LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Donne acte à la société Bureau Véritas du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre Mme X..., ès qualité de curatrice de M. Y..., M. Y... assisté de sa curatrice Mme X..., les époux Z..., les époux A..., Mme B... et M. C... ; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 4 octobre 2010), que la société civile immobilière du 138-140 rue Pierre Brossolette (SCI), ayant pour gérante la société Sergim, aux droits desquelles se trouve la société Icade promotion logement (société Icade Promotion), a fait édifier un immeuble avec deux niveaux au sous-sol, dénommé... qu'elle a vendu par lots en l'état futur d'achèvement et placé sous le régime de la copropriété ; qu'une police d'assurance comportant les garanties dommages-ouvrage et responsabilité civile décennale de l'intervenant non réalisateur a été souscrite auprès de la société Drouot, aux droits de laquelle se trouve la société Axa France IARD (société Axa) ; que la société Sergim a souscrit auprès de la même société une police de responsabilité multirisques promotion immobilière ; que sont intervenus à l'acte de construire M. D..., architecte, investi d'une mission complète de maîtrise d'oeuvre, assuré auprès de la Mutuelle des architectes français (MAF), la société Bureau Véritas en qualité de contrôleur technique, la société Géotechnique appliquée, au titre d'une mission d'étude de sols préalable à la définition des fondations, assurée auprès de l'Union des assurances de Paris (UAP), devenue Axa, la société Bouygues bâtiment, entreprise générale, aux droits de laquelle se trouve la société Bouygues bâtiment Ile-de-France (Bouygues), au titre d'un marché de travaux tout corps d'état, sous-traité aux sociétés CIM et EBM, assurées respectivement auprès de l'UAP, devenue Axa et de la Société mutuelle du bâtiment et des travaux publics (SMABTP) ; que l'ouvrage a été réceptionné le 20 décembre 1991 ; qu'après survenance de désordres et expertise, le syndicat des copropriétaires de la résidence... (le syndicat des copropriétaires) et des copropriétaires ont assigné les locateurs d'ouvrage et leurs assureurs en indemnisation de leurs préjudices et que des appels en garantis ont été formés entre les intervenants à l'acte de construire ; Sur le premier moyen du pourvoi incident de la société Bouygues, ci-après annexé : Attendu que la société Bouygues ne soutenant pas avoir critiqué devant la cour d'appel le motif du jugement ayant énoncé que le syndicat des copropriétaires ne peut se voir opposer la faute alléguée du maître de l'ouvrage comme cause exonératoire de responsabilité d'un intervenant à l'acte de construire, est irrecevable à la faire devant la cour de cassation ; D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ; Sur le deuxième moyen du pourvoi incident de la société Bouygues et le premier moyen du pourvoi incident de la société Icade promotion, réunis, ci-après annexés : Attendu qu'ayant relevé, par motifs adoptés, que le syndicat des copropriétaires sollicitait l'allocation d'une somme en réparation d'un préjudice distinct de celui des copropriétaires agissant en leur nom personnel, la cour d'appel n'a pas réparé deux fois le même préjudice ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le troisième moyen du pourvoi incident de la société Bouygues, ci-après annexé : Attendu que la société Bouygues n'ayant pas produit les conclusions d'appel, n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le second moyen du pourvoi incident de la société Icade promotion : Attendu qu'ayant relevé, procédant à la recherche prétendument omise, qu'au terme de son rapport d'étude de sols du 22 mars 1990 et de ses notes complémentaires des 2 avril et 30 août 1990, la société Géotechnique appliquée avait souligné l'incidence des crues de la Seine sur la variation de la nappe phréatique et préconisé la mise en oeuvre d'un cuvelage, la cour d'appel, qui a retenu que l'acceptation délibérée par le maître de l'ouvrage d'un certain risque d'inondabilité exonérait partiellement le géotechnicien, le maître d'oeuvre, l'entrepreneur principal et le contrôleur technique, a légalement justifié sa décision de ce chef ; Mais sur le premier moyen du pourvoi principal de la société Bureau Véritas : Vu l'article l'article 1134 du code civil ; Attendu que pour condamner la société Bureau Véritas, in solidum, avec les autres intervenants à l'acte de construire, à payer diverses sommes au syndicat des copropriétaires et aux copropriétaires l'arrêt retient que le bureau de contrôle ne conteste pas que sa responsabilité est engagée envers le syndicat des copropriétaires sur le fondement de l'article L. 111-24 du code de la construction et de l'habitation ; Qu'en statuant ainsi, alors que, dans ses conclusions, la société Bureau Véritas soutenait qu'elle ne pouvait être tenue pour responsable et sollicitait sa mise hors de cause pure et simple, la cour d'appel, qui a dénaturé ces conclusions, a violé le texte susvisé ; Sur le premier moyen du pourvoi incident de la société Axa : Vu l'article 775 du code de procédure civile ; Attendu que pour déclarer la société Axa, prise en ses qualités d'assureur des sociétés CIM et Géotechnique appliquée, irrecevable en son exception de nullité de l'assignation tirée du défaut d'habilitation du syndic, l'arrêt retient, par motifs adoptés, que le défaut d'habilitation du syndic pour agir en réparation de désordres constituant une exception de procédure relevant de la compétence exclusive du juge de la mise en état, la société Axa ne peut soumettre cette exception à l'examen de la juridiction saisie au fond ; Qu'en statuant ainsi, alors que l'ordonnance du 27 mai 2008 ayant rejeté l'exception de nullité de l'assignation, la validité de l'acte pouvait être remise en cause devant le juge du fond, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; Sur les troisième et quatrième moyens du pourvoi incident de la société Axa, réunis : Vu l'article 624 du code de procédure civile ; Attendu que la cassation sur le premier moyen entraîne l'annulation par voie de conséquence des dispositions qui sont critiquées par ces moyens ; Sur le quatrième moyen du pourvoi incident de la société Bouygues : Vu l'article 1147 du code civil ; Attendu que pour limiter la condamnation de la société Axa, assureur de la société CIM, à garantir la société Bouygues à hauteur de la moitié des condamnations mises à sa charge, l'arrêt retient que le choix de confier en sous-traitance l'exécution d'un ouvrage structurellement défectueux constitue l'entreprise principale en faute à l'égard de son sous-traitant ; Qu'en statuant ainsi, par des motifs qui ne suffisent pas à établir la faute de la société Bouygues distincte de celle de son sous-traitant, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres moyens du pourvoi principal et sur le deuxième moyen du pourvoi incident de la société Axa : CASSE ET ANNULE, mais seulement : - en ce qu'il déclare la société Axa France irrecevable en son exception de nullité de l'assignation tirée du défaut d'habilitation régulière du syndic, - en ce qu'il condamne la société Bureau Véritas et la société AXA à payer certaines sommes au syndicat des copropriétaires, à M. E... et à Mme C..., - en ce qu'il condamne la société AXA France, en sa qualité d'assureur de la société Géotehnique Appliquée, à garantir la société Icade Promotion des condamnations prononcées à son encontre à hauteur de 70 %, - en ce qu'il condamne la société AXA France en sa qualité d'assureur de la société CIM, à garantir à hauteur de 50 % la société Bouygues Bâtiment Ile de France de la fraction des condamnations dont l'entreprise générale supporte la charge définitive après exercice des recours en garantie de ses co-locateurs d'ouvrage, l'arrêt rendu le 4 octobre 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ; Condamne M. D..., la société MAF et la société Icade promotion aux dépens des pourvois ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix janvier deux mille douze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils, pour la société Bureau Véritas, demanderesse au pourvoi principal PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société BUREAU VERITAS, in solidum avec les autres intervenants à l'opération de construction, à payer, au syndicat des copropriétaires de l'immeuble 138/ 140 rue Pierre Brossolette les sommes de 545. 638  HT, outre la TVA applicable au jour du paiement, en réparation des désordres affectant le deuxième sous-sol, 69. 077, 77  TTC au titre des honoraires de maîtrise d'oeuvre, 6. 388, 80  TTC au titre des honoraires du bureau de contrôle, 6. 700, 95  TTC au titre des honoraires de coordination SPS, 9. 095, 25  TTC au titre du coût de la police dommages-ouvrage, 61. 350, 98  en remboursement de frais et débours, 50. 000  en réparation de son préjudice collectif de jouissance, à Monsieur Y..., la somme de 920  en réparation de son préjudice de jouissance, à Monsieur E... la somme de 3. 000  en réparation de son préjudice de jouissance, aux époux Z..., la somme de 3. 370, 63  en réparation de leur préjudice de jouissance et à Madame C..., la somme de 720  en réparation de son préjudice de jouissance, d'AVOIR condamné la société BUREAU VERITAS, in solidum avec les autres intervenants à l'opération de construction, à garantir, à hauteur de 70 %, la SCI du 138/ 140 rue Pierre Brossolette et la société ICADE CAPRI, des condamnations prononcées à leur encontre et d'AVOIR condamné la société BUREAU VERITAS à supporter, à hauteur de 15 %, la charge définitive des condamnations prononcées au titre des désordres affectant le 2ème sous-sol et à garantir les autres intervenants à l'opération de construction à hauteur de cette contribution ; AUX MOTIFS QUE si le vendeur en l'état futur d'achèvement, les locateurs d'ouvrage et leurs assureurs, ainsi que le bureau de contrôle ne contestent pas que leur responsabilité est engagée envers le syndicat des copropriétaires sur le fondement de l'article 1646-1 du Code civil pour le premier, sur celui de l'article 1792 du même Code pour les deuxièmes et sur celui de l'article 111-24 du Code de la construction et de l'habitation pour le troisième, en revanche, chacun de ces intervenants conteste sa part de responsabilité finale qui lui a été attribuée par le Tribunal ; ALORS QUE la société BUREAU VERITAS démontrait longuement, dans ses conclusions d'appel (pages 9 à 19), que les désordres étaient « étrangers à sa sphère d'intervention » et qu'« ils ne sauraient être considérés comme pouvant être la réalisation d'un des aléas que BUREAU VERITAS avait reçu pour mission de contribuer à prévenir » (p. 15, § 3), de sorte qu'elle ne pouvait en être tenue pour responsable sur le fondement de l'article L. 111-24 du Code de la construction et de l'habitation (p. 9, § 3 et p. 15, dernier § et p. 16, 1er §) et que la Cour devait « prononcer s a mise hors de cause pure et simple » (p. 19, dernier §) ; qu'en affirmant que « le bureau de contrôle ne contest ait pas que sa responsabilité était engagée envers le syndicat des copropriétaires sur le fondement de l'article L. 111-24 du Code de la construction et de l'habitation » (arrêt p. 24, § 3), la Cour d'appel a dénaturé les conclusions de la société BUREAU VERITAS et violé les articles 4 et 5 du Code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société BUREAU VERITAS, in solidum avec les autres intervenants à l'opération de construction, à payer, au syndicat des copropriétaires de l'immeuble 138/ 140 rue Pierre Brossolette les sommes de 545. 