LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rennes, 16 novembre 2010), qu'après le divorce de M. X... et de Mme Y..., des difficultés sont nées pour la liquidation et le partage de leur communauté ; que Mme Y... a notamment soutenu que le fonds de commerce de transport de marchandises et " paletiers ", créé au cours du mariage et exploité par le mari après leur séparation, constituait l'accessoire du fonds de taxi et de petite messagerie lui appartenant en propre ; Sur le premier moyen, pris en ses quatre branches, ci-après annexé : Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt de dire que le fonds de commerce de transport de marchandises et paletiers constitue un bien commun ; Attendu, d'une part, que les juges du fond ont souverainement estimé, d'abord, que l'activité de transport de marchandises, créée par l'épouse avec l'aide de son conjoint au cours du mariage, ayant nécessité l'acquisition de véhicules poids lourds et la création d'espaces de garages et d'entrepôts destinés au stockage des marchandises, était nouvelle et sans aucun lien avec les activités de taxi et de distribution de courriers exercées par l'épouse avant le mariage et admis que, distincte, elle n'avait pas été incorporée au fonds initial et, ensuite, que le fait d'avoir pour client principal les sociétés du groupe Yves Rocher ne pouvait, compte tenu de la spécificité du tissu industriel et commercial local, constituer un critère de nature à établir que les activités dont ces sociétés étaient les clientes avaient des liens suffisamment étroits pour faire de l'une l'accessoire de l'autre ; que, de ces appréciations, qui échappent au contrôle de la Cour de cassation, la cour d'appel a souverainement déduit que le fonds de commerce de transport de marchandises ne constituait pas l'accessoire du bien propre de l'épouse au sens de l'article 1406 du code civil ; Attendu, d'autre part, que les trois premières branches du moyen ayant été rejetées, la quatrième, qui invoque la cassation par voie de conséquence, est sans portée ; D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ; Sur les deuxième, troisième et quatrième moyens, pris en leurs diverses branches, ci-après annexés : Attendu que ces moyens ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne Mme Y... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande présentée par Mme Y... ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze mars deux mille douze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Laugier et Caston, avocat aux Conseils pour Mme Bernard divorcée X... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le fonds de commerce de transport de marchandises et paletiers constituait un bien commun ; AUX MOTIFS QU'il n'est pas contesté que le fonds de commerce de taxi constitue un bien propre de Madame Y... ; qu'il est également admis par les parties que les fonds de commerce d'ambulance, de lavage de véhicules et de pompes funèbres constituent des biens communs ; qu'en revanche, les anciens époux s'opposent sur la nature du fonds de transport de marchandises et de paletiers, Madame Y... soutenant qu'il lui appartient en propre, Monsieur X... prétendant, pour sa part, qu'il s'agit d'un bien commun ; que Madame Y..., qui est titulaire du permis de conduire les poids lourds depuis l'année 1972, fait valoir qu'elle a créé avant son mariage une activité de transport de marchandises à la faveur d'un contrat conclu le 20 mai 1978 avec l'administration des postes et télécommunications pour le transport journalier du courrier ; qu'elle considère que cette activité de « petite messagerie », accessoire à l'activité de taxi qu'elle avait créée, est ellemême un bien propre et que la messagerie relève du transport routier de marchandises ; qu'elle précise qu'elle avait pour client principal, outre la POSTE et la mairie de LA GACILLY, le groupe YVES ROCHER et qu'en conséquence le fonds de commerce de transport de marchandises qu'elle a géré après son mariage et dont M. X... a ensuite poursuivi l'exploitation avec la même clientèle constitue un bien lui appartenant en propre, aucune distinction n'étant à faire entre l'activité de transport de marchandises de moins de 3, 5 tonnes et celle de tonnages supérieurs à 3, 5 tonnes ; qu'elle ajoute, enfin, que M. X... a déclaré au greffe du Tribunal de commerce de VANNES, le 13 juillet 1995, comme « reprises au conjoint » les activités « pompes