AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le pourvoi formé par M. Henri X..., demeurant à Beaubac, 43000 Polignac, en cassation d'un arrêt rendu le 4 juillet 1994 par la cour d'appel de Riom (chambre sociale, au profit de la société Chadrac Distribution, société anonyme, dont le siège social est ..., défenderesse à la cassation ; LA COUR, en l'audience publique du 29 avril 1997, où étaient présents : M. Merlin, conseiller le plus ancien faisant fonctions de président et rapporteur, MM. Le Roux-Cocheril, Boubli, conseillers, Mme Pams-Tatu, Mlle Barberot, M. Besson, conseillers référendaires, M. Terrail, avocat général, Mme Molle-de Hédouville, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. Merlin, conseiller, les observations de la SCP Masse-Dessen, Georges et Thouvenin, avocat de M. X..., de Me Le Prado, avocat de la société Chadrac Distribution, les conclusions de M. Terrail, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Attendu que M. X... qui a travaillé, depuis 1961, en qualité de représentant placier, pour la société Etablissements Bonnet, a été engagé à compter du 18 décembre 1978 par la société Chadrac Distribution; qu'il a été licencié par cette dernière société le 14 septembre 1990 et a saisi la juridiction prud'homale en demandant notamment un complément d'indemnité de licenciement tenant compte de son ancienneté dans la société Etablissements Bonnet, le paiement d'heures supplémentaires et d'une indemnité de congés payés afférents ; Sur le premier moyen : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt attaqué (Riom, 4 juillet 1994) d'avoir rejeté sa demande en paiement d'un complément d'indemnité de licenciement, alors, selon le moyen, qu'en affirmant que les conditions d'application de l'article L. 122-12 du Code du travail supposaient une cession de l'entreprise, la cour d'appel a méconnu la portée de ce texte et l'a violé; alors, encore, qu'en tenant pour constant que la société Chadrac Distribution qui exploitait un supermarché dans les locaux de la société Etablissements Bonnet avait une activité différente de celle-ci qui fabriquait la prunelle du Velay, fait formellement contesté par le salarié, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du nouveau Code de procédure civile; alors, surtout, que le salarié soutenait que l'activité des Etablissements Bonnet telle quelle résultait de leurs statuts concernait notamment la vente de toutes boissons ou tous produits destinés à la consommation ainsi que la vente de liqueurs et spiritueux, sirops, boissons gazeuses, bières, glaces; que cette activité avait été poursuivie par la société Chadrac Distribution qui vendait les produits sur place au lieu de les livrer; qu'en tenant pour constant que les sociétés avaient des activités différentes sans manifester avoir pris en considération cet élément péremptoire sur l'issue du litige au regard de l'article L. 122-12 du Code du travail, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile; alors, en outre, qu'a encore entaché sa décision d'un défaut de réponse à conclusions la cour d'appel qui n'a pris en considération aucun des multiples éléments invoqués par le salarié pour établir que le contrat de travail le liant à la société Etablissements Bonnet qui avait été maintenu sans discontinuité au service de la société Chadrac Distribution, l'avait été dans les conditions d'application de l'article L. 122-12 du Code du travail, dont notamment la liquidation des Etablissements Bonnet concomitamment à la création de la société Chadrac Distribution, l'exercice par celle-ci dans les mêmes lieux sous la même présidence d'une partie de l'activité Etablissements Bonnet, la vente par la société Chadrac Distribution du stock de marchandises subsistant à la liquidation ainsi que l'achat du véhicule confié au salarié par les Etablissements Bonnet pour l'exercice de ses fonctions, l'exploitation par la société Chadrac Distribution de la même licence d'alcool, le maintien par la société Chadrac Distribution du contrat de travail du salarié qui n'avait pas été licencié par la société Etablissements Bonnet et avait commencé à travailler pour la société Chadrac Distribution bien avant d'émarger officiellement comme salarié de cette société en assurant le recrutement de son personnel; que dès lors, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile; alors, enfin, que la cour d'appel ne pouvait tenir pour établi que le salarié avait quitté la société Etablissements Bonnet le 30 septembre 1978 en se fondant sur le registre de l'inspection du travail tenu par l'employeur sans manifester avoir pris en considération l'imprimé de reconstitution de carrière du salarié émanant de la Resurca, invoqué dans les conclusions et versé aux débats, dans lequel le salarié apparaissait comme salarié des Etablissements Bonnet du 1er octobre 1978 au 30 janvier 1979 puis, à compter de cette date, de la société Chadrac Distribution ; Mais attendu que la cour d'appel a constaté, dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation des éléments de fait et de preuve qui ne peuvent être remis en cause devant la Cour de Cassation, que l'activité des deux employeurs successifs était différente, que la société Etablissements Bonnet avait poursuivi son activité après avoir quitté les locaux repris par la société Chadrac Distribution et que le contrat de travail du salarié avait été rompu avant que ne cesse l'activité de la société Etablissements Bonnet; qu'ayant ainsi fait ressortir qu'il n'y avait pas eu transfert d'une entité économique conservant son identité dont l'activité aurait été reprise, elle a décidé, à bon droit, abstraction faite d'un motif surabondant et erroné critiqué par la première branche du moyen que l'article L. 122-12 du Code du travail n'était pas applicable en l'espèce; que le moyen ne peut être accueilli ; Sur le second moyen : Attendu que le salarié fait aussi grief à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande en paiement d'heures supplémentaires, alors, selon le moyen, que le salarié soutenait avoir travaillé selon l'horaire régulier de 7 heures - 12 heures et 14 heures 30 - 19 heures 30, six jours par semaine à l'exception du jeudi après-midi, effectuant de ce fait 55 heures par semaine, ce dont attestaient les salariés de l'entreprise; qu'en affirmant qu'aucun élément ne venait établir la réalité des heures supplémentaires alléguées sans manifester avoir pris ces conclusions en considération, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de réponse à conclusions en violation de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile; alors, surtout qu'aux termes de l'article L. 212-1-1 du Code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié et c'est au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié que le juge forme sa conviction; qu'en invoquant ces dispositions, le salarié soutenait dans ses conclusions que son employeur n'avait pas apporté le moindre élément de nature à justifier les horaires réalisés par lui comme la loi le lui imposait; que la cour d'appel, qui s'est contentée de tenir pour normale la présence du salarié en dehors des heures d'ouverture du magasin et a considéré qu'aucun élément ne venait établir la réalité des heures supplémentaires alléguées sans constater que l'employeur ait satisfait à son obligation, a privé sa décision de toute base légale au regard du texte susvisé; qu'elle a, ce faisant, fait peser sur le salarié la charge de la preuve, en violation de l'article L. 212-1-1 du Code du travail ; Mais attendu que la cour d'appel, appréciant les éléments de fait et de preuve fournis par les parties, sans faire supporter plus particulièrement sur l'une d'entre elles la charge de la preuve, et répondant aux conclusions invoquées, a estimé que l'accomplissement d'heures supplémentaires par le salarié qui occupait un poste de cadre et avait la liberté de l'organisation de son emploi du temps, n'était pas établi; que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. X... aux dépens ; Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix juin mil neuf cent quatre-vingt-dix-sept.
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