AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, PREMIERE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le pourvoi formé par M. Bernard A..., demeurant ..., en cassation d'un arrêt rendu le 8 septembre 1995 par la cour d'appel de Colmar (2ème chambre civile), au profit de M. Fernand X..., demeurant ..., défendeur à la cassation ; Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ; LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 4 novembre 1997, où étaient présents : M. Lemontey, président, Mme Delaroche, conseiller rapporteur, M. Fouret, conseiller, M. Roehrich, avocat général, Mme Collet, greffier de chambre ; Sur le rapport de Mme Delaroche, conseiller, les observations de Me Roger, avocat de M. A..., de Me Garaud, avocat de M. X..., les conclusions de M. Roehrich, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Sur le moyen unique, pris en ses deux branches : Attendu, selon les énonciations de l'arrêt attaqué (Colmar, 8 septembre 1995), statuant en matière de référé, que par acte sous seing privé du 17 décembre 1991 M. X... a consenti à M. B... un prêt d'un montant de 1 100 000 francs remboursable au 31 décembre 1992; qu'il était stipulé aux articles 4 et 5 de ce contrat, auquel ont été parties tant M. B... et M. Y... que M. A..., des garanties de remboursement au profit du prêteur constituées sous forme de nantissement de 2 000 parts sociales d'une valeur nominale de 100 francs chacune de la société Hôtel Continental, de la caution solidaire de M. A... à concurrence de la somme de 550 000 francs et de l'autorisation de faire procéder à la vente de la société Hôtel Continental; que par acte séparé du même jour M. A... a signé son engagement de caution personnelle et solidaire renonçant au bénéfice de discussion; que le 11 juin 1993 une convention a été passée entre M. B..., M. X... et M. Z..., ce dernier souhaitant procéder à l'acquisition du fonds de commerce et remettant à cette fin deux chèques, dont l'un d'un montant de 1 200 000 francs à M. X... "en remboursement de la somme prêtée en son temps" par celui-ci; que le 14 juin 1993 une seconde convention est intervenue, M. B... renonçant à la vente du fonds de commerce de la société Hôtel Continental à M. Z... et M. X... s'engageant à restituer le chèque le 12 juillet 1993; qu'une procédure collective a été engagée contre la société Hôtel Continental; que M. X... a mis en demeure tant le débiteur principal que la caution d'avoir à payer les sommes restant dues ; qu'il a assigné à cette fin M. A... devant le Président de la chambre commerciale du tribunal de grande instance de Strasbourg; que celui-ci a opposé qu'il y avait une contestation sérieuse dès lors, d'une part, que M. X... ayant accepté en paiement de la dette la remise d'un chèque de 1 200 000 francs, la caution se trouvait déchargée par application de l'article 2038 du Code civil, d'autre part, que le créancier n'ayant pas procédé à la réalisation du nantissement des parts sociales ou à la vente du fonds de commerce, la caution était déchargée également sur le fondement de l'article 2037 du même code; que l'arrêt confirmatif attaqué a condamné M. A... au paiement de la somme de 550 000 francs avec intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure ; Attendu que M. A... fait grief à l'arrêt d'avoir ainsi statué, alors, selon le moyen, d'une part, qu'en omettant de relever que M. X... avait volontairement renoncé à la vente du fonds de commerce et au remboursement de sa créance et en ne recherchant pas si celui-ci n'avait pas ainsi de son propre fait aggravé la situation de la caution, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 2037 du Code civil; et alors, d'autre part, que M. A... faisait valoir qu'il ne s'était engagé comme caution qu'en raison du fait qu'il ne pouvait encourir aucun risque dès lors que M. X... était nanti sur le fonds de commerce et qu'il bénéficiait à l'échéance du prêt du droit de faire vendre le fonds pour se faire payer; qu'en ne répondant pas à ce moyen qui établissait le caractère fautif du comportement de M. X..., la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ; Mais attendu, d'abord, que le bénéfice de l'article 2037 du Code civil n'est acquis que lorsque la subrogation aux droits hypothèques et privilèges du créancier ne peut plus, par le fait exclusif de celui-ci, s'opérer en faveur de la caution; que la cour d'appel a procédé à la recherche prétendument omise en estimant, dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation, qu'il n'était pas établi que c'était par suite d'une faute de M. X..., ou même de son fait, que la convention comportant vente n'avait pas été suivie d'effet; qu'ensuite, elle n'avait pas à répondre à une simple allégation non assortie de preuve ou d'offre de preuve ; D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli en aucune de ses critiques ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. A... aux dépens ; Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette la demande de M. X... ; Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du neuf décembre mil neuf cent quatre-vingt-dix-sept.
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