funèbres, transport routier de marchandises, location de véhicules pour le transport routier de marchandises, stockage » ; qu'elle estime dans ces conditions que le fonds de commerce de transport de marchandises n'a pas été créé pendant le mariage ni après la séparation du couple le 12 juillet 1995, qu'il est incontestablement un bien propre et que l'activité de paletiers qui a été développée le 26 novembre 1991 comme accessoire de l'activité de transport de marchandises est également un bien propre, les activités de stockage et de transport étant étroitement liées ; que M. X..., qui soutient que le fonds de commerce de transport de marchandises est un bien commun, fait observer qu'en 1977 et 1978 Madame Y... ne disposait que d'un simple véhicule PEUGEOT 504 dont il était d'ailleurs propriétaire et que les contrats qu'elle a pu conclure dans le cadre de son activité de taxi ne sauraient démontrer l'existence d'une activité de transport ; qu'il fait valoir, par ailleurs, qu'il a développé une activité de transport de marchandises supérieures à 3, 5 tonnes à compter de l'année 1997, que Madame Y... a d'ailleurs admis que le fonds figurant sur les comptes de l'entreprise de transport constituaient des « fonds de communauté » et que l'activité de stockage a été développée dans le cadre de la société TRANSPORTS JC X... créée le 1er juillet 1998 ; qu'au vu des pièces déposées et des explications des parties, la Cour émet les considérations suivantes : l'activité de taxi que Mme Y... a créée avant son mariage concerne le transport de personnes et est dès lors distincte de celle de transport de marchandises, ces deux activités n'ayant pas de clientèle commune ; qu'il n'apparaît pas possible, dans ces conditions, de retenir que le fonds de commerce de transport de marchandises est un accessoire du fonds de commerce de taxi ; que Mme Y... justifie que le 20 mai 1978, soit également avant son mariage, elle a conclu avec l'administration des postes et télécommunications un contrat de « transport des correspondances adressées aux Etablissements YVES ROCHER entre VANNES et LA GACILLY », service représentant « un parcours journalier de 110 kilomètres » et réalisé à l'aide d'un « véhicule automobile d'une capacité de 2 mètres cubes », ce marché étant conclu pour une durée de 12 mois ; que M. X... a admis, dans certains écrits rédigés en son nom, que l'activité de transport de colis postaux était une activité annexe de celle de taxi ; que la question posée à la Cour est celle de savoir si l'activité de transport de marchandises et paletiers développée par la suite peut être considérée comme se rattachant à l'activité de « petite messagerie » et constituer un accessoire au sens de l'article 1406 du code civil qui énonce que « forment des propres, sauf récompense s'il y a lieu, les biens acquis à titre d'accessoire d'un bien propre ainsi que les valeurs nouvelles et autres accroissements se rattachant à des valeurs mobilières propres » ; que des pièces du dossier ressortent les éléments suivants : un extrait du registre du commerce produit aux débats fait mention de ce que Mme Y... est le chef d'une entreprise dont l'activité est « pompes funèbres, transport routier de marchandises, ambulance, taxi », immatriculée le 12 août 1985, soit sept ans après le mariage, son époux étant collaborateur ; qu'au lendemain de la séparation du couple, le 13 juillet 1995, M. X... s'est immatriculé au registre du commerce en qualité d'exploitant personnel ; qu'il y est mentionné : origine du fonds « reprise au conjoint », activité « pompes funèbres, transport routier de marchandises, location de véhicules pour le transport routier de marchandises, stockage » ; que Mme Y... a, dès lors, continué, après le mariage et jusqu'à la séparation du couple son activité de taxi, a développé, avec l'aide de son époux, conjoint collaborateur, des activités de pompes funèbres, d'ambulance et de transport de marchandises et, après la séparation du couple, M. X... a poursuivi l'exploitation des fonds de pompes funèbres et transport de marchandises et stockage, étant rappelé que l'appelante ne méconnaît pas que le fonds de commerce de pompes funèbres et d'ambulance sont des biens communs ; que les dotations de l'exercice clos au 31 juillet 1995, date de séparation du couple, font mention de ce qu'un transpalette a été acheté le 26 novembre 1991 et un chariot élévateur le 7 mars 1995, que