AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, PREMIERE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le pourvoi formé par Mme Jeannine X..., demeurant ..., en cassation d'un arrêt rendu le 19 septembre 1995 par la cour d'appel de Toulouse (1re chambre civile), au profit de Mme Marie Y..., veuve X..., demeurant ..., défenderesse à la cassation ; La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ; LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 8 juillet 1997, où étaient présents : M. Lemontey, président, M. Savatier, conseiller référendaire rapporteur, M. Grégoire, conseiller, M. Gaunet, avocat général, Mme Aydalot, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. Savatier, conseiller référendaire, les observations de Me Choucroy, avocat de Mme X..., de Me Roger, avocat de Mme Vella, veuve X..., les conclusions de M. Gaunet, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Attendu que Jean X... est décédé le 28 mars 1973 en laissant pour lui succéder sa fille née d'un premier mariage, Mme X..., et son épouse en seconde noces, Mme Y..., à laquelle il avait légué la pleine propriété de la moitié de ses biens avec possibilité pour sa fille d'y substituer l'usufruit de l'ensemble des biens de la succession; que, par un acte du 13 juin 1973, Mme X... a accepté de recevoir "à titre de partage partiel" la pleine propriété d'un fonds de commerce dépendant de la succession ; que, par un arrêt du 5 mars 1987, devenu irrévocable, la pleine propriété du logement conjugal a été attribuée préférentiellement à Mme Y...; que Mme X... a prétendu exercer l'option que lui réservait le testament afin de convertir l'usufruit en rente viagère ; Sur le premier moyen, pris en ses quatre branches : Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir écarté sa demande, alors, selon le moyen, que, d'abord, la cour d'appel a relevé d'office le moyen tiré de l'importance de la libéralité, a fait une fausse application de l'article 1094-2 du Code civil et violé l'article 1098 du même Code en se fondant sur un tel moyen; alors qu'ensuite, elle a méconnu la volonté du testateur, violant l'article 1134 du même Code; alors qu'enfin, la faculté d'option restait ouverte sans délai et même après un partage partiel en pleine propriété, de sorte qu'en décidant que l'acte du 13 juin 1973 excluait la faculté de substitution, la cour d'appel a violé l'article 1098 précité ; Mais attendu que, par motifs adoptés des premiers juges, la cour d'appel a relevé qu'aux termes de l'acte de partage partiel, Mme X... avait explicitement et définitivement opté pour la pleine propriété du fonds de commerce; qu'elle a pu en déduire que Mme X..., ayant ainsi manifesté son intention, avait renoncé à son option; que, par ce seul motif, sa décision est légalement justifiée; que, dès lors, le moyen qui s'attaque en ses premières branches à des motifs surabondants, ne peut être accueilli ; Mais sur le deuxième moyen : Vu les articles 815-9 et 832 du Code civil ; Attendu que le jugement prononçant l'attribution préférentielle prévue par le second de ces textes ne confère pas à celui qui en bénéficie la propriété des biens qui en sont l'objet et que ce n'est qu'au terme du partage que se produit l'attribution privative de propriété; qu'aux termes du premier des textes susvisés, l'indivisaire qui use privativement d'un bien de la succession doit, sauf convention contraire, une indemnité à ses coindivisaires ; Attendu que pour décider que Mme Y... n'était pas tenue envers l'indivision d'une indemnité pour l'occupation de l'immeuble qui lui avait été attribué préférentiellement, la cour d'appel a relevé que c'est en toute régularité que celle-ci occupait depuis toujours ce logement qui constituait le domicile conjugal et qu'elle s'en était vue attribuer la pleine propriété, ayant antérieurement l'usufruit ; Attendu qu'en statuant ainsi, alors que le bien attribué demeure dans l'indivision jusqu'au jour du partage, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; Et sur le troisième moyen : Vu l'article 832 du Code civil ; Attendu qu'il résulte de ce texte que les biens attribués préférentiellement doivent être estimés d'après leur valeur au jour du partage ; Attendu que la cour d'appel a décidé que la valeur de l'immeuble attribué préférentiellement à Mme Y... sera fixée après réactualisation, par le notaire, au jour du partage, de l'estimation de l'arrêt du 5 mars 1987 ; Attendu qu'en statuant ainsi alors qu'il lui incombait d'évaluer elle-même le bien litigieux au jour du partage, la cour d'appel a délégué ses pouvoirs en violation du texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a statué sur l'indemnité d'occupation et sur l'évaluation de l'immeuble attribué préférentiellement à Mme Y..., l'arrêt rendu le 19 septembre 1995, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse, autrement composée ; Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un octobre mil neuf cent quatre-vingt-dix-sept.
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