LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur les pourvois formés par : - X... André,- L'ADMINISTRATION DES IMPÔTS, partie civile,- LE PROCUREUR GÉNÉRAL PRÈS LA COUR D'APPEL DE MONTPELLIER, contre l'arrêt de ladite cour d'appel, chambre correctionnelle, en date du 19 juin 2008, qui, pour abus de biens sociaux, a condamné le premier, à six mois d'emprisonnement dont cinq mois avec sursis, 15 000 euros d'amende et a constaté la prescription de l'action publique des chefs de fraude fiscale et omissions d'écritures en comptabilité ; Joignant les pourvois en raison de la connexité ; Vu les mémoires produits en demande et en défense ; Sur le premier moyen de cassation, proposé par Me Piwnica pour André X..., pris de la violation des articles 55 de la Constitution du 4 octobre 1958, 6 § 1 et 13 de la Convention européenne des droits de l'homme, 385, 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ; " en ce que l'arrêt attaqué a rejeté les demandes de nullité fondées sur la non-conformité de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales aux dispositions de la Convention européenne des droits de l'homme ; " aux motifs que concernant la non-conformité des dispositions de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, le prévenu demande que soit constatée la nullité des ordonnances ayant autorisé les visites domiciliaires, au cours desquelles ont été recueillis et saisis les éléments à l'origine des poursuites ; qu'à supposer, cependant, que les dispositions de cet article L. 16 B soient contraires à l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, les prétentions du prévenu ne sauraient pour autant prospérer, que ses demandes s'analysent bien en une exception de nullité de ces ordonnances, exception soulevée pour la première fois en cause d'appel et partant irrecevable ; qu'en toute hypothèse, il est constant que le tribunal a été saisi par l'ordonnance de renvoi du juge d'instruction ; que, dès lors, les dispositions de l'article 385 du code de procédure pénale ont vocation à s'appliquer, ce qui exclut la compétence des juridictions du fond lorsqu'il s'agit de statuer sur les demandes de nullité ; qu'il est constant en effet que le juge pénal peut examiner la régularité de la procédure suivie dans le cadre des dispositions de l'article L. 16 B susvisé ; qu'André X... avait la possibilité de contester la validité de ces ordonnances, fondement des poursuites, devant la chambre de l'instruction, ce qu'il n'a pas fait ; " 1°) alors qu'il ne peut être reproché à une partie de n'avoir pas soulevé devant la chambre de l'instruction et, en toute hypothèse, avant toute défense au fond devant le tribunal correctionnel, une exception de nullité fondée sur la non-conformité de la règle de droit interne à une règle de droit supérieure lorsque cette non-conformité a été révélée par une décision juridictionnelle intervenue postérieurement au jugement de condamnation du tribunal correctionnel et que, jusqu'à l'intervention de cette décision, le moyen soulevé était inefficace en droit interne ; que jusqu'à l'arrêt rendu par la Cour européenne des droits de l'homme, le 21 février 2008, dans l'affaire R... et autres c / France, les juridictions pénales considéraient que la procédure mise en place par l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales en matière de visite et saisies, dès lors que la perquisition devait être autorisée par le juge judiciaire sous le contrôle de la Cour de cassation, était conforme aux dispositions de l'article 6 susvisée ; que, par l'arrêt du 21 février 2008, la Cour européenne des droits de l'homme a jugé que cette procédure ne garantissait pas l'accès à un tribunal au sens de l'article 6 de la Convention européenne ; qu'en rejetant le moyen de nullité de l'ordonnance du 27 août 1998 autorisant des visites et saisies domiciliaires sur la base desquelles les poursuites pour abus de biens sociaux et fraude fiscale et omission de comptabilité ont été engagées contre André X..., moyen fondé sur la décision du 21 février 2008 de la Cour européenne des droits de l'homme, la cour d'appel a violé le principe et les textes susvisés ; " 2°) alors que toute personne dont les droits et libertés reconnus dans la Convention européenne des droits de l'homme, ont été violés, a droit à l'octroi d'un recours effectif devant une instance nationale, alors même que la violation aurait été commise par