LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que par promesse synallagmatique conclue par l'entremise de la société Alba immobilier, agent immobilier, M. et Mme X... se sont engagés à vendre un immeuble à M. et Mme Y... ; qu'après avoir effectué un dépôt de garantie entre les mains de la SCP notariale A...- B...-Z...- C... chargée de la réitération de la vente pour un montant correspondant à l'indemnité prévue à titre de clause pénale, les acquéreurs, qui avaient prévu de s'acquitter du prix par remploi du produit de la vente d'un bien immobilier ont, en raison des difficultés financières rencontrées, refusé de procéder à la réitération de la vente et exigé la restitution de la somme donnée en garantie, faisant valoir que M. Y..., représenté par son épouse à l'occasion de la conclusion de la promesse, n'avait pas valablement renoncé au bénéfice de la condition suspensive tenant à l'obtention d'un prêt ; que les époux X... ont, alors, engagé une action en responsabilité contre l'agent immobilier et le notaire ; Sur le moyen unique du pourvoi principal de M. et de Mme X..., pris en sa première branche : Vu l'article 16 du code de procédure civile ; Attendu que pour condamner le notaire et l'agent immobilier à réparation, l'arrêt énonce qu'ayant manqué à leur devoir de conseil, les deux professionnels ont fait perdre aux époux X... la chance d'obtenir de M. Y... une renonciation valable au bénéfice des dispositions protectrices du code de la consommation ; Qu'en relevant d'office ce moyen tiré de la perte de chance, sans inviter au préalable les parties à s'en expliquer, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; Et sur le moyen unique du pourvoi incident de la SCP notariale, pris en ses deuxième et troisième branches : Vu l'article 1382 du code civil, ensemble l'article L. 312-17 du code de la consommation ; Attendu que pour condamner le notaire à réparation, l'arrêt retient que l'officier public, qui n'a pas participé à la rédaction de la promesse mais qui a aussitôt reçu le dépôt de garantie, ainsi que le compromis en exécution duquel ce versement a été effectué, n'a pris aucune mesure à cette occasion pour alerter les vendeurs des risques qu'ils encouraient en raison du mode de financement choisi par les acquéreurs sans renonciation de M. Y... au bénéfice des dispositions protectrices du code de la consommation et que cette faute a fait perdre aux époux X... la chance d'obtenir de l'intéressé une renonciation manuscrite laquelle était encore possible postérieurement à la conclusion de la promesse incomplète ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'en application des dispositions d'ordre public du code de la consommation, la mention manuscrite requise lorsque l'opération est déclarée comme n'étant pas financée à l'aide d'un prêt et que l'acquéreur renonce au bénéfice de la condition suspensive prévue par la loi, aurait nécessairement dû figurer dans la promesse ou dans un document séparé référencé par celle-ci, en sorte qu'à la date de son intervention, le notaire ne pouvait plus utilement conseiller les vendeurs, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Alba immobilier et la SCP A...- B...-Z...- C... au paiement de la somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts, l'arrêt rendu le 11 juin 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Poitiers ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Angers ; Condamne la société Alba immobilier aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux mars deux mille douze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyen produit par la SCP Bénabent, avocat aux Conseils pour les époux X..., demandeurs au pourvoi principal IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir limité la condamnation in solidum de la société ALBA IMMOBILIER et de la SCP A... B...Z... C... au paiement aux époux X... de la somme de 5. 000 Euros à titre de dommages et intérêts ; AUX MOTIFS QUE « selon l'article L. 312-17 du Code de la consommation, « lorsque l'acte mentionné à l'article L. 312-15 indique que le prix sera payé sans l'aide d'un ou plusieurs prêts, cet acte doit porter, de la main de l'acquéreur, une mention par laquelle celui-ci reconnaît avoir été informé que s'il recourt néanmoins à un prêt, il ne peut se prévaloir du présent chapitre. En l'absence de l'indication prescrite à l'article L. 312-15 ou si la mention exigée au premier alinéa du présent article manque ou n'est pas de la main de l'acquéreur, et si un prêt est néanmoins demandé, le contrat est considéré comme conclu sous la condition suspensive