638  HT, outre la TVA applicable au jour du paiement, en réparation des désordres affectant le deuxième sous-sol, 69. 077, 77  TTC au titre des honoraires de maîtrise d'oeuvre, 6. 388, 80  TTC au titre des honoraires du bureau de contrôle, 6. 700, 95  TTC au titre des honoraires de coordination SPS, 9. 095, 25  TTC au titre du coût de la police dommages-ouvrage, 61. 350, 98  en remboursement de frais et débours, 50. 000  en réparation de son préjudice collectif de jouissance, à Monsieur Y..., la somme de 920  en réparation de son préjudice de jouissance, à Monsieur E... la somme de 3. 000  en réparation de son préjudice de jouissance, aux époux Z..., la somme de 3. 370, 63  en réparation de leur préjudice de jouissance, à Madame C..., la somme de 720  en réparation de son préjudice de jouissance ; AUX MOTIFS ADOPTES QUE le syndicat des copropriétaires ne peut se voir opposer la faute alléguée du maître de l'ouvrage comme cause exonératoire de responsabilité d'un intervenant à l'acte de construire ; ALORS QUE le défendeur à une action directe peut opposer au titulaire de l'action tous les moyens de défense qu'il pouvait opposer à son propre contractant ; qu'en jugeant, par adoption expresse de motifs (arrêt p. 24, § 3), que les copropriétaires et « le syndicat des copropriétaires ne pouvaient se voir opposer la faute alléguée du maître de l'ouvrage comme cause exonératoire de responsabilité d'un intervenant à l'acte de construire » (jugement p. 12, dernier §), alors qu'agissant par le biais d'une action contractuelle directe à l'encontre de la société BUREAU VERITAS, celle-ci pouvait leur opposer l'acceptation délibérée, par le maître de l'ouvrage, « d'un certain risque d'inondabilité dans le délai d'épreuve décennal » (jugement p. 20, § 5), la Cour d'appel a violé les articles 1147 du Code civil et L. 111-24 du Code de la construction et de l'habitation. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société BUREAU VERITAS, in solidum avec les autres intervenants à l'opération de construction, à payer, d'une part, au syndicat des copropriétaires de l'immeuble 138/ 140 rue Pierre Brossolette, la somme de 50. 000  en réparation de son préjudice collectif de jouissance et, d'autre part, à Monsieur E... et à Madame C..., les sommes respectives de 3. 000  et de 720  au titre de leurs préjudices de jouissance ; AUX MOTIFS ADOPTES QUE le syndicat des copropriétaires sollicite l'allocation d'une somme de 300. 000  en réparation d'un préjudice collectif distinct de celui des copropriétaires agissant en leur nom personnel, exposant que celui résultant de la dégradation et de la perte d'usage prolongée de l'ascenseur, des emplacements de stationnement et des caves, dans un immeuble constitué de 38 logements ; qu'en l'état des constatations établies par l'expert F..., pour la période d'août 2000 à octobre 2001, et par les procès-verbaux de constat dressés les 7 et 8 août 1997, ainsi que les 29 novembre 1999, 6, 18 janvier, 10 février, 17 mars, 11 mai et 14 juin 2000, et des demandes formées par certains copropriétaires qui font état d'une privation de jouissance des parkings n'ayant pas excédé 18 mois, la preuve est rapportée aux débats d'une privation de jouissance totale et continue de l'ascenseur et du deuxième niveau de sous-sol pour une période, sinon équivalente à celle alléguée par Monsieur E... et Madame B..., du moins comprise entre le novembre 1999 et le 30 octobre 2001, soit 23 mois, sans qu'il soit justifié d'éventuelles réclamations indemnitaires formées par les copropriétaires évincés en application de l'article 14 de la loi de 1965, ce dont il résulte que le Tribunal dispose d'éléments suffisants pour fixer à 50. 000  l'indemnité allouée en réparation du préjudice de jouissance collectif du syndicat demandeur ; que propriétaire, selon les actes de vente produits d'une maison individuelle avec cave et de trois emplacements de stationnement au 2ème sous-sol, constituant les lots n° 101, 44, 45 et 251 de l'état descriptif de division, Monsieur E... sollicite l'allocation d'une somme de 3. 780 , en réparation d'une privation de jouissance de 18 mois desdits emplacements, en ce compris la perte d'usage de l'ascenseur, sur la base d'une valeur locative unitaire de 70 , ainsi que d'une somme de 3. 500  en réparation de la dégradation des objets (buffet, sommier, matelas et objets divers) remisés dans sa cave ; que la perte d'usage de ces trois emplacements, destinés au stationnement de deux véhicules, ainsi que celle de l'ascenseur desservant cave et emplacements, sur la période invoquée de 18 mois justifient l'allocation d'une somme de 3. 000  ; que propriétaire, selon acte reçu le 21 janvier 1999, d'un appartement situé au 2ème étage de l'immeuble, d'une cave et d'un emplacement de stationnement au 2ème sous-sol constituant les lots n° 27, 280 et 247 de l'état descriptif de division, Madame C... est recevable et fondée à se voir allouer la somme de 720  en réparation de la privation de jouissance pendant 18 mois de l'ascenseur et de sa cave sur la base d'une valeur d'usage respective de 20 / mois ; ALORS QUE la réparation d'un dommage, qui doit être intégrale, ne peut excéder le montant du préjudice ; qu'en condamnant la société BUREAU VERITAS à verser à Monsieur E... et à Madame C... les sommes de 3. 000  et de 720  en réparation, notamment, de la privation de jouissance de l'ascenseur desservant caves et emplacements de stationnement alors qu'elle avait déjà considéré que le syndicat des copropriétaires devait être indemnisé, à hauteur de 50. 000 , du « préjudice de jouissance collectif » dû notamment à l'immobilisation de « l'unique ascenseur desservant les différents niveaux de l'immeuble, ainsi que la totalité des caves et d'une fraction notable des emplacements de stationnement » (jugement p. 16, § 3 et 5), la Cour d'appel, qui a réparé deux fois le même préjudice, a violé l'article 1147 du Code civil et le principe de réparation intégrale. Moyens produits par la SCP Baraduc et Duhamel, avocat aux Conseils, pour la société Bouygyes bâtiment Ile-de France, demanderesse au pourvoi incident PREMIER MOYEN DE CASSATION : IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Bouygues Bâtiment Île de France, in solidum avec les autres intervenants à l'opération de construction, à payer au syndicat des copropriétaires de l'immeuble 138-140 rue Pierre Brossolette les sommes de 545. 638 euros HT, outre la TVA applicable au jour du paiement, en réparation des désordres affectant le deuxième sous-sol, 69. 077, 77 euros TTC au titre des honoraires de maîtrise d'oeuvre, 6. 388, 80 euros TTC au titre des honoraires du bureau de contrôle, 6. 700, 95 euros TTC au titre des honoraires de coordination SPS, 9. 095, 25 euros TTC au titre du coût de la police dommages ouvrage, 61. 350, 98 euros en remboursement de frais et débours, 50. 000 euros en réparation de son préjudice collectif de jouissance, à M. Y..., la somme de 920 euros en réparation de son préjudice de jouissance, à M. E... la somme de 3. 000 euros en réparation de son préjudice de jouissance, aux époux Z... la somme de 3. 370, 63 euros en réparation de leur préjudice de jouissance et à Mme C... la somme de 720 euros en réparation de son préjudice de jouissance ; AUX MOTIFS PROPRES QU'il est acquis aux débats que les désordres litigieux consistent en l'inondation du 2ème sous-sol de l'immeuble faisant totalement obstacle à l'usage des 25 emplacements de stationnement et 38 caves qui s'y trouvent, l'immersion complète de la cuvette d'ascenseur de ce 2ème sous-sol située à 1, 30 m de profondeur en contrebas interdisant de ce fait l'utilisation de cet appareil pour des raisons de sécurité, l'inondation de tous les réseaux sous dallage, et le non-fonctionnement des pompes de relevage, avec impossibilité d'évacuer les hydrocarbures issus des places de stationnement (cf. arrêt, p. 24 § 1) ; que les premiers juges ont, par des motifs pertinents et circonstanciés que la cour adopte, exactement retenu la responsabilité in solidum envers le syndicat des copropriétaires de la société Icade Promotion Logement venant aux droits de la SCI du 138/ 140 rue Pierre Brossolette et de la société Sergim, de la société Bouygues Bâtiment Île de France, de la société Géotechnique Appliquée, de même qu'ils ont exactement retenu la garantie de la société Axa France prise en sa qualité d'assureur de la société Géotechnique Appliquée et celle de la MAF en sa qualité d'assureur de M. D... ; que le tribunal a aussi, par des motifs pertinents et circonstanciés que la cour adopte, exactement fixé les parts respectives de responsabilités des différents intervenants dans leurs rapports entre eux en retenant une part de responsabilité de 30 % à la charge de la société Icade Promotion Logement ; que le coût des travaux de réfection et l'indemnisation des divers préjudices tant du syndicat des copropriétaires que des copropriétaires ont été justement retenus et évalués par le tribunal dont la cour adopte les motifs pertinents et circonstanciés (cf. arrêt, p. 24 § 1 à 5) ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE le syndicat des copropriétaires ( ) ne peut se voir opposer la faute alléguée du maître de l'ouvrage comme cause exonératoire de responsabilité d'un intervenant à l'acte de construire (cf. jugement, p. 12 § 5) ; qu'il est soutenu en défense que la connaissance précise acquise par le maître de l'ouvrage, au vu de l'étude de sols et des informations données en cours de chantier par le contrôleur technique et l'entreprise générale, d'un risque d'inondabilité du 2ème sous-sol de fréquence supérieure au risque décennal, et le choix délibéré par celui-ci d'écarter sciemment les moyens techniques de mettre hors d'eau l'ensemble de l'ouvrage afin de réaliser une économie importante, constituent une cause exonératoire de la responsabilité des constructeurs et intervenants à l'acte de construire ; qu'au terme de son rapport d'étude de sols du 22 mars 1990 et de ses notes complémentaires des 2 avril et 30 août 1990, la société Géotechnique Appliquée a souligné l'incidence des crues de la Seine sur la variation de la nappe phréatique située à la cote NGF 23, 50, en a déduit le caractère inondable d'un sous-sol non cuvelé implanté à la cote 24, 70 NGF, estimé la fréquence d'inondabilité à une période « d'ordre décennal », au vu des niveaux de crues