LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 30 septembre 2010), que la société Sigma industrie (Sigma), assurée auprès de la société GAN eurocourtage (société GAN), a fourni à la société Prefa 83 (société Prefa) des doubles vitrages que cette société a mis en oeuvre dans plusieurs bâtiments ; que des phénomènes d'embuage ayant été constatés à partir de 2001, la société Sigma a changé son mode de fabrication ; que les sociétés Sigma et Prefa ont, après expertise, signé, le 31 août 2006, un "protocole d'accord" aux termes duquel la société Sigma s'engageait à fournir des doubles vitrages en remplacement de ceux qui s'avéreraient défectueux et à indemniser la société Prefa du coût des opérations de remplacement ; qu'un litige étant survenu sur les conditions d'exécution de ce protocole, la société Prefa a obtenu en référé, le 12 janvier 2007, le versement d'une provision ; que la société Sigma a assigné au fond la société Prefa et son assureur pour établir les sommes qu'elle pourrait devoir à la société Prefa ; que le tribunal saisi a constaté que les sociétés Sigma et Prefa fondaient leur action exclusivement sur le fondement de l'article 1792-4 du code civil et renonçaient à agir sur le fondement de l'article 1641 du code civil et a débouté la société Prefa de ses demandes ; que la société Prefa a fait appel de cette décision ; Sur le premier moyen du pourvoi principal de la société Sigma et le premier moyen du pourvoi incident de la société GAN, réunis : Vu les articles 4 et 12 du code de procédure civile ; Attendu que pour déclarer recevable, sur le fondement de l'article 1641 du code civil, la demande de la société Prefa et condamner la société Sigma à payer diverses sommes à cette société, l'arrêt retient que la société Prefa vise l'article 1641 comme fondement de ses demandes au titre du coût de remplacement des doubles vitrages sans expliciter cette demande ; Qu'en statuant ainsi ,alors que la société Prefa indiquait expressément dans ses conclusions d'appel que son action était fondée sur l'article 1792-4 du code civil et les mécanismes de la responsabilité contractuelle et subsidiairement sur le fondement de l'article 1604 de ce code pour manquement à l'obligation de délivrance pour défaut de conformité, ce qui ôtait toute portée au simple visa de l'article 1641 dans le dispositif de ces conclusions, la cour d'appel, qui a modifié l'objet du litige, a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres moyens : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Sigma industrie à payer à la société Prefa 83 les sommes de 13 870 euros et 13 021,89 euros en réparation du vice caché affectant les doubles vitrages et déclare prescrite la demande de la société Sigma à l'encontre de la société GAN, l'arrêt rendu le 30 septembre 2010, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ; Condamne la société Prefa 83 aux dépens sauf à ceux engagés par la société GAN eurocourtage IARD qui resteront à sa charge ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Prefa 83 à payer à la société Sigma la somme de 2 500 euros, rejette les autres demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit mars deux mille douze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Baraduc et Duhamel, avocat aux Conseils pour la société Sigma industrie. PREMIER MOYEN DE CASSATION : IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir déclaré recevable la demande de la société Prefa 83 fondée sur l'article 1641 du Code civil et d'avoir condamné la société Sigma Industrie à payer à la société Prefa 83 les sommes de 13.870 euros et 13.021,89 euros en réparation du vice caché affectant les doubles vitrages ; AUX MOTIFS QUE la société Prefa 83 vise l'article 1641 comme fondement de ses demandes au titre du coût du remplacement des doubles vitrages, sans expliciter cette demande ; que le rapport d'expertise réalisé au contradictoire des parties, procédant à une analyse objective des données de fait, à une étude complète et détaillée des questions posées dans la mission et retenant des conclusions sérieusement motivées, doit servir sur le plan technique de support à la décision ; que l'expert a constaté que l'embuage à l'intérieur du vitrage isolant est dû à la défaillance occasionnelle de l'étanchéité périphérique, ce défaut d'adhérence