LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Joints les pourvois n° U 11-15. 218 et P 11-18. 295 ; Sur le pourvoi n° P 11-18. 295 : Attendu qu'une même personne, agissant en la même qualité, ne peut former qu'un seul pourvoi en cassation contre la même décision ; Attendu que Mme X... a formé le 5 avril 2011 contre un arrêt rendu le 9 décembre 2010 un pourvoi enregistré sous le n° U 11-15. 218 : Attendu que Mme X... a formé le 23 mai 2011, en la même qualité, un second pourvoi contre la même décision, enregistré sous le n° P 11-18. 295 ; Que ce second pourvoi n'est pas recevable ; Sur le pourvoi n° U 11-15. 218 : Sur le moyen unique, ci-après annexé : Attendu qu'ayant retenu que la servitude avait été constituée dans l'acte de partage du 10 avril 1844 et qu'il ressortait d'un acte de vente du 16 août 1906 au profit d'un auteur de M. Y... que le passage litigieux se trouvait à l'ouest du fonds Y... et relevé que dix témoins attestaient avoir toujours connu ce passage et que sur le plan cadastral, il existait une flèche matérialisant ce même passage sur les fonds en litige, la cour d'appel, qui, en l'état de ces constatations n'était pas tenue de rechercher si l'acte de partage émanait d'un auteur du propriétaire du fonds prétendument dominant, ni s'il existait un éventuel commencement de preuve par écrit, a pu en déduire, sans dénaturation, que le fonds de M. Y... bénéficiait d'une servitude de passage sur le fonds de Mme X... dont elle a souverainement retenu que l'assiette était celle existant avant la pose de la clôture ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : DECLARE IRRECEVABLE le pourvoi n° P 11-18. 295 ; REJETTE le pourvoi n° U 11-15. 218 ; Condamne Mme X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne Mme X... à payer à M. Y... la somme de 2 500 euros ; rejette la demande de Mme X... ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du trois juillet deux mille douze. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit à l'appui du pourvoi n° U 11-15. 218 par la SCP Peignot, Garreau et Bauer-Violas, avocat aux Conseils, pour Mme X..., Il est fait grief à l'arrêt attaqué, confirmant le jugement entrepris, d'avoir constaté que le fonds de M. Claude Y... bénéficiait d'une servitude conventionnelle sur le fonds de Denise X... et condamné cette dernière à enlever la barrière entravant ce droit de passage, et à remettre en état le chemin en supprimant les marches construites par elle ; AUX MOTIFS QU'Il est constant que la parcelle 314 était antérieurement numérotée 155 et 156 ; qu'il ressort par ailleurs des attestations de Paul Z..., Lucette A..., François B..., Gilbert C... et Bernard D... que l'expression « du vent » doit s'entendre comme étant situé à l'ouest, ce qui n'est pas contesté par l'intimé ; que le passage litigieux se trouve effectivement à l'ouest du fonds Y... ; que l'acte de vente a été publié à la conservation des hypothèques de THONON-LES-BAINS le 18 août 1906 ; que cette servitude avait été constituée dans l'acte de partage du 10 avril 1844 ; qu'il n'est donc pas nécessaire qu'elle figure dans l'acte de propriété de Denis X... en date du 25 mai 1963 ; que la servitude litigieuse ne s'est pas éteinte puisque dix personnes dont Paul Z... âgé de 82 ans et Lucette A..., âgée de 74 ans demeurant tous deux à SCIEZ attestent avoir toujours connu ce passage pour accéder à la maison de Claude Y... ; qu'enfin s'il est exact que sur le cadastre sur lequel la parcelle Y... correspond aux numéros 155 et 156 figurent en pointillé et deux flèches indiquant la sortie vers une partie de la parcelle 156 elle-même, il existe également une troisième flèche en direction du passage litigieux ; qu'il résulte de ce qui précède que le fonds de Claude Y... bénéficie d'une servitude de passage sur le fonds de Denise X... et qu'en conséquence cette dernière sera condamnée à rétablir son assiette telle qu'elle existait avant la pose de la clôture litigieuse, ALORS, D'UNE PART, QUE les servitudes continues non apparentes et les servitudes discontinues apparentes ou non apparentes ne peuvent s'établir que par titres ; que la possession, même immémoriale, ne suffit pas pour les établir ; qu'en conséquence, la servitude conventionnelle de passage, qui est une servitude discontinue ne peut être établie que par le titre de fonds servant ; qu'en l'espèce, il appartenait à M. Y..., qui revendiquait l'existence d'une servitude de passage sur le fonds de Madame X..., au profit de son propre fonds, d'établir celle-ci en se fondant sur les titres de propriété ; qu'en l'espèce, l'acte du 25 mai 1963, qui constituait le titre de propriété de Madame X..., propriétaire du fonds regardé comme fonds servant ne faisait ni état, ni allusion à une quelconque servitude grevant la parcelle 316, au profit du fonds dominant cadastré 314 et antérieurement numérotée 155 et 156 ; que dès lors en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a procédé d'une violation des articles 688 et 691 du Code civil ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE l'acte de vente du 16 août 1906, par lequel Madame Veuve E... avait vendu à M. Emile Y..., aux droits duquel se trouve Monsieur Y..., une maison d'habitation, cadastrée n° 155 et 156, se bornait à faire allusion à un chemin de passage situé à l'ouest sans autre précision ; qu'en outre l'attestation immobilière établie en 1972 ne fait pas davantage état de l'existence d'une quelconque servitude de passage grevant le fonds dévolue à Madame X... ; que dès lors, en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a procédé d'une dénaturation de l'acte de propriété du 16 août 1906, de M. Y..., violant l'article 1134 du Code civil, ensemble les articles 688 et 391 du Code civil ; ALORS, EN OUTRE, QU'en se bornant encore à retenir que la servitude revendiquée par M. Y... avait été constituée dans l'acte de partage du 10 avril 1844, intervenu entre les consorts F..., cependant que, d'une part, il ne résultait pas de cet acte que les copartageants étaient les auteurs de Monsieur Claude Y... et que d'autre part et en toute hypothèse, cet acte ne permettait pas de déterminer l'existence et l'assiette d'une servitude de passage grevant le fonds appartenant à Madame X... et bénéficiant au fonds de celui-ci, alors cadastré 155 et 156, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des mêmes textes ; ALORS QU'il ne peut être supplée par témoins ou présomptions à l'insuffisance de l'acte invoqué comme titre d'une servitude que s'il existe un commencement de preuve par écrit ; que, dès lors, en se déterminant comme elle l'a fait et en se fondant sur deux témoignages de personnes précisant avoir connu le partage en litige, cependant que les actes de propriété ne faisaient aucune allusion à l'existence d'une servitude grevant le fonds de Madame X... au profit de celui de M. Y..., de sorte qu'il n'existait aucun commencement de preuve par écrit, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 688 et 691 du Code civil ; ALORS, ENFIN, QU'en se fondant, pour statuer comme elle l'a fait, sur des indications portées sur l'ancien cadastre, constituées par un « pointillé » et « deux flèches », qui n'étaient pas de nature à caractériser l'existence d'une servitude conventionnelle de passage ni à permettre d'en déterminer l'assiette, la Cour d'appel qui a retenu un motif inopérant, n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des textes ci-dessus visés.
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