LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par : - LA SOCIÉTÉ ATELIERS DE FUMAISONS S.A.F.A, partie civile, contre l'arrêt de la cour d'appel de COLMAR, chambre correctionnelle, en date du 12 septembre 2008, qui, dans la procédure suivie contre Daniel X... du chef d'abus de biens sociaux, a déclaré irrecevable sa constitution de partie civile ; Vu le mémoire produit ; Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles L. 654-1 et L. 654-2 du code de commerce, 2, 3, 591 et 593 du code de procédure pénale ; "en ce que l'arrêt infirmatif attaqué a renvoyé Daniel X... des fins de la poursuite et a débouté la société Ateliers de Fumaisons de l'ensemble de ses demandes ; "aux motifs qu'il est constant qu'au moment des faits, objet de la prévention, Daniel X... et la société Ateliers de Fumaisons sont en relation d'affaires depuis plus de 20 ans ; que Daniel X... est le gérant de la société La Criée ; que le volume traité avec la société Ateliers de Fumaisons est d'environ 20 tonnes par an ; que la société Ateliers de Fumaisons pratique avec la société La Criée une marge arrière, une ristourne de 1 à 2 %, tel que cela figure dans les déclarations de l'expert-comptable de la société Ateliers de Fumaisons et dans le grand livre ; qu'il n'y a donc eu aucune dissimulation en 1997 et 1998, et ce d'autant plus que Daniel X... a déclaré à l'administration fiscale ces marges arrières, a payé des impôts dessus, n'a subi aucun contrôle ni redressement fiscal ; que la convention écrite régissant cette pratique, qui n'a pu être retrouvée, figure cependant dans l'inventaire de M. Y..., document produit par Daniel X... et dont l'authenticité n'est pas contredite ; que Daniel X... n'a jamais varié dans ses explications tant devant les gendarmes que devant le juge d'instruction ; que le comptable de la société La Criée, Me Z..., a confirmé que jusqu'en 1992, les chèques des commissions étaient établis au nom de Daniel X... ; que la pratique du libellé des chèques a changé avec la nouvelle direction de la société Ateliers de Fumaisons ; qu'au moment de l'encaissement des chèques, la société La Criée n'avait pas de problèmes financiers ; qu'un non-lieu sur la plainte pour abus de confiance de la société Ateliers de Fumaisons a été rendu par le juge d'instruction en 2005 ; que la cour d'appel doit statuer au regard des infractions supposées commises par Daniel X... et dans le cadre de l'arrêt rendu par la chambre de l'instruction le 22 mars 2007 ; que la cour d'appel ne partage pas l'analyse juridique de cet arrêt ; que la pratique des remises commerciales a toujours existé, y compris dans les hypermarchés par rapport aux distributeurs ; que Daniel X... travaille avec la société Ateliers de Fumaisons depuis plus de 20 ans avec un tonnage de 20 tonnes par an selon ses déclarations ; que la convention écrite a bien existé puisque la comptable de la société Ateliers de Fumaisons parle d'accord et les deux chèques figurent dans la comptabilité de la société Ateliers de Fumaisons ; que rien ne permet de mettre en doute l'existence de l'accord, le coffre-fort ayant été détruit ; que peu importe que les chèques libellés à l'ordre de la société La Criée ont été encaissés directement par Daniel X... qui les a déclarés ; qu'il n'y a dès lors aucune dissimulation, aucun détournement à des fins personnelles de sommes destinées à la société ; que la démonstration de la mauvaise foi de Daniel X... n'est pas non plus établie, ainsi que l'intention délictuelle ; que la demande de requalification en détournement d'actif sera rejetée pour les motifs ci-dessus évoqués ; que, contrairement au raisonnement de la chambre de l'instruction, à partir du moment où il n'y a aucune dissimulation de la part de Daniel X..., la prescription joue pour le chèque émis le 8 décembre 1997 puisque la plainte de la société Ateliers de Fumaisons en abus de confiance date du 24 avril 2001 ; que seul reste en cause le chèque émis le 7 décembre 1998 ; que du fait de la relaxe prononcée, la constitution de partie civile sera déclarée recevable en la forme et irrecevable sur le fond ; que, contrairement à ses allégations, la société Ateliers de Fumaisons n'a pas subi de préjudice direct et n'établit pas un lien entre la prétendue faute de Daniel X... et le dommage ; que, de plus, la société Ateliers de Fumaisons n'a de lien juridique qu'avec la société La Criée comme créancier, maintenant liquidée, avec