LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Nîmes, 15 juin 2010), que la société civile immobilière Mas Clémentine (la SCI) a confié à la société Baconnier bâtiment la réalisation d'une piscine et de ses abords sous la maîtrise d' uvre d'exécution de M. X... qui en a modifié les plans d'implantation ; que la piscine, qui ne respectait plus les prospects définis par la réglementation en vigueur, a été réalisée dans le cône d'épandage des eaux pluviales et a subi des désordres consécutifs à une coulée de boue provoquée par un orage ; que la société Baconnier bâtiment a assigné, après expertise, le maître d'ouvrage en paiement du solde de ses travaux ; que la SCI a assigné l'entrepreneur et M. X... en indemnisation de ses préjudices ; Sur le premier moyen du pourvoi principal, ci-après annexé : Attendu qu'ayant relevé que le sinistre constitué par une invasion de la piscine par une coulée de boue avait pour origine son implantation dans le cône de déverse des eaux pluviales et que le déplacement de la piscine était un choix de M. X... auquel n'avait pas été associée la société Baconnier bâtiment qui ne pouvait cependant pas être l'exécutant aveugle des options et modifications du maître d' uvre qu'elle savait n'être conformes à aucun des deux projets de l'architecte ni au permis de construire et qui n'a pas fait part de ses réserves au maître d'ouvrage, la cour d'appel en a exactement déduit que la société Baconnier bâtiment avait manqué à son devoir de conseil à l'égard de ce dernier ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le deuxième moyen du pourvoi principal et le moyen unique du pourvoi provoqué, réunis : Vu l'article 1147 du code civil ; Attendu que pour confirmer le jugement du chef de la perte d'exploitation et du préjudice moral, l'arrêt retient que les premiers juges ont fait une appréciation parfaitement raisonnable des préjudices subis ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait relevé que la SCI ne justifiait pas du lien de causalité entre la mauvaise implantation de la piscine, par ailleurs fonctionnelle après reprise d'un défaut d'étanchéité, et le temps qu'elle avait mis pour commencer l'exploitation des gîtes et ne démontrait pas l'impossibilité d'exploiter à compter de l'obtention du " consuel " en juillet 2006 et que son préjudice d'exploitation ne pouvait résider que dans le différentiel entre le potentiel de rentabilité avec piscine et celui sans piscine, à supposer que cette dernière fût inutilisable, ce qui ne résultait pas de l'expertise et n'était pas démontré par une autre voie, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé le texte susvisé ; Et sur le troisième moyen du pourvoi principal : Vu l'article 624 du code de procédure civile ; Attendu que la cassation sur le deuxième moyen du pourvoi principal entraîne l'annulation par voie de conséquence des dispositions qui sont critiquées par ce moyen ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne après compensation M. X... à payer à la SCI Mas Clémentine la somme de 49 933, 21 euros et la société Baconnier bâtiment celle de 16 276, 59 euros et condamne M. X... et la société Baconnier bâtiment à payer chacun à la SCI Mas Clémentine la somme de 500 euros au titre de son préjudice moral, l'arrêt rendu le 15 juin 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Nîmes ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes, autrement composée ; Condamne la SCI Mas Clémentine aux dépens des pourvois ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix juillet deux mille douze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt. Moyens produits AU POURVOI PRINCIPAL par Me Blondel, avocat aux Conseils, pour la société Baconnier bâtiment. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir, après compensation, condamné la société BACONNIER BÂTIMENT à payer à la SCI MAS CLEMENTINE la somme de 16. 