LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Donne acte à M. X... de ce qu'il reprend l'instance en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société Cheyenne Haki ; Sur le premier moyen, pris en sa deuxième branche : Vu l'article 6 du code de procédure civile de la Polynésie française ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, et les productions, que la Société nautique de Bora-Bora (la SNBB) ayant interjeté appel de l'ordonnance d'un juge des référés s'étant déclaré "incompétent" pour statuer sur sa demande tendant à l'expulsion de la société Cheyenne Haki, cette dernière a soulevé l'irrecevabilité de son appel faute de qualité de Mme Y... pour agir en son nom ; Attendu que pour déclarer l'appel recevable, la cour d'appel retient que l'extrait du registre du commerce produit au cours du délibéré à sa demande démontre que Mme Y... est la gérante de la SNBB ; Qu'en statuant ainsi, en se fondant sur une pièce produite à sa demande postérieurement à la clôture des débats et alors qu'il ne résulte ni de l'arrêt ni du dossier de la procédure qu'elle avait été communiquée à la société Cheyenne Haki, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du pourvoi : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 29 juillet 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Papeete ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Papeete, autrement composée ; Condamne la Société nautique de Bora-Bora aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux février deux mille douze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Monod et Colin, avocat aux Conseils pour la société Cheyenne Haki. PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, après avoir admis la recevabilité de l'appel de la SNBB, d'avoir condamné, sous astreinte, la société Cheyenne Haki à libérer le fonds de commerce donné (( à bail)) par la SNBB, autorisé cette dernière, passé un certain délai, à expulser la société Cheyenne Haki avec l'aide de la force publique, et condamné, sous astreinte, la société Cheyenne Haki à communiquer à la SNBB tous éléments comptables relatifs à l'exploitation du fonds de commerce depuis le 1" mai 2008 ; AUX MOTIFS QUE la société Cheyenne Haki fait plaider que l'appel de la SNBB est irrecevable en ce qu'il est formé par Mme Cathy Y... qui ne figure pas en qualité de gérante au registre du commerce de la SNBB; que cependant l'extrait du registre du commerce produit pendant la délibéré à la demande de la Cour, démontre le contraire; que Mme Cathy Y..., gérante de la SNBB, a qualité pour agir et son appel est recevable; que la société Cheyenne Haki soutient encore que la SNBB ne justifie pas de son tire d'occupation du domaine public qui constitue l'essentiel de l'exploitation, de sorte qu'elle n'a pas qualité pour agir, seule la Polynésie française pouvant poursuivre l'expulsion; qu'en raison de la nullité du contrat de location-gérance, prononcée par le jugement définitif du 26 mars 2010, les parties ont été mises dans l'état où elles étaient avant la conclusion du contrat; qu'il s'ensuit que la société Cheyenne Haki est sans droit ni titre pour occuper les lieux dans lesquels est exploité le fonds de commerce, et pour lequel la SNBB dispose d'un droit juridiquement protégé; qu'en effet, l'acte notarié par lequel la SNBB a acquis le fonds de commerce de la société Sunset Hoani stipule que le contrat porte, entre autres, sur les constructions édifiées sur deux parties du domaine public maritime, concédées par la Polynésie, l'une à titre définitif à Mme Elisa A..., l'autre à la société Sunset Hoani pour une durée de neuf ans, expirant le 11 octobre 2010; que s'il est exact, comme le soutient l'intimée, que la cession ou la location du domaine maritime ainsi concédée doive être autorisée par le conseil des ministres de la Polynésie, il convient de constater que l'acte notarié était conclu sous la condition suspensive de cet accord; que ie contrat ayant été exécuté, la condition est réputée acquise; que la société Cheyenne Haki, qui est un tiers à l'égard des parties à ce contrat, et n'a