LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : COMM. SH COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 14 novembre 2024 Rejet M. MOLLARD, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 649 F-D Pourvoi n° V 23-16.348 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 14 NOVEMBRE 2024 La société Batx, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1], a formé le pourvoi n° V 23-16.348 contre le jugement n° RG 22/02776 rendu le 17 mai 2023 par le tribunal judiciaire de Nanterre (jugement selon la procédure accélérée au fond), dans le litige l'opposant à la société In'Li, société anonyme, dont le siège est [Adresse 2], défenderesse à la cassation. La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, un moyen de cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Bellino, conseiller référendaire, les observations de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société Batx, de la SCP Melka-Prigent-Drusch, avocat de la société In'Li, après débats en l'audience publique du 24 septembre 2024 où étaient présents M. Mollard, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Bellino, conseiller référendaire rapporteur, Mme Poillot-Peruzzetto, conseiller le plus ancien faisant fonction de doyen, et Mme Labat, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon le jugement attaqué (Nanterre, 17 mai 2023), le 16 juin 2022, la société In'Li, qui exerce une activité de bailleur-gestionnaire, commercialisateur et promoteur-constructeur dans le secteur du logement intermédiaire, a lancé une procédure de mise en concurrence pour l'attribution d'un marché sous forme d'accord-cadre portant sur la réalisation de travaux d'entretien courant des parties communes et privatives et de remise en état des logements de son patrimoine immobilier en Ile-de-France. Le marché était décomposé en quatre lots géographiques. 2. Il était prévu que l'attribution se ferait sur deux critères : l'un, fondé sur le prix, noté sur 60 points, l'autre, technique, noté sur 40 points, lui-même divisé en cinq sous-critères (pertinence de la méthodologie de suivi et de contrôle des prestations, pertinence des moyens humains dédiés au contrat, pertinence des moyens matériels proposés pour l'exécution du contrat, pertinence de la méthodologie en matière de sécurité des personnes, pertinence de la démarche environnementale mise en oeuvre dans l'exécution des prestations). 3. La société Batx a soumissionné pour trois lots. 4. Par lettre du 7 novembre 2022, elle a été informée du rejet de ses offres. 5. Soutenant que les règles de publicité et de mise en concurrence n'avaient pas été respectées, la société Batx a assigné la société In'Li selon la procédure accélérée au fond pour voir, à titre principal, enjoindre à celle-ci de reprendre la procédure au stade de l'analyse des offres et, à titre subsidiaire, la voir condamner à lui verser des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la perte de chance de se voir attribuer le marché. Examen du moyen Enoncé du moyen 6. La société Batx fait grief au jugement de rejeter ses demandes tendant à voir ordonner la suspension de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat projeté, et notamment la décision d'attribution du marché public, ordonner à la société In'Li de se conformer à ses obligations en sa qualité de pouvoir adjudicateur et mettre en place une nouvelle procédure de mise en concurrence, annuler toute décision qui se rapporte à la passation du contrat projeté, notamment la décision d'attribution du marché public, et condamner la société In'Li à lui payer une somme à titre de dommages et intérêts, alors : « 1°/ que les éléments d'appréciation des offres doivent être regardés comme des critères de sélection lorsqu'ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ; que, par conséquent, le pouvoir adjudicateur est tenu d'en informer les candidats dans les documents de consultation ; qu'en l'espèce, la société Batx faisait valoir que l'exigence d'une double méthodologie pour la remise en état des logements (REL), d'une part, et l'entretien courant, d'autre part, n'avait pas été exposée dans le règlement de consultation et qu'il s'agissait ainsi d'un critère de sélection dont elle n'avait pas été informée, de sorte que la société In'Li ne pouvait pas le lui opposer pour abaisser sa note technique et consécutivement rejeter son offre ; que, sur ce point, le juge du recours précontractuel s'est borné à retenir que l'absence de mention de la nécessité d'une double méthodologie entre REL et entretien courant était anodine, pour en déduire que cela relevait de l'appréciation des mérites de l'offre par le pouvoir adjudicateur et non de l'office du juge ; qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si la double méthodologie litigieuse n'était pas susceptible d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats, en ce que si elle en avait eu connaissance la société Batx aurait formulé son offre différemment, justifiant ainsi que soit retenue la qualification de critère de sélection devant faire l'objet d'une information des candidats dans les documents de consultation, le [juge du recours précontractuel] a privé sa décision de base légale au regard de l'article 2 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 ; 