LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : N° C 19-80.900 FS-D D 19-80.901 N° 00462 SL2 10 MAI 2023 CASSATION PARTIELLE M. BONNAL président, R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E ________________________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, DU 10 MAI 2023 M. [Y] [S] a formé des pourvois contre les arrêts n° 5 et 6 de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Paris, 2e section, en date du 20 décembre 2018, qui, dans l'information suivie contre lui, notamment, des chefs de corruption passive, abus de confiance, recel et blanchiment, a prononcé sur les demandes d'annulation de pièces de la procédure présentées par M. [X] [E] et lui-même. Par ordonnances du 15 avril 2019, le président de la chambre criminelle a ordonné l'examen immédiat des pourvois. Un mémoire et des observations complémentaires ont été produits dans chaque dossier. Sur le rapport de M. Turcey, conseiller, les observations de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de M. [Y] [S], et les conclusions de M. Petitprez, avocat général, les avocats ayant eu la parole en dernier, après débats en l'audience publique du 14 mars 2023 où étaient présents M. Bonnal, président, M. Turcey, conseiller, Mmes de la Lance, Labrousse, MM. d'Huy, Wyon, Mme Piazza, MM. Maziau, Pauthe, Seys, Dary, de Lamy, Mme Thomas, M. Hill, conseillers, M. Ascensi, Mme Fouquet, M. Violeau, Mmes Merloz, Chafaï, M. Michon, conseillers référendaires, M. Petiprez, avocat général, et Mme Lavaud, greffier de chambre, la chambre criminelle de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de la procédure ce qui suit. 2. M. [Y] [S] et M. [X] [E], mis en examen le 29 octobre 2016 des chefs, le premier, de corruption privée active et passive sur ou par personne n'exerçant pas une fonction publique, recel et blanchiment en bande organisée, le second, de corruption passive, abus de confiance et blanchiment, se rapportant à des opérations suspectes ayant affecté le marché des obligations indexées sur l'inflation de l'Etat français (OATI), ont présenté des requêtes en annulation de pièces de la procédure, relatives, en particulier, au recueil des données de connexion téléphoniques de M. [S] par les agents de l'[1] ([1]) au cours d'une enquête administrative. 3. Par arrêts du 20 décembre 2018, la chambre de l'instruction a rejeté les requêtes. 4. Par arrêt du 1er avril 2020, la Cour de cassation a déclaré non-admis les premiers et quatrième moyens, irrecevables les deuxièmes moyens, et a sursis à statuer sur les troisièmes moyens jusqu'au prononcé de la décision de la décision de la Cour de justice de l'Union européenne, saisie par arrêts distincts du même jour (pourvois n° 19-80.908 et 19-82.223) des questions préjudicielles suivantes : 1) L'article 12, § 2, points a) et d) de la directive 2003/6/CE du Parlement européen et du Conseil du 28 janvier 2003 sur les opérations d'initiés et les manipulations de marché, de même que l'article 23, § 2, points g) et h) du règlement (UE) 596/2014 du Parlement et du Conseil du 16 avril 2014 sur les abus de marché, qui s'est substitué au premier à compter du 3 juillet 2016, lu à la lumière du considérant 65 de ce règlement, n'impliquent-ils pas, compte tenu du caractère occulte des informations échangées et de la généralité du public susceptible d'être mis en cause, la possibilité, pour le législateur national, d'imposer aux opérateurs de communications électroniques une conservation temporaire mais généralisée des données de connexion pour permettre à l'autorité administrative mentionnée aux articles 11 de la directive et 22 du règlement, lorsqu'apparaissent à l'encontre de certaines personnes des raisons de soupçonner qu'elles sont impliquées dans une opération d'initié ou une manipulation de marché, de se faire remettre, par l'opérateur, les enregistrements existants de données de trafic dans les cas où il existe des raisons de suspecter que ces enregistrements liés à l'objet de l'enquête peuvent se révéler pertinents pour apporter la preuve de la réalité du manquement, en permettant notamment de retracer les contacts noués par les intéressés avant l'apparition des soupçons ? 2) Dans le cas où la réponse de la Cour de justice serait telle qu'elle conduirait la Cour de cassation à considérer que la législation française sur la conservation des données de connexion n'est pas conforme au droit de l'Union, les effets de cette législation pourraient-ils être maintenus provisoirement afin d'éviter une insécurité juridique et de permettre que les données collectées et conservées précédemment soient utilisées dans l'un des buts visés par cette législation ? 