LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le premier moyen, pris en sa première branche : Vu les articles 4, 493, 494 et 812, alinéa 2, du code de procédure civile ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'imputant à M. et Mme X...ainsi qu'à la société meubles X...(les consorts X...) des actes de violation d'une clause de non-concurrence, la société JP Déco a obtenu du président d'un tribunal de grande instance, statuant sur requête, la désignation d'un huissier de justice aux fins de diverses constatations ; Attendu que pour rejeter la demande de rétractation de l'ordonnance, l'arrêt retient, par motifs propres, que la requête indique pourquoi une mesure d'instruction forcée serait inopérante et pourquoi la requérante est fondée à ne pas appeler la partie adverse et, par motifs adoptés, que la mesure ordonnée avait plus de chance d'aboutir si elle était exécutée sans que la partie adverse n'en soit pas avertie ; Qu'en statuant ainsi, alors que la requête n'énonçait expressément aucune circonstance susceptible d'autoriser une dérogation au principe de la contradiction et que l'ordonnance se bornait à indiquer, sans autre précision, qu'une mesure de production forcée serait inopérante, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du pourvoi : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 27 avril 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux, autrement composée ; Condamne la société JP Déco aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du sept juin deux mille douze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Le Bret-Desaché, avocat aux Conseils pour M. et Mme X...et la société Meubles X... PREMIER MOYEN DE CASSATION : - IL EST FAIT GRIEF A l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté Monsieur et Madame X...et la SARL MEUBLES X...de l'intégralité de leur demande tendant notamment à obtenir la rétractation de l'ordonnance rendue le 27 octobre 2009 par le Président du Tribunal de Grande Instance de BERGERAC qui a été confirmée- AU MOTIF PROPRES QUE l'acte de cession du fonds de commerce d'ameublement traditionnel en date du 1er février 2005 par les cédants les époux X...porte en page 7 que : « le cédant ou une société dans laquelle il serait membre exploite un autre fonds de commerce sis à Vezac (Dordogne) lieudit ...activité de meubles « discount » sous l'enseigne Mobi 24 Meubles X.... Le cessionnaire déclare en être parfaitement avisé et renoncer à toute action de ce chef. Interdiction de se rétablir. Sous réserve de ce qui est indiqué au paragraphe précédent à titre de condition essentielle et déterminante sans laquelle le cessionnaire n'aurait pas contracté, le cédant s'interdit expressément la faculté : - de créer, acquérir, exploiter, prendre à bail ou faire valoir directement ou indirectement, à quelque titre que ce soit, aucun fonds similaire en tout ou partie à celui présentement cédé d'ameublement traditionnel. - de s'intéresser directement ou indirectement ou par personne interposée et ce même en tant qu'associé ou actionnaire de droit ou de fait, même à titre de simple commanditaire ou de gérant dirigeant social salarié ou préposé fût-ce à titre accessoire, à une activité concurrente ou similaire en tout ou partie à celle exercée dans le fonds présentement cédé. Cette interdiction s'exerce à compter du jour de l'entrée en jouissance dans un rayon de cinquante kilomètre (s) du lieu d'exploitation du fonds cédé et ce pendant cinq années ». La requête qui a été présentée au juge le 26 juin 2009 (en réalité le 26 octobre 2009) reprend ces dispositions, étant relevé qu'était joint à ce document l'acte de cession du 1er février 2005 qui détaille les noms des cédants ce qui permettait au juge de s'assurer du caractère non trompeur des mentions figurant dans la requête. Il était urgent de faire procéder à la mesure sollicitée puisque la clause ci-dessus rapportée cessait tous ses effets un peu plus de trois mois plus tard et les factures d'un fournisseur jointes à la requête tendaient à établir que la Société X...dont M X...est le gérant commandait du mobilier traditionnel. Ignorant la quantité de meubles traditionnels ne trouvant dans le magasin, la requérante a été