LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique ; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 21 octobre 2010) que Lucie X... a élaboré son testament olographe avec M Y..., notaire associé de la société civile professionnelle Y... Z... E... (la SCP), qui a procédé à la déclaration d'enregistrement de celui-ci au fichier central des dispositions des dernières volontés le 3 mars 1986 ; qu'elle est décédée le 25 juin 2005 ; que ledit testament n'ayant pu être produit par l'étude notariale, la demande d'envoi en possession du legs formée par Mme A..., Mme B..., divorcée C... et Mme D... désignées comme légataires dans le projet de testament dactylographié établie par la défunte a été rejetée ; que ces dernières ont alors recherché la responsabilité de la SCP ; Attendu que celle-ci fait grief à l'arrêt d'accueillir cette demande alors, selon le moyen : 1°/ que la responsabilité d'un notaire est subordonnée à l'existence d'un préjudice certain ; qu'en condamnant la SCP Y..., à qui il était reproché d'avoir égaré un testament à elle confiée, à indemniser ses bénéficiaires de la perte des avantages qu'il leur aurait procurés, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si dès lors qu'elles étaient à même de prouver l'existence de ce testament, les demanderesses à l'action n'étaient pas en mesure de faire valoir leurs droits dans la succession, de sorte qu'elles ne pouvaient prétendre avoir subi un préjudice consistant en la perte du bénéfice de ce testament, la cour d'appel, qui n'a nullement relevé que les légataires auraient entrepris une démarche même élémentaire pour obtenir des héritiers la délivrance du legs dont elle admet l'existence, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ; 2°/ que la preuve d'un testament égaré par cas fortuit peut être rapportée par tous moyens ; qu'en condamnant la SCP notariale à indemniser les demanderesses à l'action des conséquences de la perte du testament les instituant légataires universelles, égaré par le notaire, ce qui caractérisait un cas fortuit, quand il résultait de ses propres constatations que la preuve de cet acte était rapportée, la cour d'appel a violé les articles 970 et 1348 du code civil ; Mais attendu, d'une part, que la SCP n'ayant pas allégué en cause d'appel la notion de cas fortuit, le moyen dans sa seconde branche est nouveau, mélangé de fait partant irrecevable ; Qu'ayant constaté, d'autre part, que la demande d'envoi en possession du legs avait été rejetée, la cour d'appel qui n'avait pas à se livrer à une recherche que ses constatations rendaient inopérante, a légalement justifié sa décision en retenant exactement que le notaire avait commis une faute en ne pouvant pas restituer le testament qui lui avait été confié et qu'il devait répondre des conséquences préjudiciables qui en étaient résultées pour les intimées ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la SCP Y... Z... E... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la SCP Y... Z... E..., la condamne à payer à Mme A..., Mme B... et Mme D... la somme globale de 3 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du huit mars deux mille douze. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils pour la société Y... Z... E.... Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la SCP Y... Z... E... à payer à Mesdames Elisabeth B..., épouse C... et Marie-Louise B..., épouse D..., la somme de 204. 965 euros chacune, et à Madame Danièle A... celle de 128. 280 euros à titre de dommages et intérêts ainsi que celle de 1. 500 euros à chacune d'elles sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE dans le courant de l'année 2005, Mme Lucie X... a élaboré son testament olographe avec son notaire, Maître Bertrand Y... à partir d'un projet dactylographié qu'elle avait établi le 5 avril 1983 ; que la première page de ce document comporte la mention manuscrite apposée par Mme Lucie X... : " Projet de testament d'après lequel le définitif a été établi le 5 avril 1985 " ainsi que la mention marginale " Vu et corrigé par maître Bertrand Y... le 1er juillet 1985 " ; que les pages 2, 3 et 4 sont parsemées d'annotations manuscrites apposées tant par Mme Lucie X... que par le notaire et chaque page est signée au bas par l'auteur ; que Mme Danièle A... est instituée en qualité d'exécuteur testamentaire et que sont instituées légataires universelles chacune pour un quart : Mmes Danièle A..., Marie-Louise B... épouse D..., Pierrelle F..., décédée le 27 juillet 1994 soit antérieurement au décès de Lucie X... et Elisabeth B... épouse C... ; qu'à la suite du testament est annexée une lettre entièrement manuscrite de Lucie X... commençant ainsi : " Le lundi 3 mars 1986, j'ai été, à 16 h, à l'étude de Maitre Bertrand Y... et lui ai remis mon testament sous pli cacheté daté du 5 avril 1985 ainsi qu'un billet de 100 francs pour frais d'inscription au service de regroupement à Angers. Il a mis ce testament dans son coffre-fort " ; que le 3 mars 1986, Maître Y... a procédé à une déclaration d'enregistrement du testament au fichier central des dispositions des dernières volontés ; que Lucie X... est décédée le 25 juin 2005 ; qu'ensuite de ce décès, Mme A... a appris de l'étude notariale que le testament de Lucie X... avait été " égaré " ; qu'il est encore constant que le 13 octobre 2005, maître Patrick Z..., a établi l'acte de dépôt du testament dactylographié et de la lettre d'accompagnement de Lucie X... et déposé ledit testament au greffe du tribunal de grande instance de Nanterre le 17 janvier 2006 et que le notaire a le 21 octobre 2005 dressé un acte de notoriété ; que par ordonnance en date du 1er juin 2006, le tribunal saisi d'une requête afin d'envoi en possession, a opposé un refus ; que sur l'action introduite par les légataires universelles, le notaire fait valoir que le contenu et la régularité formelle du testament du 3 mars 1986 ne sont pas démontrés de sorte que sa responsabilité ne peut être recherchée ; mais considérant que le notaire, officier ministériel, a la qualité de dépositaire de confiance lui imposant de conserver et faire exécuter le testament qui lui a été confié ; qu'il est parfaitement établi que le 5 avril 1983, Lucie X... a élaboré un projet de testament prévoyant notamment l'institution de quatre légataires universelles pour un quart chacune ; que les mentions manuscrites apposées sur ce document en 1985 par elle-même et par son notaire, maître Bertrand Y... font la démonstration de ce qu'elle a rédigé à partir de ce projet le testament du 5 avril 1985 et que son notaire lui avait à cette occasion prodigué ses conseils ; que c'est vainement que la SCP Y...