LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 20 septembre 2007), rendu sur renvoi après cassation (3ème chambre civile, 13 septembre 2006, pourvoi n° 0512068), que la société Beauséjour a confié, selon marché à forfait du 20 février 1997, l'achèvement d'un immeuble à la société Engeco ; qu'à la suite du refus de la société Beauséjour de payer des travaux supplémentaires, la société Engeco l'a assignée en paiement du solde du prix du marché outre des travaux supplémentaires ; Sur le premier moyen : Attendu que la société Beauséjour fait grief à l'arrêt de dire que le marché à forfait conclu entre les parties avait été éteint par l'effet de la novation et, en conséquence, de condamner la société Beauséjour à payer à la société Engeco la somme de 1 371 480,10 euros au titre du solde des travaux dus en principal et intérêts arrêtés au 31 décembre 2001, assortie des intérêts au taux légal à compter de cette date, alors, selon le moyen : 1°/ que la novation ne se présume point et doit résulter de la volonté non équivoque des parties ; qu'en se contentant de relever, pour juger que le marché forfaitaire conclu entre la SCA Beauséjour et la société Engeco avait fait l'objet d'une novation, que la SCA Beauséjour avait proposé de discuter, à la fin du chantier, de la variation des travaux en plus et en moins, sans relever l'intention commune des parties de mettre fin au marché forfait par l'effet d'une novation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1273 du code civil ; 2°/ que la novation repose sur la volonté commune des parties d'éteindre l'obligation initiale afin de lui en substituer une nouvelle ; que la SCA Beauséjour soutenait, dans ses conclusions d'appel, que les documents contractuels envisageaient expressément l'hypothèse d'une "modification des travaux", de telle sorte que la négociation sur les variations en plus et moins value proposée par la société Engeco était prévue par le marché à forfait lui-même ; qu'en décidant cependant que cette négociation était incompatible avec le marché à forfait, sans rechercher, comme elle y était expressément invitée, si elle n'était pas expressément admise par celui-ci, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; 3°/ que la novation emporte extinction de l'obligation initiale ; qu'en affirmant, après avoir jugé que le marché à forfait initialement conclu entre la SCA Beauséjour et la société Engeco avait été éteint par l'effet d'une novation, que le compte entre les parties devait être établi en tenant compte du marché de base, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 1271,1 du code civil ; Mais attendu qu'ayant relevé, d'une part, que le marché à forfait n'avait pas été exécuté, d'un commun accord entre les parties, la société Beauséjour ayant amputé le marché initial de certains travaux qu'elle a déduits du montant forfaitaire et ayant commandé des travaux modificatifs, d'autre part, retenu que la société Beauséjour avait proposé à la société Engeco de procéder, en fin de chantier, à une négociation globale, de telles discussions sur les prix étant exclues dans un marché forfaitaire, la cour d'appel, en a souverainement déduit que les parties étaient convenues, d'un commun accord, de mettre fin au marché à forfait du 20 février 1997 ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le deuxième moyen, ci-après annexé : Attendu qu'ayant retenu que l'expert avait calculé les intérêts moratoires prévus conventionnellement, non sur toutes les situations de travaux présentées par la société Engeco, mais uniquement sur celles rectifiées par le maître d'oeuvre, tout en constatant que le maître de l'ouvrage n'avait pas régulièrement honoré les demandes de paiement d'acomptes dans les délais convenus, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a pu en déduire que les intérêts moratoires étaient dus pour de tels travaux ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le troisième moyen, ci-après annexé : Attendu que la société Beauséjour n'est pas recevable à critiquer un chef de dispositif qui ne lui fait pas grief ; Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le quatrième moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi : PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Beauséjour aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Beauséjour à payer à la société Engeco la somme de 2 500 euros ; rejette la demande de la société Beauséjour ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du trois décembre deux mille huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils pour la SCA Beauséjour. