AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, DEUXIEME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu que la société Gedis aux droits de laquelle se trouve la société Adrexo a employé des distributeurs de journaux auxquels elle versait en sus de leur rémunération des "frais de secteur" et des "frais de distributions", ces derniers évalués forfaitairement à 43 % du salaire ; qu'à la suite d'un contrôle portant sur les exercices 1997, 1998 et 1999, l'inspecteur du recouvrement de l'URSSAF a notifié à la société le 15 mai 2000, les bases du redressement envisagé notamment au titre des "frais de distribution" ; que par lettre d'observations du 15 juin 2000, la société Gedis n'a contesté que ce dernier chef de redressement et qu'une mise en demeure lui a été notifiée le 17 novembre 2000 pour le recouvrement des cotisations sociales dues à ce titre ; qu'après avoir retenu qu'une partie du redressement relatif aux "frais de distribution" était prescrit compte tenu de la date de la mise en demeure, la cour d'appel a condamné l'employeur au paiement de la somme restant due ; Sur les deux premiers moyens et la première branche du troisième moyen : Attendu que la société Adrexo fait grief à l'arrêt d'avoir statué ainsi, alors, selon les moyens : 1 / - qu'afin de sauvegarder les droits de la défense des cotisants, l'article R. 243-59 du Code de la sécurité sociale leur a donné une première occasion précontentieuse de faire valoir leur point de vue sur la pratique contestée, de sorte que doit être annulé tout redressement qui n'a pas été effectué sur la base d'un rapport de contrôle clôturé postérieurement à la date d'expiration du délai imparti à l'employeur pour répondre aux observations de l'inspecteur de l'URSSAF ; qu'au demeurant seule la décision de redressement prise par l'URSSAF- par opposition aux observations de l'agent de contrôle adressées à l'employeur conformément au texte précité- est susceptible d'être contestée devant la commission de recours amiable de l'organisme de recouvrement ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la réponse faite par la société Gedis à la lettre adressée au cotisant par l'inspecteur du recouvrement le 15 mai 2000 l'invitant en cas de contestation à saisir la commission de recours amiable avant l'expiration d'un délai d'un mois suivant réception d'une mise en demeure a bien été immédiatement soumise à sa commission de recours amiable; qu'en refusant d'en déduire que la décision de procéder au redressement avait été prise au mépris des dispositions de l'article R. 243-59 du Code de la sécurité sociale, la cour d'appel a violé ce texte ; 2 / - qu'à supposer même que la mise en demeure du 17 novembre 2000 ait constitué la décision de redressement, celle-ci ne pouvait valablement être prise que si l'organisme de recouvrement avait eu l'occasion, au vu du rapport de contrôle faisant état des observations du cotisant, d'apprécier le mérite de celles-ci ; qu'en l'espèce en disant régulière la procédure de contrôle sans avoir préalablement constaté que le rapport de contrôle portant la date du 19 juin 2000 comme date de clôture, faisait bien état des observations du cotisant, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article R. 243-59 du Code de la sécurité sociale ; 3 / - que peuvent être déduites de l'assiette des cotisations sociales, au titre de frais professionnels, les sommes versées aux travailleurs salariés et assimilés pour les couvrir de charges de caractère spécial inhérentes à la fonction et à l'emploi, quand bien même l'employeur a choisi de procéder à ce remboursement sous la forme d'allocations forfaitaires ; qu'en retenant, pour nier à l'employeur le droit d'exclure de l'assiette de ses cotisations les sommes allouées au titre de "frais de distribution" le fait qu'elles étaient calculées en pourcentage du salaire, la cour d'appel a violé l'article L. 242-1 du Code de la sécurité sociale et l'arrêté du 26 mai 1975 relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations sociales ; 4 / - qu'à concurrence du montant retenu par le barème de l'administration fiscale, l'indemnité forfaitaire kilométrique afférente à l'usage professionnel par les salariés de leur véhicule personnel bénéficie d'une présomption d'utilisation conforme par les salariés qui la perçoivent ; qu'en l'espèce la société GEDIS avait fait valoir que