LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Joint les pourvois n° N 07-19.566 et Y 07-19.783 ; Donne acte à la société Thermigas du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la société Compagnie fermière de Salies-de-Béarn et la société Serman ; Sur le moyen unique du pourvoi n° N 07-19.566, ci-après annexé : Attendu qu'ayant retenu que la société Thermigas ne s'était pas contentée, comme elle l'alléguait, de fournir du matériel à la société Bobion et Joanin, avait commis une faute à l'encontre de cette société en la conseillant tant sur le réchauffeur de boucle que sur les échangeurs à l'origine directe d'une partie des dysfonctionnements et en participant de ce fait à l'élaboration de l'installation et avait engagé sa responsabilité vis-à-vis de son cocontractant, la cour d'appel a légalement justifié sa décision de ce chef ; Sur le premier moyen du pourvoi n° Y 07-19.783, ci-après annexé : Attendu qu'ayant relevé, sans violer le principe de la contradiction, que l'expert avait constaté des pertes calorifiques dans le béton, dépendantes de la constitution de celui-ci, que la société Serman interrogée par ses soins, lui avait indiqué avoir demandé à M. X... de faire réaliser une isolation thermique sur le massif en béton, ce qui avait été refusé, et que le sapiteur avait noté que ce défaut d'isolement thermique du béton entraînait la dispersion d'une partie importante des calories et participait au dysfonctionnement constaté et, sans se contredire, que la société Serman ne rapportait pas la preuve d'avoir émis des réserves sur la chape en béton, la cour d'appel a retenu que sa responsabilité était engagée ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le second moyen du pourvoi n° Y 07-19.783, le moyen unique du pourvoi incident de la société Bobion et Joanin et le moyen unique du pourvoi incident de la société Compagnie fermière de Salies-de-Béarn, réunis, ci-après annexés : Attendu qu'ayant constaté que la société Thermigas soutenait à juste titre n'avoir aucune relation contractuelle avec la société CSFB et que cette dernière fondait exclusivement ses demandes à l'encontre de la société Thermigas sur la responsabilité contractuelle en invoquant les articles 1134 et 1146 du code civil, la cour d'appel a, sans violer l'article 12 du code de procédure civile, débouté la société CFSB de ses demandes ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne, ensemble, les sociétés Thermigas et Necto aux dépens des pourvois ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne les sociétés Thermigas et Necto à payer à la société Compagnie fermière de Salies-de-Béarn la somme de 2 500 euros ; rejette les autres demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du deux décembre deux mille huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyen produit par la SCP MASSE-DESSEN et THOUVENIN, avocat aux Conseils pour la société Thermigas, demanderesse au pourvoi n° N 07-19.566 Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir condamné un fabricant de chaudières à gaz (la société THERMIGAZ, l'exposante) à garantir, à concurrence de 25 %, un spécialiste du chauffage (la société BOBION ET JOANIN) des condamnations prononcées contre celui-ci au profit de l'exploitant d'une source d'eau salée (la COMPAGNIE FERMIERE DE SALIES DE BEARN) en raison du fonctionnement défectueux de l'installation de chauffage du bac à sel dans laquelle avait été incorporée la chaudière et la pompe à fluide thermique fournies par le premier ; AUX MOTIFS QUE le rapport d'expertise avait mis en évidence la mauvaise conception de l'installation qui n'avait pris en compte ni les lois de la physique ni l'état de la technique ; que l'installation consistait à chauffer un liquide caloporteur à l'aide d'un brûleur à gaz et à faire circuler ce liquide dans des serpentins chargés de chauffer la saumure contenue dans la poêle ; que, selon le sapiteur, il était aberrant de placer les serpentins sous la poêle ; que cette solution entraînait une perte de calories considérable et ne pouvait empêcher la formation de croûtes dans la poêle puisque les sels encroûtants restaient toujours dans la saumure ; que l'expert avait par ailleurs relevé des erreurs de calcul et souligné que l'échange de température entre le fluide thermique dans les émetteurs et l'eau dans le bac à sel ne se faisait pas comme prévu, entraînant une dangerosité du système, les températures qu'aurait dû atteindre le bac à sel étant très élevées et