trentennales et catastrophiques, aggravés par un arrêt prolongé des pompages de captage, et préconisé néanmoins la mise en oeuvre d'un cuvelage jusqu'en sous-face du plancher haut du 1er étage, correspondant au niveau de crue de l'année 1910, pour prendre en compte les sous-pressions correspondantes nonobstant la périodicité annoncée d'inondation ; qu'il est à noter que ces résultats fondés sur 5 sondages n'ont pas donné lieu à commande d'une étude hydrogéologique spécifique sur d'autres sources d'alimentation de la nappe affleurant l'ouvrage prévu ; qu'il est rappelé que l'architecte a fait modifier au CCTP le descriptif de l'entreprise générale en y incluant une clause d'inondabilité du 2ème niveau de sous-sol et maintenu au titre du lot gros oeuvre la réalisation d'un dallage sur terre-plein avec joints de retrait, sans cuvelage des parois périmétriques ni drainage ; que le contrôleur technique a émis le 29 octobre 1990 un avis sur la neutralisation de l'ascenseur en cas d'inondation et que le promoteur Sergim a inclus cette même clause d'inondabilité dans la notice descriptive ; qu'enfin, dès lors que la variante proposée par l'entreprise générale et avalisée par la maîtrise d'ouvrage, avant signature des marchés, de modifier les plans initiaux pour réaliser deux niveaux de sous-sol aux lieu et place de deux demi-niveaux moins sensibles à la variation de la nappe a nécessairement eu pour conséquence d'augmenter le nombre d'emplacements de stationnement vendus, en corollaire de l'économie réalisée par la non-réalisation d'ouvrages de mise hors d'eau tels qu'un cuvelage étanche, les circonstances alléguées par les appelants en garantie que le rapport d'étude de sol qui leur a été soumis comportait un avis « grossièrement erroné » sur l'origine, l'importance et la périodicité de l'inondabilité prévisible du 2ème sous-sol, et qu'aucune réserve n'a été formulée sur ce point par les intervenants professionnels de la construction, ne sont pas de nature à écarter toutes conséquences, pour le maître de l'ouvrage, de l'acceptation délibérée d'un certain risque d'inondabilité dans le délai d'épreuve décennal, qu'elles qu'en aient été la fréquence et l'importance réelles (cf. jugement, p. 19 § 7 et 8 et p. 20 § 1 à 6) ; ALORS QUE le titulaire d'une action directe contractuelle peut se voir opposer les mêmes exceptions que celles qui auraient pu être opposées à son auteur ; que le syndicat des copropriétaires et les copropriétaires venant aux droits du maître de l'ouvrage peuvent se voir opposer, par le constructeur, les causes exonératoires qu'il aurait pu faire valoir contre ce maître de l'ouvrage ; qu'en l'espèce, la société Bouygues Bâtiment Île de France faisait valoir dans ses écritures que le maître de l'ouvrage avait accepté le risque lié à l'inondabilité du 2ème sous-sol de l'ouvrage selon une fréquence décennale, et avait refusé la réalisation d'u cuvelage afin de réaliser une économie substantielle sur les coûts de construction (cf. concl., p. 16 à 18) ; que la cour d'appel a jugé, par motifs expressément adoptés, que « le syndicat des copropriétaires ( ) ne peut se voir opposer la faute alléguée du maître de l'ouvrage comme cause exonératoire de responsabilité d'un intervenant à l'acte de construire » (cf. jugement, p. 12 § 5) ; qu'en se prononçant ainsi, tandis que le syndicat des copropriétaires exerçait une action qu'il tenait du maître de l'ouvrage et que la cour avait constaté, par motifs adoptés, l'acceptation du risque d'inondabilité par le maître de l'ouvrage et le refus de ce dernier de réaliser un cuvelage (cf. jugement, p. 20 § 1 à 6), la cour d'appel a violé les articles 1147 et 1792 du Code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION : IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Bouygues Bâtiment Île de France, in solidum avec les autres intervenants à l'opération de construction, à payer, d'une part, au syndicat des copropriétaires de l'immeuble 138-140 rue Pierre Brossolette la somme de 50. 000 euros en réparation de son préjudice collectif de jouissance et, d'autre part, à M. Y..., G... Mme C... les sommes respectives de 920 euros, 3. 000 euros et 720 euros au titre de leurs préjudices de jouissance. AUX MOTIFS PROPRES QUE l'indemnisation des divers préjudices, tant du syndicat des copropriétaires que des copropriétaires, ont été justement retenus et évalués par le tribunal dont la cour adopte les motifs pertinents et circonstanciés (cf. arrêt, p. 24 § 5) ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE le syndicat des copropriétaires sollicite l'allocation d'une somme de 300. 000 euros en réparation d'un préjudice collectif distinct de celui des copropriétaires agissant en leur nom personnel, exposant que celui résultant de la dégradation et de la perte d'usage prolongée de l'ascenseur, des emplacements de stationnement et des caves, dans un immeuble constitué de 38 logements (sic) ; que cette demande est contestée en son principe par la SCI venderesse, la société Icade Capri, l'architecte D... et la société Bouygues Bâtiment IDF aux motifs qu'elle n'a fait l'objet d'aucune discussion contradictoire au cours des opérations d'expertise, qu'elle ne peut être admise concurremment à celle des copropriétaires agissant en leur nom propre et qu'elle n'est étayée par aucune pièce ; que s'il est exact que la réponse faite par l'expert au dire du 22 avril 2004 postérieurement à la clôture de ses opérations n'a pu être discutée par les parties présentes à l'expertise, cette réponse, qui ne lie pas le juge, est sans incidence sur la recevabilité de la demande d'indemnisation des préjudices immatériels dès lors que celle-ci a été présentée en un temps où elle pouvait être soumise à débat contradictoire dans le cadre de l'instance au fond ; qu'il résulte en outre des articles 9 et 15 de la loi du 10 juillet 1965 qu'un trouble de jouissance ouvre concurremment droit à réparation au syndicat des copropriétaires et aux copropriétaires lésés dès lors que les nuisances affectent, par leur nature et leur intensité et d'une manière indivisible, les parties communes et privatives et présentent de ce fait un caractère collectif ; que tel est le cas en l'espèce de la privation de jouissance, par l'effet de l'inondation prolongée du 2ème sous-sol, de l'unique ascenseur desservant les différents niveaux de l'immeuble, ainsi que de la totalité des caves (38) et d'une fraction notable des emplacements de stationnement de ce niveau (25 emplacements) constitutifs de lots accessoires ; qu'il en est de même des dégradations des parties communes subies par l'effet de l'action prolongée de l'eau ; qu'en l'état des constatations établies par l'expert F..., pour la période d'août 2000 à octobre 2001, et par les procès-verbaux de constat dressés les 7 et 8 août 1997, ainsi que les 29 novembre 1999, 6, 18 janvier, 10 février, 17 mars, 11 mai et 14 juin 2000, et des demandes formées par certains copropriétaires qui font état d'une privation de jouissance totale et continue de l'ascenseur et du 2ème niveau de sous-sol pour une période sinon équivalente à celle alléguée par M. E... et Mme B..., du moins comprise entre le 29 novembre 1999 et le 30 octobre 2001, soit 23 mois, sans qu'il soit justifié d'éventuelles réclamations indemnitaires formées par les copropriétaires évincés en application de l'article 14 de la loi de 1965, ce dont il résulte que le tribunal dispose d'éléments suffisants pour fixer à 50. 000 euros l'indemnité allouée en réparation du préjudice de jouissance collectif du syndicat demandeur ; que propriétaire d'une cave et d'un emplacement de stationnement au 1er sous-sol, M. Y..., agissant en son nom personnel avec l'assistance de sa curatrice, sollicite l'allocation d'une somme de 2. 120 euros, en réparation d'une privation de jouissance de 65 mois pour sa cave et de 41 mois pour l'ascenseur, sur la base de valeurs d'usage respectives de 20 euros par mois ( ) ; que l'indemnité globale allouée à M. Y... en réparation du préjudice subi sera fixée à (23x20) x2 = 920 euros ; que propriétaire, selon les actes de vente produits d'une maison individuelle avec cave et de trois emplacements de stationnement au 2ème sous-sol constituant les lots n° 101, 44, 45 et 251 de l'état descriptif de division, M. E... sollicite l'allocation d'une somme de 3. 780 euros, en réparation d'une privation de jouissance de 18 mois desdits emplacements, en ce compris la perte d'usage de l'ascenseur, sur la base d'une valeur locative unitaire de 70 euros, ainsi que d'une somme de 3. 500 euros en réparation de la dégradation des objets (buffet, sommier, matelas et objets divers) remisés dans sa cave ; que la perte d'usage de ces trois emplacements, destinés au stationnement de deux véhicules, ainsi que celle de l'ascenseur desservant cave et emplacements, sur la période invoquée de 18 mois justifient l'allocation d'une somme de 3. 000 euros ; ( ) que propriétaire, selon acte reçu le 21 janvier 1999 d'un appartement situé au 2ème étage de l'immeuble, d'une cave et d'un emplacement de stationnement au 2ème sous-sol constituant les lots n° 27, 280 et 247 de l'état descriptif de division, Mme C... est recevable et fondée à se voir allouer la somme de 720 euros en réparation de son préjudice de jouissance pendant 18 mois de l'ascenseur et de sa cave sur la base d'une valeur d'usage respective de 20 euros par mois (cf. jugement, p. 16 à 18) ; ALORS QUE le juge doit réparer tout le préjudice mais rien que le préjudice ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a, par motifs adoptés, octroyé au syndicat des copropriétaires la somme de 50. 000 euros au titre du « préjudice collectif de jouissance » dû à l'immobilisation de « l'unique ascenseur desservant les différents niveaux de l'immeuble, ainsi que la totalité des caves et d'une fraction notable des emplacements de stationnement » (cf. jugement, p. 16 § 3 et 5) ; qu'elle a, par ailleurs, indemnisé plusieurs copropriétaires de leur préjudice de jouissance correspondant à la privation de l'utilisation de l'ascenseur et de leurs emplacements de parking (cf. jugement, p. 15 à 18) ; qu'elle a ainsi réparé deux fois le même préjudice ; qu'en se prononçant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé les articles 1147 et 1792 du Code civil et le principe de la réparation intégrale. TROISIEME MOYEN DE CASSATION : IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Bouygues Bâtiment Île de France, in solidum avec les autres intervenants à l'opération de construction, à payer au syndicat des copropriétaires de l'immeuble 138/ 140 rue Pierre Brossolette les sommes de 545. 638 euros HT, outre la TVA applicable au jour du paiement, en réparation des désordres affectant le deuxième sous-sol, 69. 077, 77 euros TTC au titre des honoraires de maîtrise d'oeuvre, 6. 388, 80 euros TTC au titre des honoraires du bureau de contrôle, 6. 700, 95 euros TTC au titre des honoraires de coordination SPS, 9. 095, 25 euros TTC au titre du coût de la police dommages ouvrage, 61. 