AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le pourvoi formé par la société ABCI Travail temporaire, dont le siège social est ..., paris (8e), en cassation d'un arrêt rendu le 11 juillet 1990 par la cour d'appel d'Agen (chambre sociale), au profit de Mme Nadine Y... née X..., demeurant 4, placette "Les Grillons", La Moutonne (Var), défenderesse à la cassation ; LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 16 mars 1994, où étaient présents : M. Guermann, conseiller doyen faisant fonctions de président et rapporteur, MM. Monboisse, Merlin, conseillers, M. Aragon-Brunet, conseiller référendaire, M. Martin, avocat général, Mme Collet, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. le conseiller Guermann, les observations de la SCP Gatineau, avocat de la société ABCI Travail temporaire, de la SCP Masse-Dessen, Georges et Thouvenin, avocat de Mme Y..., les conclusions de M. Martin, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Agen, 11 juillet 1990), que Mme Y... a été embauchée, le 15 juin 1987, par la société ABCI, devenue ABC Travail temporaire, en qualité de secrétaire commerciale, niveau 3, coefficient 160 de l'accord national relatif aux salariés permanents des entreprises de travail temporaire du 23 janvier 1986 étendu par arrêté du 4 mars 1988 ; qu'exerçant depuis août 1987 les fonctions de responsable de l'agence d'Agen, elle a pris acte, le 3 février 1989, de la rupture de son contrat de travail du fait de l'employeur pour non-paiement d'heures supplémentaires ; Sur le premier moyen : Attendu que la société fait grief à l'arrêt d'avoir dit que la salariée devait être reclassée au niveau 4, coefficient 200, et, en conséquence, de l'avoir condamnée à payer à celle-ci un rappel de salaire et congés payés afférents, alors, selon le moyen, que, d'après les annexes I et II de la classification du personnel permanent des entreprises de travail temporaire, les sept niveaux de classification se définissent en termes de responsabilité, autonomie, formation ; que les agents du niveau 4 doivent posséder un niveau de formation supérieure ou une expérience professionnelle équivalente ; qu'il s'agit d'un agent responsable d'une agence ou d'une antenne coordonnant les employés permanents et assurant le développement commercial de son agence ; qu'en l'espèce, Mme Y..., engagée comme secrétaire commerciale par la société ABCI, le 15 juin 1987, était seulement titulaire d'un CAP d'employée du bureau et ne justifiait d'aucune expérience professionnelle en matière de placement de personnel temporaire ; que si son travail a consisté à faire fonctionner l'antenne d'Agen de la société ABCI, il s'agissait d'une agence de faible dimension et d'activité réduite (prospection de huit clients par mois et placement d'une vingtaine d'intérimaires en moyenne), si bien qu'à compter du mois d'avril 1988, Mme Y... a pu en assurer seule le fonctionnement, sous le contrôle du responsable de l'agence de Bordeaux chargé de l'assister dans la prospection et le suivi de la clientèle ; qu'en considérant, néanmoins, que Mme Y..., classée au niveau 3, coefficient 160, pouvait prétendre au niveau 4, coefficient 200, quand l'intéressée ne remplissait pas les conditions de formation et de responsabilité requises pour obtenir un tel reclassement, l'arrêt a méconnu les dispositions des annexes I et II de l'accord national relatif aux salariés permanents des entreprises de travail temporaire et a violé l'article 1134 du Code civil ; Mais attendu qu'aux termes de l'annexe II à la convention collective applicable, est de niveau 4 l'agent délégué de l'entreprise de travail temporaire, responsable d'une agence ou d'une antenne, coordonnant les employés permanents et assurant la responsabilité des conditions de recrutement et de détachement des salariés intérimaires, assurant, en outre, le développement commercial de son agence, en liaison, le cas échéant, avec les responsables commerciaux, régionaux et la direction commerciale de l'entreprise ; Attendu qu'après avoir relevé que la salariée avait une solide expérience professionnelle antérieure et était localement le représentant qualifié de l'entreprise, et constaté qu'elle avait la responsabilité de l'agence d'Agen dont elle assurait, avec parfois une employée sous ses ordres, le fonctionnement, la cour d'appel a pu en déduire qu'elle exerçait les fonctions de niveau 4, coefficient 200, telles que prévues par la convention collective susvisée ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur les deuxième et troisième moyens, réunis : Attendu que l'employeur reproche également à l'arrêt de l'avoir condamné à payer à son ancienne salariée un rappel de salaire d'heures supplémentaires et congés payés afférents, alors, selon les moyens, en premier lieu, d'une part, que lorsque la nature de l'emploi exclut toute possibilité de référence à un horaire imposé, la rémunération convenue est nécessairement forfaitaire ; que tel est le cas pour le salarié dont le temps passé à exécuter une mission de prospection est variable, incontrôlable et dépend de ses propres diligences ; qu'en l'espèce, la société ABCI faisait valoir que Mme Y..., investie d'une activité de nature essentiellement commerciale, organisait librement son activité de prospection au cours de la journée, avec pour seule contrainte horaire d'être présente à l'ouverture et à la fermeture de l'antenne d'Agen afin d'y accueillir les intérimaires ; qu'en faisant droit à la demande de cette salariée en paiement d'heures supplémentaires correspondant à l'horaire des locaux