LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique : Vu l'article 78-2 du code de procédure pénale dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2011-267 du 14 mars 2011, ensemble les articles 67 § 2 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne et 20 et 21 du Règlement (CE) n° 562/2006 du Parlement européen et du Conseil du 15 mars 2006 ; Attendu, selon l'ordonnance attaquée, rendue par le premier président d'une cour d'appel, et les pièces de la procédure, que M. X..., de nationalité marocaine, en situation irrégulière en France, a été interpellé, le 6 août 2010, sur le fondement de l'article 78-2, alinéa 4, du code de procédure pénale, dans la gare de Nice, ouverte au trafic international ; que, le même jour, le préfet des Alpes-Maritimes lui a fait notifier un arrêté de reconduite à la frontière et une décision de maintien en rétention dans des locaux ne relevant pas de l'administration pénitentiaire ; qu'un juge des libertés et de la détention a ordonné la prolongation de la rétention administrative de M. X... pour une durée maximale de quinze jours ; Attendu que, pour confirmer cette décision, l'ordonnance relève que l'arrêt de la CJUE ne concerne, de manière explicite, que la zone des 20 kilomètres à partir de la frontière, que la gare internationale de Nice est située à plus de 20 kilomètres et que l'interpellation critiquée ne peut, dans ces conditions, être considérée comme revêtant un effet équivalent à un contrôle à la frontière ; Attendu, cependant, que la Cour de justice de l'Union européenne a, par un arrêt du 22 juin 2010 (n° C-188/10 et C-189/10), dit pour droit que l'article 67, paragraphe 2, TFUE ainsi que les articles 20 et 21 du Règlement (CE) n° 562/2006 du Parlement européen et du Conseil du 15 mars 2006 s'opposaient à une législation nationale conférant aux autorités de police de l'Etat membre concerné, la compétence de contrôler, uniquement dans une zone définie, l'identité de toute personne, indépendamment du comportement de celle-ci et de circonstances particulières établissant un risque d'atteinte à l'ordre public, en vue de vérifier le respect des obligations de détention, de port et de présentation des titres et des documents prévus par la loi, sans prévoir l'encadrement nécessaire de cette compétence garantissant que l'exercice pratique de ladite compétence ne puisse revêtir un effet équivalent à celui des vérifications aux frontières ; qu'en statuant comme il l'a fait, alors que l'article 78-2, alinéa 4, du code de procédure pénale, qui n'est assorti d'aucune disposition offrant une telle garantie, ne pouvait fonder la régularité de la procédure, le premier président a violé les textes susvisés ; Vu l'article L. 411-3 du code de l'organisation judiciaire ; Et attendu que les délais légaux de rétention étant expirés, il ne reste plus rien à juger ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'ordonnance rendue le 9 août 2010, entre les parties, par le premier président de la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; DIT n'y avoir lieu à renvoi ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'ordonnance cassée ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze mars deux mille douze.MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour M. X... IL EST FAIT GRIEF A L'ORDONNANCE ATTAQUEE D'AVOIR autorisé la prolongation de la mesure de rétention de Salem X... pour une durée de quinze jours à compter du 8 août 2010 ; AUX MOTIFS QUE « La procédure est régulière en la forme. Que Salem X... a été interpellé le 6 août 2010 en gare de Nice ville, gare internationale visée par l'arrêté du 23 avril 2003 désignant les ports et gares ouverts au trafic international ; Que cette interpellation a été faite en application de l'article l'article 78-2 du Code de Procédure Pénale dans le cadre d'une mission mobile de prévention de la criminalité trans-frontalière ; Que Salem X... demande d'annuler la procédure, d'infirmer l'ordonnance déférée et de rejeter la requête du Préfet des Alpes Maritimes en prolongation de rétention administrative, aux motifs de l'absence de comportement suspect de sa part et de l'incompatibilité du contrôle dont il a été l'objet avec le droit communautaire ; Le préfet des Alpes Maritimes souligne pour s'opposer à la contestation, la situation géographique du lieu d'interpellation ; Que l'article 21 du règlement 562/2006 dispose que la suppression du contrôle aux frontières intérieures de l'Union ne porte pas atteinte à l'exercice des compétences de police par les autorités compétentes de l'Etat membre en vertu du droit national si l'exercice de ces compétences n'a pas un effet équivalent à celui des vérifications aux frontières ; qu'il résulte que ces contrôles à l'intérieur des Etats de la Communauté Européenne ne sont