LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique, pris en ses première, troisième et quatrième branches : Vu l'article 1147 du code civil, ensemble l'article L. 230-2 devenu les articles L. 4121-1 à L. 4121-5 et L. 4522-1 du code du travail, et les articles L. 461-1 et L. 452-2 du code de la sécurité sociale ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Jean-François X..., ouvrier de fabrication à la société Aluminium Péchiney (la société) de 1970 à 1987, a déposé, le 7 janvier 2003, une déclaration de maladie professionnelle visant un " cancer épidermoïde bronchique " ; que cette affection a été prise en charge au titre de la législation professionnelle par la caisse primaire d'assurance maladie du Béarn et de la Soule (la caisse) le 17 mars 2003 ; qu'après son décès, ses ayants-droit ont engagé une action en reconnaissance de la faute inexcusable de son employeur ; Attendu que pour dire que la société n'avait pas commis de faute inexcusable, l'arrêt retient que l'usine de Noguères, dans laquelle travaillait Jean-François X..., n'était pas une entreprise de fabrication ou de production d'amiante mais une usine de production d'aluminium primaire par électrolyse de l'alumine, que les éléments versés aux débats ne permettent pas de déterminer précisément la durée des expositions du salarié aux poussières d'amiante et la quantité d'amiante en bourre pour chaque cuve, ni de caractériser ou de participer à la caractérisation de la conscience que l'employeur avait ou aurait dû avoir du danger représenté par l'utilisation de l'amiante dans son entreprise, que la fourniture par l'employeur de tenues de protection contre la chaleur contenant de l'amiante a été faite conformément d'une part à l'exigence de sécurité des salariés et d'autre part à la réglementation en vigueur, et que, jusqu'au décret du 22 mai 1996, pour les travaux susceptibles de provoquer les maladies engendrées par les poussières d'amiante, l'accent était mis principalement sur les travaux d'extraction, de manipulations et d'utilisation de l'amiante brut, ou sur des travaux mettant en contact direct avec des produits d'amiante ou à base d'amiante ; Qu'en statuant ainsi alors qu'elle avait souligné la connaissance par tous de l'existence de l'amiante dans l'entreprise en citant plusieurs témoignages faisant état de ce que les salariés manipulaient " à longueur de journées de l'amiante " ou " qu'il y avait de l'amiante partout ", et relevé qu'un chef d'équipe avait déclaré à l'enquêteur assermenté de la caisse que les 146 cuves que Jean-François X... nettoyait au marteau-piqueur contenaient environ 200 kg d'amiante chacune, la cour d'appel, qui s'est contredite, et n'a pas recherché si, compte tenu de son importance, de son organisation et de la nature de son activité, la société n'aurait pas dû avoir conscience du danger auquel son salarié était exposé, a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a rejeté la demande de reconnaissance de la faute inexcusable engagée par les ayants-droit de Jean-François X... à l'encontre de la société Aluminium Péchiney, l'arrêt rendu le 29 novembre 2007, entre les parties, par la cour d'appel de Pau ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse ; Condamne la société Aluminium Péchiney aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Aluminium Péchiney ; la condamne à payer aux consorts X... la somme globale de 2 500 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix décembre deux mille huit. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par Me Blondel, avocat aux Conseils pour les consorts X.... Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir jugé qu'un employeur n'avait pas commis de faute inexcusable à l'endroit d'un de ses salariés, décédé ; AUX MOTIFS PROPRES ET NON CONTRAIRES DES PREMIERS JUGES s'agissant de la conscience du danger que celle que l'employeur avait ou aurait dû avoir, doit être apprécié au regard de son secteur d'activités, les connaissances scientifiques dont il pouvait disposer à l'époque des faits et de l'état de la législation et de la réglementation applicable à cette époque ; que s'agissant du secteur d'activités de la SAS ALUMINIUM PECHINEY et des activités de Monsieur Jean-François X..., il est établi que l'usine de NOGUERES (64) dans laquelle Monsieur Jean-François X... a travaillé pour le compte de la SAS ALUMINIUM PECHINEY, du 1er août 1970 au 24 juillet 197 en qualité d'ouvrier de fabrication n'était pas une entreprise de fabrication de production amiante, mais était une usine de production d'aluminium primaire par électrolyse de l'alumine ; qu'à l'occasion de cette production des matériels et des matériaux comprenant de l'amiante ont été utilisés, si bien qu'il importe de déterminer si l'activité professionnelle de Monsieur Jean-François X... l'a conduit à être en contacte ponctuel, régulier ou permanent avec ces produits amiantés et si la nature de ce contact constituait une exposition aux fibres d'amiante susceptible de constituer un risque pour sa santé ou sa sécurité