276, 59 euros, outre celle de 500 euros au titre du préjudice moral ; AUX MOTIFS QU'il résulte de l'expertise de Monsieur Z...que le sinistre invasion de la piscine par une coulée de boue a pour origine son implantation dans le cône de déverse des eaux pluviales que la localisation initialement prévue par l'architecte A...aurait évité ; que le déplacement de la piscine est un choix de Monsieur X..., contre le premier et le second projets de l'architecte, sans le concours de ce dernier, et auquel n'a pas été associée la société BACONNIER, laquelle cependant ne pouvait être l'exécutant aveugle des options et modifications du maître d'oeuvre qu'elle savait n'être pas conformes à aucun des deux projets de l'architecte ni au permis de construire, et que se prévaut de réserves adressées par télécopie du 17 mai 2005 à EUROMETRE, enseigne de Monsieur X..., mais pas au maître de l'ouvrage à l'égard duquel elle a ainsi manqué à son devoir de conseil ; que la proportion dans laquelle le tribunal a retenu sa responsabilité est justifiée ; ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES QUE l'expert a conclu que la société BACONNIER BÂTIMENT a réalisé ses travaux, relatifs à la piscine et aux aménagements du parking et cheminement piéton, conformément à la dernière modification du projet architectural faite par Vincent X..., sans émettre la moindre réserve au sujet de la problématique de l'épandage libre des eaux pluviales canalisées, et de la localisation de la piscine et du cheminement piéton dans le cône d'épandage desdites eaux pluviales ; qu'il a également noté que la société BACONNIER BÂTIMENT avait réalisé ses travaux conformément aux dernières modifications du projet architectural réalisé par Vincent X... sans l'intervention de Thierry A..., sans émettre la moindre réserve au sujet d e l'absence de respect des prospects en l'angle nord-est ; que l'expert a également constaté des traces d'humidité sur le parement intérieur des murs enterrés de soutènement du pool house, qui ne remettent toutefois pas en cause leur stabilité et leur pérennité ; qu'il a imputé cette situation à diverses malfaçons dont la société BACONNIER BÂTIMENT est à l'origine ; qu'il relève que le décompte définitif du 19 octobre 2005 établi par cette dernière décrit, quantifie et estime des travaux qui n'ont rien à voir avec les travaux qui ont été réalisés ; que, dès lors, la société BACONNIER BÂTIMENT a manqué à ses obligations contractuelles en réalisant une piscine selon une implantation et des caractéristiques non conformes aux règles de l'art ; que son comportement est bien constitutif d'une faute de nature à engager sa responsabilité contractuelle ; que par ailleurs, l'entrepreneur est tenu à une obligation de conseil particulièrement lorsqu'il est spécialisé ; qu'il doit aviser tant le maître de l'ouvrage que le maître d'oeuvre des risques liés à des opérations de construction qui lui sont demandées ; que l'entrepreneur doit vérifier la concordance entre les devis estimatifs qu'il établit et les énonciations du permis de construire, qu'il doit également aviser le maître d'ouvrage d'éventuels troubles de voisinage ; que la société BACONNIER BÂTIMENT soutient qu'en sa qualité de société civile immobilière, la SCI MAS CLEMENTINE était parfaitement consciente des problèmes qui pouvaient survenir du fait de l'implantation de la piscine ; que cependant la raison sociale d'une société civile immobilière est à titre principal l'acquisition et la gestion immobilière ; que cette raison sociale ne fait pas d'une société civile immobilière une professionnelle ou une spécialiste de la construction ; qu'en outre la société BACONNIER BÂTIMENT ne soutient pas qu'elle ait dûment averti le maître de l'ouvrage des risques liés à l'implantation de la piscine et que ce dernier lui ait demandé de passer outre ; que dès lors la société BACONNIER BÂTIMENT doit être tenue pour responsable des préjudices subis par la SCI MAS CLEMENTINE tenant à l'écoulement des eaux pluviales dans et aux abords de la piscine et aux conséquences de l'implantation de la piscine au regard du permis de construire délivré et des limites de propriété ; que la société BACONNIER BÂTIMENT et Vincent X... seront reconnus responsables pour moitié chacun des préjudices subis par la SCI MAS CLEMENTINE ; ALORS QUE satisfait à son obligation de conseil l'entrepreneur qui avertit le maître d'oeuvre, chargé par le maître de l'ouvrage d'une mission complète de maîtrise d'oeuvre, des réserves suscitées par l'exécution des travaux ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel constate que Vincent X... avait été chargé par le maître de l'ouvrage d'une mission complète de maitrise d'oeuvre, notamment de consultation des entreprises et de surveillance des travaux et qu'il était à l'origine exclusive des modifications du plan d'implantation de la piscine ; qu'elle constate aussi que la société BACONNIER BÂTIMENT, chargée de l'exécution, se prévalait de réserves adressées par télécopie du 17 mai 2005 au maître d'oeuvre ; qu'il en résultait que la société BACONNIER BÂTIMENT avait satisfait à son devoir de conseil sans qu'il puisse lui être reprochée de n'avoir pas averti le maître de l'ouvrage ; qu'en décidant le contraire, la Cour d'appel viole l'article 1147 du Code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir, après compensation, condamné la société BACONNIER BÂTIMENT à payer à la SCI MAS CLEMENTINE la somme de 16. 