3) Une juridiction nationale peut-elle maintenir provisoirement les effets d'une législation permettant aux agents d'une autorité administrative indépendante chargée de mener des enquêtes en matière d'abus de marché d'obtenir, sans contrôle préalable d'une juridiction ou d'une autre autorité administrative indépendante, la communication de données de connexion ? Examen des troisièmes moyens Enoncé des moyens 5. Les moyens sont pris de la violation des articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, 7, 8, 11 et 52 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, de la directive n° 2002/58/CE du 12 juillet 2002 vie privée et communications électroniques, L. 621-10 du code monétaire et financier dans sa rédaction applicable aux faits, L. 34-1 du code des postes et communications électroniques, préliminaire, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut et contradiction de motifs, manque de base légale, ensemble violations du principe de la loyauté des preuves, du droit au respect de la vie privée et des droits de la défense. 6. Les moyens critiquent chacun des arrêts attaqués en ce qu'il a dit n'y avoir lieu à annulation d'actes de la procédure, alors : « 1°/ que les juridictions sont tenues d'écarter les dispositions contraires au droit de l'Union européenne ; qu'un moyen de preuve ne peut être versé et utilisé en procédure que s'il ne résulte pas d'un procédé déloyal méconnaissant les droits de la défense et le respect de la vie privée ; que les dispositions de l'article L. 621-10 du code monétaire et financier qui renvoie à l'article L. 34-1 du code des postes et communications électroniques, telles que résultant de la loi du 26 juillet 2013, sont contraires au droit de l'Union européenne, en ce qu'elles prévoient la possibilité pour les enquêteurs de l'AMF d'avoir accès aux données de connexion sans les garanties nécessaires à la protection de la vie privée et en méconnaissance du principe de loyauté des preuves et des droits de la défense ; que l'AMF a eu accès aux données de connexion réalisées en application des dispositions précitées ; qu'en s'abstenant cependant de les annuler, en ce que ces dispositions limitaient les pouvoirs des enquêteurs aux nécessités de l'enquête et prévoyaient une durée de conservation d'un an, tandis que ces seules limites sont insuffisantes au regard des exigences consacrées par la Cour de Luxembourg, la chambre de l'instruction a méconnu les principes et exigences communautaires ; 2°/ que la chambre de l'instruction est également tenue d'écarter les dispositions contraires à la Convention européenne des droits de l'homme ; que les dispositions de l'article L. 621-10 du code monétaire et financier renvoyant à l'article L. 34-1 du code des postes et télécommunications méconnaissent le principe de loyauté des preuves, les droits de la défense et le respect de la vie privée, consacrés par la Convention européenne des droits de l'homme ; qu'en s'abstenant de tout motif quant à l'article L. 34-1 précité et quant à l'inconventionnalité de ces dispositions, la chambre de l'instruction a privé sa décision de base légale et a méconnu les principes susvisés ; 3°/ que la validité d'une pièce du dossier d'instruction doit être appréciée quand bien même cette pièce ne constituerait pas le support d'autres investigations ; qu'en énonçant que les pièces relatives aux données de connexion ne sont pas nulles en ce qu'elles ne seraient pas le support d'autres investigations, la chambre de l'instruction s'est prononcée par un motif inopérant à justifier de leur validité ; 4°/ qu'en tout état de cause, la chambre de l'instruction qui a énoncé que les documents de l'AMF, au titre desquels figurent les données de connexion, ont été utilisés dans le cadre de la procédure pénale aux fins d'exploitation, ne pouvait, sans se contredire, en déduire que ces données de connexion ne constituaient pas le support des investigations des enquêteurs ; que la chambre de l'instruction n'a pas davantage justifié sa décision. » Réponse de la Cour 7. Les moyens sont réunis. Vu l'article 15 de la directive 2002/58/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 juillet 2002 concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques, telle que modifiée par la directive 2009/136/CE du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2009, lu à la lumière des articles 7, 8 et 11, ainsi que de l'article 52, § 1, de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne : 8. En réponse aux questions préjudicielles posées par la Cour de cassation, la CJUE a dit pour droit que : - l'article 12, § 2, sous a) et d), de la directive 2003/6/CE du Parlement européen et du Conseil, du 28 janvier 2003, sur les opérations d'initiés et les manipulations de marché (abus de marché), et l'article 23, § 2, sous g) et h), du règlement (UE) n° 596/2014 du Parlement européen et du Conseil, du 16 avril 2014, sur les abus de marché (règlement relatif aux abus de marché) et abrogeant la directive 2003/6 et les directives 2003/124/CE, 2003/125/CE et 2004/72/CE de la Commission, lus en combinaison avec l'article 15, § 1, de la directive 2002/58/CE du Parlement européen et du Conseil, du 12 juillet 2002, concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques (directive vie privée et communications électroniques), telle que modifiée par la directive 2009/136/CE du Parlement européen et du Conseil, du 25 