LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Donne acte à la société Atelier océan du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la société de La Lande ; Sur le moyen unique : Vu l'article 1134 du code civil ; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Bordeaux, 23 novembre 2010), que la société Promobat, maître de l'ouvrage, a, sous la maîtrise d'oeuvre de la société Cap architecture, confié à la société Atelier océan l'exécution du lot "peinture" dans la construction de villas, de locaux commerciaux et d'un bâtiment à usage d'habitations collectives à Saint-Médard en Jalles ; que la société Atelier océan, reprochant une résiliation de son contrat, contraire aux documents signés le 9 juin 2006 avec le maître de l'ouvrage, et, notamment, à l'article 10 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP), a assigné la société Promobat en indemnisation de son préjudice ; Attendu que pour prononcer la résiliation du contrat aux torts exclusifs de la société Atelier océan et rejeter ses demandes, l'arrêt retient que la procédure du CCAP a été respectée, la mise en place d'une entreprise étant intervenue huit jours après la réception de la mise en demeure du 31 octobre 2007, et que le défaut de réalisation d'un constat d'huissier tel que prévu au CCAP ne peut être retenu à l'encontre de la société Promobat pour invalider la procédure de résiliation ; Qu'en statuant ainsi, alors que l'article 10 du CCAP, fixant la procédure à suivre pour le prononcé de la défaillance de l'entrepreneur, stipule que le maître de l'ouvrage, qui a le choix, dans ce cas, soit de résilier le marché soit d'ordonner l'établissement d'une régie, doit procéder immédiatement à la rédaction d'un procès-verbal dressé par huissier de justice en présence ou non de l'entrepreneur pour constater l'état des ouvrages exécutés, des matériaux approvisionnés, ainsi que de l'inventaire descriptif et quantitatif du matériel de l'entrepreneur, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'infirmant le jugement ayant condamné la société Promobat à payer à la société Atelier océan les sommes de 18 273,07 euros et 2 747,60 euros HT outre les intérêts, il prononce la résiliation du contrat conclu entre la société Atelier océan et la société Promobat aux torts exclusifs de la société Atelier océan et condamne la société Atelier océan à payer à la société Promobat la somme de 65 170,50 euros, l'arrêt rendu le 23 novembre 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux, autrement composée ; Condamne la société Promobat aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Promobat à payer à la société Atelier océan la somme de 2 500 euros ; rejette la demande de la société Promobat ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept mars deux mille douze.MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils pour la société Atelier océan IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement en ce qu'il avait condamné la société PROMOBAT à payer à la société ATELIER OCEAN les sommes de 18.273,07  et 2 ;747,60  outre les intérêts, d'AVOIR prononcé la résiliation du contrat conclu entre la société ATELIER OCEAN et la société PROMOBAT aux torts exclusifs de la société ATELIER OCEAN et d'AVOIR en conséquence condamné la société ATELIER OCEAN à payer à la société PROMOBAT la somme de 65.170,50  ; AUX MOTIFS QUE « les relations entre les parties sont régies par le cahier des clauses administratives particulières signées entre les parties le 9 juin 2006 ; qu'il y était prévu un démarrage des travaux TCE en juin 2006 et une livraison des travaux TCE en juin 2007, le délai contractuel d'exécution commençant à courir à la date d'effet de l'ordre de service général prescrivant le commencement des travaux : que la déclaration d'ouverture de chantier est intervenue le 19/06/2006 ; que l'ordre de service pour le lot peinture a été signé avec la société ATELIER OCEAN le 13 juillet 2006 ; que l'article 11 du CCAP a prévu que les travaux supplémentaires n'auront aucune influence sur le délai contractuel d'exécution des travaux ; que les 7 février et 22 mars 2007, la société ATELIER OCEAN a écrit à la SARL PROMOBAT que les délais ne pourraient être tenus à cause du retard des autres entreprises ; que si ces lettres ont effectivement stigmatisé le retard dans le début du chantier par la société ATELIER OCEAN du fait des autres entreprises travaillant en amont, il n'est pas démontré un lien de causalité avec la fin du chantier et le retard propre à la société ATELIER OCEAN ; que le CCAP a prévu à l'article 6.2 a) l'organisation d'une pré-réception un mois avant la date contractuelle de fin des travaux au cours de laquelle il sera dressé une liste des imperfections et réserves constatées par le maître d'oeuvre ou son représentant ; que cette pré-réception est intervenue le 25 septembre 2007 et qu'à cette occasion, une liste de réserves a été notifiée à la société ATELIER OCEAN par lettre du 28 septembre 2007 indiquant que les réserves devaient être levées pour