276, 59 euros ; AUX MOTIFS QU'il résulte de l'expertise de Monsieur Z...que le sinistre invasion de la piscine par une coulée de boue a pour origine son implantation dans le cône de déverse des eaux pluviales que la localisation initialement prévue par l'architecte A...aurait évité ; que le déplacement de la piscine est un choix de Monsieur X..., contre le premier et le second projets de l'architecte, sans le concours de ce dernier, et auquel n'a pas été associée la société BACONNIER, laquelle cependant ne pouvait être l'exécutant aveugle des options et modifications du maître d'oeuvre qu'elle savait n'être pas conformes à aucun des deux projets de l'architecte ni au permis de construire, et que se prévaut de réserves adressées par télécopie du 17 mai 2005 à EUROMETRE, enseigne de Monsieur X..., mais pas au maître de l'ouvrage à l'égard duquel elle a ainsi manqué à son devoir de conseil ; que la proportion dans laquelle le tribunal a retenu sa responsabilité est justifiée ; que le protocole du 28 juillet 2005 exclut une réception tacite et subordonne le règlement des responsabilités à des conditions qui ont été acceptées par les professionnels signataires et qui ne sont pas totalement remplies ; qu'il n'est intervenu depuis cet acte, non plus d'ailleurs que depuis le rapport de l'expert judiciaire dont aucune des parties ne demande qu'il soit pris pour référence sur ce point, aucune réception ni aucun fait ou acte de nature à caractériser une acceptation tacite de la piscine ; que les sommes allouées par le tribunal pour la mise en conformité sont celles résultant du rapport exempt de critique de l'expert judiciaire ; que les sommes finalement allouées par le tribunal sont le résultat de la compensation entre les évaluations expertales et les créances de la société BACONNIER et de Monsieur X... retenues pour les montants par eux réclamés et vérifiés par l'expert judiciaire ; que, certes, il a été remédié à l'atteinte aux prospects par l'acquisition d'une parcelle voisine au prix de 6. 000  ; que c'est la SCI CLEMENTINE qui a ainsi remédié à son dommage ; que s'agissant d'une dépense qui aurait été évitée sans le choix d'une mauvaise implantation de la piscine, c'est à juste titre que le tribunal a ajouté une somme couvrant les frais de mutation, étant observé que si cette dépense comporte une contrepartie résidant dans un accroissement de surface, cet apport ne constitue qu'un élément de réparation d'un réel préjudice puisque telle qu'elle est localisée, la piscine, avec ses ouvrages d'abord, demeure dans le cône de déverse des eaux pluviales ; que la SCI ne justifie pas le lien de causalité entre la mauvaise implantation de la piscine, par ailleurs fonctionnelle après reprise d'un défaut d'étanchéité et le temps qu'elle a pris pour commencer l'exploitation des gîtes, ne démontre pas l'impossibilité d'exploiter à compter de l'obtention du consuel en juillet 2006 ; qu'elle produit les documents comptables, comprenant bilan et compte d'exploitation, établis par le cabinet KPMG, dont il ressort que l'exploitation des gîtes a commencé le 1er mai 2008, mais sans explication du délai observé par l'intimée avant de commencer à exploiter, et ces documents rendent compte des résultats réalisés en période d'exploitation, spécialement sur l'exercice 2008 avec un résultat d'exploitation négatif de 90. 751  et sur l'exercice 2009 avec un résultat d'exploitation négatif de 67. 723  dont on ne voit pas le lien avec l'orage d'octobre 2005 ; que le préjudice d'exploitation de cette SCI ne peut résider que dans le différentiel entre le potentiel de rentabilité avec piscine et le potentiel de rentabilité sans piscine, à supposer que cette dernière soit utilisable, ce qui ne résulte pas de l'expertise et n'est pas démontré par une autre voie ; que les premiers juges ont fait une appréciation parfaitement raisonnable des préjudices subis ; que le jugement entrepris doit être confirmé en toutes ses dispositions ; ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, sur la perte, que la SCI MAS CLEMENTINE sollicite la somme de 60. 750 euros correspondant à son préjudice provenant de la perte d'exploitation de ses gîtes, somme qu'elle sollicite être réévaluée à la date du jugement ; que l'expert a chiffré à 150 euros par jour de retard ce préjudice, jusqu'au 1er décembre 2006 ; que la SCI MAS CLEMENTINE verse aux débats un prévisionnel de recettes pour l'exploitation de ses gîtes ; qu'elle chiffre à 184. 