AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le pourvoi formé par la société à responsabilité limitée Distri-Feed, sise Péricentre 3, ..., en cassation d'un arrêt rendu le 20 février 1992 par la cour d'appel de Caen (3e chambre sociale), au profit de M. Louis X..., demeurant ..., défendeur à la cassation ; LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 17 novembre 1993, où étaient présents : M. Lecante, conseiller le plus ancien faisant fonctions de président, M. Boubli, conseiller rapporteur, M. Bèque, conseiller, Mme Bignon, conseiller référendaire, M. Kessous, avocat général, Mme Marcadeux, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. le conseiller Boubli, les observations de Me Foussard, avocat de la société Distri-Feed, les conclusions de M. Kessous, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué (Caen, 20 février 1992) que M. X..., salarié de la société Techno-Germ en qualité de directeur commercial depuis le 15 octobre 1986, a démissionné le 31 mars 1989 ; que, le 3 avril 1989, il a été recruté, en qualité de chef des ventes par la société Distri-Feed à qui l'activité de la société Techno-Germ avait été en partie transférée, et qui n'a été immatriculée au registre du commerce que le 12 avril suivant ; que, le 31 mai 1989, cette société a rompu le contrat de travail en invoquant la période d'essai de deux mois prévue par la convention collective ; Sur le premier moyen : Attendu que la société Distri-Feed reproche à l'arrêt d'avoir alloué à M. X... des indemnités de rupture et des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors, selon le moyen, d'une part, que l'application de l'article L. 122-12 du Code du travail, serait-il d'ordre public, suppose qu'au moment du transfert, le salarié soit toujours lié à l'entreprise exerçant initialement l'activité ; que les juges du fond, qui avaient constaté que M. X... avait donné sa démission de la société Techno-Germ le 31 mars 1989, n'ont pas constaté qu'un transfert d'activité avait été réalisé avant cette date ; que, dès lors, l'arrêt doit être censuré pour défaut de base légale au regard de l'article L. 122-12 du Code du travail ; et alors, d'autre part, que la circonstance que M. X... ait établi des contrats au nom de Distri-Feed dès le 23 décembre 1988 et qu'il ait rédigé en mars 1989 des demandes de remboursement au nom de Distri-Feed ne saurait restituer une base légale à l'arrêt attaqué dès lors, tout d'abord, qu'il n'a pas été constaté que la société Distri-Feed, immatriculée le 12 avril 1989, ait repris les engagements qui avaient pu être souscrits par ses fondateurs avant l'immatriculation et, dès lors, ensuite, qu'il n'a pas été vérifié si les actes accomplis par M. X... ne procédaient pas d'une convention entre la société Techno-Germ dont il était le salarié et les fondateurs de la société Distri-Feed ; Mais attendu que lorsque le salarié continue à exercer ses fonctions au service du nouvel employeur, sa démission, qui ne peut faire échec aux dispositions de l'article L. 122-12, alinéa 2, du Code du travail, est sans effet ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le second moyen : Attendu qu'il est encore reproché à l'arrêt d'avoir alloué à M. X... une indemnité équivalente à six mois de salaire, alors, selon le moyen, qu'il appartient au salarié qui entend bénéficier d'une indemnité égale à six mois de salaire sans avoir à prouver la réalité d'un préjudice conformément à l'article L. 122-14-4 du Code du travail, d'établir que l'entreprise occupe habituellement onze salariés ; qu'en faisant peser la charge de l'allégation de la charge de la preuve sur l'employeur, les juges du fond ont violé les articles 6 du Code de procédure civile, 1315 du Code civil, L. 122-14-4 et L. 122-14-5 du Code du travail ; Mais attendu que la cour d'appel a constaté que M. X... ne justifiait pas d'un préjudice supérieur à six mois de salaire ; que le moyen n'est pas fondé ; Et sur la demande présentée par M. X... sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile : Attendu qu'il y a lieu d'accueillir partiellement cette demande ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Distri-Feed, envers M. X..., aux dépens et aux frais d'exécution du présent arrêt ; La condamne également à payer à M. X... la somme de trois mille francs, exposée par ce dernier et non comprise dans les dépens ; Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par M. le président en son audience publique du douze janvier mil neuf cent quatre-vingt-quatorze.
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