350, 98 euros en remboursement de frais et débours, 50. 000 euros en réparation de son préjudice collectif de jouissance, à M. Y..., la somme de 920 euros en réparation de son préjudice de jouissance, à M. E... la somme de 3. 000 euros en réparation de son préjudice de jouissance, aux époux Z... la somme de 3. 370, 63 euros en réparation de leur préjudice de jouissance et à Mme C... la somme de 720 euros en réparation de son préjudice de jouissance, de l'avoir également condamnée, in solidum avec les autres intervenants à l'opération de construction, à garantir à hauteur de 70 % la SCI du 138/ 140 rue Pierre Brossolette et la société Icade Capri des condamnations prononcées à leur encontre et de l'avoir enfin condamnée à supporter, à hauteur de 15 % la charge définitive des condamnations prononcées au titre des désordres affectant le 2ème sous-sol et à garantir les autres intervenants à l'opération de construction à hauteur de cette contribution ; AUX MOTIFS PROPRES QU'il est acquis aux débats que les désordres litigieux consistent en l'inondation du 2ème sous-sol de l'immeuble faisant totalement obstacle à l'usage des 25 emplacements de stationnement et 38 caves qui s'y trouvent, l'immersion complète de la cuvette d'ascenseur de ce 2ème sous-sol située à 1, 30 m de profondeur en contrebas interdisant de ce fait l'utilisation de cet appareil pour des raisons de sécurité, l'inondation de tous les réseaux sous dallage, et le non-fonctionnement des pompes de relevage, avec impossibilité d'évacuer les hydrocarbures issus des places de stationnement (cf. arrêt, p. 24 § 1) ; que les premiers juges ont, par des motifs pertinents et circonstanciés que la cour adopte, exactement retenu la responsabilité in solidum envers le syndicat des copropriétaires de la société Icade Promotion Logement venant aux droits de la SCI du 138/ 140 rue Pierre Brossolette et de la société Sergim, de la société Bouygues Bâtiment Île de France, de la société Géotechnique Appliquée, de même qu'ils ont exactement retenu la garantie de la société Axa France prise en sa qualité d'assureur de la société Géotechnique Appliquée et celle de la MAF en sa qualité d'assureur de M. D... ; que le tribunal a aussi, par des motifs pertinents et circonstanciés que la cour adopte, exactement fixé les parts respectives de responsabilités des différents intervenants dans leurs rapports entre eux en retenant une part de responsabilité de 30 % à la charge de la société Icade Promotion Logement ; que le coût des travaux de réfection et l'indemnisation des divers préjudices tant du syndicat des copropriétaires que des copropriétaires ont été justement retenus et évalués par le tribunal dont la cour adopte les motifs pertinents et circonstanciés (cf. arrêt, p. 24 § 1 à 5) ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE les constatations de l'expert F... confirment et en tant que de besoin établissent à l'égard des parties non attraites à l'instance ayant abouti à l'arrêt confirmatif du 10 juin 2002, l'impropriété à destination de l'ouvrage dans son ensemble, en raison de l'inondation durable du 2ème sous-sol et de la fosse de l'ascenseur desservant tous les étages par l'effet de la variation de la nappe alimentée par le bassin versant de Rueil-Malmaison et qui affleure le niveau de son plancher bas, ces désordres de nature sérielle étant apparus avec le degré de gravité requis, puis ayant été dénoncés dans le délai décennal d'épreuve, ainsi que l'établissent, sinon le rapport de l'expert H... qui a néanmoins relevé l'origine de l'eau pompée dans la fosse de relevage et présente dans la fosse d'ascenseur, du moins les procès-verbaux de constat établis à la demande du syndicat des copropriétaires les 7 et 8 août 1997, 29 novembre 1999, 6 et 18 janvier, 10 février, 17 mars, 11 mai et 14 juin 2000, ainsi que les constatations de l'expert F... réalisées lors des réunions d'expertise des 24 avril et 30 octobre 2001 ; que la société Bouygues Bâtiment IDF déduit toutefois de l'absence de constatation de l'inondation du 2ème sous-sol par l'expert H..., au cours des quatre années durant lesquelles sa mission a été exécutée, alors que les pompes de relevage avaient été mises à l'arrêt entre le 13 mars 1995 et le 15 avril 1996, et que l'expert F... avait « très opportunément » constaté les désordres dont s'agit en l'absence de remise en fonctionnement des pompes, la preuve de ce que le syndicat des copropriétaires a concouru à la réalisation de son propre dommage, et à tout le moins à l'aggravation de celui-ci en laissant perdurer sciemment l'inondation du 2ème sous-sol par la neutralisation des pompes de relevage ; que de telles allégations formellement contestées par le syndicat des copropriétaires, se heurtent en premier lieu aux propres constatations du premier expert qui a relevé (rapport, p. 23) que l'eau pompée dans la fosse de relevage était celle de la nappe phréatique alimentée par le bassin versant de Rueil, que ce pompage en continu provoquait certes un rabattement de nappe à environ 80 cm en-dessous du niveau du dallage du 2ème sous-sol, mais que la fosse de relevage ne constituait pas un ouvrage approprié à cet usage, en raison notamment de l'insuffisance des deux pompes immergées, ce dont il a déduit qu'en cas d'arrêt des pompes le 2ème sous-sol serait inondé périodiquement suivant l'importance des précipitations ; qu'en réponse, notamment aux dires des conseils de la société Bouygues et de la compagnie Axa, assureur de Géotechnique Appliquée, l'expert F... a relevé pour sa part la présence d'eau affleurante en fond de fouille au début de chantier, la présence continuelle de cette eau affleurant le niveau du dallage entre 1993 et 1997, alors que cette période correspondant à un déficit pluviométrique avéré aurait dû conduire à écarter le rôle causal de l'absence d'étanchéité de la fosse d'ascenseur et des regards, la prévisibilité de l'inondation subie entre le mois d'août 2000 et le mois d'octobre 2001, l'interdiction d'évacuer les eaux issues de la nappe dans le réseau unitaire de la ville de Rueil et la nécessité apparue au cours de ses investigations de fixer la cote haute du cuvelage à 90 cm au-dessus du plancher bas du 2ème sous-sol pour assurer une protection décennale des ouvrages contre les variations de la nappe ; qu'il se déduit de ces constatations et investigations qu'en dépit même de la cote des plus hautes eaux de la nappe relevée à 14 cm au-dessus du dallage dans le délai décennal, la neutralisation des pompes de relevage imputée à l'ayant cause de la SCI maître d'ouvrage est dépourvue de lien causal avec l'apparition ou l'aggravation des désordres qu'elles ne pouvaient éviter, de par leur conception et leur fonction de rabattage temporaire et non permanent, des eaux souterraines (cf. jugement, p. 11) ; que les fautes du bureau d'étude de sols, tenant à l'erreur commise sur l'origine, le temps de retour et la durée prévisible de l'inondabilité du 2ème sous-sol ont concouru à la manifestation du dommage sans que puisse être opposées aux co-locateurs d'ouvrage et au sous-traitant du lot gros-oeuvre, compte tenu de la compétence spécifique de ce prestataire technique concourant à la maîtrise d'oeuvre, le caractère limité d'une mission dont les pièces contractuelles ne sont pas versées aux débats, et la préconisation d'un cuvelage qui s'est révélée inopérante au regard des conclusions formulées par le rapport amendé le 30 août 1990 ( ) ; que connaissance prise du risque d'inondabilité d'ordre décennal du 2ème sous-sol, quelles qu'en soient les causes, l'entreprise générale Bouygues Bâtiment IDF n'a formulé aucune réserve lors de la signature de son marché tout corps d'état, sur la base du descriptif avalisé par la maîtrise d'oeuvre, et prévoyant la réalisation de deux niveaux entiers de sous-sol, de même que lors des premières réunions de chantier qui ont mis en évidence la présence d'eau en fond de fouille en provenance de la nappe affleurant à l'ouvrage ; qu'il est ainsi établi que l'absence de cuvelage étanche des parois périmétriques, l'implantation de la fosse d'ascenseur à 1, 30 m du niveau du plancher bas du 2ème sous-sol, et l'absence d'étanchéité des parois béton de la fosse constitutive du point bas de l'ouvrage impliquaient déjà, selon l'expert H..., l'écoulement des eaux souterraines chargées en hydrocarbures et relevées dans la fosse de décantation du garage, et qu'il s'en est suivi un blocage des crépines et l'arrêt de fonctionnement des pompes, dont l'alimentation électrique s'avérait en outre non conforme à la réglementation ; que dès lors, les fautes d'exécution ci-dessus-mentionnées ainsi que le manquement de l'entreprise générale à l'obligation de conseil qu'elle devait, dans les limites de sa compétence, aux autres intervenants, architecte et sous-traitants organiquement liés dans le cadre du groupe de contrats ayant concouru à l'opération de construction, ont contribué à la manifestation du dommage dans toute son ampleur ; qu'au regard de ce qui précède, les parts de responsabilités des intervenants et assureurs, qui se devront respectivement garantie à même hauteur, seront fixés comme suit : ( ) société Bouygues Bâtiment IDF : 5 % ; que la société CIM a exécuté le lot gros-oeuvre en sous-traitance à compter de la notification par Bouygues Bâtiment de l'ordre de service du 21 août 1990, puis selon marché régularisé entre les parties le 19 septembre 1990 ; que son obligation à la dette n'ayant pas été consacrée par une condamnation in solidum, la société CIM n'est pas moins tenue d'une obligation de résultat envers l'entrepreneur principal qui la recherche seule en garantie ; que son assureur Axa France, qui n'infère de la police souscrite aucune cause d'exclusion de garantie, ne peut ainsi invoquer la clause d'inondabilité stipulée au paragraphe « objectifs techniques » de l'additif au devis descriptif de l'entreprise générale, inclus dans les pièces marché et prévalant, selon les termes du CCAP, sur le rapport du contrôleur technique, ainsi que sur le rapport du bureau d'étude de sol, alors que la stipulation de cette clause ne constitue pas une cause étrangère exonératoire de l'obligation du sous-traitant d'exécuter ses ouvrages exempts de vice, et que le « contexte général du chantier » et la définition des ouvrages en amont de son intervention ne peuvent davantage exonérer une entreprise spécialisée en gros-oeuvre de son devoir de conseil, la société CIM, professionnelle qualifiée, n'ayant formulé aucune réserve sur l'absence de cuvelage ; que le choix de confier en sous-traitance l'exécution d'un ouvrage structurellement défectueux constitue en revanche l'entreprise principale en faute à l'égard de son cocontractant ; que cette faute justifie de limiter la garantie due par l'assureur du sous-traitant à l'entrepreneur principal à la moitié des condamnations prononcées à sa charge après exercice des recours en garantie, sous déduction de sa franchise