comportant des risques importants de brûlure pour le personnel d'exploitation ; que la société BOBION ET JOANIN ne pouvait contester sa participation à la conception de l'ouvrage ; qu'elle avait étudié non seulement sa faisabilité mais avait également établi les calculs et pris contact avec la société THERMIGAS pour la commande de la chaudière ; que le 2 juin elle avait adressé au maître de l'ouvrage un document dans lequel étaient développées les bases de calcul avec les hypothèses, l'installation actuelle et le projet de l'installation, le bilan thermique sur le bac et le système proposé, pièces qui démontraient à l'évidence le rôle de concepteur joué par cette société qui avait connaissance à la fois du projet et de sa finalité, à savoir produire plus de sels en employant le gaz ; que la société THERMIGAS avait également participé à cette conception ; qu'elle avait écrit le 23 novembre à la société BOBION ET JOANIN : "Nous vous remercions de votre accueil lors de notre visite du lundi 8 novembre 1999. L'interrogation faite auprès de Monsieur Y... Jean-Claude confirme bien un malentendu sur la technique envisagée. Il sera toutefois bon, afin de supprimer le doute, d'en informer le docteur X.... Suite à vos observations sur l'environnement de la cuve, nous abandonnons la solution de modules autonomes (...) au profit de la solution suivante : (suivait un schéma) Cette solution permet d'éloigner le réchauffeur de boucle du bac d'évaporation. La pompe de circulation du réchauffeur de boucle permet également de réaliser une circulation dans les modules de chauffage (suivait le détail du coût de l'équipement)» ; qu'à ce courrier était annexé un schéma fait par la société THERMIGAS du module de chauffage pour le projet BOBION ET JOANIN ; que ce courrier avait été adressé en copie à la COMPAGNIE FERMIERE DE SALIES DE BEARN ; que, dans son projet, la société BOBION ET JOANIN avait effectivement retenu le réchauffeur comme mode de production de chaleur et l'avait commandé à la société THERMIGAS selon offre faite par cette dernière et jointe au document du 2 juin 2000 précité ; que la société THERMIGAS ne s'était donc pas contentée, comme elle l'alléguait, d'avoir fourni du matériel à la société BOBION ET JOANIN mais avait participé à l'élaboration de l'installation, notamment en conseillant cette société et avait donc engagé sa responsabilité vis-à-vis de son cocontractant, la société BOBION ET JOANIN ; qu'il en résultait que la société BOBION ET JOANIN avait conçu le projet et mis en oeuvre sa réalisation ; que néanmoins la société THERMIGAS avait commis une faute à son encontre en la conseillant tant sur le réchauffeur de boucle que sur les échangeurs à l'origine direct d'une partie des dysfonctionnements et en participant de ce fait à l'élaboration de l'installation ; ALORS QUE, de première part, en retenant à l'encontre de l'exposante une faute envers le spécialiste en chauffage pour l'avoir conseillé tant sur le réchauffeur de boucle que sur les échangeurs à l'origine directe d'une partie des dysfonctionnements et pour avoir participé de ce fait à l'élaboration de l'installation, sans constater, et pour cause puisque cela n'avait pas été prétendu, que le réchauffeur de boucle, c'est-à-dire la chaudière à gaz, ainsi que les échangeurs, dessinés par l'exposante mais réalisés par un autre fournisseur, auraient été eux-mêmes défectueux ou inadaptés à l'usage auquel ils étaient destinés, quand par ailleurs elle a constaté expressément que les dysfonctionnements avaient pour cause le placement des serpentins (échangeurs) sous la poêle, des erreurs de calcul imputées au chauffagiste ainsi que le défaut d'isolation thermique de la chape en béton réalisée par le maître de l'ouvrage, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ; ALORS QUE, de deuxième part, après avoir relevé que l'une des causes du dysfonctionnement de l'installation était le placement des serpentins sous la poêle, le juge ne pouvait retenir une part de responsabilité à la charge du fabricant de chaudières sans constater qu'il aurait conseillé ou même su qu'une telle solution allait être mise en oeuvre par le chauffagiste et le maître de l'ouvrage, quand, selon l'expert, ce n'était pas l'utilisation de serpentins qui était à l'origine du désordre mais le fait que ceux-ci avaient été placés sous la poêle au lieu de l'avoir été dedans, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1147 du Code civil ; ALORS QUE, de troisième part, en imputant