LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : N° K 22-86.738 F-D N° 00614 RB5 23 MAI 2023 REJET M. BONNAL président, R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E ________________________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, DU 23 MAI 2023 M. [E] [Z] a formé un pourvoi contre l'arrêt de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Paris, 8e section, en date du 28 octobre 2022, qui, dans l'information suivie contre lui des chefs d'importation de stupéfiants en bande organisée, infractions à la législation sur les stupéfiants et association de malfaiteurs, a prononcé sur sa demande d'annulation de pièces de la procédure. Par ordonnance en date du 21 décembre 2022, le président de la chambre criminelle a prescrit l'examen immédiat du pourvoi. Un mémoire a été produit. Sur le rapport de M. Seys, conseiller, les observations de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de M. [E] [Z], et les conclusions de M. Aubert, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 12 avril 2023 où étaient présents M. Bonnal, président, M. Seys, conseiller rapporteur, Mme Labrousse, conseiller de la chambre, et Mme Boudalia, greffier de chambre, la chambre criminelle de la Cour de cassation, composée en application de l'article 567-1-1 du code de procédure pénale, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de la procédure ce qui suit. 2. Le 20 novembre 2021, M. [E] [Z] a été mis en examen des chefs susvisés. 3. Le 13 avril 2022, il a saisi la chambre de l'instruction d'une requête en nullité de procédure. Examen des moyens Sur le premier moyen 4. Il n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi au sens de l'article 567-1-1 du code de procédure pénale. Sur le deuxième moyen Enoncé du moyen 5. Le moyen critique l'arrêt attaqué en ce qu'il a dit n'y avoir lieu à annulation d'un acte ou d'une pièce de la procédure et constaté, pour le surplus, la régularité de la procédure, alors : « 1°/ d'une part que peuvent seuls accéder au traitement automatisé de contrôle des données signalétiques des véhicules collectées par les dispositifs fixes ou mobiles mis en oeuvre en application des dispositions des articles L. 233-1 et L. 233-2 du code de la sécurité intérieure, ainsi que de l'article 5 de l'arrêté du 18 mai 2009 portant création d'un traitement automatisé de contrôle des données signalétiques des véhicules, les enquêteurs autorisés par le procureur de la République, pour les besoins d'une procédure pénale, en vertu d'une réquisition prise à cette fin en application de l'article 77-1-1 du code de procédure pénale, et les agents des services de police et de gendarmerie nationales ainsi que des douanes, individuellement désignés et dûment habilités à cette fin par leur chef de service ; que s'agissant de l'autorisation du procureur de la République, celle-ci doit se matérialiser par un écrit qui doit figurer en procédure ; qu'en effet, l'autorisation verbale donnée par un magistrat, qui ne peut donner lieu à auc un contrôle réel et effectif de la mesure, est nulle ; qu'au cas d'espèce, la défense faisait valoir que les consultations du fichier LAPI réalisées les 7 février 2020 et 17 avril 2021 étaient irrégulières, faute d'indication en procédure de l'identité de l'agent ayant consulté ce fichier et d'existence en procédure d'une autorisation écrite du ministère public ; qu'en retenant toutefois, pour refuser d'annuler ces actes, que les procès verbaux relatant ces consultations font mention d' « instructions verbales » du ministère public, autorisant les enquêteurs « à procéder à réquisition conformément à l'article 77-1-1 du Code de procédure pénale », quand la preuve de l'existence d'une telle autorisation ne peut être rapportée que par écrit, la Chambre de l'instruction n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 233-1 et L. 233-2 du code de la sécurité intérieure, ainsi que de l'article 5 de l'arrêté du 18 mai 2009 portant création d'un traitement automatisé de contrôle des données signalétiques des véhicules, 60-1, 77-1-1, 591 et 593 du Code de procédure pénale ; 2°/ d'autre part et en tout état de cause que peuvent seuls accéder au traitement automatisé de contrôle des données signalétiques des véhicules collectées par les dispositifs fixes ou mobiles mis en oeuvre en application des dispositions des articles L. 233-1 et L. 233-2 du code de la sécurité intérieure, ainsi que de l'article 5 de l'arrêté du 18 mai 2009 portant création d'un traitement automatisé de contrôle des données signalétiques des véhicules, les enquêteurs autorisés par