LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que les consorts X... ont saisi un juge de l'exécution d'une demande de liquidation de l'astreinte assortissant la condamnation prononcée par un arrêt d'une cour d'appel du 28 janvier 2008 à l'encontre de Giovanni Y... de procéder à l'enlèvement d'ouvrages et de remettre les lieux en l'état initial ; qu'ils ont interjeté appel du jugement les ayant déboutés de leurs demandes ; Sur le premier et le deuxième moyens, tels que reproduits en annexe : Attendu que les consorts Y... font grief à l'arrêt de liquider l'astreinte pour la période postérieure au 18 avril 2008 jusqu'au jour de l'arrêt, de les condamner à payer à M. et Mme X... et à M. et Mme Z... la somme de 8 700 euros au titre de l'astreinte liquidée, de fixer une nouvelle astreinte provisoire à compter du soixantième jour suivant la signification de l'arrêt et de les condamner à payer la somme de 1 000 euros de dommages-intérêts ; Mais attendu qu'il ne résulte ni de l'arrêt ni de la procédure que les consorts Y... avaient soutenu que Giovanni Y... étant décédé en cours de procédure, la demande de liquidation de l'astreinte n'était recevable que pour la période antérieure à son décès ; Et attendu que c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation et sans méconnaître l'autorité de la chose jugée attachée au dispositif de l'arrêt du 28 janvier 2008 ou en modifier le dispositif que la cour d'appel a retenu que les consorts Y... qui n'avaient procédé que partiellement à l'enlèvement des ouvrages litigieux ni remis les lieux en leur état initial, n'avaient pas exécuté l'obligation assortie de l'astreinte dans les conditions définies par cet arrêt ; D'où il suit que le moyen qui est nouveau, mélangé de fait et de droit et comme tel irrecevable en sa première branche, n'est pas fondé pour le surplus ; Mais sur le troisième moyen : Vu l'article 700 du code de procédure civile ; Attendu que pour condamner les consorts Y... à payer, outre la somme de 1 500 euros, celle de 939, 34 euros à M. et Mme X... et à M. et Mme Z... qui en faisaient la demande à titre de dommages-intérêts, l'arrêt énonce que les consorts Y... doivent également prendre en charge le remboursement de la facture du géomètre expert A... du 20 mai 2009 ; Qu'en statuant ainsi, alors que les frais non compris dans les dépens ne constituent pas un préjudice réparable et ne peuvent être remboursés que sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné les consorts Y... à payer à M. et Mme X... et à M. et Mme Z... la somme de 939, 34 euros au titre du remboursement de la facture du géomètre expert A... en date du 20 mai 2009, l'arrêt rendu le 17 septembre 2010, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ; Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du huit décembre deux mille onze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils pour les consorts Y.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR liquidé l'astreinte fixée par l'arrêt rendu le 26 janvier 2008 par la Cour d'appel d'AIX-EN-PROVENCE à la somme de 10  par jour de retard depuis le 18 avril 2008 et jusqu'au jour de l'arrêt, condamné Madame Josette Y..., Mademoiselle Christelle Y..., Monsieur Franck Y... et Monsieur Yannick Y... à payer à Monsieur Michel Z..., Madame Caroline C..., Madame Nathalie Z... et Monsieur Olivier X..., ensemble, la somme de 8 euros de ce chef, fixé une nouvelle astreinte provisoire de 20  par jour de retard, à compter du 60ème jour suivant la signification de la décision, et condamné les exposants à payer la somme de 1 000 euros à titre de dommages et intérêts ; AUX MOTIFS QUE par arrêt du 28 janvier 2008, la cour d'appel d'AIX-ENPROVENCE a condamné Monsieur Giovanni Y... à procéder à l'enlèvement du muret surmonté d'un grillage, érigé sur le chemin de la Yette, à l'angle du chemin des Goys Fournier à LA CRAU (Var), et, à rétablir les lieux dans leur état initial, sous astreinte de 100  par jour de retard passé le délai de 30 jours après la signification de l'arrêt ; que cette décision a été signifiée le 18 mars 2008 à l'intéressé ; que par acte du 28 octobre 2008, Monsieur Michel Z..., Madame Caroline C..., Madame Nathalie Z..., et Monsieur Olivier X... ont