dont son employeur avait ou aurait dû avoir conscience ; que les consorts X... versent aux débats un certain nombre de documents dont plusieurs attestations : - Monsieur François Jacques Z... dans son attestation en date du 23 novembre 2005 écrit : « je connaissais Monsieur X... ; il travaillait en « série » où il a démoli de nombreuses cuves qui étaient calorifugées à l'aide d'amiante, ce qui produisait énormément de poussières. « Lors de notre activité, nous savions que nous manipulions de l'amiante, nous ne connaissions aucun des dangers relatifs à ce produit, Péchiney ne nous a jamais informé » ; - Monsieur Georges A... dans son attestation en date du 15 août 2005 écrit notamment : « toutes ces interventions n'étaient réalisables qu'à la seule condition de protéger les intervenants des rayonnements du métal en fusion, des projections de métal, du brai liquide des anodes etc.... cette protection, c'est l'amiante qui l'assurait. Les combinaisons, gants, cagoules, qui les protégeaient étaient en amiante et les masques à poussières ne pouvaient éviter que les poussières d'amiante, d'alumine et autre fumées de brai de cocke de pétrole ne soit inhalées. En fonderie où Monsieur Jean-François X... fut également affecté, l'amiante était également utilisé, mélangé à des poudres réfractaires, il servait au « potayage » des goulottes de coulées, afin que le métal liquide n'adhère pas et n'obstrue pas.... » ; - Monsieur Maurice B... dans son attestation en date du 31 octobre 2005 écrit notamment : « Nous avions tous des tenues de travail pantalons, chemises, veste et gants à base d'amiante fournis par Péchiney ; dans nos ateliers, le nettoyage se faisait par des machines qui soulevaient un nuage de poussière, au milieu des ouvriers qui tenaient leur poste dont Monsieur X... ; lors de notre activité, on savait qu'il y avait de l'amiante mais nous ne connaissions pas qu'il y avait du danger pour notre santé... » ; - Monsieur Pierre C... dans son attestation en date du 7 novembre 2005 écrit notamment : « j'ai eu l'occasion de passer dans l'atelier ou travaillait M. X..., je me souviens qu  il y avait énormément de poussières et de fumées dans l'atmosphère, et il se dégageait de fortes odeurs, c'était suffocant ; Le nettoyage du sol couvert de poussières se faisait à sec avec une balayeuse en présence des ouvriers ; dans la série, j'ai vu des cuves en cours de réfection plaquées d'amiante ; Jamais la direction ni la médecine du travail ne nous ont tenus informés des dangers qui découlaient de cette exposition, nous n  avons jamais eu à notre disposition des masques à poussières » ; - Monsieur Henri D... dans son attestation en date du 22 novembre 2005 écrit notamment : « tous ces travaux des séries, particulièrement lors des remplacements des jupes sur les cuves, on utilisait des plaques d'amiante afin de s'isoler de la chaleur.... Il existait comme protection du visage un masque nasal qui était en plus désagréable à porter et à mon avis inefficace pour filtrer toutes ces poussières ; quant aux tenues de sécurité (...), elles étaient fournies par Péchiney... ; que les séries étaient ventilées par de gros ventilateurs (quand ils marchaient) et tout ça faisait un brassage de poussières aggravé par le nettoyage au sol par une balayeuse pendant les heures de travail vu que faisions les 3 / 8. Nous avions entièrement connaissance que nous manipulions à longueur de journée de l'amiante mais nous n'en connaissions pas les dangers et les risques pour notre santé. Ce n'est que dans les années 1980 que la direction commençait à chercher un matériau de substitution pour certains travaux.... » - Monsieur Claude E..., qui a été chef de chantier de 1961 à 1986, dans son attestation en date du 27 septembre 2004, écrit notamment : concernant les travaux effectués par M. Jean-François X... : « remplacement des jupes : il devait remplacer des éléments en fonte de protection par des éléments neufs ou il y avait présence d'amiante sous forme de carton et également de la bourre pour l'étanchéité... Débrasquage des cathodes : M Jean-François X... au moyen d'un gros marteau-piqueur détruisait le brasquage qui se trouvait entre les caissons et les bars cathodiques. cela après humidification du produit. L'inhalation était insupportable par le fait de présence de poussières de tous les produits chimiques qui servaient à la fabrication de l'aluminium, y compris de l'amiante qui servait d'isolant à ce même brasquage. Il y avait 438 cuves d'électrolyse répartie en série de 146 plus les halls de séries annexes. Les cuves contenaient notamment des plaques d'amiante et des bourres d'amiante. Il fallait débourrer les boîtes à sable qui contenaient les bourres d'amiante avec les mains, sans machine particulière ; percement accidentel de Goujon (52 conduits électriques) : d'où l'intervention de M. Jean-Français X..., par barrage en plaque aluminium et protection par des plaques d'amiante.... ; Les ouvriers et moi-même portions un masque mais en partie inefficace compte-tenu du volume de l'air