AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le pourvoi formé par la société Siemens, société anonyme, dont le siège est ..., en cassation d'un arrêt rendu le 6 septembre 1995 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (9e chambre sociale), au profit de M. Hervé X..., demeurant ..., défendeur à la cassation ; LA COUR, en l'audience publique du 16 décembre 1997, où étaient présents : M. Gélineau-Larrivet, président, M. Merlin, conseiller rapporteur, MM. Waquet, Monboisse, Desjardins, Brissier, Finance, Texier, Lanquetin, Mme Lemoine-Jeanjean, conseillers, M. Boinot, Mmes Bourgeot, Trassoudaine-Verger, MM. Richard de la Tour, Soury, Besson, Mme Duval-Arnould, conseillers référendaires, M. Martin, avocat général, Mme Molle-de Hédouville, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. Merlin, conseiller, les observations de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société Siemens, les conclusions de M. Martin, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Attendu que M. X... engagé par la société Siemens, le 2 août 1976, en qualité d'ingénieur, a été nommé, le 1er octobre 1984, ingénieur commercial; qu'un nouveau contrat de travail a été établi, le 21 septembre 1984, prévoyant une rémunération fixe et des commissions ; que le 10 décembre 1984, l'employeur a notifié au salarié l'étendue de son secteur, la nature des produits distribués ainsi que les conditions particulières d'intéressement et d'objectif qui étaient révisées chaque année, en décembre, avec effet rétroactif au 1er octobre; que c'est ainsi que le 18 décembre 1986 l'employeur lui a notifié les nouvelles conditions de son contrat pour l'exercice 1986/1987 en lui indiquant que, sauf observation manuscrite de sa part dans les deux mois suivant la réception, son accord serait considéré comme acquis; que le 19 février 1987, le salarié était convoqué à un entretien préalable à son licenciement et licencié par lettre du 16 mars 1987, l'employeur lui faisant connaître sur sa demande que son licenciement était motivé par l'insuffisance des résultats par rapport aux objectifs contractuels ; Sur le premier moyen : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 6 septembre 1995), d'avoir décidé que l'avenant au contrat de travail, en date du 18 décembre 1986, était inopposable au salarié, alors, selon le moyen, que si le salarié qui continue d'exécuter son contrat de travail substantiellement modifié ne peut être considéré comme ayant accepté cette modification, il ne saurait cependant exiger le maintien des conditions antérieures; que si l'employeur persiste dans sa décision de modification sans procéder au licenciement du salarié qui continue d'exécuter le contrat aux conditions nouvelles, il appartient à ce dernier, le cas échéant, de prendre acte de la rupture qui s'analyse en un licenciement; qu'en considérant que l'avenant du 18 décembre 1986 n'aurait pas été opposable au salarié motif pris de ce qu'il aurait contenu des modifications non acceptées par ce dernier, la cour d'appel a violé l'article L. 121-1 du Code du travail; alors, encore, que l'employeur, seul juge de l'organisation de ses services, peut décider la modification, même substantielle, du contrat de travail d'un salarié, dès l'instant où cette mesure ne révèle ni abus, ni discrimination, ni détournement par l'employeur, de son pouvoir; qu'en déclarant inopposable au salarié l'avenant du 18 décembre 1986 sans caractériser un quelconque abus de pouvoir de la part de l'employeur, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article L. 121-1 du Code du travail; alors, en outre, et en tout état de cause, que l'employeur avait notifié l'avenant du 18 décembre 1986 en précisant que sans contestation écrite de la part du salarié dans un délai de deux mois, il serait considéré comme ayant accepté les modifications contractuelles; qu'il résulte de ses propres écritures que le salarié a reçu l'avenant au début du mois de janvier 1987, soit plus de deux mois avant son licenciement survenu le 16 mars 1987, de sorte qu'il avait tout le loisir pour contester les modifications litigieuses dans le délai imparti par l'employeur nonobstant le déclenchement à son encontre d'une procédure de licenciement pour insuffisance professionnelle; qu'en ne s'expliquant pas sur ces circonstances, de nature à caractériser l'acceptation tacite par le salarié des modifications