AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le pourvoi formé par M. X..., domicilié ..., en cassation d'un arrêt rendu le 2 février 1993 par la cour d'appel de Dijon (chambre sociale), au profit de la société Demianenko, société en nom collectif, dont le siège est au Surmoulin, 71400 Dracy-le-Fort, défenderesse à la cassation ; LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 19 juin 1996, où étaient présents : M. Waquet, conseiller doyen faisant fonctions de président, M. Finance, conseiller rapporteur, M. Monboisse, conseiller, MM. Boinot, Richard de la Tour, conseillers référendaires, M. Chauvy, avocat général, Mme Marcadeux, greffier de chambre; Sur le rapport de M. le conseiller Finance, les observations de Me Luc-Thaler, avocat de M. X..., de Me Blondel, avocat de la société Demianenko, les conclusions de M. Chauvy, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi; Attendu, selon l'arrêt attaqué, (Dijon, 2 février 1993) que M. X..., salarié de la société Demianenko, a été licencié, en avril 1991, pour cause économique; qu'il a été réembauché le 1er mai 1991 dans les mêmes fonctions de chauffeur routier par la société Comery Bourdin Chausse; qu'il a saisi la juridiction prud'homale en paiement de rappel d'heures supplémentaires, indemnité de repos compensatoire et dommages-intérêts; Sur les deux premières branches du premier moyen : Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de l'avoir débouté de sa demande en rappel d'heures supplémentaires alors, selon le moyen, d'une part qu'il contestait en cause d'appel tant le mode de calcul des horaires mensuels de travail pratiqués dans l'entreprise que le principe même d'une rémunération forfaitaire, en énonçant notamment que la société Demianenko ne saurait se retrancher derrière l'allégation d'un salaire forfaitaire englobant prétendûment les heures supplémentaires; que dès lors en affirmant que les chiffres avancés par l'employeur découlant du calcul de l'horaire mensuel pratiqué dans l'entreprise pour déterminer les heures de travail réellement accomplies et le salaire de M. X..., n'étaient pas contestés, la cour d'appel a dénaturé la portée et le sens clair et précis des conclusions et violé l'article 4 du nouveau Code de procédure civile; alors que d'autre part la convention de forfait portant sur un certain nombre d'heures de travail rémunérées comme des heures ordinaires ne se présumant pas, le seul fait pour un salarié d'accepter sans protestation ni réserve un salaire déterminé, même pendant plusieurs années, n'implique pas la renonciation à ses droits aux compléments de rémunération fixées par des dispositions d'ordre public; qu'ainsi en statuant comme elle l'a fait, après avoir relevé que l'employeur se prévalait à son encontre d'une convention de forfait à titre d'exception pour lui refuser le paiement des heures supplémentaires réclamées, dûment établies sur les bulletins de paie versés aux débats, et des congés payés y afférents, sans constater l'existence d'un accord d'entreprise ou d'une convention collective ni celle de l'acceptation expresse et non équivoque du salarié, portant sur une rémunération forfaitaire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 212-5 et suivants du Code du travail et 1134 du Code civil; Mais attendu que la première branche du moyen ne tend qu'à remettre en discussion l'appréciation souveraine des juges du fond qui ont estimé, au vu des bulletins de paie qui leur étaient soumis, que le salarié effectuait un horaire de travail de 9 heures 30 par jour, soit 205 heures 83 par mois; Et attendu qu'ayant constaté que le salaire mensuel de M. X... était calculé sur la base mensuelle de 207 heures 75 alors que l'horaire effectivement accompli par lui était de 205 heures 83 par mois et que la rémunération forfaitaire des heures supplémentaires pratiquée par la société Demianenko n'était pas inférieure à celle fondée sur les majorations légales, la cour d'appel, analysant l'ensemble des éléments de preuve produits aux débats, a décidé, sans encourir les griefs du moyen, que les parties étaient convenues d'une rémunération forfaitaire, incluant les heures supplémentaires; d'où il suit que le moyen n'est pas fondé; Sur la troisième branche du premier moyen : Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de l'avoir débouté de sa demande de repos compensateur alors, selon le moyen, que les salariés qui sont employés dans des entreprises qui ne relèvent pas d'un accord conclu en matière de repos compensateur entre des organisations professionnelles et syndicales les plus représentatives au plan national, doivent être tenus informés par l'employeur du nombre d'heures de repos portées à leur crédit par un document annexé au bulletin de salaire dès que ce nombre atteint huit heures, comportant en outre une mention notifiant l'ouverture du droit et rappelant le délai fixé à l'article D 212-10 du Code du travail, étant précisé que ces dispositions sont d'ordre public; qu'ainsi en déniant au salarié toute indemnité à ce titre sans avoir relevé préalablement si la société Demianenko relevait d'un tel accord et à défaut si l'employeur s'était acquitté à son égard de l'obligation visée au moyen, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles D 212-22 et L. 212-5 du Code du travail; Mais attendu qu'il ne résulte ni des pièces de la procédure ni de la décision attaquée que le moyen ait été soutenu devant les juges du fond; que le moyen est donc nouveau et qu'étant mélangé de fait et de droit, il est irrecevable; Sur le second moyen : Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de l'avoir débouté de sa demande en dommages-intérêts alors, selon le moyen, que l'employeur qui tient le salarié dans l'ignorance de ses droits au repos compensateur en ne lui donnant pas l'information régulière prévue à l'article D 212-11 du Code du travail, laissant ainsi passer le délai de deux mois suivant l'ouverture du droit fixé par l'article D 212-10 de ce même Code, commet à son égard une faute génératrice d'un préjudice certain ; qu'ainsi en décidant le contraire, sans avoir recherché si la société Demianenko relevait d'un accord conclu en matière de repos compensateur dans les conditions posées par l'article D 212-22 de sorte qu'à défaut d'un tel accord, l'employeur est tenu d'informer le salarié de ses droits acquis à ce titre, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes visés au moyen; Mais attendu que M. X... avait fondé son action en dommages-intérêts sur le préjudice que lui avait causé son employeur à la suite des irrégularités commises dans le calcul de son salaire; d'où il suit que le moyen est inopérant; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. X..., envers la société Demianenko, aux dépens et aux frais d'exécution du présent arrêt; Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par M. le président en son audience publique du neuf octobre mil neuf cent quatre-vingt-seize.
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