LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : I. Sur le pourvoi n° S 88-41.399 formé par la Société auxiliaire de publicité, société anonyme dont le siège est à Paris (19e), ..., II. Et sur le pourvoi n° K 88-41.416 formé par M. Claude A..., demeurant ... à Nogent-sur-Marne (Val-de-Marne), en cassation d'un arrêt rendu entre eux le 25 janvier 1988 par la cour d'appel de Paris (18e chambre D) ; LA COUR, en l'audience publique du 15 octobre 1991, où étaient présents : M. Cochard, président, M. Vigroux, conseiller rapporteur, MM. Guermann, Saintoyant, Combes, Zakine, Ferrieu, Monboisse, Carmet, conseillers, Mme Y..., M. X..., Mlle B..., M. Z..., Mme Chaussade, conseillers référendaires, M. Dorwling-Carter, avocat général, Mme Collet, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. le conseiller Vigroux, les observations de la SCP Desaché et Gatineau, avocat de M. A..., les conclusions de M. Dorwling-Carter, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu la connexité joint les pourvois n°s S 88-41.399 et K 88-41.416 ; Sur le moyen unique du pourvoi n° S 88-41.339 formé par la Société auxiliaire de publicité : Attendu qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué (Paris, 25 janvier 1988) qu'à la suite de difficultés financières, la Société auxiliaire de publicité proposa à ses neuf chefs de publicité, dont M. A..., diverses modifications de leur contrat de travail, parmi lesquelles figuraient une augmentation des quotas à atteindre et un engagement de non-concurrence à l'égard de la société, sous peine de dommages-intérêts représentant au minimum vingt quatre mois de salaire brut et sans qu'aucune contrepartie financière ne soit prévue pour le salarié ; qu'à la suite du refus par M. A... de ces deux modifications, la société le convoqua à un entretien préalable en vue d'un licenciement, puis lui notifia, par lettre du 9 décembre 1985, qu'elle prenait acte de la rupture du contrat de travail et en imputait la responsabilité au salarié ; que M. A... a alors, attrait la société devant la juridiction prud'homale pour lui réclamer des indemnités de préavis et de licenciement, des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et un rappel d'indemnité de congés payés ; Attendu que la société fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'avoir dit que la rupture du contrat de travail incombait à l'employeur et d'avoir condamné, en conséquence, celui-ci à payer à M. A... des indemnités de préavis et de licenciement, alors que, selon le moyen, en n'acceptant pas les conditions nouvelles applicables à tous les chefs de publicité, conditions qui n'étaient pas discriminatoires, et qui ne comportaient pas de modification essentielle, M. A... a pris la responsabilité pleine et entière de la rupture du contrat de travail ; que sa tentative de prétendre que la clause de non-concurrence insérée dans la lettre du 16 octobre 1985 constituait une modification substantielle de son contrat de travail n'est qu'un faux prétexte pour masquer son insubordination et son manque de résultat ; que l'attitude de M. A... a été, en fait, de refuser catégoriquement toutes ces propositions d'aménagement, contrevenant ainsi au pouvoir de l'employeur de réorganiser l'activité de ses chefs de publicité ; Mais attendu que c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation que la cour d'appel a retenu que l'adjonction de la clause de non-concurrence à l'augmentation des quotas, aboutissait à une modification substantielle du contrat de travail ; Que le moyen ne peut donc être accueilli ; Sur le moyen unique du pourvoi n° K 88-41.416 formé par M. A..., pris en ses deux branches : Attendu que M. A... fait grief à l'arrêt de l'avoir débouté de sa demande de rappel d'indemnité de congés payés au motif essentiel que ladite indemnité était incluse dans les commissions versées aux chefs de publicité, alors, selon le moyen, que, d'une part, l'existence d'une convention de forfait incluant l'indemnité de congés payés dans les commissions ne peut résulter que d'un accord exprès et non équivoque du représentant exprimé dans le contrat de travail et précisant le pourcentage respectif de la commission et du supplément correspondant aux congés payés ; qu'en outre, l'inclusion des indemnités dues au titre des congés payés dans le taux de commission doit figurer expressément sur les bulletins de salaire remis au représentant ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, qui n'a pas constaté l'accord formel de M. A..., dans son contrat de travail sur le principe de l'inclusion de l'indemnité de congés payés dans les commissions, ni relevé qu'une telle inclusion figurait sur les bulletins de salaire remis au représentant, a violé les dispositions des articles L. 143-3, R. 143-2 et R. 751-1 du Code du travail ; et, alors que, d'autre part, le seul fait que M. A... se fût abstenu jusqu'alors de la moindre réclamation concernant les indemnités de congés payés qu'il aurait dû percevoir était équivoque et ne permettait ni d'en conclure que le salarié avait accepté que ses congés payés soient inclus forfaitairement dans sa rémunération, ni de le priver de son droit au paiement d'une indemnité prévue par la loi ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a de nouveau violé les dispositions de l'article R. 751-1 du Code du travail ; Mais attendu que c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation des éléments de preuve qui lui étaient soumis que la cour d'appel a constaté que les parties étaient convenues d'inclure les congés dans la rémunération ; que le moyen ne peut donc être accueilli ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois ; Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ;
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