LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique, pris en sa première branche, ci-après annexé : Attendu qu'ayant relevé que l'assemblée générale du 25 septembre 2003 avait autorisé le percement dans le mur mitoyen entre les immeubles... en rez-de-chaussée d'une ouverture et au sous-sol d'une porte et que l'assemblée générale du 23 novembre 2005, dans une cinquième résolution avait entendu mettre à néant la décision prise antérieurement en se fondant, non seulement sur la dissimulation des percements effectués en sous-sol évoquée par une assemblée générale du 12 avril 2005 mais aussi pour tenir compte des éléments de la résolution précédente ayant décidé de soumettre au juge la question controversée de l'étendue des droits des consorts X... sur le sous-sol en demandant la réintégration dans les parties communes de la cave servant de chambre froide et retenu qu'en voulant passer outre en votant d'ores et déjà une décision rapportant une précédente décision d'autorisation, l'assemblée générale avait entendu nuire à l'indivision X..., la cour d'appel, qui a retenu que la résolution n° 5 de l'assemblée générale du 23 novembre 2005 était constitutive d'un abus de droit a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ; Sur le moyen unique, pris en ses deuxième, troisième et quatrième branches, ci-après annexé : Attendu, d'une part, que sous le couvert d'un grief de manque de base légale, le moyen critique une omission de statuer sur le chef de la demande tendant au rebouchage des percements du mur séparant les immeubles des... ; Que l'omission de statuer pouvant être réparée par la procédure prévue à l'article 463 du code de procédure civile, le moyen n'est pas recevable de ce chef ; Attendu, d'autre part, que la cour d'appel ayant relevé que le sous-sol de l'immeuble comportait deux locaux séparés par un mur de maçonnerie et qu'au regard du règlement de copropriété et de l'état descriptif de division les consorts X... ne démontraient pas que leur titre de propriété portait sur la petite cave sans numéro et retenu que ceux-ci établissaient une possession trentenaire utile qui leur avait conféré par prescription le même droit que celui dont ils étaient titulaires sur la grande cave, le moyen manque en fait ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne le syndicat des copropriétaires... 1er aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf novembre deux mille onze. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Tiffreau, Corlay et Marlange, avocat aux Conseils pour le syndicat des copropriétaires... Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR reçu Madame Y... née X... ès qualités de mandataire de l'indivision X... en ses autres demandes, annulé la cinquième résolution de l'assemblée générale des copropriétaires du... en date du 23 novembre 2005, condamné le Syndicat des copropriétaires du... à payer à Madame Y... ès qualités les sommes de : 1  à titre de dommages et intérêts et 2. 000  en application de l'article 700 du Code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « ( ) 2) Cinquième résolution : par vote acquis à la majorité des présents et représentés  en l'espèce tous les copropriétaires  l'assemblée du 23 novembre 2005 a annulé l'autorisation de " percement dans le mur mitoyen entre les immeubles... " donnée à l'indivision X... en date du 25 septembre 2003, les motifs de l'annulation étant les suivants : " compte tenu des éléments de la résolution précédente (cave appartenant à la copropriété et occupée par l'indivision X..., ouverture déjà pratiquée sans autorisation et dissimulée aux copropriétaires du... + copie de la lettre de Monsieur Z..., ancien copropriétaire, s'étonnant de la communication entre l'immeuble du 142 et l'immeuble des... " ; que l'assemblée générale du 25 septembre 2003, 15ème résolution, avait autorisé le " percement dans le mur mitoyen entre les immeubles... en rez-de-chaussée d'une ouverture et au sous-sol d'une porte ( ) " sous les réserves habituelles en la matière ; que l'assemblée générale du 12 avril 2005 retenant ensuite de la production