625 euros le montant prévisionnel de ses recettes pour les années 2005 et 2006 ; que, toutefois, la SCI MAS CLEMENTINE ne justifie pas des tarifs qu'elle applique à la location hebdomadaire de ses gîtes, et des prestations qu'elle entend apporter à sa clientèle qui justifieraient les tarifs très élevés qu'elle applique ; que le prix de la location hebdomadaire de ses gîtes varient de 970 à 2. 675 euros en haute saison ; que la SCI MAS CLEMENTINE envisage de louer ses 4 gîtes 72 semaines par an ; qu'en fixant à 750 euros le prix de la semaine de location, la SCI MAS CLEMENTINE peut prétendre à un gain d'exploitation par année de 54. 000 euros ; qu'il n'est toutefois pas établi que l'intégralité des gîtes soit louée toutes les semaines ; qu'en retenant 50 semaines d'exploitation par an en année pleine, il est possible de fixer à 38. 000 euros le montant du préjudice annuel subi par la SCI MAS CLEMENTINE ; que pour les années 2006 et 2007, le montant de ce préjudice s'élève à la somme de 76. 000 euros ; qu'en fixant à 20 le nombre de semaines d'exploitation pour l'année 2005, il est possible de retenir la somme de 15. 000 euros le montant du préjudice subi par la SCI MAS CLEMENTINE ; que, dès lors, le préjudice total subi par la SCI MAS CLEMENTINE du fait de la perte d'exploitation s'élève à la somme de 91. 000 euros ; qu'au regard du partage de responsabilité entre Vincent X... et la société BACONNIER BÂTIMENT, il convient de condamner à payer chacun à la SCI MAS CLEMENTINE la somme de 45. 500 euros ; ALORS QUE, D'UNE PART, seul est indemnisable le préjudice en relation causale avec la faute ; que la Cour d'appel impute un manquement au devoir de conseil de l'entrepreneur, la société BACONNIER BÂTIMENT, envers le maître de l'ouvrage, la SCI MAS CLEMENTINE, faute de l'avoir informé de l'erreur d'implantation résultant de la modification par le maître d'oeuvre, M. X..., des plans ; qu'en condamnant cependant la société BACONNIER BÂTIMENT à indemniser la SCI MAS CLEMENTINE de ses pertes d'exploitation après avoir constaté que celle-ci ne justifiait pas du lien de causalité entre la mauvaise implantation de la piscine et le temps qu'elle avait pris pour commencer l'exploitation des gîtes et ne démontrait pas l'impossibilité d'exploitation à compter du mois de juillet 2006, la Cour d'appel ne tire pas les conséquences légales de ses propres constatations et viole l'article 1147 du Code civil ; ALORS QUE, D'AUTRE PART, le juge ne peut indemniser un préjudice dont il constate l'inexistence ; que la Cour d'appel retient que « le préjudice d'exploitation de cette SCI (MAS CLEMENTINE) ne peut résider que dans le différentiel entre le potentiel de rentabilité avec piscine et le potentiel de rentabilité sans piscine, à supposer que cette dernière soit inutilisable, ce qui ne résulte pas de l'expertise et n'est pas démontré par une autre voie » ; qu'il en résulte que le préjudice d'exploitation allégué n'était pas démontré et qu'en accordant cependant une indemnité à ce titre, par une adoption de motifs des premiers juges, la Cour d'appel viole l'article 1147 du Code civil, ensemble le principe de la réparation intégrale. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société BACONNIER BÂTIMENT à payer à la SCI MAS CLEMENTINE la somme de 500 euros au titre de son préjudice moral ; AUX MOTIFS ADOPTES QUE la SCI MAS CLEMENTINE sollicite la somme de 10. 000 euros au titre de son préjudice moral ; qu'au regard des circonstances de l'espèce, il y a lieu de condamner la société BACONNIER BÂTIMENT et Vincent X... à payer chacun la somme de 500 euros à la SCI MAS CLEMENTINE au titre de son préjudice moral ; ALORS QU'en application de l'article 624 du Code procédure civile, la cassation qui interviendra du chef de dispositif attaqué par le deuxième moyen de cassation entrainera l'annulation par voie de conséquence du chef de dispositif attaqué par le troisième moyen de cassation. Moyen produit AU POURVOI PROVOQUE par la SCP Boulloche, avocat aux Conseils, pour M. X.... Le moyen de cassation du pourvoi provoqué fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné M. X... à payer à la SCI MAS CLEMENTINE les sommes de 49933, 21 , après compensation, et de 500  au titre de son préjudice moral, AUX MOTIFS QUE la SCI CLEMENTINE ne justifie pas le lien de causalité entre la mauvaise implantation de la piscine, par ailleurs fonctionnelle après