Me Y... pour mandataire ; que la société Ateliers de Fumaisons ne peut agir que contre M. Y... ès-qualités ; que sa demande de paiement de chèques par Daniel X... sera rejetée ; "alors que, en premier lieu, pour établir l'existence d'une infraction, la société Ateliers de Fumaisons faisait valoir que Daniel X... avait encaissé sur son compte personnel deux chèques émis à l'ordre de la société La Criée, dont il était le gérant, en paiement de ristournes consenties à la seule société ; qu'elle ajoutait que ces faits devaient être poursuivis sous la qualification de banqueroute par détournement d'actif dès lors qu'ils avaient eu pour effet d'affecter la consistance de l'actif disponible de la société dans des conditions à la placer dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible ; qu'en relevant, pour renvoyer Daniel X... des fins de la poursuite, qu'il résultait des pièces du dossier que l'existence du contrat suivant lequel la société Ateliers de Fumaisons s'engageait à consentir des ristournes à la société La Criée était établie et qu'il importait peu que les chèques émis en paiement de cette ristourne aient été encaissés sur le compte personnel de Daniel X..., cependant qu'il ressortait de ces constatations que le contrat était stipulé au seul profit de la société La Criée, de sorte qu'en encaissant les chèques sur son compte personnel le gérant s'était rendu coupable d'une détournement d'actif, la cour d'appel a commis une erreur de droit ; "alors que, en deuxième lieu, à supposer que la cour d'appel ait considéré comme établie l'existence du contrat dont se prévalait Daniel X..., aux termes duquel les anciens dirigeants de la société Ateliers de Fumaisons auraient accepté de le rémunérer au moyen de commissions, l'arrêt n'encourrait pas moins la censure dès lors que la cour d'appel ne pouvait retenir l'existence de ce contrat sans s'expliquer ni sur l'impossibilité d'en retrouver une copie ni sur les dénégations constantes des anciens dirigeants de la société Ateliers de Fumaisons et de son expert-comptable ; "alors qu'en troisième lieu, en relevant encore, pour constater l'absence de dissimulation, que Daniel X... avait déclaré les sommes personnellement encaissées auprès de l'administration fiscale ou encore que les chèques apparaissaient dans la comptabilité de la société Ateliers de Fumaisons, cependant que l'existence d'une dissimulation ne pouvait s'apprécier qu'au regard de la seule comptabilité de la société La Criée, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants ; "alors que, en quatrième lieu, le créancier d'une société faisant l'objet d'une procédure collective peut se constituer partie civile en raison du préjudice distinct du montant de sa créance et résultant de l'infraction de banqueroute commise par son dirigeant in bonis ; qu'en relevant, pour débouter la société Ateliers de Fumaisons de ses demandes, qu'elle n'était pas recevable à agir directement contre Daniel X... avec lequel elle n'était pas liée par un contrat, cependant que la société demandait la réparation du préjudice, distinct du montant de sa créance déclarée dans la procédure collective de la société La Criée, résultant du détournement d'actif imputé à Daniel X..., la cour d'appel a, de nouveau, entaché sa décision d'une erreur de droit" ; Attendu que, pour déclarer irrecevable la constitution de partie civile de la Société ateliers de fumaisons après avoir relaxé le prévenu du chef d'abus de biens sociaux et dit que les faits n'étaient pas susceptibles de recevoir la qualification de banqueroute par détournement d'actif, l'arrêt attaqué prononce par les motifs partiellement repris au moyen ; Attendu qu'en cet état, et dès lors que le délit d'abus de biens sociaux, à le supposer établi, ne cause de préjudice direct qu'à la société elle-même, et non à ses créanciers, la cour d'appel a justifié sa décision ; D'où il suit que le moyen ne saurait être admis ; Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ; REJETTE le pourvoi ; Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ; Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Dulin conseiller le plus ancien faisant fonction de président en remplacement du président empêché, Mme Nocquet conseiller rapporteur, M. Rognon conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : Mme Lambert ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
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