LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique, ci-après annexé : Attendu qu'ayant relevé à bon droit que l'article 1799-1 du code civil édictait un principe impératif selon lequel le maître de l'ouvrage devait garantir à l'entrepreneur le paiement des sommes dues au titre des marchés de travaux privés et constaté que le défaut de fourniture de cette garantie caractérisait un cas d'urgence au sens de l'article 872 du code de procédure civile, la cour d'appel, qui n'était tenue ni de procéder à une recherche, ni de répondre à des conclusions que ses constatations rendaient inopérantes et qui a retenu, sans trancher une constatation sérieuse, qu'il incombait à la société Etoile Marine de fournir cette garantie dès la conclusion des marchés de sorte qu'elle ne pouvait s'abriter derrière les difficultés actuelles pour prétendre être déchargée de son obligation, a légalement justifié sa décision ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Etoile Marine aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Etoile Marine à payer aux sociétés Ser, Groupe Vinet, Geoffriaud, Snee Entreprise et Mme X..., ès qualités de commissaire à l'exécution du plan de cession de la société Brunereau, ensemble, la somme de 2 500 euros et à la société Smac Acieroïd la somme de 2 500 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du treize janvier deux mille neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP de Chaisemartin et Courjon, avocat aux Conseils pour la société Etoile Marine. Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir condamné la société ETOILE MARINE à délivrer à chacune des sociétés défenderesses, dans un délai de quinze jours à compter de la signification de l'ordonnance, une garantie de paiement constituée par un cautionnement solidaire consenti par un établissement de crédit, une entreprise d'assurance ou un organisme de garanties collectives, et ce sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard, à compter de l'expiration du délai de quinze jours AUX MOTIFS PROPRES QUE l'article 1799-1 du Code civil, issu de la loi d'ordre public n° 94-475 du 10 juin 1994 relative à la prévention et au traitement des difficultés des entreprises, et destiné à remédier à la particulière vulnérabilité des entreprises du bâtiment face à la défaillance de leurs donneurs d'ordres, édicte un principe impératif selon lequel le maître de l'ouvrage doit garantir à l'entrepreneur le paiement des sommes dues au titre des marchés de travaux privés dont le montant dépasse un certain seuil (12.000,00 ) ; que cette obligation, à laquelle les parties ne peuvent ni renoncer, ni déroger, prend naissance à la signature du marché, persiste pendant toute la durée du contrat, et ne s'éteint qu'au jour du complet paiement, après réception des travaux et établissement d'un décompte définitif ; qu'il s'ensuit que l'entrepreneur est en droit d'exiger la garantie même en cours de chantier, tant que le paiement définitif n'est pas intervenu ; que par ailleurs, s'agissant d'une garantie, sa fourniture n'est pas subordonnée à la preuve d'un défaut de paiement de la part du maître de l'ouvrage ; qu'un tel défaut a seulement pour conséquence d'autoriser l'entrepreneur à surseoir à l'exécution de son contrat après une mise en demeure restée sans effet à l'issue d'un délai de quinze jours, conformément aux dispositions de l'alinéa 3 in fine de l'article 1799- 1 ; qu'en l'espèce qu'il est constant que la S.A.R.L. ETOILE MARINE n'a pas fourni aux sociétés avec lesquelles elle a conclu des marchés de travaux privés pour la construction de l'ensemble immobilier dénommé « Résidence Etoile Marine » la garantie de paiement prévue par l'article 1799-1 du Code civil ; que par ailleurs, aucune réception amiable ou judiciaire n'a été prononcée et il n'est pas contesté que le paiement définitif des marchés n'est pas intervenu, un décompte général restant à établir, le maître de l'ouvrage demeurant débiteur de diverses sommes, mais se prétendant créancier d'indemnités pour malfaçons et retards dans les travaux ; que les entreprises sont donc en droit de solliciter la garantie de paiement prévue à leur profit par le texte précité ; qu'à cet égard, il importe peu qu'elles aient accepté de conclure leurs marchés au vu d'attestations du CREDIT AGRICOLE qui ne constituaient pas la garantie de paiement visée par ce texte et qui ne mentionnaient d'ailleurs que le montant initial des contrats, sans tenir compte des avenants ultérieurs, puisque toute renonciation ou dérogation à un texte d'ordre public est impossible ; que de même, il est indifférent que la S.A.R.L. ETOILE MARINE se heurte à des difficultés selon elle insurmontables pour fournir la garantie de paiement à ce stade d'avancement des travaux, car il lui incombait de prévoir cette fourniture dès la conclusion des marchés, c'est-à-dire dès le montage financier originaire, de sorte qu'elle ne peut s'abriter derrière les difficultés actuelles, qui ne sont que les conséquences de sa propre négligence, pour prétendre être déchargée de l'exécution de son obligation; qu'enfin, le défaut de fourniture d'une garantie obligatoire et d'ordre public caractérise un cas d'urgence au sens de l'article 872 du nouveau code de procédure civile ; que c'est donc avec raison que le premier juge a condamné la S.A.R.L. ETOILE MARINE à exécuter son obligation, cette