui a, sans excéder sa saisine, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie et caractérisé en tous leurs éléments, tant matériels qu'intentionnel, les délits dont elle a déclaré les prévenus coupables, a justifié sa décision ; Que, d'une part, la loi d'amnistie du 6 août 2002 ne déroge pas aux dispositions de l'article 132-3 du code pénal ; Que, d'autre part, aucun document ne peut tenir lieu du bilan et du compte de résultat exigés par l'article L. 123-13 du code de commerce s'il n'est établi dans les formes ou selon les procédés informatiques requis ; Qu'enfin, le détournement d'actif constitutif de banqueroute a été commis postérieurement au 9 février 1998, date du jugement d'ouverture de la procédure collective ; D'où il suit que les moyens ne sauraient être admis ; Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ; REJETTE les pourvois ; FIXE à 1 800 euros la somme que Bernard X... et Colette Z... devront payer, chacun, à la société Planète Shopping, prise en la personne de Gilles H..., mandataire judiciaire, au titre de l'article 618-1 du code de procédure pénale ; Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ; Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Dulin conseiller le plus ancien faisant fonction de président en remplacement du président empêché, M. Rognon conseiller rapporteur, Mme Desgrange conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : Mme Daudé ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
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