le procureur de la République, pour les besoins d'une procédure pénale, en vertu d'une réquisition prise à cette fin en application de l'article 77-1-1 du code de procédure pénale, et les agents des services de police et de gendarmerie nationales ainsi que des douanes, individuellement désignés et dûment habilités à cette fin par leur chef de service ; que lorsqu'ils ne consultent pas eux-mêmes le fichier LAPI, mais sollicitent sa consultation par un autre agent, les enquêteurs doivent s'assurer que ce dernier était lui-même autorisé ou habilité à ce faire ; qu'est ainsi irrégulier le procès-verbal dressé par un enquêteur qui ne mentionne pas l'identité des agents habilités à accéder à ces données et dont il détient pourtant les renseignements souhaités ; qu'au cas d'espèce, la défense faisait valoir que les consultations du fichier LAPI réalisées les 7 février 2020 et 17 avril 2021 étaient irrégulières, faute de mention en procédure de l'identité de l'agent ayant eu accès à ce fichier et d'existence en procédure d'une autorisation écrite du ministère public ; qu'en retenant toutefois, pour refuser de procéder à ces annulations, qu'il a été satisfait aux articles L. 233-1 et L. 233-2 du code de la sécurité intérieure et l'article 5 de l'arrêté du 18 mai 2009 portant création d'un traitement automatisé de contrôle des données signalétiques des véhicules, dès lors que le service des douanes, ayant effectivement accédé aux fichiers LAPI, a été réquisitionné par des enquêteurs eux-mêmes autorisés par le ministère public, quand l'officier de police judiciaire, même habilité ou autorisé par un magistrat à accéder au fichier LAPI, doit, s'il se contente de renseigner des informations extraites de ce fichier par un tiers, préciser l'identité de celui-ci, afin de permettre aux juges de contrôler s'il était bien lui même habilité ou autorisé à procéder à cet acte, la Chambre de l'instruction n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 233-1 et L. 233-2 du code de la sécurité intérieure, ainsi que de l'article 5 de l'arrêté du 18 mai 2009 portant création d'un traitement automatisé de contrôle des données signalétiques des véhicules, 60- 1, 77-1-1, 591 et 593 du Code de procédure pénale. » Réponse de la Cour 6. La recevabilité de l'action en nullité d'un requérant qui a gardé le silence ne peut être subordonnée à l'allégation, par ce dernier, que la formalité méconnue a pour objet de préserver un droit ou un intérêt qui lui est propre, sauf à méconnaître son droit à ne pas s'auto-incriminer. 7. Pour autant, il lui appartient de préciser, au regard des pièces de la procédure, les éléments retenus par les enquêteurs qui seraient de nature à établir qu'il peut être concerné par l'acte critiqué. 8. En l'espèce, le demandeur, qui a gardé le silence sur les faits reprochés, n'a, en outre, pas satisfait à l'obligation susvisée devant la chambre de l'instruction. 9. Dès lors, le demandeur, qui était ainsi irrecevable en sa demande de nullité, ne saurait se faire grief des motifs par lesquels la chambre de l'instruction a rejeté sa requête en annulation des procès-verbaux de consultation du système LAPI des 7 février 2020 et 17 avril 2021. Sur le troisième moyen Enoncé du moyen 10. Le moyen critique l'arrêt attaqué en ce qu'il a dit n'y avoir lieu à annulation d'un acte ou d'une pièce de la procédure et constaté, pour le surplus, la régularité de la procédure, alors : « 1°/ d'une part qu'il incombe à la Chambre de l'instruction saisie d'un moyen de nullité pris de la violation des exigences européennes en matière de conservation et d'exploitation des données de connexion téléphoniques, de vérifier notamment si les données en cause ont été régulièrement conservées ; que les autorités nationales compétentes ne peuvent accéder, aux fins de la lutte contre la criminalité grave, aux données relatives au trafic et aux données de localisation qui ont été conservées de manière généralisée et indifférenciée pour faire face à une menace grave pour la sécurité nationale qui s'avère réelle et actuelle ou prévisible, ces deux objectifs distincts obéissant à deux régimes juridiques spécifiques ; qu'au cas d'espèce, l'exposant faisait valoir que ses données avaient été irrégulièrement conservées de manière généralisée et indifférenciée ; qu'en affirmant toutefois, pour rejeter ce moyen, que la « conservation généralisée et indifférenciée des données de téléphonie » de l'exposant se justifiait en premier lieu par la circonstance que les faits objets de la présente affaire relevaient de la criminalité grave et en second lieu