les deux indemnités servies à ces salariés avaient pour but d'indemniser les frais exposés par ces derniers à raison de l'usage professionnel de leur véhicule personnel ; qu'en validant le redressement effectué par l'URSSAF réintégrant l'une de ces deux indemnités dans l'assiette des cotisations de l'employeur, sans avoir constaté que la somme des deux indemnités excédait le montant du barème fiscal, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 242-1 du Code de la sécurité sociale et de l'arrêté ministériel du 26 mai 1975 relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale ; 5 / - que lorsque l'URSSAF dispose des éléments de comptabilité permettant d'établir un redressement sur des bases réelles, elle ne peut adopter, pour calculer le montant du redressement, la méthode du contrôle par échantillonnage et par extrapolation ; qu'en l'espèce la cour d'appel constatait que l'URSSAF reconnaissait avoir pour l'exercice 1999 disposé des documents comptables nécessaires au contrôle ; qu'en validant le redressement en ce qu'il concernait cet exercice, sans avoir recherché, comme elle y était pourtant invitée, si l'URSSAF avait procédé sur une base forfaitaire au lieu d'utiliser des bases réelles, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 242-1 et L. 243-7 du Code de la sécurité sociale ; Mais attendu d'abord, qu'ayant d'une part, fait ressortir qu'intervenue le 19 juin 2000, la clôture du rapport de contrôle était postérieure à l'expiration du délai de 30 jours ouvert par la notification des bases du redressement, réceptionnée le 17 mai 2000 par la société GEDIS, et d'autre part constaté que la commission de recours amiable n'avait été saisie par le directeur de l'URSSAF qu'après qu'il ait pris connaissance de la lettre d'observation de l'employeur, ce dont il résultait que la décision de redressement, matérialisée ensuite par la mise en demeure n'était pas antérieure à ce courrier, la cour d'appel a justement décidé que la procédure de contrôle avait été régulière ; Et attendu, ensuite, qu'appréciant souverainement les éléments de preuve qui leur étaient soumis, les juges du fond ont estimé que la société GEDIS ne rapportait pas la preuve que ses employés exposaient d'autres frais professionnels que ceux liés à leurs déplacements en voiture, lesquels étaient déjà indemnisés par le versement de "frais de secteur"; que la cour d'appel en a exactement déduit que les "frais de distribution"constituaient un élément complémentaire de rémunération qui étranger à l'application du barème fiscal invoqué, entrait dans l'assiette des cotisations sociales ; Et attendu, enfin, qu'il résulte de la procédure de contrôle qu'au titre de l'exercice 1999, l'inspecteur du recouvrement a fondé le redressement sur des bases réelles à partir d'un état comptable mentionnant pour chaque salarié la participation aux "frais de secteurs" et "frais de distribution" ; D'où il suit que les moyens ne sont pas fondés ; Mais sur le troisième moyen pris en ses deuxième et troisième branche : Vu les articles L. 244-2, L. 244-3 et R. 142-1 du Code de la sécurité sociale ; Attendu que l'arrêt attaqué retient d'une part que compte tenu de la date de la mise en demeure qui lui a été notifiée le 17 novembre 2000, au titre du redressement opéré sur les "frais de distribution", la société GEDIS est bien fondée à opposer à l'URSSAF la prescription d'une partie de ce redressement de sorte que du chef du redressement contesté la créance de cet organisme doit être réduite, et d'autre part condamne la société GEDIS à payer à l'URSSAF une somme supérieure à celle visée par la mise en demeure ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle n'était saisie que d'une contestation relative au maintien du redressement objet de la mise en demeure du 17 novembre 2000 notifiée à la société Gedis le 21 novembre 2000, la cour d'appel qui s'est en outre contredite, a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement sur l'évaluation de la somme restant due à l'URSSAF, l'arrêt rendu le 11 mars 2003, entre les parties, par la cour d'appel de Poitiers ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Poitiers, autrement composée ; Condamne l'URSSAF de la Charente-Maritime aux dépens ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du seize novembre deux mille quatre.
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