vicié ; de plus il fallait porter un pantalon, chemise et une veste ignifugée, des bottes en cuir et des moufles en amiante pour se protéger. Lors de notre activité professionnelle je savais qu'il y avait de I'amiante partout, mais par contre nous n  avions aucune connaissance du danger encouru pour la santé. » - M. Franck F..., ouvrier chimiste, dans son attestation en date du 12 mai 2005 écrit notamment : « Les bâtiments appelés aussi " séries " étaient équipés de ventilateurs d'aspiration qui se trouvaient au sommet des toitures : poste appelé " captation " ; ce système était inefficace car l'on ne se voyait pas à 10 m tellement les poussières étaient abondantes. Nous étions équipés d'une tenue de travail très épaisse, un pantalon, une veste d'amiante qui résistait aux fortes températures du métal en fusion, ainsi que de gants et des bottes de cuir, notre nez était recouvert d'un masque de type carrossier que l'on attachait avec un élastique qui nous passait derrière la tête qui laissait passer en grosse partie à travers les poussières inhalées, puis nos yeux étaient protégés d'une paire de lunettes en plastique. A aucun moment j'ai été informé de la présence d'amiante dans cette usine, mis à part les vêtements de travail que nous portions. A l'époque l'amiante n'était pas un matériel dangereux vu le manque d'information, mais avec mon expérience d'aujourd'hui les bâtiments de cette usine devaient être composés d'amiante, en partie au niveau du toit, car celui-ci était recouvert d'éverites fibrociment à base d'amiante, ce matériel était très utilisé pour son pouvoir isolant thermique.... » AUX MOTIFS QU'il résulte du rapport d'enquête du 14 février 2003, réalisé par l'enquêteur assermenté de la caisse primaire d'assurance maladie que : M. G..., employé chez Péchiney de 1964 à 1973, a notamment déclaré que Monsieur X... nettoyait les cuves en enlevant les restes d'aluminium froid avec un marteau-piqueur ; qu'il y avait énormément de poussières, que « le port du masque était obligatoire » ; que l'enquêteur a également indiqué que « M. G... ne sait pas exactement où il y avait de l'amiante », que Monsieur H..., responsable du personnel, a notamment déclaré à l'enquêteur assermenté qu'il se souvenait de Monsieur X... : « mais ne sait pas quel poste il occupait exactement, ni s'il était en contact avec l'amiante », tout ce qu'il a pu dire « c'est qu'il y avait de l'amiante en plaque, surtout autour des cuves.... ; AUX MOTIFS EGALEMENT QUE Monsieur I..., chef d'équipe, a déclaré à l'enquêteur assermenté, qu'il n'a pas travaillé directement avec Monsieur X..., et a confirmé qu'il y avait de l'amiante partout, le magasin général en fournissait dans toutes les unités ; les cuves d'électrolyse (que Monsieur X... nettoyait au marteau-piqueur) étaient isolées avec de la bourre d'amiante puis avec de l'amiante plus granuleuse, et enfin avec de plaques d'amiante de différentes dimensions ; qu'à chaque cuve il y avait à peu près 200 kilos d'amiante ; qu'il y avait 146 cuves dans chaque hangar (il y avait trois hangar de cuve et Monsieur X... s'occupait d'une seule série, soit 146 cuves) ; l'amiante était récuré à la main, et sans masque, parce que très difficile à utiliser, et, à l'époque, complètement inoffensif ; AUX MOTIFS QU'il ressort de l'ensemble de ces éléments : - certaines contradictions, notamment quant au port d'un masque, Monsieur Pierre C... et Monsieur I... affirmant que les salariés n'étaient pas équipés de masque, tous les autres témoins affirmant le contraire ; - la connaissance par tous de l'existence de l'amiante dans l'entreprise ; - l'ignorance par tous de la dangerosité de l'amiante à l'époque de la présence de Monsieur Jean-François X... dans l'entreprise ; Monsieur Georges A..., qui a été délégué du personnel, représentant syndical auprès du comité d'entreprise, délégué syndical et secrétaire du syndicat (CGT de 1973 à 1992) écrit dans son attestation du 15 août 2005 que « le C. HS. C. T était constamment sur la brèche et l'amiante n'entrait pas dans ses préoccupations » ; que cela est notamment confirmé par Monsieur Henri D... qui indique dans son attestation en date du 22 novembre 2005 qu'il a été délégué au comité d'hygiène et de sécurité pendant plusieurs années, et qui écrit « ( ) nous avions entièrement connaissance que nous manipulions à longueur de journée de l'amiante mais nous n'en connaissions pas les dangers et les risques pour notre santé ; » - l'impossibilité, au vu des déclarations, de déterminer précisément les matériels et équipements contenant de l'amiante, les opérations effectuées par Monsieur Jean-François X... sur des matériels et équipements contenant de l'amiante, la fréquence de ces opérations et donc la durée de ses expositions ; qu'en effet, d'après les informations communiquées par Monsieur I... à l'enquêteur assermenté de la Caisse primaire d'assurance maladie, la quantité d'amiante dans l'usine de NOGUERES était au moins de 146 cuves x 200 kilos = 29 200 kilos x 3 séries = 87 600 kilos ; que Monsieur X... était