fait citer Madame Josette Y..., Mademoiselle Christelle Y..., Monsieur Frank Y... et Monsieur Yannick Y... devant le Juge de l'exécution du Tribunal de Grande Instance de TOULON, aux fins d'obtenir la liquidation de l'astreinte à compter du 18 avril 2008, en ainsi qu'une nouvelle astreinte de 150  par jour de retard, courant un mois après la signification de la décision à intervenir, outre leur condamnation à leur payer la somme de 1 500 , au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et les dépens ; que par jugement du 3 mars 2009, le Juge de l'exécution du Tribunal de Grande Instance de TOULON a débouté les consorts Z... X... de leurs demandes et les a condamnés à payer à Madame Josette Y..., Mademoiselle Christelle Y..., Monsieur Frank Y... et Monsieur Yannick Y..., les sommes de 500 , à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et de 800 , au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi que les dépens, ce compris les frais de constat d'huissier de justice du 17 novembre 2008 pour la somme de 654, 30  ; que par déclaration au greffe de la Cour en date du 16 mars 2009, Monsieur Michel Z..., Madame Caroline C..., Madame Nathalie Z..., et Monsieur Olivier X... ont relevé appel de cette décision ; que Monsieur Etienne E..., assigné à l'étude de l'huissier de justice par acte du 2 novembre 2009 n'a pas constitué avoué ni comparu ; qu'il convient de statuer par défaut, en application de l'article 474 du Code de procédure civile ; que par arrêt du 28 janvier 2008, la cour d'appel d'AIX-EN PROVENCE a condamné Monsieur Giovanni Y... à procéder à l'enlèvement du muret surmonté d'un grillage, érigé sur le chemin de la Yette, à l'angle du chemin des Goys Fournier à LA CRAU (Var), et, à rétablir les lieux dans leur état initial, sous astreinte de 100  par jour de retard passé le délai de 30 jours après la signification de l'arrêt ; que décision a été signifiée le 18 mars 2008 à l'intéressé ; que cette décision relève dans ses motifs que l'analyse des titres de propriété des parties à la procédure permet de dire que leurs fonds ont un auteur commun qui a procédé à la donation-partage de ses biens, par acte notarié du 1er février 1912 ; qu'il précise que cet acte prévoit expressément que « les terrains entourant les bâtiments... sous forme de chemins, patecqs, ou places et figurant au plan cadastral, section B sous les numéros 760, 753, 748, 746 P, seront communs entre tous les attributaires des divers lots... la nature et l'emplacement n'en pourront être modifiés sans le consentement unanime des ayants droit » ; qu'il ajoute que le plan joint à cet acte permet de localiser certains points fixes (bâtiments et borne numéro 12), ainsi que le chemin d'origine qui se trouvait sur la parcelle 746 P ; que la cour d'appel a retenu le rapport établi par Monsieur A..., géomètre expert comme un élément de preuve sérieux et parfaitement admissible et considéré que le tracé de l'assiette du chemin était donc parfaitement déterminée ; qu'elle vise le constat d'huissier établi le 22 juin 2004, établissant que Monsieur Y... a construit un muret surmonté d'un grillage sur l'assiette du chemin commun, restreignant de ce fait le passage des autres usagers, et rendant plus difficile le virage à angle droit avec le chemin de Goys Fourniers ; que les consorts Z... X... produisent aux débats en cause d'appel, la copie certifiée conforme par le notaire, du plan de partage annexé à l'acte 1er février 1912 qui est opposable à tous les propriétaires riverains concernés par le litige ; que le plan d'état des lieux établi le 15 décembre 2005 par Monsieur A... révèle que l'ensemble de clôtures réalisées par les époux Y... à l'ouest de leur propriété empiète sur l'assiette du chemin de la Yette ; que le procès-verbal de constat d'huissier de justice dressé le 24 juillet 2008 mentionne que le muret édifié côté nord, à l'angle du chemin Goys Fournier et du chemin de la Yette était toujours présent et que des gros blocs de pierre avaient été déposés à sa base ; qu'il ajoute que sur le chemin de la Yette, une partie du muret a été détruite, mais qu'il subsiste un grillage, au pied duquel se trouvent des blocs de pierre ; que la note technique réalisée le 5 mai 2009 par