par le fait que les réquisitions permettant d'accéder à ces données étaient tout à la fois nécessaires et proportionnées à la poursuite de ces infractions, quand ces motifs, ne sont pas de nature à justifier l'accès par les autorités à des données conservées de manière généralisée et indifférenciée pour faire face à une menace grave pour la sécurité nationale qui s'avère réelle et actuelle ou prévisible, la Chambre de l'instruction a violé l'article 15, paragraphe 1, de la directive 2002/58/CE du Parlement européen et du Conseil, du 12 juillet 2002, concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques (directive vie privée et communications électroniques) (JO 2002, L 201, p. 37), telle que modifiée par la directive 2009/136/CE du Parlement européen et du Conseil, du 25 novembre 2009 (JO 2009, L 337, p. 11) et lus à la lumière des articles 7, 8 et 11 ainsi que de l'article 52, paragraphe 1, de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ; 2°/ d'autre part qu'il incombe à la Chambre de l'instruction saisie d'un moyen de nullité pris de la violation des exigences européennes en matière de conservation et d'exploitation des données de connexion téléphoniques, de vérifier notamment si l'accès aux données a fait l'objet d'un contrôle indépendant préalable ; que ne constitue pas un tel contrôle indépendant préalable la seule émission d'une commission rogatoire générale, sur laquelle les enquêteurs vont fonder, de leur propre initiative, des réquisitions à opérateur téléphonique ; qu'au cas d'espèce, il résulte de la procédure que s'ils agissaient dans le cadre d'une information judiciaire et sur le fondement d'une commission rogatoire générale, les enquêteurs ont procédé de leur propre initiative, sans rechercher l'autorisation du juge d'instruction, aux réquisitions des données de l'exposant auprès d'opérateurs téléphoniques ; que la défense faisait valoir que l'accès aux données de l'exposant ne pouvait dès lors être regardé comme ayant fait l'objet d'un contrôle indépendant préalable ; qu'en se bornant toutefois, pour rejeter ce moyen, à affirmer que « les réquisitions des enquêteurs s'inscrivant dans le cadre de la commission rogatoire qui leur a été délivrée, cet accès aux données a fait l'objet d'un contrôle indépendant préalable », quand il lui incombait de vérifier si, préalablement à toute réquisition, le juge d'instruction avait effectivement et spécifiquement autorisé ces mesures, la Chambre de l'instruction n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 8 de la Convention européenne des droits de l'Homme, 7 et 8 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, 591 et 593 du Code de procédure pénale. » Réponse de la Cour 11. Par arrêt en date du 12 juillet 2022, la Cour de cassation a énoncé les principes suivants (Crim., 12 juillet 2022, pourvoi n° 21-83.710, publié au Bulletin). 12. L'article L. 34-1, III, du code des postes et des communications électroniques, dans sa version issue de la loi n° 2013-1168 du 18 décembre 2013, mis en oeuvre par l'article R. 10-13 dudit code, tel qu'il résultait du décret n° 2012-436 du 30 mars 2012, est contraire au droit de l'Union européenne en ce qu'il imposait aux opérateurs de services de télécommunications électroniques, aux fins de lutte contre la criminalité, la conservation généralisée et indifférenciée des données de connexion, à l'exception des données relatives à l'identité civile, aux informations relatives aux comptes et aux paiements, ainsi qu'en matière de criminalité grave, de celles relatives aux adresses IP attribuées à la source d'une connexion. 13. En revanche, la France se trouvant exposée, depuis décembre 1994, à une menace grave et réelle, actuelle ou prévisible à la sécurité nationale, les textes précités de droit interne étaient conformes au droit de l'Union en ce qu'ils imposaient aux opérateurs de services de télécommunications électroniques de conserver de façon généralisée et indifférenciée les données de trafic et de localisation, aux fins de la recherche, de la constatation et de la poursuite des infractions portant atteinte aux intérêts fondamentaux de la Nation et des actes de terrorisme, incriminés aux articles 410-1 à 422-7 du code pénal. 14. Les articles 60-1 et 60-2, 77-1-1 et 77-1-2, 99-3 et 99-4 du code de procédure pénale, dans leur version antérieure à la loi n° 2022-299 du 2 mars 2022, lus en combinaison avec le sixième alinéa du paragraphe III de l'article préliminaire du code de procédure pénale, permettaient aux autorités compétentes, de façon conforme au droit de l'Union, pour la lutte contre la criminalité grave, en vue de l'élucidation d'une infraction déterminée, d'ordonner la conservation rapide, au sens de l'article 16 de la Convention du Conseil de l'Europe sur la cybercriminalité du 23 novembre 2001, des données de connexion, même conservées aux fins de sauvegarde de la sécurité nationale. 