novembre 2009, et à la lumière des articles 7, 8 et 11 ainsi que de l'article 52, § 1, de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, doivent être interprétés en ce sens qu'ils s'opposent à des mesures législatives prévoyant, à titre préventif, aux fins de la lutte contre les infractions d'abus de marché, dont font partie les opérations d'initiés, une conservation généralisée et indifférenciée des données de trafic pendant un an à compter du jour de l'enregistrement ; - le droit de l'Union doit être interprété en ce sens qu'il s'oppose à ce qu'une juridiction nationale limite dans le temps les effets d'une déclaration d'invalidité qui lui incombe, en vertu du droit national, à l'égard des dispositions nationales qui, d'une part, imposent aux opérateurs de services de communications électroniques une conservation généralisée et indifférenciée des données relatives au trafic et, d'autre part, permettent la communication de telles données à l'autorité compétente en matière financière, sans autorisation préalable d'une juridiction ou d'une autorité administrative indépendante, en raison de l'incompatibilité de ces dispositions avec l'article 15, § 1, de la directive 2002/58, telle que modifiée par la directive 2009/136, lu à la lumière de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ; - l'admissibilité des éléments de preuve obtenus en application des dispositions législatives nationales incompatibles avec le droit de l'Union relève, conformément au principe d'autonomie procédurale des Etats membres, du droit national, sous réserve du respect, notamment, des principes d'équivalence et d'effectivité (CJUE, arrêt du 20 septembre 2022, C-339/20 et C-397/20). 9. La CJUE constate que la directive « vie privée et communications électroniques » constitue l'acte de référence en matière de conservation et, de manière plus générale, de traitement des données à caractère personnel dans le secteur des communications électroniques. Dès lors, son interprétation régit les enregistrements des données de trafic détenues par les opérateurs de services de communications électroniques que les autorités compétentes en matière financière, au sens de la directive et du règlement relatifs aux abus de marché, peuvent se faire remettre par ces opérateurs. 10. Elle en déduit que l'appréciation de la licéité du traitement des enregistrements détenus par ces mêmes opérateurs doit s'effectuer à la lumière des conditions prévues par la directive « vie privée et communications électroniques », telle qu'elle l'a interprétée (arrêt précité, §§ 79 et 82). 11. En conséquence, la conformité aux exigences du droit de l'Union des dispositions permettant aux enquêteurs de l'AMF de recueillir, auprès des opérateurs de communications électroniques, des données de connexion conservées par ceux-ci doit être appréciée au regard des principes dégagés par la Cour de cassation (Crim., 12 juillet 2022, pourvoi n° 21-83.710, publié au Bulletin), en application des dispositions de l'article 15 de la directive « vie privée et communications électroniques » (CJUE, arrêt du 21 décembre 2016, Tele2 Sverige AB, C-203/15 ; CJUE, arrêt du 6 octobre 2020, La Quadrature du Net e.a., [2] e.a, C-511/18, C-512/18, C-520/18 ; CJUE, arrêt du 2 mars 2021, H.K./Prokuratuur, C-746/18 ; CJUE, arrêt du 5 avril 2022, Commissioner of An Garda Siochana, C-140/20). 12. Ainsi, doivent être écartés, comme contraires au droit de l'Union européenne, l'article L. 34-1, III, du code des postes et communications électroniques, dans sa version issue de la loi n° 2013-1168 du 18 décembre 2013, ainsi que l'article R. 10-13 dudit code, en ce qu'ils imposaient aux opérateurs de services de communications électroniques une conservation généralisée et indifférenciée, à titre préventif, des données de trafic et de localisation notamment aux fins de lutte contre les abus de marché, quel que soit leur degré de gravité. 13. En revanche, dès lors que le droit de l'Union européenne admet la conservation généralisée et indifférenciée des données de connexion aux fins de sauvegarde de la sécurité nationale, est conforme au droit de l'Union l'obligation faite aux opérateurs de communications électroniques de conserver ces données de manière généralisée et indifférenciée en raison de la menace grave, réelle et actuelle ou prévisible à laquelle la France se trouve exposée depuis décembre 1994, du fait du terrorisme et de l'activité de groupes radicaux et extrémistes. 14. Par ailleurs, le droit de l'Union européenne, qui autorise la délivrance d'une injonction tendant à la conservation rapide des données relatives au trafic et des données de localisation stockées par les opérateurs, soit pour leurs besoins propres, soit au titre d'une obligation de conservation imposée aux fins de sauvegarde de la sécurité nationale, permet d'accéder auxdites données pour l'élucidation d'une infraction pénale déterminée relevant de la criminalité grave. Une telle mesure de conservation rapide peut être ordonnée dès le premier stade d'une enquête, serait-elle administrative, portant sur un éventuel acte de criminalité grave, tant lorsque cet acte a déjà pu être constaté que lorsque son existence peut, au terme d'un examen objectif de l'ensemble des circonstances pertinentes, être raisonnablement soupçonnée. 