AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le pourvoi formé par la société anonyme Phone marketing systems, dont le siège est ... (15e), en cassation d'un arrêt rendu le 4 juin 1991 par la cour d'appel de Paris (18e chambre, section A), au profit de M. Serge X..., demeurant ... à Neuilly-sur-Seine (Hauts-de-Seine), défendeur à la cassation ; LA COUR, en l'audience publique du 11 avril 1995, où étaient présents : M. Kuhnmunch, président, Mme Ridé, conseiller rapporteur, MM. Waquet, Ferrieu, Monboisse, Merlin, Desjardins, conseillers, Mlle Sant, MM. Frouin, Boinot, Mmes Bourgeot, Verger, conseillers référendaires, M. Martin, avocat général, Mme Molle-de Hédouville, greffier de chambre ; Sur le rapport de Mme le conseiller Ridé, les observations de la SCP Gatineau, avocat de la société Phone marketing systems, de Me Choucroy, avocat de M. X..., les conclusions de M. Martin, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., a été engagé le 1er avril 1985 par la société Phone marketing systems (PMS) en qualité de directeur de la communication ; qu'à son contrat était insérée une clause de non-concurrence lui interdisant, après rupture du contrat, d'entrer au service d'une entreprise concurrente ou de s'intéresser directement à toute activité pouvant concurrencer la société, pendant une durée de deux ans, et dans un rayon de 600 kms autour de Paris ; qu'il a démissionné de ses fonctions le 30 octobre 1985 pour devenir le salarié de la société CMD Consultants qu'il avait créée ; qu'en affirmant qu'il s'agissait d'une entreprise la concurrençant directement, la société PMS a saisi le conseil de prud'hommes pour faire constater la violation de la clause de non-concurrence insérée au contrat de travail, le remboursement de l'indemnité compensatrice qui avait été versée au salarié, le paiement de la clause pénale prévue au contrat et enfin des dommages-intérêts pour préjudice moral et financier et d'une indemnité de préavis ; Sur le premier moyen : Vu l'article 1134 du Code civil ; Attendu que, pour annuler la clause de non-concurrence insérée au contrat de travail du salarié et débouter l'employeur de ses demandes, la cour d'appel a énoncé que la clause mettait M. X... dans l'impossibilité d'exercer pendant deux ans une activité professionnelle conforme à sa qualification ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses propres constatations qu'aussitôt après sa démission l'intéressé s'était fait embaucher dans l'entreprise créée par lui qui pratiquait le marketing direct et qui avait son siège dans le même secteur géographique que celui de la société PMS, la cour d'appel a violé l'article susvisé ; Et sur le troisième moyen : Vu les articles L. 122-5 du Code du travail et 1315 du Code civil ; Attendu que, pour débouter l'employeur de sa demande en paiement d'une indemnité de préavis, la cour d'appel a énoncé qu'il était constant qu'aucune mise en demeure n'avait été adressée au salarié pour l'inviter à accomplir son préavis ; Qu'en statuant ainsi, alors que c'est au salarié démissionnaire qu'il appartenait de démontrer qu'il avait été dispensé de l'exécution du préavis dont le respect s'imposait sans mise en demeure préalable, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le deuxième moyen : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 4 juin 1991, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; Condamne M. X..., envers la société Phone marketing systems, aux dépens et aux frais d'exécution du présent arrêt ; Ordonne qu'à la diligence de M. le procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit sur les registres de la cour d'appel de Paris, en marge ou à la suite de l'arrêt annulé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par M. le président en son audience publique du sept juin mil neuf cent quatre-vingt-quinze.
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