LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique, ci-après annexé : Attendu qu'ayant constaté que les horaires des prestations de restauration étaient déterminés par la société Hôtelière et immobilière de Nice , que son accord préalable était nécessaire pour la fermeture des restaurants, que les prix des repas du personnel et des petits déjeuners étaient fixés par le contrat, que l'hôtel conservait la maîtrise du planning d'occupation des salons, qu'il disposait d'un véritable droit de contrôle sur les employés du site , qu'il prenait en charge de nombreuses prestations, telles que les fluides, l'électricité, les taxes, l'entretien et la réparation des agencements concernant les locaux affectés à la prestation de la société Elsie Restauration, que les représentants de l'hôtel pouvaient accéder aux zones de stockage et que la société Elsie Restauration ne pouvait changer les noms des points de vente sans l'accord écrit de l'hôtel, la cour d'appel, qui a pu en déduire que les contraintes auxquelles était soumise la société Elsie Restauration et sa dépendance à l'égard de la société Hôtelière et immobilière de Nice étaient incompatibles avec le libre exercice de son activité, a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Elsie Restauration aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Elsie Restauration à payer à la société Hôtelière et immobilière de Nice Shin la somme de 2 500 euros, et rejette la demande de la société Elsie Restauration ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du cinq septembre deux mille douze. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par Me Foussard, avocat aux Conseils pour la société Elsie Restauration L'arrêt infirmatif attaqué encourt la censure ; EN CE Qu'il a dit que le contrat du 27 novembre 2000, ses avenants et l'exploitation des lieux par la société ELSIE Restauration, ne caractérisaient pas un bail commercial et a, en conséquence, débouté la société ELSIE Restauration de l'ensemble de ses prétentions ; AUX MOTIFS QUE «l'article 784 du code de procédure civile, ''l'ordonnance de clôture ne peut être révoquée que s'il se révèle une cause grave depuis qu'elle a été rendue" ; qu'en l'état de la procédure, il n'y a pas lieu de révoquer 1 'ordonnance de clôture ; qu'aux termes de l'article L 145-1 du code de commerce, le statut des baux commerciaux s'applique "aux baux des immeubles ou locaux dans lesquels un fonds est exploité, que ce fonds appartienne, soit à un commerçant ou à un industriel immatriculé au registre du commerce et des sociétés, soit à un chef d'une entreprise immatriculée au répertoire des métiers, accomplissant ou non des actes de commerce" ; que selon le "contrat de restauration", le Splendid a confié à la SARL Elsie restauration, dans le cadre d'une concession de gestion, la mission de fournir les prestations en vue de la restauration des clients de 1 'hôtel Splendid, du personnel et des visiteurs, et de l'exploitation de salons dans son établissement ; qu'afin de déterminer si le contrat en cause peut être qualifié ou non de bail commercial, il convient de rappeler les différentes obligations des parties ; que la SARL Elsie restauration fournit ses prestations à ses risques et périls, en pleine indépendance; qu'elle est chargée de la vente ou .fourniture de boissons et denrées alimentaires dans l'enceinte de l'établissement et de "la fabrication et la distribution des prestations réalisées par le restaurant "chez Hugo ", sa terrasse et son bar attenant, par le restaurant "le transat" et son bar du 8""" étage, par le roomservice @es petits-déjeuners et les repas des clients de l'hôtel), dans les quatre salles de réunions-séminaires situées au rez-de-chaussée de l'hôtel, dans la salle réservée aux petits déjeuners située au 8" étage" ; que le contrat précise que la SARL Elsie restauration assure la prise de commande des prestations, ''le service des repas selon les horaires définis dans l'ensemble des locaux commerciaux de l'hôtel", le débarrassage des prestations -hors des chambres, qui sont débarrassées par le personnel du Splendid - "le nappage client, tous services en coton': le nettoyage et les prestations d'entretien de propreté de tous les locaux, matériels et mobilier utilisés pour ces prestations ; que le "Splendid conserve la maîtrise du planning d'occupation des salons, la commercialisation par la SARL Elsie