LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles 24 janvier 2011), que la SARL de la Tour Adria a fait réaliser un immeuble qu'elle a vendu en état futur d'achèvement; que la réception des travaux est intervenue avec des réserves concernant le lot étanchéité réalisé par la société SMAC ; que l'acquéreur a, en application d'un protocole d'accord conclu avec la société de la Tour Adria, opéré une retenue sur le prix de vente jusqu'à réalisation des travaux de reprise qui devaient être réalisés dans un certain délai ; que les réserves ont été levées à la suite d'une expertise judiciaire ; que la société de la Tour Adria a assigné la société SMAC en paiement du coût des travaux de reprise toutes taxes comprises et en indemnisation du préjudice représenté par la perte du montant de la retenue opérée sur le prix de vente ; Sur le moyen unique du pourvoi principal : Vu l'article 1147 du code civil ; Attendu que pour débouter la société de la Tour Adria de sa demande en paiement de la somme de 299 000 euros TTC au titre de l'indemnisation du préjudice subi, l'arrêt retient que la retenue opérée sur le prix de vente par les acquéreurs s'inscrit dans le cadre des relations commerciales avec les acquéreurs, que ni le protocole d'accord, ni le rapport de l'expertise réalisée entre la société Tour Adria et les acquéreurs ne sont opposables à la société SMAC et que les manquements de la société SMAC sont suffisamment sanctionnés par l'allocation d'intérêts moratoires ; Qu'en statuant ainsi, après avoir constaté que la société de la Tour Adria n'avait pu percevoir l'intégralité du prix de vente dans les délais prévus du fait de l'existence des réserves à la réception et alors que cette société pouvait invoquer, à titre de preuve de l'existence d'un préjudice distinct du coût des travaux de reprise, le protocole d'accord et le rapport d'expertise auxquels la société SMAC n'avait pas participé mais qui avaient été régulièrement communiqués, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; Et sur le moyen unique du pourvoi incident : Vu l'article 1149 du code civil ; Attendu que pour condamner la société SMAC à payer à la société de la Tour Adria la somme de 36 577,71 euros TTC au titre des travaux de reprise des désordres d'étanchéité, l'arrêt retient que cette dernière justifie avoir payé le montant des factures TTC ; Qu'en statuant ainsi, sans constater que la SARL de la Tour Adria, société commerciale, démontrait que ses activités professionnelles n'étaient pas soumises à cette taxe et qu'elle ne pouvait pas récupérer celle payée en amont, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute la société de la Tour Adria de sa demande en paiement de la somme de 299 000 euros TTC au titre de l'indemnisation du préjudice subi et en ce qu'il ajoute toutes les taxes à la condamnation de la société SMAC à payer la somme de 36 577,71 euros, l'arrêt rendu le 24 janvier 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ; Dit que chaque partie conservera la charge de ses dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du neuf mai deux mille douze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Gadiou et Chevallier, avocat aux conseils pour la société de la Tour Adria Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté la SARL DE LA TOUR ADRIA de sa demande tendant à ce que la société SMAC soit condamnée à lui payer une somme de 299.000  TTC en indemnisation du préjudice qu'elle avait subi du fait de la défaillance de sa cocontractante, et de son manquement à ses obligations contractuelles et légale de réaliser une étanchéité sans infiltration ; AUX MOTIFS ADOPTES QUE « la SARL DE LA TOUR ADRIA invoque aussi un préjudice résultant pour elle de la perte d'une somme de 250.000  HT sur le prix de vente de l'ensemble immobilier ; qu'elle produit un protocole d'accord intervenu entre elle et les acquéreurs, la société SITQ ADRIA, la société LUCIA INVESTIMMO, de la société COLADRIA SAS et la société LUCIA INVEST ADRIA, et portant sur le règlement du solde du prix de vente ; qu'aux termes de ce protocole en date du 27 décembre 2003, il est déduit du solde du prix de vente deux sommes dont un de 250.000  HT concernant le