AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, PREMIERE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu que, par acte du 7 juillet 1987 reçu par M. X..., notaire, l'Union des banques régionales (UBR) a consenti à M. Y... une ouverture de crédit de 2 300 000 francs à l'effet de lui permettre l'acquisition de 2 414 actions de la société UFIFRANCE ; que l'UBR disposait du nantissement des actions, de la souscription d'une assurance décès et incapacité par l'emprunteur, et du cautionnement hypothécaire de Mme Z... sur un bien immobilier appartenant à celle-ci ; que M. Y... n'ayant pu faire face à ses engagements, le Crédit foncier de France (CFF) lui a consenti, aux termes d'un acte reçu le 9 février 1989 par M. A..., notaire, une ouverture de crédit portant sur une somme de 4 millions de francs ; que le CFF a été subrogé dans les droits de L'UBR ; que suite au décès de M. Y... en novembre 1995, le CFF a mis en jeu la caution hypothécaire de Mme Z... en vue d'être désintéressé du montant de sa créance ; que Mme Z... a assigné le CFF et M. A... pour faire annuler son engagement de caution, et faire constater la responsabilité du notaire pour avoir, sans autorisation, donné mainlevée du nantissement des actions ; que le Crédit foncier a demandé au notaire la réparation du préjudice que lui occasionnait la perte par sa faute du nantissement privant de toute efficacité la sûreté sur laquelle il aurait dû compter ; que la société Royal et Sun Alliance, assureur du notaire, a été appelée en garantie ; Sur le moyen unique du pourvoi principal du Crédit foncier de France, pris en ses deux branches : Attendu que le CFF fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué (Paris, 9 mai 2001) d'avoir rejeté sa demande tendant à la condamnation du notaire à lui verser des dommages-intérêts, alors, selon le moyen : 1 / qu'en retenant, pour rejeter l'action du CFF contre M. A..., que la banque n'établissait pas la certitude du préjudice consécutif à la perte du nantissement de titres qu'elle avait pris en garantie du prêt accordé à M. Y..., faute de démontrer que les autres sûretés qu'elle s'était fait consentir ne lui permettait pas d'être intégralement désintéressée, la cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil ; 2 / qu'en déboutant purement et simplement le CFF de son action en responsabilité, quand il lui appartenait, ayant constaté la faute du notaire et relevé que le préjudice que cette faute avait causé, sans être hypothétique, n'était pas encore né, de constater en son principe le droit à réparation du préjudice de la banque et de condamner le notaire à garantir celle-ci à hauteur de la différence entre le montant de sa créance et les sommes qui proviendraient de la mise en jeu des garanties qu'elle avait conservées, la cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil ; Mais attendu que la victime ne peut se voir imposer, à la suite de la faute commise, l'exercice de voie de droit autre que celles qui avaient pu être initialement prévues ; qu'il en résulte que tant que la victime n'a pas vainement mis en oeuvre les garanties prévues au contrat instrumenté par le notaire fautif, le préjudice invoqué par elle n'est pas certain ; que c'est donc à bon droit que l'arrêt, qui constate que le CFF était toujours titulaire de sa créance et était garanti par la caution de Mme Z... et l'hypothèque de premier rang sur l'immeuble appartenant à celle-ci, a retenu que le préjudice invoqué du fait de la disparition du nantissement n'avait pas de caractère certain ; que le moyen qui n'est pas fondé en sa première branche, est inopérant en sa seconde ; Sur le premier moyen du pourvoi provoqué de Mme Z..., pris en ses cinq branches : Attendu que Mme Z... fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande tendant à faire constater qu'elle était déchargée de ses engagements de caution en application de l'article 2037 du Code civil, alors, selon le moyen : 1 / que le fait du créancier, tel que visé à l'article 2037 du Code civil, peut émaner tant du créancier originaire que de l'ayant droit du créancier originaire, de sorte qu'en refusant de prendre en considération la faute imputée à l'UBR, les juges