LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 18 mai 2010) statuant en matière de référé, que, le 6 août 2008, la société Chanin, titulaire d'un marché de travaux avec la commune de Montereau-Fault-Yonne, a conclu un contrat de sous-traitance du lot gros oeuvre maçonnerie avec la société Erc, prévoyant un paiement direct de 350 000 euros par le maître d'ouvrage et un paiement de 480 000 euros par l'entrepreneur principal, sous-traitant accepté et conditions de paiement agréées par le maître d'ouvrage ; qu'à la suite de retards de paiement, la société Erc a vainement sommé la société Chanin de lui fournir la garantie légale de paiement ; que le 12 juin 2009, la société Chanin a résilié le contrat de sous-traitance ; que la société Erc a assigné la société Chanin pour obtenir en référé la production de la garantie de paiement et le versement d'une provision ; que la société Chanin a, par voie reconventionnelle, demandé la désignation d'un expert pour arrêter les comptes entre les parties ; Sur le second moyen, ci-après annexé : Attendu qu'ayant constaté que les travaux confiés à la société Erc n'avaient pas été terminés et qu'ils présentaient des malfaçons dont l'existence était attestée par deux procès-verbaux non contradictoires dressés par un huissier de justice, mais régulièrement produits aux débats et soumis à la discussion des parties, la cour d'appel a, par ces seuls motifs, sans violer le principe de la contraction et sans être tenue de procéder à des recherches que ses constatations rendaient inopérantes, pu en déduire que l'obligation de paiement de la société Chanin était sérieusement contestable ; D'ou il suit que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le premier moyen : Vu l'article 809 du code de procédure civile ; Attendu que, pour rejeter la demande de la société Erc, l'arrêt constate que la société Chanin n'avait pas respecté l'obligation de fournir une caution personnelle et solidaire afin de garantir le paiement de toutes les sommes dues au sous-traitant à laquelle elle était tenue dès la conclusion du contrat de sous-traitance, conformément à l'article 14 de la loi du 31 décembre 1975, et retient que la société Chanin ayant résilié le contrat la liant au sous-traitant, la demande de fourniture de la caution était de ce fait devenue sans objet ; Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui a tranché une contestation sérieuse, a violé le texte sus-visé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette la demande de fourniture d'une caution, l'arrêt rendu le 18 mai 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; Condamne la société Chanin aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq janvier deux mille douze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils pour la société Erc. PREMIER MOYEN DE CASSATION Ce moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société ERC de sa demande en fourniture par la société CHANIN, sous astreinte, de garanties légales de paiement des sommes lui étant dues au titre du sous-traité et non couvertes par paiement direct du maître de l'ouvrage, soit pour un montant de 480 000 euros outre celui des travaux supplémentaires et d'avoir confirmé l'ordonnance de référé ayant ordonné une expertise aux fins d'arrêter les comptes entre les parties au contrat du 6 août 2008 sur la base des constats d'huissier des 10 et 16 juin 2009 AUX MOTIFS PROPRES QUE il résulte du contrat de sous-traitance passé entre les parties qui relève de la compétence judiciaire et reste soumis aux dispositions d'ordre public de la loi du 31 décembre 1975 que la société ERC s'est engagée à exécuter les travaux pour un prix de 830 000 euros HT ; qu'il était prévu que le sous-traitant était payé à concurrence de 350 000 euros en paiement direct par le maître d'ouvrage conformément à l'article 6-1 du contrat et à concurrence de 480 000 euros par la société CHANIN conformément à l'article 6-2 de ce même contrat qui renvoie à une délégation de paiement ; que les délais d'exécution étaient fixés à la période d'écoulant entre le 1er septembre 2008 et le 1er mai 2009 ; qu'une clause de rupture sans préavis était prévue en cas de qualité non satisfaisante ou de planning non tenu ; que le sous-traitant a été agréé et ses conditions de paiement ont été acceptées par le maître d'ouvrage ; qu'un paiement direct a été accordé par le maître d'ouvrage public à la société ERC à concurrence de 350 000 euros ; que par contre , la charge de la somme de 480 000 euros appartenait à la société CHANIN qui n'a pas obtenu de délégation de paiement du maître d'ouvrage ; qu'il s'ensuit que, conformément à l'article 14 de la loi du 31 décembre 1975 applicable aux relations entre