et le décollement partiel du liant « hot melt » simple barrière du support verre résulte d'un vice caché dans le processus de fabrication de la société Sigma ; qu'il convient donc de retenir la responsabilité de la société Sigma pour le défaut d'embuage affectant les doubles vitrages qui fait qu'ils ne restent ni transparents ni isolants, étant observé que la société Sigma a reconnu sa responsabilité au protocole d'accord du 31 août 2001 (cf. arrêt, p. 4 § 9 à 11) ; ALORS QUE, le juge ne peut modifier l'objet du litige ; qu'en l'espèce, la société Prefa 83 a fondé ses demandes contre la société Sigma Industrie, à titre principal sur l'article 1792-4 du Code civil, et à titre subsidiaire, sur l'article 1604 du Code civil ; qu'en revanche, elle n'a pas fondé ses demandes sur l'article 1641 du Code civil, qu'elle a seulement visé, fût-ce à titre infiniment subsidiaire ; que le premier juge avait, au demeurant, donné acte aux parties qu'elles avaient renoncé à agir au titre de la garantie des vices cachés (cf. jugement, p. 65 § 3) ; que, dans ses conclusions (cf. prod. 2), la société Prefa 83 n'a formulé de demande qu'au titre de la responsabilité décennale de la société Sigma Industrie et, à titre subsidiaire, au titre du défaut de conformité des doubles vitrages litigieux ; qu'elle n'a donc formulé aucune demande au titre du vice caché ; qu'en énonçant que la société Prefa 83 avait visé « l'article 1641 comme fondement de ses demandes au titre du coût du remplacement des doubles vitrages » (cf. arrêt, p. 4 § 11), la cour d'appel, qui a modifié l'objet du litige, a violé l'article 4 du Code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION, SUBSIDIAIRE : IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré recevable la demande de la société Prefa 83 fondée sur l'article 1641 du Code civil et d'avoir condamné la société Sigma Industrie à payer à la société Prefa 83 les sommes de 13.870 euros et 13.021,89 euros en réparation du vice caché affectant les doubles vitrages ; AUX MOTIFS QUE la société Prefa 83 vise l'article 1641 comme fondement de ses demandes au titre du coût du remplacement des doubles vitrages, sans expliciter cette demande ; que le rapport d'expertise réalisé au contradictoire des parties, procédant à une analyse objective des données de fait, à une étude complète et détaillée des questions posées dans la mission et retenant des conclusions sérieusement motivées, doit servir sur le plan technique de support à la décision ; que l'expert a constaté que l'embuage à l'intérieur du vitrage isolant est dû à la défaillance occasionnelle de l'étanchéité périphérique, ce défaut d'adhérence et le décollement partiel du liant « hot melt » simple barrière du support verre résulte d'un vice caché dans le processus de fabrication de la société Sigma ; qu'il convient donc de retenir la responsabilité de la société Sigma pour le défaut d'embuage affectant les doubles vitrages qui fait qu'ils ne restent ni transparents ni isolants, étant observé que la société Sigma a reconnu sa responsabilité au protocole d'accord du 31 août 2001 (cf. arrêt, p. 4 § 9 à 11) ; que la prescription de l'article 1648 du Code civil opposée par la seule compagnie d'assurance à l'action en réparation des vices cachés n'est pas encourue car le bref délai de deux ans été interrompu par l'assignation en référé d'octobre 2006 ayant donné lieu à l'ordonnance du 12 janvier 2007 désignant un expert et allouant une provision et la procédure au fond initiée par la société Sigma sur assignation du 13 novembre 2007 ; qu'en application de l'article 2 du contrat, la garantie des produits est limitée à deux ans pour les éléments d'équipement dissociables ; que les doubles vitrages sont des éléments d'équipement dissociables adjoints à un ouvrage existant et ont été livrés et installés, selon les commandes passées par la société Prefa 83 entre le 19 septembre 1997 et le 27 février 2002 ; que la société Sigma a demandé la garantie de son assureur, le Gan, après les réclamations de la société Prefa 83 en 2006, puisque le Gan a diligenté un expert, le cabinet Saretec, pour examiner les désordres, lequel a déposé son rapport en mai 2006 et que c'est sur la base des rapports des experts commis par les assureurs respectifs des parties que le protocole du 31 août 2006 a été