interdits que lorsqu'ils révèlent un effet équivalent à celui des "vérifications aux frontières", c'est à dire, pour reprendre la définition qu'en donne l'arrêt du 22/06/2010 de CEJ "des vérifications effectuées aux points de passage frontaliers afin de s'assurer que les personnes peuvent être autorisées à entrer sur le territoire des Etats membres ou les quitter"; Que l'article 78  2 du code de procédure pénale permet, dans les gares ferroviaires désignées par arrêté ouvertes au trafic international, le contrôle de l'identité de toute personne en vue de vérifier le respect des obligations de détention, de port et de présentation des titres et documents prévus par la loi ; Qu'il a été jugé par l'arrêt de la cour de justice des communautés européennes en date du 22 juin 2010 que l'article 67 paragraphe 2 du traité de l'union européenne ainsi que les articles 20 et 21 du règlement numéros 562  2006 du Parlement européen et du conseil du 15 mars 2006, établissant un code communautaire relatif au régime de franchissement des frontières par les personnes, s'opposent à une législation nationale conférant aux autorités de police de l'Etat membre concerné la compétence de contrôle, uniquement dans une zone de 20 km à partir de la frontière terrestre de cet État avec les Etats parties à la convention d'application de l'accord de SCHENGEN du 14 juin 1985 et à l'accord complémentaire du 10 juin 1990 entre le Benelux, la république fédérale d'Allemagne et la république Française, de l'identité de toute personne, indépendamment du comportement de celle-ci et de circonstances particulières établissant un risque d'atteinte à l'ordre public, en vue de vérifier les obligations de détention, de port et de présentation des titres et documents prévus par la loi, sans prévoir l'encadrement nécessaire de cette compétence garantissant que l'exercice pratique de ladite compétence ne puisse pas revêtir un effet équivalant à celui des vérifications aux frontières ; Que dans son arrêt du 29 juin 2010 la Cour de Cassation, statuant sur une question prioritaire de constitutionalité, a considéré, au vu de l'arrêt de la cour de justice de l'Union Européenne, que dès lors que l'article 78  2 al 4 du code de procédure pénale n'est assorti d'aucune disposition offrant les garanties exigées par cette cour, il appartient au juge des libertés et de la détention d'en tirer les conséquences au regard de la régularité de la procédure dont il a été saisi ; Mais que l'arrêt de la cour de justice de la communauté Européenne ne concerne, de manière explicite, que la zone de 20 km à partir de la frontière ; que, la gare internationale de Nice mentionnée dans l'arrêté pris pour l'application de l'article 78  2 du code de procédure pénale comme lieu permettant les contrôles d'identité, est située à plus de 20 km de la frontière ; que l'interpellation critiquée ne peut dans ces conditions être considérée comme revêtant un effet équivalant à un contrôle à la frontière ; Que l'intéressé se présente sans domicile fixe, sans ressources régulières ni soutien familial en France et qu'il est démuni de document d'identité ; Que l'ordonnance attaquée sera en conséquence confirmée ; » ; ALORS QUE sont irréguliers les contrôles d'identité opérés sur le fondement de l'article 78-2, alinéa 4, du code de procédure pénale, ce texte n'étant assorti d'aucune disposition garantissant que l'exercice pratique de la compétence qu'il confère aux autorités de police de contrôler  dans une zone de 20 kilomètres à partir de la frontière terrestre de la France avec les Etats parties à la Convention de Schengen le 19 juin 1990 ainsi que dans les ports, aéroports et gares ouverts au trafic international  l'identité de toute personne, indépendamment du comportement de celle-ci et des circonstances particulières établissant un risque d'atteinte à l'ordre public, en vue de vérifier le respect des obligations de détention, de port et de présentation des titres et documents prévus par la loi, ne puisse pas revêtir un effet équivalent à celui des vérifications aux frontières ; que cette irrégularité affecte les contrôles effectués tant en zone frontalière que dans les ports, aéroports et gares situés hors de cette zone mais ouverts au trafic international ; qu'en se fondant, pour dire régulière la vérification d'identité dont avait fait l'objet Monsieur X..., sur la circonstance que cette vérification avait été effectuée dans une gare située hors la zone de 20 kilomètres à partir de la frontière, le Premier Président a violé l'article 78-2 du Code de procédure pénale, ensemble les articles 67 § 2 5 du Traité sur le fonctionnement de l'Union Européenne, 20 et 21 du règlement (CE) n° 562/2006 du Parlement européen et du Consei l du 15 mars 2006.
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