LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : N° W 21-85.272 F-D N° 00547 ECF 11 MAI 2022 CASSATION PARTIELLE Mme DE LA LANCE conseiller doyen faisant fonction de président, R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E ________________________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, DU 11 MAI 2022 M. [S] [T] et M. [L] [W] ont formé des pourvois contre l'arrêt de la cour d'appel de Bastia, chambre correctionnelle, en date du 20 janvier 2020, qui a condamné, le premier, pour détournement de fonds publics, atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics et recel, à deux ans d'emprisonnement dont un an avec sursis, 10 000 euros d'amende, cinq ans d'interdiction professionnelle et de gérer et a ordonné une mesure de confiscation, le second, pour escroquerie et recel, à dix-huit mois d'emprisonnement avec sursis, 10 000 euros d'amende et cinq ans d'interdiction professionnelle et de gérer et a prononcé sur les intérêts civils. Les pourvois sont joints en raison de la connexité. Un mémoire pour M. [S] [T] et des observations complémentaires ont été produits. Sur le rapport de M. Turcey, conseiller, les observations de Me Bouthors, avocat de M. [S] [T], et les conclusions de Mme Bellone, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 30 mars 2022 où étaient présents Mme de la Lance, conseiller doyen faisant fonction de président en remplacement du président empêché, M. Turcey, conseiller rapporteur, M. Wyon, conseiller de la chambre, et Mme Coste-Floret, greffier de chambre, la chambre criminelle de la Cour de cassation, composée en application de l'article 567-1-1 du code de procédure pénale, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure ce qui suit. 2. Courant février 2012, le commissaire aux comptes de l'association régionale pour la Sauvegarde de l'enfance et de l'adulte (ARSEA) et celui de l'association départementale des Amis et parents d'enfants inadaptés (ADAPEI), toutes deux appartenant au groupe A Stella, ont signalé au procureur de la République les nombreuses anomalies constatées dans les comptes de ces structures ainsi que l'existence de conventions conclues entre celles-ci et leurs dirigeants dans des conditions suspectes. 3. Le 13 février 2012, le procureur de la République a diligenté une enquête préliminaire qui a également révélé que l'ensemble des contrats conclus entre les associations et les sociétés [1], dirigée par M. [I] [Z], et [2], dirigée par le fils de M. [S] [T] et des proches de M. [Z], l'ont été sans mise en concurrence préalable, et a mis à jour les conditions douteuses d'acquisition, par les deux associations, d'un logiciel Sibelle (ou encore Cibelle ou Sybelle) vendu par la société [1] pour un montant de plus de 300 000 euros. 4. A l'issue de l'enquête, le procureur de la République a fait citer, notamment, M. [T] des chefs, d'une part, d'escroquerie ayant consisté à signer avec les associations ADAPEI-ARSEA du groupement A Stella deux conventions de départ anticipé en retraite puis un protocole de départ volontaire, sans avoir obtenu l'aval de l'Agence régionale de santé de Corse et de la direction départementale du travail et d'avoir ainsi trompé ces associations pour les déterminer à lui remettre la somme de 200 000 euros à leur préjudice, d'autre part, d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics pour avoir, en sa qualité de directeur général des associations ADAPEI-ARSEA du groupement A Stella, agissant pour le compte de l'Etat et du conseil général de Corse-du-Sud, par un acte contraire à l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 et au décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005, procuré ou tenté de procurer à MM. [X] [T] et [I] [Z] un avantage injustifié, en l'espèce, en concluant avec les sociétés [2] et [1] des marchés de fourniture et de services sans avoir effectué de publicité et de mise en concurrence, enfin de complicité d'escroquerie commises par MM. [Z], gérant des sociétés [2] et [1], et [O], s'agissant d'avances sur rémunérations, au préjudice des associations ARSEA et ADAPEI, et M. [L] [W] des chefs d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics et d'escroquerie. 5. Par jugement du 22 juin 2018, le tribunal correctionnel d'Ajaccio a annulé la citation de M. [T] s'agissant de la prévention d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics, a rejeté les autres exceptions de nullité et celle prise de la prescription de l'action publique, a relaxé M. [W] du chef d'atteinte à la liberté d'accès ou à l'égalité des candidats dans les marchés publics, l'a déclaré coupable partiellement d'escroquerie et l'a condamné à six mois d'emprisonnement avec sursis, 10 000 euros d'amende et à cinq ans d'interdiction professionnelle. 