LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le second moyen, ci-après annexé : Attendu qu'ayant relevé que la société Saint Ange, propriétaire d'un terrain de golf, avait conclu le 10 février1999, avec effet rétroactif au 1er janvier1999, un bail commercial avec la société Golf club Saint Ange pour l'exploitation du parcours de golf, y compris son practice et son club house, qu'un second bail avait été conclu entre les mêmes parties le 1er décembre 1999 portant sur un local à usage d'accueil, bureau et vestiaire, que la société Saint Ange avait délivré à la société Golf club Saint Ange les locaux mentionnés dans le bail commercial, à savoir le parcours de golf et son club house, que, s'agissant de ce dernier, il ne pouvait s'agir que du club house déjà existant dont la société preneuse avait pris possession et qu'elle allait exploiter jusqu'à ce qu'elle quitte les lieux en août 2000, que cette société avait entendu se réserver la possibilité de construire un autre club house, d'où la mention portée à l'annexe 3 du bail commercial, que, cependant, cette construction était soumise à une double condition cumulative, l'obtention de l'accord du bailleur avant le dépot du permis de construire en mairie et l'obtention du permis de construire, qu'après la signature du bail et en violation des dispositions légales et de ses obligations, le preneur avait fait édifier, sur le terrain du golf, un véritable bâtiment en dur de 102 m², sans avoir au préalable informé son bailleur et sans avoir déposé de permis de construire, que le gérant de la société preneuse n'ignorait nullement que la construction réalisée initalement sans permis ne pouvait être en aucun cas autorisée puisque dans un courrier adressé le 17 septembre 1999 aux services de l'urbanisme, il écrivait "le propriétaire des lieux, M. Roger X..., m'informa que nous étions dans une zone non constructible et que je ne pouvait bâtir qu'une construction légère sur le site", qu'il n'était pas possible de déduire des motifs de refus de permis de construire déposé ultérieurement que le parcours de golf n'avait aucune existence légale, qu'en effet dès sa création, ses installations avaient été visitées par les représentants de l'autorité municipale, que ce golf avait pu fonctionner de manière tout à fait légale, son fonctionnement étant déclaré auprès de tous les organismes intéressés et que la société preneuse avait pu poursuivre son exploitation jusqu'au mois d'août 2000, la cour d'appel a pu déduire de ses constatations que le bailleur avait pleinement satisfait à son obligation de délivrance en mettant à la disposition de la locataire le terrain de golf et le club house existant et que c'était les agissements fautifs de cette dernière qui étaient à l'origine exclusive du refus de permis de construire d'un nouveau club house ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le premier moyen, qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne, ensemble, la société Golf club Saint Ange et Mme Y... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Golf club Saint Ange et de Mme Y... ; les condamne, ensemble, à payer à la société Saint Ange la somme de 2 500 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt janvier deux mille neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Tiffreau, avocat aux Conseils pour la société Golf Club Saint Ange et Mme Z.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR déclaré irrecevables les conclusions signifiées le 25 mai 2007 et la pièce communiquée le 24 mai 2007 par la Société GOLF CLUB SAINT ANGE et l'hoirie Y..., AUX MOTIFS QUE « Sur la demande de rejet par la Société SAINT ANGE des conclusions déposées le 25.05.2207 et d'une pièce communiquée le 24.05.2007 par les intimés : la société "GOLF CLUB SAINT ANGE", l'hoirie Y... ont déposé des conclusions récapitulatives le 25.05.2007 et communiqué une pièce le 24.05.2007, par conclusions des 25.05.2007 et 29.05.2007, la Société SAINT ANGE en a sollicité le rejet, soutenant que leur caractère tardif, l'ordonnance de clôture étant intervenue le 29.05.2007, portait atteinte au principe du contradictoire ; que les conclusions déposées le 25.05.2007 et la pièce communiquée le 24.05.2007, bien qu'antérieures à la clôture, doivent être écartées ; qu'informés de la date de la clôture, la Société GOLF CLUB SAINT ANGE et l'hoirie Y... ont déposé ces écritures développant en réponse leur nouvelle argumentation