LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Montpellier, 7 mars 2011), que M. et Mme X... ont souscrit auprès de la société Crédit immobilier de France Rhône Alpes Auvergne (la banque) trois prêts aux termes de trois actes notariés reçus respectivement les 17 février 2007, 15 mai 2007 et 17 décembre 2007, sur le fondement desquels la banque, qui n'était pas remboursée des sommes prêtées, a fait inscrire une hypothèque judiciaire provisoire sur des biens immobiliers appartenant à M. et Mme X... qui ont saisi un juge de l'exécution d'une demande de mainlevée de la mesure ; Attendu que la banque fait grief à l'arrêt d'ordonner la mainlevée de l'inscription d'hypothèque judiciaire provisoire prise sur les biens immobiliers de M. et Mme X..., alors, selon le moyen : 1°/ que l'article 34 du décret du 26 novembre 1971, dans sa rédaction issue du décret du 10 août 2005, n'impose pas que la copie exécutoire soit le fac-similé de l'acte notarié et contienne tous les documents mentionnés dans le corps de l'acte comme ayant été annexés à la minute de l'acte notarié ; qu'en l'espèce, ainsi que le faisait valoir la banque dans ses conclusions d'appel, les juges du fond ne pouvaient, au vu des seules copies exécutoires des actes de vente, dénier leur caractère exécutoire auxdites copies exécutoires au seul motif que les procurations mentionnées à l'acte comme ayant été annexées à la minute de l'acte de vente conservée par le notaire, n'était pas reproduites à la copie exécutoire de cet acte de vente ; que ce faisant, les juges du fond n'ont pas donné de base légale à leur décision au regard des articles 34 du décret du 26 novembre 1971, 1319 du code civil, 72 de la loi du 9 juillet 1991 et 217 et suivants du décret du 31 juillet 1992 ; 2°/ que l'acte authentique fait foi jusqu'à inscription de faux des faits que l'officier public y a énoncés comme les ayant accomplis lui-même ou comme s'étant passés en sa présence dans l'exercice de ses fonctions ; qu'en l'espèce, les époux X... reconnaissaient dans leurs écritures qu'ils avaient signé des procurations notariées permettant au notaire de les représenter pour la signature des actes authentiques de prêt et de vente et s'abstenaient de soulever la nullité des actes de prêts qu'ils avaient du reste commencé à exécuter ; qu'en déniant aux actes authentiques de prêt leur caractère exécutoire sans constater que les époux X... s'étaient inscrits en faux contre les mentions constatant l'annexion de leurs procurations aux minutes des actes de vente, la cour d'appel a violé par refus d'application l'article 1319 du code civil ; 3°/ que l'irrégularité de forme affectant l'annexion des procurations à l'acte authentique, lorsqu'elle ne fait pas grief à l'emprunteur qui ne conteste pas avoir contracté son engagement, ne saurait priver l'acte authentique de son caractère exécutoire ; qu'en l'espèce, après avoir constaté que les époux X... ne soulevaient pas la nullité des actes authentiques de prêt et reconnaissaient leurs engagements à l'égard de l'établissement bancaire, la cour d'appel ne pouvait considérer qu'à défaut d'annexion des procurations aux actes authentiques de vente, cette irrégularité formelle privait les actes authentiques de leur caractère exécutoire justifiant ainsi la mainlevée des hypothèques provisoires litigieuses ; que ce faisant, la cour d'appel a violé les articles 21 et 22 du décret n°71-941 du 26 novembre 1971 dans sa rédaction issue du décret n°2005-973 du 10 août 2005, ensemble l'article 1318 du code civil, l'article 72 de la loi du 9 juillet 1991 et les articles 217 et suivants du décret du 31 juillet 1992 ; 4°/ que l'aveu fait pleine foi contre celui qui l'a fait, même dans le cas où la preuve doit être administrée par écrit ; que dans leurs conclusions d'appel les époux X... indiquaient que " les investissements proposés par Apollonia n'étaient en aucune façon autofinancés, bien au contraire, puisqu'après calcul des revenus et charges, notamment financières, des appartements acquis, et après compensation avec les revenus de leurs activités professionnelles, les demandeurs se retrouvent débiteurs tous les ans de la somme de 139 631 euros avant même d'avoir engagé la moindre dépense personnelle, que ce