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR jugé que le marché à forfait conclu entre les parties avait été éteint par l'effet d'une novation et, en conséquence, condamné la SCA BEAUSEJOUR à payer à la société ENGECO la somme de 1.371.480,10 euros au titre du solde des travaux dus en principal et intérêts arrêtés au 31 décembre 2001, assortie des intérêts au taux légal à compter de cette date ; AUX MOTIFS QUE le marché conclu le 20.2.1997 porte sur un montant forfaitaire de 48.500.000 francs plus TVA et précise à son article 4 que cette somme est ferme, globale, forfaitaire et non sujette à révision et que cette rémunération comprend tous les ouvrages principaux, accessoires et provisoires et qu'aucune rémunération supplémentaire ne sera reconnue à l'entrepreneur pour quelle que raison que ce soit ; qu'en conséquence, le marché est un marché à forfait et en application de l'article 1793 du Code civil, ni l'entrepreneur, ni le maître de l'ouvrage ne peuvent y apporter de modification sans accord écrit préalable de leur cocontractant ; que des difficultés sont apparues sur le chantier et des travaux supplémentaires ont été exécutés et des travaux prévus au marché ont été supprimés, sans avenant écrit au marché ; que l'expert judiciaire, commis par ordonnance du 14.12.1999 a déposé un rapport daté du 29.7.2002 très fouillé de plus de 500 pages avec les annexes comportant l'analyse de 135 courriers échangés entre les parties, 20 courriers des parties et 6 dires, au terme duquel il a constaté dans son rapport (page 51) que le chantier a été régulièrement extrait de son cadre contractuel par les parties ; que le marché à forfait n'a pas été exécuté d'un commun accord des parties, la société Beauséjour ayant amputé le marché initial de certains travaux qu'elle a déduits du montant forfaire et ayant commandé des travaux modificatifs, que notamment la société Beauséjour a, par fax du 1.10.1997, critiqué les plus values en prix unitaires que la société ENGECO souhaitait appliquer sur les prestations modifiées et a indiqué : « il nous paraît plus judicieux de procéder à une négociation globale, en fin de chantier, où nous pourrons faire un point plus précis des travaux réellement exécutés en plus et de ceux qui ne l'auront pas été » ; que par fax du 18.2.1998, la société Beauséjour a demandé à Engeco de lui communiquer un devis quantitatif/estimatif par type d'appartement et elle se mettait à sa disposition ainsi que son maître d'oeuvre afin de lui faciliter et d'accélérer sa mise à prix ; que par lettre du 15.5.1998, la société Beauséjour a, en réponse aux demandes de paiement de la société ENGECO, écrit : « il a été convenu entre la SCA Beauséjour et votre entreprise que la variation globale des travaux en plus ou en moins value sera discutée en fin d'opération lors de l'établissement du décompte général définitif. Néanmoins, afin d'accélérer cette négociation en fin de chantier, le maître d'oeuvre et le maître de l'ouvrage prendront connaissance des listes de devis joints à ce courrier et donneront au plus tôt un premier avis à l'entreprise ENGECO » ; que de telles discussions sur les prix sont exclues dans un marché forfaitaire, puisque le prix est fixé définitivement à la signature du marché ; qu'en conséquence, il résulte des conclusions de l'expert et de ces courriers, qu'une novation est intervenue ayant mis fin au marché à forfait du 20.2.1997 d'un commun accord des parties ; qu'il convient donc de faire le compte entre les parties en tenant compte du marché de base et des modifications successives apportées en cours d'exécution ; 1° ALORS QUE la novation ne se présume point et doit résulter de la volonté non équivoque des parties ; qu'en se contentant de relever, pour juger que le marché forfaitaire conclu entre la SCA BEAUSEJOUR et la société ENGECO avait fait l'objet d'une novation, que la SCA BEAUSEJOUR avait proposé de discuter, à la fin du chantier, de la variation des travaux en plus et en moins value, sans relever l'intention commune des parties de mettre fin au marché à forfait par l'effet d'une novation, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1273 du Code civil ; 2° ALORS QU'en toute hypothèse, la novation repose sur la volonté commune des parties d'éteindre l'obligation initiale afin de lui en substituer une nouvelle ; que la SCA BEAUSEJOUR soutenait, dans ses conclusions d'appel, que les documents contractuels envisageaient expressément l'hypothèse d'une « modification des travaux », de telle sorte que la négociation sur les variations en plus et moins value proposée à la société ENGECO était prévue par le marché à forfait lui-même ; qu'en décidant cependant que cette négociation était incompatible avec le marché à forfait, sans rechercher, comme elle y était expressément invitée, si elle n'était pas expressément admise par celui-ci, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article 1134 du Code civil ; 3° ALORS QU'en toute hypothèse, la novation emporte extinction de l'obligation initiale ; qu'en affirmant, après avoir jugé que le marché à forfait initialement conclu entre la SCA BEAUSEJOUR et la société ENGECO avait été éteint par l'effet d'une novation, que le compte entre les parties devait être établi en tenant compte du marché de base, la Cour d'appel a violé les dispositions de l'article 1271 1° du Code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la SCA BEAUSEJOUR à payer à la société ENGECO la somme de 1.371.480,10 euros au titre du solde des travaux dus en principal et intérêts arrêtés au 31 décembre 2001, assortie des intérêts au taux légal à compter de cette date ; AUX MOTIFS QUE l'expert judiciaire a, dans son