LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par : - X... Georges, contre l'arrêt de la cour d'appel de TOULOUSE, chambre correctionnelle, en date du 30 juillet 2008, qui, pour fraude fiscale et omission d'écritures en comptabilité, l'a condamné à deux ans d'emprisonnement dont dix-huit mois avec sursis, a ordonné la publication et l'affichage de la décision et a prononcé sur les demandes de l'administration des impôts, partie civile ; Vu les mémoires en demande et en défense produits ; Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des 6 § 1 et 13 de la Convention des droits de l'homme et 385 du code de procédure pénale ; "en ce que l'arrêt attaqué a rejeté l'exception de nullité pour non-respect des droits de la défense, tirée de ce que la procédure a été suivie sur la base d'opérations de visite et de saisie autorisées et mises en oeuvre sur le fondement de l'article L. 16 du livre des procédures fiscales, pourtant jugé incompatible avec les dispositions de la convention précitée ; "aux motifs que par application de l'article 385 du code de procédure pénale, les exceptions de nullité doivent être présentées avant toute défense au fond ; que Georges X... n'avait pas invoqué le grief tiré de ce que la procédure de visite et de saisie prévue par l'article L. 16 du livre des procédures fiscales était incompatible avec les dispositions de l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme devant le tribunal correctionnel ; qu'il est irrecevable à le faire pour la première fois devant la cour d'appel ; qu'il est sans importance à cet égard qu'une décision de la Cour européenne des droits de l'homme soit intervenue sur ce point seulement le 21 février 2008 dès lors qu'aucune disposition de procédure n'empêchait le prévenu de présenter cette nullité devant les premiers juges ; "alors que l'article 385 du code de procédure pénale, telle qu'il est interprété par la jurisprudence, en imposant que toutes les nullités susceptibles d'être invoquées devant la cour d'appel ne puissent procéder que de celles qui ont été soulevées in limine litis devant le tribunal correctionnel, implique une restriction au droit d'accès au juge d'appel et au droit à un recours effectif en matière pénale ; que, si le principe de restrictions à ces droits est admis par la Cour européenne des droits de l'homme, de telles restrictions ne se concilient avec l'article 6 § 1 de la Convention que si elles poursuivent un but légitime et s'il existe un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens et le but visés ; qu'en l'espèce où la cause de nullité de la procédure a été révélée au cours de la procédure d'appel et où elle a procédé d'un revirement imprévisible de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, la cour d'appel ne pouvait, sans porter une atteinte substantielle aux droits protégés par la convention européenne, opposer à l'exception invoquée la pure et simple application de la restriction de l'accès au juge posée par l'article 385 du code de procédure pénale" ; Attendu qu'à bon droit, la cour d'appel a dit irrecevable l'exception de nullité tirée de la non-conformité à l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme de la procédure de visite domiciliaire, dès lors que cette exception n'avait pas été régulièrement soulevée devant les premiers juges ; D'où il suit que le moyen doit être écarté ; Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales, L. 228 et R. 228-2 du livre des procédures fiscales, des articles 384 et 385 du code de procédure pénale ; "en ce que l'arrêt attaqué a rejeté l'exception de nullité de procédure tirée du défaut d'information de la saisine de la Commission des infractions fiscales (CIF) ; "aux motifs que Georges X... soutient que la procédure doit être annulée en raison de ce qu'il n'a pas été informé de la saisine de la CIF en sa qualité de dirigeant de la société IDIN mais seulement en son nom personnel ; que ne sont pas prescrites à peine de nullité les dispositions de l'article R. 228-2 du livre des procédures fiscales qui prévoient que lorsque cette commission est saisie, le secrétariat en informe le contribuable par lettre recommandée avec avis de réception, lui communique l'essentiel des griefs qui motivent cette saisine et l'invite en même temps à faire parvenir à la commission, dans un délai de trente jours, les informations qu'il estimerait nécessaires ; que les principes du procès équitable reconnus par la Convention européenne des droits de l'homme ne peuvent s'appliquer devant la CIF qui n'est