d'éléments nouveaux que : " ( ) Après explication, les copropriétaires sont surpris de savoir que des ouvertures existent déjà en cave entre l'immeuble du 140 et du...  l'indivision X... fait savoir que ces ouvertures ont été pratiquées en 1996. L'indivision X... devra justifier des autorisations accordées et des notes de calculs établies pour ces deux ouvertures. D'autre part, les copropriétaires souhaitent étudier le titre de ces caves. Les copropriétaires souhaitent qu'une nouvelle assemblée soit convoquée dès réception de ces éléments " ; qu'il ressort que l'assemblée générale du 23 novembre 2005, dans sa cinquième résolution, a entendu mettre à néant une décision prise par une précédente assemblée en se fondant, non seulement sur la dissimulation déjà évoquée à l'assemblée précédente du 12 avril 2005 mais aussi : " compte tenu des éléments de la résolution précédente (cave appartenant à la copropriété et occupée par l'indivision X... ( ) " ; qu'or précisément, par l'adoption de la résolution précédente (n° 4), l'assemblée a décidé de soumettre au juge la question controversée de l'étendue des droits des consorts X... sur le sous-sol en demandant la réintégration sous astreinte de la cave servant de chambre froide dans les parties communes ; que la décision du juge à intervenir sur cette demande de réintégration conditionne ainsi la décision à prendre par l'assemblée générale sur la question de l'annulation de l'autorisation de percement donnée par l'assemblée du 25 septembre 2003 ; qu'elle est un préalable nécessaire ; qu'en voulant passer outre en votant d'ores et déjà une décision se rapportant une précédente décision, l'assemblée générale a entendu nuire à l'indivision X... ; que la résolution n° 5, constitutive d'abus de droit est nulle ; sur la demande de rebouchage des percements du mur séparant les immeubles des n°... : que le règlement de copropriété de 1967 (Titre I : désignation de l'immeuble) énonce que celui-ci comprend notamment : ( )  cave au sous-sol. ( ) " ; que le lot n° 1 appartenant aux consorts X... est désigné comme suit dans l'état descriptif de division inclus dans le règlement de copropriété : " Au sous-sol une cave et les deux milles centièmes des parties communes ( ) " ; que le rapprochement de ces dispositions établit que le seul lot de copropriété situé en sous-sol est une cave mais que celle-ci n'occupe pas la totalité du sous-sol ; que l'emploi du mot " caves " au pluriel exclut une autre interprétation puisqu'il implique la présence d'au moins deux caves ; qu'il n'est produit aucun plan du sous-sol de l'immeuble dressé au moment de l'établissement du règlement de copropriété ; que les plans fournis, établis bien postérieurement (dans les années 1990)  plan C... de 1991 et plan A... de 1997  qui n'ont qu'une valeur indicative et non juridique, permettent toutefois de déterminer à leurs dates la consistance matérielle du sous-sol qui comporte deux locaux séparés par un mur de maçonnerie :- un local plus grand que l'autre, d'une surface de plus de 21 m ² qui paraît correspondre au lot n° 1 communiquant avec la boutique du rez-de-chaussée ;- un local de petites dimensions de 6, 7 m ² environ, qualifié de chambre froide sur le plan A... et ayant été effectivement affecté à cette destination par Monsieur Démétrius X... ; qu'il s'évince des renseignements fournis dans les conclusions échangées en cause d'appel et de l'examen des pièces régulièrement produites et contradictoirement débattues, en particulier : * le bail du 10 février 1964 conclu entre la société civile du...  aux droits de laquelle s'est trouvé Monsieur Démétrius X...  et Mademoiselle B... exploitant un salon de coiffure au rez-de-chaussée plus une cave à l'étage souterrain " avec accès par l'intérieur du magasin par une trappe et un escalier particulier ", * l'avenant à ce bail du 30 mars 1967 conclu entre Monsieur X... et Mademoiselle B... abandonnant à effet du 1er janvier 1967 au profit du bailleur " une petite cave désignée au bail d'origine et qui de convention expresse ( ) cessera d'être incluse dans la localité de