restauration sera réalisée en harmonie avec l'hôtel qui conservera la gratuité pour les séminaires résidentiels et pour ses besoins internes" ; que les horaires des prestations de restauration sont fixées dans le contrat, l'accord préalable du Splendid étant nécessaire au-delà de l'heure contractuelle de 24 heures; que la responsabilité de la SARL Elsie restauration est rappelée pour l'organisation des mariages, banquets ou soirées à thème; que l'accord des parties est également exigé pour la fermeture des restaurants, une continuité des prestations devant être assurée ; que la SARL Elsie restauration s'engage à faire signer aux clients de l'hôtel les justificatifs des dépenses et de les transmettre au Splendid, qui garde une commission, afin que celui-ci puisse les facturer rapidement, faute de quoi, les dépenses resteraient à la charge de la SARL Elsie restauration ; qu'une page du contrat est relative à la composition très précise des petits déjeuners fixée par 1 'hôtel ; qu'ainsi, par exemple, le poids du beurre servi est stipulé ; que ''le Splendid fera son affaire personnelle du strict respect des obligations incombant en vertu des dispositions légales ou réglementaires aux propriétaires des locaux en matière d'hygiène et de sécurité concernant notamment les locaux, matériel et mobilier utilisés par les salariés de la SARL Elsie restauration à l'exception de leur nettoyage et entretien usuel" ; que "pendant la période d'essai d'un nouvel employé le Splendid peut demander à la SARL Elsie restauration sur observations justijiées, de ne pas le garder dans son personnel permanent employé sur place" ; qu'après "la période d'essai, le Splendid peut demander à la SARL Elsie restauration, sur observations justzfiées et en cas de faute professionnelle caractérisée, de ne pas garder à son service le salarié fautif ; qu'ainsi, si la SARL Elsie restauration décide seule du sort de son salarié dans son effectif 1 'hôtel a un véritable droit de contrôle sur les employés du site, étant précisé que "le Splendid se porte fort de faire reprendre, par le successeur de la SARL Elsie restauration, l'ensemble du personnel aux conditions en vigueur à la date de la reprise1 et en l'absence de successeur, s'engage à reprendre le personnel à son propre service ; que "la SARL Elsie restauration contracte, achète en son nom et pour son compte et stocke dans les locaux affectés au fonctionnement du restaurant par le Splendid" toutes les denrées, boissons, linge et matériels nécessaires ; que le Splendid affecte différents locaux, agencements et matériels au service de restauration et prend en charge de nombreuses prestations relatives aux fluides, électricité, nettoyages, paiement des taxes et assurances et de manière générale "toutes opérations présentes ou futures, relatives au fonctionnement de la cuisine, qui ne sont pas aux termes des présentes, à la charge de la SARL Elsie restauration" ; que par ailleurs, "le Splendid effectuera dans les meilleurs délais, toutes prestations d'entretien et de réparations, quelles qu'en soient la nature et l'importance se rapportant aux locaux, agencements matériel et mobilier affectés au fonctiollil ement du sewice restauration, et plus particulièrement tous travaux relatifs à la mise en conformité avec les directives administratives en matière d'hygiène et de sécurité, des locaux et matériels mis à la disposition de la SARL Elsie restauration" ; que ''le Splendid renouvellera dans les meilleurs délais, les matériels et mobiliers dont l'état ne permet plus d'assurer les prestations de restauration dans des conditions normales sous réserve de leur entretien correct par le personnel de la SARL Elsie restauration" ; que "les matériels et équipements défaillants de plus de cinq ans seront remplacés aux seuls fiais du Splendid par du matériel aux performances équivalentes" ; que" les matériels défaillants de moins de cinq ans seront achetés par la SARL Elsie restauration, le Splendid s'engageant à les reprendre à leur valeur vénale le jour de la cessation du contrat le liant à la SARL Elsie restauration pour quelque cause que ce soit" ; que le propriétaire de l'hôtel, titulaire de la licence IV, loue celle-ci, pour les besoins du contrat, à la SARL Elsie restauration moyennant un franc par an ; que "le Splendid garantit à la SARL Elsie restauration l'utilisation paisible et continue des