le 5 octobre 2007 ; que la société ATELIER OCEAN a reconnu dans sa lettre du 05110/2007 certaines réserves de son chef mais a décliné d'autres en les imputant à d'autres corps d'état ; qu'il n'est effectivement pas contesté que la société ATELIER OCEAN n'était pas la seule destinataire de réserves ; qu'une liste de réserves a été adressée le 11 octobre à la société ATELIER OCEAN à lever pour le 19/10/2007 et le 19/10/2007 une réserve a été adressée portant sur les locaux A et C à lever pour le 30/10/2007 ; que l'article 10 du CCAP sur la résiliation a prévu notamment comme motif de résiliation aux torts exclusifs de l'entrepreneur le cas où l'entreprise ne se conformerait pas aux ordres qui lui seront donnés ou s'il n'entretenait pas sur le chantier un effectif de compagnons en rapport avec l'importance des travaux ; qu'il ressort du compte rendu de chantier du 23/10/2007 que p8/11 personne de la société ATELIER OCEAN n'était présent alors que le tableau p2/11 mentionne la case "présent" cochée et son absence ne doit donc pas être retenue ; que les effectifs : 4 personnes, étaient trop faibles pour respecter les engagements : 100% pour la semaine 44 ; que les réserves ne sont pas terminées sur le bâtiment E malgré un renfort d'une personne et que les villas sont loin d'être terminées (extérieur +intérieur) ; que la réception est fixée à la date du 6 novembre 2007 ; que le 31 octobre 2007, la société ADEQUATECH a adressé une mise en demeure à la société ATELIER OCEAN dont les termes sont les suivants : Nous vous mettons en demeure de terminer sous 8 jours l'ensemble de vos travaux concernant l'opération citée ci-dessus (Jardins de FEYDIT à SAINT MEDARD EN JALLES). Nous déplorons aujourd'hui votre défaillance sur de nombreux points : aucune présence en réunion de chantier, l'effectif sur le site est très insuffisant (seulement 4 personnes), nous avons même mis sur place une personne à plein temps pour vous aider à encadrer vos équipes. Lors de la réunion du 10 octobre 2007 qui s'est tenue dans nos bureaux en présence ... à laquelle vous étiez présents, vous vous étiez engagés à terminer l'ensemble de vos prestations pour le 30 octobre 2007 (semaine 44). Nous vous rappelons que suite aux OPR sur le bâtiment E, vous deviez terminer de lever les réserves pour le vendredi 5 octobre 2007 (voir courrier du 28 septembre 2007). Or ce jour, le mercredi 31 octobre 2007, nous constatons votre défaillance et le non respect de vos engagements. Aussi à la demande du maître de l'ouvrage, nous mettons sur place dès aujourd'hui une autre entreprise afin de terminer les travaux de levées des réserves sur le bâtiment E pour pallier votre défaillance. Au vu du faible effectif que vous avez sur place, nous vous demandons de vous consacrer uniquement sur les villas ; que cette lettre correspond à la mise en demeure prévue à ce même article 10 qui prévoit en outre que le maître de l'ouvrage avait donc le choix en cas de défaillance de l'entrepreneur soit de résilier le marché soit ordonner l'établissement d'une régie, et de procéder à la rédaction d'un procès-verbal dressé par huissier de justice en présence ou non de l'entrepreneur, pour constater de l'état des ouvrages exécutés, des matériaux approvisionnés, ainsi que l'inventaire descriptif et quantitatif du matériel de l'entrepreneur ; que cette lettre a été adressée par lettre recommandée avec accusé de réception eu égard à l'accusé de réception signé le 05/11/2007 par la société ATELIER OCEAN ; que la société ADEQUA TECH, chargé du suivi du chantier dans le cadre de la maîtrise d'oeuvre et donc mandataire du maître de l'ouvrage la société PROMOBAT, était parfaitement habilitée à adresser une telle mise en, demeure à la société ATELIER OCEAN d'autant que le contenu de la lettre ne pouvait prêter à confusion sur le mandant et le tribunal de commerce a considéré à tort que la société ADEQUA TECH n'avait pas qualité à adresser une telle lettre de mise en demeure et que la lettre n'avait pas été adressée en recommandé avec accusé de réception ; que le maître de l'ouvrage n'a mis en place une autre entreprise que pour le bâtiment E et que la société ATELIER OCEAN ne peut donc prétendre que le contrat était résilié dès cette date par le maître de l'ouvrage puisque la société ATELIER OCEAN devait continuer à intervenir sur les 20 villas ; que c'est effectivement dans sa lettre du 9 novembre 2007, reçue le 10 novembre 2007, que la société ADEQUATECH va intituler l'objet : rupture du contrat, qu'elle va décider en accord avec le maître de l'ouvrage de mettre en place une autre entreprise pour terminer l'ensemble des travaux sur l'opération ; que le 13 novembre 2007, la société ATELIER OCEAN a fait constater par huissier que la société BATIBAT procédait aux travaux de peinture dans le bâtiment d'habitations collectives et qu'elle n'avait plus accès aux clés des villas ; que la procédure du CCAP a donc été respectée, la mise en place d'une entreprise étant intervenue plus de huit jours après la mise en demeure du 31/10/2007 