AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le pourvoi formé par la société Quesney International dite "Académie des Hôtesses", société à responsabilité limitée, dont le siège est ..., en cassation d'un arrêt rendu le 10 décembre 1993 par la cour d'appel de Paris (21ème chambre C), au profit de Mme Evelyne X... épouse de la Guetara, demeurant ..., défenderesse à la cassation ; LA COUR, en l'audience publique du 17 décembre 1996, où étaient présents : M. Gélineau-Larrivet, président, Mme Ridé, conseiller rapporteur, MM. Waquet, Ferrieu, Monboisse, Desjardins, Brissier, Finance, Texier, conseillers, M. Boinot, Mmes Bourgeot, Trassoudaine-Verger, MM. Richard de la Tour, Soury, conseillers référendaires, M. Terrail, avocat général, Mme Marcadeux, greffier de chambre; Sur le rapport de Mme Ridé, conseiller, les observations de Me Choucroy, avocat de la société Quesney International, les conclusions de M. Terrail, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 10 décembre 1993), que Mme de Y... a été engagée à compter du 1er octobre 1981 en qualité de professeur par la société Quesney, dite "Académie des Hôtesses", établissement privé d'enseignement supérieur; qu'après rupture du contrat de travail, la salariée a saisi le conseil de prud'hommes de diverses demandes tendant notamment au paiement d'un rappel de salaires et d'indemnités de congés payés et d'une indemnité sur le fondement de l'article L. 223-15 du Code du travail; que par un premier arrêt du 6 octobre 1992, la cour d'appel, statuant sur renvoi après cassation d'une précédente décision, a dit que le contrat de travail devait être qualifié de contrat à durée indéterminée et renvoyé l'affaire à une audience ultérieure; Sur le premier moyen : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir accueilli en leur principe les prétentions du salarié fondées sur l'article L. 223-15 du Code du travail, alors, selon le moyen, que si les parties ne peuvent pas, conventionnellement, déroger aux dispositions de l'article L. 223-15 du Code du travail, ne justifie pas légalement sa solution, au regard de ce texte et de l'article 1134 du Code civil l'arrêt attaqué qui considère qu'en l'espèce, l'employeur était tenu au paiement de l'indemnité visée à l'article L. 223-15 du Code du travail, faute d'avoir vérifié si, les contrats de travail stipulant que "les périodes de congés sont celles fixées par l'Education Nationale et ne sont pas rémunérées en sus du tarif horaire établi...", le tarif ainsi visé n'incluait pas l'indemnité légale litigieuse; Mais attendu que la société n'avait pas soutenu devant la cour d'appel que le tarif appliqué incluait l'indemnité prévue à l'article L. 223-15 du Code du travail mais avait au contraire affirmé que, d'accord entre les parties, cette indemnité ne devait pas être payée, et que l'article L. 223-15 du Code du travail était dès lors sans application; que le moyen, nouveau et mélangé de fait et de droit, est irrecevable; Sur le deuxième moyen : Attendu que la société reproche encore à la cour d'appel d'avoir accueilli en leur principe les prétentions des salariés en matière de salaires et de congés payés en se fondant sur la loi du 19 janvier 1978 sur la mensualisation, alors, selon le moyen, d'une part, que la mensualisation résultant de ladite loi et de l'accord interprofessionnel du 10 décembre 1977 sur la mensualisation n'a pas pour objet une annualisation des salaires et la rémunération d'horaires non-travaillés, de sorte que viole ces textes l'arrêt attaqué qui les invoque pour justifier l'allocation de salaires sans considération de temps de travail effectif des salariés concernés; alors, d'autre part, que viole l'article 455 du nouveau Code de procédure civile l'arrêt attaqué qui omet de s'expliquer sur le moyen des conclusions d'appel de la société faisant valoir que la thèse des salariés -retenue par la cour d'appel- aurait pour effet de rémunérer sept semaines de grève; alors enfin, qu'une circulaire ministérielle n'ayant aucun caractère obligatoire, viole l'article12 du nouveau Code de procédure civile l'arrêt attaqué qui fonde sa solution sur la circulaire d'application de la loi du 19 janvier 1978; Mais attendu d'abord, que la cour d'appel a constaté que le maintien en activité de l'établissement exploité par la société Quesnay international n'était pas assuré pendant un nombre de jours dépassant la durée fixée pour la durée des congés payés annuels; qu'il en résulte que cette société avait l'obligation de régler aux salariés, pendant les périodes d'activité, un salaire mensuel et une indemnité de congés payés calculés en fonction du nombre de semaines d'activité, et, en outre, pour chacun des jours ouvrables de fermeture excédant la durée des congés payés annuels, l'indemnité spécifique prévue à l'article L. 223-15 du Code du travail dont le montant ne peut être inférieur à l'indemnité journalière de congés payés, laquelle ne peut elle-même être inférieure, en application de l'article L. 223-11, alinéa 3, du même Code, au montant de la rémunération qui aurait été perçue pendant la période de congé si le salarié avait continué à travailler; qu'ayant constaté que le système appliqué par l'employeur, qui avait consisté à étaler sur toute l'année le salaire dû à la salariée pour la période d'activité, n'avait pas permis à l'intéressée de percevoir l'indemnité prévue à l'article L. 223-11 du Code du travail, c'est sans attribuer à la circulaire ministérielle un caractère obligatoire, mais en se bornant à faire application des dispositions du Code du travail que la cour d'appel a énoncé que, non seulement pendant la période d'activité et les congés payés, mais encore pendant la période de fermeture de l'établissement excédant celle des congés payés, les salariés devaient percevoir une somme calculée sur la base du salaire horaire pendant la période d'activité et multiplié par le coefficient 52/12; Attendu ensuite, que la cour d'appel, qui s'est bornée à déterminer, en leur principe, les droits des salariés et à ordonner une expertise pour déterminer le taux horaire pratiqué et l'horaire hebdomadaire sans prononcer de condamnation, ne s'est pas dessaisie de la question de savoir si, du fait de la grève alléguée, le salarié devait être privé d'une partie de son salaire; Que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Quesney International aux dépens ; Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du douze février mil neuf cent quatre-vingt-dix-sept.
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