plusieurs véhicules de taxi sont utilisés, que deux camions MERCEDES ont été acquis en 1993 et 1994 et qu'un hayon hydraulique a été posé sur un camion en 1994, soit avant la reprise par Monsieur X... des activités de pompes funèbres et de transport de marchandises ; que par ailleurs, le premier véhicule de 19 mètres cubes, soit d'une capacité supérieure à 3, 5 tonnes, a été acquis par Monsieur X... le 26 novembre 1997, quelques mois avant la création de la Société TRANSPORTS JEAN-CLAUDE X... ; qu'un état des factures, non soldées au 13 juillet 1995, fait apparaître que les Etablissements YVES ROCHER étaient le principal (80 à 90 % selon les documents produits) et non plus le seul client des transports X... ; qu'il doit être encore souligné que Monsieur X... a obtenu le 5 mai 1997, avant la création de la société, une attestation de capacité à l'exercice de la profession de transporteur public routier de marchandises et de loueur de véhicules industriels, ce qui lui a permis d'exercer une activité de transport de marchandises de plus de 3, 5 tonnes ; que cette attestation est délivrée notamment sur justification d'une expérience professionnelle d'au moins cinq ans dans la direction d'une entreprise de transport routier ; que la Cour considère que l'activité de transport de marchandises créée par Mme Y..., avec l'aide de son époux, conjoint collaborateur, est une activité différente de celle de transport de courriers ou de petite messagerie, dont elle n'est pas l'accessoire, dès lors que la nouvelle activité a nécessité l'acquisition de plusieurs véhicules poids lourds et la création et construction d'espaces de garages et d'entrepôts destinés au stockage des marchandises, cette activité n'ayant aucun lien avec la distribution de courriers effectuée à l'aide d'un véhicule de tourisme ou d'un véhicule utilitaire de petite capacité ; que par ailleurs, si la clientèle des deux activités taxi et distribution de courrier, et transport de marchandises est constituée essentiellement par les sociétés dépendant du groupe YVES ROCHER, ce qui conduit Madame Y... à considérer qu'il n'y a pas naissance d'un nouveau fonds de commerce puisque la nouvelle activité s'adresse à la même clientèle, il convient d'observer que les activités commerciales développées à LA GACILLY sont tributaires de la société YVES ROCHER et de ses filiales qui constituent l'essentiel du tissu industriel et commercial de cette commune et de ses environs et que le fait d'avoir pour client principal les sociétés du groupe YVES ROCHER ne peut, compte tenu de cette spécificité, être un critère de nature à établir que deux activités dont ces sociétés sont les clients ont des liens suffisamment étroits pour faire de l'une l'accessoire de l'autre ; que c'est dès lors à bon droit que le tribunal a déclaré commun le fonds de commerce de transport de marchandises créé après le mariage (arrêt, p. 4 à 6) ; 1°/ ALORS QUE forment des propres les biens acquis à titre d'accessoires d'un bien propre ; qu'il en est ainsi d'un fonds de commerce acquis pendant le mariage et incorporé à un autre fonds propre à l'époux acquéreur, le tout formant un ensemble économique ; qu'en retenant, pour décider que le fonds de commerce de transport de marchandises n'était pas un accessoire du fonds de taxi, que les deux activités étaient distinctes et n'avaient pas de clientèle commune, sans rechercher si le fonds de commerce de transport de marchandises était incorporé à celui de taxi et si les deux biens formaient un ensemble économique, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1406 du code civil ; 2°/ ALORS QU'en retenant également, pour décider que le fonds de commerce de transport de marchandises n'était pas un accessoire du fonds de petite messagerie, que les deux activités étaient distinctes et que la nouvelle activité avait nécessité l'acquisition de plusieurs véhicules poids lourds et la création d'entrepôts, sans rechercher si les deux fonds de commerce étaient incorporés l'un à l'autre et formaient un tout économique, la cour d'appel a encore privé sa décision de base légale au regard de l'article 1406 du code civil ; 3°/ ALORS QUE forment des propres les biens acquis à titre d'accessoires d'un bien propre ; qu'il en est ainsi lorsque les deux fonds de commerce disposent d'une clientèle identique ; qu'en décidant que le fonds de transport de marchandises n'était pas l'accessoire du