du fond ont violé l'article 2037 du Code civil ; 2 / que faute d'avoir décrit au moins sommairement les abstentions imputées au CFF et d'avoir dit en quoi ces abstentions ne pouvaient être retenues à l'encontre du CFF, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article 2037 du Code civil ; 3 / que la disparition d'une sûreté au bénéfice de laquelle la caution devait être subrogée caractérise, par elle-même, l'existence dun préjudice justifiant la décharge de la caution ; qu'en décidant le contraire, les juges du fond ont violé l'article 2037 du Code civil ; 4 / qu'une fois la disparition de la sûreté établie, c'est au créancier d'établir que, nonobstant cette disparition, la caution n'est pas en mesure de se prévaloir d'un préjudice ; qu'en déboutant Mme Z... au motif que le préjudice qu'elle invoquait n'était pas certain et donc en faisant peser sur elle la charge de la preuve, les juges du fond ont violé l'article 1315 du Code civil ; 5 / que dès lors que la disparition de la sûreté a été constatée, la décharge ne peut être écartée que si le juge a la certitude que, nonobstant la disparition de la sûreté, la caution n'a subi aucun préjudice, de sorte qu'en statuant comme ils l'ont fait, les juges du fond ont violé l'article 2037 du Code civil ; Mais attendu que l'arrêt qui a retenu l'existence d'une faute du notaire, lequel ne pouvait, de sa seule initiative, avec le seul accord de l'UBR et sans consulter le CFF, procéder aux formalités de mainlevée du nantissement, la perte de la sûreté n'étant pas le fait exclusif du créancier, se trouve, par ce motif de pur droit suggéré par la défense, légalement justifié ; Et sur le second moyen du pourvoi provoqué, pris en ses trois branches : Attendu que Mme Z... reproche encore à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande à l'encontre du notaire et de son assureur, alors, selon le moyen : 1 / qu'en objectant que Mme Z... aurait recueilli les actions faisant l'objet du nantissement, comme héritière de M. Y..., bien que cette argumentation n'ait pas été développée par le notaire ou son assureur dans leurs conclusions récapitulatives des 16 et 19 mars 2001 pour l'assureur et 23 mars 2001 pour le notaire, les juges du fond ont relevé un moyen d'office et, faute d'avoir rouvert les débats, ils ont violé l'article 16 du nouveau Code de procédure civile ; 2 / que de même que la perte du droit au recours caractérise un préjudice réparable, quelles que soient les chances de succès de l'action en justice, la perte du droit d'être subrogé dans une sûreté révèle un dommage devant donner lieu à réparation, quelle que soit la situation matérielle que peut retirer la caution en exerçant ce droit ; qu'en niant l'existence d'un préjudice, les juges du fond ont violé l'article 1382 du Code civil ; 3 / qu'en s'abstenant de rechercher si, après avoir fait obstacle à ce que Mme Z... soit subrogée dans le nantissement dont l'UBR était bénéficiaire, le notaire n'avait pas fait perdre à Mme Z... une chance d'appréhender le prix des actions, les juges du fond ont, en tout état de cause, privé leur décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil ; Mais attendu que, par motifs adoptés du jugement, la cour d'appel relève que le CFF qui n'était subrogé dans les privilèges de l'UBR qu'à hauteur de la créance de ce dernier et n'était pour le surplus garanti que par la nouvelle caution réelle donnée par Mme Z... à concurrence de la différence entre les deux prêts, n'établit pas en l'état son préjudice, le montant de la créance qu'il pourra recouvrer contre la succession du débiteur principal n'étant pas déterminé ; que par ce motif duquel il résulte que l'existence d'une action en paiement exercée contre la caution est purement éventuelle, et qui rend inopérants les griefs des trois branches du moyen, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois principal et provoqué ; Laisse aux CFF et à Mme Z... la charge des dépens afférents à leur pourvoi respectif ; Vu l'article 700 du nouveau Code, rejette l'ensemble des demandes. Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du douze octobre deux mille quatre.
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