litigieuses, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 121-1 du Code du travail; alors, enfin, que lorsque le contrat de travail reconnaît à l'employeur la faculté de modifier unilatéralement la délimitation du secteur de travail du salarié, l'exercice de cette faculté ne peut rendre la rupture imputable à l'employeur que si ce dernier a abusé du droit contractuellement prévu; que dans ses écritures, l'employeur se référait à l'article 2 du contrat de travail du salarié duquel il résultait que l'employeur s'était expressément réservé la possibilité de modifier le secteur de prospection du salarié dans le cadre de l'organisation de la politique commerciale; qu'en statuant ainsi, sans constater l'existence d'un tel abus de droit, la cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ; Mais attendu, d'abord, que l'employeur ne peut imposer au salarié une modification du contrat de travail, même si elle a un motif légitime, et doit, à défaut d'acceptation par le salarié et s'il entend la maintenir, prendre l'initiative d'un licenciement ; Attendu, ensuite, qu'en l'état de la législation alors en vigueur la cour d'appel a décidé à bon droit que le défaut de réponse du salarié à la lettre lui notifiant la modification de son contrat de travail ne suffisait pas à caractériser son acceptation de la modification proposée et que, dès lors, cette modification ne lui était pas opposable ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le deuxième moyen : Attendu que l'employeur fait encore grief à l'arrêt attaqué d'avoir considéré que le licenciement du salarié était sans cause réelle et sérieuse, alors, selon le moyen, que le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure de licenciement et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles; qu'en imputant à l'employeur la charge de prouver le caractère réel et sérieux du motif de licenciement invoqué, la cour d'appel a violé les articles 1315 du Code civil et L. 122-14-3 du Code du travail ; Mais attendu que, contrairement au moyen, la cour d'appel n'a pas fait porter spécialement la charge de la preuve sur l'employeur et s'est prononcé au vu des éléments fournis par l'une et l'autre des parties; que le moyen n'est pas fondé ; Sur les troisième et quatrième moyens, réunis : Attendu que l'employeur fait enfin grief à l'arrêt attaqué d'avoir retenu pour le calcul de l'indemnité conventionnelle de licenciement et de l'indemnité de préavis que le salaire mensuel du salarié s'élevait à la somme mensuelle de 17 665,70 francs, alors, selon le troisième moyen, que le salaire servant de base de calcul de l'indemnité conventionnelle de licenciement est le salaire moyen des douze derniers mois; que le salarié ayant été licencié le 16 mars 1987 avec un préavis de trois mois, le salaire de référence devait donc être calculé sur la base de la rémunération moyenne perçue depuis le 16 juin 1986 jusqu'à l'expiration du préavis ; qu'en retenant comme salaire de référence la somme de 17 665,90 francs qui incluait la moyenne des commissions dues pour les 24 derniers mois et prenait notamment en compte une prime d'objectif d'un montant de 35 000 francs due pour la période du 1er octobre 1985 au 30 septembre 1986, la cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ; alors, selon le quatrième moyen, que lorsque la rémunération du salarié est composée d'une partie fixe et d'une partie proportionnelle aux résultats obtenus, le juge se réfère à la moyenne annuelle de la rémunération pour calculer l'indemnité compensatrice de préavis; qu'en retenant comme salaire de référence la somme de 17 665,90 francs qui incluait la moyenne des commissions dues pour les 24 derniers mois et prenait notamment en compte une prime d'objectif d'un montant de 35 000 francs due pour la période du 1er octobre au 30 septembre 1986, la cour d'appel a violé l'article L. 122-8 du Code du travail ; Mais attendu qu'il ne résulte pas des pièces de la procédure et des énonciations de l'arrêt que l'employeur ait contesté devant la cour d'appel le montant de l'assiette de calcul des indemnités de licenciement et de préavis dont se prévalait le salarié; que le moyen qui est nouveau et mélangé de fait et de droit, n'est pas recevable ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Siemens aux dépens ; Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix février mil neuf cent quatre-vingt-dix-huit.
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