LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par : - X... Christian, contre l'arrêt de la cour d'appel de BESANÇON, chambre correctionnelle, en date du 23 octobre 2008, qui, pour abus de biens sociaux, l'a condamné à six mois d'emprisonnement avec sursis, 10 000 euros d'amende et cinq ans de faillite personnelle ; Vu le mémoire produit ; Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 241-3 du code de commerce, 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ; "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Christian X... coupable des faits d'abus de biens sociaux qui lui sont reprochés ; "aux motifs qu'il est reproché à Christian X..., en sa qualité de gérant de fait de la SARL Maison de l'automobile 70, d'avoir opéré des transferts de fonds de cette société vers son entreprise personnelle sans que ces transferts n'aient été légitimés par une facturation ; que le ministère public a expressément abandonné les autres fondements de la poursuite pour abus de biens sociaux visés par la prévention ; que Christian X... était le gérant de fait de la société Maison de l'automobile 70 et en contrôlait le fonctionnement dans sa totalité ; qu'il a délibérément assuré la trésorerie de sa propre entreprise Espace Clémencelle par des transferts de fonds de la société, non causés aux dates auxquelles ils étaient faits, au seul profit d'Espace X... et en parfaite connaissance de cause ; que ce faisant, il s'est rendu coupable du délit d'abus de biens sociaux susvisé ; "et aux motifs adoptés qu'il n'existe pas d'éléments suffisants concernant les autres éléments constitutifs de l'infraction et notamment l'utilisation gratuite des outillages et matières premières de la société Maison de l'automobile 70, l'utilisation à des fins personnelles des véhicules automobiles et celle de la carte bancaire de cette société, le ministère public abandonnant par ailleurs ses charges en ce qui concerne ces deux derniers points ; "alors que, d'une part, par motifs propres comme adoptés, la cour d'appel a relaxé le prévenu des faits visés par la prévention sous le chef d'abus de biens sociaux et relatifs aux faits autres que les transferts de fonds (fonctionnement de la société Espace Clémencelle, utilisation de véhicules à des fins personnelles et utilisation de la carte bancaire de la société) ; qu'en confirmant le jugement déclarant le prévenu coupable des faits d'abus de biens sociaux visés par la prévention, la cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction entre ses motifs et son dispositif ; "alors que, d'autre part, en confirmant la déclaration de culpabilité du chef d'abus de biens sociaux pour l'ensemble des faits visés par la prévention sans se prononcer sur certains de ces faits - fonctionnement de la société Espace Clémencelle, utilisation de véhicules à des fins personnelles et utilisation de la carte bancaire de la société - et sans répondre sur ce point aux conclusions du prévenu, la cour d'appel a privé sa décision de motifs et a violé l'article 593 du code de procédure pénale" ; Attendu qu'en confirmant le jugement en ce qu'il avait déclaré le prévenu coupable du délit d'abus de biens sociaux, la cour d'appel a limité la déclaration de culpabilité aux seuls détournements portant sur des transferts de fonds illicites ; D'où il suit que le moyen ne saurait être accueilli ; Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 241-3 du code de commerce, 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ; "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Christian X... coupable des faits d'abus de biens sociaux qui lui sont reprochés ; "aux motifs que Christian X... affirme que son entreprise personnelle effectuait des travaux en sous-traitance pour la société Maison de l'automobile 70 et que la société le payait au fur et à mesure de ses propres besoins, pour régler notamment les salaires, les charges sociales, les loyers, le téléphone et les assurances ; que cette technique était adoptée, selon Christian X..., pour éviter toute velléité de saisie des créanciers antérieurs, ce souci d'échapper aux créanciers ayant été à l'origine même de la création de la société Maison de l'automobile 70 ; que s'il est établi par les divers témoignages que Christian X... effectuait des travaux de sous-traitance pour le compte de la société, les flux financiers de Maison de l'automobile 70 vers Christian X... n'étaient cependant fondés ni sur un contrat écrit définissant la nature des prestations fournies