AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le pourvoi formé par M. Y... Musa, demeurant ... (Meurthe-et-Moselle), en cassation d'un arrêt rendu le 23 mai 1990 par la cour d'appel de Nancy (Chambre sociale), au profit de M. Békir X..., demeurant ... (Meurthe-et-Moselle), défendeur à la cassation ; LA COUR, en l'audience publique du 26 avril 1994, où étaient présents : M. Kuhnmunch, président, M. Monboisse, conseiller rapporteur, MM. Guermann, Saintoyant, Waquet, Ferrieu, Mme Ridé, MM. Merlin, Desjardins, conseillers, M. Aragon-Brunet, Mlle Sant, Mme Blohorn-Brenneur, M. Frouin, conseillers référendaires, M. de Caigny, avocat général, Mme Collet, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. le conseiller Monboisse, les observations de Me Copper-Royer, avocat de M. Z..., les conclusions de M. de Caigny, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a travaillé pour le compte de M. Z... du 16 avril 1984 au 23 novembre 1987 ; que M. Z... l'a ensuite repris à son service le 18 avril 1988 ; que le salarié a été licencié pour faute grave le 23 novembre 1988 ; que M. X... a saisi la juridiction prud'homale ; Sur le second moyen ; Attendu que M. Z... fait grief à l'arrêt attaqué de l'avoir condamné à verser à M. X... une somme à titre d'indemnité de repos compensateur, alors, selon le moyen, qu'à aucun moment durant la période où il a travaillé à l'entreprise Musa, soit du 18 avril au 9 novembre 1988, M. X... n'a manifesté une intention quelconque de bénéficier d'un repos compensateur en contrepartie d'heures supplémentaires qu'il avait pu effectuer ; qu'il n'a pas pris ce repos dans le délai de deux mois suivant l'ouverture de ses droits ; qu'il devait donc être considéré comme ayant renoncé à ces derniers et que la cour d'appel, en lui accordant une indemnité, a violé l'article D. 212-10 du Code du travail ; Mais attendu qu'il ne résulte ni des énonciations de l'arrêt, ni des conclusions que M. Z... ait soutenu devant la cour d'appel que le salarié n'avait pas pris le repos compensateur dans le délai de deux mois qui avait suivi l'ouverture de ses droits ; que le moyen est nouveau et qu'étant mélangé de fait et de droit, il est en tant que tel irecevable ; Mais sur le premier moyen, pris en sa première branche ; Vu l'article L. 122-6 du Code du travail ; Attendu que pour dire que M. X... n'avait pas commis de faute grave et condamner M. Z... à lui payer une indemnité de préavis, la cour d'appel a relevé qu'antérieurement à ses agissements du 8 novembre 1988, le salarié n'avait fait l'objet d'aucun reproche ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que M. X... avait refusé d'exécuter le travail demandé par l'employeur, avait entraîné avec lui deux autres salariés et avait mis le feu à des équipements que lui avait confiés l'entreprise, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la seconde branche du premier moyen ; CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné M. Z... à verser une indemnité de préavis à M. X..., l'arrêt rendu le 23 mai 1990, entre les parties, par la cour d'appel de Nancy ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Metz ; Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ; Ordonne qu'à la diligence de M. le procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit sur les registres de la cour d'appel de Nancy, en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par M. le président en son audience publique du huit juin mil neuf cent quatre-vingt-quatorze.
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