pas un premier degré de juridiction, mais un organisme consultatif destiné à donner son avis au ministre chargé des finances sur l'opportunité des poursuites ; "alors, d'une part, que les formalités imposées par l'article R. 228-2 du livre des procédures fiscales, prescrivant à la CIF d'informer le contribuable de sa saisine, par lettre recommandée avec avis de réception expédiée à sa dernière adresse connue de l'administration, ont pour objet de mettre les contribuables en situation de prendre connaissance des griefs essentiels qui leur sont reprochés et de produire des observations ; que ces prescriptions sont essentielles aux droits des parties et doivent être observées à peine de nullité ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; "alors, d'autre part, que selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, il convient d'agréger la procédure suivie devant la CIF à celle suivie devant le juge pénal pour apprécier globalement le caractère équitable du procès ; qu'ainsi, le juge pénal doit vérifier les conditions de mise en oeuvre des droits de la défense de l'intéressé au cours de la phase administrative de la procédure, quand bien même les prescriptions du livre des procédures fiscales encadrant cette phase de la procédure ne seraient pas prévues à peine de nullité ; qu'en se refusant à procéder à un tel examen, la cour d'appel a encore violé les textes susvisés ; "alors, enfin, que la cour n'a pas répondu au moyen tiré de ce que les griefs dont la CIF était saisie n'avaient pas été notifiés à la société IDIN, à l'adresse de son siège social, cependant que la personne morale était le contribuable concerné par les impositions litigieuses ; que ce faisant, elle a privé sa décision de motifs" ; Attendu que, pour écarter l'exception de nullité, prise de ce que la société andorrane Importadora distribuidora internacional dont Georges X... était dirigeant de fait, n'avait pas été avisée de la saisine de la commission des infractions fiscales, l'arrêt attaqué, par motifs adoptés, énonce que le représentant légal de la société ainsi que Georges X... ont été destinataires des lettres recommandées avec accusé réception les avisant de cette saisine ; Attendu qu'en l'état de ces seules énonciations la cour d'appel a justifié sa décision ; Qu'ainsi, le moyen ne peut être accueilli ; Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles 1741 du code général des impôts et L. 277 du livre des procédures fiscales ; "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Georges X... coupable du délit de fraude fiscale en tant que gérant de fait de la société IDIN ; "aux motifs que la gestion de fait de la société par Georges X... et l'existence d'un établissement stable en France sont établies ; que malgré les mises en demeure, les déclarations de résultat pour les exercices clos le 31 décembre 2002 et le 31 décembre 2003 n'ont pas été effectuées et que la comptabilité régulière n'a pas été tenue pour les mêmes exercices ; que l'élément intentionnel de la fraude est patent, Georges X... étant à la fois l'acteur principal de l'activité sociale et le premier bénéficiaire de la fraude, ce qui atteste de son rôle personnel dans l'infraction pénale ; qu'en outre, Georges X... a recherché la dissimulation fiscale par le biais d'une domiciliation fictive en Andorre ; "alors, d'une part, que Georges X... faisait valoir, dans ses conclusions, (p. 18), que l'existence d'un établissement stable en France de la société IDIN avait été déduite des documents saisis au cours de la visite domiciliaire mise en oeuvre sur le fondement d'une autorisation irrégulière ; qu'à supposer même que Georges X... n'ait pas été recevable à invoquer la nullité de la procédure en raison de ce que la visite domiciliaire avait été autorisée en méconnaissance des droits de la défense, devaient nécessairement être écartées des débats les pièces obtenues à l'occasion de ces opérations ; qu'ainsi, en ne recherchant pas si les documents sur lesquels elle se fondait ne devaient pas être considérés comme provenant d'une origine illicite et, par conséquent, dépourvus de toute valeur probante, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; "alors, d'autre part, que la fraude fiscale est un délit dont la répression suppose la caractérisation d'une intention frauduleuse qui doit être prouvée par la partie poursuivante ; qu'en l'espèce, en déduisant l'intention de Georges X... de participer aux agissements frauduleux du seul constat que la gérance de fait de la société IDIN pouvait lui être