AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : I / Sur le pourvoi n° R 91-41.088 formé par la SARL Agence immobilier conseil cabinet Cadic et le Clerc, société à responsabilité limitée, aux droits de laquelle se trouve la SARL Agence Flatres, dont le siège est ... (Morbihan), en cassation d'un arrêt rendu le 22 novembre 1990 par la cour d'appel de Rennes (2e chambre sociale), au profit de Mme Marie-France X..., née Y..., demeurant ... (Morbihan), défenderesse à la cassation ; EN PRESENCE DE : l'ASSEDIC de Bretagne, dont le siège est ... (Ille-et-Vilaine), II / Sur le pourvoi n° S 91-41.089 formé par la SARL Agence immobilier conseil cabinet Cadic et le Clerc, en cassation d'un autre arrêt rendu le 22 novembre 1990 par la cour d'appel de Rennes (8e chambre), au profit de M. Philippe Z..., demeurant ... (Morbihan), défendeur à la cassation ; EN PRESENCE DE : l'ASSEDIC de Bretagne, dont le siège est ... (Ille-et-Vilaine), LA COUR, en l'audience publique du 22 novembre 1994, où étaient présents : M. Kuhnmunch, président, Mme Ridé, conseiller rapporteur, MM. Waquet, Ferrieu, Monboisse, Merlin, Desjardins, conseillers, Mlle Sant, MM. Frouin, Boinot, conseillers référendaires, M. Martin, avocat général, Mme Marcadeux, greffier de chambre ; Sur le rapport de Mme le conseiller Ridé, les observations de Me Boullez, avocat de l'ASSEDIC de Bretagne, les conclusions de M. Martin, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu leur connexité, joint les pourvois n R 91-41.088 et S 91-41.089 : Attendu, selon les arrêts attaqués (Rennes, 22 novembre 1990), que Mme X... et M. Z... ont été engagés en 1980 par la société Agence Cadic aux droits de laquelle se trouve la société Agence Flatres, en qualité de négociateurs ; qu'ils étaient rémunérés par un salaire fixe et par des commissions représentant un pourcentage des affaires apportées au cabinet par les négociateurs ; qu'après avoir démissionné l'un et l'autre en 1984, ils ont saisi le conseil de prud'hommes de demandes tendant notamment au paiement d'un rappel de commissions et de majorations d'ancienneté ; Sur le premier moyen : Attendu que l'employeur fait grief à la cour d'appel de l'avoir condamné à payer des sommes aux salariés à titre de rappel de commissions alors, selon le moyen, que, d'une part, par application des dispositions de l'article 16 du nouveau Code de procédure civile, le juge doit en toute circonstance faire observer et observer lui-même le principe du contradictoire et ne peut en conséquence fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir, au préalable, invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en relevant d'office le moyen, qui n'avait pas été invoqué par les salariés du caractère prétendument purement potestatif de la condition subordonnant le paiement de commissions aux salariés des agents immobiliers à l'encaissement préalable par l'employeur de ses honoraires, sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations, la cour d'appel a méconnu les dispositions du texte susvisé ; alors que, d'autre part, seuls sont considérés comme subordonnés à une condition purement postestative les engagements à l'exécution desquels le débiteur peut se soustraire sans conséquence préjudiciable pour lui et à sa seule discrétion, à l'exclusion de ceux qui ne dépendent pas de sa seule volonté, mais de circonstances objectives susceptibles d'un contrôle notamment judiciaire ; que, par suite, l'usage professionnel subordonnant le paiement des commissions dues aux négociateurs des agents immobiliers à leur encaissement préalable par l'employeur, circonstance objective dont la survenance ne dépend pas de la seule volonté de l'agent immobilier, mais de l'exécution par des tiers de leurs propres obligations, ne saurait être considéré comme soumettant un tel paiement à une condition potestative ; que, dès lors, en se fondant sur le caractère selon elle purement potestatif de la condition qu'impliquerait l'application d'un tel usage, pour refuser de faire application dudit usage et même de rechercher si son existence était ou non établie en l'espèce, la cour d'appel a violé par fausse application les articles 1170 et 1174 du Code civil et par refus d'application, l'article 1171 du même code ; Mais attendu, qu'abstraction faite de motifs erronés, mais surabondants, relatifs à l'existence éventuelle d'une condition potestative, la cour d'appel a constaté que les contrats conclus par les parties ne liaient pas le droit à commissions des salariés à la perception par leur employeur d'honoraires sur les opérations réalisées ; que, par ces seuls motifs, elle a pu décider que le versement des commissions sur les opérations apportées ou négociées n'était subordonné qu'à la conclusion effective de ces opérations au sens de l'article 74 du décret 72.678 du 20 juillet 1972 pris pour l'application de la loi du 70.9 du 2 janvier 1970 et de l'article 6 alinéa 3 de cette loi ; Que le moyen ne saurait donc être accueilli en aucune de ses branches ; Sur le second moyen : Attendu que l'employeur reproche encore à la cour d'appel de l'avoir condamné à verser une somme aux salariés au titre de la majoration pour ancienneté, alors que, d'une part, en statuant ainsi, la cour d'appel s'est bornée à affirmer en termes généraux que les majorations pour ancienneté ne pouvaient être incluses dans les éléments de rémunération fixes et variables, sans procéder à un examen concret et sans notamment rechercher ni préciser si les sommes qui avaient effectivement été incluses dans les rémunérations comme cela résultait des bulletins de paye, avaient entraîné une diminution des rémunérations convenues avec l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale, au regard de l'article 1134 du Code civil ; alors que, d'autre part, le caractère forfaitaire de la rémunération d'un salarié au regard de l'ensemble des primes qui lui sont dues, peut résulter tant du libellé des bulletins de paie que de l'acceptation prolongée du salarié et que, s'il est de principe que c'est à l'employeur débiteur de la prime en cause qu'il appartient de rapporter la preuve qu'il s'en est acquitté, il incombe, parallèlement, au juge saisi de répondre à l'argumentation de l'employeur qui tend précisément à rapporter ladite preuve ; qu'en s'abstenant, en l'espèce, de répondre aux conclusions dans lesquelles l'employeur soutenait expressément que le seul examen des bulletins de paie établissait le paiement des primes à l'intérieur d'une rémunération très supérieure au minimum prévu par la convention collective et qu'au surplus, jamais aucune observation n'avait été formulée par les salariés sur le non-paiement des primes ou le libellé des bulletins de paye, ce qui démontrait qu'ils avaient tacitement accepté, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ; Mais attendu que la cour d'appel a constaté que le montant des salaires perçus par les intéressés, pour toute la période au cours de laquelle ils avaient été employés par l'agence, étaient strictement conformes, tant en ce qui concerne la partie fixe que la partie variable, à ce qui avait été contractuellement convenu ; que ni le fait que les salaires aient toujours été supérieurs au minimum prévu par la convention collective, ni l'absence de contestations des salariés pendant la durée du contrat de travail ne pouvant avoir d'incidence sur la solution du litige, la cour d'appel a, par ces seuls motifs, justifié sa décision ; Que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois ; Condamne la société Agence immobilier conseil cabinet Cadic et le Clerc, envers les défendeurs, aux dépens et aux frais d'exécution du présent arrêt ; Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par M. le président en son audience publique du dix-huit janvier mil neuf cent quatre-vingt-quinze.
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