prévue à l'article L. 312-16 » ; Que si Monsieur Y... a donné à son épouse un mandat général pour signer en son nom le compromis de vente, ce mandat ne contenait aucune indication sur le financement de l'opération au moyen de fonds personnels et sur une éventuelle renonciation à se prévaloir de la condition suspensive d'obtention d'un prêt ; Que faute d'une mention expresse manuscrite émanant de Monsieur Y..., figurant dans le mandat, ou dans le compromis, ou encore dans un document séparé mais s'y référant, celui-ci n'a pu valablement renoncer à la condition suspensive d'obtention d'un prêt ; Que faute d'avoir obtenu un tel prêt, ce dont il justifie, Monsieur Y... était donc fondé à se prévaloir de la condition suspensive pour être déchargé, sans indemnité, de l'engagement d'acheter ; Que c'est donc à juste titre que les époux X... ont, après réflexion, accepté de restituer le dépôt de garantie que les époux Y... avaient versé entre les mains du notaire devant régulariser l'acte, et ont ainsi valablement renoncé à demander l'application de la clause pénale ; Que la restitution du dépôt de garantie ne peut donc leur être reprochée ; Qu'il ne peut davantage leur être reproché de ne pas avoir exercé d'action en justice contre les époux Y... afin d'obtenir le paiement de la clause pénale, cette action étant vouée à l'échec ; Qu'en revanche les époux X... sont fondés à reprocher à l'agent immobilier d'avoir manqué à son devoir de conseil en n'appelant pas leur attention sur les difficultés susceptibles de se produire en cas d'absence de financement de l'opération par des fonds personnels des acquéreurs ; Qu'en outre, l'agent immobilier aurait pu procéder aussitôt à une régularisation du compromis, soit au moyen d'un nouveau mandat émanant de Monsieur Y... et portant la mention exigée par le Code de la consommation, soit au moyen d'un avenant au compromis comportant cette mention manuscrite de renonciation à un prêt, l'intention des époux Y... étant manifestement de se porter acquéreurs de l'immeuble au moyen de fonds personnels, intention qu'ils ont manifestée jusqu'au moment où, constatant que la vente de leur immeuble aux Etats-Unis ne pouvait se réaliser, ils se sont aperçus, à quelques jours de la date limite prévue pour régulariser l'acte authentique, qu'ils ne pouvaient pas financer leur acquisition à Port d'Anvaux, que ce soit sur leurs fonds personnels ou au moyen d'un prêt ; Qu'ainsi, par sa négligence, la société Alba Immobilier a manqué à ses obligations professionnelles et a engagé sa responsabilité ; Que si le notaire chargé de régulariser l'acte n'a pas participé à la rédaction du compromis, il a aussitôt reçu le dépôt de garantie ainsi que le compromis en exécution duquel ce versement était effectué, et dont il a nécessairement pris connaissance ; Que bien que la validité du compromis ne soit pas en cause, il n'a pris aucune initiative pour alerter les vendeurs des risques qu'ils encouraient en cas d'absence de financement de l'acquisition sur les fonds personnels des époux Y..., compte tenu de l'absence de renonciation de Monsieur Y... à se prévaloir des dispositions protectrices du Code de la consommation ; Que contrairement à ce que soutient Maître Z..., la renonciation manuscrite de Monsieur Y... pouvait intervenir postérieurement au compromis, ce qui ne s'est pas produit, aucune initiative en ce sens n'ayant été prise ; Mais que ni l'agence, ni le notaire n'étaient parties au compromis ; Que le préjudice résultant de la faute qu'ils ont commise et que les époux X... ne qualifient pas, ne peut être évalué au montant de la clause pénale dont ces derniers ont été privés, soit 26. 000  ; Qu'il s'agit en réalité de la perte de la chance d'obtenir de Monsieur Y... une renonciation valable à la protection du Code de la consommation, et par voie de conséquence de percevoir le montant prévu au titre de la clause pénale au cas où la vente ne serait pas réitérée ; Que ce préjudice est bien en relation causale directe avec les imprudences ou négligences imputables à l'agence et au notaire ; Que la cour trouve en la cause des éléments suffisants pour l'évaluer à 5. 