AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le pourvoi formé par M. Pierre X..., demeurant 322, ..., en cassation d'un arrêt rendu le 11 mars 1992 par la cour d'appel de Bordeaux (chambre sociale), au profit de la société Sofinarex, dont le siège est 20, place de l'Iris, Paris La Défense, 92411 Courbevoie Cedex, défenderesse à la cassation ; LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 9 avril 1996, où étaient présents : M. Gélineau-Larrivet, président, M. Boinot, conseiller référendaire rapporteur, MM. Waquet, Ferrieu, Monboisse, Mme Ridé, MM. Merlin, Desjardins, Finance, conseillers, M. Frouin, Mmes Bourgeot, Trassoudaine-Verger, MM. Richard de la Tour, Soury, conseillers référendaires, M. Martin, avocat général, Mme Marcadeux, greffier de chambre; Sur le rapport de M. le conseiller référendaire Boinot, les observations de la SCP Gatineau, avocat de M. X..., de la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat de la société Sofinarex, les conclusions de M. Martin, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Bordeaux, 11 mars 1992), que M. X... est entré au service de la société "Contrôle journal bilan" le 13 mai 1946; que cette société ayant été absorbée par la société Sofinarex, le salarié a signé avec son nouvel employeur, le 20 novembre 1985, une convention d'associé-mandataire, pour une durée de 45 mois expirant le 30 juin 1989, et prévoyant une interdiction de détourner la clientèle en cours de contrat et d'exercer une activité concurrente en cas de rupture; que, le 19 juin 1989, M. X... a adressé à la société un arrêt de travail pour maladie jusqu'au 20 août 1989; que le 1er août 1989, la société lui a indiqué, que conformément à la convention de 1985, leur collaboration avait cessé le 30 juin 1989, et qu'il pouvait prétendre à la liquidation de sa retraite avec l'indemnité de fin de carrière qui lui serait versée; que, par lettre du 7 août 1989, le salarié, considérant qu'il avait été mis à la retraite par l'employeur, lui a réclamé le paiement d'indemnités qu'il estimait lui être dues; que, par lettres des 10 août et 11 septembre 1989, la société a confirmé au salarié qu'il s'agissait d'un départ volontaire à la retraite et lui a demandé le paiement de dommages-intérêts à la suite de la perte de clientèle dont elle le rendait responsable; qu'ayant, par lettre du 19 septembre 1989, contesté l'attitude de la société qu'il considérait comme abusive, le salarié a saisi la juridiction prud'homale; Sur le premier moyen : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de l'avoir débouté de sa demande en paiement d'une indemnité pour mise à la retraite, alors, selon le moyen, d'une part, que ne prend pas l'initiative du départ à la retraite, le salarié qui se borne à accepter la décision prise par l'employeur de le mettre à la retraite; qu'en l'espèce pour considérer, en l'absence de toute volonté formelle exprimée par le salarié de partir à la retraite, que M. X... était à l'origine de la décision, l'arrêt a seulement constaté que ce salarié ne s'était pas opposé aux initiatives de l'employeur organisant son départ pour le 30 juin 1989; qu'en statuant ainsi, quand le seul fait de n'avoir pas contesté sa mise à la retraite n'était pas de nature à démontrer que M. X... avait pris l'initiative de son départ, l'arrêt a déduit des motifs inopérants et n'a pas justifié légalement sa décision au regard de l'article L. 122-14-13 du Code du travail, alors, d'autre part, qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que la convention d'associé-mandataire signée le 20 novembre 1985 ne faisait aucune référence à l'âge ou à la retraite du salarié; qu'en approuvant néanmoins le jugement qui s'était fondé sur le terme du 30 juin 1989 prévu par cette convention pour en conclure que le salarié était à l'origine de la décision de départ à la retraite, l'arrêt a violé les articles 1134 du Code civil et L. 122-14-13 du Code du travail; Mais attendu qu'ayant fait ressortir que M. X... avait souscrit, le 20 novembre 1985, avec la société Sofinarex une convention pour une durée de 45 mois arrivant à expiration le 30 juin 1989, la cour d'appel a, par ce seul motif, légalement justifié sa décision; que le moyen n'est pas fondé; Sur le deuxième moyen : Attendu que M. X... fait encore grief à l'arrêt d'avoir limité la condamnation de la société au titre de l'indemnité de congés payés, à la somme de 52 848,35 francs, alors, selon le moyen, alors qu'il résulte de l'annexe à la convention d'associé-mandataire que la rémunération de M. X... qualifié de "participation sur honoraires" se composait de 13 mensualités constituant des acomptes sur participation dont le solde était réglé le 31 janvier de l'année suivante; qu'ainsi c'est l'ensemble des acomptes ainsi que des primes d'ancienneté versées au cours de l'année qui devaient servir de base de calcul au versement de l'indemnité de congés payés; qu'en décidant d'en exclure le 13e mois sans tenir compte du mode de calcul spécifique de la rémunération résultant de l'annexe de la convention d'associé-mandataire, l'arrêt n'a pas justifié sa décision au regard des articles L. 223-11 du Code du travail et 1134 du Code civil; Mais attendu que si l'indemnité de congés payés est calculée proportionnellement à la rémunération totale du salarié, elle ne peut donner lieu, pour partie, à un nouveau paiement de primes allouées pour l'année entière, période de travail et de congés payés confondus, sans faire double emploi; que la cour d'appel a décidé, à bon droit, que le 13e mois prévu par la convention d'associé-mandataire à raison d'un douzième par mois ne devait pas entrer en compte pour le calcul de l'indemnité de congés payés ; que le moyen n'est pas fondé; Mais sur le troisième moyen : Vu l'article 6-2-4-1 de la convention collective nationale des cabinets d'experts-comptables et de comptables agréés; Attendu que, pour fixer à la somme de 178 643,50 francs l'indemnité de fin de carrière de M. X..., les juges du fond ont retenu que la convention collective fixait cette indemnité à 1/2 mois du dernier salaire mensuel à partir de 5 ans d'ancienneté et au-delà 1/10e de mois par année complète de présence; que le dernier salaire de l'intéressé était de 41 545 francs brut et non de 46 345,49 francs; que le calcul effectué par la société correspondait parfaitement à celui fixé par la convention collective; Qu'en statuant ainsi, alors que le 13e mois, acquis mois par mois, doit être pris en considération pour la part afférente au dernier salaire, les juges du fond, qui ont exclu de l'assiette de calcul de l'indemnité de fin de carrière le 13e mois, ont violé le texte susvisé; Sur la demande présentée au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile : Attendu que la société Sofinarex sollicite, sur le fondement de ce texte, l'allocation d'une somme de 12 000 francs; Mais attendu qu'il n'y a pas lieu d'accueillir cette demande ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ses dispositions relatives à l'indemnité de fin de carrière, l'arrêt rendu le 11 mars 1992, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Pau; Rejette la demande présentée au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile; Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ; Ordonne qu'à la diligence de M. le procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit sur les registres de cour d'appel de Bordeaux, en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé; Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale , et prononcé par M. le président en son audience publique du cinq juin mil neuf cent quatre-vingt-seize.
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