pas qualité pour se prévaloir de l'exécution ou l'inexécution d'une des clauses de ce contrat, est donc mal fondée à soutenir que, faute de preuve de l'accord ministériel, la SNBB n'aurait pas qualité pour solliciter son expulsion; que la SNBB est donc recevable à agir pour faire respecter le droit qui lui a été consenti d'occuper le domaine public maritime, tant que son propre contrat est encore en vigueur, ce qui n'est pas discuté, l'action en résiliation engagée par Mmes Elisa et Catherine A... pour défaut de paiement des loyers n'étant pas encore jugée; ALORS, D'UNE PART, QUE la société Cheyenne Haki avait soulevé l'incompétence de la juridiction judiciaire pour statuer sur la demande d'expulsion portant sur le domaine public maritime (concl. du 15 juill. 2010, p. 1 et suiv.); qu'en n'examinant pas cette exception d'incompétence, la cour d'appel a privé sa décision de motifs en violation de l'article 268 du code de procédure civile de la Polynésie française; ALORS, D'AUTRE PART, QU'en se fondant, pour retenir que Mme Cathy Y... était gérante de la SNBB et avait qualité pour agir au nom de cette société, sur un extrait de registre du commerce produit pendant le délibéré à sa propre demande sans qu'il résulte des pièces de la procédure ni de l'arrêt attaqué que la société Cheyenne Haki ait été mise en mesure de s'expliquer sur ce document, la cour d'appel a violé l'article 6 du code de procédure civile de la Polynésie française; ALORS, D'UNE TROISIEME PART, QU'il appartient à celui qui agit de faire la preuve de sa qualité à agir; que la société Cheyenne Haki faisait valoir que la SNBB ne justifiait pas de son titre d'occupation du domaine maritime; qu'en se bornant, pour dire que la société Cheyenne Haki ne pouvait se prévaloir de l'absence de preuve d'une autorisation administrative, à retenir que la convention par laquelle la SNBB avait acquis le fonds de commerce comportait une condition suspensive d'obtention de l'accord du conseil des ministres pour l'occupation du domaine public maritime, qui devait était réputée acquise du fait que le contrat a été exécuté, la cour d'appel, qui a ainsi dispensé la SNBB de la preuve de ce que l'autorisation d'occupation temporaire initialement accordée à la société Sunset Hoani lui avait bien été transférée, a violé l'article 1315 du code civil; ALORS, ENFIN, QU'en se bornant, pour retenir une telle présomption, à opposer à la société Cheyenne Haki les effets juridiques d'une convention à laquelle elle a constaté qu'elle n'était pas partie, la cour d'appel a violé l'article 1165 du code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné, sous astreinte, la société Cheyenne Haki à libérer le fonds de commerce donné (( à bail )) par la SNBB, et autorisé cette dernière, passé un certain délai, à expulser la société Cheyenne Haki avec l'aide de la force publique ; AUX MOTIFS QU'en raison de la nullité du contrat de location-gérance, prononcée par le jugement définitif du 26 mars 2010, les parties ont été mises dans l'état où elles étaient avant la conclusion du contrat; qu'il s'ensuit que la société Cheyenne Haki est sans droit ni titre pour occuper les lieux dans lesquels est exploité le fonds de commerce, et pour lequel la SNBB dispose d'un droit juridiquement protégé: que la société Cheyenne Haki soutient qu'après avoir entièrement reconstitué le fonds de commerce elle en est devenue propriétaire et qu'en outre les bailleresses Elisa et Catherine A... lui ont consenti un bail commercial verbal, sur la validité duquel le juge des référés ne peut statuer, en raison de difficultés sérieuses; qu'elle en veut pour preuve les reçus afférents aux redevances qu'elle verse directement aux bailleresse: que cependant, i'existence et la validité de ce prétendu bail commercial sont des questions qui doivent être soumises à la juridiction compétente dans le cadre d'une action mettant en cause Elisa et Catherine A..., ce qui n'est pas le cas ici; que le prétendu bail commercial verbal dont se prévaut la société Cheyenne Haki n'est pas opposable à la société SNBB, dont le bail est toujours en