LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par : - X... Marie-Esther, épouse Y..., contre l'arrêt de la cour d'appel de RENNES, 3e chambre, en date du 26 février 2009, qui, pour complicité d'abus de biens sociaux, l'a condamnée à six mois d'emprisonnement avec sursis et 10 000 euros d'amende ; Vu le mémoire produit ; Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, préliminaire et 668 du code de procédure pénale ; " en ce que l'arrêt attaqué a rejeté la demande de renvoi de Marie-Esther X..., épouse Y...; " aux motifs que la culpabilité du complice est indépendante de celle de l'auteur principal ; que la circonstance que la cour, dans la même composition, ait par un précédent arrêt rendu le 27 novembre 2008, après disjonction des poursuites à l'égard de Marie-Esther Y..., prononcé la culpabilité d'Ali Y...en qualité d'auteur principal des mêmes infractions, n'est donc pas incompatible avec le respect du principe d'impartialité objective énoncé à l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme et ne justifie nullement de renvoyer l'affaire devant une autre composition ; " alors que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal indépendant et impartial ; que l'atteinte à l'impartialité est caractérisée dès lors qu'un magistrat juge un prévenu alors qu'il a déjà jugé un coprévenu dont le cas a été disjoint ; qu'ainsi, lorsque, pour des mêmes faits, des poursuites ont été engagées à l'encontre de deux prévenus, les magistrats ayant participé à la décision prononçant la culpabilité du premier ne peuvent ensuite délibérer sur le fond lors des poursuites engagées contre le second, dès lors que ladite décision laisse présumer de la culpabilité de ce dernier ; qu'en l'espèce, il résulte de l'arrêt du 27 novembre 2008, auquel ont délibéré les mêmes magistrats que ceux qui se sont prononcés le 26 février 2009, qu'Ali Y...a été déclaré coupable d'abus de biens sociaux pour avoir opéré des prélèvement excessifs sur les comptes de ses sociétés et ce, au profit de son épouse Marie-Esther Y...(arrêt, p. 11), pour avoir augmenté de façon injustifiée le salaire de celle-ci (arrêt, p. 12), pour avoir favorisé diverses sociétés dont la gérante était son épouse (arrêt, p. 13) ou bien encore pour avoir versé une avance de 60 000 euros sur le compte courant d'associé de celle-ci (arrêt, p. 14) ; que la reconnaissance implicite de culpabilité de Marie-Esther Y..., retenue par ledit arrêt, faisait obstacle à ce que les mêmes magistrats statuent sur les poursuites engagées à l'encontre de celle-ci à raison des mêmes faits ; qu'ainsi, Marie-Esther Y...dont la demande de renvoi a été rejetée, n'a bénéficié ni d'un tribunal impartial ni d'un procès équitable " ; Attendu que la participation des magistrats de la chambre des appels correctionnels, dans une composition identique, à des débats successifs, relatifs à des poursuites portant sur les mêmes faits mais dirigées contre des prévenus différents, n'est pas contraire à l'exigence d'impartialité énoncée par l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme ; Que le moyen ne peut donc qu'être écarté ; Sur le second moyen de cassation, pris de la violation des articles 121-6 et 121-7 du code pénal, L. 241-3 4° et L. 241-9 du code de commerce, 2, 3, 427, 485, 512, 591 et 593 du code de procédure pénale ; " en ce que l'arrêt infirmatif attaqué a déclaré Marie-Esther X..., épouse Y..., coupable de complicité d'abus de biens sociaux ; " aux motifs que l'ensemble des éléments recueillis au cours de l'enquête a clairement démontré qu'Ali Y..., qui était employé en qualité de responsable technique au sein de la SARL SCE, mais qui percevait en réalité une rémunération excédant largement celle prévue par la convention collective du bâtiment et nettement supérieure à celle du gérant, Mehmet Y..., et qu'il s'allouait de surcroît, sous forme de primes, une partie des résultats de la SARL, était le véritable patron et dirigeant de l'entreprise et exerçait en réalité tous les pouvoirs inhérents à l'administration, à la gestion, au fonctionnement et contrôle de l'entreprise et au recrutement du personnel, nonobstant la désignation de son père, Mehmet Y..., en qualité de gérant en titre, et, d'autre part, que ce dernier, qui s'exprimait difficilement en langue française et exerçait en réalité un emploi de maçon et chef de chantier, ignorait tout du fonctionnement tant de la société SCE que des SCI Cebas et Eden House et ne servait que de prête-nom à son fils et se bornait à signer les papiers qui lui étaient présentés par Marie-Esther Y..., employée en qualité de secrétaire au sein de la SCE ; que l'enquête diligentée par la DIPJ, les rapports des expertises comptables ordonnées par le tribunal de commerce et l'analyse des comptes bancaires personnels d'Ali Y...