le même géomètre démontre que les murs litigieux n'ont pas été totalement supprimés par les époux Y... et qu'une nouvelle clôture a été édifiée en remplacement d'une partie du mur ; que les consorts Y... ne peuvent invoquer l'existence d'une autorisation administrative, pour la construction du muret, celle-ci n'ayant pu être donnée que sous réserve des droits des tiers ; que l'existence de fait d'un passage suffisant, par l'empiétement sur un fonds voisin, sans contestation de son propriétaire, ne permet pas de respecter les termes d'une décision judiciaire exécutoire et définitive ; que les constats d'huissier de justice réalisés les 25 février 2008, 9 avril 2008 et 3 novembre 2008 produits par les consorts Y... sont donc inopérants pour la liquidation de l'astreinte assortissant l'obligation de démolir les constructions litigieuses ; que l'arrêt rendu le 28 janvier 2008 par la cour d'appel d'AIX-ENPROVENCE mentionne expressément dans ses motifs qu'elle ordonne la démolition de tous les ouvrages empiétant sur le chemin et la remise en état des lieux ; que le muret situé à l'angle du chemin de la Yette et du chemin des Goys Fournier est donc bien concerné ; qu'il convient de préciser qu'en droit rural, un patec désigne un ensemble de biens indivisibles, destinés à un usage commun et que les propriétaires de biens riverains possèdent en commun un droit de jouissance sur ce soi, mais uniquement pour y circuler ; qu'en conséquence il leur est impossible de le clôturer et qu'il demeure inconstructible ; que dès lors, les observations formulées par Monsieur F..., géomètre expert désigné par les consorts Y..., affirmant qu'il est possible de construire une clôture sur l'assiette du patec, ne peuvent être retenues, son plan de situation se référant à l'implantation actuelle du chemin de la Yette, détourné et empiétant sur la parcelle voisine ; qu'au vu de ces éléments, de l'exécution partielle et des circonstances de l'espèce, l'astreinte doit être liquidée à la somme de 10  par jour de retard depuis le 18 avril 2008, jusqu'au jour de la présente décision ; que Madame Josette Y..., Mademoiselle Christelle Y..., Monsieur Frank Y... et Monsieur Yannick Y... doivent être condamnés à payer à Monsieur Michel Z..., Madame Caroline C..., Madame Nathalie Z..., et Monsieur Olivier X... la somme de 8 700  de ce chef ; que l'obligation de faire n'ayant toujours pas été exécutée, il convient de fixer une nouvelle astreinte provisoire de 20  par jour de retard, à compter du 60e jour suivant la signification de la présente décision ; qu'au vu des attestations des entreprises et des riverains, indiquant ne pouvoir accéder avec leurs engins et véhicules utilitaires à la propriété des appelants, à cause du muret édifié par Monsieur et Madame Y..., il y a lieu de condamner ces derniers à leur payer la somme de 1 000 , à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive ; ALORS QUE le caractère personnel d'une astreinte s'oppose à ce que sa liquidation, qui tend à une condamnation pécuniaire, puisse être poursuivie contre les héritiers du débiteur pour la période postérieure à son décès ; qu'en faisant droit à la demande des consorts X... Z..., dirigée contre les exposants pris en leur qualité d'héritier de Giovanni Y..., tendant à la liquidation de l'astreinte prononcée à l'encontre de celui-ci pour la période du 18 avril 2008 jusqu'au jour du prononcé de l'arrêt, bien qu'il résultât de ses propres constatations que le débiteur de l'astreinte liquidée n'était pas le débiteur de la condamnation principale, décédé avant l'introduction de l'instance en liquidation laquelle s'est poursuivie contre ses héritiers, la Cour d'appel a statué sans tenir compte de la date à laquelle celui-ci était décédé et sans ventiler la condamnation des exposants eu égard à cette date, violant ainsi l'article 36 de la loi du 9 juillet 1991 ; DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR liquidé l'astreinte fixée par l'arrêt rendu le 26 janvier 2008 par la Cour d'appel d'AIX-EN-PROVENCE à la somme de 10  par jour de retard depuis le 18 avril 2008 et jusqu'au jour de l'arrêt, condamné Madame Josette Y..., Mademoiselle Christelle Y..., Monsieur Franck Y... et Monsieur Yannick Y... à