LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le pourvoi formé par la société CARTHAGE, Restaurant "LA KAHENA", société à responsabilité limitée, dont le siège est à Marseille (Bouches-du-Rhône), ..., en cassation d'une ordonnance de référé rendue le 17 juin 1986 par la formation de référé du conseil de prud'hommes de Marseille, au profit de Monsieur Z... Fathi Zouhair, demeurant à Marseille (Bouches-du-Rhône), 7, Cours Lieutaud, défendeur à la cassation LA COUR, en l'audience publique du 6 juillet 1988, où étaient présents : M. Goudet, conseiller le plus ancien faisant fonction de président ; M. Guermann, conseiller rapporteur ; MM. Saintoyant, Vigroux, conseillers ; Mme Y..., M. X..., Mlle Sant, conseillers référendaires ; M. Picca, avocat général ; Mme Collet, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. le conseiller Guermann, les conclusions de M. Picca, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Sur les deux moyens réunis : Attendu qu'il résulte de l'ordonnance de référé attaquée (conseil de prud'hommes de Marseille, 17 janvier 1986) que M. Z..., au service de la société Carthage en qualité d'aide cuisinier depuis plus de deux ans, a été licencié le 24 février 1986 pour faute grave ; Attendu que la société fait grief à l'ordonnance d'avoir rejeté l'exception d'incompétence soulevée par elle en affirmant que le montant d'un deuxième mois de préavis était incontestablement dû, alors, selon le pourvoi, d'une part, en premier lieu, que l'examen du bien ou du mal fondé de la demande appelait nécessairement une appréciation sur l'existence du droit à préavis invoqué échappant à la compétence du juge des référés ; en deuxième lieu que l'existence de ce droit donnait lieu à une contestation éminemment sérieuse qui résulte des lettres expressement reproduites par l'ordonnance ; en troisième lieu, que celle-ci n'analyse pas le sérieux de cette contestation et laisse sans réponse le moyen invoqué par la société selon lequel une mesure de bienveillance ne saurait interdire à l'employeur d'invoquer la faute grave ; et, en quatrième lieu, que la décision, fondée seulement sur une prétendue évidence de la solution retenue, ne peut être considérée comme réellement motivée et qu'elle manque donc de base légale ; et alors, d'autre part, en premier lieu, que pas plus le salarié demandeur que l'employeur défendeur n'ont soutenu à un moment quelconque que le comptable signataire fût un salarié de l'employeur, et que pour déclarer péremptoirement comme évidente la qualité de salarié de M. Z... à l'égard de la société Carthage, et pour en faire un des motifs de la condamnation prononcée contre cette dernière, le juge départiteur ne s'est pas contenté de "retenir dans sa décision les moyens et explications et les documents invoqués par les parties", mais a donné libre cours à son imagination et, ce faisant, a statué sans que les parties "aient été amenées à débattre contradictoirement" du moyen ainsi retenu par l'ordonnance, ni même invitées à fournir les explications souhaitables, comme l'aurait permis notamment l'article 13 du nouveau Code de procédure civile ; en deuxième lieu, que pour décider si, sur le fondement et en raison de cette lettre du 19 mars 1986, l'employeur pouvait être condamné à payer un deuxième mois de préavis dont il contestait la dette, le juge départiteur avait seulement à rechercher, si la preuve de l'absence de faute grave reprochable au salarié résultait nécessairement de cette lettre, et non pas si, dans ce document postérieur d'un mois à la rupture, l'employeur avait à tort ou à raison manifesté l'intention de payer l'intégralité des indemnités de rupture et, partant, contracté cette obligation de façon irrévocable liant le juge prud'homal et lui interdisant de statuer sur l'existence de la faute grave alléguée ; et, en troisième lieu, qu'a supposer même que le juge départiteur ait été fondé à rechercher dans les six lignes de cette lettre, citées mot pour mot dans sa sentence, la preuve de l'absence de faute grave reprochable au salarié, la seule évidence qui ressorte de ce document, c'est bien que le mois de préavis "donné au salarié", parce que l'employeur le savait "tellement à court d'argent qu'il vous a fallu emprunter", avait la nature d'une "gratification car vous avez quand même travaillé avec nous un bon moment", alors que "partir au milieu de son travail est une faute grave", et non pas que l'employeur "avait la volonté de remplir son salarié de ses droits" comme le juge départiteur l'énonce de façon arbitraire et par une dénaturation radicale des termes de cette lettre ; Mais attendu qu'il résulte des termes clairs des lettres des 3 mars 1986, dont la qualité du signataire a été, contrairement aux allégations du moyen, discutée par l'employeur, et du 19 mars, que la société s'était engagée à payer le préavis ; que le juge des référés a pu en déduire que l'existence de l'obligation de l'employeur n'était pas sérieusement contestable ; Que le moyen ne peut être accueilli en aucune de ses branches ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ;
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