locaux, agencements, matériel et mobilier dont la SARL Elsie restauration usera en bon père de famille" et s'engage à dédommager la SARL "des pertes, charges et dommages dûment justifiées que la SARL Elsie restauration auvait subis à ce titre, et notamment de toutes charge salariales que la SARL Elsie restauration aurait supportées ''en cas d'événements l'empêchant d'effectuer ses prestations dans des conditions normales et en toute sécurité, occasionnés par une faute du Splendid ; qu' ''en cas de défaillance du personnel de la SARL Elsie restauration, le Splendid pourra prendre les prestations en charge ou faire assurer les prestations en urgence aux frais de Elsie restauration",. que "la SARL Elsie restauration va seule responsable du respect de la législation en matière d'hygiène pour les achats, l'utilisation et le stockage" ; que les personnes pouvant accéder à la zone technique de stockage, lavage, confection et distribution des repas sont définies et comprennent notamment les représentants du Splendid dûment et préalablement habilités à cet effet et les fournisseur du Splendid ;que des clés de la chambre froide sont remises à la réception de l'hôtel entre 23 heures et 6 heures 30 ; qu'une réunion de coordination mensuelle avec le Splendid sera organisée à l'initiative de la SARL Elsie restauration" ; que les parties "s'informeront des actions commerciales envisagées et engagées et de leurs résultats" ; que ''des actions de commercialisations communes pourront être mise en place avec accord préalable" ; que "le Splendid s'engage à faire participer son personnel aux efforts de commercialisation interne de la SARL Elsie restauration" ; que le contrat détermine le prix du repas du personnel et du petit déjeuner ; que "la SARL Elsie restauration aura en charge la promotion interne en direction des clients de l'hôtel" ; qu'elle "mettra en oeuvre une signalisation et une commercialisation afin de dynamise7 l'offre vis-à-vis de la clientèle extérieure" ; que "la SARL Elsie restauration ne pourra changer le nom des points de vente sans l'accord écrit du Splendid, qui pourra continuer à utiliser les brochures existantes jusqu'à épuisement des stoch" ; que le loyer mensuel était fixé à 10 000 fiancs TTC révisable chaque année, à compter du le 1er décembve 2000 ; que le contrat était conclu pour une durée de trois ans, renouvelable à l'issue par tacite reconduction ; que la SARL Elsie restauration a repris l'activité et le personnel de son prédécesseur dans les lieux, qui exploitait déjà les différents points de restauration ; qu'elle ne peut donc prétendre avoir créé un fonds de commerce de restauration au sein de l'hôtel Splendid ; que le contrat en cause ne ressemble en bien à un bail commercial eu égard à l'ingérence étroite de l'hôtel dans le contrôle des services de la SARL Elsie restauration ; que si cette société a effectivement la seule responsabilité des .fournitures, du choix des menus et de l'entretien courant par l'intermédiaire de son propre personnel, ces tâches sont celles d'un chef de cuisine dans l'organisation de son service; que l'autonomie de gestion revendiquée par la SARL Elsie restauration est ainsi insuffisante pour caractériser l'existence d'un véritable bail commercial, au regard du contvôle des horaires et des périodes de fermeture par l'hôtel, des exigences de celui-ci dans les différentes missions, de la dépendance des locaux affectés au sein de I'hôtel ; que si le contrat exclut toute concurrence aux services de la SARL Elsie restauration, il ne donne pas à celle-ci la jouissance exclusive des lieux dédiés à la restauration et aux salles que les courriels versés montrent les liens étroits entre I'hôtel et la SARL Elsie restauration; qu'ainsi, le directeur de la société SHIN s'étonne de I'absence de gigot au menu de Pâques, tandis que les plaintes des clients sont répercutées auprès de la SARL Elsie restauration ; que les contraintes auxquelles est soumises la SARL Elsie restauration par le contrat du 27 novembre 2000 et sa dépendance sont incompatibles avec le libre exercice de son activité ; que s'agissant de l'existence d'une clientèle propre de la SARL Elsie restauration, l'expert judiciaire, dans son pré-rapport déposé en octobre 2010, considérait que "le boulevard Victor Hugo n'est pas réputé pour son achalandage, notamment pour la restauration" ; que le tableau de synthèse du chiffre d'affaires