AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, TROISIEME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le pourvoi formé par la Société de banque et d'investissements (SOBI), dont le siège est ..., en cassation d'un arrêt rendu le 30 novembre 1995 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (3e chambre civile), au profit : 1°/ de la société civile immobilière Les Hauts de Nice, dont le siège est ..., 2°/ du syndicat des copropriétaires de la Résidence Les Hauts de Nice, dont le siège est ..., prise en la personne de son syndic, le Groupe SMGI, dont le siège est ..., 3°/ de M. Jean-Claude Y..., ès qualités de mandataire liquidateur à la liquidation judiciaire de la société civile immobilière Les Hauts de Nice, demeurant ..., 4°/ de M. X..., ès qualités d'administrateur judiciaire au redressement judiciaire de la société civile immobilière Les Hauts de Nice, demeurant ..., défendeurs à la cassation ; M. Y..., ès qualités de liquidateur de la SCI Les Hauts de Nice, a formé, par un mémoire déposé au greffe le 12 septembre 1996, un pourvoi incident contre le même arrêt ; La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, un moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ; Le demandeur au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, un moyen unique de cassation, également annexé au présent arrêt ; LA COUR, en l'audience publique du 24 juin 1997, où étaient présents : M. Beauvois, président, M. Villien, conseiller rapporteur, Mlle Fossereau, MM. Chemin, Fromont, Cachelot, Martin, conseillers, M. Nivôse, Mme Masson-Daum, conseillers référendaires, M. Weber, avocat général, Mlle Jacomy, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. Villien, conseiller, les observations de la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat de la société SOBI, de Me Bertrand, avocat de M. Y..., ès qualités, de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat du syndicat des copropriétaires de la Résidence Les Hauts de Nice, les conclusions de M. Weber, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Sur le moyen unique du pourvoi principal : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 30 novembre 1995), statuant en référé, qu'en 1989, la société civile immobilière Les Hauts de Nice (SCI) a fait construire un groupe d'immeubles qu'elle a vendus en état futur d'achèvement; qu'elle a souscrit auprès de la Société de banque et d'investissements (SOBI) une garantie d'achèvement ; qu'elle a abandonné le chantier en cours de construction et a été placée en liquidation judiciaire, avec M. Y... pour liquidateur; qu'après expertise, le syndicat des copropriétaires a assigné la SOBI et la SCI pour obtenir une provision sur l'indemnisation de son préjudice ; Attendu que la SOBI fait grief à l'arrêt de la condamner à payer une provision destinée à couvrir les frais d'expertise des travaux inexécutés, alors, selon le moyen, "1°) que la garantie d'achèvement prévue à l'article R. 261-21-B du Code de la construction et de l'habitation n'a pour objet que le paiement des sommes nécessaires à l'achèvement de l'immeuble à construire; qu'en l'état d'une procédure de référé, engagée à l'origine par des propriétaires contre le constructeur, et destinée, comme l'a relevé la cour d'appel, à inventorier les défectuosités existantes, la nature et le coût des travaux de réfection ou de finition, il n'appartenait pas à la banque, qui n'avait pas été sollicitée à cet effet, de régler spontanément les dépenses nécessaires à l'achèvement des travaux; qu'en condamnant cependant la banque au paiement d'une provision destinée à couvrir les frais d'expertise, au motif inopérant qu'elle ne justifie pas à ce jour avoir offert de prendre en charge, fût-ce partiellement, les dépenses nécessaires à l'achèvement de la construction, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 269 du nouveau Code de procédure civile ; 2°) qu'en mettant à la charge de la banque SOBI une preuve qui ne lui appartenait pas d'apporter dans le cadre du présent litige relatif au versement d'une provision pour frais d'expertise, la cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil; 3°) que dans ses conclusions prises devant la cour d'appel, la banque SOBI a affirmé qu'"il appartiendra à la