vigueur, de sorte qu'il ne s'agit nullement d'une difficulté de fond échappant à la cour dans le présent litige; ALORS, D'UNE PART, QUE la société Cheyenne Haki faisait valoir que la demande d'expulsion présentée par la SNBB se heurtait à la contestation sérieuse tenant à ce qu'elle occupait dorénavant les lieux en vertu d'un bail verbal consenti par Mmes A... et elle produisait aux débats la preuve du versement d'un loyer à ces dernières; qu'en retenant que ce bail commercial verbal n'était pas opposable à la SNBB dont le bail était toujours en vigueur, la cour d'appel a tranché une contestation sérieuse et violé l'article 431 du code de procédure civile de la Polynésie française: ALORS, D'AUTRE PART, QUE la société Cheyenne Haki se prévalait également de la contestation sérieuse tenant à ce que le fonds de commerce actuel, créé par elle, était sa propriété; qu'en ne s'expliquant pas sur le caractère sérieux de cette contestation, la cour d'appel a privé sa décision de motifs en violation de l'article 268 du code de procédure civile de la Polynésie française; ALORS, ENFIN, QUE la société Cheyenne Haki invoquait, toujours à titre de contestation sérieuse, l'état de calamité naturelle des sinistres occasionnés par le cyclone 011 les 3 et 4 février 2010 (cane!. du 15 juillet 2010, p. 5); qu'en ne répondant pas à ce moyen, la cour d'appel a encore violé l'article 268 du code de procédure civile de la Polynésie française. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné sous astreinte la société Cheyenne Haki à communiquer à la SNBS tous éléments comptables relatifs à l'exploitation du fonds de commerce depuis le 1er mai 2008 ; AUX MOTIFS QUE c'est en vain que l'intimée s'oppose à la demande de communication de sa comptabilité; qu'en effet, la SNBB a le plus grand intérêt à obtenir ses pièces sans délai, afin de faire valoir ultérieurement ses droits, et la société Cheyenne Haki ne peut lui opposer ni un quelconque secret, la comptabilité devant être publiée, ni une difficulté sérieuse, qui n'est pas expliquée; que de plus, le tribunal n'étant pas saisi d'une demande au fond à ce titre, le juge de la mise en état ne peut en être saisi; qu'en application de l'article 461 du code de procédure civile de la Polynésie française, il convient de faire droit à la demande; ALORS, D'UNE PART, QUE la SNBS fondait sa demande sur les dispositions des articles 435 et 84 du code de procédure civile de la Polynésie française prévoyant que s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé; qu'en changeant le fondement juridique de la demande et en y faisant droit en application de l'article 431 du même code, la cour d'appel a violé les articles 3 et 5 dudit code; ALORS, D'AUTRE PART, QUE si l'article 461 du code de procédure civile de la Polynésie française prévoit que dans tous les cas d'urgence, le président du tribunal de première instance peut ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend, il ne peut s'agir que de mesures se rattachant à un droit juridiquement protégé du demandeur; qu'en se bornant à affirmer que la SNBB a le plus grand intérêt à obtenir communication de la comptabilité de la société Cheyenne Haki afin de faire valoir ultérieurement ses droits, sans préciser en quoi consistent ces droits et en quoi ils seraient juridiquement protégés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte précité; ALORS, D'UNE TROISIEME PART, QU'en s'abstenant de vérifier le caractère d'urgence, elle a encore privé sa décision de fondement légal au regard du même texte; ALORS, ENFIN, QUE la société Cheyenne Haki se prévalait, pour s'opposer à la demande de la SNBB, des dispositions de l'article L. 123-23 alinéa 3 du code de commerce disposant que la communication de documents comptables ne peut être ordonnée en justice que dans les affaires de succession, communauté, partage de société et en cas de redressement ou de liquidation judiciaires; qu'en ne s'expliquant pas sur ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 268 du code de procédure de la Polynésie française.
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