LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : COMM. CC COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 16 octobre 2024 Rejet M. VIGNEAU, président Arrêt n° 578 F-D Pourvoi n° A 22-21.593 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 16 OCTOBRE 2024 L'association Frédéric Levavasseur, dont le siège est [Adresse 1], a formé le pourvoi n° A 22-21.593 contre l'ordonnance de référé rendue le 25 août 2022 par le tribunal judiciaire de Saint-Denis (chambre des référés), dans le litige l'opposant à la société Régal des îles, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 2], défenderesse à la cassation. La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, un moyen de cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Comte, conseiller référendaire, les observations de la SARL Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de l'association Frédéric Levavasseur, de la SCP Melka-Prigent-Drusch, avocat de la société Régal des îles, après débats en l'audience publique du 3 septembre 2024 où étaient présents M. Vigneau, président, Mme Comte, conseiller référendaire rapporteur, M. Mollard, conseiller doyen, et Mme Labat, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'ordonnance attaquée, (tribunal judiciaire de Saint-Denis, 25 août 2022), rendue selon la procédure accélérée au fond, après avoir lancé une procédure de passation d'un marché d'appel d'offres ouvert, divisé en plusieurs lots, l'association Frédéric Levavasseur (l'association), qui gère des foyers d'accueil, des sites de scolarisation et des sites d'exploitation, a, par lettre du 1er mars 2022, notifié à la société Régal des îles, soumissionnaire, le rejet de son offre pour le lot n° 1, relatif à la préparation et à la livraison de repas pour quatre sites d'exploitation, au profit de celle de la société Qualicarry. 2. Soutenant que son offre avait été écartée à tort, la société Régal des îles a, sur le fondement de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009, assigné l'association aux fins de voir suspendre la décision par laquelle celle-ci avait écarté son offre pour le lot n° 1, annuler la procédure de passation de ce lot et enjoindre à l'association, de se conformer à ses obligations de publicité et de mise en concurrence. Examen du moyen Sur le moyen, pris en ses première et cinquième branches 3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces griefs qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. Sur le moyen, pris en ses deuxième, troisième et quatrième branches Enoncé du moyen 4. L'association fait grief à l'ordonnance d'annuler l'attribution du lot n° 1 du marché relatif aux prestations de préparation, livraison et gestion des repas, intitulé « Repas Pouponnière », à l'entreprise Qualicarry et d'enjoindre au pouvoir adjudicateur, en cas de reprise de l'analyse des offres et de la procédure d'attribution de ce lot, de se conformer aux obligations de publicité et de mise en concurrence, alors : « 2°/ que la vérification de l'aptitude à exercer l'activité professionnelle, de la capacité économique et financière et des capacités techniques et professionnelles des candidats peut être effectuée à tout moment de la procédure et au plus tard avant l'attribution du marché ; qu'en retenant, pour annuler l'attribution du lot n° 1 à la société Qualicarry, que si l'association affirmait avoir vérifié que cette société bénéficiait des agréments nécessaires, elle ne pouvait être en possession, à la date de l'ouverture des plis et donc de l'analyse des dossiers de candidature, le 18 janvier 2022, que du seul agrément relatif à la "fabrication de préparations culinaires élaborées sur place et livrées en liaison froide" en date du 29 mai 2017, dès lors que la société Qualicarry n'avait sollicité la mise à jour de dossier et l'extension de son agrément à la "liaison chaude" et aux repas "sous vide en bocaux de verre ou en poche plastic" que le 11 janvier 2022 et que si cette demande avait été réceptionnée le 12 janvier 2022, ce n'était que le 11 février 2022, soit postérieurement à l'analyse des candidatures, que la direction de l'alimentation, de l'agriculture et de la forêt avait confirmé que l'agrément concernait désormais la "restauration collective - cuisine centrale agrée (fabrication de préparations culinaires élaborées sur place, livrées en liaison froide et/ou chaude)", quand le pouvoir adjudicateur pouvait vérifier la possession de l'agrément par la société attributaire postérieurement à la date de l'analyse des candidatures et au plus tard à la date de l'attribution du marché, le président du