signé (cf. arrêt, p. 5 § 6 à 9) ; 1°) ALORS QUE la société Sigma Industrie rappelait dans ses écritures que la société Prefa 83 avait renoncé à fonder ses demandes sur l'existence d'un vice caché (cf. concl., p. 5) ; qu'elle s'associait néanmoins à l'argumentation de la compagnie Gan selon laquelle l'action fondée sur la garantie des vices cachées était prescrite dans la mesure où « la prescription biennale s'oppose de la même manière à toute demande de la société Prefa 83 à son encontre » (cf. concl., p. 13 § 3) ; qu'en énonçant que la prescription prévue à l'article 1648 du Code civil n'aurait été opposée que par la compagnie Gan (cf. arrêt, p. 5 § 6), la cour d'appel a dénaturé les conclusions de la société Sigma Industrie et violé l'article 4 du Code de procédure civile ; 2°) ALORS QUE l'action résultant des vices rédhibitoires doit être intentée par l'acquéreur dans un délai de deux ans à compter de la découverte du vice ; qu'en décidant que l'action fondée sur le vice caché n'était pas prescrite sans préciser le point de départ du délai de prescription biennale, la cour d'appel a violé l'article 1648 du Code civil ; 3°) ALORS QUE, EN TOUT ETAT DE CAUSE, la citation en justice n'a d'effet interruptif de prescription qu'à l'encontre de celui à qui cette citation est délivrée et qu'on veut empêcher de prescrire ; qu'elle ne peut avoir aucun effet interruptif de prescription à l'encontre de l'auteur de l'assignation, bénéficiaire de l'écoulement de la prescription ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a considéré que l'assignation au fond adressée par la société Sigma Industrie à la société Prefa 83 le 13 novembre 2007 avait eu un effet interruptif de la prescription prévue à l'article 1648 du Code civil, relative à l'action en garantie des vices cachés dont disposait la société Prefa 83 à l'encontre de la société Sigma Industrie (cf. arrêt, p. 5 § 6) ; qu'en se prononçant ainsi, tandis que l'assignation de la société Sigma ne pouvait avoir pour effet d'interrompre le cours du délai de prescription s'écoulant à son profit, la cour d'appel a violé l'article 2244 ancien du Code civil ; 4°) ALORS QUE, EN TOUT ETAT DE CAUSE, l'action résultant des vices rédhibitoires doit être intentée par l'acquéreur dans un délai de deux ans à compter de la découverte du vice ; que le délai de prescription ne peut être utilement conservé qu'en raison de la survenance d'un acte interruptif de prescription dans le délai initial de deux ans ; qu'en l'espèce, la société Sigma Industrie s'associait aux écritures de la compagnie Gan (cf. concl., p. 13 § 3 et 4) qui faisait valoir que la société Prefa 83 ne s'était pas prévalue de l'action en garantie des vices cachés en première instance et qu'à supposer qu'elle ait fondé ses demandes sur l'article 1641 du Code civil, elle ne l'avait fait qu'à l'occasion de ses écritures d'appel signifiées le 3 juin 2009 (cf. concl., Gan, p. 18) ; qu'en décidant que l'action en garantie des vices cachés exercée par la société Prefa 83 n'était pas prescrite, sans vérifier si plus de deux ans ne s'étaient pas écoulés depuis l'assignation en référé du 16 octobre 2006 par la société Prefa 83, seul acte ayant pu interrompre le délai de prescription, la cour d'appel a violé les articles 1648 et 2244 ancien du Code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION, SUBSIDIAIRE : IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré prescrite la demande de la société Sigma à l'encontre de son assureur, le Gan ; AUX MOTIFS QUE la présente condamnation de la société Sigma en paiement des travaux de réfection des doubles vitrages est prononcée au titre de l'article 1641 du Code civil pour vice caché et pas au titre de l'article 1792-4 du code civil relatif aux EPERS (cf. arrêt, p. 5 § 3) ; que la société Sigma a souscrit auprès de la compagnie Gan un contrat d'assurance garantissant la responsabilité professionnelle des fabricants et matériaux de construction, soit la garantie des vices cachés au sens de l'article 1641 du Code civil ; que la prescription de l'article 1648 du Code civil opposée par la seule compagnie d'assurance à l'action en réparation des vices cachés n'est pas encourue car le bref délai de deux ans été interrompu par l'assignation en référé d'octobre 2006 ayant donné lieu à l'ordonnance du 12 janvier 