des personnes agissant dans l'exercice de leurs fonctions officielles ; que, par arrêt du 21 février 2008, la Cour européenne des droits de l'homme a dit que la procédure d'autorisation de visites et saisies prévue par l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ne garantissait pas l'accès à un tribunal au sens de l'article 6 § 1 de la convention européenne des droits de l'homme et n'était pas conforme pour cette raison à ce texte ; qu'en refusant à André X... le droit d'invoquer la nullité de l'ordonnance rendue le 27 août 1998 sur la base de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, aux motifs que cette exception n'a pas été soulevée devant le chambre de l'instruction, saisie antérieurement à l'intervention de la décision de la Cour européenne des droits de l'homme, ledit recours interne étant au demeurant inefficace compte tenu de la jurisprudence de la Cour de cassation, la cour d'appel a violé le principe et les textes susvisés ; " 3°) alors que l'annulation de l'ordonnance du 27 août 1998 entraînera celle de l'arrêt attaqué " ; Attendu que, pour déclarer irrecevable l'exception de nullité des ordonnances de visites domiciliaires, prise de la non-conformité des dispositions de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales à celles de la Convention européenne des droits de l'homme, la cour d'appel énonce que s'il est constant que le juge pénal peut examiner la régularité de la procédure suivie dans le cadre de cet article, le prévenu, qui en avait la possibilité, n'a pas contesté la validité de ces ordonnances, fondement des poursuites, devant la chambre de l'instruction ; Attendu qu'en cet état, la cour d'appel a fait l'exacte application de l'article 385 du code de procédure pénale ; D'où il suit que le moyen doit être écarté ; Sur le second moyen de cassation, proposé par Me Piwnica pour André X..., pris de la violation des articles L. 241-3 du code de commerce, 388 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ; " en ce que l'arrêt attaqué a déclaré André X... coupable d'abus de biens sociaux commis de 1995 à 1998, en conséquence l'a condamné à une peine de cinq mois d'emprisonnement avec sursis et une amende de 15 000 euros ; " aux motifs qu'il est avéré qu'une somme de 2 440 000 francs a été trouvée, en espèces, au domicile du prévenu ; que les explications qu'il donne sur l'origine de cette somme manquent singulièrement de crédibilité et ne sauraient convaincre la cour ; qu'il apparaît en conséquence que cette somme ne pouvait que provenir des recettes de la SARL Amnesia, dissimulées par André X... ; que cette somme, soustraite de la comptabilité de SARL, servait bien à alimenter les associations Casda et Casba, associations créées au début des années 1980 par André X... et dont les comptes bancaires, à l'exception d'un chèque dont la provenance est connue, ont été uniquement alimentés en espèces ; que ces associations étaient utilisées par André X... qui en était le président et seul titulaire des outils bancaires, carte bleue notamment pour régler ses dépenses personnelles, selon ses propres dires, et notamment pour financer des participations à des rallyes africains ; que cet usage de l'argent de la SARL Amnesia était, à tout le moins, étranger et contraire aux intérêts de ladite SARL ; " alors que l'abus de biens sociaux est constitué par l'usage que fait le dirigeant des biens de la société qu'il sait contraire à l'intérêt de cette société ; qu'en se bornant à relever qu'une somme de 2 440 000 francs a été trouvée en 1998 au domicile d'André X..., et qu'elle a été soustraite de la comptabilité de la société qu'il dirigeait pour financer ses dépenses personnelles, sans établir à quelle date cette somme aurait été prétendument détournée de la comptabilité, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision " ; Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie et caractérisé en tous ses éléments, tant matériels qu'intentionnel, le délit d'abus de biens sociaux dont elle a déclaré le prévenu coupable ; D'où il suit que le moyen, qui se borne à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne saurait être admis ; Mais sur le moyen unique de cassation proposé par le procureur général près la cour d'appel de Montpellier, pris de la violation des articles 1741, 6° alinéa, du code général des impôts, 1, 40, 591 et 593 du code de procédure pénale ; Et sur le moyen unique