LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le premier moyen : Vu les articles 67, paragraphe 2, du TFUE et les articles 20 et 21 du règlement (CE) n° 562/2006, du Parlement européen et du Conseil, du 15 mars 2006, établissant un code communautaire relatif au régime de franchissement des frontières par les personnes (code frontières Schengen), ensemble l'article 78-2, alinéa 4, du code de procédure pénale dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi du 14 mars 2011 ; Attendu que par arrêt du 22 juin 2010, la Cour de justice de l'Union européenne a dit pour droit que l'article 67, paragraphe 2, du TFUE et les articles 20 et 21 du règlement (CE) n° 562/2006, du Parlement européen et du Conseil, du 15 mars 2006, établissant un code communautaire relatif au régime de franchissement des frontières par les personnes (code frontières Schengen), s'opposent à une législation nationale conférant aux autorités de police de l'Etat membre concerné la compétence de contrôler, uniquement dans une zone de vingt kilomètres à partir de la frontière terrestre de cet Etat avec les parties à la convention d'application de l'accord de Schengen, du 14 juin 1985, entre les gouvernements des Etats de l'Union économique Benelux, de la République fédérale d'Allemagne et de la République française relatif à la suppression graduelle des contrôles aux frontières communes, signé à Schengen (Luxembourg) le 19 juin 1990, l'identité de toute personne, indépendamment du comportement de celle-ci et des circonstances particulières établissant un risque d'atteinte à l'ordre public, en vue de vérifier le respect des obligations de détention, de port et de présentation des titres et documents prévus par la loi, sans prévoir l'encadrement nécessaire de cette compétence garantissant que l'exercice pratique de ladite compétence ne puisse pas revêtir un effet équivalent à celui des vérifications aux frontières ; Attendu, selon l'ordonnance attaquée et les pièces de la procédure, que M. X..., de nationalité tunisienne, en situation irrégulière en France qui faisait l'objet d'un arrêté portant obligation de quitter le territoire français, a été interpellé le 11 janvier 2010 à Lille, à un point situé à moins de 20 km de la frontière franco-belge, sur le fondement de l'article 78-2, alinéa 4, du code de procédure pénale ; que, le 12 janvier 2010, le préfet du Nord a pris à son encontre un arrêté de placement en rétention administrative ; qu'un juge des libertés et de la détention a refusé de prolonger cette mesure ; Attendu que pour infirmer cette décision et prolonger la rétention administrative de M. X... pour une durée de 15 jours, le premier président retient que l'article 21 du code communautaire relatif au franchissement des frontières prévoit que la suppression du contrôle aux frontières intérieures ne porte pas atteinte à l'exercice des compétences de police par les autorités compétentes de l'État membre en vertu du droit national, dans la mesure où l'exercice de ces compétences n'a pas un effet équivalent à celui des vérifications aux frontières, que, pour soutenir que les dispositions concernées en l'espèce ont pour objectif affirmé le contrôle aux frontières, M. X... procède par voie d'affirmation sans en apporter la démonstration, alors que c'est à lui qu'il appartient d'établir que l'article 21 est inapplicable en l'espèce ; Qu'en statuant ainsi alors que, dans sa rédaction en vigueur au moment du contrôle, l'article 78-2, alinéa 4, du code de procédure pénale n'étant assorti d'aucune disposition offrant la garantie exigée par les trois premiers des textes susvisés, les contrôles opérés sur le fondement de ce texte étaient irréguliers, le premier président a violé lesdits textes par refus d'application ; Vu l'article L. 411-3 du code de l'organisation judiciaire ; Et attendu que les délais légaux de rétention étant expirés, il ne reste plus rien à juger ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres moyens : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'ordonnance rendue le 16 janvier 2010, entre les parties, par le premier président de la cour d'appel de Douai ; DIT n'y avoir lieu à renvoi ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'ordonnance cassée ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du douze octobre deux mille onze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gadiou et Chevallier, avocat aux Conseils pour M. X... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'ordonnance attaquée d'AVOIR, par voie d'infirmation, fait droit à une demande de prolongation de la rétention administrative d'un étranger ; AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article 78-2 alinéa 4 du Code pénal « dans une zone comprise entre la frontière terrestre de la France avec les Etats parties à la convention signée à Schengen le 19 juin 1990 et une ligne tracée à 20 kilomètres en deçà ( ) l'identité de toute personne peut également être contrôlée, selon les modalités prévues au premier alinéa, en vue de vérifier le respect des obligations de détention, de port et de présentation des titres et documents prévues par la loi » ; que la seule condition posée par ce texte est donc la localisation de la personne contrôlée dans la zone comprise dans les 20 kilomètres maximum d'une des frontières concernées, ce qui est bien le cas en l'espèce. Contrairement à ce qu'à retenu le Juge des Libertés et de la Détention, ce n'est pas à la personne qui a effectué le contrôle de prouver qu'elle s'est conformée notamment à l'article 14 de la CEDH, mais à celui qui invoque une violation de ce texte de la prouver ; que si l'article 20 du Code communautaire prévoit certaines dispositions et l'article 21 d'autres et suivent des points numérotés de I), à IV) énumérant des circonstances qui, si elles sont réunies, empêchent de considérer un tel contrôle comme équivalent à l'exercice de vérifications aux frontières ; que la violation alléguée n'est pas établie ; ALORS QUE la Cour de justice de l'Union européenne a dit pour droit que l'article 67, paragraphe 2, TFUE ainsi que les articles 20 et 21 du règlement (CE) n° 562/2006 du Parlement européen et du Conseil, du 15 mars 2006, établissant un code communautaire relatif au régime de franchissement des frontières par les personnes (code frontières Schengen), s'opposent à une législation nationale conférant aux autorités de police de l'Etat membre concerné la compétence de contrôler, uniquement dans une zone de 20 kilomètres à partir de la frontière terrestre de cet Etat avec les parties à la convention d'application de l'accord de Schengen, du 14 juin 1985, entre les gouvernements des Etats de l'Union économique Benelux, de la République fédérale d'Allemagne et de la République française relatif à la suppression graduelle des contrôles aux frontières communes, signé à Schengen (Luxembourg) le 19 juin 1990, l'identité de toute personne, indépendamment du comportement de celle-ci et des circonstances particulières établissant un risque d'atteinte à l'ordre public, en vue de vérifier le respect des obligations de détention, de port et de présentation des titres et documents prévus par la loi, sans prévoir l'encadrement nécessaire de cette compétence garantissant que l'exercice pratique de ladite compétence ne puisse pas revêtir un effet équivalent à celui des vérifications aux frontières et que, dès lors que l'article 78-2, alinéa 4, du code de procédure pénale n'est assorti d'aucune disposition offrant une telle garantie ce texte n'est pas conforme au Droit de l'Union et doit être écarté ; qu'en statuant comme il l'a fait Le conseiller délégué a violé l'article 67, paragraphe 2, TFUE ainsi que les articles 20 et 21 du règlement (CE) n° 562/2006 du Parlement européen et du Conseil, du 15 mars 2006. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'ordonnance attaquée d'AVOIR, par voie d'infirmation, fait droit à une demande de prolongation de la rétention administrative d'un étranger ; AUX MOTIFS, D'UNE PART, QUE les moyens tirés du détournement de la procédure de garde à vue, de la violation des articles 5 et 14 de la Convention européenne des droits de l'homme et 20 du Code communautaire relatif au franchissement des frontières ne pouvaient être pris en considération ; AU MOTIF, D'AUTRE PART, QUE la prolongation demandée par le Préfet du Nord était justifiée ; ALORS QUE dans ses conclusions d'appel demeurées sans réponse, l'étranger avait invoqué l'incompatibilité de la loi interne française avec les articles 5 et 14 de la Convention européenne des droits de l'homme ; qu'ainsi l'ordonnance attaquée a violé les articles 5, 6 et 14 et suivants de la convention Code et 455 du Code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION (Subsidiaire) Il est fait grief à l'ordonnance attaquée d'AVOIR autorisé la prolongation de la mesure de rétention d'un étranger ; ALORS QUE seul ce qui est en cours pouvait être prolongé, et l'étranger ayant été, par l'effet de l'appel, remis en liberté, le Premier Président a ainsi violé les articles L. 552-9 et L. 552-10 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile.
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