AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le pourvoi formé par la société Immobilière du Parc, société anonyme, dont le siège est ..., en cassation d'un arrêt rendu le 27 juillet 1992 par la cour d'appel de Metz (chambre sociale), au profit de M. Jean-Luc Y..., demeurant ..., défendeur à la cassation ; LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 22 novembre 1995, où étaient présents : M. Waquet, conseiller le plus ancien faisant fonctions de président, M. Monboisse, conseiller rapporteur, MM. Ferrieu, Finance, conseillers, MM. Frouin, Boinot, Mme Trassoudaine-Verger, conseillers référendaires, M. Kessous, avocat général, Mme Marcadeux, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. le conseiller Monboisse, les conclusions de M. Kessous, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Sur les deux moyens réunis : Attendu que, selon l'arrêt attaqué (Metz, 27 juillet 1992), M. X... a été engagé, le 1er juillet 1988, comme démarcheur prospecteur par la société Immobilère du Parc ; qu'il a été rémunéré par la suite comme négociateur ; qu'il a été licencié le 17 juillet 1989 ; Attendu que la société Immobilière du Parc fait grief à l'arrêt d'avoir dit que la convention collective des agents immobiliers était applicable, de l'avoir condamnée à payer à M. X..., sur le fondement de cette convention collective, une indemnité de préavis, une indemnité de congés payés sur préavis, une indemnité de licenciement et de ne l'avoir pas déchargée d'une condamnation au paiement d'un treizième mois prononcée par ordonnance de référé du 12 octobre 1990, alors, selon les moyens, en premier lieu, que la convention collective de l'immobilier n'a été étendue aux agents immobiliers que le 27 octobre 1989, à une date où M. X... était déjà licencié ; que le contrat de travail ne faisait aucune référence à cette convention collective ; que la convention collective de l'immobilier n'était donc pas applicable ; alors, en second lieu, que l'article 38 de cette convention , relatif au treizième mois, précise expressément que "pour les salariés dont la rémunération comporte un pourcentage ou une participation variable, ledit treizième mois pourra être imputé jusqu'à due concurrence sur les sommes perçues à ce titre" ; que le salaire de M. X... était principalement constitué d'un pourcentage largement supérieur au treizième mois réclamé ; que M. X... ne pouvait donc, même après l'extension de la convention collective, prétendre à un treizième mois ; Mais attendu qu'il ne résulte ni des énonciations de l'arrêt ni des pièces du dossier que la société ait soutenu devant la cour d'appel que la convention collective de l'immobilier était inapplicable, dès lors que son extension aux agents immobiliers n'était intervenue que postérieurement au licenciement de M. X..., et que l'article 38 de cette convention collective ne pouvait être invoqué pour justifier une condamnation de la société au paiement d'un treizième mois lorsque le salarié comme M. X... était rémunéré par un pourcentage ou une participation variable ; que les moyens sont donc nouveaux et, qu'étant mélangés de fait et de droit, ils sont en tant que tels irrecevables ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Immobilière du Parc, envers M. Y..., aux dépens et aux frais d'exécution du présent arrêt ; Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par M. le président en son audience publique du dix-sept janvier mil neuf cent quatre-vingt-seize. 62
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