à la Société générale et de Marie-Esther Y...au Crédit agricole et à la Société générale ont, par ailleurs, démontré qu'Ali Y..., en sa qualité de gérant de fait, avait effectué sans contrepartie de très nombreux prélèvements sur les comptes bancaires de la SARL SCE ouverts à la Banque populaire de l'Ouest, au Crédit agricole du Finistère et à la Société générale, dont le montant totalisant une somme de 353 981, 60 euros avait contribué, pour une large part, à obérer la situation financière de la société et conduit à son redressement judiciaire ; que de la même manière, l'enquête a démontré qu'Ali Y..., qui s'était octroyé lui-même des rémunérations excessives, avait fait bénéficier son épouse, Marie-Esther Y..., dont la présence dans les locaux de l'entreprise était estimée, par les salariés, à une moyenne de deux heures par jour, d'une prime de bilan de 25 665 euros en décembre 2005 puis, à partir du 1er février 2006, d'une augmentation substantielle de sa rémunération, qui avait été portée à compter de cette date, de 1 430 euros à 4 507 euros par mois, alors que la SCE connaissait à cette époque d'importantes difficultés financières ; qu'indépendamment de ces prélèvements opérés sans contrepartie sur les comptes de la SCE, poursuivis sous la qualification d'abus de biens sociaux à l'encontre d'Ali Y..., seul, en qualité d'auteur principal, l'enquête et les opérations d'expertise ont démontré que la SARL SCE avait également, entre 2002 et 2005, supporté indûment la charge de dettes qui incombaient normalement aux deux SCI Eden House et Cebas, dans lesquelles Marie-Esther Y...était associée à 99 % et gérante, alors qu'il n'existait aucun lien juridique entre la SARL SCE et les SCI pouvant justifier ces opérations ; qu'il ressortait ainsi de l'enquête, d'une part, que la SARL SCE avait réglé sans contrepartie, entre 2002 et 2005, pour un montant de 83 865 euros, les charges de la SCI Eden House, et, d'autre part, que la SCI Cebas, dans laquelle Marie-Esther Y...était également gérante et détentrice du capital à 99 %, restait redevable envers la SARL SCE depuis 2003 du montant d'une facture de travaux de 34 000 euros, établie en 2002, facture qui n'apparaissait pas dans la comptabilité de la SCI Cebas et qui n'avait fait l'objet d'aucune réclamation de la part de la SARL SCE ; que la matérialité de ces faits n'a pas été contestée par Ali Y..., qui n'a fourni aucune explication, se bornant à déclarer qu'il fallait poser la question à son épouse ; que Marie-Esther Y..., à laquelle il était ainsi reproché d'avoir aidé et assisté son mari, Ali Y..., dans la commission de ces faits qualifiés à l'égard de celui-ci, d'abus de biens sociaux, n'a pas davantage contesté la matérialité des faits, expliquant au contraire qu'il ne s'agissait que d'avances faites par la SARL SCE à la SCI Eden House, qui ne disposait pas de trésorerie et que ces avances avaient été ensuite remboursées par la SCI à la SARL SCE ; qu'elle se disait consciente du caractère anormal de ces avances tout en précisant que les décisions finales étaient prises par son mari et son beau-père et qu'elle n'avait pas profité de cet argent à titre personnel ; que le règlement par la SARL SCE de ces avances sans justification ni contrepartie, qui témoigne de la confusion systématique des patrimoines des sociétés SCE et de la SCI Eden House à la gestion desquelles Marie-Esther Y...participait et était directement intéressée en sa qualité respectivement d'actionnaire et secrétaire de la SCE, et d'associée et gérante de la SCI, s'analyse par conséquent en un acte manifestement contraire à l'intérêt social de la SARL SCE, constitutif à l'égard d'Ali Y..., en sa qualité de dirigeant de fait de la SCE, d'un abus des biens et du crédit de la société pour favoriser la SCI Eden House ; que le remboursement ultérieur de ces sommes au 30 septembre 2005, en l'absence de paiement des intérêts dûs sur ces avances est sans incidence sur l'existence de l'infraction ; qu'en raison de sa qualité d'épouse du dirigeant de fait de la SCE et du rôle de secrétaire qu'elle exerçait au sein de la société, il est manifeste que le règlement par la SCE des charges qui incombaient normalement à la SCI Eden House dont elle était la gérante n'a pu s'effectuer qu'à sa demande et avec son concours et son assentiment ; que c'est donc à juste titre que le tribunal a retenu de ce chef sa participation volontaire à la commission par son mari du délit d'abus de biens sociaux au préjudice de la SARL SCE ; que de même, le non-recouvrement par la SCE du montant d'une facture de travaux de 34 000 euros due par la SCI Cebas depuis 2002, et dont il n'était retrouvé aucune trace dans la comptabilité de la société civile qu'elle dirigeait, atteste tout autant de la confusion des patrimoines des deux entités et de la volonté commune de