LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : N° F 21-85.672 FS-D N° 00708 MAS2 22 JUIN 2022 REJET M. SOULARD président, R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E ________________________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, DU 22 JUIN 2022 Le procureur général près la cour d'appel d'Orléans a formé un pourvoi contre l'arrêt n° 365 de la chambre de l'instruction de ladite cour d'appel, en date du 16 septembre 2021, qui, dans la procédure suivie, notamment, contre M. [Z] [S], du chef d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics, a infirmé partiellement les ordonnances de saisie pénale rendues par le juge des libertés et de la détention. Un mémoire a été produit. Sur le rapport de Mme Planchon, conseiller, et les conclusions de Mme Bellone, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 11 mai 2022 où étaient présents M. Soulard, président, Mme Planchon, conseiller rapporteur, Mme de la Lance, MM. d'Huy, Wyon, Pauthe, de Lamy, conseillers de la chambre, Mme Pichon, M. Ascensi, Mmes Fouquet, Chafaï, conseillers référendaires, Mme Bellone, avocat général référendaire, et Mme Sommier, greffier de chambre, la chambre criminelle de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de la procédure ce qui suit. 2. Le procureur de la République a diligenté une enquête préliminaire concernant des faits d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics dans le cadre de l'attribution de plusieurs marchés publics de démolition par la [6] ([6]), dont M. [Z] [S] est le directeur général, et par [4], à la société [1], dirigée par M. [C] [L], avant d'ouvrir une information judiciaire, le 26 janvier 2021, des chefs, notamment, d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics et recel aggravé. 3. Auparavant, le juge des libertés et de la détention a ordonné la saisie pénale, d'une part, de deux biens immobiliers dont M. [S] est propriétaire indivis, d'une valeur totale de 652 000 euros et le maintien des saisies des sommes d'un montant total de 35 458 euros figurant au crédit de deux comptes bancaires dont ce dernier est titulaire, d'autre part, la saisie pénale d'un bien immobilier, propriété de M. [L], d'une valeur de 1 400 000 euros, et le maintien de la saisie pénale de la somme de 30 000 euros figurant au crédit d'un compte bancaire dont est titulaire la société [1], par décisions du 26 janvier 2021. M. [S] a interjeté appel de celles qui le concernent. Examen du moyen Enoncé du moyen 4. Le moyen est pris de la violation des articles 131-21 du code pénal et 591 du code de procédure pénale. 5. Le moyen critique l'arrêt attaqué en ce qu'il a infirmé les ordonnances de saisie des biens immobiliers appartenant à M. [S], en limitant le produit de l'infraction à la marge réalisée par la société [1] et son gérant, M. [L], et en estimant que l'objet de l'infraction, non dissociable du produit, consistait dans l'obtention d'un marché public afin de générer des gains pour la société obtenant ce marché, alors que les notions d'objet et de produit de l'infraction sont distinctes. Réponse de la Cour 6. Pour infirmer les ordonnances du juge des libertés et de la détention et limiter les saisies au montant de 66 724 euros représentant la valeur du produit de l'infraction d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics, l'arrêt attaqué énonce que les saisies ordonnées dans le cadre d'une enquête préliminaire diligentée des chefs d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics et de recel aggravé s'élèvent pour M. [S] à un montant total de 687 458 euros, pour la société [1] à 30 000 euros et pour M. [L] à 1 400 000 euros, soit un total de 2 117 458 euros. 7. Les juges ajoutent qu'il résulte du dossier des indices rendant vraisemblable la participation aux infractions de M. [S] qui a été mis en examen du chef d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics pour avoir à [Localité 3] du 1er janvier 2019 au 31 décembre 2019, étant représentant, administrateur ou agent de la [6] rattachée à la mairie d'[Localité 3], par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les contrats de concession, procuré ou tenté de procurer à autrui un avantage injustifié en l'espèce lors de la procédure d'attribution du marché public par la [6], concernant le chantier de démolition de l'hôpital[2]e du [Adresse 5], en ayant ouvert de manière frauduleuse les enveloppes comportant les offres techniques et financières des sociétés soumissionnaires, avant et après négociation, puis en contactant M. [L], gérant de la société [1], pour lui communiquer le prix du soumissionnaire le moins cher et afin de s'adapter à ce prix pour que sa société soit adjudicataire de ce marché et en introduisant frauduleusement dans le circuit la nouvelle enveloppe déposée par M. [L]. 8. Ils relèvent que l'auteur du délit d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics encourant, aux termes de l'article 432-14 du code pénal, une peine de deux ans d'emprisonnement, la confiscation des biens qui sont l'objet ou le produit direct ou indirect de l'infraction est possible en application de l'article 131-21 du code pénal et qu'en application des articles 131-21, alinéa 9, du même code et 706-141-1 du code de procédure pénale, la saisie peut être ordonnée en valeur, ce qui rend inopérant le moyen tiré de l'origine du bien saisi qui n'est pas en lien avec l'infraction reprochée. 