Mademoiselle B... pour revenir sans réserves d'aucune sorte, à Monsieur X... qui en prendra possession ( ) ", * les attestations D..., E..., F..., suffisamment précises et émanant de personnes dignes de foi, * les constats d'huissiers ; qu'avant le placement de l'immeuble sous le statut de la copropriété le petit local litigieux était une dépendance du commerce du premier étage  et non un local collectif  qui communiquait avec la cave plus grande, laquelle deviendra le lot n° 1 du règlement de copropriété ;- qu'ensuite de l'avenant conclu entre Monsieur X... et le locataire prenant effet avant l'entrée en vigueur du règlement de copropriété, la porte pratiquée dans la maçonnerie séparant les deux locaux avait été bouchée pour permettre l'utilisation personnelle de la petite cave par le bailleur ;- que la chambre froide en béton fut alors réalisée dans un petit local litigieux dans les années 1970  elle existait déjà en 1974  et servait à entreposer des produits alimentaires périssables ;- qu'en 1995 les consorts X... donnèrent congé à leur locataire ;- que c'est dans ce contexte que l'indivision X... entendait réaliser les travaux contestés par le syndicat des copropriétaires ; qu'il s'ensuit qu'au regard du règlement de copropriété et de l'état descriptif de division, les consorts X... ne démontrent pas que leur titre de propriété porte sur la petite cave sans numéro qui était autrefois la propriété de la SCI du... ; qu'en revanche, cette petite cave qui a remplacé depuis longtemps une ancienne fosse d'aisance et dans laquelle passent des conduits collectifs d'eaux usées  ce qui est habituel en sous-sol  est la possession de l'indivision X... qui l'avait donnée à bail avec d'autres locaux dès avant l'entrée en vigueur du règlement de copropriété ; que depuis l'avenant au bail, Monsieur Démétrius X..., puis ensuite les consorts X..., ont maintenu sans la moindre interruption cette possession exercée personnellement et exclusivement par eux, cette exclusivité allant jusqu'à en réserver l'accès par le sous-sol de l'immeuble voisin au moyen d'une ouverture pratiquée dans le mur mitoyen ; que le syndicat des copropriétaires n'a d'accès au soussol qu'en passant par les locaux correspondants aux lots de copropriété 1 et 2 ou par l'immeuble n° 142 et n'ignorait rien de l'occupation de la petite cave par la famille X... et des travaux de privatisation de celle-là  sous réserve de la question du percement entre les deux immeubles ; que Monsieur Démétrius X..., puis ensuite ses ayants-droits, possèdent la petite cave litigieuse depuis plus de trente ans en s'en étant toujours considéré et en s'en considérant toujours les propriétaires au su du syndicat ; que cette possession trentenaire paisible, publique, non équivoque et exercée à titre de propriétaire, connue du syndicat des copropriétaires dès la création de celui-ci et à laquelle il ne voudra mettre fin qu'à partir de l'année 2005, est la possession " utile " qui a conféré par prescription aux consorts X... sur la petite cave dont s'agit le même droit que celui dont ils sont titulaires sur la grande cave, lot de copropriété n° 1 ; que la demande de restitution de la petite cave au syndicat des copropriétaires sera en conséquence rejetée comme mal fondée » ALORS QUE 1°) une assemblée générale de copropriétaires peur revenir sur une décision qu'elle a prise et voter des résolutions, même à titre préventif, si celles-ci sont conformes à l'intérêt commun de la copropriété et ne sont pas constitutives d'un abus de droit à l'encontre d'un copropriétaire ; que la résolution n° 5 de l'assemblée générale du 23 novembre 2005 portait exclusivement sur la question du « percement dans le mur mitoyen entre les immeubles... » ; qu'une telle question était bien distincte de celle portant sur la propriété de la cave litigieuse, un copropriétaire pouvant être déclaré propriétaire d'un lot, en l'espèce d'une cave, sans que cela lui donne droit de procéder à un percement dans un mur mitoyen ; qu'en annulant cette résolution aux motifs que (p. 6, § 8) « la décision du juge à intervenir sur cette