fonds de taxi et de distribution de courrier, après avoir néanmoins constaté que la clientèle des deux fonds de commerce était identique et était constituée des sociétés dépendant du groupe YVES ROCHER, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 1406 du code civil ; et AUX MOTIFS QUE s'agissant de l'activité de paletiers, dont M. X... soutient qu'elle est un bien qui lui est propre, il convient de souligner qu'elle existait au moment de la séparation du couple puisqu'il résulte d'un constat d'huissier établi le 12 juillet 1995 que l'attribution de l'activité de paletiers n'était pas revendiquée par Madame Y... ; que dans un compte de résultat du 13 juillet au 31 décembre 1995, il est fait mention de " Transports marchand. Stockage de palettes » pour un montant total de 426 492 F, sans distinction entre les activités de transports et de stockage ; que l'activité de stockage est inscrite en comptabilité aux mois d'août et septembre 1995 et s'est développée à compter du mois d'octobre 1995 où elle représentait un chiffre d'affaires de 5 698 F, soit trois ans avant la création de la société TRANSPORTS JEAN-CLAUDE X... ; que cette activité de stockage et paletiers est une conséquence étroitement liée à celle de transport de marchandises, dès lors que ces marchandises font l'objet d'un stockage avant d'être livrées, et doit être considérée comme un complément de l'activité de transports dont elle emprunte la nature ; qu'elle constitue, en conséquence, un bien commun (arrêt, p. 6 et 7) ; 4°/ ALORS QUE la cassation qui sera prononcée du chef de l'arrêt pour ce qui est du fonds au titre de l'activité de transport de marchandises, entraînera celle de l'arrêt en ce qui concerne l'activité de paletiers, l'affirmation du caractère propre de la première impliquant une pareille qualification pour ce qui est de la seconde, et ce par voie de conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit n'y avoir lieu de prendre en considération la valeur du contrat de crédit-bail immobilier ; AUX MOTIFS QUE la société TRANSPORTS JEANCLAUDE X... a conclu avec la société BATIROC, le 18 juin 2002, un contrat de crédit-bail immobilier dont la levée de l'option d'achat est fixée en 2014 portant sur un immeuble sis à LA CHAPELLE GACELINE, qui n'est pas compris dans l'inventaire des biens immobiliers à partager entre les anciens époux ; que Mme Y... soutient que ce crédit-bail assorti d'une promesse unilatérale de vente du crédit bailleur, la Société BATIROC, et d'une option d'achat de l'immeuble offerte au locataire, la société TRANSPORTS JEAN-CLAUDE X..., est un mode de financement des investissements immobiliers et que les droits acquis au titre de ce contrat, en l'occurrence l'option d'achat, constituent un élément du fonds de transport de marchandises et paletiers, étant précisé que le crédit-bail figure en comptabilité dans les charges d'exploitation de la société ; qu'ainsi que le souligne M. X..., ce contrat porte sur un bien immobilier qui est présentement la propriété de la société BATIROC et est loué à la société TRANSPORTS JEAN-CLAUDE X..., bien qui est, dès lors, étranger aux rapports entre Monsieur X... et Mme Y... ; que si l'expert judiciaire n'a pas, à juste titre, fait figurer l'immeuble sis à LA CHAPELLE GACELINE dans la liste des biens à partager, il n'aurait pas dû en revanche prendre en considération la valeur du crédit-bail immobilier (arrêt, p. 9) ; 1°/ ALORS QUE le juge qui s'écarte en tout ou partie des conclusions d'un rapport d'expertise doit motiver sa décision notamment lorsque l'une des parties demande audit juge d'entériner les conclusions dudit rapport ; qu'en se bornant à affirmer que l'expert n'aurait pas dû prendre en considération la valeur du crédit-bail immobilier, sans s'en expliquer, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; et AUX MOTIFS QUE Madame Y... soutient que la location du fonds de commerce de transport de marchandises et paletiers concédé par M. X... à la société qu'il a constituée est entachée de nullité car elle n'a pas été effectuée conformément aux dispositions des articles L. 144-3 et L. 121-5 du code de commerce et qu'elle ne lui est pas opposable ; qu'il appartenait toutefois à Madame Y..., si elle contestait la régularité de la location gérance, d'en demander l'annulation à la juridiction compétente en application de l'article L. 121-5 susvisé et ne peut exciper de cette annulation, qui