et dans la limite des plafonds de garantie (cf. jugement, p. 21 § 5 et 6 et p. 22 § 1 à 8) ; 1°) ALORS QU'un professionnel du bâtiment n'est tenu d'un devoir de conseil envers son cocontractant qu'au regard de sa sphère de compétence ; qu'il ne peut lui être reproché un conseil défectueux dès lors que ce conseil procède d'informations erronées, échappant à sa compétence, et transmises par un autre intervenant à la construction ; qu'en l'espèce, la société Bouygues Bâtiment Île de France faisait valoir dans ses écritures que les données fournies par la société Géotechnique, s'agissant du risque d'inondabilité du deuxième sous-sol, étaient erronées, tant en ce qui concernait la fréquence d'inondabilité que l'origine de l'alimentation en eau de la nappe phréatique et qu'elle avait donné, au regard de ces informations erronées, un conseil tout à fait satisfaisant (cf. concl., p. 11) ; qu'en décidant néanmoins que la société Bouygues Bâtiment avait manqué à son devoir de conseil, sans rechercher, comme elle y était invitée, si ce prétendu manquement ne procédait pas en réalité de données erronées, communiquées par la société Géotechnique, et échappant à son domaine de compétence, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ; 2°) ALORS QUE la société Bouygues Bâtiment Île de France faisait valoir dans ses écritures qu'elle avait signalé, dans le compte-rendu de chantier n° 6 du 27 août 1990 la présence d'eau à la cote 24, 00 NGF (cf. concl., p. 11 § 9) et qu'elle avait proposé des solutions techniques pour faire face à cette présence d'eau en adressant un devis n° 2 daté du 11 septembre 1990, relatif au « relevage de la fosse d'ascenseur par mise en place d'une pompe dans un regard, afin de permettre le maintien hors d'eau des organes d'ascenseur » (cf. concl., p. 12 § 2) ; qu'en considérant que l'entreprise générale Bouygues Bâtiment n'avait formulé aucune réserve « lors de la signature de son marché tout corps d'état » et « lors des premières réunions de chantier qui ont mis en évidence la présence d'eau en fond de fouille en provenance de la nappe affleurant à l'ouvrage » (cf. jugement, p. 21 § 6), sans rechercher si elle n'avait pas attiré l'attention de ses cocontractants sur le risque d'inondabilité dans le compte-rendu de chantier n° 6 et proposé, à la suite de cet avertissement, une solution pour y remédier, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil ; 3°) ALORS QUE la société Bouygues Bâtiment Île de France faisait valoir dans ses écritures qu'elle n'avait commis aucune faute d'exécution s'agissant de l'étanchéité des parois béton de la fosse d'ascenseur, puisque, à la suite de réparations intervenues en 1994, le fond de la fosse était resté sec selon les observations de M. H... (cf. concl., p. 13 § 3 à 6) ; qu'en réalité, le prétendu défaut d'étanchéité résultait non d'une malfaçon des parois béton mais des venues d'eau qui n'avaient pu être anticipées en raison des erreurs d'analyse commises par la société Géotechnique ; qu'en décidant que «'absence de cuvelage étanche des parois périmétriques, l'implantation de la fosse d'ascenseur à 1, 30 m du niveau du plancher bas du 2ème sous-sol et l'absence d'étanchéité des parois béton » (cf. jugement, p. 21 § 6) constituaient une faute d'exécution de la société Bouygues, sans rechercher si les inondations à l'origine des désordres n'étaient pas seulement consécutives à la faute commise par la société Géotechnique, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) : IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la compagnie Axa France, venant aux droits de la compagnie Axa Assurances, en sa qualité d'assureur de la société CIM, à garantir à concurrence de moitié la société Bouygues Bâtiment IDF de la fraction des condamnations dont l'entreprise générale supporte la charge définitive après exercice des recours en garantie de ses co-locateurs d'ouvrage ; AUX MOTIFS QUE la société CIM a exécuté le lot gros-oeuvre en sous-traitance à compter de la notification par Bouygues Bâtiment de l'ordre de service du 21 août 1990, puis selon marché régularisé entre les parties le 19 septembre 1990 ; que son obligation à la dette n'ayant pas été consacrée par une condamnation in solidum, la société CIM n'est pas moins tenue d'une obligation de résultat envers l'entrepreneur principal qui la recherche seule en garantie ; que son assureur Axa France, qui n'infère de la police souscrite aucune cause d'exclusion de garantie, ne peut ainsi invoquer la clause d'inondabilité stipulée au paragraphe « objectifs techniques » de l'additif au devis descriptif de l'entreprise générale, inclus dans les pièces marché et prévalant, selon les termes du CCAP, sur le rapport du contrôleur technique, ainsi que sur le rapport du bureau d'étude de sol, alors que la stipulation de cette clause ne constitue pas une cause étrangère exonératoire de l'obligation du sous-traitant d'exécuter ses ouvrages exempts de vice, et que le « contexte général du chantier » et la définition des ouvrages en amont de son intervention ne peuvent davantage exonérer une entreprise spécialisée en gros-oeuvre de son devoir de conseil, la société CIM, professionnelle qualifiée, n'ayant formulé aucune réserve sur l'absence de cuvelage ; que le choix de confier en sous-traitance l'exécution d'un ouvrage structurellement défectueux constitue en revanche l'entreprise principale en faute à l'égard de son cocontractant ; que cette faute justifie de limiter la garantie due par l'assureur du sous-traitant à l'entrepreneur principal à la moitié des condamnations prononcées à sa charge après exercice des recours en garantie, sous déduction de sa franchise et dans la limite des plafonds de garantie (cf. jugement, p. 22 § 1 à 8) ; ALORS QUE le sous-traitant est tenu envers son cocontractant d'une obligation de résultat ; que, lorsqu'il a manqué à cette obligation, il doit garantir son cocontractant de l'intégralité des condamnations éventuellement prononcées contre lui au titre des dommages liés aux travaux confiés en sous-traitance ; qu'en l'espèce, la société Bouygues Bâtiment faisait valoir dans ses écritures qu'elle avait sous-traité le lot gros oeuvre à la société CIM et qu'à supposer qu'un manquement lui soit reproché au titre de sa connaissance du risque d'inondation, l'indemnisation en résultant devait être assumée en intégralité par ce sous-traitant (cf. concl., p. 21 § 5 et 6) ; qu'en décidant de partager par moitié entre la société Bouygues et la société CIM la charge définitive de la réparation revenant à l'entrepreneur principal, au motif que « le choix de confier en sous-traitance l'exécution d'un ouvrage structurellement défectueux constitue en revanche l'entreprise principale en faute à l'égard de son cocontractant » (cf. jugement, p. 22 § 7), sans caractériser en quoi la prétendue faute de la société Bouygues aurait été différente de celle commise par la société CIM, ce dont il résultait qu'en l'absence de faute propre de l'entrepreneur principal, il devait intégralement garanti par son sous-traitant, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil. Moyens produits par la SCP Boutet, avocat aux Conseils, pour la société Axa France IARD, demanderesse au pourvoi incident PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, d'avoir confirmé le jugement du Tribunal de Grande Instance de Nanterre du 17 février 2009 ayant déclaré la société AXA FRANCE IARD irrecevable en son exception de nullité tirée du défaut d'habilitation régulière du syndic ; AUX MOTIFS QUE la SA AXA France prise en ses qualités d'assureur des sociétés CIM et GEOTECHNIQUE APPLIQUEE soulève l'irrecevabilité des demandes du syndicat des copropriétaires de la résidence... pour défaut d'habilitation du syndic à ester en justice ; que le tribunal a par des motifs pertinents que la Cour adopte exactement retenu que l'exception de nullité tirée du défaut d'habilitation est irrecevable devant le juge du fond en application de l'article 771 du Code de procédure civile ; que le jugement déféré doit être confirmé en ce qu'il a déclaré la SA AXA FRANCE prise en sa qualité d'assureur de la société GEOTECHNIQUE APPLIQUEE irrecevable en son exception de nullité de l'assignation tirée du défaut d'habilitation régulière ; ET AUX MOTIFS DU TRIBUNAL, EXPRESSÉMENT ADOPTES, QU'il résulte de l'article 771 du Code de procédure civile que les exceptions de procédure et incidents mettant fin à l'instance doivent être déférés au juge de la mise en état à peine d'irrecevabilité devant le juge du fond, sauf incidents survenus postérieurement à son dessaisissement ; que l'exception de nullité tirée du défaut d'habilitation du syndic, la péremption d'instance et l'exception de prescription par expiration du délai décennal d'épreuve ont été respectivement soulevés par voie de conclusions incidentes déposées devant le juge de la mise en état par Monsieur D..., les sociétés BUREAU VERITAS, ICADE CAPRI, BOUYGUES BATIMENT IDF, ainsi que par la compagnie AXA FRANCE, en ses qualités respectives d'assureur DO, CNR, MPI et RC promoteur, et d'assureur des sociétés CIM et GEOTECHNIQUE APPLIQUEE ; que ces exceptions ont été rejetées par ordonnance du 27 mai 2008 ; qu'il résulte de l'article 775 du Code de procédure civile que cette décision n'est investie de l'autorité de la chose jugée au principal, quant aux exceptions et incidents de nature à mettre fin à l'instance qu'elle a tranchés, que pour ceux qui relèvent de sa compétence exclusive au sens de l'article 771 1° du Code de procédure civile ; que le défaut d'habilitation du syndic pour agir en réparation des désordres constatés par l'expert F... et la péremption d'instance, faute de diligences interruptives, constituent, au sens des articles 117, 385 et 386 du Code de procédure civile, des exceptions de procédure et incidents de nature à mettre fin à l'instance, relevant comme tels de la compétence exclusive du juge de la mise en état qui a statué de ce chef par décision investie de l'autorité de la chose jugée ; que l'architecte D... et l'assureur AXA FRANCE ne peuvent en conséquence valablement soumettre ces exceptions et incidents à l'examen de la juridiction saisie au fond ; ALORS QUE c'est seulement lorsque, en statuant sur une exception de procédure, l'ordonnance du conseiller de la mise en état met fin à l'instance que cette ordonnance revêt, au principal, l'autorité de la chose jugée ; que l'ordonnance du 27 mai 2008 ayant rejeté l'exception de nullité de l'assignation tirée du défaut d'habilitation du syndic, la validité de l'acte pouvait être remise en cause devant le juge du fond, de sorte qu'en décidant le contraire, la Cour d'appel a violé l'article 775 du Code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION, subsidiaire Il est fait grief à l'arrêt attaqué incidemment, d'avoir confirmé le jugement du Tribunal de Grande Instance de Nanterre du 17 février 2009 ayant condamné in solidum la société AXA France IARD, venant aux droits de l'UAP, en sa qualité d'assureur de la société GEOTECHNIQUE APPLIQUEE avec la SCI du 138/ 140 rue Pierre Brossolette, la société ICADE CAPRI, venant aux droits de la société SERGIM, Monsieur D..., la MAF, les sociétés BOUYGUES CONSTRUCTION IDF et BUREAU VERITAS à payer au syndicat des copropriétaires de l'immeuble du 138/ 140 rue Pierre Brossolette à Rueil-Malmaison : - la somme de 545. 