l'entrepreneur principal et le sous-traitant, la société CHANIN était tenue de fournir une caution personnelle et solidaire d'un établissement qualifié à peine de nullité du sous-traité ; que le cautionnement visé à ce texte doit être préalable ou concomitant au contrat de sous-traitance ; que la régularisation postérieure ne peut intervenir que par accord des parties ; qu'à défaut le sous-traité est nul en l'absence de fourniture de la caution même si elle a été obtenue par la suite ; que la société CHANIN ne conteste pas ne pas avoir de caution pour garantir le paiement de la somme non affectée d'une délégation de paiement arguant de la non-application des textes invoqués par son adversaire et de l'existence de la délégation visée au contrat de sous-traitance ; qu'elle n'a donc pas obtenu de caution au moment de la conclusion dudit contrat et que la demande de fourniture d'une telle caution est désormais tardive et inutile dès lors que le contrat a été résilié par ses soins de manière unilatérale le 12 juin 2009 ; qu'il n'y a pas lieu de se référer aux dispositions de l'article 1799-1 du Code civil relativement à ce cautionnement dès lors que ce texte vise le maître d'ouvrage et non l'entrepreneur et qu'il ne concerne que le maître d'ouvrage ayant conclu un marché de droit privé ; qu'en substance, au jour où la cour statue, la demande de fourniture de caution est devenue sans objet ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE l'article 1799-1 ne vise que les marchés privés ; qu'en l'espèce, le maître d'ouvrage étant la ville de MONTEREAU-FAULT-YONNE, il s'agit d'un marché public échappant à cette obligation échappant à cette obligation ; que la SARL ER a fait l'objet d'un agrément en qualité de sous-traitant de la part de la ville de MONTEREAU en date du 20 octobre 2008 et qu'elle reconnaît également ce lien par son courrier adressé le 22 juin 2009 à Monsieur le Maire de la Commune de MONTEREAU-FAULT-YONNE lui demandant le paiement de la somme qu'elle prétend lui restée due ; qu'en conséquence, nous débouterons la société ERC de sa demande en garantie de paiement, la disant mal fondée ou contraire aux motifs ; ALORS D'UNE PART QUE dans tous les cas où l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le juge des référés peut ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire ; qu'il résulte des dispositions de l'article 14 de la loi du 31 décembre 1975 applicable aux relations entre l'entrepreneur et le sous-traitant que l'entrepreneur principal est tenu de fournir dès la conclusion du contrat une caution personnelle et solidaire afin de garantir le paiement de toutes les somme dues au sous traitant et que l'entrepreneur principal qui n'a pas satisfait à son obligation ne peut prétendre en être déchargé pour quelque raison que ce soit ; que la Cour d'appel qui a constaté d'une part que cette disposition s'appliquait aux relations entre la société CHANIN ayant conclu le 6 août 2008 avec la société ERC un contrat de sous-traitance portant sur un lot de travaux de gros oeuvre maçonnerie pour la reconstruction de la piscine de la commune de MONTEREAU FAULT YONNE qui prévoyait en son article 6.2 que la société ERC devait être payée par la société CHANIN, conformément au titre III de la loi de 1975 relatifs aux marchés privés, à concurrence de la somme de 480 000 euros, d'autre part, que la société CHANIN n'avait pas obtenu la caution qu'elle avait l'obligation de fournir aux fins de garantir les paiements dus à la société ERC, et qui a néanmoins refusé de condamner la société CHANIN à délivrer cette caution au motif inopérant qu'elle serait tardive, a méconnu l'étendue de ses pouvoirs et violé l'article 809 du Code de procédure civile, ensemble les articles 6 et 14 de la loi du 31 décembre 1975 ; ALORS D'AUTRE PART QUE l'institution dans les marchés publics d'un paiement direct du sous-traitant par le maître de l'ouvrage ne fait pas disparaître le contrat de sous-traitance et laisse au sous-traitant la faculté d'agir en paiement contre l'entrepreneur principal ou d'exiger de ce dernier l'exécution de ses obligations ; qu'en déboutant la société ERC de sa demande de délivrance d'une garantie de paiement formée à l'encontre de la société CHANIN au motif qu'elle s'était adressée, par lettre du 22 juin 2009, à la commune de MONTEREAU pour lui demander le paiement direct de la somme lui restant due, la Cour d'appel a violé les articles 1 et 6 de la loi du 31 décembre 1975. SECOND MOYEN DE CASSATION Ce moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande en paiement d'une provision de 702 052 euros présentée par la société ERC en paiement des sommes dues par la société CHANIN au titre du solde du contrat de