leurs dirigeants, respectivement de fait et de droit, de favoriser les intérêts et le patrimoine de la société civile au détriment de ceux de la SARL SCE et caractérise en conséquence, à l'encontre du dirigeant de fait de la SCE, qui a sciemment négligé de recouvrer le montant de cette créance sur la SCI, un abus de biens sociaux, et à l'encontre de Marie-Esther Y..., qui a omis sciemment de faire enregistrer dans la comptabilité de la SCI les écritures comptables se rapportant à cette dette envers la SCE, un acte de complicité par aide et assistance dans les termes de la prévention ; que le jugement sera donc infirmé de ce chef et Marie-Esther Y...déclarée coupable de complicité du délit d'abus de biens sociaux commis de ce chef par Ali Y...; qu'outre ces anomalies, l'expertise judiciaire diligentée par M. Z..., et Mme A..., a également démontré que la SARL SCE avait réalisé, en 2002, les travaux de clos, couvert, cloisonnements et menuiseries etc des bâtiments (constituant son siège social), édifiés sur un terrain situé 56, rue Hervé de Québriant à Landerneau, et dont l'achat avait été comptabilisé dans les comptes de la SCI Cebas ; que l'ensemble des travaux de construction de ces bâtiments, qui sont occupés par la SARL SCE en vertu d'un bail commercial consenti par la SCI Cebas, moyennant un loyer mensuel de 800 euros HT, ainsi réalisés par la SARL SCE, ont été facturés à la SCI Cebas suivant un devis de base s'établissant à 49 769, 22 euros et trois factures (avec mention payées) totalisant 49 819, 22 euros ; que l'expert, après avoir évalué le coût de ces travaux en valeur 2002, a estimé qu'ils ressortaient à une valeur réelle de 108 260 euros TTC, de sorte que le sous-facturé par la SCE envers la SCI Cebas s'élevait à 58 441, 06 euros TTC, et relevé, d'autre part, que le loyer pratiqué et mis à la charge de la SCE selon le bail commercial était largement excédentaire ; que de la même manière, il ressortait de l'expertise judiciaire que la SCE avait réalisé sur un terrain Kergriess à Landerneau la construction de quatre maisons, qui avaient été vendues par la SCI Eden House pour un montant facturé de 694 709 euros HT ; que les travaux d'entreprise générale sur ces quatre lots ont été réalisés par la SCE suivant un devis global du 28 janvier 2005 s'établissant à 480 000 euros TTC et ont été ainsi facturés par la SCE à la SCI Cebas pour un montant global de 504 255, 45 euros TTC alors que la valorisation objective de ces travaux ressortait selon l'expert à 612 784, 10 euros TTC, et correspondait à une sous-facturation en faveur de la SCI s'établissant à 108 528, 65 euros TTC ; que si Ali Y...et son épouse ont chacun, au cours de l'enquête, contesté la réalité de ces sous-facturations, au profit des sociétés civiles, les estimations faites par l'expert dans son rapport provisoire établi en janvier 2007, qui leur a été dûment communiqué, n'ont donné lieu à aucune contestation ou observation, ni de la part du dirigeant de fait de la SCE ni de la part de la gérante des deux SCI ; qu'en conséquence, et en l'absence de tout élément de preuve contraire, propre à remettre en cause les conclusions de l'expertise judiciaire, les sous-facturations telles que chiffrées par l'expert seront donc tenues pour exactes ; que l'importante minoration consentie par la SCE sur le coût des travaux réalisés au profit des deux SCI dirigées par Marie-Esther Y..., qui atteste de l'imbrication matérielle des patrimoines des trois sociétés, ne peut s'expliquer que par la volonté conjointe et commune des époux Y...de favoriser le patrimoine des deux sociétés civiles au détriment des intérêts de la SARL SCE et par le rôle qu'exerçait Marie-Esther Y...au sein respectivement de ces deux entités ; que c'est donc à juste titre que le tribunal a retenu que les sous-facturations de travaux consenties par la SCE aux sociétés civiles caractérisaient à l'égard du dirigeant de fait de la SCE, un acte d'abus de biens sociaux et à l'encontre de son épouse, Marie-Esther Y..., en sa qualité de gérante de deux sociétés civiles, un acte de coopération coupable constituant la complicité ; que la culpabilité de Marie-Esther Y...sera donc retenue pour l'ensemble des faits visés à la prévention (arrêt, pages 4 à 7) ; " 1) alors que les juridictions correctionnelles ne peuvent ajouter aux faits de la prévention, lesquels doivent rester tels qu'ils ont été retenus dans l'acte de saisine, à moins que le prévenu ait accepté d'être jugé sur des faits nouveaux ; qu'en l'espèce, il résulte des termes de la prévention qu'il était exclusivement reproché à Marie-Esther Y...de s'être rendue complice du délit d'abus de biens sociaux reproché à son mari Ali Y...