LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique : Vu l'article 78-2 du code de procédure pénale dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2011-267 du 14 mars 2011, ensemble les articles 67 § 2 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne et 20 et 21 du Règlement (CE) n° 562/2006 du Parlement européen et du Conseil du 15 mars 2006 ; Attendu, selon l'ordonnance attaquée, rendue par le premier président d'une cour d'appel, et les pièces de la procédure, que M. X..., de nationalité algérienne, en situation irrégulière en France, a été interpellé, le 6 septembre 2010, sur le fondement de l'article 78-2, alinéa 4, du code de procédure pénale, sur le parking de la gare SNCF de Menton, ouverte au trafic international ; que, le même jour, le préfet des Alpes-Maritimes lui a fait notifier un arrêté de reconduite à la frontière et une décision de maintien en rétention dans des locaux ne relevant pas de l'administration pénitentiaire ; qu'un juge des libertés et de la détention a ordonné la prolongation de la rétention administrative de M. X... pour une durée maximale de quinze jours ; Attendu que, pour confirmer cette décision, l'ordonnance relève qu'il n'a pas été procédé au contrôle de l'identité de M. X... sur une voie de circulation comprise dans la zone des 20 kilomètres en deçà de la frontière mais dans une gare ouverte au trafic international visée par l'arrêté du 23 avril 2003, que ce contrôle était destiné à vérifier le respect de l'obligation de détention et de port des titres et documents prévus par la loi et qu'il a été mis en oeuvre pour une période très courte ; Attendu, cependant, que la Cour de justice de l'Union européenne a, par un arrêt du 22 juin 2010 (n° C-188/10 et C-189/10), dit pour droit que l'article 67, paragraphe 2, TFUE ainsi que les articles 20 et 21 du Règlement (CE) n° 562/2006 du Parlement européen et du Conseil du 15 mars 2006 s'opposaient à une législation nationale conférant aux autorités de police de l'Etat membre concerné, la compétence de contrôler, uniquement dans une zone définie, l'identité de toute personne, indépendamment du comportement de celle-ci et de circonstances particulières établissant un risque d'atteinte à l'ordre public, en vue de vérifier le respect des obligations de détention, de port et de présentation des titres et des documents prévus par la loi, sans prévoir l'encadrement nécessaire de cette compétence garantissant que l'exercice pratique de ladite compétence ne puisse revêtir un effet équivalent à celui des vérifications aux frontières ; qu'en statuant comme il l'a fait, alors que l'article 78-2, alinéa 4, du code de procédure pénale, qui n'est assorti d'aucune disposition offrant une telle garantie, ne pouvait fonder la régularité de la procédure, le premier président a violé les textes susvisés ; Vu l'article L. 411-3 du code de l'organisation judiciaire ; Et attendu que les délais légaux de rétention étant expirés, il ne reste plus rien à juger ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'ordonnance rendue le 9 septembre 2010, entre les parties, par le premier président de la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; DIT n'y avoir lieu à renvoi ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'ordonnance cassée ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze mars deux mille douze. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour M. X... IL EST FAIT GRIEF A L'ORDONNANCE ATTAQUEE D'AVOIR autorisé la prolongation de la mesure de rétention de Mehdi X... pour une durée de quinze jours à compter du 8 septembre 2010 ; AUX MOTIFS QU' « il convient en premier lieu de constater l'abandon par l'appelant du moyen d'appel tiré de la tardiveté de la notification des droits en rétention ; Par ailleurs s'agissant des moyens tirés du chevauchement des procédures administrative et judiciaire et de la durée excessive de la garde à vue, soulevés par le conseil de Mehdi X... dans ses conclusions écrites déposées au cours de l'audience tenue devant le délégué du Premier Président, que ceux ci n'ont pas été énoncés dans l'acte d'appel ; Qu'en l'absence de la partie intimée au cours de l'audience d'appel les motifs contenus dans l'acte d'appel ne peuvent pas être complétés par d'autres motifs développés au cours de cette audience et qui n'ont au surplus pas été évoqués devant le premier juge ; Qu'il résulte de ce qui précède que les motifs nouveaux évoqués pour la première fois par le conseil de Mehdi X... dans ses conclusions en cause d'appel ne sont, en l'absence de la partie intimée, pas recevables et ne seront par suite pas examinés par la présente juridiction ; Sur le moyen tiré de la nullité du contrôle d'identité et de l'interpellation de M X... ; Qu'aux termes de l'arrêt rendu