AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur les pourvois n°s X 94-42.624, Y 94-42.625, Z 94-42.626 formés par M. Jean-Claude Z..., demeurant ..., en cassation de six arrêts rendus les 25 septembre 1992 et 7 avril 1994 par la cour d'appel de Paris (22e chambre, section C) , au profit : 1°/ de M. Robert Y..., demeurant ... Paris, 2°/ de M. Philippe X..., demeurant ..., 3°/ de M. Pierre X..., demeurant ..., défendeurs à la cassation ; LA COUR, en l'audience publique du 25 février 1997, où étaient présents : M. Gélineau-Larrivet, président, M. Desjardins, conseiller rapporteur, MM. Waquet, Ferrieu, Monboisse, Mme Ridé, MM. Brissier, Finance, Texier, Lanquetin, conseillers, M. Boinot, Mme Trassoudaine-Verger, MM. Richard de la Tour, Soury, Liffran, conseillers référendaires, M. Chauvy, avocat général, Mme Marcadeux, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. Desjardins, conseiller, les observations de la SCP Célice et Blancpain, avocat de M. Z..., les conclusions de M. Chauvy, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu leur connexité, joint les pourvois n X 94-42.624, Y 94-42.625 et Z 94-42.626 ; Attendu, selon les arrêts attaqués (Paris, 25 septembre 1992 et 7 avril 1994), que M. Pierre X..., M. Robert Y... et M. Philippe X... ont été engagés comme chefs de rang dans l'établissement exploité par M. Z... sous l'enseigne "Les tramways de l'Est", respectivement le 14 avril 1965, le 20 avril 1983 et le 6 juillet 1984; qu'ils étaient initialement rémunérés "au service" sur la base d'un pourcentage de 15 % prélevé sur les recettes TTC, ce pourcentage étant toutefois ramené à 13,5 %, la différence de 1,5 % étant affectée à la rémunération d'un garçon de bar ; qu'aux mois de juin et juillet 1987, des travaux de rénovation ont été entrepris, durant lesquels l'établissement a été fermé; qu'après la réouverture en août 1987, le bar ayant été supprimé et le poste de garçon de bar ayant disparu, seul le restaurant a continué à fonctionner; que des maîtres d'hôtel ayant été engagés, rémunérés par un salaire mensuel fixe, il a alors été décidé d'un commun accord que l'ancien prélèvement de 1,5 % serait désormais affecté au règlement d'un complément de salaire versé aux maîtres d'hôtel en sus de leur salaire fixe et qu'un autre prélèvement de 1,5 % serait, en outre, opéré, afin d'être versé à titre complémentaire à ces maîtres d'hôtel, dès l'instant où la recette journalière dépasserait 30 000 francs; qu'ainsi, en cas de dépassement de ce seuil, le personnel de salle devait se partager 12 % de la recette, les maîtres d'hôtel en percevant 3 % à titre de complément de salaire; que l'employeur a appliqué ce nouveau système dès le mois d'octobre 1987 en considérant que la recette avait atteint le chiffre fixé; qu'il a encore changé le mode de rémunération à partir du 1er juin 1989; que les trois chefs de rang ont saisi la juridiction prud'homale d'une demande de rappel de salaire et de congés payés, fondée sur l'accord du mois d'août 1987 ; Sur le premier moyen : Attendu que M. Z... fait grief aux arrêts de l'avoir condamné à payer à chacun de ses salariés une somme à titre de rappel de salaire, outre une somme à titre de congés payés incidents et une autre sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, alors, selon le moyen, d'une part, que la cour d'appel ne pouvait, sans se contredire en violation de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile, énoncer "qu'il y avait eu accord du salarié sur le principe d'un nouveau mode de calcul de sa rémunération après août 1987 dans les conditions rapportées par son employeur" et décider que cet accord ne s'étendait ni à la définition du seuil de 30 000 francs commandant la distribution entre les différentes catégories de personnel d'une fraction des recettes, ni à la notion de recette journalière qui commandaient le mode de calcul en question; alors, d'autre part, qu'il résultait du mode de calcul de la rémunération rapportée par l'employeur et reproduit par l'arrêt lui-même que le pourcentage de 15 % destiné à la rémunération des différents personnels était prélevé "sur la recette TTC" et que dénaturent, en violation de l'article 1134 du Code civil, cette énonciation claire et précise, les arrêts qui décident que, pour le calcul du seuil de 30.000 francs, il fallait disqualifier 15 % de ladite recette en rémunération et recourir à une sous-recette amputée des sommes correspondantes et intégrant cependant la TVA sur lesdites sommes; alors, de surcroît, que ne justifient pas légalement leurs décisions au regard de l'article 1134 du Code civil les arrêts qui, pour l'application de cette règle conventionnelle, considèrent que la "recette journalière" à retenir est le montant "après déduction de la part de recette prélevée pour la rémunération des personnels de toutes catégories, soit 15 %", faute de s'être expliqués sur le moyen des conclusions de l'employeur faisant valoir que l'arrêté du 27 mars 1987 en vigueur depuis le 1er juin 1987 