AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le pourvoi formé par la Banque nationale de Paris, société anonyme dont le siège social est ... (9ème), représentée par son président-directeur général en exercice, domicilié audit siège, en cassation d'un jugement rendu le 23 mars 1988 par le tribunal d'instance de Lyon (1ère et 2ème section), au profit : 1°/ du syndicat CGT de la Banque BNP Lyon Presqu'île, ..., représenté par son secrétaire général, Monsieur Y..., 2°/ du syndicat CFDT du personnel des banques de Lyon et région, bourse du Travail, Place Guichard, Lyon Cédex 03 (Rhône), représenté par son secrétaire général, Monsieur X..., 3°/ du syndicat FO des employés gradés de banque, 35, avenue A. Charrial, Lyon (Rhône), représenté par son secrétaire général, en exercice, 4°/ de syndicat CFTC du personnel de la Banque nationale de Paris, ... (8ème) (Rhône), représenté par son secrétaire général, en exercice, 5°/ du syndicat national de la banque, ..., représenté par son secrétaire général, en exercice, 6°/ du syndicat SNB-CGC BNP, ..., représenté par son secrétaire général, en exercice, 7°/ du syndicat CFTC banque Rhône, ..., représenté par son secrétaire général, en exercice, 8°/ du syndicat FO banque Lyon, ..., représenté par son secrétaire général, en exercice, défendeurs à la cassation ; LA COUR, en l'audience publique du 6 juin 1989, où étaient présents : M. Cochard, président ; Mlle Marie, conseiller référendaire rapporteur ; MM. Caillet, Valdès, Lecante, Waquet, Renard-Payen, conseillers ; MM. Faucher, Bonnet, Mmes Beraudo, Charruault, conseillers référendaires ; M. Picca, avocat général ; Mme Ferré, greffier de chambre ; Sur le rapport de Mlle Marie, conseiller référendaire, les observations de la SCP Defrenois et Levis, avocat de la BNP, les conclusions de M. Picca, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Sur les deux moyens réunis:; Attendu qu'il est reproché au jugement attaqué (tribunal d'instance de Lyon, 23 mars 1986) d'avoir décidé que pour les élections des délégués du personnel devant avoir lieu au sein des cinq agences principales de Lyon de la BNP, le 19 avril 1988, l'effectif à prendre en considération devait comprendre cinq chauffeurs mis à la disposition de la BNP par une entreprise extérieure, alors, de première part, qu'en ne précisant pas les éléments de preuve l'autorisant à affirmer que la BNP imposait les horaires et le volume de travail des cinq chauffeurs salariés de la société DRD France, constatation d'où il déduit l'existence d'un lien de subordination entre ces salariés et la BNP, le tribunal n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 7 du nouveau Code de procédure civile et L. 421-2 du Code du travail ; alors, de seconde part, qu'il résultait de deux lettres de la société DRD France en date des 20 février 1987 et 15 mars 1988, seuls éléments de preuve produits aux débats et qui plus est par la BNP à laquelle la charge de la preuve n'incombait pas, que les chauffeurs exécutant les prestations convenues restaient sous la subordination de la société prestataire de service, laquelle restait maître des moyens à utiliser en personnel et matériel et avait la possibilité de moduler ces moyens, les prestations étant exécutées sous sa seule responsabilité ; qu'ainsi en se déterminant comme il l'a fait, le tribunal a dénaturé par ommission les deux lettres susvisées et a violé l'article 1134 du Code civil ; alors, de troisième part, que le fait pour le bénéficiaire d'un contrat de prestation de service de préciser les conditions d'exécution de la prestation demandée et notamment, comme dans le cas de l'espèce, de préciser les délais dans lesquels il entend voir acheminer son courrier interne, ne saurait établir à lui seul l'existence d'un lien de subordination entre les salariés de la société prestataire de service et la société bénéficiaire des prestations ; qu'ainsi en se déterminant comme il l'a fait, le tribunal a privé sa décision de toute base légale ; Mais attendu qu'il résulte des constatations du juge d'instance, qui n'a pas dénaturé ces contrats de prestation de service, que les chauffeurs mis à la disposition de la BNP auxquels celle-ci imposait des horaires impératifs dans l'acheminement du courrier interne dont elle déterminait au surplus le volume étaient sous la subordination de la BNP, que le juge d'instance en a exactement déduit qu'ils avaient été inclus dans l'effectif de l'entreprise ; d'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le second moyen : Vul'article L. 421-2, alinéa 3, du Code du travail ; Attendu que, selon ce texte, les salariés sous contrat à durée déterminée, sont exclus du décompte des effectifs lorsqu'ils remplacent un salarié absent ; Attendu que pour décider que les auxiliaires de vacances devaient être inclus dans le calcul des effectifs en vue des élections des délégués du personnel, le jugement a retenu que la mise en place d'un service d'auxiliaires de vacances intervenant pour effectuer certaines opérations habituellement confiées à des agents titulaires correspondait à une création de postes pour l'accomplissement de tâches supplémentaires à celles effectuées par lesdits agents ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'il constatait que les auxiliaires de vacances accomplissaient, pendant la période des vacances, le travail des agents titulaires en congé durant cette période, le tribunal d'instance a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a décidé que les auxiliaires de vacances devaient être pris en compte dans l'effectif des agences principales de la BNP de Lyon pour les élections des délégués du personnel, le jugement rendu le 23 mars 1988, entre les parties, par le tribunal d'instance de Lyon ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit jugement et, pour être fait droit, les renvoie devant le tribunal d'instance de Villefranche-sur-Saône ; Condamne les défendeurs, envers la BNP, aux dépens et aux frais d'exécution du présent arrêt ; Ordonne qu'à la diligence de M. le procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit sur les registres du tribunal d'instance de Lyon, en marge ou à la suite du jugement partiellement annulé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par M. le président en son audience publique du onze juilletmil neuf cent quatre vingt neuf.
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