au spécialiste en chauffage, comme l'une des causes des désordres, des erreurs de calcul, tout en retenant à la charge de l'exposante une part de responsabilité à l'égard de ce professionnel, sans constater à quel titre celle-ci aurait eu l'obligation contractuelle de vérifier ses calculs erronés, la cour d'appel n'a conféré à sa décision aucune base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ; ALORS QUE, enfin, en considérant, après l'expert, que le défaut d'isolation thermique de la chape en béton réalisée par le maître de l'ouvrage participait aux dysfonctionnements constatés, tout en reprochant au fournisseur du bac en inox et des échangeurs de n'avoir émis aucune réserve sur cette chape et en retenant néanmoins une part de responsabilité à la charge du fabricant de chaudières à l'égard de son seul cocontractant, le spécialiste en chauffage, sans préciser en quoi celui-là aurait manqué à ses obligations contractuelles envers celui-ci relativement à cette cause de désordres, la cour d'appel a encore privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1147 du Code civil. Moyens produits par la SCP LYON-CAEN, FABIANI et THIRIEZ, avocat aux Conseils pour la société Netco, demanderesse au pourvoi principal n° Y 07-19.783 PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR jugé que la société SERMAN a commis des fautes entraînant sa responsabilité contractuelle envers la société COMPAGNIE FERMIERE DE SALIES DE BEARN ; AUX MOTIFS QUE, aux termes de l'arrêt attaqué, « la société SERMAN a réalisé les réchauffeurs selon le schéma précité de la société THERMIGAS ; que la COMPAGNIE FERMIERE DE SALIES DE BEARN lui en a passé commande ainsi que du bac à sel ; que dans l'offre de fourniture du bac à sel en date du 15 février 2000, la société SERMAN précise que le bassin sera assemblé sur site sur une chape béton réalisée par le maître de l'ouvrage avec une bonne planéité ; que l'expert a constaté des pertes calorifiques dans le béton, dépendantes de la constitution de celui-ci et s'est interrogé sur sa faculté à résister à des températures élevées voisines de 200° Celsius ; que la société SERMAN, interrogée par ses soins, lui a indiqué avoir demandé à Monsieur X... de faire réaliser une isolation thermique sur le massif en béton ce qui a été refusé ; que le sapiteur note que ce défaut d'isolement thermique du béton entraîne la dispersion d'une partie importante des calories et participe donc au dysfonctionnement constaté ; que la société SERMAN ne rapporte pas la preuve d'avoir émis des réserves sur la chape de béton ; qu'elle a également manqué à son devoir de conseil en n'attirant pas l'attention de la COMPAGNIE FERMIERE DE SALIES DE BEARN sur la nécessité de nettoyer la cuve en l'absence de tout système de vidange opérationnel ; que sa responsabilité est donc engagée à ce titre » ; ALORS en premier lieu QUE qu'aucune des parties au litige n'a à aucun moment allégué dans ses écritures d'appel que les pertes calorifiques dues au défaut d'isolation thermique de la dalle en béton seraient imputables à la société SERMAN ; qu'en relevant d'office que la société SERMAN serait fautive pour n'avoir pas émis de réserves sur la chape de béton en signalant les pertes calorifiques que sa conception risquait d'entraîner (arrêt, p.10), sans provoquer préalablement les observations des parties, la Cour d'appel a violé l'article 16 du nouveau Code de procédure civile ; ALORS en deuxième lieu QU'en outre, en jugeant à la fois que la société SERMAN avait demandé au maître d'ouvrage de réaliser une isolation thermique sur la chape en béton refusée par ce dernier et qu'elle n'aurait pas émis de réserve sur ladite chape, la Cour d'appel a affecté sa décision d'une contradiction de motifs, violant ainsi l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ; ALORS en troisième lieu QUE sur la question du nettoyage de la cuve, la société COMPAGNIE FERMIERE DE SALIES DE BEARN alléguait uniquement dans ses écritures d'une part que la société SERMAN n'aurait pas « donné d'instructions particulières concernant le mode de nettoyage de l'inox » (conclusions, p.24 in fine) et d'autre part que la société SERMAN aurait dû attirer son attention sur les inconvénients, selon elle, de l'absence « de système de vidange opérationnel car le vidage est trop haut pour évacuer toute l'eau, pourtant indispensable à la phase de nettoyage » (conclusions, p.25§1) ; qu'en relevant d'office, sans provoquer préalablement les observations des