LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique : Vu l'article 4 du code de procédure civile ; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Nîmes, 23 octobre 2007), que M. X... a donné à bail un local à usage commercial à destination de salon de thé à Mme Y... ; que celle-ci s'est substituée la société Saber qui a été mise en liquidation judiciaire ; que M. X... a, le 2 juin 2005, fait délivrer un premier commandement valant mise en demeure visant la clause résolutoire à la société Saber ; qu'il a saisi le tribunal d'une demande de résiliation du bail ; que le bailleur a fait délivrer par huissier de justice le 5 juillet 2006 un acte dénommé mise en demeure ; qu'il a saisi le juge des référés d'une demande d'acquisition de la clause résolutoire ; Attendu que pour faire droit à la demande du bailleur, l'arrêt retient qu'il n'y a pas lieu de s'appesantir sur la véritable qualification de l'acte du 5 juillet 2006, qu'il existe un commandement délivré le 2 juin 2005 qui est conforme à l'article L. 145-41 du code de commerce, que ce commandement se suffit à lui seul et figure dans le bordereau de communication de pièces signifié à l'adversaire ; Qu'en statuant ainsi, alors que le bailleur ne fondait sa demande d'acquisition de la clause résolutoire tant dans le dispositif de son assignation que dans celui de ses conclusions que sur l'acte délivré le 5 juillet 2006, la cour d'appel, qui a modifié l'objet du litige, a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 23 octobre 2007, entre les parties, par la cour d'appel de Nîmes ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes, autrement composée ; Condamne M. X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne M. X... à payer à M. Z..., ès qualités, la somme de 2 500 euros ; rejette la demande de M. X... ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé à l'audience publique du neuf décembre deux mille huit par M. Peyrat, conseiller doyen faisant fonction de président, conformément à l'article 452 du code de procédure civile. Le conseiller referendaire rapporteur le president Le greffier de chambre MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par Me HAAS, avocat aux Conseils pour la société Saber et M. Z..., ès qualités Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR constaté la résiliation du bail commercial du 7 avril 2004 et D'AVOIR ordonné l'expulsion de la société Saber ; AUX MOTIFS QUE pour rejeter la demande de M. X..., le premier juge a retenu que ce dernier n'avait pas, contrairement aux termes de la clause résolutoire, délivré à la société locataire un commandement d'avoir à exécuter ; que M. X... ne saurait contester que le juge des référés a constaté qu'il n'avait délivré le 5 juillet 2006 à la société locataire qu'une mise en demeure ; que, néanmoins, il fait valoir que le premier juge a contrevenu au principe du contradictoire en contestant d'office la dénomination de l'acte fondant l'action en résiliation du bail, alors que la société Saber n'avait pas invoqué cet argument ; que cependant, le premier juge n'a en aucune façon contesté la dénomination de l'acte au regard du fait qu'il était qualifié de mise en demeure ; que la décision attaquée n'a pas à être annulée ; que l'article L. 145-41 du code de commerce dispose que toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu'un mois après un commandement demeuré infructueux et que le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai ; que, sans qu'il soit besoin de s'appesantir sur la véritable qualification de la mise en demeure notifiée le 5 juillet 2006, il convient de rappeler à la société Saber que le 2 juin 2005 M. X... lui a délivré un acte qualifié de « commandement et mise en demeure » d'avoir à respecter ses obligations stipulées dans le bail commercial ; qu'un tel commandement est conforme à l'article L. 145-41 du code de commerce en ce sens qu'il visait expressément la clause résolutoire ; qu'en outre, il reprenait le délai prévu par ledit article, à savoir « un mois après un commandement de payer ou d'exécuter resté sans effet » ; qu'un tel commandement se suffit donc à lui seul et qu'il figure dans le bordereau de communication de pièces signifié à l'adversaire sous le numéro 16 ; ALORS, en premier lieu, QU'en se fondant, pour constater la résiliation du bail, sur la régularité du commandement du 2 juin 2005, cependant que M. X... avait fondé sa demande sur la seule mise en demeure du 5 juillet 2006, la cour d'appel a méconnu les termes du litige, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ; ALORS, en deuxième lieu, QUE le juge tenu au respect du principe du contradictoire ne peut relever d'office un moyen de droit ou de fait sans avoir, au préalable inviter les parties à présenter leurs observations ; qu'il ressort des conclusions d'appel du bailleur que celui-ci fondait sa demande en constatation de l'acquisition de la clause résolutoire était fondée sur la seule mise en demeure du 5 juillet 2006, qu'il n'invoquait pas le commandement qu'il avait fait délivrer à la société Saber le 2 juin 2005 et qu'a fortiori, il ne tirait aucune conséquence juridique de sa régularité, qu'il ne se proposait même pas d'établir ; qu'en relevant d'office que ce commandement du 2 juin 2005 constituait le fondement régulier de la demande d'acquisition de la clause résolutoire et en en déduisant, d'office également, le caractère inopérant du moyen de défense pris de la nullité de la mise en demeure du 5 juillet 2006, sans avoir, au préalable, provoqué les explications de la société Saber, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ; ALORS, en troisième lieu, QU'en se fondant, pour constater la résiliation du bail, sur la régularité du commandement du 2 juin 2005, cependant que M. X... avait fondé sa demande sur la persistance des infractions constatées dans la mise en demeure du 5 juillet 2006, la cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil et L. 145-41 du code de commerce ; ALORS, en quatrième lieu, QUE toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu'un mois après un commandement demeuré infructueux ; que le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai ; qu'en relevant, pour déclarer régulier le commandement délivré le 2 juin 2005, qu'il reprenait le délai d'un mois, tandis que cet acte ne mentionnait ce délai que par le seul biais de la retranscription de la clause résolutoire, ce qui ne répondait pas aux exigences légales, la cour d'appel a violé l'article L. 145-41 du code de commerce.
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