traitement des fuites du parking ; qu'il est exposé dans ce protocole que les acquéreurs ont revendu l'ensemble immobilier à la société DB REAL ESTATE (DBRE) le 4 avril 2003, avec l'engagement de faire procéder à la réparation des fuites et infiltrations avant le 13 décembre 2003, date reportée au 15 avril 2004, que la somme de 250.000  HT a été retenue par DBRE à ce titre sur le montant du prix de revente, qu'une négociation était engagée par la SARL DE LA TOUR ADRIA et les acquéreurs avec DBRE afin d'obtenir de celle-ci que la somme soit payée à la date de constat de réparation des fuites et infiltrations et le cas échéant postérieurement au 15 avril 2004 mais que si DBRE décidait de conserver tout ou partie de la somme de 250.000  la somme conservée resterait acquise aux acquéreurs et que si la négociation aboutissait les acquéreurs substituaient la SARL DE LA TOUR ADRIA dans le paiement de tout ou partie de la somme de 250.000  HT par DBRE ; que la SARL DE LA TOUR ADRIA ne s'explique pas sur l'aboutissement des négociations avec DBRE aux termes desquelles elle était susceptible d'obtenir le paiement de la somme de 250.000  retenue ; que cette retenue s'inscrit dans le cadre de relations commerciales avec les acquéreurs de l'ensemble immobilier et que son montant est disproportionné au coût minime des travaux de reprise des désordres ayant fait l'objet de réserves non levées ; que la réparation à laquelle la SARL DE LA TOUR ADRIA peut prétendre sera donc limitée au coût des travaux de reprise des désordres ayant fait l'objet de réserves » (jugement p. 5) ; ET AUX MOTIFS PROPRES QUE « la société DE LA TOUR ADRIA sollicite la condamnation de la société SMAC à lui payer la somme de 299.000  TTC en indemnisation du préjudice qu'elle subit du fait de la défaillance de cette dernière et de son manquement à ses obligations contractuelles et légale de réaliser une étanchéité sans infiltration ; que toutefois les premiers juges ont, par des motifs pertinents que la cour adopte, justement rejeté cette demande ; qu'il convient d'ajouter que ni le rapport d'expertise entre la société DE LA TOUR ADRIA et l'indivision ADRIA ni le protocole d'accord entre la société DE LA TOUR ADRIA et son acquéreur ne sont opposables à la société SMAC, que quel que soit le montant des travaux de réparation, les désordres étaient minimes, que s'il a pu être remédié à toutes les causes d'infiltrations, c'est parce que les parties, et au premier chef la société DE LA TOUR ADRIA, n'ont pas voulu engager des mesures d'investigations plus poussées et donc plus coûteuses ; que la société DE LA TOUR ADRIA s'est contentée, pour certains désordres, de mesures palliatives, et qu'elle doit donc conserver la responsabilité du fait d'avoir accepté ce type de solution de réparations, et, d'après M. X..., ont d'ailleurs donné satisfaction dans la mesure où les infiltrations ont cessé ; que les manquements de la société SMAC à ses obligations sont suffisamment sanctionnés par l'allocation des intérêts moratoires à compter de la première mise en demeure et de la capitalisation des intérêts » (arrêt p. 10) ; 1/ ALORS QUE la SARL DE LA TOUR ADRIA indiquait, dans ses conclusions (pp. 15 et 16), que le protocole d'accord prévoyait que la somme litigieuse de 250.000  HT retenue ne serait débloquée qu'à compter du constat de réparation des fuites et infiltrations, et que l'expert avait précisément constaté que « les infiltrations les plus importantes, points 1 et 2, avaient bénéficié d'un système de récupération des eaux d'infiltrations, sans traiter la partie défectueuse » (rapport, p. 35), ce dont il résultait clairement que la condition prévue par le protocole d'accord pour le versement de la somme retenue n'était pas levée et que cette somme était toujours retenue ; qu'en affirmant que la SARL DE LA TOUR ADRIA ne s'expliquait pas sur l'aboutissement des négociations avec DBRE aux termes desquelles elle était susceptible d'obtenir le paiement de la somme de 250.000  HT retenue, sans rechercher, ainsi que l'y invitait la SARL DE LA TOUR ADRIA, s'il n'était pas établi, en l'état des termes du protocole et des constatations de l'expert judiciaire, que la somme était toujours