000  » ; ALORS, D'UNE PART, QUE le juge ne peut fonder sa décision sur les moyens qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; Que dès lors, en relevant d'office, sans inviter au préalable les parties à présenter leurs observations, le moyen selon lequel le préjudice causé aux époux X... par la faute de l'agence immobilière et de l'office notarial s'analyserait en une « perte de chance d'obtenir de Monsieur Y... une renonciation valable », la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE le préjudice à indemniser ne saurait consister en une simple perte de chance lorsque la survenance de l'évènement dont a été privé la victime aurait été certaine sans son empêchement par l'auteur de la faute ; Que la Cour d'appel a, en l'espèce, constaté que l'intention des époux Y... était « manifestement de se porter acquéreurs de l'immeuble au moyen de fonds personnels », ce dont il résultait que si la société ALBA IMMOBILIER n'avait pas manqué à ses obligations professionnelles, Monsieur Y... aurait de manière certaine régulièrement renoncé à la protection du Code de la consommation, comme l'avait fait son épouse à qui il avait confié une procuration ; Qu'en jugeant néanmoins que le préjudice résultant de la faute commise par l'agence ALBA IMMOBILIER consisterait en « une perte de chance d'obtenir de Monsieur Y... une renonciation valable », la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en violation de l'article 1147 du Code civil ; ALORS, EN OUTRE, QUE le préjudice à indemniser ne saurait consister en une simple perte de chance lorsque la survenance de l'évènement dont a été privé la victime aurait été certaine sans son empêchement par l'auteur de la faute ; Que la Cour d'appel a, en l'espèce, constaté que l'intention des époux Y... était « manifestement de se porter acquéreurs de l'immeuble au moyen de fonds personnels », ce dont il résultait que si la SCP A... B...Z... C... n'avait pas manqué à ses obligations professionnelles, Monsieur Y... aurait de manière certaine régulièrement renoncé à la protection du Code de la consommation, comme l'avait fait son épouse à qui il avait confié une procuration ; Qu'en jugeant néanmoins que le préjudice résultant de la faute commise par la SCP A... B...Z... C... consisterait en « une perte de chance d'obtenir de Monsieur Y... une renonciation valable », la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en violation de l'article 1382 du Code civil ; Moyen produit par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils pour la SCP A...- B...-Z...- C..., demanderesse au pourvoi incident IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la SCP A... B...Z... C... à payer aux époux X... la somme de 5. 000  à titre de dommages et intérêts ; AUX MOTIFS QUE « selon l'article L 312-17 du Code de la consommation, « lorsque l'acte mentionné à l'article L 312-15 indique que le prix sera payé sans l'aide d'un ou plusieurs prêts, cet acte doit porter, de la main de l'acquéreur, une mention par laquelle celui-ci reconnaît avoir été informé que s'il recourt néanmoins à un prêt, il ne peut se prévaloir du présent chapitre. En l'absence de l'indication prescrite à l'article L 312-15 ou si la mention exigée au premier alinéa du présent article manque ou n'est pas de la main de l'acquéreur, et si un prêt est néanmoins demandé, le contrat est considéré comme conclu sous la condition suspensive prévue à l'article L 312-16 » ; que faute d'une mention expresse et manuscrite émanant de Monsieur Y..., figurant dans le mandat, ou dans le compromis, ou encore dans un document séparé mais s'y référant, celui-ci n'a pu valablement renoncer à la condition suspensive d'obtention d'un prêt ; que faute d'avoir obtenu un tel prêt, ce dont il justifie, Monsieur Y... était donc fondé à se prévaloir de la condition suspensive pour être déchargé, sans indemnité, de l'engagement d'acheter ; que c'est donc à juste titre que les époux X... ont, après réflexion, accepté de restituer le dépôt de garantie que les époux Y... avaient versé entre les mains du notaire devant régulariser l'acte, et ont ainsi valablement renoncé à demander l'application de la clause pénale, que la restitution du dépôt de garantie ne peut donc leur être reprochée ; qu'il ne peut davantage leur être reproché de ne pas avoir exercé d'action en justice contre les époux Y... afin d'obtenir le paiement de la clause pénale, cette action étant vouée à l'échec ; qu'en revanche les époux X... sont fondés à reprocher à l'agent immobilier d'avoir manqué à son devoir de conseil en n'appelant pas leur attention sur les difficultés susceptibles de se produire en cas d'absence de financement de l'opération par des fonds personnels des acquéreurs ; qu'en outre, l'agent immobilier aurait pu procéder aussitôt à une régularisation du compromis, soit au moyen d'un nouveau mandat émanant de Monsieur Y... et portant la mention exigée par le Code de la consommation, soit au moyen d'un avenant au compromis comportant cette mention manuscrite de renonciation à un prêt, l'intention