« en l'aidant ou en l'assistant dans la commission de l'infraction, en l'espèce en faisant régler sans justification les charges de la SCI Eden House par la SARL SCE, pour un montant de 83 865 euros, en ne réglant pas une dette de la SCI Cebas d'un montant de 34 000 euros et en faisant effectuer par la SARL SCE des travaux qu'elle savait sous facturés au profit des deux SCI » ; qu'en se déterminant par la circonstance que le règlement par la SCE des charges qui incombaient normalement à la SCI Eden House dont Marie-Esther Y...était gérante n'a pu s'effectuer qu'à la demande de cette dernière, la cour d'appel, qui a retenu à la charge de la demanderesse des faits excédant les limites de la prévention, et sur lesquels il n'apparaît pas que l'intéressée ait accepté d'être jugée, à savoir un ordre ou une instruction donnée à son mari de faire supporter les charges de la SCI Eden House par la société SCE, a violé l'article 388 du code de procédure pénale ; " 2) alors subsidiairement que la complicité par provocation suppose que le complice ait le pouvoir de donner à l'auteur principal l'ordre d'exécuter l'infraction ; qu'ainsi, en se bornant à énoncer que le règlement par la SCE des charges qui incombaient normalement à la SCI Eden House dont Marie-Esther Y...était gérante n'avait pu s'effectuer qu'à la demande de cette dernière, pour en déduire que l'intéressée devait être déclarée coupable de complicité d'abus de biens sociaux, sans indiquer en quoi, en ses qualités d'épouse d'Ali Y..., de secrétaire et de gérante des sociétés civiles bénéficiaires, la prévenue avait le pouvoir de donner à son mari l'ordre de faire supporter les charges de la SCI Eden House par la SARL SCE, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale ; " 3) alors qu'il appartient aux juges du fond d'indiquer en quoi a consisté l'acte de complicité reproché au prévenu ; qu'ainsi, en se bornant à énoncer que le règlement par la SCE des charges qui incombaient normalement à la SCI Eden House dont Marie-Esther Y...était gérante n'avait pu s'effectuer qu'avec le concours et l'assentiment de celle-ci, pour en déduire que l'intéressée devait être déclarée coupable d'abus de biens sociaux, sans indiquer en quoi auraient consisté ce concours et cet assentiment, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale ; " 4) alors que seul un acte positif et antérieur ou concomitant à la commission de l'infraction principale peut caractériser la complicité par aide ou assistance ; qu'en l'espèce, pour déclarer Marie-Esther Y...coupable de complicité d'abus de biens sociaux en ce qui concerne le non-recouvrement par la SCE du montant d'une facture de travaux de 34 000 euros due par la SCI Cebas, la cour d'appel s'est déterminée par la circonstance qu'elle avait omis sciemment de faire enregistrer dans la comptabilité de la SCI les écritures comptables se rapportant à cette dette envers la société SCE ; qu'en l'état de ces énonciations, qui ne tendent à relever à la charge de la prévenue qu'une simple abstention, au demeurant postérieure au détournement proprement dit, la cour d'appel n'a pas justifié légalement sa décision ; " 5) alors que seul un acte positif est susceptible de caractériser la complicité punissable ; que s'agissant des travaux exécutés par la société SCE au profit des deux SCI dirigées par Marie-Esther Y..., la cour d'appel s'est bornée à énoncer, d'une part, que l'importante minoration consentie par la société SCE sur le coût de ces travaux ne peut s'expliquer que par la volonté conjointe et commune des époux Y...de favoriser le patrimoine des deux sociétés civiles au détriment des intérêts de la SARL SCE et par le rôle qu'exerçait Marie-Esther Y...au sein, respectivement, de ces deux entités, d'autre part, que ces sous-facturations caractérisent un acte de « coopération coupable » constituant la complicité reprochée à la prévenue ; qu'en l'état de ces énonciations, qui ne caractérisent aucun acte positif de complicité, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision " ; Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel, qui n'a pas excédé sa saisine, a, sans insuffisance ni contradiction, caractérisé en tous ses éléments, tant matériels qu'intentionnel, le délit de complicité d'abus de biens sociaux dont elle a déclaré la prévenue coupable ; D'où il suit que le moyen, qui se borne à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne saurait être admis ; Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ; REJETTE le pourvoi ; Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ; Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Dulin conseiller le plus ancien faisant fonction de président en remplacement du président empêché, Mme Nocquet conseiller rapporteur, M. Rognon conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : Mme Randouin ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
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