par Espace X..., ni sur des bons de commande ni sur des factures précisant la nature des prestations facturées, la date de ces prestations, le mode de calcul du prix de ces prestations ; qu'en cours de procédure, Christian X... a fourni, à titre de factures, des documents à en-tête d'Espace X..., adressés à Maison de l'automobile, mentionnant une somme globale trimestrielle, voire annuelle, sous l'intitulé: "prestation technique et commerciale" ; que ces documents, qui ne comportent aucune des précisions devant figurer sur des factures et ne corroborent pas les affirmations de Christian X... selon lesquelles la facturation était faite en heures de travail, font en outre apparaître qu'il n'existait aucune corrélation dans le temps entre les versements opérés par Maison de l'automobile 70 et leur établissement, à titre de régularisation comptable ultérieure ; que les paiements faits par la société Maison de l'automobile 70 à Espace X... apparaissaient dans la comptabilité de la société au poste "acompte fournisseur commande" (409100), ce qui confirme s'il en était besoin, qu'il s'agissait de règlements de prestations non réalisées ; que cette méthode de gestion est également corroborée par les propres déclarations susvisées de Christian X..., qui, en liant la périodicité des transferts de fonds à l'apparition des besoins financiers de son entreprise personnelle, démontre qu'ils n'étaient destinés qu'à assurer la trésorerie de son entreprise, sans rapport avec la réalisation de prestations ; que, sur la corrélation entre le chiffre d'affaires d'Espace X... et les factures établies par la Maison de l'automobile 70, Christian X... verse aux débats une expertise comptable privée qu'il a fait réaliser pour démontrer une parfaite corrélation, sur le plan comptable, entre le total des transferts de fonds annuels et les prestations résultant des documents qu'il a versés au dossier à titre de factures ; que, d'une part, la régularisation comptable a posteriori d'opérations financières intervenues dans le cours d'un exercice ne démontre pas la régularité des flux financiers au moment où ils se sont produits ; que, d'autre part, les chiffres d'affaires retenus par l'expert mandaté par Christian X... ne correspondent pas à ceux qui figurent dans les comptes de résultat de l'entreprise Espace Clémencelle versés au dossier ; que les enquêteurs ont fait un compte précis des flux financiers intervenus entre la société et l'entreprise personnelle de Christian X... et ont relevé un total de paiements de 453 225,69 euros au cours des années 2000 à 2002 incluse pour une facturation atteignant 325 953,72 euros sur la même période ; que le paiement anticipé par une société de prestations non encore réalisées, fondé sur la seule volonté de subvenir aux besoins financiers d'une entreprise personnelle d'un gérant de la société, en dehors de tout profit pour elle-même, est un usage des biens de la société contraire à son intérêt constitutif du délit d'abus de biens sociaux défini et réprimé par l'article L. 241-3 du code de commerce ; que Christian X... était le gérant de fait de la société Maison de l'automobile 70 et en contrôlait le fonctionnement dans sa totalité ; qu'il a délibérément assuré la trésorerie de sa propre entreprise Espace Clémencelle par des transferts de fonds de la société, non causés aux dates auxquelles ils étaient faits, au seul profit d'Espace X... et en parfaite connaissance de cause ; que ce faisant, il s'est rendu coupable du délit d'abus de biens sociaux susvisé, sans pouvoir se prévaloir des régularisations comptables auxquelles il procédait annuellement ; qu'il ne peut pas plus se prévaloir de l'acceptation de ses comptes par l'administration fiscale pour soutenir qu' il n'y avait pas d'opération frauduleuse entre la société et son entreprise personnelle, le supplément d'information ordonné par le tribunal ayant révélé que le contrôle fiscal avait été partiel, limité aux seules déclarations de TVA de la société ; "alors que, d'une part, le paiement anticipé de prestations exécutées par une autre société ne caractérise pas, à lui seul, l'acte contraire à l'intérêt social, élément constitutif du délit d'abus de biens sociaux ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt que la société Espace Clémencelle effectuait des travaux de sous-traitance pour le compte de la société Maison de l'automobile 70 et que les transferts de fonds constituaient des paiements anticipés de ces prestations ; qu'en se bornant