2007 désignant un expert et allouant une provision et la procédure au fond initiée par la société Sigma sur assignation du 13 novembre 2007 ; qu'en application de l'article 2 du contrat, la garantie des produits est limitée à deux ans pour les éléments d'équipement dissociables ; que les doubles vitrages sont des éléments d'équipement dissociables adjoints à un ouvrage existant et ont été livrés et installés, selon les commandes passées par la société Prefa 83 entre le 19 septembre 1997 et le 27 février 2002 ; que la société Sigma a demandé la garantie de son assureur, le Gan, après les réclamations de la société Prefa 83 en 2006, puisque le Gan a diligenté un expert, le cabinet Saretec, pour examiner les désordres, lequel a déposé son rapport en mai 2006 et que c'est sur la base des rapports des experts commis par les assureurs respectifs des parties que le protocole du 31 août 2006 a été signé ; que, dans ces conditions, la demande de la société Sigma à l'encontre de la société Gan est prescrite, comme étant intervenue plus de deux ans après la pose des doubles vitrages (cf. arrêt, p. 5 § 5 à 10) ALORS QUE le versement de primes pour la période qui se situe entre la prise d'effet du contrat d'assurance et son expiration a pour contrepartie nécessaire la garantie des dommages qui trouvent leur origine dans un fait qui s'est produit pendant cette période ; toute clause qui tend à réduire la durée de la garantie de l'assureur à un temps inférieur à la durée de la responsabilité de l'assuré pendant la période d'effet du contrat est génératrice d'une obligation sans cause, comme telle illicite et réputée non écrite. La responsabilité du vendeur professionnel au titre de la garantie des vices cachés se prescrit par deux ans à compter de la découverte du vice ; et en l'espèce, la cour d'appel a relevé que le contrat d'assurance souscrit par la société Sigma Industrie auprès de la compagnie Gan limitait la garantie des produits, pour les éléments d'équipements dissociables à une durée de deux ans (cf. arrêt, p. 5 § 7), et en a déduit que la demande de la société Sigma contre la compagnie Gan était prescrite puisque les doubles vitrages litigieux avaient été installés entre le 19 septembre 1997 et le 27 février 2002. En se prononçant ainsi, tandis que le contrat ne pouvait, pendant sa période d'effet, limiter la durée de la garantie à une durée inférieure à celle de la responsabilité de la société Sigma Industrie au titre du vice caché, c'est à dire deux ans à compter de la découverte du vice et non deux ans à compter de la fourniture du produit, on peut soutenir que la cour d'appel a violé les articles 1131 et 1648 du Code civil et l'article L. 124-1 du Code des assurances.Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Defrenois et Levis, avocat aux Conseils pour la société GAN eurocourtage IARD. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif d'avoir déclaré recevable la demande de la société PREFA 83 fondée sur l'article 1641 du code civil et d'avoir condamné la société SIGMA INDUSTRIE à payer à la société PREFA 83 les sommes de 13.870  et 13.021,89  en réparation du vice caché affectant les doubles vitrages, AUX MOTIFS QUE « la société PREFA83 fonde ses demandes en paiement des frais d'intervention sur le protocole d'accord du 31.8.2006, et sur les articles 1792-4 et 1604 et 1641 du code civil, alors qu'elle ne les avait faites en première instance que sur le protocole d'accord et l'article 1792-4 du code civil », ET QUE « la société PREFA83 vise l'article 1641 comme fondement de ses demandes au titre du coût du remplacement des doubles vitrages, sans expliciter cette demande ; que le rapport d'expertise réalisé au contradictoire des parties, procédant à une analyse objective des données de fait, à une étude complète et détaillée des questions posées dans la mission et retenant des conclusions sérieusement motivées, doit servir sur le plan technique de support à la décision ; que l'expert a constaté que l'embuage à l'intérieur du vitrage isolant est dû à la défaillance occasionnelle de l'étanchéité périphérique, ce défaut d'adhérence et le décollement partiel du liant « hot melt » simple barrière du support verre résulte d'un vice caché dans le processus de fabrication de la société Sigma ; qu'il convient donc de retenir la