payer à Monsieur Michel Z..., Madame Caroline C..., Madame Nathalie Z... et Monsieur Olivier X..., ensemble, la somme de 8 euros de ce chef, fixé une nouvelle astreinte provisoire de 20  par jour de retard, à compter du 60ème jour suivant la signification de la décision, et condamné les exposants à payer la somme de 1 000 euros à titre de dommages et intérêts ; AUX MOTIFS QUE Monsieur Etienne E..., assigné à l'étude de l'huissier de justice par acte du 2 novembre 2009 n'a pas constitué avoué ni comparu ; qu'il convient de statuer par défaut, en application de l'article 474 du Code de procédure civile ; que par arrêt du 28 janvier 2008, la cour d'appel d'AIX-EN-PROVENCE a condamné Monsieur Giovanni Y... à procéder à l'enlèvement du muret surmonté d'un grillage, érigé sur le chemin de la Yette, à l'angle du chemin des Goys Fournier à LA CRAU (Var), et, à rétablir les lieux dans leur état initial, sous astreinte de 100  par jour de retard passé le délai de 30 jours après la signification de l'arrêt ; que la décision a été signifiée le 18 mars 2008 à l'intéressé ; que cette décision relève dans ses motifs que l'analyse des titres de propriété des parties à la procédure permet de dire que leurs fonds ont un auteur commun qui a procédé à la donation-partage de ses biens, par acte notarié du 1er février 1912 ; qu'il précise que cet acte prévoit expressément que « les terrains entourant les bâtiments... sous forme de chemins, patecqs, ou places et figurant au plan cadastral, section B sous les numéros 760, 753, 748, 746 P, seront communs entre tous les attributaires des divers lots... la nature et l'emplacement n'en pourront être modifiés sans le consentement unanime des ayants droit » ; qu'il ajoute que le plan joint à cet acte permet de localiser certains points fixes (bâtiments et borne numéro 12), ainsi que le chemin d'origine qui se trouvait sur la parcelle 746 P ; que la cour d'appel a retenu le rapport établi par Monsieur A..., géomètre expert comme un élément de preuve sérieux et parfaitement admissible et considéré que le tracé de l'assiette du chemin était donc parfaitement déterminé ; qu'elle vise le constat d'huissier établi le 22 juin 2004, établissant que Monsieur Y... a construit un muret surmonté d'un grillage sur l'assiette du chemin commun, restreignant de ce fait le passage des autres usagers, et rendant plus difficile le virage à angle droit avec le chemin de Goys Fourniers ; que les consorts Z... X... produisent aux débats en cause d'appel, la copie certifiée conforme par le notaire, du plan de partage annexé à l'acte 1er février 1912 qui est opposable à tous les propriétaires riverains concernés par le litige ; que le plan d'état des lieux établi le 15 décembre 2005 par Monsieur A... révèle que l'ensemble de clôtures réalisées par les époux Y... à l'ouest de leur propriété empiète sur l'assiette du chemin de la Yette ; que le procès-verbal de constat d'huissier de justice dressé le 24 juillet 2008 mentionne que le muret édifié côté nord, à l'angle du chemin Goys Fournier et du chemin de la Yette était toujours présent et que des gros blocs de pierre avaient été déposés à sa base ; qu'il ajoute que sur le chemin de la Yette, une partie du muret a été détruite, mais qu'il subsiste un grillage, au pied duquel se trouvent des blocs de pierre ; que la note technique réalisée le 5 mai 2009 par le même géomètre démontre que les murs litigieux n'ont pas été totalement supprimés par les époux Y... et qu'une nouvelle clôture a été édifiée en remplacement d'une partie du mur ; que les consorts Y... ne peuvent invoquer l'existence d'une autorisation administrative, pour la construction du muret, celle-ci n'ayant pu être donnée que sous réserve des droits des tiers ; que l'existence de fait d'un passage suffisant, par l'empiétement sur un fonds voisin, sans contestation de son propriétaire, ne permet pas de respecter les termes d'une décision judiciaire exécutoire et définitive ; que les constats d'huissier de justice réalisés les 25 février 2008, 9 avril 2008 et 3 novembre 2008 produits par les consorts Y... sont donc inopérants pour la liquidation de l'astreinte assortissant l'obligation de démolir les constructions litigieuses ; que l'arrêt rendu