soit en nourriture, vêtements, logement" ; qu'en caractérisant l'absence de menace sur le recouvrement de la créance au vu de l'absence de risque d'insolvabilité des emprunteurs, circonstance qui était expressément contredite par l'aveu même de ces derniers, la cour d'appel a violé les articles 1356 et 1347 du code civil, ensemble les articles 67 et 72 de la loi n°91-650 du 9 juillet 1991 ; 5°/ qu'après avoir constaté que la banque ne disposait que de simples promesses d'affectation hypothécaire et de délégation de loyers, et d'un privilège de prêteur de deniers à hauteur seulement de 71 280 euros pour une créance en capital de 129 600 euros les biens grevés de ce privilège ayant été acquis de l'aveu même des époux X... dans le cadre d'une opération de défiscalisation, il s'en concluait que la banque ne bénéficiait pas d'une hypothèque de premier rang et que compte tenu de l'insolvabilité avouée des emprunteurs, il existait une réelle menace sur le recouvrement de la créance du la banque, au motif notamment d'ordre général que les organismes de crédit pour accorder un prêt ne prennent pas de risques outre mesure, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et des faits non contestés par les époux X..., en violation des articles 67 et 72 de la loi n°91-650 du 9 juillet 1991 ; Mais attendu qu'ayant relevé que M. et Mme X... disposaient de revenus et avoirs leur procurant une aisance financière certaine et que la banque disposait déjà de garanties, la cour d'appel, abstraction faite des motifs critiqués par les quatre premières branches du moyen, appréciant souverainement l'absence de menace dans le recouvrement par la banque de sa créance, a retenu, à bon droit, que la mainlevée de la mesure conservatoire devait être ordonnée ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Crédit immobilier de France Rhône Alpes Auvergne aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Crédit immobilier de France Rhône Alpes Auvergne, la condamne à payer à M. et Mme X... la somme de 2 500 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du sept juin deux mille douze. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Defrenois et Levis, avocat aux Conseils, pour la société Crédit immobilier de France Rhône-Alpes Auvergne. Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR confirmé le jugement entrepris en toutes ses dispositions et par conséquent D'AVOIR ordonné la nullité de l'inscription d'hypothèque judiciaire prise le 26 novembre 2009 par le CREDIT IMMOBILIER DE FRANCE sur le bien appartenant à M. Nicolas X... et Mme Véronique Y... épouse X... situé ..., cadastré section AB n°475 , AB n°484 et AB n°485 et, par conséquent, D'AVOIR ordonné la mainlevée et la radiation de l'inscription d'hypothèque judiciaire provisoire prise le 26 novembre 2009 par le CREDIT IMMOBILIER DE FRANCE publiée et enregistrée le 26 novembre 2009 à la conservation des hypothèques de Montpellier 1er bureau sur le bien appartenant à M. Nicolas X... et Mme Véronique Y... épouse X... situé ..., cadastré section AB n°475 , AB n°484 et AB n°485, sous le numéro de volume 2009 V N°6235, rectifiée suivant bordereau en date du 5 janvier 2009 ; AUX MOTIFS, D'UNE PART, QUE sur le défaut de la procuration en annexe, et ses conséquences, selon l'article 21 du décret n°71-941 du 26 novembre 1971 relatif aux actes établis par les notaires dans ses dispositions issues du décret n°2005-973 du 10 août 2005 « l'acte notarié porte la mention des documents qui lui sont annexées. Les procurations sont annexées à l'acte à moins qu'elles ne soient déposées aux minutes du notaire rédacteur de l'acte. Dans ce cas, il est fait mention dans l'acte du dépôt de la procuration au rang des minutes » ; que l'article 22, alinéa 1, du même décret énonce que « lorsque l'acte est établi sur support papier, les pièces annexées à l'acte sont revêtues d'une mention constatant cette annexe et signée du notaire » ; que l'article 1318 du code civil dispose que « l'acte qui n'est point authentique par l'incompétence ou l'incapacité de l'officier ou par un défaut de forme vaut comme écriture privée, s'il a été signé par les parties » ; Que sur le fondement de ces dispositions, les époux X..., lesquels, contrairement à ce que