AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, PREMIERE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le pourvoi formé par Mme France X..., demeurant lotissement communal Poursican, 40360 Pomarez, en cassation d'un arrêt rendu le 5 avril 1995 par la cour d'appel de Pau (1re chambre), au profit de la banque Inchauspe et compagnie, dont le siège est ..., défenderesse à la cassation ; EN PRESENCE de M. Yves A... demeurant, ..., de M. Dominique Z..., ès qualité de liquidateur de M. A..., demeurant ..., de M. Jérôme B..., demeurant ..., La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ; LA COUR, en l'audience publique du 13 janvier 1998, où étaient présents : M. Lemontey, président, Mme Marc, conseiller rapporteur, M. Fouret, Mme Delaroche, MM. Sargos, Aubert, Cottin, Bouscharain, conseillers, Mme Catry, conseiller référendaire, M. Roehrich, avocat général, Mme Aydalot, greffier de chambre ; Sur le rapport de Mme Marc, conseiller, les observations de Me Brouchot, avocat de Mme X..., de Me Copper-Royer, avocat de la banque Inchauspe et compagnie, les conclusions de M. Roehrich, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Donne défaut contre M. B... et contre M. Y..., ès qualités de liquidateur judiciaire de M. A... ; Attendu, qu'en avril 1985, la banque Inchauspe et compagnie a consenti à la société Editions Hots un prêt et une ouverture de crédit en compte courant avec autorisation d'un découvert limité; que M. B... s'est porté caution solidaire pour garantir, à hauteur d'un montant de 120 000 francs le remboursement de toutes sommes que la société pourrait devoir à la banque; que, par acte sous seing privé du 30 avril 1985, M. A... et Mme veuve A... se sont engagés solidairement à affecter hypothécairement plusieurs immeubles, à la garantie de tous les engagements souscrits auprès de la banque par la société ou pour son compte, et ce, sur simple demande de la banque; qu'à la suite du dépassement du découvert autorisé, la banque a mis en demeure, d'une part, la société de lui payer les sommes dues au titre de prêt et du solde débiteur de son compte et, d'autre part, les consorts A... d'exécuter leur promesse d'affectation hypothécaire; que ces mises en demeure n'ayant pas été suivies d'effet, la banque, après avoir obtenu en référé l'autorisation de prendre une inscription d'hypothèque judiciaire provisoire sur les biens immobiliers des consorts A..., a assigné ces derniers en paiement de dommages-intérêts et en validation de l'hypothèque judiciaire provisoire ; qu'elle a, en outre, assigné M. B..., pris en sa qualité de caution, en exécution de son engagement et formé une demande en paiement contre la société, intervenue en la cause; qu'un arrêt du 8 février 1990, a condamné in solidum la société et M. B..., ce dernier dans la limite de 120 000 francs, à payer diverses sommes à la banque et a sursis à statuer sur la demande formée contre les consorts A..., jusqu'au résultat des condamnations prononcées contre la société et M. B...; qu'en 1993, la banque, faisant valoir qu'elle n'avait pu obtenir paiement de la société en raison de l'ouverture, le 23 septembre 1992, du redressement judiciaire de celle-ci, a repris l'instance contre les consorts A...; que, par la suite, M. A... ayant été déclaré en liquidation judiciaire, elle a appelé en la cause son liquidateur M. Z...; que l'arrêt attaqué a condamné Mme veuve A... à payer à la banque une somme de 430 000 francs, à titre de dommages-intérêts et fixé à ce montant la créance de la banque à l'égard de M. A... ; Sur la recevabilité du pourvoi contestée par la défense : Attendu que la banque soutient que le pourvoi est irrecevable, l'arrêt attaqué n'ayant fait que "tirer les conséquences" de celui de 8 février 1990, et une ordonnance ayant constaté la déchéance du pourvoi formé contre ce dernier ; Mais attendu que l'arrêt du 8 février 1990, à la différence de celui du 5 avril 1995, n'avait prononcé aucune condamnation contre Mme veuve A... ; D'où il suit que le pourvoi formé par Mme veuve A... est recevable ; Sur le moyen unique, pris en sa seconde branche, tel qu'il figure au mémoire en demande et est reproduit en annexe au présent arrêt : Attendu que l'arrêt attaqué constate que la société Editions Hots a été mise en redressement judiciaire après le prononcé de l'arrêt du 8 février 1990 et que Mme veuve A... n'a pas déposé de nouvelles conclusions, postérieurement audit arrêt; que Mme veuve A... n'a donc pu soutenir que le montant du préjudice subi par la banque, du fait de l'inexécution de la promesse d'affectation hypothécaire ne pouvait être fixé qu'en fonction du montant de la dette de la société, qui demeurerait impayé dans le cadre du redressement judiciaire; que le moyen, pris en sa seconde branche, est donc nouveau et mélangé de fait, partant irrecevable ; Mais, sur la première branche du moyen : Vu l'article 1149 du Code civil ; Attendu que, pour fixer à 430 000 francs le montant de la créance indemnitaire de la banque, la cour d'appel a relevé que si les consorts A... avaient exécuté leur promesse d'affectation hypothécaire, la banque aurait obtenu paiement des sommes dues au titre du prêt et du découvert; qu'elle a relevé encore, que le montant de la créance déclarée par la banque au passif du redressement judiciaire de la société était de 429 042,18 francs ; Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans indiquer s'il avait été tenu compte, dans l'évaluation du préjudice subi par la banque, des sommes payées par M. B... en exécution de la condamnation mise à sa charge par l'arrêt du 8 février 1990, alors qu'elle avait constaté que la banque avait déclaré "avoir été remplie de ses droits par M. B...", la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 5 avril 1995, entre les parties, par la cour d'appel de Pau; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux ; Condamne la société banque Inchauspe et compagnie aux dépens ; Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette la demande de la banque Inchauspe et compagnie ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept février mil neuf cent quatre-vingt-dix-huit.
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