retenue, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ; 2/ ALORS QU'en constatant que la retenue de 250.000  HT correspondait, aux termes du protocole d'accord signé entre la SARL DE LA TOUR ADRIA et les acquéreurs, au traitement des fuites du parking, ce dont il résultait qu'elle était la conséquence directe des malfaçons imputables à la société SMAC, et en se fondant sur la circonstance inopérante que la retenue de 250.000  HT s'inscrivait dans le cadre des relations commerciales avec les acquéreurs de l'immeuble, pour débouter la SARL DE LA TOUR ADRIA de sa demande indemnitaire, quand la société SMAC devait réparation à la SARL DE LA TOUR ADRIA de toutes les conséquences dommageables en relation de causalité avec ses manquements, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ; 3/ ALORS QU'en affirmant que la retenue de 250.000  HT aurait été disproportionnée par rapport au coût minime des travaux de reprise des désordres faisant l'objet des réserves non levées, ou encore que les désordres auraient été minimes, sans rechercher, ainsi que l'y invitait la SARL DE LA TOUR ADRIA (conclusions, pp. 15 et 16), s'il ne résultait pas au contraire des constatations de l'expert judiciaire que les travaux de réparation des infiltrations subsistant auraient été considérables, compte tenu de la localisation très contraignante des défectuosités de l'étanchéité d'une toiture-terrasse, située en l'occurrence sous un jardin, une voie de circulation en enrobé ou une voie de circulation en pavés (rapport pp. 34 et 35), la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ; 4/ ALORS QUE le juge doit se prononcer sur la valeur des preuves qui lui sont soumises, dès lors qu'elles ont été contradictoirement débattues devant lui ; qu'en affirmant que le rapport d'expertise entre la SARL DE LA TOUR ADRIA et l'indivision ADRIA n'était pas opposable à la société SMAC, pour en déduire que cette dernière n'était pas tenue d'indemniser la SARL DE LA TOUR ADRIA du manque à gagner résultant de ses manquements, quand ce document avait été régulièrement produit aux débats et soumis à la libre discussion des parties, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ; 5/ ALORS QU'en affirmant que le protocole d'accord signé entre la SARL DE LA TOUR ADRIA et les acquéreurs de l'immeuble n'était pas opposable à la société SMAC, pour en déduire que cette dernière n'était pas tenue d'indemniser la SARL DE LA TOUR ADRIA du manque à gagner résultant de ses manquements, quand la SARL DE LA TOUR ADRIA ne se prévalait de ce protocole que pour démontrer l'existence de son préjudice, de sorte que son opposabilité à la société SMAC était indifférente à la solution du litige, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants et privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ; 6/ ALORS QU'en retenant que la SARL DE LA TOUR ADRIA s'était contentée de mesures palliatives, sans chercher à engager des mesures d'investigations plus poussées et plus coûteuses pour trouver une solution de reprise des infiltrations, pour en déduire qu'elle devait supporter seule la retenue opérée sur le prix de vente de l'immeuble, quand il était par ailleurs constaté que cette retenue était contractuellement prévue jusqu'« à la date de constat de réparation des fuites et infiltrations » (jugement, p. 5) et que la société SMAC avait « failli à ses obligations contractuelles et légales de réaliser un ouvrage exempt de vices de toute nature, et de réparer spontanément les désordres réservés à la réception ainsi que ceux dénoncés dans l'année de parfait achèvement » (arrêt p. 9), ce dont il résultait que la retenue litigieuse opérée sur le prix de la vente était la conséquence directe de la violation par la société SMAC de ses obligations, et notamment de celle lui imposant de réparer spontanément les désordres réservés et dénoncés dans l'année de parfait achèvement, et que la société SMAC devait donc réparation du préjudice causé par ses fautes, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations et a violé l'article 1147 du code civil ; 7/ ALORS QU'en affirmant que les mesures palliatives retenues par la société DE LA TOUR ADRIA avaient, « d'après