AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, TROISIEME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le pourvoi formé par Monsieur André X..., exerçant le commerce sous la dénomination "Entreprise X... ANDRE", demeurant ..., en cassation d'un arrêt rendu le 18 juin 1987 par la cour d'appel de Lyon (2ème chambre civile), au profit de la société civile immobilière LE KANDAHAR, dont le siège social est sis ..., défenderesse à la cassation ; Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ; LA COUR, en l'audience publique du 14 février 1990, où étaient présents : M. Senselme, président, M. Darbon, rapporteur, MM. Vaissette, Gautier, Valdès, Capoulade, Peyre, Beauvois, Mlle Fossereau, conseillers, MM. Garban, Chollet, Chapron, conseillers référendaires, M. Dufour, avocat général, Mlle Jacomy, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. le conseiller Darbon, les observations de Me Choucroy, avocat de M. X..., de la SCP Waquet et Farge, avocat de la SCI Le Kandahar, les conclusions de M. Dufour, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Sur le premier moyen : Attendu selon l'arrêt attaqué (Lyon, 18 juin 1987) que suivant marché du 22 mars 1979 la société civile immobilière Le Kandahar (SCI Le Kandahar), maître de l'ouvrage, a confié à M. X..., entrepreneur, les travaux de "sanitaires" dans la construction de deux immeubles qui devaient être livrés le 30 novembre 1979 et fin janvier 1980 ; que le cahier des charges et conditions particulières (CCCP) prévoyait une pénalité de 1 000 francs par jour calendaire de retard ; qu'assignée par M. X... en paiement du solde des travaux, la SCI Le Kandahar a allégué des retards de la part de l'entrepreneur et a reconventionnellement réclamé le paiement des pénalités contractuelles ; Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné à payer au maître de l'ouvrage une somme de 7 000 francs pour retard dans l'exécution du marché afférent au bâtiment A, alors, selon le moyen, 1°/ que si l'un des contractants n'exécute pas sa prestation au moment où il le doit, l'autre peut lui opposer l'exception non adimpleti contractus et suspendre l'exécution de sa propre obligation ; qu'il résultait, en l'espèce, des propres constatations de l'arrêt que le maître de l'ouvrage n'avait réglé plusieurs situations qu'en février 1980, après sommations et procédure de saisie-arrêt ; qu'ainsi le retard pris par l'entrepreneur, était légitime et dû à la propre faute du maître de l'ouvrage ; d'où il suit que l'arrêt attaqué, en estimant que ce retard était pénalisable, a violé les articles 1787 et suivants du Code civil ; alors, 2°/ que si le juge a le pouvoir de modérer une peine manifestement excessive, lorsque cette peine sanctionne un retard, il doit d'abor éterminer la longueur de ce retard ; qu'en l'espèce la cour d'appel n'a pas déterminé le retard imputable à l'entreprise, et a mis la Cour de Cassation dans l'impossibilité d'exercer son contrôle, puisqu'elle a fixé arbitrairement à une semaine le retard réel avant de lui appliquer ensuite une peine réduite ; d'où il suit que l'arrêt attaqué a violé les articles 1787 et suivants du Code civil ; Mais attendu que, d'une part, M. X... n'ayant pas soutenu devant les juges du fond que son retard était justifié par le manquement de la SCI à ses obligations, le moyen est nouveau de ce chef et mélangé de fait et de droit ; que, d'autre part, la cour d'appel a souverainement apprécié le caractère manifestement excessif de la clause pénale, en fonction du retar e M. X... qu'elle a constaté ; D'où il suit que le moyen, pour partie irrecevable, n'est pas fondé pour le surplus ; Sur le second moyen : Attendu que M. X... reproche à l'arrêt de l'avoir condamné à payer à la SCI une somme de 78 000 francs à titre de pénalités de retard pour les travaux concernant le bâtiment B, alors, selon le moyen, que le refus du maître de l'ouvrage de procéder à la réception définitive engage sa responsabilité, et dégage totalement celle de l'entreprise ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt attaqué que, selon les termes du contrat, aucune pénalité ne pouvait être retenue postérieurement à la réception définitive ; que le refus de réceptionner les locaux en temps voulu libérait l'entreprise de la même façon qu'une réception effective, et qu'en appliquant des pénalités pour des retouches postérieures à septembre 1980, la cour d'appel a violé l'article 1792 du Code civil ; Mais attendu qu'après avoir relevé que l'article XXIII du CCCP prévoyait l'application des pénalités de retard pour les travaux de finition prescrits et exécutés en cours de chantier avant la réception définitive, la cour d'appel a légalement justifié sa décision de ce chef en retenant que cette réception était intervenue seulement en février 1981, après exécution tardive et seulement partielle de réfections demandées en novembre 1980 ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. X..., envers la SCI Le Kandahar, aux dépens et aux frais d'exécution du présent arrêt ; Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Troisième chambre civile, et prononcé par M. le président en son audience publique du quatorze mars mil neuf cent quatre vingt dix.
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