commune, et ce, à une date qui laissait à la Société SAINT ANGE un délai insuffisant pour y répondre ; qu'en conséquence, ces conclusions et production, dont le dépôt fait échec au principe de la contradiction seront déclarées irrecevables et écartées des débats » ALORS QUE les juges du fond ne peuvent prononcer le rejet des conclusions et pièces régulièrement produites avant l'ordonnance de clôture sans préciser les circonstances particulières qui ont empêché la partie adverse d'y répondre ; qu'en se bornant à dire, sur le rejet des conclusions et pièces déposées et communiquées les 25 et 24 mai 2007 par la SARL GOLF CLUB SAINT ANGE préalablement à l'ordonnance de clôture intervenue le 29 mai 2007, que ces écritures et pièces « laissait à la Société SAINT ANGE un délai insuffisant pour y répondre », sans préciser en quoi auraient existé des circonstances particulières qui auraient empêché la Société SAINT ANGE d'y répondre, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de des articles 15 et 16 du nouveau Code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR prononcé la résiliation du bail commercial du 10 février 1999 aux torts de la SARL GOLF CLUB SAINT ANGE et débouté celle-ci de toutes ses demandes ; AUX MOTIFS QUE « Sur le litige opposant le bailleur et le preneur : pour la bonne compréhension du litige, il est tout à fait nécessaire de rappeler les éléments de fait suivants : que la SARL SAINT ANGE, sous la gérance de monsieur A... Roger, a été créée en janvier 1988, avec pour objet social, "la réalisation de tous lotissements, de tous ensembles d'habitations et de tous parcs de loisirs" ; que dans le cadre de cette activité, la SARL SAINT ANGE a fait l'acquisition de trois terrains contigus fin 1989 et a ensuite formulé une demande de permis de construire pour un lotissement de 35 lots sur le tiers de la surface de dix hectares ; qu'un permis pour le lotissement a été accordé en 1990 et que, sur les deux tiers de la surface restante, la SARL a alors créé un golf et sur les 35 lots construits, une villa a été réservée à l'utilisation de club house pour le golf ; qu'il résulte des clichés photographiques versés aux débats que la SARL SAINT ANGE, pendant toute la durée d'exploitation du golf depuis sa création en 1993, jusqu'à son exploitation par la SARL "GOLF CLUB SAINT ANGE" en 1999, a utilisé ladite villa transformée en un "club house" ; que Monsieur Georges Y..., inscrit au Club de Golf en 1996, a donc, de 1996 à 1998, pratiqué le golf sur le parcours et bénéficié des installations du club house et de tous les équipements en parfaite connaissance de cause, avant d'envisager de reprendre fin 1998, l'affaire pour son propre compte ; que les projets de monsieur Y... sont exposés dans un document écrit de sa main et intitulé "projet de reprise de fonds de commerce", document repris par le rapport du cabinet d'expertise comptable de Paul B... du 23.12.1998 ; que, de l'examen de ces documents, il ressort notamment que monsieur Y... mentionne de reprendre les installations du golf pour son propre compte en créant une SARL, et parmi ses projets d'aménagement, il envisage non seulement le réaménagement du parcours de golf, mais l'installation d'une baraque préfabriquée de 100 m², en type "algeco", destinée à une activité de "pro shop" et de restauration ; que, dès janvier 1999, la SARL "GOLF CLUB SAINT ANGE" est créée et a géré le golf en bénéficiant du club house existant et dans lequel va se poursuivre l'activité de restauration et boissons, au bénéfice de la nouvelle SARL nouvellement créée ; que le bail signé entre les parties, le 10.02.1999, avec effet rétroactif au 1.01.1999, précisait sous la rubrique "destination des locaux" que ceux-ci étaient destinés à l'activité de "parcours de golf, y compris son practice et son club house" ; que, par ailleurs, l'annexe 3 de ce contrat de bail commercial stipulait que "le preneur s'interdira toute construction en dur autre qu'un club house d'environ 100 m² ; si permis par la ville de MARSEILLE et sous réserve d'accord du bailleur, avant dépôt du dossier de demande de permis" ; que cette même annexe 3 précisait que "l'activité du terrain loué et du club house existant, est limitée le soir à 22 heures" ; que le preneur, au mépris de toutes ses obligations, a entrepris une construction non pas en type algeco, préfabriqué, mais une véritable construction en dur de 102 m², et ce, sans avoir au