de la SARL Elsie restauration pour la période du 1er décembre 2000 jusqu'au 31 décembre 2008 montre que le chiffre d'affaires avec le Splendid représente en moyenne 63,07 % et est prépondérante durant toutes les années d'application du contrat ; qu'en conséquence, le jugement sera infirmé en I'absence de bail commercial ; que l'intimée sera donc déboutée de ses prétentions» (arrêt, p. 5-8) ; ALORS QUE, premièrement, le statut des baux commerciaux s'applique aux baux de locaux stables et permanents dans lesquels est exploité un fonds de commerce ; que ce fonds est caractérisé par l'existence d'une clientèle propre au commerçant ; qu'il est à cet égard indifférent que la clientèle propre soit prépondérante par rapport à celle qui résulte du fait que le commerçant exerce son activité dans l'enceinte d'un autre établissement ; qu'en excluant au cas d'espèce, l'application du statut des baux commerciaux au profit de la société ELSTE au motif que sa clientèle propre n'était pas prépondérante par rapport à celle dont elle bénéficiait en raison de l'intégration de son commerce au sein de l'hôtel Le Splendid (arrêt, p. 8, $ 3) la cour d'appel a violé l'article L. 145-1 du code de commerce ; ALORS QUE, deuxièmement, le statut des baux commerciaux s'applique aux baux de locaux stables et permanents dans lesquels est exploité un fonds de commerce ; que ce fonds est caractérisé par l'existence d'une clientèle propre au commerçant ; qu'à supposer que l'arrêt ait exclu l'existence de toute clientèle propre au profit de la société ELSIE, après avoir pourtant constaté que le chiffre d'affaires que cette société réalisait grâce à l'intégration du restaurant qu'elle exploitait au sein de l'hôtel Le Splendid représentait en moyenne 63'07 % (arrêt, p. 8, $ 3), ce dont il résultait que l'exposante avait constitué une clientèle propre qui représentait plus de 36 % de son chiffre d'affaires, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et, partant, a violé l'article L. 145-1 du code de commerce ; ALORS QUE, troisièmement, le statut des baux commerciaux s'applique aux baux de locaux stables et permanents dans lesquels est exploité un fonds de commerce ; que ce fonds est caractérisé par l'existence d'une clientèle propre au commerçant ; qu'à supposer que l'arrêt ait exclu l'existence de toute clientèle propre au profit de la société ELSIE, après avoir pourtant constaté que le chiffre d'affaires que cette société faisait grâce à l'intégration du restaurant qu'elle exploitait au sein de l'hôtel Le Splendid représentait en moyenne 63'07 % (arrêt, p. 8, § 3), et en ne se prononçant pas sur les éléments mis en avant par la société ELSIE tendant à démontrer l'existence d'une clientèle propre et tirés du fait, d'une part, qu'en vertu du contrat la liant à la société SHIN, elle avait l'obligation de développer une clientèle extérieure à l'hôtel (conclusions du 17 novembre 2010, p. 8, avant dernier et dernier $, et p. 9, § 1 à 4), d'autre part, qu'après avoir écarté la société ELSIE, la société SHIN avait organisé la publicité, au-delà de la seule clientèle de l'hôtel, autour du changement de localisation du restaurant «chez Hugo» (conclusions du 17 novembre 2010, p. 9, avant-dernier et dernier J) et enfin, que ce restaurant était accessible à la clientèle directement à partir du boulevard Victor Hugo sans devoir pénétrer dans l'hôtel (conclusions du 17 novembre 201 0, p. 9, § 1) la cour d'ainpel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 145-1 du code de commerce ; ALORS QUE, quatrièmement, en énonçant qu'au regard de la convention passée avec la société SHIN, la société ELSIE bénéficiait d'une autonomie de gestion équivalente à celle «d'un chef de cuisine dans I'organisation de son service», insuffisante pour caractériser l'existence d'un bail commercial (arrêt, p. 7, antépénultième J), après avoir pourtant constaté qu'en vertu de ce contrat, la société ELSIE "fournissait ses prestations à ses risques et périls, en pleine indépendance» (arrêt, p. 5 avant-dernier), la cour d'appel a méconnu la force obligatoire de ce contrat et, partant, a violé l'article 1134 du code civil ; ALORS QUE, cinquièmement, le statut des baux commerciaux est applicable à tout local stable et permanent, disposant d'une clientèle personnelle et régulière et jouissant d'une autonomie de gestion ; qu'en jugeant que l'autonomie de gestion revendiquée par