LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique, pris en sa quatrième branche qui est recevable : Vu les articles L. 12, 4° du code des pensions de retraite des marins et 24 et suivants du code du travail maritime alors applicable ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., qui a été marin salarié puis marin propriétaire embarqué, ayant demandé la liquidation de ses droits à pension de retraite avec effet au 22 avril 2004, I'Etablissement national des invalides de la marine (ENIM) a refusé de prendre en compte pour le calcul de ses droits à pension diverses périodes de repos à terre entre deux embarquements qui n'avaient pas donné lieu à versement de cotisations ; que M. X... a saisi une juridiction de sécurité sociale d'un recours ; Attendu que pour accueillir ce recours, l'arrêt énonce que l'ENIM incorpore automatiquement les congés payés dans l'assiette des cotisations sur la base de 10 % du temps en mer, sous la position 15 dans les déclarations trimestrielles simplifiées qu'il établit aux fins de calcul et de taxation des services mais n'y fait jamais apparaître les journées de repos entre les embarquements, lesquelles sont régies par les articles 24 et suivants du code du travail maritime, et qui doivent, par application des articles L. 12 et R. 8 du code des pensions de retraite des marins, être incluses dans le décompte des annuités ; Qu'en se déterminant ainsi, alors que les articles 24 et suivants du code du travail maritime ne sont applicables qu'aux marins titulaires d'un contrat d'engagement maritime et sans rechercher si durant les périodes dont la validation était réclamée, l'intéressé n'était pas marin propriétaire embarqué, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches du moyen : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a confirmé le jugement attaqué en ce qu'il a annulé la décision de l'ENIM fixant à vingt-quatre annuités la base de calcul de la pension de retraite de M. X... et jugé que, par application des articles L. 12-4° et R. 8E du code des pensions de retraite des marins, les périodes de repos distinctes des périodes de congés sont assimilées à du temps de service, et condamné l'ENIM à verser une provision à l'intéressé à titre de rappel de pension, l'arrêt rendu le 20 mai 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux, autrement composée ; Condamne M. X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de M. X... ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du seize décembre deux mille onze. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Delaporte, Briard et Trichet, avocat aux Conseils, pour l'Etablissement national des invalides de la marine II est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir annulé la décision de l'Enim fixant à 24 annuités la base de calcul de la pension de retraite de M. X... et jugé que, par application des articles L. 12-4 et R. 68-e du Code de pensions de retraite des marins, les périodes de repos distinctes des périodes de congés sont assimilées à du temps de service et d'avoir en conséquence condamné l'Enim à payer à M. X..., à titre de rappel de pension à la date du 31 décembre 2009, une provision de 13 116,01 euros ; Aux motifs que «l'ENIM reproche au jugement du tribunal des affaires de sécurité sociales de la Gironde du 14 décembre 2006 d'avoir annulé sa décision fixant à 24 annuités la base du calcul de la pension de retraite de M. X... et d'avoir fixé la base de calcul de cette pension à 31 annuités, services militaires compris, alors que M. X..., lors de la liquidation de ses droits à la retraite, avait cotisé 96 trimestres, soit 24 annuités ; qu'au soutien de ce grief l'ENIM fait valoir que si les périodes de congés sont assimilés au temps de service en application de l'article L.12 et R.8E du code des pensions de retraite des marins, ces périodes de repos et de congés payés sont toutefois soumises à contributions patronales et cotisations salariales, par application de l'article L.41 du même code, et que M. X... qui pendant toute sa période professionnelle a été à la fois marin salarié et marin propriétaire embarqué, avait la faculté de faire valider pour sa pension les périodes «de congés», la gestion de ces congés étant de sa responsabilité en sa qualité de marin propriétaire embarqué ; qu'elle fait valoir que dans la mesure où M. X..., lors de la liquidation de ses droits à retraite, a cotisé 96 trimestres, soit 24 annuités, il ne peut, au motifs que les textes prévoient la possibilité pour l'employeur de cotiser pendant les périodes de congés et de repos, demander la prise en compte des trimestres non travaillés mais non cotisés également ; que : - l'article L.12-4ème du code des pensions des retraites du marin, dans sa version résultant de la loi 2001-1275 du 28 décembre 2001, dispose que : «Entre également en compte pour les pensions : ...4 ° Dans les conditions déterminées par voie réglementaire, les périodes où le marin a dû interrompre la navigation pour cause de congé ou repos, de maladie, d'accident, de naufrage, d'innavigabilité du navire ou en raison de circonstances résultant de l'état de guerre...» ; que l'article R 8 E du même code, dispose que : «Rentrent en compte pour le calcul de la pension comme validation de périodes, par application de l'article 1.12 (4°) : a) le temps passé par les marins provenant de l'équipage d'un navire naufragé ou déclaré innavigable, entre la date du naufrage ou de la déclaration d'innavigabilité et la date de retour des intéressés rapatriés dans la métropole par un navire français ou étranger ; b) les périodes de temps où les marins ont été soignés aux frais du navire ou de l'ETAT par suite de versements forfaitaires, conformément aux dispositions des articles 79, 81, 82 et 85 du code du travail maritime, modifié par l'article 3 du décret-loi du 17 juin 1938, et de l'article 11 du décret 59-626 du 12 mai 1959 ; En ce qui concerne les marins débarqués hors du territoire métropolitain et rapatriés guéris, la période admise en compte s'étend jusqu'au jour de leur retour dans la métropole ; c) les périodes de temps suivis ou non de la concession d'une pension pendant lesquelles les marins ont reçu une indemnité journalière d'assurance accident ou d'assurance maladie sur la caisse générale de prévoyance des marins français pour une incapacité temporaire de travail ; d) les périodes de séjour à l'hôpital et d'indisponibilité constatées dans les conditions prévues à R.4, consécutives à une réouverture de blessures de guerre, même reçue sur un bâtiment non mobilisé ; e) le temps pendant lequel les marins sont restés à terre, en raison de l'organisation par roulement du service à bord ou ont été placés dans une position réglementaire de dépôt en raison des circonstances de guerre ; f) Le temps passé en captivité au cours d'hostilités par les marins faits ou retenus prisonniers sur des bâtiments de commerce ou de pêche ainsi que le temps exigé pour leur retour à leur port d'immatriculation ; g) le temps pendant lequel les marins ont été requis par les autorités étrangères ou retenus hors de France, durant les hostilités jusqu'à des dates fixées par arrêté du ministre chargé de la marine marchande, ainsi que le temps exigé pour leur retour à leur port d'immatriculation et le temps de service des marins embarqués pour former ou compléter l'équipage de navires alliés ou mis à la disposition des forces alliées» ; que l'article L.41 du même code indique que «Tous les services accomplis à bord des navires de commerce ou de pêche par des marins français, par des agents du service générale ainsi que par des marins n'ayant pas la nationalité française et tous les services (autres que les services à l'Etat et les périodes de privation d'emploi mentionnées à l'article 12,9» qui sont de nature à ouvrir droit aux bénéfice des pensions ou allocations servies par la caisse de retraites, donnent lieu, de la part des propriétaires ou armateur de navires de mer ou de la part des employeurs, à un versement calculé en fonction des salaires des marins et destinés à l'alimentation de la caisse ; Ce versement comprend, outre la contribution patronale incombant aux propriétaires armateurs ou employeur, les cotisations personnelles des marins dont le montant est retenu lors du règlement des salaires ; Le taux de la contribution patronale est fixé par catégories de navire définies en fonction des caractéristiques techniques, des modalités d'exploitation et dé l'activité de ces navires; Ce versement est garanti par le même privilège que les salaires des gens de mer ; Les droits correspondants aux dits versements se prescrivent par cinq ans, à dater du désarmement administratif du bâtiment» ; qu'il ressort toutefois sans ambiguïté des dispositions de ce dernier article que seuls les services accomplis à bord des navires de commerces ou de pêches et tous les services autres que ceux de l'Etat et ceux mentionnées à l'article 12-9° qui sont de nature à ouvrir droit au bénéfice des pensions, donnent lieu à un versement, ce qui exclue par définition les périodes de repos ; que M. X... fait au demeurant exactement observer que l 'ENIM incorpore automatiquement les congés payés dans l'assiette des cotisations sur la base de 10% du temps en mer, sous la position 15 dans les Déclarations Trimestrielles Simplifiées qu 'elle établie