affecté à une série, c'est-à-dire à l'entretien de 146 cuves ; que selon les déclarations du susnommé à l'enquêteur assermenté : « tous les trois ans a peu près, il enlevait la laine de verre (?) extérieure des cuves d'aluminium parce qu'elle était usée (il l'enlevait à la main) puis d'autres personnes remettaient de la laine neuve » ; que l'enquêteur a noté que le témoignage de Monsieur X... était assez flou et souvent difficilement compréhensible, compte tenu de son état de santé ; qu'il se déduit des déclarations de Monsieur I... que ce que Monsieur X... appelait " laine de verre ", était en réalité de la " bourre d'amiante " ; que Monsieur X... procédait donc à l'enlèvement de la bourre d'amiante ; que cependant, aucun élément ne permet de préciser la fréquence de ces enlèvements et que par exemple, cette opération n'avait elle lieu qu'une fois tous les trois ans pour l'ensemble des cuves, ou bien chaque année par roulement et par tiers afin que le changement ait lieu tous les trois ans pour chaque cuve ; qu'aucun clément ne permet non plus de préciser la durée de cette opération, ni la quantité d'amiante en bourre pour chacune des cuves ; que les consorts X... versent également aux débats le rapport annuel d'activité du médecin du travail pour l'année 1988, et des extraits de 2 comptes-rendus de la réunion du comité d'établissement du jeudi 20 avril 1989 et du 31 mai 1989 ; que le rapport annuel d'activité du médecin du travail pour l'année 1988 ne comporte aucune mention relative à l'amiante ; qu'en effet, il est fait état d'une surveillance médicale spéciale (au visa de l'arrêté du 11 juillet 1977) portant sur : « le fluor et ses composés ; le chlore ; le brai ; les goudrons ; les emplois d'outils pneumatiques à mains transmettant des vibrations ; les travaux exposant à de fortes températures ; les travaux en équipe alternantes ; les travaux d'opérateurs sur standard téléphonique, sur terminal à écran ; les travaux de préparation de conditionnement, de conservation et de distribution de denrées alimentaires ; les travaux exposant aux poussières de bois ; les travaux exposant à un niveau de bruit supérieures à 85 dB ; Quant aux examens médicaux complémentaires il est noté les observations suivantes : « parmi les 359 radios effectuées en septembre 1988 par la CRAMA, cinq contrôles ont été faits dont un qui a conduit à des examens spécialisés chez un pneumologue ; de même les résultats d'une spirométrie ont nécessité une orientation chez un pneumologue » ; qu'enfin, s'agissant des maladies professionnelles il est indiqué une maladie professionnelle Tableau numéro 30 concernant un retraité, sans autre précision ou explication ; que les extraits de ce rapport annuel produits aux débats ne permettent donc pas de caractériser, ou de participer à la caractérisation, de la conscience que l'employeur avait ou aurait du avoir du danger représenté par l'utilisation dans son entreprise de l'amiante ; qu'au titre du compte-rendu de la réunion du comité d'établissement du jeudi 20 avril 1989, les consorts X... ne versent aux débats qu'une seule page de ce document, la page 13, qui a pour titre « avis du Comité d'Entreprise sur les rapports administratifs et financiers du service médical pour 1987 et 1988 » et qui ne comporte aucune mention explicite relative aux problèmes de l'amiante ni en général ni en particulier dans l'entreprise ; que ce document n'est donc pas non plus de nature à caractériser, ou à permettre de caractériser la conscience que l'employeur avait, ou aurait dû avoir, du danger représenté par l'utilisation dans son entreprise de l'amiante ; AUX MOTIFS QU'au titre du compte-rendu de la réunion du comité d'établissement du mercredi 31 mai 1989, les consorts X... versent aux débats trois pages de ce document (pages 3, 4 et 5), relatives au " rapport annuel d'activité du médecin du travail " ; que sur ces trois pages 24 lignes sont relatives à l'amiante, ce sont les suivantes : « Monsieur A... (représentant syndical CGT) : des préretraités souffrent de problèmes de santé assez sérieux et plus particulièrement pulmonaires. Qu'en pensez-vous ? ; Madame K... (médecin du travail) : les retraités sont suivis par leur médecin traitant ou spécialiste qui peut faire un certificat médical de déclaration de maladie professionnelle ou à caractère professionnel. Je ne suis pas souvent informée des problèmes de santé des retraités, mais cela est préoccupant et il serait capital d'être tenu au courant de façon directe ; que Monsieur L... (membre titulaire) ajoute : je voudrais faire remarquer que, lors de la commission des conditions de travail du CCE à laquelle j'ai participé, le docteur M... a fait remarquer que si on connaît les méfaits de l'amiante actuellement, on émet des réserves sur le produits de remplacement utilisés en fonderie ; il y a plusieurs produits qui sont classés douteux ; que Monsieur N... (membre suppléant) précise qu'aujourd'hui, nous n'avons pas avec ces produits de substitution le recul nécessaire comme nous l'avons avec l'amiante ; que Madame K... indique qu'elle a refait le point de l'utilisation des produits de substitution de l'amiante à Noguères pour la réunion annuelle des médecins ALUMINIUM PECHINEY de mars 1989 ; que des études américaines soulèvent des questions, mais ne concluent à aucune réserve d'utilisation actuellement ; que M. N... précise que par rapport au suivi des gens, et c'est une demande déjà formulée par le C. HS. C. T au docteur M..., nous souhaitons que les agents qui changent d'entreprise ou qui quittent le Groupe, puissent se retourner vers une médecine apte à suivre leurs problèmes de près, les personnes qui vont partir doivent absolument avoir un suivi médical, ce document fait état de la connaissance des méfaits de l'amiante, que cependant, la formulation utilisée permet seulement de conclure à la connaissance de ces méfaits de l'amiante à la date de cette réunion, puisqu'il est indiqué " si on connaît les méfaits de l'amiante actuellement " ; qu'aucun autre élément ne permet de déterminer l'ancienneté de cette connaissance, de sorte que ce document n'est pas de nature à caractériser, ou à participer à la caractérisation, de la conscience que l'employeur avait, ou aurait dû avoir, du danger représenté par l'utilisation dans son entreprise de l'amiante, outre le fait qu'à la date de cette réunion Monsieur Jean-François X... n'était déjà plus salarié de l'entreprise depuis près de deux ans ; qu'il y a un élément constant dans l'ensemble des déclarations et attestations produites aux débats, c'est le port par les salariés, et notamment par Monsieur Jean-François X..., d'une tenue de travail contenant de l'amiante ; qu'il est établi que les fours de l'usine de Péchiney à Noguères atteignaient de très fortes températures compte tenu de ce que le point de fusion de l'aluminium est de 660° C, ce qui nécessitait une protection efficace des salariés, souvent victimes de brûlures thermiques (35 déclarées en 1988- rapport annuel d'activité du médecin du travail produit aux débats) ; que l'INRS a publié en 1974 (note numéro 913-67-74) une note sur « le feu et les vêtements de travail-inflammabilité des tissus servant à la confection de vêtements de travail et de protection », rapportant une étude et des essais visant à déterminer l'inflammabilité de 52 tissus utilisés pour la confection de vêtements de travail et de protection ; que l'INRS définit la masse surfacique de l'échantillon comme étant la plus importante des caractéristiques de tissage d'un textile capables d'influencer la propagation de la flamme ; que parmi les 52 tissus qui ont fait l'objet des essais, l'amiante est celui qui a présenté les meilleures qualités de protection contre le feu, avec une masse surfacique de 700, seulement dépassé par le tissu de verre dont la masse est de 750 mais qui dégage des fumées légères et agressives, alors que l'amiante ne dégage que des fumées légères ; que les tenues de travail comprenant de l'amiante apparaissaient donc à l'époque des faits litigieux, en l'absence de produits de substitution aux qualités équivalentes, comme les moyens de protection contre le feu les plus efficaces ; qu'il a été dit précédemment que l'absence de ces produits de substitution efficaces était d'ailleurs connue des membres du comité d'établissement qui en ont fait état lors de leur réunion du mercredi 31 mai 1989, certains d'entre eux étant même allés jusqu'a considérer comme douteux certains de ces produits de substitution ; que c'est la reconnaissance de cette efficacité qui a justifié que la réglementation exclut ces dispositifs de l'interdiction de l'amiante, y compris jusqu'à une époque récente, et en dépit du principe de l'interdiction du recours à l'amiante ; qu'en effet, l'article 1er du décret numéro 96-1133 du 24 décembre 1996 relatif l'interdiction de l'amiante, a interdit, au titre de la protection des travailleurs, en application de l'article L. 231-7 du Code du travail, la fabrication, la transformation, la vente, l'importation, la mise sur le marché national et la cession à quelque titre que ce soit de toutes variétés de fibres d'amiante, que ces substances soient ou non incorporées dans des matériaux, produits ou dispositif ; qu'en application des dispositions de l'article 02 du même décret ces interdictions ne s'appliquent pas à certains matériaux, produits ou dispositifs existants qui contiennent de la fibre de chrysotile lorsque, pour assurer une fonction équivalente, il n'existe aucun substitut à cette fibre qui d'une part, présente, en l'état des connaissances scientifiques un risque moindre que celui de la fibre de chrysotile pour la santé des travailleurs intervenants sur ces matériaux, produits ou dispositifs, et d'autre part, donne toutes les garanties techniques de sécurité correspondant à la finalité de l'utilisation ; qu'en application de l'article 1er de l'arrêté du 24 décembre 1996 relatif aux exceptions à l'interdiction de l'amiante, la liste des catégories d'exceptions prévues à l'article deux du décret susvisé comporte notamment (4) les dispositifs