responsabilité de la société Sigma pour le défaut d'embuage affectant les doubles-vitrages, qui fait qu'ils ne restent ni transparents, ni isolants, étant observé que la société Sigma a reconnu sa responsabilité au protocole d'accord du 31.8.2001 ; que la société Prefa 83 justifie de très nombreuses réclamations de clients faisant état de l'embuage des doubles-vitrages installés, des demandes de déclaration de sinistre à la société Sigma pour certains clients et d'une réclamation adressée à la société Sigma par lettre recommandée avec accusé de réception du 9.10.2006 ; qu'elle verse les 35 estimatifs selon tarif de remplacement vitrage La Parisienne Assurance correspondant au barème communément appliqué dans la profession, objet du relevé du 1.9.2005 au 11.7.206 pour un total de 13876,02 euros TTC, les 38 estimatifs selon tarif de remplacement La Parisienne Assurance correspondant au barème communément appliqué dans la profession objet du relevé du 23.10.2006 au 23.10.2007 pour un total de 13.876,02 euros TTC; que dans ces conditions, il convient de faire droit à sa demande et de condamner la société Sigma au paiement de ces deux sommes, correspondant au coût d'indemnisation du vice caché », ALORS QUE si l'article 563 du code de procédure civile autorise les parties à invoquer en cause d'appel des moyens nouveaux et à produire des pièces ou preuves nouvelles pour justifier les prétentions soumises au premier juge, une partie ne peut invoquer en appel un moyen auquel elle a expressément renoncé en première instance ; que comme rappelé par la cour d'appel dans l'exposé de la procédure, par jugement du 8 avril 2009, le tribunal de commerce de Toulon a notamment pris acte de ce que les sociétés SIGMA INDUSTRIE et PREFA83 fondaient exclusivement leur action sur le fondement de l'article 1792-4 du code civil et renonçaient à agir sur le fondement de l'article 1641 du code civil ; qu'en tranchant le litige sur le fondement de l'article 1641 du code civil, article visé par la société PREFA83 dans ses conclusions sans aucun développement, la cour d'appel a violé l'article 563 du code de procédure civile, ALORS (SUBSIDIAIREMENT) QUE l'objet du litige est déterminé par les prétentions des parties telles que ces dernières sont développées dans les conclusions ; que le juge ne peut changer la dénomination ou le fondement juridique lorsque les parties l'ont lié par les qualifications et points de droit auxquels elles entendent limiter le débat ; que, comme la cour d'appel a tranché le litige au regard de l'article 1641 du code civil pourtant exclu par les parties; qu'en statuant comme elle a fait alors qu'elle constatait que la société PREFA83 n'avait pas explicité le visa de l'article 1641 du code civil, la cour d'appel a violé ensemble les articles 4 et 12 du code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif d'avoir déclaré recevable la demande de la société PREFA 83 fondée sur l'article 1641 du code civil et d'avoir condamné la société SIGMA INDUSTRIE à payer à la société PREFA 83 les sommes de 13.870  et 13.021,89  en réparation du vice caché affectant les doubles vitrages, AUX MOTIFS QUE « la prescription de l'article 1648 du code civil opposée par la seule compagnie d'assurance à l'action en réparation des vices cachés, n'est pas encourue car le bref délai de deux ans a été interrompu par l'assignation en référé d'octobre 2006 ayant donné lieu à une ordonnance du 12 janvier 2007 désignant un expert et allouant une provision et la procédure au fond initiée par la société Sigma sur assignation du 13.11.2007 », ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; que pour rejeter la fin de non-recevoir tendant à faire déclarer prescrite la demande en garantie au titre des vices cachés, l'arrêt attaqué retient que la prescription a été interrompue par l'assignation en référé d'octobre 2006 ayant donné lieu à une ordonnance du 12 janvier 2007 désignant un expert et la procédure au fond initiée par la société Sigma sur assignation du 13 novembre 2007 ; qu'en relevant d'office le moyen tiré de l'effet interruptif de l'assignation en référé et de celle au fond, sans inviter, au préalable, les parties à présenter leurs observations, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile.
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