AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le pourvoi formé par : 1 / la société Petitjean, société anonyme, dont le siège social est à Saint-Rémy-les-Montbard à Montbard (Côte- d'Or), en règlement judiciaire, 2 / M. Philippe Z..., ès qualités de syndic du règlement judiciaire de la société anonyme Petitjean, demeurant ... (Côte-d'Or), en cassation d'un arrêt rendu le 25 avril 1988 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (9ème chambre sociale), au profit de Mme Solange de X..., demeurant ... (Bouches-du-Rhône), défenderesse à la cassation ; Mme de X... a formé un pourvoi incident contre le même arrêt. LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 23 novembre 1993, où étaient présents : M. Waquet, conseiller le plus ancien faisant fonctions de président, M. Ferrieu, conseiller rapporteur, Mme Ridé, M. Desjardins, conseillers, Mlle Sant, M. Frouin, conseillers référendaires, M. Chauvy, avocat général, Mme Collet, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. le conseiller Ferrieu, les observations de Me Luc-Thaler, avocat de la société Petitjean et de M. Z..., ès qualités, de la SCP Tiffreau et Thouin-Palat, avocat de Mme de Y..., les conclusions de M. Chauvy, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 25 avril 1988) que Mme de X..., a été engagée par contrat du 1er février 1970, par la société Funeco, comme VRP pour la vente d'ornements funéraires ; que la société Petitjean, venant aux droits de la société Funeco, a commercialisé en 1979 une nouvelle collection d'articles en polyester importés d'Extrème Orient, et en a confié la diffusion à d'autres représentants ; qu'en raison du refus de la société de lui accorder la distribution de ces nouveaux produits, la salariée a accepté de patienter un an, afin de vérifier si la concurrence de ces derniers lui causait un préjudice ; qu'à l'issue de ce délai, elle a saisi le conseil de prud'hommes afin de voir constater la rupture abusive de son contrat de travail ; que la salariée, qui avait néanmoins continuer à travailler pour la société, a été licencié le 6 décembre 1982, pour insuffisance de résultats ; Sur le pourvoi principal formé par l'employeur : Sur le premier moyen : Attendu qu'il est fait grief à l'arrêt d'avoir accordé à la salariée un complément d'indemnité de préavis, alors, selon le moyen, que la cour d'appel, qui devait déterminer quelle avait été la rémunération moyenne de l'année 1982 pour le calcul de l'indemnité de préavis, ne pouvait prendre en considération les commissions de retour perçues en 1983 pour les ordres pris en 1982, sans rechercher si l'expert avait effectivement et systématiquement soustrait de l'assiette de calcul les commissions perçues en 1982 pour des ordres pris en 1981 ; qu'il aurait dû résulter de cette recherche que l'assiette de calcul retenue était faussée pour excédent ; qu'en conséquence, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 122-6 du Code du travail ; Mais attendu que la cour d'appel, appréciant les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, a évalué la moyenne de la rémunération de la salariée pour la période de référence ; que le moyen ne peut être accueilli ; Sur le deuxième moyen : Attendu que la société fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à verser à son ancienne salariée une somme à titre d'indemnité compensatrice de clause de non-concurrence, alors, selon le moyen, d'une part qu'il appartient à la partie qui se réclame d'une convention collective d'apporter la preuve que celle-ci correspond à l'activité réelle de la société ; qu'en l'espèce, cette preuve incombait à Mme de X... qui n'a cependant fourni aucune preuve que l'activité réelle de la société entrait, au moment où elle était salariée, dans le champ d'application de la convention collective des VRP ; qu'en se bornant à écarter les documents fournis par la société, sans relever aucune preuve apportée par la demanderesse, les juges du fond ont tout à la fois renversé la charge de la preuve et méconnu les conventions des parties en violation des articles 1315 et 1134 du Code civil, et alors que, d'autre part la convention collective applicable n'est déterminée que par l'activité réellement exercée par l'entreprise ; que la cour d'appel, qui a constaté que la société ne fabriquait plus d'articles funéraires correspondant au code 5407 figurant sur les feuilles de paie, n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations dont il aurait dû résulter que la société avait une activité de commerce de gros, et comme telle ne rentrait pas dans le champ d'application de l'accord national interprofessionnel des VRP ; qu'en conséquence la cour d'appel a violé les articles L. 132-1 et suivants du Code du travail ; Mais attendu que la cour d'appel a constaté que l'activité réelle de la société entrait dans le cadre de l'accord national interprofessionnel des VRP ; qu'elle a ainsi justifié sa décision ; que le moyen ne peut être accueilli ; Sur le troisième moyen : Attendu que la société reproche à l'arrêt d'avoir accordé à la salariée une indemnité de clientèle, alors, selon le moyen, que, d'une part, la cour d'appel ne pouvait accorder à la salariée une indemnité de clientèle