dans l'obligation de solliciter une mesure non contradictoire pour éviter un déplacement de ces meubles dans un autre lieu. La mesure sollicitée ne porte pas atteinte aux droits des personnes visées par la requête puisqu'il n'est pas sollicité que l'huissier instrumentaire recueille le nom des personnes ayant pu acquérir et à quel prix des meubles traditionnels. La requête déférée est motivée : elle fait état de l'urgence à accomplir cette investigation, elle indique pourquoi une mesure d'instruction forcée serait inopérante et pourquoi la requérante est bien fondée à ne pas faire appeler la partie adverse. La mission confiée par le juge à l'huissier instrumentaire n'empiète pas sur les droits des personnes et le Président ayant autorisé la mesure sollicitée rappelle qu'il peut lui en être référé par tout intéressé et notamment les tiers. Cette ordonnance sur requête répond donc au but poursuivi par la requérante dans les limites des droits des parties adverses. Il n'y a donc lieu de prononcer sa rétractation. La Cour ne réformera donc pas l'ordonnance entreprise, laquelle n'est pas « anormalement partiale » comme le soutiennent les appelants, mais est au contraire parfaitement justifiée. ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE l'urgence n'est pas une condition requise pour que soit ordonnée sur requête une mesure d'instruction sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile ; que le moyen tiré de l'absence d'urgence avancé par les consorts X...ne peut donc être accueilli ; Attendu que pour pouvoir déroger au principe du débat contradictoire, encore faut il justifier d'un motif légitime pour qu'une mesure d'instruction puisse être ordonnée sur simple requête ; Qu'en l'espèce, l'ordonnance du 27 octobre 2009 a adopté les motifs de la requête ainsi que les pièces annexées en ce qu'il était rappelé l'acte authentique du 1er février 2005, la clause de rétablissement (certes tronquée dans la requête), la clause d'interdiction de se rétablir, le fait que Monsieur Linon X...commercialiserait sous l'enseigne de la SARL MEUBLES X... des meubles " discount " mais également des meubles traditionnels ; qu'il est bien évident que la mission de l'huissier telle que proposée par la SARL JP DECO dans sa requête avait bien plus de chance d'aboutir si elle était exécutée lorsque la partie adverse n'était pas avertie, s'agissant notamment de la remise de la liste des meubles proposés à la vente et de l'inventaire des meubles traditionnels, le risque de disparation ou de dissimulation étant réel ; que la SARL JP DECO a donc justifié d'un motif légitime pour justifier d'une dérogation au principe de la contradiction ; que le débat sur le bien fondé de l'action subséquente, à savoir l'éventuelle violation de la clause de non concurrence par les consorts X..., sera apprécié par le Tribunal de commerce de BERGERAC, étant précisé que si les clauses en question n'avaient pas été retranscrites littéralement, l'acte authentique du 1er février 2005 avait été fourni dans son intégralité au Président du tribunal de grande Instance de Bergerac ; Attendu qu'en conséquence, il y a lieu de débouter les consorts X...de leurs demandes et de confirmer l'ordonnance rendue sur requête le 27 octobre 2009 - ALORS QUE D'UNE PART s'agissant de l'appréciation de la recevabilité de la requête, elle doit être effectuée au jour de son dépôt ; qu'une mesure ne peut être ordonnée sur requête que lorsque les circonstances exigent qu'elle ne le soit pas contradictoirement ; que les circonstances justifiant une dérogation au principe de la contradiction doivent être caractérisées par la requête ou par l'ordonnance rendue sur celle-ci et il appartient au juge, saisi d'une demande de rétractation d'une ordonnance sur requête, de vérifier, au besoin d'office, si cette exigence a été satisfaite dans l'espèce qui lui est soumise ; qu'il ne peut y être ultérieurement suppléé ; que dans sa requête, la société JP DECOR s'était bornée à invoquer, pour solliciter la désignation d'un huissier de justice, la clause de non concurrence insérée dans l'acte notariée du 1er février 2005 et à prétendre que « Monsieur Linon X...en plus d'exploiter un fonds de commerce de vente de meubles « discount » sous l'enseigne MOBI 24 MEUBLES X...commercialise également dans ce même fonds du mobilier traditionnel, contrevenant ainsi à la clause de non concurrence insérée dans l'acte de cession de fonds de commerce » sans préciser cependant les circonstances qui justifieraient une dérogation au principe de la contradiction ; que de même l'ordonnance sur requête en date du 27 octobre 2009 se bornait à adopter les motifs de la requête du 26 octobre et à affirmer « qu'il y a urgence ; qu'il existe pour le requérant un motif légitime d'établir la preuve des faits dont dépend la solution du litige ; qu'une mesure de production forcée de pièces serait inopérante ; qu'il (le requérant) est donc bien fondé à ne pas appeler la partie adverse et à utiliser la procédure d'obtention de pièces » sans caractériser non plus les circonstances qui auraient justifié une dérogation au principe de la contradiction ; qu'en décidant cependant n'y avoir lieu à rétractation de l'ordonnance rendue le 27 octobre 2009 par la juridiction du président du tribunal de grande instance de BERGERAC et en déboutant la Monsieur et Madame Linon X...et la SARL MEUBLES X...de leurs demandes motifs pris que la requête est motivée et fait état de l'urgence à accomplir cette investigation ; qu'elle indique pourquoi une mesure d'instruction forcée serait inopérante et pourquoi la requérante est bien fondée à ne pas faire appeler la partie adverse, la cour d'appel a dénaturé en violation des articles 4 et 7 du code de procédure civile la requête présentée par la SARL JP DECO ainsi que l'ordonnance sur requête rendue le 27 octobre 2009 par la juridiction du président du tribunal de grande instance de BERGERAC lesquelles omettaient de caractériser les circonstances qui auraient justifié une dérogation au principe de la contradiction -ALORS QUE D'AUTRE PART le juge de la rétractation doit se placer au jour où il statue pour apprécier le bien fondé en fait et en droit de la requête et non au jour de l'ordonnance querellée ; qu'en statuant comme elle l'a fait sans prendre en considération, comme elle y était pourtant invitée par les conclusions des exposants (p 5 § 1), le jugement au fond du tribunal de commerce de BERGERAC en date du 29 octobre 2010 ayant décidé que la clause de non concurrence prévue dans l'acte de cession du fonds de commerce en date du 1er février 2005 n'avait pas été violée par Monsieur et Madame Linon X...et par la SARL MEUBLES X...; qu'en conséquence, il n'y avait pas lieu d'ordonner aux époux X...et à la SARL MEUBLES X...de cesser la vente de meubles traditionnels et de tout autre acte commis en violation de la clause de non concurrence, la cour d'appel a violé les articles 145, 497 et 812 code de procédure civile SECOND MOYEN DE CASSATION -IL EST FAIT GRIEF A l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir constaté que la demande d'annulation du procès-verbal en date du 5 novembre 2009 excédait la compétence du juge des référés et d'avoir en conséquence dit n'y avoir lieu à référé de ce chef. - AU MOTIF QUE le juge des référés ne dispose pas du pouvoir de statuer sur les mesures d'exécution d'un titre exécutoire, ni sur la régularité de la signification des décisions rendues par une juridiction lesquelles doivent être soumises au juge de l'exécution ou au juge du fond chargé d'examiner les conditions dans lesquelles les preuves qui lui sont soumises ont été recueillies. La demande d'annulation du constat établi en vertu de l'ordonnance du 27 octobre 2009 se heurte par conséquent à une contestation sérieuse. - ALORS QUE la demande de rétractation d'une ordonnance sur requête relève de la compétence du juge qui l'a rendue, saisi comme en matière de référé, sans que cette compétence soit subordonnée à l'absence d'une contestation sérieuse ; que dès lors en se fondant sur une contestation sérieuse pour rejeter la demande d'annulation du constat établi en vertu de l'ordonnance du 27 octobre 2009, la cour d'appel a méconnu l'étendue de ses pourvoir en violation par refus d'application les articles 145, 493 et 812 du code de procédure civile et par fausse application l'article 808 du code de procédure civile.
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