sous-traitance et d'avoir confirmé l'ordonnance de référé ayant ordonné une expertise aux fins d'arrêter les comptes entre les parties au contrat du 6 août 2008 sur la base des constats d'huissier des 10 et 16 juin 2009 ; AUX MOTIFS PROPRES QUE la société ERC sollicite par ailleurs le paiement d'une somme de 702 052 euros au titre du solde de son marché ; qu'il ressort d'une part des éléments versés aux débats que la société n'a pas terminé son chantier, l'entrepreneur principal se plaignant de retards et de malfaçons dans l'exécution de celui-ci ; que cela résulte de deux procès-verbaux de constats dressé les 10 et 16 juin 2009 ; sur la société ERC conteste ceux-ci eu égard à leur absence de caractère contradictoire ; que la société CHANIN présente des factures de marchandises et de prestations de services à concurrence de 557 470,34 euros qu'elle mentionne avoir réglées pour le compte de la société ce que celle-ci nie ; que la présente juridiction ne disposant pas d'éléments contradictoires pour apprécier la qualité, l'étendue et le montant des travaux réalisé par la société ERC, ne peut que confirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a ordonné une expertise à cette fin ; qu'en l'état, l'obligation à paiement de la société CHANIN est sérieusement contestable et la société ERC ne peut voir sa demande de provision que rejetée ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE le constat d'huissier du 16 juin 2009 permettant d'établir l'arrêté des comptes auquel était invitée la société ERC par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 12 juin 2009 et de laquelle elle s'est soustraite mentionne l'existence de malfaçons dans les travaux qu'elle a réalisés ALORS D'UNE PART QU'aux termes de l'article 809, alinéa 2 du Code de procédure civile, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le juge peut accorder une provision au créancier ; qu'il était constant et non contesté que sur un montant de 480 000 euros dont la société CHANIN était redevable à la société ERC en vertu du contrat de sous-traitance du 6 août 2008, elle n'avait versé, malgré plusieurs sommations de payer, que la somme de 40 000 euros le 15 septembre 2008 ; qu'en refusant d'en déduire que l'obligation de payer le prix restant dû au terme du marché n'était pas sérieusement contestable, la Cour d'appel a violé l'article 809 du Code de procédure civile, ensemble l'article 1134 du Code civile ; ALORS D'AUTRE PART , et en tout état de cause, QUE la Cour d'appel qui, pour dire que l'obligation de la société CHANIN de payer le solde du prix des travaux prévus au contrat était sérieusement contestable, s'est fondée sur deux procès verbaux de constats d'huissier, faisant état de prétendus retards et malfaçons dans l'exécution des travaux, qui avaient été dressés les 10 juin et 16 juin à la seule initiative de la société CHANIN en réponse à la demande de paiement de la société ERC et qui ne présentaient pas de caractère contradictoire, a violé l'article 16 et l'article 809 du Code de procédure civile ; ALORS DE TROISIEME PART, et en tout état de cause, QUE la société ERC faisait valoir dans ses conclusions d'appel, sans être contredite, qu'elle n'avait pas été avertie par l'huissier des opérations de constat faites postérieurement à la décision de la société CHANIN de résilier le contrat et qu'aucune lettre recommandée, ni sommation ne lui était parvenue afin qu'elle puisse être présente à ces opérations ; qu'en s'abstenant de répondre à ces conclusions dont se déduisait de plus fort l'impossibilité pour la société CHANIN de se prévaloir des documents précités pour établir le caractère non contestable de son obligation au paiement du prix des travaux dont elle était redevable, la Cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du Code de procédure civile ; ALORS DE QUATRIEME PART et en tout état de cause, QU'en se bornant également à affirmer, pour conclure au caractère sérieusement contestable de l'obligation de la société CHANIN au paiement du prix des travaux non versé, que cette dernière présentait des factures de marchandises et de prestations de services qu'elle prétendait avoir réglées pour le compte de la société ERC sans rechercher si, comme le soutenait la société ERC, aucune clause particulière du contrat de sous-traitance du 6 août 2008 ne prévoyait la prise en charge de prestations extérieures et de fournitures déductibles du prix des travaux, et si aucune clause de compensation ne permettait à la société CHANIN d'opérer une réduction du prix des travaux dus par elle au sous-traitant, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 809 du Code de procédure civile.
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