à relever que la société Maison de l'automobile 70 avait effectué hors de tout profit ces paiements anticipés sans constater, au-delà de cette absence de profit, en quoi ces paiements, qui trouvaient leur contrepartie dans les prestations futures, étaient contraires à l'intérêt de la société, la cour d'appel a violé l'article L. 241-3 du code de commerce ; "alors que, d'autre part, la seule circonstance que le paiement de prestations réellement fournies à la société n'ait pas donné lieu à une facturation précise et complète ne fait pas de ce paiement un abus de biens sociaux ; qu'en se bornant à constater que le paiement des prestations exécutées par la société Espace Clémencelle donnaient lieu à des facturations trimestrielles insuffisamment détaillées, la cour d'appel a violé l'article L. 241-3 du code de commerce ; "alors qu'en toute hypothèse, le prévenu faisait valoir que les enquêteurs avaient commis une erreur en ne prenant pas en compte les factures établies postérieurement à la clôture des comptes et qui, conformément au plan comptable, doivent y être rattachées ; qu'en se bornant à relever que les enquêteurs avaient relevé un total de paiement de 453 225,69 euros pour une facturation atteignant 325 953,72 euros, et à constater ainsi implicitement des paiements non causés, sans se prononcer sur le point de savoir si les factures émises après la clôture des comptes avaient été prises en considération, la cour d'appel n'a pas légalement motivé sa décision" ; Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie et caractérisé en tous ses éléments, tant matériels qu'intentionnel, le délit d'abus de biens sociaux dont elle a déclaré le prévenu coupable ; D'où il suit que le moyen, qui se borne à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne saurait être admis ; Mais, sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles 111-3 du code pénal, L. 242-6 et L. 653-3, L. 653-4, L. 653-5 du code de commerce, défaut de motifs, manque de base légale, violation du principe de la légalité des peines ; "en ce que la cour d'appel a déclaré Christian X... coupable d'abus de biens sociaux et a prononcé sa faillite personnelle ; "alors que nul ne peut être condamné pour une peine qui n'est pas prévue par la loi ; que la sanction de la faillite personnelle n'étant pas prévue à titre de sanction de l'infraction d'abus de biens sociaux, la cour d'appel a violé les textes et principe précités ; "alors qu'en tout état de cause, la faillite personnelle ne peut être prononcée à l'égard du dirigeant d'une personne morale placée en redressement ou en liquidation judiciaire que si l'intéressé a commis l'une des fautes ayant contribué à l'état de cessation des paiements mentionnées à l'article L. 652-1 du code de commerce ou l'un des agissements visés par l'article L. 653-5 du même code ; qu'en n'établissant pas que les transferts de fonds visés par la prévention aient constitué l'une de ces fautes ou manquements, la cour d'appel a violé les articles L. 653-4 et L. 653-5 du code de commerce" ; Vu l'article 111-3 du code pénal ; Attendu que nul ne peut être puni d'une peine qui n'est pas prévue par la loi ; Attendu qu'après avoir déclaré Christian X... coupable d'abus de biens sociaux, l'arrêt attaqué, confirmant le jugement, prononce à son encontre la faillite personnelle ; Mais attendu qu'en infligeant une peine complémentaire non prévue par l'article L. 241-3 du code de commerce réprimant le délit reproché, la cour d'appel a méconnu le texte susvisé et le principe ci-dessus rappelé ; D'où il suit que la cassation est encourue de ce chef ; Par ces motifs : CASSE et ANNULE, par voie de retranchement, en ses seules dispositions ayant condamné Christian X... à la faillite personnelle pendant cinq ans, l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Besançon, en date du 23 octobre 2008, toutes autres dispositions étant expressément maintenues ; DIT n'y avoir lieu à renvoi ; ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel de Besançon et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ; Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ; Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Dulin conseiller le plus ancien faisant fonction de président en remplacement du président empêché, Mme Slove conseiller rapporteur, M. Rognon conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : M. Souchon ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
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