la société ELSIE autonomie de gestion équivalente à celle «d'un chef de cuisine dans I'organisation de son service», insuffisante pour caractériser l'existence d'un bail commercial (arrêt, p. 7 paragraphe 1), après avoir pourtant constaté qu'il résultait du contrat litigieux, entre autres, que la société ELSIE fournissait «ses prestations à ses risques et périls, en pleine indépendance) (arrêt, p. 5, avant-dernier paragraphe), qu'en cas de défaillance de son personnel, le Splendid pourrait prendre les prestations en charge ou les faire assurer par un tiers aux frais de la société ELSIE (arrêt, p. 7, § 2), ce qui démontrait l'indépendance dont jouissait la société ELSIE dans l'exécution de ses prestations justifiant l'application du régime des baux commerciaux, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et, partant, a violé l'article L. 145-1 du code de commerce ; ALORS QUE, sixièmement, le statut des baux commerciaux est applicable à tout local stable et permanent, disposant d'une clientèle personnelle et régulière et jouissant d'une autonomie de gestion ; qu'en jugeant que l'autonomie de gestion revendiquée par la société ELSIE était insuffisante pour caractériser l'existence d'un véritable bail commercial aux motifs que « si cette société avait effectivement la seule responsabilité des fournitures, du choix des menus et de 1 'entretien courant par l'intermédiaire de son propre personnel, ces tâches étaient celles d'un chef de cuisine dans I'organisation de son service» (arrêt, p. 7, antépénultième $), après avoir pourtant constaté, entre autres, que cette société fournissait «ses prestations à ses risques et périls, en pleine indépendance) (arrêt, p. 5, avant-dernier $), que sa responsabilité était engagée pour «I'organisation des mariages, banquets ou soirées à thème» (arrêt, p. 6, $ l), qu'elle disposait de son propre personnel (arrêt, p. 7, antépénultième $) et décidait seule du sort de ses salariés (arrêt, p. 6, $ 5) qu'elle achetait « en son nom et pour son compte les denrées, les boissons, le linge et le matériel nécessaires» (arrêt, p. 6, antépénultième $), qu'en cas de défaillance de sa part, Le Splendid pouvait prendre les prestations en charge ou les faire assurer par un tiers aux frais de la société ELSIE (arrêt, p. 7, $ 2), qu'elle était seule responsable du respect de la législation en matière d'hygiène pour les achats, l'utilisation et le stockage des denrées (arrêt, p. 7, $ 3) qu'à l'exception des petits-déjeuners, elle déterminait seule le prix des repas des clients (arrêt, p. 7, $ 5), et qu'elle menait des actions de promotion vis-à-vis de la clientèle extérieure (arrêt, p. 7, $ 5)' autant d'éléments démontrant l'existence d'une autonomie de gestion au profit de la société ELSIE de nature à justifier l'application du régime des baux commerciaux, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et, partant, a violé l'article L. 145-1 du code de commerce ; ALORS QUE, septièmement, le statut des baux commerciaux est applicable à tout local stable et permanent, disposant d'une clientèle personnelle et régulière et jouissant d'une autonomie de gestion ; que la société ELSIE faisait aussi valoir qu'en vertu du contrat passé avec la société SHIN, elle tenait sa propre comptabilité puisqu'elle procédait directement aux encaissements de ses clients et dressait ses propres factures (conclusions du 17 novembre 2010, p. Il, trois derniers $ et p. 12. $ 1)' et était locataire de la licence IV et des lieux dans lesquels elle exploitait le restaurant «chez Hugo» (conclusions du 17 novembre 2010, p. 13, $ 5) ; qu'en jugeant que la société ELSIE ne disposait pas d'une gestion autonome de nature à justifier l'application du statut des baux commerciaux sans se prononcer sur ces éléments, la cour d'appel a privé sa décision de base légale, au regard de l'article L. 145-1 du code de commerce ; ALORS QUE, huitièmement, eu égard à l'autonomie dont bénéficiait la société ELSIE dans l'exploitation de son activité de restauration, les contraintes qui lui étaient imposées par la société SHIN, et que relèvent les juges du second degré (arrêt, p. 8, $ 2) étaient insusceptibles de justifier le refus de la cour d'appel d'appliquer le régime des baux commerciaux, de sorte que l'arrêt attaqué a été rendu en violation de l'article L. 145-1 du code de commerce.
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