AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le pourvoi formé par Mme Véronique X..., demeurant ... (14e) (Bouches-du-Rhône), en cassation d'un arrêt rendu le 1er octobre 1991 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (9e chambre sociale), au profit de la société anonyme Clinique Concorde, dont le siège est ... (14e) (Bouches-du-Rhône), défenderesse à la cassation ; LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 17 mai 1995, où étaient présents : M. Lecante, conseiller le plus ancien faisant fonctions de président, M. Boubli, conseiller rapporteur, MM. Carmet, Brissier, conseillers, Mmes Girard-Thuilier, Brouard, conseillers référendaires, M. Kessous, avocat général, Mme Ferré, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. le conseiller Boubli, les observations de la SCP Delaporte et Briard, avocat de Mme X..., de la SCP Coutard et Mayer, avocat de la société Clinique Concorde, les conclusions de M. Kessous, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, (Aix-en-Provence, 1er octobre 1991), que Mme X..., engagée en qualité de directrice le 1er juin 1963, est devenue administrateur et président du conseil d'administration de la société Clinique Concorde le 1er décembre 1977 ; qu'elle a été remplacée par son époux dans les fonctions de président le 11 juin 1977, mais a conservé son mandat d'administrateur ; qu'après cession, avec son époux, des parts majoritaires qu'ensemble ils détenaient, elle a démissionné de son mandat d'administrateur et a signé un contrat qualifié de contrat de travail le 30 juin 1988 ; que, le 28 juin 1989, il a été mis fin à ses fonctions ; Sur le premier moyen : Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt d'avoir décidé que la juridiction prud'homale n'était pas compétente pour connaître du litige l'opposant à la société Clinique Concorde, alors, selon le moyen, d'une part, qu'il n'y a pas d'incompatibilité entre les fonctions de salarié et celles de président-directeur général, et que ce dernier peut, dans l'exercice effectif de tâches distinctes de la direction générale, rester sous la subordination de la société sans même recevoir d'ordres ; que, dès lors, en se référant à la seule qualité de président-directeur général de Mme X... pour déclarer qu'elle avait exercé en toute indépendance les fonctions techniques de directrice des services médicaux, sans relever aucun élément de nature à exclure le lien de subordination, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision et ainsi violé l'article L. 121-1 du Code du travail ; alors d'autre part, qu'en s'abstenant de rechercher si, de convention expresse, ainsi qu'il résultait du procès-verbal de séance du conseil d'administration du 11 juin 1977, à la suite de sa démission de ses fonctions de président-directeur général, Mme X... n'avait pas exercé ses fonctions techniques de directrice des services médicaux sous la subordination du nouveau président-directeur général, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 121-1 du Code du travail ; alors, enfin, que le contrat de travail se trouve, en l'absence de convention contraire, suspendu pendant le temps d'exercice du mandat social et reprend son cours à l'issue du mandat ; que, dès lors, en déclarant qu'en l'absence de cumul, l'accession à un mandat social avait entraîné, par novation, l'extinction du rapport salarial antérieur, la cour d'appel a violé les articles 1134 du Code civil et L. 121-1 du Code du travail ; Mais attendu, en premier lieu, que la cour d'appel, qui n'a pas dit que le mandat social était incompatible avec un contrat de travail, a constaté qu'après sa nomination en qualité de présidente du conseil d'administration, Mme X... n'a exercé jusqu'en 1988 aucune fonction technique rémunérée distincte de ses mandats sociaux et qu'elle disposait d'une totale indépendance dans une firme dont elle détenait avec son mari la majorité du capital ; qu'elle a pu en déduire que jusqu'en 1988 au moins, aucun lien de subordination juridique ne l'unissait à la société, qu'il n'y avait pas eu cumul du mandat social et d'un contrat de travail ; Attendu, en second lieu, que, par une appréciation des preuves soumises à son examen, la cour d'appel a estimé que le contrat de travail avait été rompu lors de la nomination de Mme X... en qualité de mandataire social ; que le moyen ne peut être accueilli ; Et sur le second moyen : Attendu qu'il est encore fait grief à l'arrêt d'avoir statué comme il l'a fait, alors, selon le moyen, d'une part, que la direction de fait d'une société résulte de l'exercice par une personne, associée ou non, du pouvoir de direction, de surveillance et de contrôle réservés à l'employeur ; qu'en l'espèce, il était établi qu'en juin 1988 la Société financière de participation, représentée par le docteur Y..., avait acquis 4990 des 5 000 actions de la société Clinique Concorde et que Mme X... avait démissionné de son poste d'administrateur ne conservant que les fonctions de directrice des services médicaux ; que, dès lors, en se bornant à reprendre le texte du contrat de travail précisant que Mme X... conserverait les mêmes fonctions que celles occupées depuis le 1er juin 1963, notamment ses responsabilités de directrice des services médicaux, pour conclure à l'existence d'un mandat social de fait sans relever aucun acte positif de direction et de gestion générale de l'établissement, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 121-1 du Code du travail ; alors, d'autre part, qu'en constatant que le contrat de travail précisait que Mme X... conserverait les mêmes fonctions que celles exercées depuis le 1er juin 1963, d'où il résultait le maintien des seules fonctions salariées de directrice médicale puisque du 1er juin 1963, date de son embauche, au 1er décembre 1964, il n'était pas contesté que Mme X... n'avait exercé aucune fonction de mandataire social, et en déclarant néanmoins que cette disposition contractuelle établissait la persistance des mêmes pouvoirs incontrôlés de mandataire social exercés de 1964 à 1988, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et ainsi violé l'article L. 121-1 du Code du travail ; alors, en outre, que la période de référence d'acquisition des droits aux congés payés est distincte de celle de la prise des congés ; qu'en l'espèce, Mme X..., qui avait acquis ses droits du 30 juin 1988 au 30 mai 1989, ne pouvait prendre ses congés qu'à compter du 1er mai 1989, de sorte qu'à la date de la rupture de son contrat, le 28 juin 1989, elle n'avait pu encore exercer son droit ; que dès lors, en retenant l'absence de congés payés de Mme X... pour écarter l'existence d'un contrat de travail, la cour d'appel, qui a fondé sa décision sur un motif inopérant, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 121-1 du Code du travail ; alors, enfin, qu'en déclarant que Mme X... figurait encore sur l'extrait KBIS de la société au 16 juin 1989 et que sa procuration bancaire avait été annulée le 30 juin 1989 pour conclure à sa seule qualité de mandataire social, sans répondre aux conclusions de Mme X... selon lesquelles, ni la mention figurant au KBIS n'était révélatrice de la situation ce qui résultait du maintien de cette inscription plus d'un an après le départ de Mme X..., ni même le maintien de la procuration bancaire ne l'était, dès lors qu'elle n'avait pas plus établi de chèque que conservé de chéquier, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ; Mais attendu que la cour d'appel, recherchant la véritable nature du contrat du 30 juin 1988, a constaté que Mme X... n'était que salariée apparente, qu'elle avait conservé les mêmes pouvoirs incontrôlés qu'elle avait eus en qualité de mandataire social, et qu'elle jouissait d'une totale indépendance dans l'exercice de ses fonctions, incompatible avec le lien de subordination juridique ; qu'ayant ainsi fait ressortir que le contrat de travail était fictif, elle a, sans encourir les griefs du moyen, justifié sa décision ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne Mme X..., envers la société Clinique Concorde, aux dépens et aux frais d'exécution du présent arrêt ; Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par M. le président en son audience publique du vingt-neuf juin mil neuf cent quatre-vingt-quinze.
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