6. Les juges ont déclaré M. [T] coupable du chef d'escroquerie et l'ont condamné à deux ans d'emprisonnement dont un an avec sursis, à 10 000 euros d'amende, à cinq ans d'interdiction professionnelle et ont ordonné une mesure de confiscation d'un véhicule. 7. MM. [T] et [W] ainsi que le ministère public ont relevé appel de cette décision. Déchéance du pourvoi formé par M. [W] 8. M. [W] n'a pas déposé dans le délai légal, personnellement ou par son avocat, un mémoire exposant ses moyens de cassation. Il y a lieu, en conséquence, de le déclarer déchu de son pourvoi par application de l'article 590-1 du code de procédure pénale. Examen des moyens Sur le premier moyen et sur le troisième moyen, pris en sa seconde branche 9. Ils ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi au sens de l'article 567-1-1 du code de procédure pénale. Sur le deuxième moyen Enoncé du moyen 10. Le moyen critique l'arrêt attaqué en ce qu'il a déclaré M. [T] coupable, après requalification des faits, des chefs de détournement de fonds publics et recel de détournement de fonds publics, et l'a condamné tant sur l'action publique que sur l'action civile, alors : « 1°/ que le juge correctionnel ne peut changer la qualification des faits poursuivis qu'à la condition d'être saisi par le titre initial de la poursuite de tous les éléments de fait du délit substitué ; qu'il ne peut en principe rien ajouter aux faits de la poursuite ; que la prévention initiale d'escroquerie et complicité au préjudice d'associations de droit privé, ne pouvait être requalifiée en détournement de fonds publics et recel, incrimination nouvelle reposant sur des éléments de fait et de droit essentiellement distincts ; que la requalification litigieuse a modifié substantiellement la prévention en violation de l'article préliminaire et des articles 388 et 593 du code de procédure pénale, 6 de la Convention européenne des droits de l'homme ; 2°/ que le juge qui requalifie la prévention initiale en ajoutant à celle-ci des faits nouveaux, doit établir que le prévenu a expressément accepté de s'expliquer sur la nouvelle prévention « élargie », et vérifier que la garantie des droits fondamentaux de la défense a été assurée ; qu'en substituant aux qualifications d'escroquerie et de complicité, les incriminations des détournements de fonds publics et de recel, reposant sur des éléments de fait et de droit essentiellement distincts de ceux de la citation initiale, la cour, qui n'a pas établi l'accord exprès de la personne poursuivie pour répondre de la nouvelle prévention, a derechef violé les articles préliminaire, 388 et 593 du code de procédure pénale, 6 de la Convention européenne des droits de l'homme ; 3°/ que le règlement au sein d'une association de droit privé des indemnités afférentes au départ d'un cadre, sans information préalable du conseil d'administration, ne saurait constituer un détournement de fonds publics ou un recel de ce délit à raison seulement des sources de financement de l'association ; qu'en se déterminant comme elle l'a fait, sans autrement établir le caractère public des fonds litigieux ni même la qualité et l'intention de l'auteur des dépenses incriminées au regard des exigences de l'article 432-15 du code pénal, la cour a méconnu le texte susvisé, ensemble l'article 593 du code de procédure pénale et les articles 6 et 7 de la Convention européenne des droits de l'homme. » Réponse de la Cour Sur le moyen, pris en ses deux premières branches 11. Le demandeur ne saurait se faire un grief de la requalification contestée au moyen dès lors que celle-ci, qui ne portait pas sur des faits nouveaux, a été soumise au débat contradictoire, qu'elle a fait l'objet de réquisitions du ministère public et que le prévenu a été mis en mesure de s'en expliquer. Sur le moyen, pris en sa dernière branche 12. Pour requalifier les faits d'escroquerie en détournement de bien public et en déclarer le prévenu coupable, l'arrêt attaqué relève l'existence de conventions similaires toutes datées du 14 avril 2011 et toutes signées par Mme [F] [P], portant mention dans leur article 1er, selon la version, d'une indemnité de départ à la retraite ou d'une indemnité de rupture conventionnelle, pour des départs prévus en 2013, voire 2014, que M. [O] a perçu 100 000 euros versés au moyen d'un chèque de 60 000 euros le 20 juin 2011 et d'un virement de 40 000 euros le 24 juin 2011, émis par le groupe A Stella et signé par M. [T], tandis que celui-ci a perçu 100 000 euros sous la forme de trois virements entre le 1er et le 24 juin 2011. 