n'a pas été prononcée, devant le juge chargé de statuer sur la liquidation du régime matrimonial (arrêt, p. 9) ; 2°/ ALORS QUE toute juridiction saisie d'une demande de sa compétence connaît, même s'ils exigent l'interprétation d'un contrat, de tous les moyens à l'exception de ceux qui soulèvent une question relevant de la compétence exclusive d'une autre juridiction ; qu'en refusant au surplus de statuer sur le moyen de défense tiré de la nullité du contrat de location gérance du fonds de commerce de transport de marchandises et paletiers dont M. X... était bénéficiaire, quand pourtant ce moyen ne soulevait pas une question relevant de la compétence exclusive d'une autre juridiction, la cour d'appel a violé l'article 49 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR évalué l'indemnité due par M. X... à l'indivision au titre de l'exploitation des activités de pompes funèbres et transport de marchandises à la somme de 400 479  ; AUX MOTIFS QUE, s'agissant des indemnités dues au titre des activités exploitées, M. X... fait observer à juste titre que les activités de la société TRANSPORTS JEAN-CLAUDE X... sont hors de l'indivision et que seules doivent être prises en considération les activités qu'il a exercées à titre personnel ; qu'il doit, dès lors, à l'indivision une indemnité au titre de l'exploitation des activités dont il a eu la jouissance du 12 juillet 1995 au mois de juin 1998, date de la création de la société à laquelle les fonds de commerce ont été donnés en location gérance et, à compter de cette date au titre de son activité de loueur de fonds de commerce ; que selon le tableau dressé par Monsieur LE DONNANT, que le Cabinet PRAXIS a repris, les bénéfices réalisés par l'entreprise individuelle de M. X... (pompes funèbres, transport de marchandises et paletiers) de 1996 à 2009 s'élèvent à 321 588 , soit un résultat net comptable corrigé de 400 479  ; que doit dès lors être retenue la somme de 400 479  (arrêt, p. 13 et 14) ; ALORS QUE toute juridiction saisie d'une demande de sa compétence connaît, même s'ils exigent l'interprétation d'un contrat, de tous les moyens à l'exception de ceux qui soulèvent une question relevant de la compétence exclusive d'une autre juridiction ; qu'en tenant également compte de la location gérance du fonds de commerce de transport de marchandises et paletiers dont Monsieur X... était bénéficiaire, pour ainsi limiter le montant de l'indemnité due par l'intéressé, après avoir refusé de se prononcer sur la validité et, partant, sur l'opposabilité de ce contrat envers Mme Y..., la cour d'appel a violé l'article 49 du code de procédure civile. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR fixé la récompense due par Mme Y... à la communauté au titre de l'exploitation du fonds de commerce de taxi, bien propre, à la somme de 37 045, 11  ; AUX MOTIFS QUE si le fonds de commerce de taxi constitue un bien propre de Madame Y..., ce fonds a été exploité par celle-ci, après le mariage, soit depuis l'année 1978, à l'aide de deniers communs ; que la communauté a droit, dès lors, à récompense pour les biens qu'elle a acquis au profit de ce fonds ; qu'il apparaît que cette récompense peut être fixée à la valeur vénale des biens existant au 12 juillet 1995, soit la somme de 243. 000 F évaluée par un garage automobile ou 37 045, 11  (arrêt, p. 14) ; ALORS QUE la récompense est, en général, égale à la plus faible des deux sommes que représentent la dépense faite et le profit subsistant ; que lorsque des fonds de la communauté ont servi à acquérir ou à améliorer un bien qui se retrouve au jour de la liquidation de la communauté, dans le patrimoine propre de l'un des époux, le profit subsistant, auquel la récompense due à la communauté ne peut être inférieure, doit se déterminer d'après la proportion dans laquelle les fonds empruntés à ladite communauté ont contribué au financement de l'acquisition ou de l'amélioration ; qu'en se bornant à affirmer que la récompense due à la communauté devait être fixée à la valeur vénale des biens existant au 12 juillet 1995, sans rechercher quel était le montant du profit subsistant et précisément dans quelle proportion les fonds empruntés à la communauté avaient contribué au financement des biens acquis au profit du fonds de commerce de taxi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1469 du code civil.
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