le 28 janvier 2008 par la cour d'appel d'AIX-ENPROVENCE mentionne expressément dans ses motifs qu'elle ordonne la démolition de tous les ouvrages empiétant sur le chemin et la remise en état des lieux ; que le muret situé à l'angle du chemin de la Yette et du chemin des Goys Fournier est donc bien concerné ; qu'il convient de préciser qu'en droit rural, un patec désigne un ensemble de biens indivisibles, destinés à un usage commun et que les propriétaires de biens riverains possèdent en commun un droit de jouissance sur ce soi, mais uniquement pour y circuler ; qu'en conséquence il leur est impossible de le clôturer et qu'il demeure inconstructible ; que dès lors, les observations formulées par Monsieur F..., géomètre expert désigné par les consorts Y..., affirmant qu'il est possible de construire une clôture sur l'assiette du patec, ne peuvent être retenues, son plan de situation se référant à l'implantation actuelle du chemin de la Yette, détourné et empiétant sur la parcelle voisine ; qu'au vu de ces éléments, de l'exécution partielle et des circonstances de l'espèce, l'astreinte doit être liquidée à la somme de 10  par jour de retard depuis le 18 avril 2008, jusqu'au jour de la présente décision ; que Madame Josette Y..., Mademoiselle Christelle Y..., Monsieur Frank Y... et Monsieur Yannick Y... doivent être condamnés à payer à Monsieur Michel Z..., Madame Caroline C..., Madame Nathalie Z..., et Monsieur Olivier X... la somme de 8 700  de ce chef ; que l'obligation de faire n'ayant toujours pas été exécutée, il convient de fixer une nouvelle astreinte provisoire de 20  par jour de retard, à compter du 60e jour suivant la signification de la présente décision ; qu'au vu des attestations des entreprises et des riverains, indiquant ne pouvoir accéder avec leurs engins et véhicules utilitaires à la propriété des appelants, à cause du muret édifié par Monsieur et Madame Y..., il y a lieu de condamner ces derniers à leur payer la somme de 1 000 , à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive ; ALORS QUE le juge de l'exécution saisi d'une demande de liquidation d'astreinte n'a pas le pouvoir de modifier le dispositif de la décision assortie de l'astreinte ; que par son arrêt du 28 janvier 2008, la Cour d'appel avait « condamné Monsieur Y... à procéder à l'enlèvement du mur élevé sur le chemin de la Yette et à rétablir les lieux en l'état initial » ; qu'en jugeant que les consorts Y... n'avaient pas exécuté la condamnation assortie d'astreinte bien qu'elle ait elle-même constaté que le mur litigieux avait bien été détruit, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé les articles 1351 du Code civil et 8 du décret du 31 juillet 1992. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné Madame Josette Y..., Mademoiselle Christelle Y..., Monsieur Franck Y... et Monsieur Yannick Y... à payer à Monsieur Michel Z..., Madame Caroline C..., Madame Nathalie Z..., et Monsieur Olivier X..., la somme de 939, 34 euros, au titre de la facture du cabinet géomètre expert A... en date du 20 mai 2009, ainsi que la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; AUX MOTIFS QU'ils devront également prendre en charge le remboursement de la facture du cabinet du géomètre expert A... en date du 20 mai 2009, à concurrence de la somme de 939, 34 euros ; qu'il est équitable d'allouer à Monsieur Michel Z..., Madame Caroline C..., Madame Nathalie Z... et Monsieur Olivier X..., la somme de 1 500 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile ; ALORS QUE les frais non compris dans les dépens ne constituent pas un préjudice réparable et ne peuvent être remboursés que sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ; qu'en faisant droit à la demande des consorts X... et Z... de condamner les exposants à leur payer la somme de 939, 34 euros à titre de dommages et intérêts, bien qu'elle ait constaté que ces frais, correspondant à la facture d'un expert, avaient été engagés dans le cadre de la présente instance, ce dont il ressortait qu'ils ne constituaient pas un préjudice réparable et ne pouvaient être remboursés que sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé l'article susvisé.
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