638  HT, outre la TVA applicable au jour du paiement, en réparation des désordres affectant le deuxième sous-sol tels que constatés par l'expert ;- la somme de 69. 077, 80  TTC au titre des honoraires du bureau de contrôle ;- la somme de 6. 700, 95  TTC au titre des honoraires de coordination SPS ;- la somme de 9. 095, 25  TTC au titre du coût de la police dommages-ouvrage ;- la somme de 61. 350, 98  en remboursement de frais et débours ;- la somme de 50. 000  en réparation de son préjudice collectif de jouissance ;- à Monsieur Y..., assisté de sa curatrice Madame X..., la somme de 920  en réparation de son préjudice de jouissance ;- à Monsieur E... la somme de 3. 000  en réparation de son préjudice de jouissance ;- à Madame Christelle C..., en son nom personnel, la somme de 720  en réparation de son préjudice de jouissance ; AUX MOTIFS QUE les premiers juges ont, par des motifs pertinents et circonstanciés que la Cour adopte, exactement retenu la responsabilité in solidum envers le syndicat des copropriétaires de la société ICADE PROMOTION LOGEMENT venant aux droits de la SCI du 138/ 140 rue Pierre Brossolette et de la société SERGIM, de la SA BOUYGUES BATIMENT ÎLE DE FRANCE, de la société GEOTECHNIQUE APPLIQUEE, de même qu'ils ont exactement retenu la garantie de la SA AXA FRANCE prise en sa qualité d'assureur de la société GEOTECHNIQUE APPLIQUEE et celle de la MAF en sa qualité d'assureur de M. D... ; ET AUX MOTIFS EXPRESSÉMENT ADOPTES QU'assureur de la société GEOTECHNIQUE APPLIQUEE, dont elle ne conteste pas la qualité de constructeur présumée responsable à l'égard du syndicat des copropriétaires au titre des garanties légales transmises comme accessoires de la chose vendue, et de la mission de " reconnaissance de sols avant construction " qui lui a été confiée par le promoteur SERGIM au terme d'un marché non versé aux débats, la compagnie AXA FRANCE ne peut opposer au demandeur le fait fautif du maître de l'ouvrage tenant à l'acceptation délibérée du risque d'inondabilité du deuxième sous-sol qui se serait manifestée en premier lieu, par la modification du devis descriptif tout corps d'état soulignant que " la présence d'eau de la nappe n'est pas prévue : les sous-sols et les caves du second sous-sol sont réputés inondables ", et en second lieu par la stipulation d'une clause d'inondabilité dans la notice descriptive, alors que l'acceptation alléguée des risques découle au moins pour partie des fautes commises par son assurée dans l'exécution de sa mission, en ce qu'elle a identifié un facteur non pertinent de variation de la nappe adjacente à l'immeuble tenant à l'incidence des crues de la Seine et à leur fréquence d'ordre décennal, que l'architecte avisé de ces conclusions, professionnel compétent, n'a pas attiré l'attention du maître de l'ouvrage, au titre de son propre devoir de conseil, sur la nécessité d'un cuvelage, et que la compétence notoire de la SCI venderesse en matière d'hydrogéologie n'est pas démontrée ; que de même, l'assureur de la société GEOTECHNIQUE APPLIQUEE ne peut opposer au demandeur, d'une part le caractère limité de la mission confiée, qui ne relevait à ses dires, ni d'une mission géotechnique de conception, au sens de la norme NFP 94-500 non applicable au marché en cause, ni d'une étude hydrogéologique spécifique, et d'autre part la préconisation par note complémentaire du 2 avril 1990 d'un cuvelage " jusqu'en sous face du plancher bas du 1er sous-sol " qui serait de nature à caractériser l'absence de participation de son assurée au choix constructif à l'origine des désordres ; que le caractère succinct de l'étude du sol limitée à trois sondages pressiométriques et à deux sondages à la tarière n'exonérait pas, en effet, le géotechnicien de son devoir de conseil dans son domaine de compétence, incluant la connaissance acquise à cette date des caractéristiques hydrogéologiques et pluviométriques du lieu d'implantation de l'ouvrage ; qu'il est ainsi établi par l'expertise F..., sur ce point non contesté, que le diagnostic d'inondabilité du deuxième sous-sol reposait sur une analyse erronée de l'incidence des crues de la Seine, et de la remontée de sa nappe d'accompagnement, qui était de nature à rendre inopérante la préconisation d'un cuvelage en regard de l'origine, de la durée, et de la fréquence estimée décennale du risque d'inondation, alors que la cote de la nappe à l'étiage était estimée à 23, 50 NGF aux termes de la première note technique complémentaire du 2 avril 1999 ; qu'il s'en déduit qu'aucune cause d'exonération de la présomption de responsabilité décennale qui incombe à la société GEOTECHNIQUE APPLIQUEE au titre de sa mission d'étude de sol ne peut être admise, et que son assureur AXA venant aux droits de l'UAP dont les polices BATI DE CET RC INGÉNIERIE souscrites à effet du 1er janvier 1999 ont été résiliées le 2 février 1995, devra sa garantie de ce chef au syndicat des copropriétaires, in solidum avec ses co-locateurs d'ouvrages et assureurs ci-dessus mentionnés, mais dans la limite des garanties obligatoires maintenues après résiliation ; ET AUX MOTIFS QUE sur le recours en garantie de la SCI du 138/ 140 rue Pierre Brossolette et de la société ICADE CAPRI à l'encontre de Monsieur D..., des sociétés BOUYGUES BÂTIMENT IDF et BUREAU VERITAS, de la MAF, assureur de l'architecte D... et de la compagnie AXA FRANCE assureur de la société GEOTECHNIQUE APPLIQUEE ; que la variante proposée par l'entreprise générale et avalisée par la maîtrise d'ouvrage, avant signature des marchés, de modifier les plans initiaux pour réaliser deux niveaux de sous-sol aux lieux et place de deux demi-niveaux moins sensibles à la variation de la nappe a nécessairement eu pour conséquence d'augmenter le nombre d'emplacements de stationnement vendus, en corollaire de l'économie réalisée par la non réalisation d'ouvrages de mise hors d'eau tels qu'un cuvelage étanche, les circonstances alléguées par les appelants en garantie que le rapport d'étude du sol qui leur a été soumis comportait un avis " grossièrement erroné " sur l'origine, l'importance et la périodicité de l'inondation prévisible au deuxième sous-sol, et qu'aucune réserve n'a été formulée sur ce point par les intervenants professionnels de la construction, ne sont pas de nature à écarter toutes conséquences, pour le maître de l'ouvrage, de l'acceptation délibérée d'un certain risque d'inondabilité dans le délai d'épreuve décennal, quelles qu'en aient été la fréquence et l'importance réelle ; qu'une telle acceptation de risque exonère partiellement le géotechnicien, le maître d'oeuvre, l'entreprise générale, ainsi que le contrôleur technique, dont la responsabilité est engagée dans les mêmes conditions qu'à l'égard du syndicat des copropriétaires notamment en raison des manquements susvisés à son obligation de conseil, dans une proportion que le tribunal estime devoir fixer à 30 % ; qu'il convient en conséquence de condamner in solidum Monsieur D..., sous la garantie de son assureur MAF, les sociétés BOUYGUES BATIMENT IDF et la société VERITAS, ainsi que la compagnie AXA FRANCE, en sa qualité d'assureur de la société GEOTECHNIQUE APPLIQUEE, dans les limites de ses garanties obligatoires, à garantir la SCI 138/ 140 rue Pierre Brossolette et la société ICADE CAPRI des condamnations prononcées à leur encontre à concurrence de 70 % des sommes allouées au syndicat des copropriétaires et aux copropriétaires admis en leurs réclamations ; ALORS QUE l'assureur de responsabilité n'est tenu à l'égard de la victime que dans la limite de la responsabilité encourue par son assuré et peut opposer à la victime les moyens de défense que l'assuré aurait pu lui-même opposer ; qu'en retenant que la société AXA FRANCE IARD, assureur de la société GEOTECHNIQUE APPLIQUEE ne pouvait opposer au syndicat des copropriétaires et aux copropriétaires demandeurs la cause d'exonération de responsabilité constituée par l'acceptation des risques du maître de l'ouvrage, après avoir cependant expressément constaté que ce dernier avait accepté délibérément un certain risque d'inondabilité dans le délai d'épreuve décennal, quelles qu'en aient été la fréquence et l'importance réelle qui exonéraient partiellement le géotechnicien et les autres intervenants dans une proportion de 30 %, la Cour d'appel a violé les articles 1147 du Code civil et L 124. 1 du Code des assurances. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué incidemment, d'avoir confirmé le jugement du Tribunal de Grande Instance de Nanterre du 17 février 2009 ayant condamné in solidum la société AXA FRANCE IARD, venant aux droits de l'UAP, en sa qualité d'assureur de la société GEOTECHNIQUE APPLIQUEE, avec Monsieur D..., la MAF, les sociétés BOUYGUES BATIMENT IDF et la société VERITAS à garantir la SCI du 138/ 140 rue Pierre Brossolette et la société ICADE CAPRI des condamnations prononcées à leur encontre en faveur du syndicat des copropriétaires et des copropriétaires demandeurs principaux ou intervenants à l'instance, à concurrence de 70 % des sommes allouées en principal, intérêt frais et accessoires et dit que dans leurs rapports réciproques, la société AXA FRANCE IARD, assureur de la société GEOTECHNIQUE APPLIQUEE conservera à concurrence de 30 % la charge définitive des condamnations en principal ; AUX MOTIFS EXPRESSÉMENT ADOPTES QU'assureur de la société GEOTECHNIQUE APPLIQUEE, dont elle ne conteste pas la qualité de constructeur présumée responsable à l'égard du syndicat des copropriétaires au titre des garanties légales transmises comme accessoires de la chose vendue, et de la mission de " reconnaissance de sols avant construction " qui lui a été confiée par le promoteur SERGIM au terme d'un marché non versé aux débats, la compagnie AXA FRANCE ne peut opposer au demandeur le fait fautif du maître de l'ouvrage tenant à l'acceptation délibérée du risque d'inondabilité du deuxième sous-sol qui se serait manifestée en premier lieu, par la modification du devis descriptif tout corps d'état soulignant que " la présence d'eau de la nappe n'est pas prévue : les sous-sols et les caves du second sous-sol sont réputés inondables ", et en second lieu par la stipulation d'une clause d'inondabilité dans la notice descriptive, alors que l'acceptation alléguée des risques découle au moins pour partie des fautes commises par son assurée dans l'exécution de sa mission, en ce qu'elle a identifié un facteur non pertinent de variation de la nappe adjacente à l'immeuble tenant à l'incidence des crues de la Seine et à leur fréquence d'ordre décennal, que l'architecte avisé de ces conclusions, professionnel