LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Coopérative Banque populaire Lorraine Champagne (la banque) a consenti le 8 janvier 1999 deux prêts à la société en nom collectif X... Y... devenue Z... Y... puis A... A... (la société) constituée le 28 octobre 1998 entre MM. X... et Y... pour l'exploitation d'un fonds de commerce, puis, le 30 novembre 2000, un nouveau concours financier ; que M. X... a vendu ses parts le 30 mai 2000 à M. Z... qui les a cédées ultérieurement à M. Abderhaman A... ; que M. Y... a cédé les siennes le 3 octobre 2002 à M. Laziz A... ; que la société ayant cessé ses remboursements, la banque l'a assignée en paiement ainsi que MM. Y... et Z... ; que la société a été mise en redressement puis liquidation judiciaires les 2 décembre 2003 et 9 mars 2004 ; que M. Y... a seul interjeté appel du jugement réputé contradictoire condamnant les deux cautions ; Sur le moyen unique du pourvoi principal : Attendu que M. Y... fait grief à l'arrêt de le condamner solidairement à payer certaines sommes au titre des trois prêts, alors, selon le moyen : 1° / que ne donne pas de base légale à sa décision une cour d'appel qui accueille une demande en paiement formée par une banque à l'encontre d'emprunteurs lui reprochant d'avoir manqué à son obligation de conseil, sans rechercher si ces derniers pouvaient être considérés comme emprunteurs avertis et dans la négative si la banque les avait alertés sur l'importance du risque encouru, et avait rempli son devoir de mise en garde ; qu'ainsi, dès lors qu'il ne résulte d'aucune constatation de l'arrêt que M. Y..., associé indéfiniment et solidairement responsable du passif social de la société en nom collectif emprunteuse, n'aurait pas été un emprunteur profane, la cour d'appel, qui n'a pas recherché si l'emprunteur avait été alerté sur les risques de l'endettement nés de l'octroi du prêt, et si la banque avait ainsi satisfait à son devoir de mise en garde, n'a pas justifié légalement sa décision au regard de l'article 1147 du code civil ; 2° / qu'en se bornant à constater que la déconfiture de la société n'était pas prévisible ou inéluctable au moment de la création de cette société, le 28 octobre 1998, la cour d'appel n'a pas justifié du respect par la banque de son devoir de conseil lors de l'octroi plus de deux ans plus tard le 30 novembre 2000 du prêt n° 8786411 d'un montant de 200 000 francs au taux de 7, 80 %, privant sa décision de toute base légale au regard de l'article 1147 du code civil ; Mais attendu que dans ses écritures d'appel, M. Y... se bornait à mettre en cause la responsabilité de la banque à l'égard de la société ; D'où il suit que le moyen, nouveau et mélangé de fait et de droit, est irrecevable ; Mais, sur le premier moyen du pourvoi incident, qui est recevable : Vu l'article 14 du code de procédure civile ; Attendu que nulle partie ne peut être jugée sans avoir été entendue ou appelée ; Attendu qu'après avoir constaté que M. Z... n'avait pas été assigné et n'avait pas constitué avoué, l'arrêt prononce condamnation contre lui ; Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le second moyen du pourvoi incident : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a prononcé condamnation contre M. Z..., l'arrêt rendu le 5 décembre 2006, entre les parties, par la cour d'appel de Nancy ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nancy, autrement composée ; Condamne M. Y... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes respectives de M. Y... et de la société Coopérative Banque populaire Lorraine Champagne ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit décembre deux mille huit. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Choucroy-Gadiou-Chevallier, avocat aux Conseils pour M. Y.... Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné solidairement Monsieur Didier Y... et Monsieur Fernando Z..., à payer à la BANQUE POPULAIRE LORRAINE CHAMPAGNE :- au titre du prêt n° 8786411 la somme de 21 245, 54 euros avec intérêts au taux contractuel de 7, 80 % à compter du 12 novembre 2002,- au titre du prêt n° 8846989 la somme de 124 514, 76 euros avec intérêts au taux contractuel de 5, 10 % à compter du 12 novembre 2002,- au titre du prêt n° 8846990 la somme de 33 127, 15 euros avec intérêts au taux contractuel de 3, 25 % à compter du 12 novembre 2002 ; AUX MOTIFS QUE pour démontrer l'insuffisance de trésorerie, Monsieur Didier Y... affirme faussement que le prix du fonds de commerce acquis par la SNC Z... Y... s'élevait à 2 000 000 de francs alors qu'il résulte de l'acte de vente du 8 janvier 1999 qu'il était fixé à 1 725 000 francs ; qu'au départ, la SNC X... Y... disposait d'un fonds de roulement de 82 500 francs ; que les premières échéances impayées datent de juillet 2002 alors que l'acquisition du fonds de commerce remonte à janvier 1999, soit trois ans et demi plus tard ; que l'ouverture du redressement judiciaire n'est intervenue que le 2 décembre 2003, soit près de 5 ans après le début de l'exploitation ; qu'au moment de la création de la SNC X... Y..., sa déconfiture n'était donc ni prévisible ni inéluctable ; qu'il n'appartient pas à une banque de se substituer au chef d'entreprise pour apprécier la rentabilité d'un projet ; qu'aucun manquement de la BANQUE POPULAIRE LORRAINE CHAMPAGNE à son devoir de conseil n'est établi ; ALORS QUE ne donne pas de base légale à sa décision