13. Les juges ajoutent que ces conventions, non soumises au conseil d'administration, n'ont été approuvées qu'au terme de l'assemblée générale du 26 mars 2012 à la suite de laquelle les protocoles de départ volontaire faisant référence aux versements desdites avances ont été signés, que les faits reprochés aux prévenus constituent donc la perception d'avances sur rémunération et que si le tribunal a retenu l'existence de manoeuvres frauduleuses au regard de la chronologie des conventions et des modifications qui y ont été apportées, il convient d'envisager une requalification de ces faits en détournement de bien public. 14. Ils relèvent l'origine publique des fonds, la qualité de l'auteur du détournement qui s'est vu remettre ceux-ci à raison de ses fonctions et de sa mission, le fait que les associations du groupement A Stella assurent une mission de service public, et que les avances perçues par les trois prévenus portent sur des fonds publics, remis aux associations en raison de leurs fonctions ou de leur mission, puisqu'il n'est pas contesté qu'elles étaient financées, à hauteur de 95 % pour ARSEA et de 75 % pour l'ADAPEI, par des fonds publics provenant de l'Etat (l'Agence régionale de santé), de la collectivité de Corse ou de l'assurance-maladie, ce que les prévenus, compte tenu de leurs fonctions au sein de l'association, ne pouvaient ignorer. 15. La cour d'appel conclut qu'il y a lieu de requalifier les faits reprochés, notamment, à M. [T], en recel de détournement de fonds publics s'agissant de l'avance de 100 000 euros qu'il a perçue, et en détournement de fonds publics, s'agissant de l'ordre de virement et du chèque signés en sa qualité de directeur général du groupement A Stella, au bénéfice de M. [O]. 16. En prononçant ainsi, par des motifs relevant de son appréciation souveraine, dont il résulte que les associations victimes du délit de détournement de fonds publics exerçaient une mission de service public en raison de laquelle leur ont été remis les fonds dont le prévenu, qui avait la qualité de directeur général du groupement, avait nécessairement la disposition, la cour d'appel a justifié sa décision. Sur le troisième moyen, pris en sa première branche Enoncé du moyen 17. Le moyen critique l'arrêt attaqué en ce qu'il a condamné le requérant sur l'action publique et sur l'action civile du chef de favoritisme, à raison d'une part, des faits de la poursuite situés entre le 24 janvier 2009 et le 30 juin 2012 en l'absence d'appel d'offre publique préalable à la conclusion des marchés passés avec les sociétés [2] et [1], et à raison, d'autre part, des faits situés entre 2006 et le 30 juin 2012 initialement poursuivis sous la qualification de complicité de l'escroquerie reprochée aux gérants des sociétés [2] et [1], alors : « 1°/ que le délit de favoritisme prévu à l'article 432-14 du code pénal tendant à garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public doit être caractérisé au regard des dispositions législatives et réglementaires particulières propres à la règlementation des marchés publics ; qu'en ne s'expliquant pas mieux qu'elle ne l'a fait sur les conséquences s'attachant au nombre, à l'économie et au régime de chacun des marchés litigieux, en particulier sur le point de savoir s'ils ne se situaient pas en deçà des seuils permettant la libre conclusion d'un marché, la cour a privé son arrêt de toute base légale au regard des exigences de l'article 432-14 du code pénal et 593 du code de procédure pénale. » Réponse de la Cour 18. Pour déclarer le prévenu coupable du délit d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics, l'arrêt attaqué relève que les associations ADAPEI et ARSEA représentaient en 2007, avec leur centrale d'achat, la société [2], la moitié du chiffre d'affaires de la société [1], que la société [2] a été créée en 2006, que si aucune convention entre celle-ci et les associations n'a été retrouvée, il résulte du dossier que M. [T] a donné des instructions afin que toutes les transactions passent par l'intermédiaire de cette centrale d'achat, qui devait intervenir également s'agissant des prestations fournies par la société [1] avec laquelle les associations traitaient directement au préalable et que, pour sa part, la société [1] a vendu à l'ARSEA le logiciel Sybele et/ou son développement, avec une première proposition commerciale en 2006, le versement d'un acompte en janvier 2007, avec une facture finale de 352 000 euros. 