LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le premier moyen : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 9 septembre 2010), que l'Autorité des marchés financiers a ouvert une enquête le 5 juillet 2007 sur l'information communiquée au public par la société ITS, aujourd'hui en liquidation judiciaire, lors de son introduction en bourse, le 6 octobre 2006 ; que les enquêteurs se sont fait remettre copie des messageries électroniques de plusieurs dirigeants dont une qui contenait deux courriels d'avocat ; Attendu que la société ITS reproche à l'arrêt de rejeter son recours en annulation de la sanction prise à son encontre par la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers en date du 15 octobre 2009, alors, selon le moyen : 1°/ que la levée du secret des correspondances échangées entre un client et son avocat ne peut résulter que de la volonté expresse et non équivoque de son bénéficiaire de retirer à un échange précisément identifié son caractère confidentiel ; que tel n'est pas le cas de la simple remise, dans le cadre d'une enquête diligentée par l'Autorité des marchés financiers et à la demande expresse de ses enquêteurs, de la copie intégrale d'un compte de messagerie électronique comportant des courriers couverts par le secret professionnel des avocats ; qu'en décidant, en l'espèce, que la remise volontaire aux enquêteurs de l'intégralité d'un compte de messagerie électronique, dans laquelle figurait deux courriers couverts par le secret professionnel de l'avocat, valait levée du secret pour les besoins de l'enquête, la cour d'appel a violé l'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 modifiée ; 2°/ qu'en constatant que la société ITS, bénéficiaire du secret, s'était expressément opposée à plusieurs reprises à l'utilisation des courriers couverts par le secret, sans en déduire que la procédure était entachée d'une violation du principe de confidentialité des correspondances échangées entre l'avocat et son client, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 modifiée ; Mais attendu que l'arrêt constate que la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers a écarté des débats devant elle les cotes du dossier correspondant à des courriels échangés entre la société ITS et son avocat ; que par ces seuls motifs, qui échappent aux griefs du moyen, la cour d'appel a légalement justifié sa décision de ce chef ; Sur le second moyen : Attendu le moyen reproche encore à l'arrêt d'avoir rejeté le recours en annulation formé par la société ITS à l'encontre de cette même décision alors, selon le moyen, que le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motif ; que la société ITS se plaignait d'avoir subi un net désavantage, par rapport à l'accusation, en méconnaissance du principe d'égalité des armes, pour avoir été privée de l'une des deux occasions que reconnaît le code monétaire et financier à la personne mise en cause de prendre connaissance et de discuter des pièces du dossier ; qu'en décidant qu'aucune atteinte aux règles du procès équitable n'était caractérisée, au seul regard de la possibilité qu'avait eue la société ITS de discuter de cette pièce avant la séance et pendant les débats, sans répondre au moyen selon lequel l'impossibilité de prendre connaissance et de débattre d'une pièce du dossier, au moment de la notification des griefs et de présenter ses observations sur celle-ci avant la clôture de l'instruction, l'avait nécessairement placée dans une situation de net désavantage par rapport à l'accusation, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu qu'en relevant que la société ITS n'expliquait pas concrètement en quoi la mise dans le débat de cette pièce au moment de la clôture du rapport l'aurait placée dans une situation de net désavantage, que les délais de l'article R 621-39 du code monétaire et financier avaient été respectés et que la société ITS avait bénéficié d'un délai largement suffisant pour pouvoir discuter de ladite pièce, la cour d'appel a répondu aux conclusions ; que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. Gorrias agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société ITS, aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de M Gorrias agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société ITS, le condamne en cette qualité à payer à l'Autorité des marchés financiers la somme de 3. 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du huit mars deux mille douze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Delaporte, Briard et Trichet, avocat aux Conseils pour la société International technologie sélection représentée par M. Gorrias PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté le recours en annulation formé par la société ITS à l'encontre de la décision de la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers en date du 15 octobre 2009. AUX MOTIFS QUE « sur la violation du secret professionnel des avocats ; qu'au cours de l'enquête ouverte par le secrétaire général de l'A. M. F. sur l'information financière et le marché du titre ITS, des enquêteurs de la Direction des enquêtes et de la surveillance des marchés de l'A. M. F (ci-après DESM) se sont rendus au siège social de la société ITS ; qu'ils se sont fait remettre copie des messageries électroniques de plusieurs dirigeants ou salariés ; que concernant la messagerie de M. Franck X..., le procès-verbal du 23novembre 2007 énonce « M. X... nous indique qu'il ne dispose que d'une seule messagerie électronique professionnelle qui est commune