attribuée et qu'il était acteur de l'activité sociale et premier bénéficiaire de la fraude, la cour d'appel, qui n'a pas distingué l'élément matériel de l'élément intentionnel, a encore privé sa décision de base légale" ; Sur le quatrième moyen de cassation, pris de la violation des articles 1741 du code général des impôts et L. 277 du livre des procédures fiscales ; "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Georges X... coupable du délit de fraude fiscale pour des faits de soustraction à l'impôt sur le revenu commis à titre personnel ; "aux motifs que le domicile fiscal de Georges X... se situe en France ; qu'il était tenu d'effectuer sa déclaration de revenus en France, ce qu'il a fait ; qu'il lui est cependant reproché d'avoir établi au titre de l'année 2001 une déclaration inexacte en ce qu'elle omettait la somme de 591 705 euros ; que la matérialité des faits n'est ni discutée ni discutable ; que Georges X... soutient que cette somme provient des actions de la société Teddy Smith et qu'il justifie non seulement des transferts de ces fonds jusqu'en Andorre mais aussi de leur transfert d'Andorre sur le compte français ; que les mouvements qu'il établit ne justifient pas des rapatriements allégués d'Andorre vers la France en 2000 ni du lien avec les cessions de titres réalisés en 1997 ; qu'il aurait été facile à Georges X... de produire les justifications des rapatriements d'Andorre vers la France, ce qu'il n'a pas fait, et cette abstention qui n'est pas le fruit d'une négligence, atteste que la version donnée ne correspond pas à la réalité ; "alors qu'il était reproché à Georges X... de ne pas avoir déclaré des sommes figurant au crédit de son compte courant d'associé dans la société City Rose et sur son compte à la BNP ; qu'en se bornant, pour déclarer Georges X... coupable de ces faits, à retenir que ce dernier n'avait pas prouvé que, comme il le soutenait, les sommes litigieuses provenaient de fonds qui avaient déjà été taxés en France lors de la cession de ses actions dans la société Teddy Smith, et qu'il avaient investies à l'étranger avant de les rapatrier en France, la cour d'appel, qui n'a pas constaté en quoi ces sommes seraient soumises à l'impôt sur le revenu, a inversé la charge de la preuve et violé les textes susvisés" ; Les moyens étant réunis ; Attendu que les énonciations de l'arrêt mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie et caractérisé en tous leurs éléments, tant matériels qu'intentionnel, les délits dont elle a déclaré le prévenu coupable ; D'où il suit que les moyens, qui se bornent à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne sauraient être admis ; Sur le premier moyen additionnel de cassation, pris de la violation des articles 132-19 et 132-24 du code pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale ; "en ce que l'arrêt attaqué a condamné Georges X... à une peine de deux ans d'emprisonnement dont six mois ferme et dix-huit mois avec sursis simple ; "aux motifs que, pour apprécier le montant de la peine, il y a notamment lieu de tenir compte, d'une part, de ce que le casier judiciaire de Georges X... ne comporte aucune condamnation et, d'autre part, de l'importance de la fraude initiée par lui, en conséquence de quoi le quantum de deux ans d'emprisonnement fixé par le tribunal sera maintenu mais il sera assorti du sursis simple à concurrence de dix-huit mois ; "alors qu'en matière correctionnelle, la juridiction ne peut prononcer une peine d'emprisonnement sans sursis qu'après avoir spécialement motivé le choix de cette peine ; qu'en l'espèce, les premiers juges avaient infligé à Georges X... une peine d'emprisonnement ferme sans justifier ce choix par une motivation spéciale ; qu'en ne s'expliquant que sur la modération de cette peine d'emprisonnement qu'elle a assortie d'un sursis partiel et en se bornant, sans relever aucun autre élément tenant à la personnalité de Georges X... que la virginité de son casier judiciaire, à se référer, de manière générale et ambiguë, à « l'importance de la fraude initiée par lui », la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences des textes susvisés" ; Attendu que les énonciations de l'arrêt mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a prononcé une peine d'emprisonnement sans sursis par des motifs qui satisfont aux exigences de l'article 132-19 du code pénal ; D'où il suit que le moyen doit être écarté ; Sur le second moyen additionnel de cassation, pris de la violation des articles 1741 et 1745 du code général des impôts, 591 