compétent, n'a pas attiré l'attention du maître de l'ouvrage, au titre de son propre devoir de conseil, sur la nécessité d'un cuvelage, et que la compétence notoire de la SCI venderesse en matière d'hydrogéologie n'est pas démontrée ; que de même, l'assureur de la société GEOTECHNIQUE APPLIQUEE ne peut opposer au demandeur, d'une part le caractère limité de la mission confiée, qui ne relevait à ses dires, ni d'une mission géotechnique de conception, au sens de la norme NFP 94-500 non applicable au marché en cause, ni d'une étude hydrogéologique spécifique, et d'autre part la préconisation par note complémentaire du 2 avril 1990 d'un cuvelage " jusqu'en sous face du plancher bas du 1er sous-sol " qui serait de nature à caractériser l'absence de participation de son assurée au choix constructif à l'origine des désordres ; que le caractère succinct de l'étude du sol limitée à trois sondages pressiométriques et à deux sondages à la tarière n'exonérait pas, en effet, le géotechnicien de son devoir de conseil dans son domaine de compétence, incluant la connaissance acquise à cette date des caractéristiques hydrogéologiques et pluviométriques du lieu d'implantation de l'ouvrage ; qu'il est ainsi établi par l'expertise F..., sur ce point non contesté, que le diagnostic d'inondabilité du deuxième sous-sol reposait sur une analyse erronée de l'incidence des crues de la Seine, et de la remontée de sa nappe d'accompagnement, qui était de nature à rendre inopérante la préconisation d'un cuvelage en regard de l'origine, de la durée, et de la fréquence estimée décennale du risque d'inondation, alors que la cote de la nappe à l'étiage était estimée à 23, 50 NGF aux termes de la première note technique complémentaire du 2 avril 1999 ; qu'il s'en déduit qu'aucune cause d'exonération de la présomption de responsabilité décennale qui incombe à la société GEOTECHNIQUE APPLIQUEE au titre de sa mission d'étude de sol ne peut être admise, et que son assureur AXA venant aux droits de l'UAP dont les polices BATI DE CET RC INGÉNIERIE souscrites à effet du 1er janvier 1999 ont été résiliées le 2 février 1995, devra sa garantie de ce chef au syndicat des copropriétaires, in solidum avec ses co-locateurs d'ouvrages et assureurs ci-dessus mentionnés, mais dans la limite des garanties obligatoires maintenues après résiliation ; ET AUX MOTIFS QUE sur le recours en garantie de la SCI du 138/ 140 rue Pierre Brossolette et de la société ICADE CAPRI à l'encontre de Monsieur D..., des sociétés BOUYGUES BÂTIMENT IDF et BUREAU VERITAS, de la MAF, assureur de l'architecte D... et de la compagnie AXA FRANCE assureur de la société GEOTECHNIQUE APPLIQUEE ; que la variante proposée par l'entreprise générale et avalisée par la maîtrise d'ouvrage, avant signature des marchés, de modifier les plans initiaux pour réaliser deux niveaux de sous-sol aux lieux et place de deux demi-niveaux moins sensibles à la variation de la nappe a nécessairement eu pour conséquence d'augmenter le nombre d'emplacements de stationnement vendus, en corollaire de l'économie réalisée par la non réalisation d'ouvrages de mise hors d'eau tels qu'un cuvelage étanche, les circonstances alléguées par les appelants en garantie que le rapport d'étude du sol qui leur a été soumis comportait un avis " grossièrement erroné " sur l'origine, l'importance et la périodicité de l'inondation prévisible au deuxième sous-sol, et qu'aucune réserve n'a été formulée sur ce point par les intervenants professionnels de la construction, ne sont pas de nature à écarter toutes conséquences, pour le maître de l'ouvrage, de l'acceptation délibérée d'un certain risque d'inondabilité dans le délai d'épreuve décennal, quelles qu'en aient été la fréquence et l'importance réelle ; qu'une telle acceptation de risque exonère partiellement le géotechnicien, le maître d'oeuvre, l'entreprise générale, ainsi que le contrôleur technique, dont la responsabilité est engagée dans les mêmes conditions qu'à l'égard du syndicat des copropriétaires notamment en raison des manquements susvisés à son obligation de conseil, dans une proportion que le tribunal estime devoir fixer à 30 % ; qu'il convient en conséquence de condamner in solidum Monsieur D..., sous la garantie de son assureur MAF, les sociétés BOUYGUES BATIMENT IDF et la société VERITAS, ainsi que la compagnie AXA FRANCE, en sa qualité d'assureur de la société GEOTECHNIQUE APPLIQUEE, dans les limites de ses garanties obligatoires, à garantir la SCI 138/ 140 rue Pierre Brossolette et la société ICADE CAPRI des condamnations prononcées à leur encontre à concurrence de 70 % des sommes allouées au syndicat des copropriétaires et aux copropriétaires admis en leurs réclamations ; ALORS QU'en application de l'article 624 du Code de procédure civile, la cassation qui interviendra sur l'un des chefs de dispositifs attaqués par le premier et/ ou par le deuxième moyen de cassation du pourvoi incident entraînera par voie de conséquence, la cassation du chef de dispositif attaqué par le troisième moyen de cassation, la condamnation à garantie ne pouvant subsister en l'état d'un lien de dépendance nécessaire à la cassation du chef du dispositif relatif à la condamnation principale. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué incidemment, d'avoir confirmé le jugement du Tribunal de Grande Instance de Nanterre du 17 février 2009 ayant condamné la société AXA France IARD venant aux droits de la compagnie AXA ASSURANCES, en sa qualité d'assureur de la société CIM, à garantir à concurrence de moitié la société BOUYGUES BATIMENT IDF de la fraction des condamnations dont l'entreprise générale supporte la charge définitive après exercice des recours en garantie de ses co-locataires ; AUX MOTIFS EXPRESSEMENT ADOPTES DES PREMIERS JUGES que la société CIM a exécuté le lot gros-oeuvre en sous-traitance à compter de la notification par BOUYGUES BATIMENT de l'ordre de service du 21 août 1990, puis selon marché régularisé entre les parties le 19 septembre 1990 ; que son obligation à la dette n'ayant pas été consacrée par une condamnation in solidum, la société CIM n'est pas moins tenue d'une obligation de résultat envers l'entrepreneur principal qui la recherche seule en garantie ; que son assureur AXA France, qui n'infère de la police souscrite aucune cause d'exclusion de garantie, ne peut ainsi invoquer la clause d'inondabilité stipulée au paragraphe « objectifs techniques » de l'additif au devis descriptif de l'entreprise générale, inclus dans les pièces du marché, et prévalant, selon les termes du CCAP, sur le rapport du contrôleur technique, ainsi que sur le rapport du bureau d'étude de sol, alors que la stipulation de cette clause ne constitue pas une cause étrangère exonératoire de l'obligation du sous  traitant d'exécuter ses ouvrages exempts de vice, et que le « contexte général du chantier » et la définition des ouvrages en amont de son intervention ne peuvent davantage exonérer une entreprise spécialisée en gros-oeuvre de son devoir de conseil, la société CIM, professionnelle qualifiée, n'ayant formulé aucune réserve sur l'absence de cuvelage ; que le choix de confier en sous-traitance l'exécution d'un ouvrage structurellement défectueux constitue en revanche l'entreprise principale en faute à l'égard de son co-contractant ; que cette faute justifie de limiter la garantie due par l'assureur du sous-traitant à l'entrepreneur principal à la moitié des condamnations prononcées à sa charge après exercice des recours en garantie, sous déduction de sa franchise et dans la limite des plafonds de garantie souscrits ; ALORS QU'en application de l'article 624 du Code de procédure civile, la cassation qui interviendra sur l'un des chefs de dispositif attaqués par le premier et/ ou par le deuxième et/ ou troisième moyen de cassation du pourvoi incident entraînera par voie de conséquence, la cassation du chef de dispositif attaqué par le quatrième moyen de cassation, la condamnation à garantie ne pouvant subsister en l'état d'un lien de dépendance nécessaire à la cassation du chef de dispositif relatif à la condamnation principale. Moyens produits par Me Foussard, avocat aux Conseils, pour la société Icade promotion logement, demanderesse au pourvoi incident PREMIER MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a condamné la SCI du 138-140 rue Pierre Brossolette (aux droits de laquelle est venue la société ICADE PROMOTION LOGEMENT), et la société ICADE CAPRI (nouvellement dénommée ICADE PROMOTION LOGEMENT), venant aux droits de la société SERGIM, in solidum avec les autres intervenants à la construction, à verser au syndicat des copropriétaires de l'immeuble du 138-140 rue Pierre Brossolette à RUEIL-MALMAISON une somme de 50. 000, 00 euros en réparation de son préjudice collectif de jouissance et les a dans le même temps condamnées à verser à M. E... une somme de 3. 000 euros et à Mme Christel C... une somme de 720 euros, en réparation de leur préjudice de jouissance ; AUX MOTIFS ADOPTES, TOUT D'ABORD, QUE « le syndicat des copropriétaires sollicite l'allocation d'une somme de 300 000  en réparation d'un préjudice collectif distinct de celui des copropriétaires agissant en leur nom personnel, exposant que celui résultant de la dégradation et de la perte d'usage prolongée de l'ascenseur, des emplacements de stationnement et des caves, dans un immeuble constitué de 38 logements ; que cette demande est contestée en son principe par la SCI venderesse, la société ICADE CAPRI, l'architecte D... et la société BOUYGUES BATIMENT IDF aux motifs qu'elle n'a fait l'objet d'aucune discussion contradictoire au cours des opérations d'expertise, qu'elle ne peut être admise concurremment à celle des copropriétaires agissant en leur nom propre, et qu'elle n'est étayée par aucune pièce ; que s'il est exact que la réponse faite par l'expert au dire du 22 avril 2004 postérieurement à la clôture de ses opérations n'a pu être discutée par les parties présentes à l'expertise, cette réponse, qui ne lie pas le juge, est sans incidence sur la recevabilité de la demande d'indemnisation des préjudices immatériels dès lors que celle-ci a été présentée en un temps où elle pouvait être soumise à débat contradictoire dans le cadre de l'instance au fond ; qu'il résulte en outre des articles 9 et 15 de la loi du 10 juillet 1965 qu'un trouble de jouissance ouvre concurremment droit à réparation au syndicat des copropriétaires et aux copropriétaires lésés des lors que les nuisances affectent, par leur nature et leur intensité et d'une manière indivisible les parties communes et privatives, et présentent de ce fait un caractère collectif ; que tel est le cas en l'espèce de la privation de jouissance, par l'effet de l'inondation prolongée du 2ème sous-sol, de l'unique ascenseur desservant les différents niveaux de l'immeuble, ainsi que de la totalité des caves (38) et d'une fraction notable des emplacements de stationnement de ce niveau (25 emplacements) constitutifs de lots