15. Il appartient à la juridiction, lorsqu'elle est saisie d'un moyen en ce sens, de vérifier, d'une part, que les éléments de fait justifiant la nécessité d'une telle mesure d'investigation répondent à un critère de criminalité grave, dont l'appréciation relève du droit national, d'autre part, que la conservation rapide des données de trafic et de localisation et l'accès à celles-ci respectent les limites du strict nécessaire. 16. S'agissant de la gravité des faits, il appartient au juge de motiver sa décision au regard de la nature des agissements de la personne poursuivie, de l'importance du dommage qui en résulte, des circonstances de la commission des faits et de la durée de la peine encourue. 17. Enfin, l'existence d'un grief pris de l'absence de contrôle préalable par une juridiction ou une entité administrative indépendante n'est établie que lorsque l'accès a porté sur des données irrégulièrement conservées, pour une finalité moins grave que celle ayant justifié la conservation hors hypothèse de la conservation rapide, n'a pas été circonscrit à une procédure visant à la lutte contre la criminalité grave ou a excédé les limites du strict nécessaire. 18. En l'espèce, pour écarter le grief pris de l'irrégularité de la conservation des données de connexion propres à l'intéressé et de l'accès à celles-ci, l'arrêt attaqué énonce que la requête renvoie aux arrêts de la Cour de cassation du 12 juillet 2022 et que les données de trafic et de localisation concernant M. [Z] ont été obtenues grâce à la conservation généralisée et indifférenciée des données de téléphonie, leur exploitation portant une atteinte à sa vie privée. 19. Les juges constatent que ces données ont été régulièrement conservées, les faits en cause s'analysant comme un trafic de produits stupéfiants de grande ampleur, de dimension internationale, ayant notamment abouti à la saisie en avril 2021, de plus d'une tonne de résine de cannabis, générant des profits conséquents et une économie souterraine et faisant apparaître l'implication de protagonistes nombreux qui pour certains, ont déjà un passé judiciaire avéré ou semblent ancrés dans la criminalité organisée. 20. Ils en déduisent que l'utilisation des données ainsi conservées est proportionnée aux enjeux en cause, et aux nécessités de l'enquête, portant sur les faits décrits ci-dessus, commis en bande organisée, alors que les éléments de téléphonie ont permis aux investigations de progresser. 21. Ils ajoutent que les réquisitions des enquêteurs ayant été effectuées dans le cadre de la commission rogatoire qui leur a été délivrée, cet accès aux données a fait l'objet d'un contrôle indépendant préalable. 22. Ils précisent que ces actes, qui avaient pour objectif de mettre en évidence les habitudes et déplacements de l'intéressé, impliqué dans le trafic mis à jour, étaient nécessaires et portent une atteinte proportionnée à sa vie privée, au regard de la gravité des faits en cause, relevant de la criminalité grave, les qualifications retenues se situant parmi les plus hautes dans la hiérarchie des infractions. 23. En se déterminant ainsi, la chambre de l'instruction, qui a exactement retenu que les faits, objet de l'information, relevaient de la criminalité grave, a justifié sa décision. 24. Ainsi, le moyen doit être rejeté. 25. Il n'y a pas lieu de transmettre la question préjudicielle présentée à titre subsidiaire portant sur l'exploitation, en matière de criminalité grave, de données de trafic et de localisation conservées aux fins de sauvegarde de la sécurité nationale, en l'absence de doute raisonnable, dès lors que les solutions dégagées par la Cour de cassation, par son arrêt précité, ci-dessus exposées, à la lumière des décisions de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE, arrêt du 2 mars 2021, H.K./Prokuratuur, C-746/18 ; CJUE, arrêt du 5 avril 2022, G.D./Commissioner of An Garda Síochána, C-140/20) n'ont pas été remises en cause dans les décisions les plus récentes de cette même Cour (CJUE, arrêt du 20 septembre 2022, VD et SR, C-339/20 et C-397/20). 26. Par ailleurs, l'arrêt est régulier en la forme. PAR CES MOTIFS, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois mai deux mille vingt-trois.
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