préalable, sollicité un permis de construire ; que les services de la Direction de l'Urbanisme ont dressé un procès verbal d'infraction, le 4 février 1999 constatant la construction en cours d'un bâtiment de 12 m sur 8 m 50 ; que, c'est dans ces conditions que le 19.03.1999, la Société "GOLF CLUB SAINT ANGE" a déposé une demande de permis de construire pour l'édification d'un bâtiment de 156 m², mais que le 23.06.1999, la Direction Générale de l'Urbanisme et de l'Habitat de la Ville de MARSEILLE lui a notifié un refus au motif suivant : "le projet n'est pas conforme aux prescriptions de l'Article NDL 2 du POS. La construction n'est pas liée à une activité de plein air autorisable dans la zone et n'est pas de nature à améliorer la conformité des installations existantes" ; qu'il n'est pas possible de déduire de cette motivation, comme le fait l'intimée, que le parcours de golf, qui lui avait été donné en location, n'avait aucune existence légale en ce qu'il n'avait jamais été autorisé par les services de l'urbanisme ; qu'en effet le golf, ayant été aménagé par la SARL SAINT ANGE dès 1993, les installations ont été visitées par les représentants de la Mairie de MARSEILLE le 25.03.1994 ; que ce golf a pu fonctionner de manière tout à fait légale, son fonctionnement étant déclaré auprès de tous les organismes intéressés (Mairie de MARSEILLE, service des impôts, service du cadastre de l'INSEE, Fédération française de golf) ; que d'autre part, la SARL "GOLF CLUB SAINT ANGE" a pu poursuivre son exploitation durant toute l'année 1999, et jusqu'en août 2000, sans que les services de la Ville de MARSEILLE lui notifient une interdiction de poursuivre l'exploitation du golf ; qu'en réalité, il résulte de l'examen des documents communiqués, que le terrain a toujours été classé en zone NDL, site naturel comportant une réservation espace vert, mais que la partie où devait être édifié le club house en bâtiment préfabriqué se trouvait en dehors de cette réservation, le POS n'ayant subi aucune modification ; qu'il est d'ailleurs intéressant de constater que la Ville de MARSEILLE, le 31.03.2003, a autorisé sur le même terrain, toujours classé en même zone, la construction d'un bâtiment de 139 m² pour les besoins d'un club hippique ; que, cela dit, contrairement à ce qu'a retenu le Tribunal, la Société SAINT ANGE n'a nullement manqué à son obligation de délivrance ; qu'elle a, en effet, délivré à la SARL "GOLF CLUB SAINT ANGE", les locaux mentionnés dans le bail, à savoir le parcours de golf et son club house ; que s'agissant de ce dernier, il est bien évident qu'il ne peut s'agir que du club house déjà existant, dont la SARL "GOLF CLUB SAINT ANGE" va prendre possession et qu'elle va l'exploiter jusqu'à ce qu'elle quitte les lieux, en août 2000 ; qu'en réalité, le preneur, tout en prenant possession, dès son entrée dans les lieux, du Club house existant, entendait se réserver la possibilité de construire un autre club house, d'où la mention portée à l'annexe 3 du bail ; que cependant, cette construction était soumise à une double condition cumulative, l'obtention de l'accord du bailleur avant le dépôt du dossier de permis de construire en mairie et l'obtention du permis de construire ; qu'après la signature du bail et en violation des dispositions légales et de ses obligations, le preneur a fait édifier, sur le terrain de golf, un véritable bâtiment en dur de 102 m², sans avoir au préalable informé son bailleur et surtout sans avoir déposé le moindre permis de construire ; que monsieur Y... Georges n'ignorait nullement que la construction réalisée, initialement sans permis, ne pouvait, en aucun cas, être autorisée, puisque, dans un courrier adressé le 17.09.1999, aux services de l'Urbanisme de la mairie de MARSEILLE, il écrivait : "le propriétaire des lieux, monsieur Roger A..., m'informa que nous étions dans une zone non constructible et que je ne pouvais bâtir qu'une construction légère sur le site" (pièce communiquée n° 21) ; que le Tribunal, en se bornant à constater que le preneur n'avait pu entreprendre cette construction sans rechercher les raisons du refus de l'autorisation de construire, en a déduit, à tort, que le bailleur avait manqué à son obligation de délivrance et qu'il convenait d'ordonner la résiliation du bail à ses torts ; qu'en réalité, il résulte de ce qui précède que : - le bailleur a satisfait pleinement à son obligation de délivrance en mettant à la