demande de réintégration résolution n° 4 demande de réintégration de la cave conditionne ainsi la décision à prendre par l'assemblée générale sur la question de l'annulation de l'autorisation de percement donnée par l'assemblée du 25 septembre 2003. Elle en est un préalable nécessaire », sans expliquer en quoi constituait ce lien de dépendance nécessaire, s'agissant deux résolutions distinctes, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 24 de la loi du 10 juillet 1965 ; ALORS QUE 2°) une assemblée générale de copropriétaires peur revenir sur une décision qu'elle a prise et voter des résolutions, même à titre préventif, si celles-ci sont conformes à l'intérêt commun de la copropriété et ne sont pas constitutives d'un abus de droit à l'encontre d'un copropriétaire ; qu'il ressort des constatations mêmes de l'arrêt d'appel qu'il a été retenu par une précédente décision d'assemblée générale du 12 avril 2005, sur la question du percement du mur mitoyen effectué par les Consorts X... (p. 6, § 6), « ( ) L'indivision X... devra justifier des autorisations accordées et des notes de calculs établies pour ces deux ouvertures » ; que ce faisant il appartenait bien à la Cour d'appel de vérifier ces éléments dans le cadre de l'examen de la demande de rebouchage du percement du mur séparant les immeubles..., votée lors de l'assemblée générale du 23 novembre 2005 ; qu'en se contentant de conclure sur ce point (p. 8, § 7) « la demande de restitution de la petite cave au syndicat des copropriétaires sera en conséquence rejetée comme mal fondée », c'est-à-dire en statuant par voie de motif inopérant pour justifier que soit écartée la demande de rebouchage du percement effectué par les Consorts X... dans le mur mitoyen séparant les immeubles..., la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 24 de la loi du 10 juillet 1965 ; ALORS QUE 3°) une assemblée générale de copropriétaires peur revenir sur une décision qu'elle a prise et voter des résolutions, même à titre préventif, si celles-ci sont conformes à l'intérêt commun de la copropriété et ne sont pas constitutives d'un abus de droit à l'encontre d'un copropriétaire ; que concernant la demande de rebouchage des percements du mur mitoyen séparant les immeubles n°..., il est constant que ledit percement du mur mitoyen a été pratiqué « en 1996 » par les Consorts X... (v. arrêt pp. 5 et 6, PV du 23 novembre et du 12 avril 2005) ; qu'un tel constat permettait d'exclure le jeu de la prescription acquisitive trentenaire ; qu'en considérant (p. 6 avant-dernier paragraphe) sur « la demande de rebouchage des percements du mur séparant les immeubles des n°... » qu'il y avait lieu de retenir une prescription trentenaire pour la petite cave et que (p. 8, § 7) « la demande de restitution de la petite cave au syndicat des copropriétaires sera en conséquence rejetée comme mal fondée », ce qui n'était pas propre à justifier le rejet de la demande de rebouchage du percement effectué par les Consorts X... dans le mur mitoyen séparant les immeubles..., la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 24 de la loi du 10 juillet 1965 ; ALORS QUE 4°) le règlement de copropriété de 1967 désigne l'immeuble en ces termes « ( ) Caves en sous-sol ( ) » ; que le plan établi par Monsieur A... en 1997 à la demande de Monsieur Démétrius X... permet de déterminer à cette date « la consistance matérielle du sous-sol qui comporte deux locaux séparés par un mur de maçonnerie » (v. p. 7, § 5) ; qu'il en résultait l'existence de deux caves devant constituer deux lots distincts excluant la possibilité pour les Consorts X... de se voir attribuer la propriété privative de l'ensemble du sous-sol de l'immeuble... par possession trentenaire ; qu'en statuant en sens contraire pour retenir que « la demande de restitution de la petite cave au syndicat des copropriétaires sera en conséquence rejetée comme mal fondée », la Cour d'appel a dénaturé le règlement de copropriété de l'immeuble et le plan A... de 1997, et partant, violé l'article 1134 du Code civil.
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