AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le pourvoi formé par M. Frédéric A..., demeurant 12, place du Général Leclerc, à Périgueux (Dordogne), en cassation d'un arrêt rendu le 12 novembre 1991 par la cour d'appel de Bordeaux (chambre sociale), au profit : 1 ) des Assurances Groupe de Paris (X...) ès qualités de leur directeur domicilié audit siège ... (9ème), 2 ) de Mlle Christelle Z..., demeurant ... (Dordogne), 3 ) de M. Jean Y..., demeurant ... (Dordogne), défendeurs à la cassation ; LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 15 décembre 1993, où étaient présents : M. Lecante, conseiller le plus ancien faisant fonctions de président, M. Carmet, conseiller rapporteur, M. Bèque, conseiller, Mme Beraudo, conseiller référendaire, M. Chauvy, avocat général, Mme Marcadeux, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. le conseiller Carmet, les observations de la SCP Defrénois et Levis, avocat de M. A..., de Me Copper-Royer, avocat des Assurances Groupe de Paris, de la SCP Urtin-Petit et Rousseau-Van Troeyen, avocat de Mlle Z..., de la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat de M. Y..., les conclusions de M. Chauvy, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Sur le moyen unique : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Bordeaux, 12 novembre 1991), que Mlle Z... a été engagée le 1er mars 1987 en qualité de secrétaire par M. A... qui avait été nommé agent général stagiaire des Assurances Groupe de Paris (X...) ; que le 1er mars 1989 les X... ont retiré à M. A... la gestion de leur portefeuille et l'ont confié à M. Y... ; que le 9 octobre 1989 M. A... a fait savoir à Mlle Z... qu'elle ne devait plus se présenter à son cabinet ; Attendu que M. A... reproche à l'arrêt de l'avoir condamné à payer à Mlle Z... des indemnités de rupture alors, selon le moyen, que dans l'exercice de son pouvoir de direction, l'employeur apprécie seul, et en dehors de tout contrôle du juge du contrat de travail, la nécessité d'engager de nouveaux salariés ; qu'ainsi en se déterminant comme elle l'a fait, au motif qu'il ne serait pas établi qu'en mars 1987 M. A... aurait été contraint d'engager Mlle Z..., la cour d'appel a violé les articles 1134 du Code civil et L. 121-1 et suivants et L. 122-12 du Code du travail, alors que, dès lors qu'est constatée l'existence d'un transfert d'une entité économique autonome justifiant l'application de l'article L. 122-12 du Code du travail, il appartient à l'employeur qui se prévaut d'une exception pour faire échec à l'application de ce texte de justifier des faits propres à fonder cette exception ; qu'en l'espèce, la réalité d'un tel transfert ayant été constatée par l'arrêt, il appartenait au nouvel employeur, M. Y..., qui invoquait à titre d'exception la prétendue absence d'affectation exclusive de la salariée à l'activité transférée, de justifier des faits propres à fonder cette exception ; qu'ainsi en faisant grief àM. A... de n'avoir pas démontré avoir uniquement engagé Mlle Z... pour ses activités d'agent général X..., la cour d'appel a renversé la charge de la preuve et violé les aticles 1315 du Code civil et L. 122-12 du Code du travail ; alors qu'en déduisant l'absence d'affectation exclusive de la salariée à l'activité transférée de circonstances postérieures au transfert intervenu le 1er mars 1989 et, plus particulièrement, des constatations effectuées le 12 septembre 1989, d'où il résulterait que Mlle Z... effectuait, dans les locaux de M. A..., un travail sans rapport avec la gestion des contrats X..., la cour d'appel s'est déterminée par des motifs inopérants et a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 122-12 du Code du travail, alors que si l'application de l'article L. 122-12 ne fait pas obstacle à ce que l'employeur initial s'engage à conserver à son service les salariés affectés par le transfert, la poursuite des relations de travail, qui ne peut lui être imposée, ne saurait toutefois intervenir sans un accord exprès de sa part ; qu'en l'espèce, M. A... faisait valoir dans ses conclusions délaissées que le maintien de Mlle Z... dans les locaux de son agence, consécutivement au refus opposé par M. Y... d'assurer la poursuite de son contrat de travail, était intervenu contre son gré et sur recommandation de l'inspection du travail, bien qu'il ait constamment revendiqué l'application de l'article L. 122-12 et fait savoir qu'il n'avait pas l'intention (ni la possibilité) de conserver à son service la salariée ; qu'ainsi en s'abstenant de prendre en considération ces circonstances qui faisaient clairement ressortir le refus de M. A... de poursuivre les relations de travail postérieurement au transfert, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de réponse à conclusion et d'une violation de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile, et a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 122-12 du Code du travail ; Mais attendu que la cour d'appel qui a relevé que M. A... outre ses fonctions d'agent général des X... exercait des fonctions de courtier et d'agent financier d'organismes de crédit et qu'il n'était pas établi que Mlle Z... avait été engagée uniquement pour s'occuper des dossiers des X..., a fait ressortir que la gestion du portefeuille de cette compagnie n'était pas un service distinct ; qu'elle a pu décider sans inverser la charge de la preuve qu'il ne constituait pas une entité économique susceptible d'être transférée et qu'ainsi M. A... était resté l'employeur de Mlle Z... ; que le moyen n'est pas fondé ; Et sur la demande en paiement d'une somme en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile présentée par M. Y... : Attendu que M. Y... sollicite sur le fondement de ce texte le paiement d'une somme de 12 000 francs ; Qu'il y a lieu de faire droit partiellement à sa demande ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. A..., envers l'X..., le Trésorier payeur général et M. Y... aux dépens et aux frais d'exécution du présent arrêt ; Le condamne également à payer à M. Y... la somme de huit mille francs en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ; Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par M. le président en son audience publique du neuf février mil neuf cent quatre-vingt-quatorze.
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