disposition du locataire le terrain de golf, et le club house existant ; la SARL "GOLF CLUB SAINT ANGE" a pris possession de ce club house, dès son entrée dans les lieux ; - ce sont les agissements fautifs du preneur qui sont à l'origine exclusive du refus de permis de construire d'un nouveau club house (violation des dispositions du bail et des règles de l'urbanisme) ; qu'en conséquence, il convient de réformer le jugement entrepris, en retenant que la résiliation du bail intervenue résulte du comportement fautif du preneur et que le prétendu préjudice financier subi par la SARL "GOLF CLUB SAINT ANGE" ne peut être imputé à une faute du bailleur » ALORS QUE 1°) il ressort de l'arrêté de refus de permis de construire que le projet de construction a été refusé au motif qu'il n'était « pas conforme aux prescriptions de l'article Ndl 2 du POS. La construction n'est pas liée à une activité de plein air autorisable dans la zone et n'est pas de nature à améliorer la conformité des installations existantes » ; que l'impossibilité d'exploiter dans des conditions convenables un bail commercial liée à un refus administratif de donner les autorisations nécessaires est bien imputable au bailleur qui, en matière de bail commercial, doit délivrer un bien permettant l'exploitation du commerce décrit ; qu'en refusant de dire que le bailleur avait manqué à son obligation de délivrance alors qu'il est acquis que l'impossibilité d'exploitation est due à l'absence de délivrance du permis de construire d'un club house nécessaire à l'exploitation d'un golf, en raison du POS, la Cour d'appel a violé l'article 1719 du Code civil ALORS QUE 2°) il ressort de l'arrêté de refus de permis de construire que le projet de construction a été refusé au motif qu'il n'était « pas conforme aux prescriptions de l'article Ndl 2 du POS. La construction n'est pas liée à une activité de plein air autorisable dans la zone et n'est pas de nature à améliorer la conformité des installations existantes » ; qu'il s'en déduisait que le refus était lié à ce que l'activité de golf n'avait pas été autorisée officiellement si bien que la construction (club house) ne pouvait être liée à une activité de plein air autorisable ; que la Cour d'appel a constaté que « le terrain a toujours été classé en zone NDL, site naturel comportant une réservation espace vert, mais que la partie où devait être édifié le club house en bâtiment préfabriqué se trouvait en dehors de cette réservation, le POS n'ayant subi aucune modification ; qu'il est d'ailleurs intéressant de constater que la Ville de MARSEILLE, le 31.03.2003, a autorisé sur le même terrain, toujours classé en même zone, la construction d'un bâtiment de 139 m² pour les besoins d'un club hippique » ; que ces constatations montraient bien que si l'activité de plein air avait été autorisée, le permis de construire d'un bâtiment « club house » aurait pu être accordé ; qu'en disant cependant que le refus du permis de construire n'était pas lié à l'absence d'autorisation de l'exploitation d'un golf, et dire l'obligation de délivrance remplie, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé l'article 1719 du Code civil ALORS QUE 3°) le second bail consenti, le 1er décembre 1999, portant sur le « club house » existant était consenti « pour une durée inférieure à 24 mois entiers et consécutifs ( ) pour se terminer le 30 novembre 2000 sans possibilité ni de prorogation ni de renouvellement, le preneur reconnaissant n'avoir pas droit à la propriété commerciale » ; que le bail commercial consenti stipulait qu'il portait sur un « parcours de golf y compris son practice et son club house » ; qu'en disant que le bailleur avait rempli son obligation de délivrance en délivrant « à la SARL GOLF CLUB SAINT ANGE les locaux mentionnés dans le bail, à savoir le parcours de golf et son club house ; que s'agissant de ce dernier il ne peut s'agir que du Club house déjà existant dont la SARL GOLF CLUB SAINT ANGE va prendre possession et qu'elle va exploiter jusqu'à ce qu'elle quitte les lieux en août 2000 » alors que le bail précaire parallèlement conclu ne permettait une exploitation du golf que jusqu'en novembre 2000 si bien que l'obligation de délivrance imposée par le bail commercial et comprenant un « club house » ne pouvait être remplie, la Cour d'appel a derechef violé l'article 1719 du Code civil. LE GREFFIER DE CHAMBRE
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