AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, DEUXIEME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le pourvoi formé par la société Stardust Marine, dont le siège est ... (19e), en cassation d'un arrêt rendu le 29 juin 1993 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (2e chambre civile), au profit de l'Entreprise X... services, dont le siège est ... (Bouches-du-Rhône), défenderesse à la cassation ; La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ; LA COUR, en l'audience publique du 1er mars 1995, où étaient présents : M. Delattre, conseiller le plus ancien faisant fonctions de président et rapporteur, MM. Laplace, Pierre, Mme Vigroux, MM. Buffet, Séné, Chardon, conseillers, M. Bonnet, conseiller référendaire, M. Tatu, avocat général, Mme Claude Gautier, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. le conseiller Delattre, les observations de la SCP Delaporte et Briard, avocat de la société Stardust Marine, de Me Pradon, avocat de la société X... services, les conclusions de M. Tatu, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Sur le premier moyen : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 29 juin 1993) et les productions, que "l'entreprise X... services" prise en la personne de son directeur en exercice a fait assigner devant le juge des référés du tribunal de commerce d'Aix-en-Provence, la société Stardust Marine (la société) aux fins de désignation d'un expert à l'effet d'examiner un bateau qu'elle lui avait livré et de décrire les vices dont il pourrait être affecté ; que le juge des référés a accueilli cette demande par une décision dont la société a relevé appel ; Attendu qu'il est fait grief à l'arrêt d'avoir confirmé l'ordonnance de référé alors que, selon le moyen, le défaut de capacité d'ester en justice par suite de l'absence de personnalité juridique de la partie demanderesse constitue une irrégularité de fond d'ordre public entraînant nécessairement la nullité de l'acte d'assignation ; qu'aux termes de l'exploit en date du 6 novembre 1991, l'assignation en référé devant le président du tribunal de commerce d'Aix-en-Provence a été délivré à la requête de "l'entreprise X... services prise en la personne de son directeur en exercice" ; que "l'entreprise X... services" n'ayant aucune existence juridique, l'acte d'assignation était nécessairement entaché de nullité ; qu'en faisant droit à la demande de "l'Entreprise X... services", la cour d'appel a violé les articles 117, 119 et 120 du nouveau Code de procédure civile ; Mais attendu qu'en vertu de l'article 120 du nouveau Code de procédure civile, le juge n'est pas tenu de relever d'office la nullité pour défaut de capacité d'ester en justice ; Sur le deuxième moyen : Attendu qu'il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté l'exception d'incompétence soulevée par la société tendant à voir déclarer irrecevable la demande présentée par "l'entreprise X... services" aux fins de voir ordonner une mesure d'expertise alors que, selon le moyen, aux termes de la convention de vente en date du 20 décembre 1990 conclue entre la société et M. X..., lui-même commerçant, le tribunal de commerce de Paris avait été désigné comme "seul compétent pour trancher toutes les difficultés relatives à l'application ou l'interprétation du présent contrat" ; qu'ainsi, il ressortait clairement de la volonté des parties que celles-ci, dans le respect de l'article 48 du nouveau Code de procédure civile, avaient donné compétence au seul tribunal de commerce de Paris, le juge des référés du ressort de cette juridiction se trouvant par là même, également compétent pour ordonner toutes mesures dictées par l'urgence ; que la compétence du juge des référés du lieu où les constatations doivent être effectuées ne présentant aucun caractère d'ordre public, il était loisible aux parties de renoncer à cette option de compétence ; qu'en refusant de faire, néanmoins, application de la clause attributive de compétence stipulée par les parties, la cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ; Mais attendu que dès lors qu'il n'avait pas à trancher de difficulté relative à l'application ou à l'interprétation du contrat, le juge des référés du lieu où les constatations devaient être effectuées pouvait, sans porter atteinte à la clause attributive de compétence convenue par les parties, retenir sa compétence pour ordonner la mesure d'expertise sollicitée ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le troisième moyen : Attendu qu'il est fait grief à l'arrêt d'avoir accueilli la demande présentée par "l'entreprise X... services" tendant voir désigner un expert, alors qu'aux termes du moyen le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; que, saisi d'une exception d'incompétence fondée sur une clause attributive de juridiction convenue entre les parties, le juge des référés ne peut écarter cette exception puis apprécier le bien-fondé de la demande principale sans inviter au préalable la partie défenderesse à présenter ses observations ; qu'en ne recherchant pas, bien qu'y étant expressément convié par la société, si celle-ci avait été mise en mesure de s'expliquer sur le bien-fondé de la mesure d'expertise sollicitée en référé par "l'entreprise X... services", la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 16 du nouveau Code de procédure civile ; Mais attendu que la cour d'appel ayant été saisi, par l'effet dévolutif de l'appel, de l'entier litige, la société s'est trouvée en état, à ce stade de débattre, tant de la compétence de la juridiction que du bien-fondé de la demande ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur la demande présentée au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile : Attendu que l'entreprise X... services sollicite, sur le fondement de ce texte, l'allocation d'une somme de 10 000 francs ; Mais attendu qu'il n'y a pas lieu d'accueillir cette demande ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Rejette également la demande présentée sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ; Condamne la société Stardust Marine, envers l'entreprise X... services, aux dépens et aux frais d'exécution du présent arrêt ; Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Deuxième chambre civile, et prononcé par M. le président en son audience publique du vingt-neuf mars mil neuf cent quatre-vingt-quinze.
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