19. Les juges ajoutent que les associations ARSEA-ADAPEI, chargées d'une mission de service public, doivent être considérées comme pouvoir adjudicateur, que la prévention vise le non-respect des dispositions de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 et le décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005, abrogés à l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 23 juillet 2015 qui, dans son article 1, I, rappelle les principes fondamentaux de la commande publique, que les prévenus ne sont pas fondés à soutenir qu'aucune obligation ne s'imposait à eux en deçà des seuils prévus à l'article 7 du décret du 30 décembre 2005 dès lors que l'élément légal du délit de favoritisme peut parfaitement être constitué par les dispositions relatives au principe d'égalité devant la commande publique, et n'exige pas la violation d'une disposition procédurale particulière, et qu'au-delà des procédures prévues par ce texte, les associations du groupement A Stella se devaient donc de respecter les principes généraux de la commande publique. 20. Ils retiennent qu'en l'espèce, il n'a été procédé à aucune mise en concurrence y compris pour des marchés importants, comme notamment celui relatif à l'implantation du logiciel Sybele, que l'octroi aux sociétés [1] et [2] de multiples marchés sans respect de l'égalité de traitement des candidats, et donc a fortiori sans aucune mise en concurrence, caractérise l'avantage injustifié constitutif de l'infraction prévue à l'article 432-14 du code pénal dès lors que ces deux sociétés se sont vues accorder la plupart des marchés concernant les associations, y compris lorsque les prestations fournies ne répondaient pas pleinement aux attentes des acquéreurs, et que l'enquête a mis en évidence que M. [T], directeur général du groupement, a approuvé et payé rapidement des marchés, parfois sans factures. 21. En prononçant ainsi, et dès lors qu'il n'est pas démontré que les dispositions de l'article 6 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 n'étaient pas applicables en raison de l'impossibilité de mettre en oeuvre la publicité et la mise en concurrence ou de l'inutilité de ces procédures compte tenu de l'objet des marchés, de leur montant ou du degré de concurrence dans le secteur considéré, la cour d'appel a justifié sa décision. Mais sur le quatrième moyen Enoncé du moyen 22. Le moyen critique l'arrêt attaqué en ce qu'il a condamné M. [T] sur l'action publique à une peine d'emprisonnement pour partie ferme, et à une amende, ainsi qu'à une peine complémentaire d'interdiction d'exercice professionnel et à la confiscation de son véhicule, alors : « 1°/ qu'aux termes des articles 132-1 et 132-19 du code pénal, une peine d'emprisonnement sans sursis ne peut être prononcée qu'en dernier recours, si la gravité de l'infraction et la personnalité de son auteur rendent cette peine nécessaire et si toute autre sanction est manifestement inadéquate ; qu'en pareille hypothèse, la peine d'emprisonnement doit faire l'objet des mesures d'aménagement prévues par la loi ; qu'à défaut, le juge doit encore spécialement motiver sa décision au regard des faits de l'espèce et de la personnalité de leur auteur ainsi que sa situation matérielle, familiale et sociale ; qu'en l'absence d'antécédents judiciaires du requérant et de sa situation familiale justifiée, la cour n'a pas fait ressortir le caractère de nécessité de l'emprisonnement pour partie ferme qu'elle a prononcé à son préjudice et n'a pas davantage envisagé un quelconque aménagement de cette peine, contrevenant ainsi aux règles et principes gouvernant la personnalisation des peines ; 2°/ que le juge répressif qui décide de ne pas aménager une peine d'emprisonnement ferme doit motiver spécialement cette décision, soit en établissant que la personnalité et la situation du condamné ne permettent pas un tel aménagement, soit en constatant une impossibilité matérielle ; qu'il ne peut s'abstenir d'ordonner un tel aménagement au motif qu'il ne dispose pas d'éléments précis sur la situation de l'intéressé dès lors que ce dernier est présent à l'audience et peut répondre à toutes les questions permettant d'apprécier la faisabilité d'une mesure d'aménagement ; que la cour, qui s'est dispensée de motiver le refus d'un aménagement de peine au seul motif qu'elle ne disposait pas d'éléments suffisants sur la situation familiale et sociale du requérant, a méconnu le principe d'individualisation des peines en violation des articles 132-1 et 132-19 du code pénal ; 3°/ que le prononcé d'une peine de confiscation implique une motivation particulière tenant, d'une part, aux critères d'individualisation de l'article 132-1 du code pénal et, d'autre part, au caractère