rapport définitif du 29.7.2002, calculé les intérêts moratoires arrêtés au 31.12.2001 à la somme de 1.757.178,51 francs sur les montants des situations de travaux tels qu'ils ont été validés par le maître d'oeuvre et les acomptes perçus ; que la société BEAUSEJOUR s'oppose au paiement des intérêts moratoires, estimant qu'elle ne devait pas les situations qui étaient surévaluées et qu'elle prévoyait un retard catastrophique du chantier ; que cependant l'expert a calculé sur les situations rectifiées par le maître d'oeuvre et non pas sur les situations proposées par ENGECO, en constatant que le maître de l'ouvrage n'a pas régulièrement honoré les demandes de paiement d'acomptes édités mensuellement par ENGECO ; que le retard éventuel dans l'exécution des travaux ne peut justifier de ne pas payer les situations de travaux visées par le maître d'oeuvre, mais seulement de mettre à la charge de l'entreprise des pénalités de retard ; qu'en conséquence, la société BEAUSEJOUR est débitrice des intérêts de retard tels que calculés par l'expert à la somme de 1.757.178,51 francs au 31.12.2001 ; ALORS QUE la SCA BEAUSEJOUR soutenait, dans ses conclusions d'appel, que l'expert avait assorti les sommes jugées dues par l'exposante des intérêts au taux légal augmenté de deux points ; qu'en adoptant le calcul des intérêts moratoires effectué par l'expert, sans répondre à ce moyen péremptoire, la Cour d'appel a méconnu les dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la SCA BEAUSEJOUR à payer à la société ENGECO la somme de 450.628,92 euros, correspondant au montant de la retenue de garantie, assortie des intérêts au taux légal à compter du 11 décembre 2001 ; AUX MOTIFS QUE la retenue de garantie d'un montant de 2.955.931,97 francs n'a jamais été versée à l'entreprise ENGECO malgré la réception des ouvrages avec réserves fixée à la date du 20.9.1999 ; que la société Beauséjour ne fixe pas le montant de la levée des réserves, alors qu'elle a été assignée en référé le 6.3.2003 par le syndicat des copropriétaires et qu'une expertise a été ordonnée le 17.6.2003 pour examiner les désordres à l'immeuble ; que les éventuelles responsabilités de la société ENGECO et le montant des travaux de reprise seront fixés contradictoirement dans cette procédure, si la société BEAUSEJOUR l'estime opportun ; que dans ses conditions, il convient donc de condamner la société Beauséjour au paiement de la retenue de garantie, soit la somme de (2.955.931,97 francs) 450.628,92 euros ; que les intérêts au taux légal sont dus à compter de la première mise en demeure, soit depuis l'ordonnance de référé du 11 décembre 2001 ; ALORS QUE les intérêts de retard ne sont dus que du jour de la sommation de payer ou d'un autre acte équivalent ; qu'en décidant que les intérêts au taux légal afférents à la retenue de garantie étaient dus par la SCA BEAUSEJOUR « à compter de la première mise en demeure, soit depuis l'ordonnance de référé du 11 décembre 2001 » (arrêt, p. 5, § 9), quand cette ordonnance de référé ne pouvait être assimilée à une mise en demeure émanant du créancier, la Cour d'appel a méconnu les dispositions de l'article 1153 alinéa 3 du Code civil. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la SCA BEAUSEJOUR de sa demande d'indemnisation ; AUX MOTIFS QUE la société BEAUSEJOUR demande le paiement de la somme de 150.000 euros de dommages et intérêts du fait du chantage inadmissible exercé par ENGECO en retenant l'immeuble sans aucun droit ; que statuant sur l'appel d'une ordonnance de référé, la Cour a, par arrêt infirmatif du 28.6.2001, déclaré fondée la demande de remise des clés présentée par la société Beauséjour par lettre recommandée avec accusé de réception du 15.2.2000, la société ENGECO ne pouvant exercer un quelconque droit de rétention sur l'immeuble construit, ne disposant d'aucun droit réel sur l'immeuble ; que cependant la société Beauséjour ne justifie pas de son préjudice, puisqu'elle a cédé l'immeuble par acte notarié du 22.3.2000 ; qu'elle sera donc déboutée de ce chef de demande ; 1° ALORS QUE le juge ne peut fonder sa décision sur des faits qui ne sont pas dans le débat ; qu'en affirmant, pour juger que la SCA BEAUSEJOUR ne pouvait se prévaloir d'un quelconque préjudice né de la rétention fautive de l'immeuble par la société ENGECO, que l'immeuble litigieux avait été cédé par acte notarié en date du 15 mars 2000, quand une telle circonstance ne ressortait nullement des débats, la Cour d'appel a méconnu les dispositions de l'article 7 du Code de procédure civile ; 2° ALORS QU'en toute hypothèse, le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'aucune des parties ne faisait valoir, dans ses écritures, que la SCA BEAUSEJOUR ayant cédé l'immeuble endommagé par acte notarié en date du 22 mars 2000, la rétention fautive de l'immeuble n'avait pu lui causer le moindre préjudice ; qu'en relevant un tel moyen d'office, sans inviter les parties à présenter leurs observations sur celui-ci, la Cour d'appel a méconnu le principe de la contradiction, en violation de l'article 16 du Code de procédure civile.
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