AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le pourvoi formé par M. Henri X..., demeurant ... (4e) (Bouches-du-Rhône), en cassation d'un arrêt rendu le 15 septembre 1993 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (9e Chambre sociale), au profit : 1 ) de l'Association pour l'emploi dans l'industrie et le commerce (ASSEDIC) des Bouches-du-Rhône, dont le siège social est BP 259 à Marseille (8e) (Bouches-du-Rhône), prise en la personne de ses représentants légaux en exercice, domiciliés audit siège, 2 ) de M. Y..., demeurant BP 60 à Aix-en-Provence (Bouches-du-Rhône), pris en sa qualité de mandataire-liquidateur de la société PGBI, défendeurs à la cassation ; LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 17 mai 1995, où étaient présents : M. Lecante, conseiller le plus ancien faisant fonctions de président, M. Brissier, conseiller rapporteur, MM. Carmet, Boubli, conseillers, Mmes Girard-Thuilier, Brouard, conseillers référendaires, M. Kessous, avocat général, Mme Ferré, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. le conseiller Brissier, les observations de Me Choucroy, avocat de M. X..., de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de l'ASSEDIC des Bouches-du-Rhône, les conclusions de M. Kessous, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Sur le moyen unique : Attendu que, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 15 septembre 1993), M. X..., engagé le 1er septembre 1957 par la société Gardella au service de laquelle il a exercé les fonctions de commis de chantier, puis de conducteur de travaux, a été désigné gérant statutaire de la SARL Peinture générale bâtiment industrie (PGBI) lors de sa création le 1er juillet 1984 ; que cette société, qui avait pour activité la branche industrie-bâtiment, a été mise en redressement judiciaire, puis en liquidation judiciaire ; Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt d'avoir déclaré la juridiction prud'homale incompétente pour connaître de ses demandes en fixation de sa créance contre la société PGBI et en garantie de cette créance par l'ASSEDIC dans la limite des plafonds légaux et, statuant sur le fond du litige par application de l'article 79 du nouveau Code de procédure civile, de l'avoir débouté de ces demandes, alors, selon le moyen, que, d'une part, les fonctions de gérant statutaire d'une SARL ne sont pas incompatibles avec des fonctions salariales distinctes et qu'il appartient à celui qui soutient qu'il a été mis fin au contrat de travail par la nomination du salarié à des fonctions de mandataire social d'en rapporter la preuve, soit aux ASSEDIC ; que, par suite, en faisant peser sur le salarié la preuve de l'exercice de fonctions salariales exercées au sein de la société PGBI, société du groupe Gardella au sein duquel M. X... travaillait depuis 1957 en qualité de conducteur de travaux, la cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil ; alors, d'autre part, que le contrat de travail conclu avec une société avant que le salarié soit nommé mandataire social subsiste en principe aux mêmes conditions de rémunération sans qu'une délibération du conseil d'administration soit nécessaire en l'absence de modification ; qu'en l'espèce, M. X... faisait valoir, dans ses conclusions d'appel laissées sans réponse, que la décision de l'assemblée générale du 30 décembre 1976 de la société Entreprise Gardella n'a fait que rappeler aux associés les droits que M. X... tenait de son contrat de travail conclu plusieurs années auparavant se cumulant avec son mandat social ; que la SARL PGBI n'avait pas à distinguer entre les fonctions techniques et celles de mandataire social dans la mesure où ces dernières fonctions étaient assurées au niveau du groupe, la SARL n'ayant d'autonomie qu'au niveau technique, son administration étant assurée au siège social du groupe et les décisions de gestion importantes étant prises par les associés majoritaires en assemblée générale ; que la rémunération perçue par M. X... de son employeur, la SARL PGBI, n'a jamais correspondu qu'à la rémunération de ses fonctions de conducteur de travaux en exécution de son contrat de travail ; qu'ainsi, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ; alors, enfin, que l'article L. 122-12, alinéa 2, du Code du travail s'applique même en l'absence d'un lien de droit, à tout transfert d'une entité économique conservant son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise ; que les contrats de travail en cours subsistent entre le nouvel employeur et les salariés lesquels conservent, en conséquence, leur ancienneté ; qu'en l'espèce, M. X... faisait valoir dans ses conclusions d'appel auxquelles la cour d'appel a omis de répondre, que son contrat de travail a été repris par la nouvelle société SARL Entreprise Gardella, dont la raison sociale est devenue SARL PGBI ; que cette société a toujours eu son siège social dans les mêmes locaux que les autres sociétés du Groupe Travobord Gardella ; que tant les services administratifs que comptables étaient regroupés dans un même lieu abritant la direction générale du groupe ; que, dès lors, M. X... tient ses droits au bénéfice de l'AGS de son contrat de travail ininterrompu depuis sa conclusion en 1957, antérieure de plusieurs années à sa nomination en qualité de gérant ; qu'ici encore, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ; Mais attendu qu'après avoir constaté que le transfert, invoqué sur le fondement de l'article L. 122-12 du Code du travail par M. X..., de son contrat de travail avec la société Gardella à la société PGBI n'était pas établi, la cour d'appel a, sans encourir les griefs du moyen, estimé que celui-ci n'avait pas rapporté la preuve d'avoir exercé, au service de cette dernière société, des fonctions techniques distinctes de celles de son mandat social ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. X..., envers l'ASSEDIC des Bouches-du-Rhône et M. Y..., ès qualités, aux dépens et aux frais d'exécution du présent arrêt ; Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par M. le président en son audience publique du vingt-neuf juin mil neuf cent quatre-vingt-quinze.
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