LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique : Vu l'article 145 du code de procédure civile ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Pocheco ayant, le 21 octobre 2005, assigné en référé la société Ordosoftware, aux droits de laquelle vient la société Prodware, en demandant sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile l'institution d'une expertise, le président d'un tribunal de commerce a dit n'y a voir lieu à référé par ordonnance du 24 février 2006 ; Attendu que, pour rejeter la demande, l'arrêt retient que la cour d'appel n'est pas compétente pour statuer sur la mesure d'instruction demandée, le juge du fond ayant été saisi du litige par assignation du 15 mars 2006 ; Qu'en statuant ainsi, alors que l'absence d'instance au fond, qui constitue une condition de recevabilité de la demande, doit s'apprécier à la date de la saisine du juge, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 4 octobre 2007, entre les parties, par la cour d'appel de Douai ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Douai, autrement composée ; Condamne la société Prodware aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Prodware ; la condamne à payer à la société Pocheco la somme de 2 500 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du cinq février deux mille neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par Me Georges, avocat aux Conseils pour la société Pocheco. Il est fait grief à l'arrêt attaqué, statuant sur appel d'une ordonnance disant n'y avoir lieu à ordonner en référé une mesure d'instruction in futurum, D'AVOIR déclaré son incompétence pour statuer sur la mesure d'instruction demandée, AUX MOTIFS QUE le 19 octobre 2005, la société Pocheco a fait constater par huissier différents dysfonctionnements avant de saisir, en vue d'obtenir la désignation d'un expert, le président du tribunal de commerce, lequel a rendu l'ordonnance de référé du 24 février 2006 attaquée ; que le 15 mars 2006, la société Ordosoftware a assigné la société Pocheco devant le tribunal de commerce de Nanterre en vue d'obtenir sa condamnation à lui payer les factures de l'année 2004 ; que par jugement du 9 février 2007, cette juridiction s'est déclarée compétente mais a sursis à statuer dans l'attente du présent arrêt ; que la compétence du juge des référés sur l'article 145 du nouveau Code de procédure civile cesse dès qu'un juge du fond est saisi (comme l'a jugé la Cour de cassation, 2ème chambre civile, 24 octobre 1990, Bull. II, n° 216) ; que la cour devant examiner la situation de droit et de fait existant au jour où elle statue et constatant que le tribunal de commerce de Nanterre est aujourd'hui saisi du fond du litige à l'initiative de la société Ordosoftware, se déclarera incompétente pour statuer sur le bien-fondé de la mesure d'instruction in futurum sollicitée (arrêt attaqué, p. 3) ; ALORS QU'une mesure d'instruction in futurum peut être ordonnée sur requête ou en référé dès lors qu'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige ; que l'absence d'instance au fond, qui constitue une condition de recevabilité d'une demande de mesure d'instruction en application de l'article 145 du Code de procédure civile, doit s'apprécier à la date de la saisine du juge et non à celle où la cour d'appel statue ; qu'ainsi, en l'espèce, en énonçant qu'elle devait examiner la situation de droit et de fait existant au jour où elle statuait, pour en déduire son incompétence en ce qu'un tribunal était, à la date où elle statuait, saisi du fond du litige à l'initiative de la société Ordosoftware, quand elle relevait que l'assignation au fond était intervenue le 15 mars 2006, ce dont il résultait que l'assignation au fond était postérieure à la saisine du juge des référés, la cour d'appel a violé l'article 145 du Code de procédure civile.
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