proportionné de l'atteinte portée au droit de propriété ; qu'en ordonnant la confiscation du véhicule du requérant sans avoir établi par motif propre que ce bien eut été irrégulièrement acquis ni s'interroger en tout état de cause sur la disproportion de cette mesure confiscatoire, la cour a derechef méconnu les articles 131-21 et 132-1 dudit code ; 4°/ que la cour d'appel qui prononce des peines complémentaires cumulées, doit établir la nécessité et la proportionnalité des interdictions dont s'agit au regard des exigences de motivation propres à la personnalisation des peines ; qu'en ne justifiant pas la peine d'interdiction d'exercice professionnel par des motifs distincts, la cour a derechef exposé son arrêt à la censure. » Réponse de la Cour Vu les articles 132-19 et 132-25 du code pénal et 464-2 du code de procédure pénale : 23. Il résulte de ces textes que si la peine d'emprisonnement ferme est supérieure à six mois et inférieure ou égale à un an au sens de l'article D. 48-1-1 du code de procédure pénale, son aménagement est le principe et le juge ne peut l'écarter que s'il constate que la situation ou la personnalité du condamné ne permettent pas son prononcé ou s'il relève une impossibilité matérielle de le faire. Dans ce cas, le juge doit motiver spécialement sa décision, de façon précise et circonstanciée, au regard des faits de l'espèce, de la personnalité et de la situation matérielle, familiale et sociale du condamné. 24. Il s'ensuit que le juge ne peut refuser d'aménager la peine au motif qu'il ne serait pas en possession d'éléments lui permettant d'apprécier la mesure d'aménagement adaptée. Dans ce cas, il doit ordonner, d'une part, l'aménagement de la peine, d'autre part, la convocation du prévenu devant le juge de l'application des peines, en application de l'article 464-2, I, 2°, du code de procédure pénale. Il ne peut pas davantage l'écarter au motif de l'absence d'éléments propres à caractériser un projet de réinsertion, ou, au motif qu'il ne dispose pas d'éléments suffisamment précis et actualisés : si le prévenu est comparant, le juge doit l'interroger sur sa situation personnelle et, le cas échéant, peut ordonner un ajournement de la peine aux fins d'investigations sur sa personnalité ou sa situation, en application de l'article 132-70-1 du code pénal ; si le prévenu est non comparant, le juge ne peut refuser d'aménager la peine en se fondant sur sa seule absence et il lui appartient de rechercher, au vu des pièces de la procédure, si le principe d'un aménagement peut être ordonné. 25. Pour refuser d'aménager la peine d'un an d'emprisonnement ferme prononcée, la cour d'appel énonce que l'impératif de dissuasion interdit d'envisager immédiatement l'aménagement de la peine ferme prononcée, le prévenu n'ayant de surcroît fourni aucun élément suffisant pour en déterminer les modalités. 26. En statuant ainsi, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision. 27. En effet, si elle estimait n'être pas en possession d'éléments suffisants sur la personnalité ou la situation du prévenu, il appartenait à la cour d'appel d'interroger le prévenu, présent à l'audience, afin d'obtenir ces éléments pour apprécier si un aménagement de sa peine, au moins dans son principe, pouvait être prononcé et, le cas échéant, d'ordonner des investigations complémentaires sur ceux-ci, en application de l'article 132-70-1 du code pénal. 28. D'où il suit que la cassation est encourue de ce chef. Portée et conséquences de la cassation 29. La cassation sera limitée aux peines, dès lors que la déclaration de culpabilité n'encourt pas la censure. S'agissant de faits commis avant le 24 mars 2020, il appartiendra à la juridiction saisie, au cas où une peine d'emprisonnement sans sursis inférieure ou égale à deux ans serait prononcée, d'appliquer, en matière d'aménagement, les dispositions issues de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019. PAR CES MOTIFS, la Cour : CASSE et ANNULE l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Bastia, en date du 20 janvier 2020, mais en ses seules dispositions relatives aux peines, toutes autres dispositions étant expressément maintenues ; Et pour qu'il soit à nouveau statué, conformément à la loi, dans les limites de la cassation ainsi prononcée, RENVOIE la cause et les parties devant la cour d'appel de Bastia, autrement composée, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ; ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel de Bastia, et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le onze mai deux mille vingt-deux.
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