LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Donne acte à la société Blandin Fonteneau du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la société Axa France IARD, la société RDI, représentée par son liquidateur M. X... et la Société mutuelle d'assurance du bâtiment et des travaux publics (SMABTP) ; Sur le moyen unique, ci-après annexé : Attendu qu'ayant constaté que la société Albingia justifiait avoir payé, en sa qualité d'assureur dommages-ouvrage, les sommes dont elle demandait le remboursement aux constructeurs et à leurs assureurs, et que la société Brochard et Gaudichet était titulaire d'une créance correspondant à la part de préjudice subi par M. Y... dont elle avait assuré la réparation en nature, mais seulement pour le montant qui correspond à la part de responsabilité des autres constructeurs (50 %), et seulement contre ces derniers, la cour d'appel en a exactement déduit que la société Brochard et Gaudichet n'établissait pas l'existence d'une créance opposable à la société Albingia, qui n'était pas l'assureur décennal d'un des constructeurs ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Blandin Fonteneau aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Blandin Fonteneau à payer à M. Z... et à la MAF, la somme de 2 500 euros ; rejette la demande de la société Blandin Fonteneau ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du treize décembre deux mille onze. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils pour la société Blandin Fonteneau. Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la SNC BROCHARD et GAUDICHET in solidum avec M. Z..., la MAF, la société RDI, la Cie AXA ASSURANCES et la SMABTP à verser à la Cie ALBINGIA la somme de 60.273  avec intérêts au taux légal à compter des paiements réalisés par le Cie ALBINGIA et ordonné la capitalisation des intérêts et d'avoir débouté la SNC BROCHARD et GAUDICHET de sa demande en condamnation de la Cie ALBINGIA en paiement de la somme de 31.136,05  ; AUX MOTIFS QUE le tribunal a jugé que : -le jugement du 31 mars 2003 rectifié était définitif et n'avait pas statué sur les appels en garantie de ALBINGIA assureur dommages ouvrage ; -ALBINGIA justifiait avoir versé cumulativement à M. Y... et à la SCI SAINT GEORGES la somme de 60.273, 13  pour le paiement de laquelle elle était subrogée dans les droits de l'assuré à l'encontre des tiers auteurs du dommage. -Le jugement du 31 mars 2003 avait définitivement statué sur les responsabilités entre M. Z..., la société RDI, et la société BROCHARD et GAUDICHET, -rejeté les demandes de la société BROCHARD et GAUDICHET en ces termes : « le coût des travaux de reprise réalisés en cours d'expertise et facturés par la société BROCHARD et GAUDICHET ont été pris en compte dans le calcul du préjudice de M. Y... » et « la société BROCHARD et GAUDICHET ne s'explique pas sur sa qualité à agir à l'encontre de la Cie ALBINGIA assureur dommages ouvrage, cette dernière ne saurait être amenée à régler à nouveau le coût des travaux qui rentre dans sa subrogation ». La société BROCHARD et GAUDICHET reprend devant la cour sa demande en condamnation de la Cie ALBINGIA en paiement de la somme de 31.136, 05  correspondant à la facture des travaux préconisés par l'expert et exécutés par elle, considérant que le jugement dont appel « lorsqu'il procède à la vérification du décompte des sommes réclamées par la société ALBINGIA pour un montant de 60.273  n'a pas défalqué la somme de 31.136, 05  déjà « réglée » par la société BROCHARD de telle sorte que celle-ci se trouve tenue à une double réparation ». La société BROCHARD fait valoir qu'elle est libérée de sa dette à hauteur de la somme de 31.136, 05  par l'exécution en nature à laquelle elle a procédé, exécution constatée et non contestée, les travaux ayant été réceptionnés et l'expert ayant vérifié et expressément confirmé la recevabilité de sa facture éditée pour ce montant, c'est donc bien à tort que les premiers juges n'ont pas tenu compte du fait qu'elle avait déjà accompli ses obligations de réparation par l'exécution en nature. Les faits tels que rapportés par la société BROCHARD et GAUDICHET sont constants et non contestés, le jugement définitif du 31 mars 2003 constate bien la réalisation des travaux de reprise des désordres par la société BROCHARD et GAUDICHET pour la somme de 31.136, 05 . Il est de même constant que la société ALBINGIA a, en sa qualité d'assureur dommages ouvrages, procédé aux préfinancements qu'elle invoque -14.760, 76  (ordonnance de référé du 14 novembre 1996) -4.753, 18  (Ordonnance de référé du 2 juillet 1997) -215, 56  (ord de référé du 2 juillet 1997) -350,63  soit 20.080, 13  au profit de M. Y... (ordonnance de référé du 4 septembre 1997) - 40.193  au profit de la SCI SAINT GEORGES en exécution du jugement du 31 mars 2003 soit au total 60.273, 13 . L'action de la société ALBINGIA est recevable puisqu'en exécution de condamnation de justice définitives, rendues