copropriété Les Hauts de Nice, le cas échéant, de rapporter la preuve que les conditions de mise en oeuvre de la garantie d'achèvement de la SOBI sont réunies, auquel cas la concluante fera face à ses obligations. Celles-ci ne sauraient toutefois excéder le financement des travaux éventuellement nécessaires à l'achèvement de la construction (...)"; qu'en condamnant cependant la banque SOBI, au motif qu'elle ne justifie pas à ce jour avoir offert de prendre en charge, fût-ce partiellement, les dépenses nécessaires à l'achèvement de l'ensemble immobilier, la cour d'appel a méconnu le contenu des écritures dont elle était saisie, violant ainsi l'article 1134 du Code civil ; 4°) que la garantie d'achèvement prévue à l'article R. 261-21 B du Code de la construction et de l'habitation n'a pour objet que le paiement des sommes nécessaires à l'achèvement de l'immeuble à construire; que ses conditions d'application ne se confondent pas avec la responsabilité des constructeurs; qu'ainsi, la garantie d'achèvement donnée par la banque SOBI ne saurait couvrir les frais d'une expertise destinée principalement, selon les termes mêmes de l'assignation du syndicat des copropriétaires, à "stigmatiser les risques objectifs d'effondrement d'un talus et les mesures de sauvegarde qu'il convient de prendre", même si cette expertise a aussi pour objet de déterminer la nature des travaux inexécutés; que de tels frais incombent au seul constructeur; d'où il suit que la cour d'appel, qui a condamné la société SOBI au paiement d'une provision destinée à faire face à ces frais d'expertise, au titre de la garantie bancaire d'achèvement, a violé l'article susvisé" ; Mais attendu qu'ayant relevé que selon les constatations d'experts, d'importants travaux devaient encore être exécutés pour rendre le groupe d'immeubles achevé au sens de l'article R. 261-1 du Code de la construction et de l'habitation, et que la SOBI, qui avait contesté son obligation, n'avait pas offert "à ce jour" de payer les sommes nécessaires à cet achèvement, la cour d'appel a pu retenir, sans inverser la charge de la preuve, que la banque devait être condamnée au paiement d'une provision, comprenant notamment les sommes nécessaires à la détermination précise de la nature des travaux inexécutés ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le moyen unique du pourvoi incident : Vu l'article 48 de la loi du 25 janvier 1985, ensemble l'article 65 du décret du 27 décembre 1985 ; Attendu que les instances en cours sont suspendues jusqu'à ce que le créancier poursuivant ait procédé à la déclaration de sa créance ; qu'elles sont alors reprises de plein droit, mais tendent uniquement à la constatation des créances et à la fixation de leur montant ; Attendu que l'arrêt fixe la créance du syndicat à l'encontre de la SCI en liquidation judiciaire, en retenant que l'obligation de la SCI, qui a la qualité de vendeur d'immeuble à construire, n'est pas sérieusement contestable ; Qu'en statuant ainsi, alors que l'instance en cours suspendue jusqu'à la déclaration de la créance, est celle qui tend à obtenir une décision définitive sur son existence et sur le montant de cette créance, et que, l'instance en référé ne tendant qu'à obtenir une condamnation provisionnelle, le syndicat devait être renvoyé à suivre la procédure normale de vérification des créances, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a fixé à 150 000 francs la créance du syndicat des copropriétaires de la Résidence Les Hauts de Nice à l'encontre de la SCI Les Hauts de Nice, l'arrêt rendu le 30 novembre 1995, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier ; Condamne la Société de banque et d'investissements aux dépens du pourvoi principal, et le syndicat des copropriétaires de la Résidence Les Hauts de Nice aux dépens du pourvoi incident ; Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, condamne la Société de banque et d'investissements à payer au syndicat des copropriétaires de la Résidence Les Hauts de Nice la somme de 9 000 francs ; Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette la demande de M. Y..., ès qualités ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept juillet mil neuf cent quatre-vingt-dix-sept.
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