M. X..., d'ailleurs donné satisfaction dans la mesure où les infiltrations avaient cessé » (arrêt p. 10), quand l'expert judiciaire constatait que « les infiltrations les plus importantes, point 1 et 2, avaient bénéficié d'un système de récupération des eaux d'infiltrations, sans traiter la partie défectueuse » (rapport p. 35), mais non pas que les infiltrations auraient cessé, la cour d'appel a dénaturé les conclusions de l'expertise judiciaire et violé l'article 1134 du code civil ; 8/ ALORS QU'en affirmant que les manquements de la société SMAC à ses obligations seraient suffisamment sanctionnés par l'allocation des intérêts moratoires à compter de la première mise en demeure et de la capitalisation des intérêts, quand cette société doit réparation de l'ensemble des conséquences dommageables de ses fautes, la cour d'appel a méconnu le principe de la réparation intégrale et violé l'article 1147 du code civil.Moyen produit au pourvoi incident par Le Prado, avocat aux conseils pour la société SMAC Il est fait grief à l'arrêt attaqué : D'AVOIR condamné la société SMAC à payer à la société DE LA TOUR ADRIA la somme de 36.577,71  TTC ; AUX MOTIFS QUE « la société DE LA TOUR ADRIA sollicite l'allocation d'une somme de 30.583,37  HT, soit 36.577,71  TTC au titre du coût des travaux de reprise suivant un tableau qu'elle a établi mais qui a été rejeté par l'expert, lequel a indiqué que certains devis ont été comptés deux fois, que le tableau comprend des frais engagés lors de l'expertise amiable diligentée par l'assureur dommages ouvrages sans que les justificatifs du paiement de ces montants par la société DE LA TOUR ADRIA n'aient été produits ; qu'en cause d'appel l'EURL DE LA TOUR ADRIA verse aux débats, outre le tableau déjà produit en cours d'expertise et en première instance, les factures et les justificatifs de paiement, et pour certains travaux, la commande et les correspondances ; qu'il apparaît que certains travaux ont été réalisés par la société SMAC elle même pour remédier à ses propres travaux défectueux et qu'elle ne conteste pas avoir été payée par la société DE LA TOUR ADRIA ; qu'au vu de ces documents, il est établi que la réclamation de cette dernière ne concerne que la reprise des désordres imputables à la société SMAC titulaire du lot étanchéité et constatés par l'expert judiciaire ; qu'aucun devis figurant sur le tableau n'a été comptabilisé deux fois ; que l'assureur dommages ouvrage n'a pu verser aucune indemnité à la société DE LA TOUR ADRIA puisque le bénéfice de cette assurance a été transférée à l'acquéreur de l'immeuble, de sorte que l'intégralité des paiements effectués en réparations des désordres d'étanchéité par l'EURL DE LA TOUR ADRIA est resté à la charge de cette dernière ; que celle ci justifie avoir payé le montant des factures TTC ; qu'il résulte de ce qui précède que le jugement déféré doit être infirmé en ce qu'il a condamné la société SMAC à payer à l'EURL DE LA TOUR ADRIA la somme de 8.195  HT au titre des travaux de reprise des désordres d'étanchéité ; que la société SMAC doit être condamnée à payer à l'EURL DE LA TOUR ADRIA la somme de 36.577, 71  TTC » (arrêt p. 8, dernier § à p. 9 § 3) ; ALORS QUE les dommages et intérêts dus au créancier sont, en général, de la perte qu'il a faite et du gain dont il a été privé ; que lorsque la victime du dommage est soumise au régime de la taxe sur la valeur ajoutée et est habilitée comme telle à récupérer les sommes qu'elle décaisse à ce titre, le principe de réparation intégrale implique que la personne responsable ne puisse être condamnée au paiement d'une somme augmentée de la taxe sur la valeur ajoutée ; qu'en disant que le montant des dommages-intérêts était de 36.577,71  toutes charges comprises, tout en constatant que la société la société DE LA TOUR ADRIA était une EURL soit une société commerciale, la Cour d'appel, en n'en déduisant pas qu'étant habilitée à récupérer les sommes décaissées au titre de la taxe sur la valeur ajoutée, celle-ci ne devait pas être intégrée au montant du préjudice, n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations et ainsi violé l'article 1149 du Code civil.
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