AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, TROISIEME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Vu les avis donnés à la SCP Monod et Colin et à Me Ricard, avocats à la Cour de cassation, Vu l'arrêt rendu le 7 novembre 2006 par la troisième chambre civile de la Cour de cassation, statuant sur le pourvoi n° 06-11.288 formé par la société Fimmotech contre un arrêt rendu le 15 décembre 2005 par la cour d'appel de Douai, au profit de la société Tradeco Belgium ; Attendu que, par suite d'une erreur matérielle, il n'a pas été statué sur la première branche du moyen unique du pourvoi ; qu'il convient de rabattre l'arrêt du 7 novembre 2006 et de statuer à nouveau ; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Douai,15 décembre 2005) rendu en matière de référé, que la société Tradeco Belgium, chargée de la réalisation de travaux de gros oeuvre couverture et charpente par la société Fimmotech, maître de l'ouvrage, a obtenu, par ordonnance du 28 octobre 2004, la condamnation de cette dernière à lui fournir, sous astreinte, la caution prévue à l'article 1799-1 du code civil ; Sur le moyen unique, pris en sa première branche : Attendu que la société Fimmotech fait grief à l'arrêt de décider qu'elle n'avait pas fourni à la société Tradeco Belgium la garantie prévue par l'article 1799-1, alinéa 1, du code civil telle que fixée par ordonnance du 28 octobre 2004 alors, selon le moyen, que le maître de l'ouvrage qui conclut un marché de travaux privé doit garantir à l'entrepreneur le paiement des sommes dues, le montant s'entendant du prix convenu au titre du marché et, donc de la créance certaine de l'entrepreneur ; qu'en l'espèce, par ordonnance du 28 octobre 2004, le juge des référés a décidé que "la demande de la société Tradeco de paiement de la somme de 572 477,34 euros par la société Fimmotech fait l'objet de contestations sérieuses et est irrecevable en l'état", a ordonné au maître de l'ouvrage de fournir la garantie de l'article 1799-1 du code civil et a nommé un expert pour faire le compte entre les parties ; que pour affirmer que la garantie octroyée par la banque ne répondait pas aux exigences formulées par cette ordonnance et liquider provisoirement l'astreinte jusqu'au 28 avril 2005, la cour d'appel s'est fondée sur l'expertise du 28 septembre 2005 établissant que la créance de l'entrepreneur s'élevait à la somme de 406 887,55 euros ; qu'en statuant de la sorte sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la contestation sérieuse sur la créance de 572 477,34 euros, constatée par l'ordonnance du 28 octobre 2004 n'excluait pas nécessairement la prise en compte de cette créance incertaine dans la garantie déjà fournie, à cette date, par le maître de l'ouvrage, la cour d'appel a entaché sa décision d'un manque de base légale au regard de l'article 1799-1 du code civil ; Mais attendu que la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante, a légalement justifié sa décision de ce chef en retenant, par un motif non critiqué par le pourvoi, que la garantie fournie par la société Fimmotech ne satisfaisait pas par sa durée aux exigences formulées par l'ordonnance de référé du 28 octobre 2004 ; Mais sur le moyen unique, pris en sa seconde branche : Vu l'article 36 de la loi du 9 juillet 1991 ; Attendu que pour confirmer la décision liquidant l'astreinte, l'arrêt retient que la liquidation d'astreinte provisoire à 10 300 est justifiée ; Qu'en statuant ainsi, par ce seul motif, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si le comportement de la société Fimmotech ne justifiait pas une minoration du montant de l'astreinte, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision de ce chef ; PAR CES MOTIFS : Rabat l'arrêt n° 1171 rendu le 7 novembre 2006 ; Statuant à nouveau, CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'elle a constaté que la société Fimmotech n'avait pas fourni à la société Tradeco Belgium la garantie prévue par l'article 1799-1 du code civil, l'arrêt rendu le 15 décembre 2005, entre les parties, par la cour d'appel de Douai ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Douai, autrement composée ; Condamne la société Tradeco Belgium aux dépens ; Vu l'article 700 du nouveau code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que le présent arrêt sera transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt n° 1171 F-D rendu le 7 novembre 2006 ; Dit que sur les diligences de M. le procureur général près la cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé à l'audience publique du vingt-huit mars deux mille sept par M. Cachelot, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, conformément à l'article 452 du nouveau code de procédure civile.
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