AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le pourvoi formé par la société Sépame, dont le siège est sis ... (Hautes-Pyrénées), représentée par ses représentants légaux en exercice, domiciliés en cette qualité audit siège, en cassation d'un arrêt rendu le 4 octobre 1991 par la cour d'appel de Pau (chambre sociale), au profit de M. Gérard X..., demeurant Vielle Adour à Bernac Debat (Hautes-Pyrénées), défendeur à la cassation ; LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 17 mai 1995, où étaient présents : M. Lecante, conseiller le plus ancien faisant fonctions de président, M. Boubli, conseiller rapporteur, MM. Carmet, Brissier, conseillers, Mmes Girard-Thuilier, Brouard, conseillers référendaires, M. Kessous, avocat général, Mme Ferré, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. le conseiller Boubli, les observations de Me Delvolvé, avocat de la société Sépame, de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de M. X..., les conclusions de M. Kessous, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Attendu qu'il résulte de l'arrêt confirmatif attaqué (Pau, 4 octobre 1991) que M. X... au service de la société SEP depuis 1973 est devenu administrateur de cette société en 1978 et directeur général en 1979 ; qu'après le rachat de cette société, par la société Sépame en 1988, il a été nommé directeur général de cette firme le 6 février 1989 et a été confirmé dans son mandat d'administrateur le 14 mars 1989 ; que le 22 juin 1989 il a été évincé du conseil d'administration et qu'à compter du 27 juin 1989 il a perdu son titre de directeur général et n'a plus été désigné que comme "directeur" ; qu'il a été licencié par une lettre du 2 août 1989, et a reçu notification des motifs de la rupture par lettre du 8 août 1989 ; Sur le premier moyen : Attendu que la société Sépame reproche à la cour d'appel d'avoir confirmé un jugement du conseil de prud'hommes, qui après s'être déclaré compétent a statué au fond sans l'avoir mise préalablement en demeure de conclure, alors selon le moyen, qu'il résulte de l'article 76 du nouveau Code de procédure civile, que le juge qui entend rejeter une exception d'incompétence et statuer au fond dans le même jugement, doit préalablement mettre les parties en demeure de conclure sur le fond si elles ne l'ont pas déjà fait ; et qu'en l'espèce la société Sépame qui s'était bornée à soulever l'incompétence du conseil de prud'hommes, tant devant les premiers juges que devant les juges d'appel, n'a pas été mise en demeure de conclure sur le fond ni par le conseil ni par la cour, de telle sorte qu'en confirmant le jugement entrepris en l'absence de toutes conclusions prises sur le fond par la société Sépame, la cour d'appel a consacré la violation de l'article 76 du nouveau Code de procédure civile ; Mais attendu que la cour d'appel était saisie par l'effet dévolutif de l'appel de l'ensemble du litige, et qu'il résulte des constatations de l'arrêt que la société Sépame qui demandait l'infirmation du jugement entrepris dans toutes ses dispositions a été en mesure de s'expliquer sur les demandes de M. X... qui en demandait la confirmation ; que le moyen ne peut être accueilli ; Et sur le second moyen : Attendu que la société Sépame reproche à la cour d'appel d'avoir dit que le conseil de prud'hommes était compétent pour connaître du litige l'opposant à M. X..., alors selon le moyen, que si le mandat de directeur général d'une société anonyme n'est pas en lui-même incompatible avec des fonctions de salarié, celles-ci ne peuvent résulter que de l'exercice effectif de tâches distinctes de la direction générale dans un état de subordination à l'égard de la société ; et qu'en l'espèce, M. X..., salarié de la SEP, administrateur de la Sépame depuis juin 1978 et nommé directeur général de la société le 6 septembre 1979, ne pouvait prétendre, lorsque les salariés de la SEP sont passés au service de la Sépame en juin 1984, cumuler son mandat social avec un contrat de travail qui aurait été transmis à la Sépame que s'il avait effectivement exercé des fonctions techniques distinctes de son mandat de directeur général sous la subordination de la Sépame ; et qu'en se fondant sur les seules énonciations de bulletins de paye délivrés à M. X... par la SEP puis par la Sépame pour en déduire qu'il avait réellement exercé une fonction technique sans en préciser la nature, ni dire en quoi elle était distincte des fonctions de directeur général exercées en vertu du mandat social, et sans caractériser l'existence du lien de subordination qui aurait lié M. X... à la Sépame, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 121-1 du Code du travail ; Mais attendu que c'est à celui qui soutient qu'il a été mis fin au contrat de travail par la nomination en qualité de mandataire social d'en rapporter la preuve ; que la cour d'appel qui a estimé que la société Sépame ne rapportait pas cette preuve a légalement justifié sa décision ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Sépame, envers M. X..., aux dépens et aux frais d'exécution du présent arrêt ; Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par M. le président en son audience publique du vingt-neuf juin mil neuf cent quatre-vingt-quinze. 1
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