de cassation proposé par Me Foussard pour l'administration des impôts, pris de la violation des articles 1741, 1743 et 1745 du code général des impôts, L. 228, L. 229 et L. 230 du livre des procédures fiscales, 40, 388, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs ; " en ce que l'arrêt attaqué, statuant sur la fraude fiscale et les irrégularités comptables, a déclaré les faits prescrits, relaxé le prévenu et rejeté la demande de l'administration concernant la solidarité ; " aux motifs que le dossier d'instruction ne contient pas l'original de la plainte ; que cet original a disparu ce qui a d'ailleurs conduit l'administration fiscale à écrire au ministère public le 27 janvier 2003 ; que le dossier ne contient pas davantage de copie certifiée conforme de cette plainte ; que les deux photocopies qui se trouvent au dossier ne revêtent aucun caractère probant ; qu'en conséquence, à défaut de plainte préalable, l'action publique n'a pu alors être mise en mouvement, et est en conséquence aujourd'hui prescrite, compte tenu de la date de commission des faits (1995 à 1998) ; " alors que, dans l'hypothèse où un acte de procédure ne figure pas au dossier, les juges du fond sont tenus de rechercher si l'existence et le contenu de cet acte ne peuvent être établis au travers des autres actes de la procédure qui en font mention ou en relatent le contenu ; qu'en s'abstenant de procéder à cette recherche, en vérifiant notamment si une plainte n'avait pas été enregistrée au parquet le 31 décembre 2001, et si cette plainte n'avait pas été visée par un soit transmis du 7 janvier 2002, avec reprise de son contenu, ou encore si dans le cadre de l'enquête effectuée par la police judiciaire, au vu du soit-transmis, la plainte et son contenu n'avaient pas été évoqués, notamment lors de l'audition d'André X..., sachant que la plainte émanant de l'administration n'est assujettie à aucune condition forme et qu'il est satisfait aux prescriptions légales dès lors que le directeur des services fiscaux compétents manifeste la volonté de saisir le parquet des faits de fraude fiscale ou d'irrégularités comptables, les juges du fond, qui n'ont pas satisfait aux obligations de leur office, ont violé les textes susvisés " ; Les moyens étant réunis ; Vu l'article 593 du code de procédure pénale, ensemble l'article L. 230 du livre des procédures fiscales ; Attendu que tout jugement ou arrêt doit comporter les motifs propres à justifier la décision et répondre aux chefs péremptoires des conclusions des parties ; que l'insuffisance ou la contradiction des motifs équivaut à leur absence ; Attendu que, pour retenir la prescription de l'action publique des chefs de fraude fiscale et d'omission d'écritures en comptabilité, l'arrêt prononce par les motifs repris au moyen ; Mais attendu qu'en se déterminant ainsi, alors que les mentions portées sur d'autres pièces établissent l'existence de la plainte préalable de l'administration, condition d'exercice des poursuites, et l'interruption de la prescription par le soit-transmis aux fins d'enquête du procureur de la République de Béziers, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision ; D'où il suit que la cassation est encourue de ce chef ; Par ces motifs : I-Sur le pourvoi d'André X... : Le REJETTE ; II-Sur les autres pourvois : CASSE et ANNULE l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Montpellier, en date du 19 juin 2008, mais en ses seules dispositions ayant déclaré l'action publique prescrite des chefs de fraude fiscale et d'omission d'écritures en comptabilité, toutes autres dispositions étant expressément maintenues ; Et pour qu'il soit à nouveau statué, conformément à la loi, dans les limites de la cassation ainsi prononcée, RENVOIE la cause et les parties devant la cour d'appel de Toulouse, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ; ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel de Montpellier et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ; Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ; Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Dulin conseiller le plus ancien faisant fonction de président en remplacement du président empêché, Mme Slove conseiller rapporteur, M. Rognon conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : Mme Randouin ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
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