de l'agence, sans rechercher si, compte tenu de la nature et des conditions d'exercice de l'activité, la rémunération mesuelle contractuellement prévue n'était pas nécessairement forfaitaire, l'arrêt n'a pas justifié légalement sa décision au regard des articles L. 212-1 et L. 212-5 du Code du travail et 1134 du Code civil ; d'autre part, que le salarié ne peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires effectuées dans le cadre d'un forfait convenu entre les parties ; qu'en l'espèce, la société ABCI soulignait dans ses conclusions d'appel que le contrat prévoyait que la salariée bénéficiait, "pour le temps nécessaire à l'exercice de ses fonctions", d'une rémunération dont le montant était supérieur de 20 % au minimum conventionnel" ; que ce salaire était destiné à prendre en compte les éventuels dépassements d'horaires liés à l'activité de prospection ; qu'en s'abstenant de tenir compte des stipulations contractuelles relatives aux modalités de versement et au montant du salaire convenu, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 212-1 et L. 212-5 du Code du travail et 1134 du Code civil ; enfin, que seules les heures supplémentaires dont l'exécution a été imposée par l'employeur peuvent donner lieu à rémunération ; qu'en l'espèce, la société ABCI faisait valoir qu'à supposer que Mme Y... ait effectué des heures supplémentaires, elle l'avait fait sans l'accord de la société qui lui avait prescrit d'accomplir son travail à raison de trente-neuf heures par semaine ; qu'en se bornant à affirmer "qu'un tel argument" ne peut être retenu, l'arrêt n'a pas motivé sa décision et a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ; et alors, en second lieu, que l'employeur ne peut être condamné au paiement d'un rappel de salaire correspondant à un nombre d'heures supplémentaires supérieur à celui effectivement accompli par le salarié ; qu'en prononçant une condamnation au paiement d'un rappel de salaires sur une base supérieure à cinquante heures pour l'ensemble de la durée des relations contractuelles, tout en constatant que l'intéressée avait travaillé d'abord dans une première période pendant cinquante heures, puis dans un deuxième temps pendant quarante-cinq heures par semaine, l'arrêt n'a pas déduit les conséquences de ses constatations et a violé l'article L. 212-5 du Code du travail ; Mais attendu, d'abord, que les juges du fond, après avoir relevé que la rémunération contractuelle était prévue pour trente-neuf heures de travail heddomadaire, ont retenu que la durée effective de travail de l'intéressée, telle que résultant de ses conditions de travail fixées par l'employeur, était de cinquante heures, puis, à compter d'avril 1988, de quarante-cinq heures par semaine ; Attendu, ensuite, que le calcul retenu par la cour d'appel du rappel dû au titre des heures supplémentaires a pris en compte les durées successives de cinquante, puis quarante-cinq heures de travail par semaine ; Que le moyen ne peut être accueilli en aucune de ses branches ; Sur les quatrième et cinquième moyens, réunis : Attendu que la société reproche à l'arrêt d'avoir déclaré que la rupture lui était imputable et de l'avoir condamnée à payer à son ancienne salariée des dommages-intérêts et une contrepartie financière de clause de non-concurrence, alors, selon les moyens, en premier lieu, que la méconnaissance par l'employeur de certaines de ses obligations contractuelles n'affecte pas nécessairement la poursuite même du contrat de travail ; qu'ainsi, lorsque le salarié a pris l'initiative de rompre le contrat, les juges du fond ne sauraient imputer à l'employeur la charge de cette rupture sans rechercher si, compte tenu de l'importance de l'inexécution, l'attitude du salarié était légitime ; qu'en l'espèce, le seul fait pour la société ABCI d'avoir pris acte de la démission de Mme Y..., après avoir reçu la lettre de cette dernière lui indiquant qu'elle cessait toute collaboration, ne pouvait suffire à faire peser sur la société la responsabilité de cette rupture ; qu'en s'abstenant, néanmoins, de rechercher si, à les supposer établis, les manquements reprochés à la société ABCI étaient d'une gravité telle qu'ils autorisaient la salariée à rompre son contrat de travail aux torts de la société, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de Cassation en mesure d'exercer son contrôle sur le bien fondé de la décision et n'a pas légalement justifié son arrêt au regard de l'article L. 122-4 du Code du travail ; et alors, en second lieu, que, lorsque le salarié a moins de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise lors du licenciement, l'indemnité doit être allouée en fonction du préjudice subi du fait du licenciement abusif ; qu'en condamnant l'employeur au paiement de la somme de 23 886,29 francs, sans préciser de quels éléments de préjudice subi par Mme Y... elle était destinée à assurer la réparation, l'arrêt a violé l'article L. 122-14-5 du Code du travail ; Mais attendu que les juges du fond, qui ont relevé le refus de paiement par l'employeur des heures supplémentaires accomplies par la salariée, ont pu décider que la rupture était imputable à l'employeur ; Qu'aucun des deux moyens n'est fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société ABCI travail temporaire, envers Mme Y..., aux dépens et aux frais d'exécution du présent arrêt ; Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par M. le président en son audience publique du vingt-huit avril mil neuf cent quatre-vingt-quatorze.
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