prétend la société CIFRAA, ne soulèvent pas la nullité des actes authentiques de prêt mais leur irrégularité, font valoir que tant l'acte authentique de prêt du 15 février 2007 reçu par Me Z... que l'acte authentique de prêt du 17 décembre 2007 reçu également par Me Z..., font état, pour le premier acte, d'une procuration reçue par Me A..., notaire à Marseille, le 29 novembre 2006, demeurée annexée à l'acte de vente dressé le même jour par Me Z..., et, pour le second acte, d'une procuration reçue par Me B..., notaire à Marseille, le 14 novembre 2007, demeurée annexée à l'acte de vente dressé le jour même par Me Z..., mais qu'en réalité, en cela non contredit par l'appelante, ces procurations ne sont nullement annexées aux dits actes de vente, ce qui ne respectent pas en conséquence les dispositions de l'article 21 susvisé ; que dès lors à défaut de procurations annexées aux actes en cause, c'est à juste raison que les époux X..., par application de l'article 1318 du Code civil, soutiennent que ces actes n'étant point authentiques par un défaut de forme valent comme écritures privées, ce qui ne pouvait permettre à la société CIFRAA de se prévaloir, à défaut de titre exécutoire, des dispositions de l'article 68 de la loi du 9 juillet 1991 et de se dispenser de l'autorisation préalable du juge pour pratiquer la mesure conservatoire litigieuse ; 1°) ALORS QUE l'article 34 du décret du 26 novembre 1971, dans sa rédaction issue du décret du 10 août 2005, n'impose pas que la copie exécutoire soit le fac-similé de l'acte notarié et contienne tous les documents mentionnés dans le corps de l'acte comme ayant été annexés à la minute de l'acte notarié; qu'en l'espèce, ainsi que le faisait valoir le CIFRAA dans ses conclusions d'appel, les juges du fond ne pouvaient, au vu des seules copies exécutoires des actes de vente, dénier leur caractère exécutoire auxdites copies exécutoires au seul motif que les procurations, mentionnées à l'acte comme ayant été annexées à la minute de l'acte de vente conservée par le notaire, n'était pas reproduites à la copie exécutoire de cet acte de vente ; que ce faisant, les juges n'ont pas donné de base légale à leur décision au regard des articles 34 du décret du 26 novembre 1971, 1319 du code civil, 72 de la loi du 9 juillet 1991 et 217 et suivants du décret du 31 juillet 1992. 2° ) ALORS QUE l'acte authentique fait foi jusqu'à inscription de faux des faits que l'officier public y a énoncés comme les ayant accomplis lui-même ou comme s'étant passés en sa présence dans l'exercice de ses fonctions ; qu'en l'espèce, les époux X... reconnaissaient dans leurs écritures qu'ils avaient signé des procurations notariées permettant au notaire de les représenter pour la signature des actes authentiques de prêt et de vente (conclusions d'appel p.5) et s'abstenaient de soulever la nullité des contrats de prêts qu'ils avaient du reste commencé à exécuter ; qu'en déniant aux actes authentiques de prêt leur caractère exécutoire sans constater que les époux X... s'étaient inscrits en faux contre les mentions constatant l'annexion de leurs procurations aux minutes des actes de vente, la cour d'appel a violé par refus d'application l'article 1319 du code civil; 3°) ALORS QUE l'irrégularité de forme affectant l'annexion des procurations à l'acte authentique, lorsqu'elle ne fait pas grief à l'emprunteur qui ne conteste pas avoir contracté son engagement, ne saurait priver l'acte authentique de son caractère exécutoire; qu'en l'espèce, après avoir constaté que les époux X... ne soulevaient pas la nullité des actes authentiques de prêt et reconnaissaient ainsi leurs engagements à l'égard de l'établissement bancaire, la cour d'appel ne pouvait considérer qu'à défaut d'annexion des procurations aux actes authentiques de vente, cette irrégularité formelle privait les actes authentiques de prêt de leur caractère exécutoire, justifiant ainsi la mainlevée des hypothèques provisoires litigieuses ; que ce faisant, la cour d'appel a violé les articles 21 et 22 du décret n°71-941 du 26 novembre 1971 dans sa rédaction issue du décret n°2005-973 du 10 août 2005, ensemble l'article 1318 du code civil, l'article 72 de la loi du 9 juillet 1991 et les articles 217 et suivants du