d'isolations thermiques utilisés en milieu industriel, a) jusqu'au 1er janvier 1998, pour faire face à des températures situées entre 600° C et 1000° C et b) jusqu'au 1er janvier 2002, pour faire face à des températures supérieures à 1000° C ; que l'arrêté du 17 mars 1998 a modifié l'arrêté du 24 décembre 1996, mais a maintenu comme exceptions à l'interdiction de l'amiante jusqu'au 1er janvier 2002 les dispositifs souples ou flexibles d'isolation thermique utilisés en milieu industriel pour faire face à des températures supérieures à 1000° C ; que par conséquent, la mise à disposition, par l'usine PECHINEY, de ses salariés en fonction à proximité des fours, de tenues de travail de protection contre le feu comprenant de l'amiante a été faite conformément d'une part à l'exigence de fourniture d'une tenue présentant une garantie technique de sécurité suffisante et répondant à la finalité de l'utilisation, et d'autre part conformément à la législation et la réglementation, y compris la plus récente, qui prenait en compte les connaissances scientifiques relatives à l'amiante et la nécessité de protéger efficacement les salariés exposés à des températures élevées et à des risques de brûlures ; que le fait que de telles tenues aient été autorisées, y compris après le principe de l'interdiction de l'amiante tiré des connaissances scientifiques et médicales les plus récentes et ce plusieurs années après le départ de Monsieur Jean François X... de l'entreprise, n'est donc pas de nature à permettre de considérer que la fourniture de tels équipements était fait au mépris du danger encouru et en connaissance de celui-ci, a fortiori lorsque cette fourniture a eu lieu plusieurs années avant cette décision de l'interdiction ; AUX MOTIFS AUSSI s'agissant cette fois de législation et de la réglementation applicable à l'époque des faits litigieux ; que la dangerosité de l'amiante a été consacrée par la création d'un tableau des maladies professionnelles ; que l'ordonnance n° 45-1724 du 03 août 1945, relative à la réparation de la silicose qui atteint les travailleurs exposés aux poussières de silice, a créé le tableau numéro 25 (modifié par le décret numéro 46-2959 du 31 décembre 1946) qui a donné une description des maladies consécutives a l'inhalation de poussières silicieuses et amiantifères qui provoquent une fibrose pulmonaire consécutive à l'inhalation de poussières renfermant de la silice libre ou de l'amiante, lorsqu'il y a des signes radiologiques accompagnés de troubles fonctionnels et en particulier de dyspnée ; que les travaux susceptibles de provoquer ces maladies sont ainsi énumérés : travaux de forage, d'extraction de minerais ou de roches silicieux ou amiantifères concassage, broyage, laminage et manipulations effectués à sec de minerais de roche silicieuse ou amiantifères ; taille et polissage de roches silicieuses ; fabrication et manutention de produits abrasifs, de poudre à nettoyer ou autres produits renfermant de la silice libre fabrication du verre, de la porcelaine, de la faïence et autres produits céramiques, des produits réfractaires ; travaux de fonderie exposant aux poussières de sable (démoulage, débardage, dessablage) ; travaux de moulage ; polissage, aiguisage effectués à sec au moyen de meules de grès ; travaux de décapage ou de polissage au jet de sable ; cardage, filature et tissage de l'amiante ; que le Décret n° 50-1082 du 31 août 1950 a créé le tableau numéro 30 propre à l'asbestose ainsi définie " Maladies engendrées par les poussières d'amiante. Asbestose : fibrose pulmonaire consécutive à l'inhalation de poussières d'amiante lorsqu'il y a des signes radioscopiques, radiographiques et physiologiques accompagnés de troubles fonctionnels confirmés par l'exploration physiologique de l'appareil respiratoire et la présence de corpuscules asbestosiques dans l'expectoration ; complications cardio-vasculaires et pulmonaires de l'asbestose " ; que les travaux susceptibles de provoquer ces maladies sont ainsi énumérés travaux exposant à l'inhalation de poussières d'amiante, notamment : cardage, filature et tissage de l'amiante ; que le décret numéro 51-1215 du 3 octobre 1951 a complété la liste des travaux susceptibles de provoquer ces maladies de la manière suivante travaux exposant à l'inhalation de poussières d'amiante, notamment travaux de forage, d'abattage, d'extraction de minerais ou roche amiantifères ; concassage, broyage, tamisage et manipulations effectués à sec de minerais ou roches amiantifères ; cardage, filature et tissage de l'amiante ; travaux de calorifugeage au moyen d'amiante ; application d'amiante au pistolet ; manipulations d'amiante à sec dans les industries ci-après fabrication de l'amiante-ciment ; fabrication des joints en amiante et caoutchouc fabrication des garnitures de friction et des bandes de freins à l'aide d'amiante fabrication du carton et du papier d'amiante ; que par un décret numéro 85-630 du 19 juin 1985, la liste des travaux susceptibles de provoquer ces maladies a été ainsi établie : travaux