9. Les juges précisent qu'il convient de s'assurer que la valeur du bien confisqué n'excède pas le montant du produit de l'infraction, qui correspond à l'avantage économique tiré de celle-ci et qui constitue la conséquence patrimoniale de sa commission, qu'il a été retenu dans l'ordonnance de saisie que le produit présumé de l'infraction était chiffré à la somme de 981 770 euros qui correspond au montant du marché public obtenu par la société [1] grâce au délit de favoritisme présumé. 10. La chambre de l'instruction énonce que l'avantage économique tiré des infractions de favoritisme et de recel de ce délit ne saurait consister dans le montant du marché obtenu mais correspond au gain financier réalisé par la société et son gérant et résultant de l'attribution du marché public et qu'en l'état actuel de la procédure et eu égard aux éléments apportés par la défense, l'avantage économique tiré de l'obtention du marché doit être évalué à 7 % du montant de ce dernier, soit à la somme de 66 724 euros, que si le ministère public fait état dans ses réquisitions de l'objet de l'infraction de favoritisme dont il indique qu'il est le marché public et par extension, les fonds débloqués, cet objet, au demeurant difficilement dissociable du produit de l'infraction, consiste dans l'obtention d'un marché public pour générer des gains pour la société obtenant le marché public. 11. Elle rappelle qu'en cas de pluralité d'auteurs d'un ensemble de faits délictueux, la saisie totale ne saurait excéder le produit total des infractions, que la somme de 30 000 euros a d'ores et déjà été saisie sur le compte de la société [1], laquelle s'est désistée de son appel à l'encontre de l'ordonnance de maintien de la saisie de cette somme sur son compte bancaire. 12. Elle retient qu'il ne résulte pas de l'enquête que M. [S], mis en examen pour être l'auteur de l'infraction de favoritisme, ait bénéficié de la totalité du produit de l'infraction, qu'il convient par conséquent de s'assurer de la proportionnalité de la saisie ainsi opérée, et que, eu égard à sa situation personnelle telle qu'elle ressort de ses propres déclarations selon lesquelles il dispose d'économies à titre personnel indépendamment de l'épargne du couple d'un montant de 160 000 euros et d'un patrimoine immobilier conséquent constitué de plusieurs maisons et appartements et d'une maison en cours de construction, et compte tenu de la gravité de l'infraction reprochée commise dans l'exercice de ses fonctions dans le cadre de l'attribution des marchés publics, l'atteinte au droit de propriété par le maintien de la saisie de la somme totale de 35 458 euros ne saurait être considérée comme disproportionnée. 13. Elle conclut que, dans ces conditions, eu égard au produit de l'infraction, tel qu'évalué précédemment et alors que le montant de la saisie en valeur ne saurait excéder cette somme de 66 724 euros, il convient de confirmer les ordonnances de maintien des saisies opérées sur les compte et livret de M. [S] à hauteur de la somme totale de 35 458 euros et d'infirmer les ordonnances de saisie de ses biens immobiliers. 14. En prononçant ainsi, la chambre de l'instruction a justifié sa décision. 15. En effet, l'attribution du marché public ne constituant pas un élément constitutif du délit d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics qui est établi par la seule violation de la norme légale ou réglementaire gouvernant la commande publique, le marché proprement dit ne peut être considéré comme l'objet de cette infraction. 16. L'avantage économique qui constitue le produit de l'infraction d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics est équivalent au prix total du marché en cause duquel doivent être impérativement déduites les charges et dépenses directement imputables à l'exécution de ce marché comme, par exemple, le coût des salaires et des fournitures. 17. Les juges peuvent, par des motifs relevant de leur appréciation souveraine, ajouter à ce chiffrage, en fonction des éléments figurant au dossier ou qui leur sont fournis par les parties et le ministère public, l'ensemble des gains, directs ou indirects, attendus et découlant du marché comme, notamment, les éventuelles économies d'impôts, la valorisation de la trésorerie, de la continuation de l'entreprise, du maintien des emplois en lien avec l'attribution du marché ou de la possibilité de se porter candidat à d'autres marchés. 18. Toutefois, le juge qui ordonne la saisie en valeur d'un bien appartenant à l'auteur de l'infraction d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics ou étant à sa libre disposition, dès lors qu'il ne résulte pas des pièces de la procédure des présomptions qu'il a bénéficié en totalité ou en partie du produit de cette infraction, doit apprécier, lorsque cette garantie est invoquée, le caractère proportionné de l'atteinte portée au droit de propriété de l'intéressé pour la partie du produit dont il n'aura pas tiré profit. 19. Il s'ensuit que le moyen doit être écarté. 20. Par ailleurs l'arrêt est régulier en la forme. PAR CES MOTIFS, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le vingt-deux juin deux mille vingt-deux.
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