pour les différents mandats sociaux qu'il exerce, celle-ci étant hébergée dans un serveur extérieur ; il donne son accord pour remettre copie de celle-ci » ; que les deux courriels litigieux sont extraits de cette messagerie ; que les enquêteurs les ont examinés et présentés à certaines personnes auditionnées pour recueillir des explications sur leur contenu ; que le rapporteur les a évoqués dans son rapport ; que pour écarter la demande d'annulation de l'enquête pour atteinte aux droits de la défense résultant de cette situation, la Commission des sanctions de l'A. M. F a énoncé dans sa Décision : « le principe du libre exercice des droits de la défense impose que soit préservée la confidentialité des correspondances échangées entre un avocat et son client seront donc écartés des débats et restitués à la société les documents ci-dessus décrits » ; que la société ITS soutient que ce faisant la Commission d'une part a reconnu l'existence d'une violation du secret professionnel des avocats et des droits de la défense et d'autre part n'a pas pu purger l'irrégularité et valider a posteriori l'enquête et l'instruction qui ont utilisé ces pièces, d'autant plus que le retrait n'a pas concerné toutes les côtes du dossier contenant ces deux courriels ; que tout d'abord la première phrase de la citation qui précède est le rappel du caractère confidentiel des correspondances d'avocat sous forme d'un principe général ; que la seconde phrase reflète le souci de la Commission des sanctions de ne pas quant à elle porter atteinte à ce secret et, par prudence, de ne pas fonder sa décision sur des pièces dont la présence au dossier était critiquée ; que la Décision ne contient nullement la reconnaissance de l'existence en l'espèce d'une violation des droits de la société ITS ; qu'ensuite, pour apprécier la régularité de l'enquête et de l'instruction, il convient de revenir sur les raisons et le contenu des règles relatives aux correspondances entre client et avocat ; qu'en l'espèce la question en jeu n'est pas celle du secret professionnel auquel l'avocat est soumis, règle qui est rappelée par l'article 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre1971, et dont il peut réclamer le respect par les tiers, même dans le cadre d'une enquête de l'AMF, comme le précise l'article L. 621-9-3 in fine, constituant une exception à l'inopposabilité du secret professionnel vis-à-vis des enquêteurs de l'AMF ; qu'ici c'est le client de l'avocat émetteur ou destinataire des courriels qui s'en prévaut : la DELAPORTE, BRIARD & TRICHET/ FHB/ JV/ 78158/ MA société ITS, c'est-à-dire le bénéficiaire du secret des correspondances échangées avec son avocat ; que celle-ci n'est pas tenue de s'y conformer et peut rendre publique une correspondance couverte par le secret ou autoriser la levée du secret vis-à-vis des tiers ; qu'en l'espèce les courriels litigieux ont été échangés avec l'un des dirigeants de la société ITS, membre du conseil de surveillance, qui a consenti à remettre copie complète de sa messagerie, alors qu'il ne pouvait ignorer qu'y figuraient des courriels échangés avec Maître Y... ; que le représentant légal de la société ITS, M. A..., président du directoire, était présent lors de la demande de remise de la messagerie et n'a pas non plus émis de réserves (cf. PV du 23 novembre 2007, cote 526) ; que vainement la société ITS fait elle valoir que son consentement résultait de la crainte que lui soit reproché le délit d'entrave au déroulement de l'enquête, cette allégation ne reposant sur aucun élément concret ; que par conséquent en prenant connaissance de l'ensemble des messages contenus dans la « boite électronique » de M. X..., les enquêteurs n'ont pas pu porter atteinte aux droits de la société ITS ; que la société ITS fait valoir que la violation a été réitérée au long de l'enquête et de l'instruction alors qu'elle s'était prévalue du secret attaché à ses échanges avec le cabinet Y... ; qu'il n'y a pas lieu de tenir compte des remarques sur ce sujet effectuées par des tiers non bénéficiaires du secret en question ; que la société ITS quant à elle, par la plume de son avocat le cabinet Y..., a effectivement invoqué la violation du secret dans une lettre du 17 septembre 2008 adressée au secrétaire général de l'AMF (pièce 5 d'ITS), dans ses observations du 19 mars 2009 au président de la Commission des sanctions de l'AMF, en réponse à la notification des griefs, et a réitéré ses protestations à plusieurs reprises et jusque devant la Commission des sanctions en sa séance du 15 octobre 2009 ; qu'à partir du moment où il y avait eu remise volontaire aux enquêteurs de l'intégralité de la messagerie électronique contenant les messages en question, cela valait levée du secret pour les besoins de l'enquête ; que les protestations ultérieures de la société ITS étaient inopérantes à remettre en cause la divulgation autorisée et effectivement réalisée ; qu'ensuite le rapporteur ne pouvait faire abstraction de pièces figurant régulièrement au dossier de l'enquête ; que par conséquent, le reproche de violation de la confidentialité des correspondances d'avocat par les services de l'AMF est mal fondé et ne saurait justifier l'annulation de la procédure ; ALORS, EN PREMIER LIEU, QUE la levée du secret des correspondances échangées entre un client et son avocat ne peut résulter que de la volonté expresse et non équivoque de son bénéficiaire de retirer à un échange précisément identifié son caractère confidentiel ; que tel n'est pas le cas de la simple remise, dans le