- Z...-E... fait état de plusieurs testaments remaniés ; qu'il ne peut davantage être invoqué qu'il ne s'agissait que d'un projet et que dès lors Lucie X... avait eu tout le temps nécessaire entre le 5 avril 1985 et le 3 mars 1986 de modifier ses dispositions testamentaires dès lors que sur son testament dactylographié de 1983, Lucie X... précise qu'il s'agit d'un projet de testament d'après lequel le " définitif a été établi le 5 avril 1985 " et que la lettre manuscrite rédigée par Lucie X... annexée à son projet de testament mentionne bien qu'elle a remis au notaire le 3 mars 1986 le testament daté du 5 avril 1985, qui sera enregistré le même jour ; que la régularité formelle du testament ne peut pas non plus être remise en cause puisqu'il est établi que Lucie X..., qui s'entourait des conseils d'un professionnel averti, était nécessairement informée des conditions requises en matière de testament olographe ; qu'il s'ensuit que le notaire a incontestablement commis une faute en ne pouvant pas restituer le testament qui lui avait confié par Lucie X... ; qu'il doit donc répondre des conséquences préjudiciables qui en sont résultées pour les intimées ; que la SCP Y...- Z...-E... sur la réparation, conteste à Mme A... l'existence d'un préjudice avéré compte tenu de sa vocation successorale ab intestat du fait de son lien de parenté avec la défunte en soutenant qu'elle ne peut être subrogée dans les droits héréditaires de cette dernière ; qu'elle argumente encore que c'est à tort que les intimées revendiquent un partage en trois en raison de décès de Pierrette F... en l'absence de clause d'accroissement prévue par Lucie X... et qu'enfin, le préjudice doit tenir compte de la fiscalité applicable de telle sorte que la part de chacune des intimées ne pourraient être que de 99 474, 38 euros, somme sur laquelle devrait être apprécié le dommage en termes de perte de chance à hauteur de la moitié ; mais considérant que contrairement à ce que soutient l'étude notariale, Mme A..., la seule intimée ayant un lien de parenté avec la défunte, qui se trouve être la petite cousine de Lucie X..., établit qu'elle a reçu de la succession ab intestat qui a été réglée, la somme de 76 684, 81 euros qu'elle propose de déduire de la part lui revenant en sa qualité de légataire universelle ; que l'appelante ne peut être suivie dans sa thèse tendant à examiner le préjudice subi par les légataires universelles en termes de perte de chance ; qu'en effet, l'existence d'un aléa inhérent à cette notion, fait en l'espèce défaut ; que sur la question de l'accroissement des legs universels du fait du décès de Pierrette F... Je 27 juillet 1 994, Lucie X... ayant effectué en réalité, un legs à titre universel de quotité compte tenu de l'indication de parts et s'agissant d'une même quotité, en l'espèce un quart, la défaillance d'un des légataires accroît la part des autres car les bénéficiaires ont vocation à la totalité de la quote-part ; qu'il résulte de la déclaration de succession de Lucie X... et des pièces produites que l'actif successoral s'élève à 1 160025, 90 euros ; que déduction faite du passif et après abattement de 60 % sur les liquidités et la part des fonds placés en assurance-vie mais dont les versements ont été effectués par Lucie X... après l'âge de 70 ans, la part de chacune des légataires universelles étant d'un tiers, il aurait dû revenir à chacune d'elle un montant de 204 965, 30 euros ; que toutefois devra être déduite de cette somme, celles déjà perçues par Mme A... en sa qualité d'héritière, soit 76 684, 18 euros de sorte que cette dernière a subi un préjudice de 128 280, 49 euros ; que si le testament de Lucie X... n'avait pas fait l'objet d'une perte par le notaire, ces sommes auraient été perçues par Mmes Danièle A..., Elisabeth B... épouse C... et Marie-Louise B... épouse D... ; que la SCP Y...- Z...- E... doit donc être condamnée au paiement des dites sommes à titre de dommages et intérêts ; 1°) ALORS QUE la responsabilité d'un notaire est subordonnée à l'existence d'un préjudice certain ; qu'en condamnant la SCP Y..., à qui il était reproché d'avoir égaré un testament à elle confiée, à indemniser ses bénéficiaires de la perte des avantages qu'il leur aurait procurés, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si dès lors qu'elles étaient à même de prouver l'existence de ce testament, les demanderesses à l'action n'étaient pas en mesure de faire valoir leurs droits dans la succession, de sorte qu'elles ne pouvaient prétendre avoir subi un préjudice consistant en la perte du bénéfice de ce testament, la Cour d'appel, qui n'a nullement relevé que les légataires auraient entrepris une démarche même élémentaire pour obtenir des héritiers la délivrance du legs dont elle admet l'existence, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil ; 2°) ALORS QUE la preuve d'un testament égaré par cas fortuit peut être rapportée par tous moyens ; qu'en condamnant la SCP notariale à indemniser les demanderesses à l'action des conséquences de la perte du testament les instituant légataires universelles, égaré par le notaire, ce qui caractérisait un cas fortuit, quand il résultait de ses propres constatations que la preuve de cet acte était rapportée, la Cour d'appel a violé les articles 970 et 1348 du Code civil.
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