LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : N° Y 22-81.138 F-D N° 01528 GM 7 DÉCEMBRE 2022 CASSATION PARTIELLE M. BONNAL président, R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E ________________________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, DU 7 DÉCEMBRE 2022 M. [O] [N] a formé un pourvoi contre l'arrêt de la cour d'appel de Douai, 6e chambre, en date du 31 janvier 2022, qui, pour atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics, l'a condamné à dix mois d'emprisonnement avec sursis et à trois ans d'inéligibilité. Un mémoire a été produit. Sur le rapport de M. Wyon, conseiller, les observations de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de M. [O] [N], et les conclusions de M. Bougy, avocat général, après débats en l'audience publique du 9 novembre 2022 où étaient présents M. Bonnal, président, M. Wyon, conseiller rapporteur, Mme de la Lance, conseiller de la chambre, et M. Maréville, greffier de chambre, la chambre criminelle de la Cour de cassation, composée en application de l'article 567-1-1 du code de procédure pénale, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure ce qui suit. 2. M. [O] [N] a été cité devant le tribunal correctionnel du chef d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics pour, entre le 1er janvier 2012 et 31 décembre 2017, en sa qualité de maire de la commune de [Localité 1] et disposant en outre depuis le 16 avril 2014 d'une délibération spéciale du conseil municipal lui donnant délégation générale « pour la préparation, la passation, l'exécution et le règlement des accords-cadres et toute décision concernant leurs avenants lorsque les crédits sont inscrits au budget », avoir procuré un avantage injustifié à autrui dans le cadre de l'attribution des marchés de réhabilitation de la mairie, de « déplacement de la piste du Bi Cross », de fournitures pour les services techniques conclus entre 2012 et 2017, de maîtrise d'oeuvre concernant la réhabilitation de l'église de [Localité 1] lancé le 26 novembre 2015, d'impression des bulletins municipaux conclu le 17 mars 2014 et les marchés dits de « colis des aînés de fin d'année » conclus pour les années 2014 à 2017. 3. Le tribunal correctionnel a déclaré le prévenu coupable des faits objet de la prévention, et l'a condamné à dix mois d'emprisonnement avec sursis et un an d'inéligibilité avec exécution provisoire, par jugement en date du 16 mars 2021, à l'encontre duquel le demandeur a interjeté appel. Examen du moyen Sur le moyen, pris en sa première branche Énoncé du moyen 4. Le moyen, en sa première branche, critique l'arrêt attaqué en ce qu'il a rejeté l'exception tirée de la prescription, déclaré M. [N] coupable d'atteinte à la liberté d'accès ou à l'égalité des candidats dans les marchés publics, l'a condamné à une peine d'emprisonnement délictuel de dix mois avec sursis, et a prononcé à son encontre la privation de son droit d'éligibilité pour une durée d'un an avec exécution provisoire, alors : « 1°/ que le délit d'atteinte à la régularité des marchés publics prévu par l'article 432-14 du Code pénal est une infraction instantanée dont le point de départ de la prescription commence à courir à compter de la décision qui a entériné l'avantage injustifié ; qu'à titre exceptionnel, la prescription ne commence à courir, lorsque les actes irréguliers ont été dissimulés ou accomplis de manière occulte, qu'à compter du jour où ils sont apparus et ont pu être constatés dans des conditions permettant l'exercice des poursuites ; qu'en l'espèce, la cour a énoncé que « les infractions résultant du non-respect des règles des marchés publics sont par définition occultes puisque les obligations de publicité et de mise en concurrence ne sont pas respectées, en l'espèce, il ressort des pièces de procédure que ce n'est qu'en avril 2016 que les conseillers municipaux ont fait part des doutes sur la régularité des marchés passés et c'est l'enquête engagée le 24 juin 2016 à la requête du procureur de la République de Douai, qui constitue le premier acte interruptif de prescription qui a permis de découvrir les procédés utilisés au travers de l'analyse des factures et bons de commande » ; qu'en statuant ainsi, sans caractériser que M. [N] avait dissimulé les actes ou les avait accomplis de manière occulte, la cour a privé sa décision de base légale au regard de l'article 8 du code pénal (dans sa version antérieure à la loi n° 2017-242 du 27 février 2017 portant réforme de la prescription en matière pénale) et de l'article 432-14 du code pénal, ensemble les articles 591 et 593 du code de procédure pénale. » Réponse de la Cour Vu les articles 8 et 9-1 du code de procédure pénale et 432-14 du code pénal : 5. Le délit d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics et les contrats de concession est une infraction instantanée qui se prescrit à compter du jour où les faits la consommant ont été commis ; toutefois, le délai de prescription de l'action publique ne commence à courir, lorsque les actes irréguliers ont été dissimulés ou accomplis de manière occulte, qu'à partir du jour où ils sont apparus et ont pu être constatés dans des conditions permettant l'exercice des poursuites. 6. Pour rejeter l'exception de prescription de l'action pénale du délit d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics pour les marchés antérieurs au 24 juin 2013, l'arrêt attaqué relève que si le délit de favoritisme constitue une infraction instantanée, le point de départ de la prescription est fixé au jour où les infractions sont apparues et ont pu être constatées dans des conditions permettant l'exercice des poursuites, et qu'il est reproché à M. [N], maire de la commune de Marchiennes, de ne pas avoir respecté les règles de passation des marchés fixées par le code des marchés publics jusqu'en 2016, puis à compter de 2016, au code de la commande publique, mais aussi par le guide des Marchés Publics Adaptés (MAPA) adopté par délibération du conseil municipal du 22 juin 2009. 7. Les juges ajoutent que les infractions résultant du non-respect des règles des marchés publics sont par définition occultes, puisque les obligations de publicité et de mise en concurrence ne sont pas respectées, qu'en l'espèce, il ressort des pièces de procédure que ce n'est qu'en avril 2016 que les conseillers municipaux ont fait part de doutes sur la régularité des marchés passés, et que l'enquête diligentée le 24 juin 2016 à la requête du procureur de la République de Douai constitue le premier acte interruptif de prescription qui a permis de découvrir les procédés utilisés au travers de l'analyse des factures et bons de commande. 8. En prononçant ainsi, alors que le délit d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics n'étant pas occulte par nature, il lui appartenait de caractériser une dissimulation des actes irréguliers de nature à retarder le point de départ de la prescription en tenant compte, notamment, des termes de la prévention et d'une éventuelle indivisibilité des faits, la cour d'appel a méconnu les textes susvisés et le principe ci-dessus rappelé. 9. La cassation est encourue de ce chef. Portée et conséquences de la cassation 10. La cassation concerne les dispositions de l'arrêt relatives à la prescription de l'action publique des marchés antérieurs au 24 juin 2013, et aux peines. PAR CES MOTIFS, la Cour : CASSE et ANNULE l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Douai, en date du 31 janvier 2022, mais en ses seules dispositions concernant les marchés conclus antérieurement au 24 juin 2013 et les peines, toutes autres dispositions étant expressément maintenues ; Et pour qu'il soit à nouveau statué, conformément à la loi, dans les limites de la cassation ainsi prononcée ; RENVOIE la cause et les parties devant la cour d'appel de Douai, autrement composée, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ; ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel de Douai, et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le sept décembre deux mille vingt-deux.
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