aux fins de calcul et de taxation des services mais qu 'elle n 'y fait jamais apparaître les journées de repos entre les embarquements, lesquelles sont régis par les articles 24 et suivants du code du travail maritime, et qui doivent, par application des articles L.12 et R8 du code des pensions de retraite des marins, être inclus dans le décompte des annuités ;qu'il y a dès lors lieu de confirmer le jugement querellé, qui a exactement relevé qu'il résulte des articles L 12-4° et R 8E du code des pensions de retraite des marins que les périodes des repos, distincts des périodes de congés, sont assimilées à du temps de service» ; j... j que selon les calculs de M. X... non contestés par l'ENIM, cet établissement lui a versé au 31 décembre 2009, sur la base de 24 annuités une somme totale de 62.956,89 euros, alors que sur la base de 29 annuités il aurait dû recevoir à la même date une somme de ; 62.956, 89 /24 x 29 = 76.072,90 . que l'ENIM sera en conséquence condamné à payer à M. X... à titre de provision sur rappel de pension de retraite au 31 décembre 2009 une somme de : 76, 072, 90  - 62,956,89 = 13.116,01 »; Et aux motifs réputés adoptés que «l'ENIM ne conteste pas que n'ont pas été pris en compte certaines périodes de repos en raison de l'absence de paiement de cotisation ; qu'il résulte de l'article L. 12-4° et R. 8-e du CPRM que les périodes de repos distinctes des périodes de congés sont assimilés à du temps de service ; que l'ENIM n 'a pas appliqué en l'espèce cette disposition» ; Alors, d'une part, que par exception au principe formulé par l'article L. 11 du Code des pensions de retraite des marins selon lequel les services ouvrant droit à pension correspondent au temps de navigation active, l'article L. 12, 4° envisage la prise en compte du temps que le marin a dû passé à terre notamment en position de repos dans les seuls cas prévus par l'article R. 8, 1, lequel n'envisage pas les repos journaliers et hebdomadaires des articles 24 et suivants du Code du travail maritime ; qu'en retenant néanmoins que les périodes passées à terre entre deux embarquements revendiqués par M. X... devaient être prises en compte dans le calcul de sa pension de retraite, la cour d'appel a violé les articles L. 12, 4°) et R. 8, I du Code des pensions de retraite des marins ; Alors, d'autre part, qu'en vertu de l'article L. 41 du Code des pensions de retraite des marins, tous les services qui sont de nature à ouvrir droit au bénéfice des pensions ou allocations servies par les caisses de retraite donnent lieu de la part des armateurs ou employeurs à un versement calculé en fonction des salaires des marins et destiné à l'alimentation de la caisse ; qu'en retenant en l'espèce pour déterminer le montant des droits à pension de Monsieur X..., des périodes de non activité non déclarées pour lesquelles aucune cotisation n'avait été perçue, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; Alors, par ailleurs et à titre subsidiaire, que, s'il devait être considéré que seules doivent être prises en compte, pour l'application de l'article L. 12, 4° du code des pension des retraites, les périodes de repos journalier et hebdomadaire définies aux articles 24 et suivants du code du travail maritime ; qu'en retenant l'ensemble des périodes passées à terre par M. X..., sans rechercher, comme l'y invitaient pourtant les conclusions de l'Enim si le décompte présenté par M X... satisfaisait à ces conditions, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; Alors, au surplus et toujours subsidiairement, que les articles 24 et suivants du Code du travail maritime ne sont applicables qu 'aux marins titulaires d'un contrat d'engagement maritime ; qu'en validant des périodes de repos au titre de ces textes cependant que l'Enim faisait valoir, sans être contredite sur ce point, que M. X... avait mené une grande partie de sa carrière comme marin propriétaire embarqué, de sorte qu'ils ne lui étaient pas applicables, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; Alors, enfin et toujours subsidiairement, qu'en vertu du dernier alinéa de l'article L. 41, I, du Code des pensions de retraite des marins, les droits correspondant aux versements de cotisations se prescrivent par 5 ans à compter du désarmement administratif du navire, celui-ci intervenant tous les ans à la clôture du rôle d'équipage ; qu'en validant rétroactivement des périodes de services pour lesquelles aucune cotisation n'était due sans se prononcer sur le moyen tirée de la prescription des droits invoqués par M. X..., la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard du texte susvisé.
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