prévoit que dans les établissements où il est perçu un service, le prix affiché s'entend taxes et service compris, de sorte que le total des ventes s'apprécie habituellement service compris; alors, de plus, que, faute d'indiquer en quoi une autre définition du seuil de 30 000 francs, uniquement destinée à répartir le même pourcentage de recette entre les maîtres d'hôtel et les chefs de rang pourrait "pénaliser les salariés", la cour d'appel qui prend uniquement en compte la catégorie des chefs de rang au détriment des maîtres d'hôtel, prive sa décision de toute base légale au regard des articles 1134 du Code civil et L. 147-1 du Code du travail; alors, encore, que dénaturent, en violation de l'article 1134 du Code civil, les conclusions de l'employeur les arrêts qui, tout en se référant au "nouveau mode de calcul rapporté par l'employeur", font abstraction de l'indication donnée par celui-ci dans ses conclusions et selon laquelle la rémunération du personnel dépendait du dépassement du "chiffre d'affaires quotidien de 30 000 francs, étant précisé que la recette journalière était calculée à partir de la moyenne quotidienne obtenue sur un mois de chiffre d'affaires" et qui énonce que cette modalité étant demeurée imprécise, il faudrait recourir à une moyenne annuelle; alors, en outre, que violent l'article 455 du nouveau Code de procédure civile les arrêts qui considèrent que, pour l'application de la règle conventionnelle précitée, la "recette journalière" doit s'apprécier "en moyenne annuelle", faute de s'être expliqués sur le moyen des conclusions de l'employeur faisant valoir qu'une régularisation annuelle serait en totale contradiction avec les usages en vigueur dans la profession, selon lesquels la rémunération du personnel de salle s'apprécie à la journée et rappelant en particulier que, selon le décret du 4 juin 1936 et les usages de la profession, lorsque les sommes versées par les clients pour le service sont perçues sous forme d'un pourcentage ajouté aux notes des clients, l'employeur doit tenir un registre (le livre de tronc) sur lequel est mentionné journellement le montant des notes et le pourcentage perçu sur ce montant pour le service; et alors, enfin, que violent l'article 455 du nouveau Code de procédure civile les arrêts qui, pour justifier le calcul de la "recette journalière" en fonction d'une moyenne annuelle, énoncent que tout salarié a droit à une rémunération dont les modalités sont connues, fixes et constantes, faute de s'être expliqués sur le moyen des conclusions de l'employeur faisant valoir que c'étaient les pourcentages connus qui constituaient le mode de rémunération, lequel était indiscutablement fixe et constant ; Mais attendu que, sans se contredire, la cour d'appel a, par une interprétation nécessaire de l'accord contractuel intervenu au mois d'août 1987, dont les dispositions n'étaient ni claires, ni précises, décidé que la somme de 30 000 francs, constituant le seuil au-delà duquel le niveau de la recette journalière devait entraîner l'application d'un second prélèvement de 1,5 % destiné à compléter la rémunération des maîtres d'hôtel, représentait la moyenne de la recette quotidienne TTC calculée sur un an après déduction du pourcentage de 15% correspondant à la part prélevée pour le service; qu'elle a ainsi, sans encourir les autres griefs du moyen, répondu aux conclusions invoquées; que le moyen ne peut être accueilli en aucune de ses branches ; Sur le second moyen : Attendu que M. Z... fait également grief aux arrêts de l'avoir condamné à payer à chacun de ses salariés une somme à titre de rappel de salaire, outre une somme à titre de congés payés incidents et une autre sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, alors, selon le moyen, que ne justifie pas légalement sa solution au regard de l'article 1134 du Code civil l'arrêt du 7 avril 1994, qui maintient à compter de juin 1989 le système de rémunération mis en place en août 1987 sans s'expliquer sur le moyen des conclusions de M. Z... faisant valoir que le système de rémunération de 1987 résultait d'un accord ne répondant pas aux conditions de l'article L. 132-19 du Code du travail qui avait été régulièrement dénoncé, en l'absence à l'époque de représentation du personnel dans l'entreprise, par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 28 mars 1989 adressé à chacun des membres du personnel concerné, à compter du 1er juin 1989 ; Mais attendu qu'en énonçant que les trois chefs de rang n'avaient pas accepté la nouvelle modification qui avait été apportée unilatéralement par l'employeur à leur rémunération contractuelle à compter du 1er juin 1989, la cour d'appel a justifié légalement sa décision ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois ; Condamne M. Z... aux dépens ; Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale , et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois avril mil neuf cent quatre-vingt-dix-sept.
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