décret du 31 juillet 1992. ET AUX MOTIFS, D'AUTRE PART, QUE sur les circonstances susceptibles de menacer le recouvrement de la créance concernant l'acte authentique du 15 mai 2007 valant titre exécutoire, l'acte du 15 mai 2007 a assorti le prêt, d'un montant de 129 600 , d'un privilège de prêteur de deniers pour un montant de 71 280 , d'une promesse d'affectation hypothécaire de 58 320 , ainsi que d'une promesse de délégation de loyers ; que le traitement mensuel pour l'année 2007 est, pour le mari, de l'ordre de 3500 , et pour la femme de l'ordre de 5000 , soit, à l'époque, des revenus mensuels de 8500  ; que les époux X... ont déclaré pour l'année 2006, au titre de l'impôt sur le revenu une somme de 134 093 , leur donnant ainsi une certaine aisance financière, leur permettant, même s'il s'agit de revenus pouvant être dissipés, de posséder un livret épargne Orange présentant un montant de 6324  au 30 juin 2006, d'être titulaire chacun d'un contrat d'assurance vie pour un montant qui est loin d'être négligeable, de posséder chacun un Codevi et un compte d'épargne logement, ce qui démontre leur faculté, grâce à leur salaire respectif, de pouvoir épargner ; Qu'en raison des garanties assortissant le prêt, et d'une certaine aisance financière qui est celle des époux X... et qui explique qu'ils aient été démarchés par la société APOLLONIA exerçant une activité de gestion de patrimoine immobilier et qu'ils aient pu emprunter à trois reprises auprès de la société CIFRAA ( les organismes de crédit pour accorder un prêt ne prenant pas de risque outre mesure, et s'assurant, par des renseignements approfondis, de la capacité de remboursement des emprunteurs), il n'y a pas, en conséquence, de circonstances susceptibles de menacer le recouvrement de sa créance; qu'une telle analyse ne saurait être remise en cause par les expertises immobilières produites par l'organisme de crédit qui tendraient à démontrer une perte de valeur des biens acquis par les époux X..., dès lors que ces expertises non contradictoires émanent, pour deux d'entre elles, de la société SERIXIM, filiale du Crédit Foncier, et ne sauraient présenter en conséquence toute garantie ; 4°) ALORS QUE l'aveu fait pleine foi contre celui qui l'a fait, même dans le cas où la preuve doit être administrée par écrit ; que dans leurs conclusions d'appel (p.4), les époux X... indiquaient que « les investissements proposés par Apollonia n'étaient en aucune façon autofinancés, bien au contraire, puisqu'après calcul des revenus et charges, notamment financières, des appartements acquis, et après compensation avec les revenus de leurs activités professionnelles, les demandeurs se retrouvent débiteurs tous les ans de la somme de 139 631 , avant même d'avoir engagé la moindre dépense personnelle, que ce soit en nourriture vêtements, logement » ; qu'en caractérisant l'absence de menace sur le recouvrement de la créance au vu de l'absence de risque d'insolvabilité des emprunteurs, circonstance qui était expressément contredite par l'aveu même de ces derniers, la cour d'appel a violé les articles 1356 et 1347 du code civil, ensemble les articles 67 et 72 de la loi n°91-650 du 9 juillet 1991 ; 5°) ALORS QU' après avoir constaté que le CIFRAA ne disposait que de simples promesses d'affectation hypothécaire et de délégation de loyers, et d'un privilège de prêteur de deniers à hauteur seulement de 71 280  pour une créance en capital de 129 600 , les biens grevés de ce privilège ayant été acquis, de l'aveu même des époux X... (p.10, §8) dans le cadre d'une opération de défiscalisation, il s'en concluait que le CIFRAA ne bénéficiait pas d'une hypothèque de premier rang et que, compte tenu de l'insolvabilité avouée des emprunteurs, il existait une réelle menace sur le recouvrement de la créance; qu'en refusant de caractériser l'existence d'une menace sur le recouvrement de la créance du CIFFRA, au motif notamment d'ordre général que les organismes de crédit pour accorder un prêt ne prennent pas de risque outre mesure, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et des faits non contestés par les époux X..., en violation des articles 67 et 72 de la loi n°91-650 du 9 juillet 1991.
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