tribunal judiciaire a violé les articles 3 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 et R. 2144-3 du code de la commande publique ; 3°/ qu'en outre, en se bornant à retenir qu'à la date d'analyse des candidatures, le pouvoir adjudicateur n'était pas en possession de l'agrément incluant la livraison des préparations culinaires en "liaison chaude", tout en constatant que la direction de l'alimentation, de l'agriculture et de la forêt de la préfecture de la région Réunion avait, par sa lettre du 11 février 2022, confirmé que cette société possédait bien un agrément, sans vérifier s'il ne s'induisait pas de cette précision que l'agrément était déjà acquis antérieurement, le président du tribunal judiciaire a privé sa décision de base légale au regard des articles 3 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 et R. 2144-3 du code de la commande publique ; 4°/ que le juge du [recours] précontractuel ne peut censurer l'appréciation portée par le pouvoir adjudicateur sur les garanties et capacités techniques que présentent les candidats à un marché public, ainsi que sur leurs références professionnelles, que dans le cas où cette appréciation est entachée d'une erreur manifeste ; qu'il résulte du rapport d'analyse des candidatures visé par l'ordonnance attaquée que le pouvoir adjudicateur a constaté que la société Qualicarry disposait d'un agrément enregistré sous le n° FR 974 07 066 CE, soit le même numéro que l'agrément dont la possession par la société a été confirmée par courrier du 11 février 2022 de la direction de l'alimentation, de l'agriculture et de la forêt pour l'activité de "restauration collective - cuisine centrale agréée (fabrication de préparations culinaires élaborées sur place, livrée en liaison froide et/ou chaude)" ; qu'en retenant néanmoins qu'il n'était pas démontré que, à la date de l'ouverture des plis, la société attributaire bénéficiait de l'ensemble des agréments nécessaires pour réaliser les prestations pour lesquelles elle avait candidaté quand il se déduisait des mentions du rapport d'analyse des candidatures, confirmées par les courriers du 11 janvier 2022 de la société Qualicarry et du 11 février 2022 de la direction de l'alimentation, de l'agriculture et de la forêt, que le pouvoir adjudicateur n'avait pas commis d'erreur manifeste d'appréciation dans la vérification de l'agrément dont disposait la société attributaire, le président du tribunal judiciaire a privé sa décision de base légale au regard de l'article 3 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009. » Réponse de la Cour 5. L'ordonnance retient que la société Qualicarry détient depuis 2017 un agrément définitif pour les activités de « fabrication de préparations culinaires élaborées sur place et délivrées en liaison froide », qu'elle a demandé, le 11 janvier 2022, l'extension de cet agrément à la fabrication « en liaison chaude » et à celle de repas « sous vide en bocaux de verre ou en poche plastique », que, le 11 février 2022, la direction de l'alimentation et des forêts a confirmé que son agrément concernait désormais la « restauration collective ¿ cuisine centrale agréée (fabrication de préparations culinaires élaborées sur place) livrées en liaison froide et/ou chaude », sans, toutefois, qu'aucune mention ne soit faite aux plats mixés. 6. En l'état de ces constatations et appréciations souveraines, le juge du recours précontractuel, qui a constaté que l'association ne rapportait pas la preuve que, même après sa demande d'extension de son agrément initial à l'élaboration de repas « sous vide en bocaux de verre ou en poche plastique », la société Qualicarry disposait d'un agrément pour les plats mixés, a pu, abstraction faite des motifs surabondants relatifs à l'agrément « en liaison chaude », retenir que le défaut de vérification que la société Qualicarry détenait l'agrément « plats mixés » entachait d'une erreur manifeste l'appréciation portée sur les capacités professionnelles de celle-ci et caractérisait un manquement commis par le pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence. 7. Inopérant en ses deuxième et troisième branches, le moyen n'est donc pas fondé pour le surplus. PAR CES MOTIFS, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne l'association Frédéric Levavasseur aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par l'association Frédéric Levavasseur et la condamne à payer à la société Régal des îles la somme de 3 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du seize octobre deux mille vingt-quatre.
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