et 593 du code de procédure pénale ; "en ce que l'arrêt attaqué a rejeté la demande de Georges X... tendant à ce qu'il soit sursis à statuer dans l'attente de l'issue de la procédure administrative relative au bien-fondé de l'imposition litigieuse et, prononçant sur les intérêts civils, a déclaré Georges X... responsable tant à titre personnel qu'en qualité de dirigeant de fait de la société IDIN du préjudice subi par l'administration fiscale et l'a dit personnellement tenu, avec la société IDIN, au paiement des impôts fraudés et à celui des pénalités y afférentes ; "aux motifs propres et adoptés que s'il existe un lien de connexité entre le présent dossier suivi au pénal contre Georges X... et les instances initiées par lui devant la juridiction administrative pour contester l'imposition fiscale, ces deux procédures ont des fondements différents et ne sont pas indissociablement liées ; qu'il n'y a donc pas lieu de retarder l'issue de la procédure pénale alors que les faits les plus récents qui lui sont reprochés ont déjà plus de cinq ans (arrêt, p. 8) ; que le directeur général des impôts s'est constitué partie civile ; que sa demande est recevable et régulière en la forme ; qu'il convient de déclarer Georges X... à titre personnel et en qualité de dirigeant de fait de la société IDIN responsable du préjudice subi par le directeur général des impôts (jugement, p. 14) ; que c'est à juste titre que le tribunal a déclaré Georges X... solidairement tenu, avec la société IDIN, au paiement des impôts fraudés et des pénalités afférentes tant il est justifié qu'il supporte personnellement les conséquences de ses actes (arrêt, p. 13) ; "alors, d'une part, que si le juge pénal n'est pas compétent pour réparer le préjudice subi par le Trésor public du fait d'un délit de fraude fiscale, il ne peut pas non plus déclarer le prévenu responsable d'un tel préjudice sans en avoir préalablement constaté la réalité ; qu'en statuant comme elle a fait tout en relevant que l'instance ouverte devant la juridiction administrative et tendant à voir dire que la société IDIN n'était pas redevable des impositions que Georges X... aurait fraudées en sa qualité de dirigeant de fait de cette société, était toujours en cours, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision ; "alors, d'autre part, que le juge pénal n'est pas compétent pour condamner le contribuable au paiement de l'impôt éludé ; qu'en disant Georges X... « personnellement tenu, avec la société IDIN, au paiement des impôts fraudés et à celui des pénalités y afférentes », la cour d'appel a excédé les limites de ses pouvoirs ; "alors, enfin, que la solidarité avec le redevable légal de l'impôt fraudé ne peut être prononcée que si le prévenu fait l'objet d'une condamnation pénale ; qu'ayant déclaré Georges X... coupable de fraude fiscale en tant que dirigeant de fait de la société IDIN à raison de faits intervenus entre le 1er janvier 2001 et le 31 décembre 2002, la cour d'appel ne pouvait le dire tenu personnellement au paiement des impôts fraudés et des pénalités y afférentes sans exclure de la solidarité les impôts et pénalités éventuellement dus par la société IDIN au titre d'autres exercices fiscaux que ceux de 2001 et 2002" ; Attendu, d'une part, qu'en raison de l'indépendance et de la différence d'objet des poursuites pénales pour fraude fiscale et de l'action exercée devant le juge administratif tendant à fixer l'assiette et l'étendue de l'impôt, le juge répressif n'est pas tenu de surseoir à statuer jusqu'à décision définitive de la juridiction administrative, laquelle ne peut, en outre, avoir au pénal l'autorité de la chose jugée et ne saurait s'imposer à la juridiction correctionnelle ; Attendu, d'autre part, qu'en disant Georges X... solidairement tenu, avec la société Importadora distribuidora internacional, du paiement des droits éludés et des pénalités y afférentes, la cour d'appel a fait l'exacte application de l'article 1745 du code général des impôts ; D'où il suit que le moyen ne saurait être admis ; Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ; REJETTE le pourvoi ; Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ; Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Dulin conseiller le plus ancien faisant fonction de président en remplacement du président empêché, Mme Canivet-Beuzit conseiller rapporteur, M. Rognon conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : Mme Daudé ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
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