2°/ que les éléments d'appréciation des offres doivent être regardés comme des critères de sélection lorsqu'ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ; que, par conséquent, le pouvoir adjudicateur est tenu d'en informer les candidats dans les documents de consultation ; qu'en l'espèce, la société Batx faisait valoir que la pertinence des modalités d'intervention en dehors des heures ouvrées ne faisait pas partie des critères annoncés dans le règlement de consultation, de sorte que la société In'Li ne pouvait pas le lui opposer pour abaisser sa note technique et consécutivement rejeter son offre ; qu'en retenant que le pouvoir adjudicateur n'était pas tenu d'informer les candidats de la méthode de notation envisagée et qu'il avait pu librement apprécier la question de la gestion des interventions en dehors des heures ouvrées, sans rechercher si cette question n'était pas un élément susceptible d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats, en ce que si elle en avait eu connaissance la société Batx aurait formulé son offre différemment, justifiant ainsi que soit retenue la qualification de critère de sélection devant faire l'objet d'une information des candidats dans les documents de consultation, le [juge du recours précontractuel] a privé sa décision de base légale au regard de l'article 2 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 ; 3°/ que le [juge du recours précontractuel] doit s'assurer du respect du principe d'égalité de traitement entre les candidats ; qu'en l'espèce, la société Batx faisait valoir que les candidats dont les offres avaient été rejetées n'avaient pas été soumis au même traitement, puisque la société In'Li leur avait notifié des motifs de rejet différents malgré les similitudes des offres sur les points litigieux ; qu'en retenant qu'un tel moyen était inopérant dès lors que le rapport d'analyse des offres de chaque candidat était indépendant, quand ce moyen était au contraire susceptible de révéler le caractère arbitraire des motifs de rejet et d'établir une inégalité de traitement entre les candidats, le [juge du recours précontractuel] a violé l'article 2 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009. » Réponse de la Cour 7. Le jugement énonce à bon droit qu'aucun principe ni aucun texte n'impose au pouvoir adjudicateur d'informer les candidats de la méthode de notation envisagée pour évaluer les offres au regard des critères de sélection, et donc de les informer des éléments d'appréciation pris en compte pour procéder à cette notation. 8. Après avoir relevé qu'analysant les offres de la société Batx, le pouvoir adjudicateur a considéré que, s'agissant du sous-critère n° 1 relatif à la « pertinence de la méthodologie de suivi et de contrôle des prestations », le mémoire technique de cette société ne présentait pas de distinction entre la partie « Remise en état du ou des logements » et la partie « Entretien courant », le jugement retient que cet élément était anodin et que la critique formulée par la société Batx sur l'absence de mention, dans les documents de consultation, d'une exigence de double méthodologie ne vise qu'à remettre en cause l'appréciation du sous-critère n° 1 par le pouvoir adjudicateur, sans qu'aucune dénaturation ne soit alléguée. 9. Il constate que le pouvoir adjudicateur a considéré, s'agissant du sous-critère n° 2 relatif à la « pertinence des moyens humains dédiés au contrat », que le mémoire technique de la société Batx était générique et manquait de précision quant aux modalités d'intervention en dehors des heures ouvrées. 10. Il en déduit que, dès lors que la question de la gestion des interventions en dehors des heures ouvrées n'est pas dépourvue de tout lien avec la pertinence des moyens humains mis en oeuvre, le pouvoir adjudicateur n'a fait que porter son appréciation sur le sous-critère n° 2, sans dénaturation. 11. En l'état de ces énonciations, constatations et appréciations, faisant ressortir que l'existence d'une méthodologie de suivi et de contrôle différenciée selon la nature des prestations, d'une part, et les modalités d'intervention en dehors des heures ouvrées, d'autre part, n'étaient que des éléments d'appréciation des sous-critères n° 1 et 2, insusceptible d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats et relevant par conséquent de la méthode de notation des offres, et non un critère de sélection distinct qui aurait dû être indiqué dans les documents de consultation, le président du tribunal, qui a procédé aux recherches prétendument omises, a légalement justifié sa décision. 12. Le moyen, qui manque en fait en sa troisième branche, en ce que le président du tribunal a examiné le bien-fondé de la critique tirée du non-respect du principe d'égalité de traitement entre les candidats, mais retenu qu'aucune contradiction ne résultait du rapprochement des rapports d'analyse des offres de chacun des concurrents, n'est donc pas fondé pour le surplus. PAR CES MOTIFS, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Batx aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Batx et la condamne à payer à la société In'Li la somme de 3 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze novembre deux mille vingt-quatre.
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