accessoires ; qu'il en est de même des dégradations des parties communes subies par l'effet de l'action prolongée de l'eau ; qu'en l'état des constatations établies par l'expert F..., pour la période d'août 2000 à octobre 2001, et par les procès-verbaux de constat dressés les 7 et 8 août 1997, ainsi que les 29 novembre 1999, 6, 18 janvier, 10 février, 17 mars, 11 mai et 14 juin 2000, et des demandes formées par certains copropriétaires qui font état d'une privation de jouissance des parkings n'ayant pas excédé 18 mois, la preuve est rapportée aux débats d'une privation de jouissance totale et continue de l'ascenseur et du deuxième niveau de sous-sol pour une période, sinon équivalente à celle alléguée par Monsieur E... et Madame B..., du moins comprise entre le 29 novembre 1999 et le 30 octobre 2001, soit 23 mois, sans qu'il soit justifié d'éventuelles réclamations indemnitaires formées par les copropriétaires évincés en application de l'article 14 de la loi de 1965, ce dont il résulte ; le tribunal dispose d'éléments suffisants pour fixer à 50 000  l'indemnité allouée en réparation du préjudice de jouissance collectif du syndicat demandeur » (jugement, p. 15-16) ; ET AUX MOTIFS ADOPTES ENCORE QUE « propriétaire, selon les actes de vente produits d'une maison individuelle avec cave et de trois emplacements de stationnement au 2ème sous-sol, constituant les lots n° 10 1, 44, 45 et 251 de l'état descriptif de division, Monsieur E... sollicite l'allocation d'une somme de 3 780 , en réparation d'une privation de jouissance de 18 mois des dits emplacements, en ce compris la perte d'usage de l'ascenseur, sur la base d'une valeur locative unitaire de 70 , ainsi que d'une somme de 3 500  en réparation de la dégradation des objets (buffet, sommier, matelas et objets divers) remisés dans sa cave ; que la perte d'usage de ces trois emplacements, destinés au stationnement de deux véhicules, ainsi que celle de l'ascenseur desservant cave et emplacements, sur la période invoquée de 18 mois justifient l'allocation d'une somme de 3 000  » (jugement, p. 16-17) ; ET AUX MOTIFS ADOPTES ENFIN QUE « propriétaire, selon acte reçu le 21 janvier 1999, d'un appartement situé au 2ème étage de l'immeuble, d'une cave, et d'un emplacement de stationnement au 2ème sous-sol constituant les lots n° 27, 280 et 247 de l'état descriptif de division, Madame C... est recevable et fondée à se voir allouer la somme de 720  en réparation de la privation de jouissance pendant 18 mois de l'ascenseur et de sa cave sur la base d'une valeur d'usage respective de 20  par mois » (jugement, p. 18) ; ALORS QUE la réparation d'un dommage, qui doit être intégrale, ne peut excéder le montant du préjudice ; qu'en condamnant la SCI du 138-140 rue Pierre Brossolette et la société ICADE CAPRI (venant aux droits de la société SERGIM), aux droits desquelles est venue la société ICADE PROMOTION LOGEMENT, à verser à M. E... et à Mme C... les sommes de 3. 000 euros et de 720 euros en réparation, notamment, de la privation de jouissance de l'ascenseur desservant les caves et les emplacements de stationnement, alors qu'elle avait déjà considéré que le syndicat des copropriétaires devait être indemnisé, à hauteur de 50. 000, 00 euros du « préjudice de jouissance collectif » dû notamment à l'immobilisation de « l'unique ascenseur desservant les différents niveaux de l'immeuble, ainsi que la totalité des caves et d'une fraction notable des emplacements de stationnement » (jugement, p. 16, alinéas 3 et 5), la cour d'appel, qui a réparé deux fois le même préjudice, a violé l'article 1147 du code civil et le principe de la réparation intégrale du préjudice. SECOND MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a limité à 70 % la proportion dans laquelle la société ICADE PROMOTION LOGEMENT (venant aux droits de la SCI du 138-140 rue Pierre Brossolette et de la société SERGIM) sera garantie des condamnations mises à sa charge par M. D..., la MAF, la société BOUYGUES BATIMENT ILE-DEFRANCE, la société AXA FRANCE en sa qualité d'assureur de la société GEOTECHNIQUE APPLIQUEE et la société BUREAU VERITAS ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « le tribunal a aussi, par des motifs pertinents et circonstanciés que la cour adopte, exactement fixé les parts respectives de responsabilités des différents intervenants dans leurs rapports entre eux en retenant une part de responsabilité de 30 % à la charge de la société ICADE PROMOTION LOGEMENT » (arrêt, p. 24, avant-dernier alinéa) ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « le caractère décennal des désordres dont la SCI et la société ICADE CAPRI demandent garantie aux intervenants et à leurs assureurs, présumés responsables et tenus à garantie envers les tiers lésés sur le fondement des articles 1792 du code civil et L 242-1 du Code des assurances, ne permet aux défendeurs de s'exonérer de cette présomption que par la preuve rapportée aux débats d'une immixtion fautive du maître de l'ouvrage, de son acceptation délibérée des risques, ou, s'agissant du contrôleur technique, de l'absence de lien causal entre le fait dommageable et la mission confiée ; qu'il est soutenu en défense que la connaissance précise acquise par le maître de l'ouvrage, au vu de l'étude de sols et des informations données en cours de chantier par le contrôleur technique et l'entreprise générale, d'un risque d'inondabilité du 2ème sous-sol de fréquence supérieure au risque décennal, et le choix délibéré par celui-ci d'écarter sciemment les moyens techniques de mettre hors d'eau l'ensemble de l'ouvrage afin de réaliser une économie importante, constituent une cause exonératoire de la responsabilité des constructeurs et intervenants à l'acte de construire ; qu'au terme de son rapport d'étude de sols du 22 mars 1990 et de ses notes complémentaires des 2 avril et 30 août 1990, la société GEOTECHNIQUE APPLIQUEE a souligné l'incidence des crues de la Seine sur la variation de la nappe phréatique située à la cote NGF 23, 50, en a déduit le caractère inondable d'un sous-sol non cuvelé implanté à la cote 24, 70 NGF, estimé la fréquence d'inondabilité à une période " d'ordre décennal ", au vu des niveaux de crues trentennales et catastrophiques, aggravés par un arrêt prolongé des pompages de captage, et préconisé néanmoins la mise en oeuvre d'un cuvelage jusqu'en sous-face du plancher haut du 1er étage, correspondant au niveau de crue de l'année 1910, pour prendre en compte les sous-pressions correspondantes nonobstant la périodicité annoncée d'inondation ; qu'il est à noter que ces résultats fondés sur 5 sondages n'ont pas donné lieu à commande d'une étude hydrogéologique spécifique sur d'autres sources d'alimentation de la nappe affleurant l'ouvrage prévu ; qu'il est rappelé que l'architecte a fait modifier au CCTP le descriptif de l'entreprise générale en y incluant une clause d'inondabilité du 2eme niveau de sous-sol, et maintenu, au titre du lot gros oeuvre, la réalisation d'un dallage sur terre-plein avec joints de retrait, sans cuvelage des parois périmétriques ni drainage, que le contrôleur technique a émis le 29 octobre 1990 un avis sur la neutralisation. de l'ascenseur en cas d'inondation, et que le promoteur SERGIM a inclus cette même clause d'inondabilité dans la notice descriptive ; que dès lors enfin que la variante proposée par l'entreprise généra1e et avalisée par la maîtrise d'ouvrage, avant signature des marchés, de modifier les plans initiaux pour réaliser deux niveaux de sous-sol aux lieux et place de deux demi-niveaux moins sensibles à la variation de la nappe a nécessairement eu pour conséquence d'augmenter le nombre d'emplacements de stationnement vendus, en corollaire de l'économie réalisée par la non réalisation d'ouvrages de mise hors d'eau tels qu'un cuvelage étanche, les circonstances alléguées par les appelants en garantie que le rapport d'étude de sol qui leur a été soumis comportait un avis " grossièrement erroné " sur l'origine, l'importance et la périodicité de l'inondabilité prévisible du 2ème sous-sol, et qu'aucune réserve n'a été formulée sur ce point par les intervenants professionnels de la construction, ne sont pas de nature à écarter toutes conséquences, pour le maître de l'ouvrage, de l'acceptation délibérée d'un certain risque d'inondabilité dans le délai d'épreuve décennal, quelles qu'en aient été la fréquence et l'importance réelles ; qu'une telle acceptation de risque exonère partiellement le géotechnicien, le maître d'oeuvre, l'entreprise générale, ainsi que le contrôleur technique, dont la responsabilité est engagée dans les mêmes conditions qu'à l'égard du syndicat des copropriétaires notamment en raison des manquements susvisés à son obligation de conseil, dans une proportion que le tribunal estime devoir fixer à 30 % ; qu'il convient en conséquence de condamner in solidum monsieur D..., sous la garantie de son assureur MAF, les sociétés BOUYGUES BATIMENT IDF et sociétés VERITAS, ainsi que la compagnie AXA FRANCE, en sa qualité d'assureur de la société GEOTECHNIQUE APPLIQUEE, dans les limites de ses garanties obligatoires, à garantir la SCI du 138/ 140 rue Pierre Brossolette et la société ICADE CAPRI des condamnations prononcées à leur encontre à concurrence de 70 % des sommes allouées au syndicat des copropriétaires et aux copropriétaires admis en leurs réclamations » (jugement, p. 19-20) ; ALORS QUE si un partage de responsabilité peut être prononcé entre le maître de l'ouvrage et les constructeurs et intervenants à l'opération de construction, dans le cas où le maître a délibérément accepté un risque, c'est à la condition qu'il ait été préalablement et complètement informé du risque concerné dans ses causes, son ampleur, et ses conséquences ; qu'au cas d'espèce, en retenant que la SCI du 138-140 rue Pierre Brossolette (aux droits de laquelle est venue la société ICADE PROMOTION LOGEMENT, anciennement dénommée ICADE CAPRI), maître de l'ouvrage, devait conserver à sa charge 30 % du montant des indemnités allouées au syndicat des copropriétaires et à divers copropriétaires, motif pris de ce qu'elle avait accepté un « certain risque d'inondabilité », sans rechercher, comme il le leur était expressément demandé (conclusions d'appel de la société ICADE PROMOTION LOGEMENT, signifiées le 14 juin 2010, p. 13-15), si le maître de l'ouvrage n'avait pas uniquement été informé d'un risque d'inondabilité lié aux crues décennales de la Seine, sans pour autant être informé sur les risques d'inondabilité liés à une remontée de la nappe phréatique, ce qui était la réelle cause de l'inondation du 2e sous-sol de l'immeuble selon le rapport rendu par l'expert judiciaire F..., de sorte qu'il ne pouvait être considéré que le maître avait accepté de façon délibérée un risque dont il avait été entièrement informé, les juges du fond n'ont pas donné de base légale à leur décision au regard des articles 1646-1, 1792 et 1147 du code civil.
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