reprise d'un défaut d'étanchéité et le temps qu'elle a pris pour commencer l'exploitation des gîtes, ne démontre pas l'impossibilité d'exploiter à compter de l'obtention du CONSUEL en juillet 2006 ; qu'elle produit les documents comptables, comprenant bilan et compte d'exploitation, établis par le cabinet KMPG, dont il ressort que l'exploitation des gîtes a commencé le Ier mai 2008, mais sans explication du délai observé par l'intimée avant de commencer à exploiter, et ces documents rendent compte des résultats réalisés en période d'exploitation, spécialement sur l'exercice 2008 avec un résultat d'exploitation négatif de 90 751  et sur l'exercice 2009 avec un résultat d'exploitation négatif de 67 723 , dont on ne voit pas le lien avec l'orage d'octobre 2005, alors que le préjudice d'exploitation de cette SCI ne peut résider que dans le différentiel entre le potentiel de rentabilité avec piscine et le potentiel de rentabilité sans piscine, à supposer que cette dernière soit inutilisable, ce qui ne résulte pas de l'expertise et n'est pas démontré par une autre voie, que les premiers juges ont fait une appréciation parfaitement raisonnable des préjudices subis (arrêt p. 7 § 4 à 7), ET AUX MOTIFS ADOPTES DU JUGEMENT que la SCI MAS CLEMENTINE sollicite la somme de 60. 750 euros correspondant à son préjudice provenant de la perte d'exploitation de ses gîtes, somme qu'elle sollicite être réévaluée à la date du jugement ; que l'expert a chiffré à 150 euros par jour de retard ce préjudice, jusqu'au 1er décembre 2006 ; que la SCI MAS CLEMENTINE verse aux débats un prévisionnel de recettes pour l'exploitation de ses gîtes ; qu'elle chiffre à 184. 625 euros le montant prévisionnel de ses recettes pour les années 2005 et 2006 ; que, toutefois, la SCI MAS CLEMENTINE ne justifie pas des tarifs qu'elle applique à la location hebdomadaire de ses gîtes, et des prestations qu'elle entend apporter à sa clientèle qui justifieraient les tarifs très élevés qu'elle applique ; que le prix de la location hebdomadaire de ses gîtes varient de 970 à 2. 675 euros en haute saison ; que la SCI MAS CLEMENTINE envisage de louer ses 4 gîtes 72 semaines par an ; qu'en fixant à 750 euros le prix de la semaine de location, la SCI MAS CLEMENTINE peut prétendre à un gain d'exploitation par année de 54. 000 euros ; qu'il n'est toutefois pas établi que l'intégralité des gîtes soit louée toutes les semaines ; qu'en retenant 50 semaines d'exploitation par an en année pleine, il est possible de fixer à 38. 000 euros le montant du préjudice annuel subi par la SCI MAS CLEMENTINE ; que pour les années 2006 et 2007, le montant de ce préjudice s'élève à la somme de 76. 000 euros ; qu'en fixant à 20 le nombre de semaines d'exploitation pour l'année 2005, il est possible de retenir la somme de 15. 000 euros le montant du préjudice subi par la SCI MAS CLEMENTINE ; que, dès lors, le préjudice total subi par la SCI MAS CLEMENTINE du fait de la perte d'exploitation s'élève à la somme de 91. 000 euros ; qu'au regard du partage de responsabilité entre Vincent X... et la société BACONNIER BÂTIMENT, il convient de condamner à payer chacun à la SCI MAS CLEMENTINE la somme de 45. 500 euros (jug. p. 12 & 13), ALORS QUE, D'UNE PART, seul est indemnisable le préjudice en relation causale avec la faute ; que la Cour d'appel a reproché à M. X... d'avoir déplacé la piscine ; qu'en le condamnant à indemniser la SCI MAS CLEMENTINE de ses pertes d'exploitation après avoir constaté que celle-ci ne justifiait pas du lien de causalité entre la mauvaise implantation de la piscine et le temps qu'elle avait pris pour commencer l'exploitation des gîtes et ne démontrait pas l'impossibilité d'exploitation à compter du mois de juillet 2006, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 1147 du Code civil ; ALORS QUE, D'AUTRE PART, le juge ne peut indemniser un préjudice dont il constate l'inexistence ; que la Cour d'appel a retenu que « le préjudice d'exploitation de cette SCI (MAS CLEMENTINE) ne peut résider que dans le différentiel entre le potentiel de rentabilité avec piscine et le potentiel de rentabilité sans piscine, à supposer que cette dernière soit inutilisable, ce qui ne résulte pas de l'expertise et n'est pas démontré par une autre voie » ; qu'il en résulte que le préjudice d'exploitation allégué n'était pas démontré et qu'en accordant cependant une indemnité à ce titre, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil, ensemble le principe de la réparation intégrale.
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