parties, que la société SERMAN serait en faute pour n'avoir pas attiré l'attention du maître d'ouvrage « sur la nécessité de nettoyer la cuve en l'absence de tout système de vidange opérationnel », la Cour d'appel a violé l'article 16 du nouveau Code de procédure civile ; ALORS en quatrième lieu QU'en toute hypothèse, en jugeant que la société SERMAN serait fautive pour n'avoir pas indiqué au maître d'ouvrage qu'il devrait nettoyer la cuve, sans répondre aux conclusions de la société SERMAN rappelant qu'il n'était nul besoin d'entretien spécifique de la cuve (conclusions, p.16§3) et que les simples allégations de la société COMPAGNIE FERMIERE DE SALIES DE BEARN sur ce point, dénuées de toute indication d'une méthode de nettoyage qu'il aurait fallu employer et qui ne l'aurait pas été, « n'ont pas même été exprimées dans le cadre des opérations d'expertise » car l'expert les aurait évidemment réfutées (ibid. p.15§5), a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté la COMPAGNIE FERMIERE DE SALIES DE BEARN de ses demandes dirigées contre la société THERMIGAS ; AUX MOTIFS QUE, aux termes de l'arrêt attaqué, « la société THERMIGAS soutient à juste titre n'avoir aucune relation contractuelle avec la COMPAGNIE FERMIERE DE SALIES DE BEARN ; qu'en effet, elle s'est contentée de lui envoyer copie d'un courrier échangé avec la société BOBION ET JOANIN, le 23 novembre 1999, qui est la seule cocontractante ; que le courrier du 9 mai 2000 auquel fait référence la COMPAGNIE FERMIERE DE SALIES DE BEARN ne concerne en rien ce litige ; que la COMPAGNIE FERMIERE DE SALIES DE BEARN fonde ses demandes à l'encontre de la société THERMIGAS sur la responsabilité contractuelle invoquant les articles 1134 et 1146 du Code civil qui selon elle devraient recevoir application au vu des dispositions de l'article 1165 du Code civil ; que s'il est exact que le tiers à un contrat est fondé à en invoquer l'exécution défectueuse lorsqu'elle lui a causé un dommage, cette exécution défectueuse n'est pas constitutive pour autant d'une faute contractuelle à l'encontre du tiers mais est seulement susceptible d'engager sa responsabilité délictuelle ; qu'en conséquence, la société THERMIGAS conclut à juste titre au débouté des demandes de la COMPAGNIE FERMIERE DE SALIES DE BEARN fondées exclusivement sur la responsabilité contractuelle » ; ALORS QU'au soutien des prétentions tendant à établir la responsabilité de la société THERMIGAS à l'égard du maître d'ouvrage, était expressément invoquée la jurisprudence de la Cour de cassation aux termes de laquelle « le tiers à un contrat est fondé à invoquer l'exécution défectueuse de celui-ci lorsqu'elle a causé un dommage » (conclusions de la société COMPAGNIE FERMIERE DE SALIES DE BEARN, p.20§2), bien que la nature de la responsabilité alors encourue dans une telle hypothèse ait à tort été qualifiée de contractuelle par les parties au litige au lieu de délictuelle ; qu'en jugeant que la société THERMIGAS ne pouvait voir sa responsabilité engagée à l'égard du maître d'ouvrage, tout en jugeant qu'elle avait commis des fautes dans l'exécution du contrat qui la liait à la société BOBION & JOANIN à l'origine d'une partie du préjudice subi par le maître d'ouvrage (arrêt, p.9-10), au seul motif que la responsabilité contractuelle de la société THERMIGAS avait été invoquée à tort en lieu et place de sa responsabilité délictuelle (arrêt, p.8 § 1 et 2), la Cour d'appel, qui était tenue de restituer aux prétentions des parties leur exacte qualification, a violé l'article 12 du nouveau Code de procédure civile. Moyen produit par la SCP DEFRENOIS et LEVIS, avocat aux Conseils pour la société Compagnie fermière de Salies-de-Béarn, demanderesse au pourvoi incident Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la Compagnie Fermière de Salies de Béarn de ses demandes dirigées à l'encontre de la société Thermigas ; AUX MOTIFS QUE la société Thermigas soutient à juste titre n'avoir aucune relation contractuelle avec la Compagnie Fermière de Salies de Béarn ; qu'en effet, elle s'est contentée de lui envoyer copie d'un courrier échangé avec la société Bobion et Joanin, le 23 novembre 1999, qui est la seule cocontractante ; que le courrier du 9 mai 2000 auquel fait référence la Compagnie Fermière de Salies de Béarn fonde ses demandes à l'encontre de la société Thermigas sur la responsabilité contractuelle invoquant les articles 1134 et 1146 du code civil qui selon elle devraient recevoir application au vu des dispositions