au contradictoire D'AXA FRANCE et de RDI comme l'ensemble des autres constructeurs, cet assureur DO a réglé des condamnations en garantie prononcées contre la SCI SAINT GEORGES souscripteur de la police dommages ouvrage, elle-même condamnée à indemniser le bénéficiaire de la police, M. Y..., cette action repose sur l'article L 121-12 du code des assurances comme en a jugé le tribunal, par ailleurs la répartition de responsabilité notamment à l'encontre de RDI et par conséquent de son assureur AXA et de M. Z... et la MAF a l'autorité de la chose jugée qui est attachée à un jugement définitif du tribunal de grande instance d'ANGERS du 31 mars 2003. Pour résister à la demande de la société BROCHARD et GAUDICHET la société ALBINGIA fait valoir qu'elle n'est pas l'assureur responsabilité de la SCI SAINT GEORGES mais assureur dommages ouvrage uniquement, elle n'a été condamnée qu'au titre du préfinancement au bénéfice du maître d'ouvrage et du propriétaire de l'immeuble sinistré, les constructeurs responsables n'ont pas d'action à l'encontre de l'assureur dommages ouvrages, c'est donc à raison que les premiers juges ont dit que « la société BROCHARD et GAUDICHET ne s'explique pas sur sa qualité à agir à l'encontre de la Cie ALBINGIA assureur dommages ouvrage, cette dernière ne saurait être amenée à régler à nouveau le coût des travaux qui rentre dans sa subrogation». En outre, selon la Cie ALBINGIA la répétition de l'indu ne peut pas servir de fondement à l'action de la société BROCHARD et GAUDICHET alors que ce n'est pas l'assureur qui a perçu un trop versé mais éventuellement M. Y... auquel cette société a d'ailleurs adressé sa facture avec l'explication suivante « vous avez été bénéficiaire d'une indemnité versée par la compagnie ALBINGIA, assureur dommages ouvrage, pour la totalité de votre préjudice, compris les travaux de reprise. Nous vous demandons donc de bien vouloir nous régler notre facture du 30 novembre 1999 soit 31.136  ». Il résulte du jugement du tribunal de grande instance d'ANGERS du 31 mars 2003 que la société BLANDIN BROCHARD, anciennement BROCHARD et GAUDICHET, n'avait pas constitué avocat devant cette juridiction, le tribunal d'ANGERS note bien que « les travaux de reprise des désordres ont été effectués et que la facture établie par l'entreprise BROCHARD et GAUDICHET s'établit à 31.136, 05 , cette somme étant en l'état prise en charge en intégralité par l'entreprise, pour le compte de qui il appartiendra », le tribunal a encore expressément constaté dans son dispositif que la reprise des désordres avait été prise en charge en totalité par l'entreprise BROCHARD et GAUDICHET, mais n'a pas statué sur la question de qui il appartiendrait, personne ne le lui ayant demandé du fait que la société BROCHARD et GAUDICHET n'avait pas constitué avocat devant lui, que ce jugement est définitif. La société BROCHARD et GAUDICHET est donc bien titulaire d'une créance correspondant à la part de préjudice subi par M. Y... dont elle a assuré la réparation en nature, mais seulement pour le montant qui correspond à la part de responsabilité des autres constructeurs (50 %), et seulement contre ces derniers, mais aucunement contre M. Y... qui a seulement vu son préjudice être réparé en nature, et pas plus contre l'assureur DO ALBINGIA, qui n'est pas assureur décennal d'un des constructeurs, c'est donc bien à raison que les premiers juges ont dit que la société BROCHARD et GAUDICHET n'établit nullement l'existence d'une créance opposable à ALBINGIA qui doive venir en déduction des sommes dont l'assureur dommages ouvrage justifie qu'elle les a payé en application des décisions de justice rappelées plus haut. Aucune autre déduction n'est à opérer sur les réclamations présentées par l'assureur DO, rien n'autorise de conclure que la Cie ALBINGIA assureur dommage ouvrage est « responsable de la procédure en ne respectant pas un contrat à l'égard de son assuré » il n'est pas établi qu'ALBINGIA aurait trop versé à la SCI SAINT GEORGES ou à M. Y... de telle sorte que des déductions devraient être opérées au bénéfice de M. Z... et de la MAF ou de AXA France en sa qualité d'assureur RDI. Le tribunal a déjà dit que les sommes étaient dues à compter des paiements effectués par la compagnie ALBINGIA, que la capitalisation est de droit ; ALORS QUE le subrogé dans les droits du créancier peut se voir opposer par le débiteur la compensation que celui-ci aurait pu opposer au subrogeant à raison d'une dette connexe ; qu'en considérant que la société BROCHARD & GAUDICHET ne pouvait opposer à la société ALBINGIA, subrogée dans les droits de M. Y..., assuré, le montant des réparation en nature dont ce dernier avait bénéficié, pour une somme de 31.136, 05  dont la réalisation et la facturation n'étaient pas contestés ainsi qu'il ressort des constatations de la cour d'appel, celle-ci a violé l'article L 121-12 du code des assurances.
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