LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique tel que reproduit en annexe : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 6 septembre 2007) que la société France Terre-Villa Toscane (la société) ayant été condamnée à livrer, sous astreinte, les différents lots d'un immeuble, les acquéreurs ont demandé la liquidation de l'astreinte ; Attendu que la société fait grief à l'arrêt de confirmer le jugement liquidant les astreintes ; Mais attendu qu'ayant constaté dans son pouvoir souverain d'appréciation, qu'il n'existait aucune difficulté insurmontable empêchant la société d'exécuter l'obligation, la cour d'appel a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société France Terre-Villa Toscane aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société France Terre-Villa Toscane à payer aux défendeurs la somme globale de 2 500 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du cinq février deux mille neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par Me Rouvière, avocat aux Conseils pour la société France Terre-Villa Toscane. Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement du 21 mars 2006 liquidant les astreintes prononcées par ordonnances de référé des 17 mars et 15 décembre 2004 au jour de la livraison aux différents acquéreurs et d'avoir condamné la SCCV France Villa Toscane à leur payer diverses sommes au titre de la liquidation d'astreinte. AUX MOTIFS D'UNE PART Qu'à l'appui de sa critique du jugement querellé l'appelante invoque un premier moyen tiré de l'article 36 de la loi du 9 juillet 1991 en ce que le premier juge n'aurait pas suffisamment tenu compte du comportement des créanciers de l'astreinte dont certains, par leurs retards de paiements de sommes exigibles à hauteur de 136. 351, 24 à la date du 24 mai 2004, puis de 265. 404, 55 au 22 novembre 2004, l'auraient mise dans l'impossibilité de poursuivre dans de bonnes conditions l'achèvement de la construction, notamment des parties communes ; mais attendu qu'aux termes de cet article 36 du 9 juillet 1991 disposant : « Le montant de l'astreinte provisoire est liquidé en tenant compte du comportement de celui à qui l'injonction a été adressée et des difficultés qu'il a rencontrées pour l'exécuter ; le taux de l'astreinte définitive ne peut jamais être modifié lors de sa liquidation. L'astreinte provisoire ou définitive est supprimée en tout ou partie s'il est établi que l'inexécution ou le retard dans l'exécution de l'injonction du juge provient, en tout ou partie, d'une cause étrangère » ; qu'il ne doit être tenu compte, pour le calcul du montant de l'astreinte à liquider que du comportement de celui à qui l'injonction a été adressée et des difficultés qu'il a rencontrées pour l'exécuter, sans qu'en aucun cas il puisse être pris en considération le comportement des créanciers de l'astreinte ; que tout au plus, l'appelante pourrait éventuellement faire valoir que des retards de règlement imputables aux acquéreurs lui auraient occasionné des difficultés pour achever le programme à livrer, telles des difficultés de trésorerie ayant entraîné des retards de règlements des locateurs d'ouvrage intervenants sur le chantier, lesquels, auraient de ce fait retardé le chantier, voire l'auraient abandonné, ce qui serait alors de nature à pouvoir constituer « la cause étrangère » prévue à l'article 36 de la loi du 9 juillet 1991 ; mais que tel n'est pas le cas de l'espèce puisqu'aucune preuve de cette nature n'est produite aux débats par la SCCV France Terre Villa Toscane laquelle au demeurant n'a jamais allégué, tant devant le juge des référés qu'en second ressort, et ni même au stade de l'expertise judiciaire, la moindre difficulté éprouvée de trésorerie comme cause de suspension des délais de livraison ; que de plus, les événements invoqués comme extérieurs aux parties et relatifs à un arrêt de construction ordonné par la commune de MOUGINS pendant neuf mois alors même que la situation avait été régularisée et que de juillet 2002 à fin 2003 la SCCV France Terre Villa Toscane a dû faire face à la liquidation judiciaire successive de trois entreprises de gros oeuvre sélectionnées ne sauraient davantage constituer « la cause étrangère » de l'article 36 dans la mesure où ces difficultés avaient toutes été réglées antérieurement aux ordonnances de référé des 17 mars 2004 et 15 décembre 2004 et alors qu'il a pu être constaté un simple retard de deux mois liés aux redressement judiciaire de la Société PCE avec reprise du chantier le 30 mai 2002 puis trois mois de retard liés à l'abandon de chantier par la Société ARIA CONCEPT, et ce, jusqu'à la mi-mars 2003 ; que tous ces éléments, joints aux constatations objectives de l'expert Bernard Z... concluant qu'en réalité il n'existait que trois causes objectives de retard : un arrêté interruptif de travaux du 2 mai 2001, cause de retard ayant pris fin au plus tard le 3 mars 2003, ainsi que des journées d'intempérie dont le décompte a été également arrêté au 3 mars 2003, ne