mesure ne se heurtant à aucune contestation sérieuse ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE qu'il est constant que l'obligation de garantie de paiement est d'ordre public, qu'il ne peut y être dérogé, que ce soit par convention contraire ou tacitement ; que la jurisprudence décide que la garantie de paiement peut être exigée à tout moment en cours d'exécution du marché, même si le maître d'ouvrage est à jour dans ses paiements ; que l'attestation du Crédit Agricole en date du 18 novembre 2002, vise une garantie financière d'achèvement extrinsèque à l'intention des acquéreurs et non une garantie de paiement à l'intention des entrepreneurs ; qu'une éventuelle compensation avec des pénalités de retard ne peut être retenue faute de la part de la STE ETOILE MARINE de créances certaines, liquides et exigibles ; que, dès lors, dans le cadre de la présente procédure strictement limitée à la garantie de paiement, il sera fait application de l'article 1799-1 qui est d'ordre public ; 1) ALORS QUE saisi sur le fondement de l'article 872 du Code de procédure civile, le juge des référés qui prescrit la fourniture de la garantie de paiement de l'article 1799-1 du Code civil doit caractériser l'urgence qui justifie sa compétence et ne peut se confondre avec le seul objet de la demande ; que la société ETOILE MARINE a fait valoir que la condition d'urgence n'était pas remplie notamment en raison de l'achèvement des travaux et des paiements déjà intervenus ; qu'en se bornant à affirmer que la seule absence de fourniture de la garantie de paiement demandée caractérisait l'urgence fondant sa compétence, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 872 du Code de procédure civile et 1799-1 du Code civil. 2) ALORS QUE l'impossibilité d'exécuter la mesure prescrite en référé constitue une contestation sérieuse qui fait obstacle à la compétence du juge des référés ; que la société ETOILE MARINE justifiait de l'impossibilité de se procurer une garantie conforme aux exigences de l'article 1799-1 du Code civil et de l'ordonnance de référé entreprise ce qui constituait une contestation sérieuse exclusive de la compétence du juge des référés ; qu'en décidant pourtant de confirmer l'ordonnance déférée, la Cour d'appel a violé les articles 872 du Code de procédure civile et 1799-1 du Code civil ; 3) ALORS QUE la garantie de paiement de l'article 1799-1 du Code civil ne peut être accordée que pour le montant exigible et certain de la créance de l'entrepreneur qui la réclame ; que la société ETOILE MARINE a fait valoir que ce montant était impossible à déterminer en raison des comptes à opérer entre les parties, a souligné la carence des demanderesses en référé sur ce point qui n'avaient pas été en mesure d'indiquer pour quel montant elles sollicitaient la fourniture de cette garantie et en a déduit que l'incertitude avérée sur le montant de la garantie de paiement et donc le cas échéant sur son principe même constituait une contestation sérieuse qui excluait la compétence du juge des référés ; qu'en décidant pourtant que la société ETOILE MARINE devait fournir une garantie dont elle ne déterminait au demeurant pas le montant, la Cour d'appel a violé les articles 872 du Code de procédure civile et 1799-1 du Code civil. 4) ALORS QUE l'existence d'une instance parallèle et d'une expertise entre les mêmes parties, relative au principe et au montant de leurs créances réciproques constitue une contestation sérieuse excluant la compétence du juge des référés ; que la société ETOILE MARINE a fait valoir qu'une autre instance était en cours, aux fins de prononcé de la réception judiciaire de l'ouvrage, qu'elle avait donné lieu à une mesure d'expertise contradictoire entre les mêmes parties qui tendait à déterminer le montant des créances réciproques du maître de l'ouvrage et des entrepreneurs et que l'existence même de cette procédure et les conclusions du pré-rapport produit devant la Cour d'appel caractérisaient une contestation sérieuse faisant obstacle à la compétence du juge des référés ; qu'en omettant de rechercher si une telle contestation ne faisait pas obstacle à la compétence du juge des référés, lui interdisant d'enjoindre à la société ETOILE MARINE de délivrer la garantie demandée, la Cour d'appel a entaché son arrêt d'un défaut de base légale au regard des articles 872 du Code de procédure civile et 1799-1 du Code civil ; 5) ALORS QUE l'existence d'une instance parallèle et d'une expertise entre les mêmes parties, relative au principe et au montant de leurs créances réciproques constitue une contestation sérieuse excluant la compétence du juge des référés ; que la société ETOILE MARINE a fait valoir qu'une autre instance était en cours, aux fins de prononcé de la réception judiciaire de l'ouvrage, qu'elle avait donné lieu à une mesure d'expertise contradictoire entre les mêmes parties qui tendait à déterminer le montant des créances réciproques du maître de l'ouvrage et des entrepreneurs et que l'existence même de cette procédure et les conclusions du pré-rapport produit devant la Cour d'appel caractérisaient une contestation sérieuse faisant obstacle à la compétence du juge des référés ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen, la Cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. LE GREFFIER DE CHAMBRE
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