15. En application de ces principes, les demandes adressées, en exécution des dispositions de l'article L. 621-10 du code monétaire et financier, dans sa version applicable au litige, par les enquêteurs de l'AMF, pour les strictes nécessités d'une enquête déterminée portant sur un abus de marché relevant de la criminalité grave, aux opérateurs de communication électronique, peuvent être interprétées comme valant injonction de conservation rapide. 16. Toutefois, ainsi que l'a jugé la Cour de cassation (Crim., 1er avril 2020, pourvoi n° 19-80.908), la faculté offerte aux enquêteurs de l'[1] d'obtenir des données de connexion sans contrôle préalable par une juridiction ou une autre autorité administrative indépendante n'est pas conforme aux exigences du droit de l'Union. 17. Il appartient alors à la juridiction saisie d'un moyen de nullité critiquant la régularité de l'accès des enquêteurs de l'AMF aux données de connexion, dans l'hypothèse où le requérant a intérêt et qualité pour agir, de vérifier l'existence du grief allégué, laquelle est établie lorsque les éléments de fait justifiant la nécessité d'une telle mesure d'investigation ne répondent pas à un critère de gravité suffisant ou lorsque la conservation rapide des dites données et l'accès à celles-ci excèdent les limites du strict nécessaire. 18. S'agissant de la gravité des faits, il appartient encore à la juridiction de motiver sa décision au regard de la nature des agissements de la personne concernée, de l'importance du dommage qui en résulte, des circonstances de la commission des faits et de la durée de la peine encourue. 19. Dans cette appréciation, les juges peuvent se référer aux critères figurant au considérant 11 de la directive 2014/57/UE du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 relative aux sanctions pénales applicables aux abus de marché, parmi lesquels l'incidence sur l'intégrité du marché, le bénéfice réel ou potentiel engrangé ou la perte évitée, l'importance du préjudice causé au marché ou la valeur globale des instruments financiers négociés, ainsi que la commission de l'infraction dans le cadre d'une organisation criminelle. 20. En l'espèce, pour écarter l'exception de nullité prise de la non-conformité au droit de l'Union européenne des dispositions des articles L. 34-1 du code des postes et communications électroniques et L. 621-10 du code monétaire et financier issu de la loi n° 2013-672 du 26 juillet 2013, les arrêts attaqués énoncent que l'AMF a eu accès aux données de connexion en application du second de ces textes, mais que les pouvoirs qu'il confère aux enquêteurs sont expressément cantonnés aux nécessités de l'enquête et que la durée de conservation de ces données est limitée à un an à compter de leur enregistrement, conformément au premier texte. 21. Les juges ajoutent que si, dans sa décision n° 2017-646/647 QPC du 21 juillet 2017, le Conseil constitutionnel a déclaré non conforme à la Constitution la seconde phrase du premier alinéa de l'article L. 621-10 du code monétaire et financier, dans sa rédaction résultant de la loi n° 2013-672 du 26 juillet 2013, les effets de cette invalidation ont été reportés au 31 décembre 2018 afin d'éviter que cette déclaration d'inconstitutionnalité n'affecte la régularité de mesures ordonnées dans le cadre des procédures en cours. 22. Ils concluent que les réquisitions ayant permis aux enquêteurs de l'AMF d'obtenir les données de connexion de M. [S] sont limitées dans la durée et qu'elles ne constituent pas le support des investigations effectuées sur les lignes téléphoniques de ce dernier. 23. En prononçant ainsi, la chambre de l'instruction, à laquelle il appartenait de se livrer au contrôle énoncé aux §§ 17 à 19, a méconnu l'article susvisé et les principes sus-énoncés. 24. La cassation est dès lors encourue de ce chef. PAR CES MOTIFS, la Cour : CASSE et ANNULE les arrêt susvisés n° 5 et 6 de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Paris, en date du 20 décembre 2018, mais en leurs seules dispositions ayant rejeté le moyen de nullité relatif aux données de connexion téléphoniques transmises par l'AMF, toutes autres dispositions étant expressément maintenues ; Et pour qu'il soit à nouveau statué, conformément à la loi, dans les limites de la cassation ainsi prononcée, RENVOIE la cause et les parties devant la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Paris, autrement composée, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ; ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Paris, et sa mention en marge ou à la suite des arrêts partiellement annulés ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président en son audience publique du dix mai deux mille vingt-trois.
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