AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le pourvoi formé par M. Jean-Louis X..., demeurant 15, place Centrale, 21800 Quetigny, en cassation d'un arrêt rendu le 4 janvier 1995 par la cour d'appel de Dijon (chambre sociale), au profit de la société Secam, société à responsabilité limitée, dont le siège est ..., défenderesse à la cassation ; La société Secam a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ; LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 12 février 1997, où étaient présents : M. Gélineau-Larrivet, président, M. Richard de la Tour, conseiller référendaire rapporteur, Mme Ridé, MM. Monboisse, Bouret, conseillers, M. Liffran, conseiller référendaire, M. Lyon-Caen, avocat général, Mme Ferré, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. Richard de la Tour, conseiller référendaire, les conclusions de M. Lyon-Caen, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Attendu que M. X... a été engagé comme chauffeur routier le 23 septembre 1989 par la société SECAM; que, le 20 décembre 1991, il a eu un accident de circulation qui a donné lieu à un avertissement notifié le 23 décembre 1991, puis à un licenciement pour faute grave le 10 janvier 1992; que le motif énoncé était, d'une part, que dans le cadre de l'enquête, l'employeur n'avait pu obtenir le disque du tachygraphe et, d'autre part, que le stylet du tachygraphe avait été tordu; qu'estimant le licenciement injustifié, le salarié a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir des indemnités et diverses sommes à titre de salaires, de repos compensateur et d'heures supplémentaires ; Sur le premier moyen du pourvoi incident de l'employeur qui est préalable : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré recevable l'appel incident du salarié par lequel celui-ci réclamait des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors que, d'une part, en considérant implicitement que le désistement partiel de l'appelant principal n'était pas possible par l'effet de conclusions postérieures par lequel celui-ci entendait limiter son appel à la qualification de la faute grave, la cour d'appel a violé les articles 400 et 401 du nouveau Code de procédure civile et alors, d'autre part, qu'en énonçant explicitement que l'appel incident peut être formé en tout état de cause, alors que cet appel se greffait sur l'appel principal, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 550 du nouveau Code de procédure civile ; Mais attendu que par l'effet de l'appel incident, elle était saisie de tout le litige, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; Sur les deuxièmes et troisièmes moyens du pourvoi du salarié et sur le deuxième moyen du pourvoi de l'employeur : Attendu que le salarié reproche à l'arrêt attaqué de l'avoir débouté partiellement de ses demandes faites au titre des indemnités de repas, des heures supplémentaires et d'indemnités de repos compensateur alors que, d'une part, la non production des disques chrono-tachygraphes pour une certaine période étant imputable à l'employeur, la cour d'appel ne pouvait écarter cette période alors qu'elle la retenait pour opérer la déduction au titre des sommes versées par l'employeur et alors que, d'autre part, le taux horaire retenu par la cour d'appel pour le calcul des heures supplémentaires et des repos compensateurs est erroné et que la base retenue aurait dû être le salaire réel augmenté des primes ayant le caractère de salaire et que le choix des mois de références a été fait sans motivation ; que l'employeur reproche à l'arrêt de l'avoir condamné à payer au salarié des sommes à titre d'heures supplémentaires et de repos compensateur alors que la base du calcul de la cour d'appel ne porte que sur quelques mois et qu'en se livrant à une approche statistique, la cour d'appel s'est substituée au salarié dans l'administration de la preuve ; Mais attendu qu'il résulte des constatations et énonciations de l'arrêt que les juges du fond ont apprécié les éléments de fait et de preuve du litige et tranché celui-ci sans encourir les griefs des moyens; qu'ils ne peuvent donc être accueillis ; Mais sur le premier moyen du pourvoi du salarié : Vu les articles L 122-6 et L 122-14-3 du Code du travail ; Attendu que, pour dire que le licenciement du salarié était justifié par une faute grave et pour le débouter de ses demandes en paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, indemnité de préavis, de congés payés sur préavis et d'indemnité de licenciement, la cour d'appel a relevé, d'une part, que le salarié n'apportait pas la preuve qu'il avait remis le disque chrono- tachygraphe à son employeur et ne justifiait donc pas avoir respecté son obligation et, d'autre part, qu'il résultait du rapport du conseiller rapporteur que les disques présentaient des décalages d'enregistrement sur une période d'un mois et demi et que le salarié n'avait pas signalé cette anomalie à son employeur, ce qui constituait une attitude fautive de sa part ; Attendu qu'en statuant ainsi, alors, d'une part, que la charge de la preuve de la faute grave repose sur l'employeur, et d'autre part, que le grief retenu par l'arrêt n'était pas visé dans la lettre de licenciement, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté M. X... de ses demandes faites au titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, indemnités de préavis, de congés payés et de licenciement, l'arrêt rendu le 4 janvier 1995, entre les parties, par la cour d'appel de Dijon; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Besançon ; Laisse à chaque partie la charge respective de ses dépens ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six mars mil neuf cent quatre-vingt-dix-sept.
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