le 22 juin 2010 par la cour de justice des communautés européennes invoqué par l'appelant les vérifications effectuées sur la base de l'article 78-2 alinéa 4 du code de procédure pénale sont compatibles avec le principe de libre franchissement des frontières dès lors qu'elles ont un objectif distinct de celui des contrôles aux frontières visés à l'article 21 du règlement communautaire n° 562/2006 ; En l'espèce que Mehdi X... de nationalité algérienne a été interpellé par les services de la DDPAF 06 le 6 septembre 2010 à Oh alors qu'il était passager d'un bus SNCF en provenance de VINTIMILLE à l'arrêt sur le parking de la gare SNCF de MENTON Centre ensuite d'un contrôle d'identité opéré à son encontre sur le fondement des dispositions de l'article 78-2 alinéa 4 du code de procédure pénale (l'alinéa 8 ayant été visé par erreur), dont l'objectif et les caractéristiques diffèrent des contrôles permanents et systématiques effectués aux frontières ; En effet qu'il n'a pas été procédé au contrôle de l'identité de l'intéressé sur une voie de circulation comprises dans la zone des 20 kilomètres en deçà de la frontière mais dans une gare ouverte au trafic international visée par l'arrêté du 23 avril 2003 ; Qu'il résulte par ailleurs des énonciations du procès-verbal d'interpellation, d'une part que ce contrôle opéré au cours d'une patrouille était destiné à vérifier le respect de l'obligation de détention et de port des titres et documents prévus par la loi et d'autre part qu'il a été mis en oeuvre pour une période très courte, à savoir du 5 septembre 2010 à 23heures 45 mn au 6 4 septembre à 0 h 15 mn, soit pendant une durée totale de 30 minutes seulement ; Qu'ainsi la vérification de l'identité de l'intéressé a été effectuée dans le cadre d'un contrôle qui n'était ni systématique, ni permanent et qui ne peut dès lors être considéré comme ayant un objet équivalent à celui des vérifications aux frontières, au sens de l'article 21 du règlement n°562/2006 ; Qu'il résulte de ce qui précède que le contrôle de l'identité de M X... et l'interpellation qui s'en est suivie ne sont entachés d'aucune irrégularité ; Sur le fond : Qu'aux termes de l'article L 552-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA), l'autorité judiciaire peut ordonner "à titre exceptionnel lorsque l'étranger dispose de garanties de représentation effectives, l'assignation à résidence après la remise à un service de police ou de gendarmerie du passeport et de tout document justificatif de l'identité en échange d'un récépissé valant justification de l'identité et sur lequel est portée la mention de la mesure d'éloignement en instance d'exécution". Qu'en l'espèce Mehdi X... ne dispose pas d'un passeport en original en cours de validité ; Qu'en conséquence quelles que soient les garanties de représentation dont il pourrait justifier il ne peut bénéficier d'une assignation à résidence ; Dans ces conditions que la décision entreprise doit être intégralement confirmée ; » ; ALORS QUE sont irréguliers les contrôles d'identité opérés sur le fondement de l'article 78-2, alinéa 4, du code de procédure pénale, ce texte n'étant assorti d'aucune disposition garantissant que l'exercice pratique de la compétence qu'il confère aux autorités de police de contrôler  dans une zone de 20 kilomètres à partir de la frontière terrestre de la France avec les Etats parties à la Convention de Schengen le 19 juin 1990 ainsi que dans les ports, aéroports et gares ouverts au trafic international  l'identité de toute personne, indépendamment du comportement de celle-ci et des circonstances particulières établissant un risque d'atteinte à l'ordre public, en vue de vérifier le respect des obligations de détention, de port et de présentation des titres et documents prévus par la loi, ne puisse pas revêtir un effet équivalent à celui des vérifications aux frontières ; que cette irrégularité affecte les contrôles effectués tant en zone frontalière que dans les ports, aéroports et gares situés hors de cette zone mais ouverts au trafic international ; qu'en se fondant, pour dire régulière la vérification d'identité dont avait fait l'objet Monsieur X..., sur la circonstance que cette vérification avait été effectuée dans une gare située hors la zone de 20 kilomètres à partir de la frontière, à l'occasion d'une opération de contrôle aléatoire et temporaire, motifs impropres à caractériser la régularité de cette vérification effectuée sur le fondement de l'article 78-2 du Code de procédure pénale, le Premier Président a violé ce texte, ensemble les articles 67 § 2 du Traité sur le fonctionnement de l'Union Européenne, 20 et 21 du règlement (CE) n° 562/2006 du Parlement européen et du Conseil du 15 mars 2006.
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