des époux Y... étant manifestement de se porter acquéreurs de l'immeuble au moyen de fonds personnels, intention qu'ils ont manifestée jusqu'au moment où, constatant que la vente de leur immeuble aux Etats-Unis ne pouvait se réaliser, ils se sont aperçus, à quelques jours de la date limite prévue pour régulariser l'acte authentique, qu'ils ne pouvaient pas financer leur acquisition à Port d'Anvaux, que ce soit sur leurs fonds personnels ou au moyen d'un prêt, qu'ainsi par sa négligence, la société Alba Immobilier a manqué à ses obligation professionnelles et a engagé sa responsabilité ; que si le notaire chargé de régulariser l'acte n'a pas participé à la rédaction du compromis, il a aussitôt reçu le dépôt de garantie ainsi que le compromis en exécution duquel ce versement était effectué, et dont il a nécessairement pris connaissance ; que bien que la validité du compromis ne soit pas en cause, il n'a pris aucune initiative pour alerter les vendeurs des risques qu'ils encouraient en cas d'absence de financement de l'acquisition sur les fonds personnels des époux Y..., compte tenu de l'absence de renonciation de Monsieur Y... à se prévaloir des dispositions protectrices du Code de la consommation ; que contrairement à ce que soutient Maître Z..., la renonciation manuscrite de Monsieur Y... pouvait intervenir postérieurement au compromis, ce qui ne s'est pas produit, aucune initiative en ce sens n'ayant été prise ; mais que ni l'agence, ni le notaire n'étaient parties au compromis ; que le préjudice résultant de la faute qu'ils ont commise et que les époux X... ne qualifient pas, ne peut être évalué au montant de la clause pénale dont ces derniers ont été privés, soit 26. 000  ; qu'il s'agit en réalité de la perte de la chance d'obtenir de Monsieur Y... une renonciation valable à la protection du Code de la consommation, et par voie de conséquence de percevoir le montant prévu au titre de la clause pénale au cas où la vente ne serait pas réitérée ; que ce préjudice est bien en relation causale directe avec les imprudences ou négligences imputables à l'agence et au notaire ; que la cour trouve en la cause des éléments suffisants pour l'évaluer à 5. 000  ». ALORS, D'UNE PART, QUE le juge ne peut pas prononcer une condamnation sans préciser le fondement juridique sur lequel il fonde sa décision ; que la cour d'appel a en l'espèce considéré que « les époux X... sont fondés à reprocher à l'agent immobilier d'avoir manqué à son devoir de conseil », que « ni l'agence, ni le notaire n'étaient parties au compromis », que « le préjudice résultant de la faute qu'il ont commise et que les époux X... ne qualifient pas, ne peut être évalué au montant de la clause pénale » et que « ce préjudice est bien en relation causale directe avec les imprudences ou négligences imputables à l'agence et au notaire » ; qu'il est impossible de déterminer, d'après cette motivation, si la responsabilité du notaire est engagée sur le fondement délictuel ou contractuel ; qu'en s'abstenant de préciser le fondement de la condamnation, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision, et a violé de l'article 12 du code de procédure civile. ALORS, D'AUTRE PART, QUE le notaire n'est tenu d'aucun devoir de conseil en présence d'un accord déjà conclu définitivement ; qu'en reprochant au notaire de n'avoir « pris aucune initiative pour alerter les vendeurs des risques qu'ils encouraient en cas d'absence de financement de l'acquisition sur les fonds personnels de Monsieur Y..., compte tenu de l'absence de renonciation de Monsieur Y... à se prévaloir des dispositions protectrices du code de la consommation », la cour d'appel a violé l'article 1147 ou 1382 du code civil, selon que la cour a fondé sa décision sur l'un ou l'autre de ces deux articles ; ALORS, ENFIN, QUE lorsqu'une promesse de vente indique que le prix sera payé sans l'aide d'un ou plusieurs prêts, cet acte doit porter, de la main de l'acquéreur, une mention par laquelle celui-ci reconnaît avoir été informé que s'il recourt néanmoins à un prêt il ne peut se prévaloir de la condition suspensive légale d'obtention d'un prêt prévue à l'article L. 312-16 du code de la consommation ; que la renonciation ne peut donc être que concomitante à la rédaction du compromis ; qu'en énonçant, pour retenir un préjudice causé par le défaut d'avertissement de la part du notaire, que « la renonciation manuscrite de Monsieur Y... pouvait intervenir postérieurement au compromis », la cour d'appel a violé l'article L. 312-17 du Code de la consommation.
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