LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique : Vu l'article 4 du code de procédure civile ; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Colmar, 27 mars 2010), que M. X..., maître de l'ouvrage, a, par marché sur deux devis estimatifs du 6 juin 2002, confié à la société Fehr la construction d'un garage en sous-sol et l'aménagement de la cour de sa maison ; que les travaux ont été exécutés entre octobre 2002 et févier 2003 ; que la société Ferh a, par acte du 22 février 2006, assigné M. X... en paiement de travaux qu'elle avait réalisés en supplément des devis signés par les parties ; Attendu que, pour rejeter la demande de la société Fehr, l'arrêt retient qu'il est constant que les travaux qui sont l'objet de la réclamation n'ont pas été expressément commandés par M. X... ; Qu'en statuant ainsi, alors que M. X... avait indiqué, dans ses conclusions, qu'il avait été entendu entre les parties que les travaux supplémentaires réalisés par la société Fehr, en sus de ceux figurant dans le devis estimatif, resteraient à la seule charge de l'entrepreneur, à titre de dédommagement, en compensation du retard considérable pris dans l'achèvement des travaux, ce dont il résultait que des travaux supplémentaires avaient bien été demandés par le maître de l'ouvrage, la cour d'appel, qui a modifié l'objet du litige, a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 27 mai 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Colmar ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Colmar, autrement composée ; Condamne M. X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de M. X..., le condamne à payer à la société Ferh la somme de 2 500 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un juin deux mille onze. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Gaschignard, avocat aux Conseils pour la société Fehr Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la SA Fehr de sa demande en paiement du montant de travaux qu'elle avait effectués chez Monsieur X... ; AUX MOTIFS QU' il est constant que les travaux qui sont l'objet de la réclamation n'ont pas été expressément commandés par M. X... ; que la SA Fehr est défaillante pour établir que la maître de l'ouvrage aurait sans équivoque accepté l'exécution des travaux litigieux ainsi que leur prix ; que M. X... fait valoir à bon droit que l'absence de protestations ne constitue pas un moyen de preuve ; qu'il est aussi vainement prétendu par la SA Fehr que dans des écritures de première instance M. X... aurait admis avoir commandé les prestations concernant les thuyas alors qu'à chaque fois celui-là faisait simultanément valoir qu'il avait cru que ces interventions ne lui seraient pas facturées afin de compenser le préjudice résultant du retard de chantier ; qu'au surplus, M. X... excipe à bon droit des manquements de la professionnelle qu'est la SA Fehr à ses devoirs d'information lors de la conclusion du marché ; 1° ALORS QUE le contrat d'entreprise est présumé conclu à titre onéreux ; qu'il appartient à celui qui prétend que les travaux exécutés avec son accord devaient l'être gratuitement d'en apporter la preuve; qu'en déboutant l'entrepreneur de sa demande en paiement des travaux litigieux, au motif inopérant que le maître de l'ouvrage faisait valoir qu'il avait cru qu'ils ne lui seraient pas facturés, la cour d'appel a violé les articles 1315 et 1787 du Code civil ; 2° ALORS QUE le maître de l'ouvrage indiquait dans ses propres conclusions (p. 3) que « il est exact que quelques travaux supplémentaires ont été réalisés par la société Fehr » et que, pour ces travaux, « il avait été entendu entre les parties » qu'ils resteraient à la charge de la SA Fehr, ce dont résultait qu'il était admis que des travaux supplémentaires avaient bien été demandés par le maître de l'ouvrage ; que l'intimé soutenait, en page 7 de ses conclusions en réplique, que « des travaux supplémentaires importants avaient été demandés en cours de chantier » et que le maître de l'ouvrage « ne peut pas soutenir que les travaux supplémentaires en question n'auraient pas été commandés », en page 8, que le maître de l'ouvrage avait « lui-même admis l'existence d'une convention de travaux entre les parties portant sur l'ensemble des travaux réalisés », que les travaux complémentaires avaient « été commandés par Monsieur X... au fur et à mesure du chantier », page 9, que, s'agissant des travaux d'assainissement, le maître de l'ouvrage « reconnaît par sa propre argumentation qu'il les a confiés à la société Fehr », que, s'agissant des travaux d'extension de la terrasse de la maison, du déplacement d'une rangée de thuyas et la démolition d'un mur de clôture, il résultait des propres conclusions de Monsieur X... des 6 juin et 13 novembre 2006 qu'ils avaient « été convenu s entre les parties » ; qu'en décidant qu'il était « constant que les travaux qui sont l'objet de la réclamation n'ont pas été expressément commandés par M. X... », la cour d'appel, qui a modifié l'objet du litige, a violé l'article 4 du Code de procédure civile ; 3° ALORS QUE l'intimé faisait valoir qu'il résultait expressément des conclusions de Monsieur X... devant le tribunal que « selon ses propres affirmations, il aurait été convenu entre les parties les aménagements suivants : extension de la terrasse de la maison, déplacement d'une rangée de thuyas, démolition d'un mur de clôture » ; qu'en omettant de rechercher si la preuve que le maître de l'ouvrage avait commandé les travaux litigieux ne résultait pas de ce qu'il l'avait admis dans ses écritures de première instance, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1787 du Code civil ;
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