exposant à l'inhalation de poussières d'amiante, notamment : extractions et manipulations et traitements de minerais et roches amiantifères ; manipulations et utilisations de l'amiante brut dans les opérations de fabrication suivante amiante-ciment, amiante plastique, amiante textile, amiante caoutchouc, cardage, filature, tissage et confection, carton, papier et feutre d'amiante, feuilles et joints en amiante, garnitures de friction, produits moulés et isolants ; application avec destruction et élimination de produits d'amiante ou à base d'amiante ; amiante projeté, calorifugeage au moyen de produits d'amiante, maintenance et entretien de matériels de démolition, déflocage ; que par conséquent jusqu'au moment de la fin des activités professionnelles de Monsieur Jean-François X..., pour les travaux susceptibles de provoquer les maladies engendrées par les poussières d'amiante l'accent était mis principalement sur les travaux d'extraction, de manipulations et d'utilisation de l'amiante brut, ou sur des travaux mettant en contact direct avec des produits d'amiante ou à base d'amiante ; que le décret numéro 96-446 du 22 mai 1996 (publié au journal officiel du 25 mai 1996) a ajouté à cette liste : les travaux d'équipement, d'entretien ou de maintenance effectués sur des matériels ou dans des locaux et annexes revêtus ou contenant des matériaux à base d'amiante ; la conduite de four ; les travaux nécessitant le port habituel de vêtements contenant de l'amiante ; travaux directement associés à la production des matériaux contenant de l'amiante ; travaux nécessitant l'utilisation de l'amiante en vrac ; travaux d'isolation utilisant des matériaux contenant de l'amiante ; travaux de retrait de l'amiante ; travaux de pose et de dépose de matériaux isolants à base d'amiante ; travaux de construction ou de réparation navals travaux d'usinage de découpe et de ponçage de matériaux contenant de l'amiante ; fabrication de matériel de friction contenant de l'amiante ; travaux d'entretien ou de maintenance effectués sur des équipements contenant des matériaux à base d'amiante ; qu'il faut donc attendre le décret du 22 mai 1996 pour voir apparaître des travaux correspondants à ceux réalisés par Monsieur Jean-François X... jusqu'à son départ de l'entreprise en 1987, c'est-à-dire : travaux d'entretien ou de maintenance effectués sur des matériels ou dans des locaux et annexes revêtus ou contenant des matériaux à base d'amiante ; travaux nécessitant le port habituel de vêtements contenant de l'amiante ; travaux nécessitant l'utilisation de l'amiante en vrac ; travaux d'isolation utilisant des matériaux contenant de l'amiante ; travaux de retrait de l'amiante travaux de pose et de dépose de matériaux isolants à base d'amiante si bien qu'il y a lieu de dire qu'en raison de la nature de l'activité de la SAS ALUMINIUM PECHINEY, et particulièrement de la nature des activités de Monsieur Jean-François X..., la preuve n'est pas rapportée par les consorts X... de ce que l'employeur avait ou aurait dû avoir conscience du danger auquel il était exposé en sorte que la première condition pour la reconnaissance de la faute inexcusable de l'employeur n'est pas établie, et sans qu'il soit dès lors nécessaire de rechercher si les moyens nécessaires pour préserver la sécurité et la santé du salarié ont été mis en oeuvre ; ALORS QUE D'UNE PART le manquement à l'obligation de sécurité et de résultat dérivant du contrat de travail a le caractère d'une faute inexcusable, au sens de l'article L. 452-1 du Code de la sécurité sociale, lorsque l'employeur avait ou aurait du avoir conscience du danger auquel était exposé le salarié, et qu'il n'a pas pris les mesures nécessaires pour l'en préserver ; qu'il appert de l'arrêt attaqué, ensemble du jugement, qu'il est constant qu'à l'occasion de la production d'aluminium primaire par électrolyse de l'alumine, l'usine de Noguères utilisait du matériel et des matériaux comprenant de l'amiante ; qu'il résulte des attestations analysées par la Cour (cf p. 10, 11 et 12) que le salarié a été appelé à démolir de nombreuses cuves qui étaient calorifugées par l'amiante ce qui produisait énormément de poussières et que toute la protection contre les rayonnements du métal en fusion, les projections de métal était assurée par de l'amiante ; qu'il est constant que pour toute une série de travaux, particulièrement lors des remplacements des jupes sur les cuves effectués spécialement par le salarié, étaient utilisées des plaques d'amiante afin de s'isoler de la chaleur et qu'il est constant que le salarié manipulait à longueur de journée de l'amiante, que lors du remplacement des jupes devaient être changés des éléments en fonte de protection par des éléments neufs et la présence d'amiante sous forme de cartons et de bourres pour l'étanchéité générait l'inhalation de poussières d'amiante insupportables ; que le système de ventilation était inefficace et les poussières restaient abondantes (cf. attestations analysées par la Cour CHILLA, A..., B..., C..., D..., E... et F...) ; qu'il résulte encore de l'arrêt et notamment de l'information communiquée par Monsieur I... à l'enquêteur assermenté de la Caisse primaire d'assurance maladie que la quantité d'amiante dans l'usine de Noguères pour les seules cuves était au moins de 87. 