AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le pourvoi formé par : 1 ) la société Testoni, société à responsabilité limitée, dont le siège est ... (Bouches-du-Rhône), 2 ) M. Claude Y..., pris en sa qualité de représentant des créanciers de la société Testoni, demeurant ... (Bouches-du-Rhône), 3 ) M. Franck A..., pris en sa qualité d'administrateur judiciaire de la société Testoni, demeurant ... (Bouches-du-Rhône), en cassation d'un arrêt rendu le 18 juin 1991 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (18e chambre sociale), au profit de : 1 ) M. Roger X..., demeurant les Jardins de Cabrianne C8 à Berre l'Etang (Bouches-du-Rhône), 2 ) M. Stanko Z..., demeurant ... (Bouches-du-Rhône), 3 ) M. Jean-Pierre B..., demeurant ... (Bouches-du-Rhône), 4 ) l'ASSEDIC AGS 13, dont le siège est ... (8e) (Bouches-du-Rhône), défendeurs à la cassation ; LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 12 avril 1995, où étaient présents : M. Waquet, conseiller le plus ancien faisant fonctions de président, M. Monboisse, conseiller rapporteur, M. Merlin, conseiller, Mlle Sant, MM. Frouin, Boinot, conseillers référendaires, M. Martin, avocat général, Mme Marcadeux, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. le conseiller Monboisse, les observations de Me Capron, avocat de la société Testoni, de MM. Y... et A..., ès qualités, de la SCP Rouvière et Boutet, avocat de MM. X..., Z... et B..., les conclusions de M. Martin, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Attendu que, selon l'arrêt attaqué, M. X..., M. Z... et M. B..., salariés de la société Testoni, ont sollicité la condamnation de leur employeur au paiement de primes pour les années 1986, 1987 et 1988 ; Sur le premier moyen : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt d'avoir dit que les débats avaient eu lieu conformément aux dispositions des articles 786 et 945-1 du nouveau Code de procédure civile, alors que si le magistrat chargé d'instruire l'affaire peut tenir seul l'audience des débats, c'est à la double condition qu'il soit constaté que les avocats ne s'y sont pas opposés, et qu'ils ont été entendus dans leurs plaidoiries ; que les mentions de la décision doivent constater l'observation de cette double condition ; que l'arrêt ne mentionne pas que le magistrat chargé d'instruire l'affaire qui a siégé seul à l'audience des débats, a entendu les plaidoiries des avocats ; que la cour d'appel qui a méconnu les dispositions des articles 746 et 945-1 du nouveau Code de procédure civile, a entaché sa décision d'un vice de forme ; Mais attendu que les conditions exigés par les articles 786 et 945-1 du nouveau Code de procédure civile sont remplies, dès lors que l'arrêt, dont les mentions font foi jusqu'à inscription de faux, énonce que l'audience s'est déroulée sans opposition de la part des parties et des avocats ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le deuxième moyen : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné à payer à l'un de ses salariés M. B... des sommes à titre de prime, alors, selon le moyen, que, d'une part, le salarié n'est pas fondé à réclamer le paiement d'une prime qui n'a pas le caractère de la généralité ; qu'en accueillant la demande du salarié, quand il résulte de ses constatations que la prime dont il poursuit le paiement n'a pas été payée à tous les salariés de la société entreprise Testoni, mais seulement à ceux de ses salariés ayant la qualification de cadre ou d'ETAM, la cour d'appel a violé les articles L. 140-1 et suivants du Code du travail ; alors, que, d'autre part, le salarié n'est pas fondé à réclamer le paiement d'une prime qui n'a pas le caractère de la fixité ; que la cour d'appel reconnait qu'il y a eu des modulations à la baisse dans le montant de la prime qui a été versée aux salariés de la société entreprise Testoni ; qu'en se bornant à relever, pour écarter les conséquences de ces modulations à la baisse qu'elle constate, qu'elles ont été exceptionnelles et ponctuelles et qu'elles concernent essentiellement les salariés "n'ayant pas effectué une année entière de travail", sans se demander si elles ne trouvent pas leur explication dans les résultats de l'entreprise, la cour d'appel a violé les articles L. 140-1 et suivants du Code du travail ; Mais attendu que la cour d'appel, ayant retenu que la prime était versée depuis 1975 à l'ensemble des salariés de la catégorie professionnelle "ETAM" dont faisait partie l'intéressé et que les variations de son montant, concernaient essentiellement des salariés n'ayant pas une année entière de travail, a pu décider que cette prime présentait les caractères de constance, de généralité et de fixité ; que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le troisième moyen : Vu l'article 1134 du Code civil ; Attendu que, pour condamner la société Testoni à payer la prime à M. X... et à M. Z..., la cour d'appel, après avoir constaté que les intéressés étaient parmi les salariés de la catégorie OHQ les seuls à la percevoir régulièrement a retenu que son versement avait été constant pour le premier depuis 1975 et pour le second depuis 1980, et qu'elle était devenue par l'effet d'un usage bien établi et à titre individuel un complément de leur salaire ; Qu'en statuant ainsi, alors que le versement d'une prime instituée par voie d'usage n'a un caractère obligatoire pour l'employeur que si elle présente à la fois les caractères de constance, de fixité et de généralité, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE mais seulement en ce qu'il a condamné l'employeur à payer à M. X... et à M. Z... des sommes à titre de prime, l'arrêt rendu le 18 juin 1991, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ; Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ; Ordonne qu'à la diligence de M. le procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit sur les registres de la cour d'appel d'Aix-en-Provence, en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par M. le président en son audience publique du sept juin mil neuf cent quatre-vingt-quinze.
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