une Cour d'Appel qui accueille une demande en paiement formée par une banque à l'encontre d'emprunteurs lui reprochant d'avoir manqué à son obligation de conseil, sans rechercher si ces derniers pouvaient être considérés comme emprunteurs avertis et dans la négative si la banque les avait alertés sur l'importance du risque encouru, et avait rempli son devoir de mise en garde ; qu'ainsi, dès lors qu'il ne résulte d'aucune constatation de l'arrêt que Monsieur Didier Y..., associé indéfiniment et solidairement responsable du passif social de la société en nom collectif emprunteuse, n'aurait pas été un emprunteur profane, la Cour d'Appel, qui n'a pas recherché si l'emprunteur avait été alerté sur les risques de l'endettement né de l'octroi du prêt, et si la banque avait ainsi satisfait à son devoir de mise en garde, n'a pas justifié légalement sa décision au regard de l'article 1147 du Code Civil ; ET ALORS, EN OUTRE, QU'en se bornant à constater que la déconfiture de la SNC X... Y... n'était pas prévisible ou inéluctable au moment de la création de cette société, le 28 octobre 1998, la Cour d'Appel n'a pas justifié du respect par la banque de son devoir de conseil lors de l'octroi plus de deux ans plus tard le 30 novembre 2000 du prêt n° 8786411 d'un montant de 200 000 francs au taux de 7, 80 %, privant sa décision de toute base légale au regard de l'article 1147 du Code Civil. Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour M. Escriba Z.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné Monsieur Z..., solidairement avec Monsieur Didier Y..., à payer diverses sommes à la BANQUE POPULAIRE LORRAINE CHAMPAGNE au titre de prêts accordés par cette banque ; ALORS QUE nul ne peut être condamné s'il n'a été régulièrement appelé à l'instance ; qu'il appartient donc au juge de rechercher, au besoin d'office, si les parties défaillantes ont été régulièrement assignées ; qu'au cas d'espèce, la Cour d'appel a constaté que, comme en première instance, Monsieur Z..., n'avait été ni présent ni représenté ; en le condamnant solidairement avec Monsieur Y... à verser diverses sommes à la BANQUE POPULAIRE LORRAINE CHAMPAGNE, sans rechercher, d'office, s'il avait été régulièrement assigné, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 2 du nouveau Code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné solidairement Monsieur Didier Y... et Monsieur Fernando Z... à payer à la BANQUE POPULAIRE LORRAINE CHAMPAGNE :- au titre du prêt n° 8786411 la somme de 21. 245, 54 euros avec intérêt au taux contractuel de 7, 80 % à compter du 12 novembre 2002,- au titre du prêt n° 8846989 la somme de 124. 514, 76 euros avec intérêts au taux contractuel de 5, 10 % à compter du 12 novembre 2002,- au titre du prêt n° 8846990 la somme de 33. 127, 15 euros avec intérêts au taux contractuel de 3, 25 % à compter du 12 novembre 2002 ; AUX MOTIFS QUE " pour démontrer l'insuffisance de trésorerie, Monsieur Didier Y... affirme faussement que le prix du fonds de commerce acquis par la SNC Z... Y... s'élevait à 2. 000. 000 de francs alors qu'il résulte de l'acte de vente du 8 janvier 1999 qu'il était fixé à 1. 725. 000 francs ; qu'au départ, la SNC X... Y... disposait d'un fonds de roulement de 82. 500 francs ; que les premières échéances impayées datent de juillet 2002 alors que l'acquisition du fonds de commerce remonte à janvier 1999, soit trois ans et demi plus tard ; que l'ouverture du redressement judiciaire n'est intervenue que le 2 décembre 2003, soit près de 5 ans après le début de l'exploitation ; qu'au moment de la création de la SNC X... Y..., sa déconfiture n'était donc ni prévisible ni inéluctable ; qu'il n'appartient pas à la banque de se substituer au chef d'entreprise pour apprécier la rentabilité d'un projet ; qu'aucun manquement de la BANQUE POPULAIRE LORRAINE CHAMPAGNE à son devoir de conseil n'est établi " ; ALORS QUE ne donne pas de base légale à sa décision une Cour d'appel qui accueille une demande en paiement formée par une banque à l'encontre d'emprunteurs lui reprochant d'avoir manqué à son obligation de conseil, sans rechercher si ces derniers pouvaient être considérés comme emprunteurs avertis et dans la négative si la banque les avait alertés sur l'importance du risque encouru, et avait rempli son devoir de mise en garde ; qu'ainsi, dès lors qu'il ne résulte d'aucune constatation de l'arrêt que Monsieur Fernando Z... C..., associé indéfiniment et solidairement responsable du passif social de la société en nom collectif emprunteuse, n'aurait pas été un emprunteur profane, la Cour d'appel, qui n'a pas recherché si l'emprunteur avait été alerté sur les risques de l'endettement né de l'octroi du prêt, et si la banque avait ainsi satisfait à son devoir de mise en garde, n'a pas justifié légalement sa décision au regard de l'article 1147 du Code civil ; ET ALORS, EN OUTRE, QU'en se bornant à constater que la déconfiture de la SNC X... Y... n'était pas prévisible ou inéluctable au moment de la création de cette société, le 28 octobre 1998, la Cour d'appel n'a pas justifié du respect par la banque de son devoir de conseil lors de l'octroi plus de deux ans plus tard le 30 novembre 2000 du prêt n° 8786411 d'un montant de 200. 000 francs au taux d e 7, 80 %, privant sa décision de toute base légale au regard de l'article 1147 du Code civil.
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