eu égard à son effort de prospection et des commissions afférentes à la dernière année de travail, après avoir constaté la légitimité de son licenciement en raison des mauvais résultats par elle réalisés et de sa participation insuffisante à l'effort commercial de la société ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction de motifs et violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile, alors que, d'autre part, la cour d'appel qui a constaté de 1978 à 1982 une dégradation de 50 % des résultats de la salariée, n'a pas recherché si celle-ci n'avait pas perdu la clientèle qu'elle avait apportée ou développée ce dont il résultait que la salariée n'avait droit à aucune indemnité de clientèle ; qu'en conséquence, la cour d'appel a violé l'article L. 751-9 du Code du travail ; Mais attendu que, sans se contredire, la cour d'appel a constaté que, dans ses secteurs successifs, la salariée avait apportée une clientèle, dont elle a apprécié la valeur, tout en tenant compte de la baisse du chiffre d'affaires ; que le moyen ne peut être accueilli ; Sur le pourvoi incident formé par la salariée : Sur le premier moyen : Attendu que la salariée reproche à la cour d'appel de l'avoir déboutée de sa demande tendant à voir juger qu'en refusant de lui donner la représentation de certains articles, l'employeur a violé la clause d'exclusivité prévue au contrat de VRP, et apporté à celui-ci une modification substantielle de nature à caractériser une rupture imputable à l'employeur, alors, selon le moyen, d'une part, qu'en fondant sa décision sur le motif tiré de ce que l'article 2 du contrat de travail n'aurait réservé au VRP que les articles fabriqués par la société Le Jardin plastique, ce qui n'aurait pas été le cas en l'espèce, la cour d'appel a dénaturé les termes du litige, les parties s'étant entendues sur le fait que la société Le Jardin plastique "s'est transformée en Le Jardin de Paris absorbé par une société Petitjean qui se trouvait aux droits de la société Funeco" ; qu'ainsi, la cour d'appel a violé les articles 4 et 5 du nouveau Code de procédure civile, ainsi que l'article 1134 du Code civil, alors, d'autre part, qu'en s'abstenant de rechercher si la société Petitjean-Le Jardin de Paris, ne se trouvait pas aux droits de la société Le Jardin plastique et si, par suite, l'article 2 visant les produits fabriqués par la société Le Jardin de Paris ne devait pas être interprétés à la lumière des modifications juridiques intervenues dans la personne de l'employeur, ou d'autres sociétés ou marques de distribution, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles L. 121-1 et L. 751-3 du Code du travail et 1134 du Code civil, alors, encore, que les parties avaient circonscrit le litige à la question de savoir si entraient dans les prévisions des articles 2 et 3 du contrat de travail, la nature et la nouveauté des articles litigieux, et n'avaient pas créé de litige sur le point de savoir si les droits du VRP étaient ou non limités aux articles fabriquées par la société Le Jardin plastique à l'époque du contrat ; que dès lors, en se fondant sur ce dernier motif, la cour d'appel a dénaturé les termes du litige et violé les articles 4 et 5 du nouveau Code de procédure civile, ainsi que l'article 1134 du Code civil ; alors, enfin, que dans sa lettre adressée au président le 21 mai 1984, à la demande de ce magistrat, le conseil de la salariée avait fait valoir que, si les termes du contrat de travail avaient fait obstacle à l'attribution des articles litigieux au VRP, l'employeur "n'aurait pas cherché à faire signer à la salariée un avenant à son contrat de travail" ; qu'il s'agissait là d'un moyen pertinent de nature à influer sur la solution du litige, dès lors que la proposition d'un avenant au contrat initialement conclu démontrait que l'intention des parties n'avait pas été de limiter la représentation dans le sens d'une exclusion des articles litigieux ; qu'en ne s'expliquant pas sur ce point, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles L. 121-1 du Code du travail et 1134 du Code civil ; Mais attendu que, sans encourir les griefs du moyen, la cour d'appel a estimé que le contrat n'avait pas été modifié ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le second moyen : Attendu que la salariée reproche à la cour d'appel de l'avoir déboutée de sa demande en paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors, selon le moyen, qu'en mettant à la charge de l'employée la preuve de l'absence de cause réelle et sérieuse licenciement, les juges du fond ont violé l'article L. 122-14-3 du Code du travail ; Mais attendu que les juges du fond n'ont pas violé les règles de la preuve, en constatant, au vu des éléments de preuve produits par les parties, la réalité de la baisse d'activité imputée à la salariée ; que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi principal de la société Petitjean et le pourvoi incident de Mme de X... ; Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ; Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par M. le président en son audience publique du onze janvier mil neuf cent quatre-vingt-quatorze.
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