600 kilos étant souligné que Monsieur X... était affecté à une série, c'est à dire à l'entretien de 146 cuves et le total de l'amiante pour lesdites cuves était de 29. 200 kilos (cf. p. 13 de l'arrêt) étant encore souligné que les juges du fond relèvent que Monsieur X... procédait à l'enlèvement de la bourre d'amiante ; qu'en l'état de ces données il est constant que l'amiante était omniprésente dans le processus industriel et que le salarié était constamment confronté à l'amiante et à des poussières ; qu'en affirmant à la faveur de motifs inopérants que la société notoirement connue ALUMINIUM PECHINEY pour la période où a été actif le salarié c'est-à-dire du 1er août 1970 au 24 juillet 1987 en raison de la nature de son activité et particulièrement de la nature des activités de Jean-François X... n'avait pas eu et ne pouvait avoir conscience du danger auquel il était exposé, la Cour ne justifie pas légalement son arrêt au regard de l'article L. 452-1 du Code de la sécurité sociale, violé ; ALORS QUE D'AUTRE ET EN TOUTE HYPOTHESE aux termes de l'article 10 du Code civil, ensemble selon les exigences de l'article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, lorsque le juge procède à des constatations accablantes s'agissant de l'exposition d'un salarié à des poussières d'amiante, salarié qui est décédé d'une maladie professionnelle liée à l'inhalation de poussières d'amiante, la Cour ne pouvait débouter les ayants droit du salarié sur le terrain de la charge de la preuve au motif central que s'il est vrai que Monsieur X... procédait à l'enlèvement de la bourre d'amiante aucun élément ne permet de préciser la fréquence de ces enlèvements, par exemple, cette opération n'avait-elle lieu qu'une fois tous les trois ans pour l'ensemble des cuves ou bien chaque année par roulement et par tiers afin que le changement ait lieu tous les trois ans pour chaque cuve, et au motif qu'aucun élément ne permet non plus de préciser la durée de cette opération ni la quantité d'amiante en bourre pour chacune des cuves, cependant que le salarié étant décédé, ce sont les ayants droit qui eurent l'initiative de la procédure et le juge en l'état de ces données se devait d'ordonner une expertise pour clarifier des éléments de fait qu'il a jugés déterminants avant de pouvoir utilement débouter lesdits ayants droit, d'où une violation des textes précités, ensemble de l'article 1315 du Code civil ; ALORS QUE DE TROISIEME PART, la Cour n'a pu, sans se contredire en fait, violant ce faisant l'article 455 du Code de procédure civile relever que le salarié entretenait 146 cuves ayant chacune une quantité d'amiante égale à 200 kgs (soit 29. 200 kgs) et dire par ailleurs qu'aucun élément ne permet de préciser la quantité d'amiante en bourre pour chaque cuve (cf. p. 13) ; ET ALORS ENFIN QUE les appelants insistaient sur le fait que la conscience du danger s'apprécie in abstracto ; qu'il était inconcevable que la société ALUMINIUM PECHINEY n'ait pas eu conscience, avant la parution du décret du 22 mai 1996, du risque qu'avait son salarié Jean-François X... de développer un cancer broncho-pulmonaire en le laissant travailler sans aucune protection contre les poussières d'amiante (cf p. 40 des conclusions d'appel) et ce nonobstant la circonstance qu'existait dès la fin du XIXème siècle un corps de règles cohérent allant de la prévention à la réparation ; que les connaissances scientifiques relatives à l'amiante, même si elles ont naturellement évolué, ne datent pas d'aujourd'hui, mais remontent au début du XXème siècle ; qu'ont été accumulées des données scientifiques et médicales sur l'amiante, données que ne pouvait ignorer une société comme PECHINEY et ce d'autant que sur le site, comme la Cour le relève, il y avait un minimum de 87. 600 kilos d'amiante à raison de 200 kilos par cuve et Monsieur X... était affecté à une série de 146 cuves dont il assurait l'entretien ; que par ailleurs il est également constant et cela a été rappelé dans les écritures (cf p. 46) que le caractère nocif des poussières d'amiante était connu depuis le début du XXème siècle et que le caractère cancérigène de celles-ci avait été mis en évidence dès le milieu des années 50, si bien qu'en l'état de ces données, eu égard à la masse d'amiante figurant sur le site, eu égard aux fonctions du salarié qui entretenait 146 cuves chacune comportant 200 kilos d'amiante, cuves qui étaient régulièrement visitées, la Cour ne justifie pas légalement son arrêt en écartant la faute inexcusable sans se prononcer sur les faits sus-évoqués régulièrement entrés dans le débat et de nature à avoir une incidence directe sur la solution du litige au regard de l'article L. 452-1 du Code de la sécurité sociale, violé.
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