cadre d'une enquête diligentée par l'Autorité des marchés financiers et à la demande expresse de ses enquêteurs, de la copie intégrale d'un compte de messagerie électronique comportant des courriers couverts par le secret professionnel des avocats ; qu'en décidant, en l'espèce, que la remise volontaire aux enquêteurs de l'intégralité d'un compte de messagerie électronique, dans laquelle figurait deux courriers couverts par le secret professionnel de l'avocat, valait levée du secret pour les besoins de l'enquête, la cour d'appel a violé l'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 modifiée. ALORS, EN SECOND LIEU, QU'en constatant que la société ITS, bénéficiaire du secret, s'était expressément opposée à plusieurs reprises à l'utilisation des courriers couverts par le secret, sans en déduire que la procédure était entachée d'une violation du principe de confidentialité des correspondances échangées entre l'avocat et son client, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 modifiée. SECOND MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté le recours en annulation formé par la société ITS à l'encontre de la décision de la Commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers en date du 15 octobre 2009 ; AUX MOTIFS QUE « sur la violation du droit à un procès équitable, la société ITS soutient qu'ont été violés les principes de la contradiction et de l'égalité des armes ; qu'en premier lieu, comme devant la Commission des sanctions qui l'a écarté, la société ITS reprend son moyen tenant au fait que l'audition de son commissaire aux comptes par les enquêteurs a été versée au dossier seulement en septembre 2009 et qu'elle en a eu connaissance moins de deux mois avant la séance, avec la notification du rapport le 4 septembre 2009 ; que la société ITS se plaint DELAPORTE, BRIARD & TRICHET/ FHB/ JV/ 78158/ MA d'avoir été privée du droit de discuter une pièce du dossier et d'avoir subi un net désavantage du fait que l'accusation avait connaissance de cette pièce bien avant elle, ajoutant que la teneur du PV d'audition en question est indifférente ; que l'on peut effectivement déplorer que les services de l'A. M. F se soient aperçus seulement en août 2009, lorsque la société ITS a demandé l'audition de celui qui était son commissaire aux comptes à l'époque des faits, que ce dernier avait déjà été entendu un an auparavant (le 26 août 2008 et non le 26 août 2006 comme écrit par erreur dans la décision de la Commission des sanctions) et que le PV de son audition n'avait pas été versé au dossier d'enquête ; que cependant pour justifier l'annulation d'une procédure la violation des droits de la défense doit être concrète et effective ; que pour écarter la nullité, la Commission a répondu que « ce document n'apporte que des données objectives sur le rôle du commissaire aux comptes, lesquelles sont dépourvues de toute incidence que ce soit à charge ou à décharge sur la caractérisation ou l'imputabilité des manquements », qu'en toute hypothèse la société ITS « a été mise en mesure de prendre connaissance du contenu de l'audition du commissaire aux comptes plus d'un mois avant la présente séance », qu'enfin « le procès-verbal a été soumis au débat contradictoire devant la présente commission » ; qu'en effet c'est l'article R. 621-39 du code monétaire et financier et non l'article R. 621-38 du code monétaire et financier qui règlemente les délais minimum entre d'une part la notification du rapport et la convocation devant la Commission, et d'autre part la date de la séance, que dans le cas présent, ils ont été respectés ; que la société ITS a disposé de cinq semaines et demie avant la séance pour prendre connaissance des déclarations de M. Z..., rapportées sur quatorze pages dont la moitié seulement relative aux faits à la base de la notification des griefs ; que ce laps de temps semblable à celui dont a disposé le rapporteur, était largement suffisant pour pouvoir les discuter ou en tirer profit le cas échéant ; qu'en outre la société ITS n'explique pas concrètement en quoi la mise dans le débat de cette pièce au moment de la clôture du rapport l'aurait placée dans une situation de net désavantage par rapport à l'accusation ou lui aurait fait grief, alors que le 5 octobre 2009 elle a présenté à la Commission des sanctions ses observations en réponse au rapport du rapporteur contenant l'audition en question ; qu'aucune atteinte aux règles du procès équitable n'est donc caractérisée de ce chef ; ALORS QUE le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motif ; que la société ITS se plaignait d'avoir subi un net désavantage, par rapport à l'accusation, en méconnaissance du principe d'égalité des armes, pour avoir été privée de l'une des deux occasions que reconnaît le Code monétaire et financier à la personne mise en cause de prendre connaissance et de discuter des pièces du dossier ; qu'en décidant qu'aucune atteinte aux règles du procès équitable n'était caractérisée, au seul regard de la possibilité qu'avait eu la société ITS de discuter de cette pièce avant la séance et pendant les débats, sans répondre au moyen selon lequel l'impossibilité de prendre connaissance et de débattre d'une pièce du dossier, au moment de la notification des griefs et de présenter ses observations sur celle-ci avant la clôture de l'instruction, l'avait nécessairement placée dans une situation de net désavantage par rapport à l'accusation, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
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