et juste huit jours à compter de sa réception ; que la réalisation d'un constat d'huissier à la demande du maître de l'ouvrage n'a pas été effectuée ; que la société PROMOBAT ne peut s'abriter derrière celui réalisé à la demande de la société ATELIER OCEAN le 31/10/2007 qui n'a pas le même objet et qui n'est pas intervenu après la rupture du contrat; que néanmoins la Cour ne dispose pas d'éléments suffisants sur les événements postérieurs au 13/11/2007 puisqu'il est fait état par la société PROMO BAT d'une procédure de référé non produite aux présents débats, diligentée par la société ATELIER OCEAN pour voir obtenir la cessation de l'intervention d'une autre entreprise et l'organisation d'une expertise judiciaire, demandes qui auraient été rejetées par une ordonnance du 11 février 2008 ; que le défaut de réalisation d'un constat d'huissier tel que prévu au CCAP ne peut donc être retenu à l'encontre de la société PROMOBAT pour invalider la procédure de résiliation ; que le motif de la résiliation du contrat par la société par l'intermédiaire de la société ADEQUATECH doit être déclaré légitime dès lors que la société ATELIER OCEAN ne s'est pas conformée à la levée des réserves dans les délais qui lui ont été impartis successivement et pour lesquels elle s'était engagée pour le 31/10/2007 et qu'elle n'a pas mis en place les effectifs suffisants en personnel pour satisfaire les besoins et achever le marché ; que sa situation n°8 révèle bien que les 100% ne sont pas atteints dans la réalisation des travaux ; que le constat du 31 octobre 2007 fait certes état de travaux inachevés en matière de plomberie et de nettoyage du chantier mais qu'il est trop imprécis sur les travaux de peinture même (villa n°3 : on ne sait pas si la peinture est réalisée dans le salon ; villa n°5 : murs prêts à être peints, villa n°6 : aucune allusion à la peinture.) ; qu'il convient dans ces conditions d'infirmer le jugement du tribunal de commerce et de déclarer que la résiliation du contrat conclu avec la société PROMOBAT doit être prononcée aux torts exclusifs de la société ATELIER OCEAN ; qu'il est constant que la société PROMOBAT reste devoir la somme de 18.273,67  au titre du solde du marché outre les intérêts au taux légal à compter du 27 mai 2008 ; que cette somme viendra en compensation avec la demande reconventionnelle de la société PROMOBAT comme demandée par cette dernière ; ET QUE la société PROMOBAT revendique le paiement de factures à la société BATIBAT qui est venue remplacer la société ATELIER OCEAN ; qu'elle produit à cet effet, la facture de la société BATIBAT émise à l'ordre de la société PROMOBAT le 30/11/2007 d'un montant de 93.620,49  TTC et portant sur des travaux de reprise dans plus de vingt appartements et quatre villas ; qu'il ressort de l'analyse des réserves relevées lors des opérations de pré-réception notamment sur le bâtiment E et sur les villas que les travaux de reprise étaient nombreux; que la facture de la société BATIBAT doit donc être retenue et doit être remboursée par la société ATELIER OCEAN, défaillante dans sa prestation et à l'origine de la résiliation anticipée du contrat ; que la société PROMOBAT reconnaît devoir les sommes de 18.273,67 TTC et 10.176,32  TTC à la société ATELIER OCEAN ; que celles-ci doivent donc venir en déduction de la somme de 93.620,49  TTC ; que la société ATELIER OCEAN sera donc condamnée au paiement de la somme de 65.170,50  TIC à la société PROMOBAT ; 1°) ALORS QUE l'article 10 du CCAP stipule que « la défaillance de l'entrepreneur ne pourra se prononcer » qu'après une procédure prévoyant une mise en demeure restée sans effet depuis 8 jours, autorisant le maître de l'ouvrage soit à résilier le marché, soit à ordonner l'établissement d'une régie aux frais de l'entrepreneur et qu'« il sera alors procédé immédiatement à la rédaction d'un procès-verbal dressé par huissier de justice en présence ou non de l'entrepreneur, pour constater l'état des ouvrages exécutés, des matériaux approvisionnés, ainsi que l'inventaire descriptif et quantitatif du matériel de l'entrepreneur » ; qu'en jugeant que la procédure du CCAP avait été respectée tout en constatant que la réalisation d'un constat d'huissier n'avait pas été effectuée, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ; 2°) ALORS QU'en toute hypothèse, en relevant qu'elle ne disposait pas «d'éléments suffisants sur les événements postérieurs au 13 novembre 2007 puisqu'il était fait état par la société PROMOBAT maître de l'ouvrage d'une procédure de référé non produite aux débats, diligentée par la société ATELIER OCEAN entrepreneur pour voir obtenir la cessation de l'intervention d'une autre entreprise et l'organisation d'une expertise judiciaire, demandes qui auraient été rejetées par une ordonnance du 11 février 2008 » pour retenir la validité de la procédure de résiliation, la Cour d'appel s'est prononcée par des motifs hypothétiques en violation de l'article 455 du Code de procédure civile.
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