de l'article 1165 du code civil ; que s'il est exact que le tiers à un contrat est fondé à en invoquer l'exécution défectueuse lorsqu'elle lui a causé un dommage, cette exécution défectueuse n'st pas constitutive pour autant d'une faute contractuelle à l'encontre du tiers mais est seulement susceptible d'engager sa responsabilité délictuelle ; qu'en conséquence, la société Thermigas conclut à juste titre au débouté des demandes de la Compagnie Fermière de Salies de Béarn fondées exclusivement sur la responsabilité contractuelle ; ALORS QUE dans ses conclusions d'appel, la Compagnie Fermière de Salies de Béarn invoquait expressément la responsabilité de la société Thermigas sur le fondement de la jurisprudence de la Cour de cassation selon laquelle « le tiers à un contrat est fondé à invoquer l'exécution défectueuse de celui-ci lorsqu'elle a causé un dommage» (cf. conclusions p.20 § 2) ; que la référence à cette jurisprudence impliquait nécessairement que la compagnie invoquait la responsabilité délictuelle de la société Thermigas, bien qu'elle l'ai ensuite qualifiée à tort de contractuelle ; qu'en considérant que la société Thermigas, bien qu'ayant commis des fautes dans le contrat qui la liait à la société Bobion & Joanin à l'origine d'une partie du préjudice subi par la compagnie, ne pouvait voir la responsabilité contractuelle de la société Thermigas avait été invoquée par la Compagnie Fermière de Salies de Béarn en lieu et place de sa responsabilité délictuelle, la cour d'appel, qui était tenue de restituer aux prétentions des parties leur exacte qualification, a violé l'article 12 du code de procédure civile. Moyen produit par la SCP COUTARD, MAYER et MUNIER-APAIRE, avocat aux Conseils pour la société Bobion et Joanin, demanderesse au pourvoi incident Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté la COMPAGNIE FERMIERE DE SALIES DE BEARN de ses demandes dirigées contre la société THERMIGAS ; AUX MOTIFS QUE, aux termes de l'arrêt attaqué, « la société THERMIGAS soutient à juste titre n'avoir aucune relation contractuelle avec la COMPAGNIE FERMIERS DE SALIES DE BEARN ; qu'en effet, elle s'est contentée de lui envoyer copie d'un courrier échangé avec la société BOBION ET JOANIN, le 23 novembre 1999, qui est la seule cocontractante ; que le courrier du 9 mai 2000 auquel fait référence la COMPAGNIE FERMIERE DE SALIES DE BEARN ne concerne en rien ce litige ; que la COMPAGNIE FERMIERE DE SALIES DE BEARN fonde ses demandes à l'encontre de la société THERMIGAS sur la responsabilité contractuelle invoquant les articles 1134 et 1146 du Code civil qui selon elle devraient recevoir application au vu des dispositions de l'article 1165 du Code civil ; que s'il est exact que le tiers à un contrat est fondé à en invoquer l'exécution défectueuse lorsqu'elle lui a causé un dommage, cette exécution défectueuse n'est pas constitutive pour autant d'une faute contractuelle à l'encontre du tiers mais est seulement susceptible d'engager la responsabilité délictuelle ; qu'en conséquence, la société THERMIGAS conclut à juste titre au débouté des demandes de la COMPAGNIE FERMIERE DE SALIES DE BEARN fondées exclusivement sur la responsabilité contractuelle » ; ALORS QU'au soutien des prétentions tendant à établir la responsabilité de la société THERMIGAS à l'égard du maître d'ouvrage, était expressément invoquée la jurisprudence de la Cour de cassation aux termes de laquelle « le tiers à un contrat est fondé à invoquer l'exécution défectueuse de celui-ci lorsqu'elle a causé un dommage » (conclusions de la société COMPAGNIE FERMIERE DE SALIES DE BEARN, p. 20 § 2), bien que la nature de la responsabilité alors encourue dans une telle hypothèse ait à tort été qualifiée de contractuelle par les parties au litige au lieu de délictuelle ; qu'en jugeant que la société THERMIGAS ne pouvait voir sa responsabilité engagée à l'égard du maître d'ouvrage, tout en jugeant qu'elle avait commis des fautes dans l'exécution du contrat qui la liait à la société BOBION & JOANIN à l'origine d'une partie du préjudice subi par le maître d'ouvrage (arrêt, p. 9-10), au seul motif que la responsabilité contractuelle de la société THERMIGAS avait été invoquée à tort en lieu et place de sa responsabilité délictuelle (arrêt, p. 8 § 1 et 2), la Cour d'appel, qui était tenue de restituer aux prétentions des parties leur exacte qualification, a violé l'article 12 du nouveau Code de procédure civile.
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