sont pas davantage de nature à démontrer à cet égard que l'appelante a rencontré de réelles difficultés véritablement insurmontables qui soient susceptibles d'être prises en compte dans la liquidation du montant de l'astreinte ; ET AUX MOTIFS D'AUTRE PART QUE la SCCV France Terre Villa Toscane invoque un second moyen fondé sur le fait que l'achèvement des biens vendus était bien intervenus dès le 22 juin 2004 mais que la livraison n'a pas pu avoir lieu en raison d'un refus volontaire des acquéreurs de prendre livraison de leurs lots respectifs dès le début de cet été 2004 ; mais que l'article R 261-4 du Code de la construction et de l'habitation réputé achevé tout immeuble en l'état futur d'achèvement lorsque sont exécutés les ouvrages et sont installés les éléments d'équipement qui sont indispensables à l'utilisation, conformément à sa destination, de l'immeuble faisant l'objet du contrat ; qu'à cet égard, nonobstant l'attestation de l'architecte Emile X... déclarant qu'à la date du 16 décembre 2004 les différents lots étaient au stade d'achèvement, hors parties communes et sous-sol, il est clairement établi que par courrier d'EDF à l'expert judiciaire le 23 novembre 2004, l'immeuble n'était à cette date-là alimenté que par le compteur de chantier, et ce, au mépris des règles de sécurité ainsi qu'elle l'avait écrit ; que dès lors, force est de constater qu'en considération des non-conformités et des réserves non levées la réception ne pouvait intervenir, comme le prétend à tort l'appelante, le 22 juin 2004, le document qu'elle invoque daté du 22 juin 2004 émanant de l'architecte Emile X... attestant uniquement que les lots ; « sont à ce jour livrables aux acquéreurs avec les réserves d'usages », et non qu'ils sont « achevés » au sens de l'article R 261-1 du Code de la construction et de l'habitation ; qu'au demeurant, il est parfaitement acquis aux débats que EDF n'a raccordé l'immeuble en question que le 15 décembre 2004 pour les parties privatives et le 21 décembre 2004 pour les parties communes, France Télécom n'ayant pour sa part émis un certificat de conformité qu'à la date du 2 décembre 2004 ; que dès lors il est ainsi suffisamment établi qu'antérieurement à la fin de l'année 2004 et au début de l'année 2005, les lots litigieux n'étaient pas achevés au sens juridique ; qu'en définitive, c'est à bon droit que le premier juge par des motifs pertinents en droit et conformes aux faits de la cause que la cour adopte expressément, a accueilli la demande des différents acquéreurs et a justement apprécié et liquidé les astreintes prononcées par ordonnances de référé des 17 mars et 15 décembre 2004 ; que l'appel de la SCCV France Terre Villa Toscane n'est pas fondé et que la décision déférée sera, en conséquence, confirmée en son intégralité ; 1° / ALORS QUE pour liquider le montant de l'astreinte provisoire, le juge doit tenir compte du comportement de celui à qui l'injonction a été adressée et des difficultés qu'il a rencontrées pour l'exécuter ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel ne pouvait confirmer le jugement fixant les astreintes, sans rechercher si à la suite des retards de livraison liés à l'arrêté interruptif des travaux du 2 mai 2001, et la défaillance de deux entreprises, la Société France Terre Villa Toscane n'avait pas mis en oeuvre tous les moyens nécessaires à l'exécution rapide des décisions rendues ; qu'ainsi l'arrêt qui se borne à statuer au regard de la cause étrangère et à effectuer un calcul mathématique de l'astreinte sans s'interroger sur le comportement de cette société n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 36 de la loi du 9 juillet 1991 ; 2° / ALORS QUE la Cour d'appel ne pouvait écarter la cause étrangère invoquée par la Société France Terre Villa Toscane, dès lors d'une part qu'il n'était pas contesté que les causes objectives de retard avaient eu pour conséquence le report des livraisons des appartements et que d'autre part, l'absence de règlement des appels de fonds par les acquéreurs constituait pour le vendeur le droit de leur opposer l'exception de non exécution ; qu'ainsi, l'arrêt est entaché d'une violation de l'article 36 alinéa 3 de la loi du 9 juillet 1991 ; 3° / ALORS QU'en tout état de cause, et à supposer qu'au 22 juin 2004, les appartements litigieux n'aient pas été en état d'être livrés, l'arrêt qui constate qu'EDF avait délivré le certificat de conformité à la date du 2 décembre 2004, la Cour d'appel ne pouvait confirmer le jugement et liquider l'astreinte au-delà de cette date sans rechercher les raisons pour lesquelles certaines livraisons d'appartement n'étaient intervenues que postérieurement et notamment si elles ne résultaient pas d'une attitude délibérée des acquéreurs comme le soutenait la Société France Terre Villa Toscane ; qu'ainsi, l'arrêt manque de base légale au regard des articles R 261-1 du code de la construction et de l'habitation et 36 de la loi du 9 juillet 1991.
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