LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique : Vu l'article 455 du code civil ; Attendu que M. X... et Mme Y... ont vécu en concubinage jusqu'en 2007 ; qu'après leur séparation, cette dernière a occupé seule l'immeuble familial ; que M. X... l'a fait assigner en paiement d'une indemnité d'occupation ; Attendu que pour dire Mme Y... redevable d'une indemnité d'occupation d'un montant de 22 000 euros, l'arrêt retient que celle-ci fait valoir que l'avantage résultant de l'occupation gratuite du bien immobilier ayant constitué le logement familial pendant la durée de la vie maritale correspond à l'exécution par M. X... de sa contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants issus de leur union, mais que seul le juge aux affaires familiales a compétence pour fixer cette contribution ; Qu'en statuant ainsi, alors que, saisie d'une demande d'indemnité d'occupation, la cour d'appel devait rechercher, dès lors qu'elle y était invitée, si l'occupation gratuite de la maison par Mme Y... et les enfants communs, ne constituait pas une modalité d'exécution par le père de son obligation de contribuer à leur entretien, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce que qu'il a dit Mme Y... redevable d'une indemnité d'occupation d'un montant de 22 000 euros, l'arrêt rendu le 9 septembre 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris ; Condamne M. X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du six juillet deux mille onze. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Bénabent, avocat aux Conseils pour Mme Y.... Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que la créance de Monsieur Laurent X... sur Madame Elia Y... s'élève à la somme de 22 000  au titre de l'indemnité d'occupation et d'avoir en conséquence limité la condamnation de Monsieur X... à la somme de 53 279  après compensation ; AUX MOTIFS QUE « Mme Y... ne conteste pas avoir occupé les lieux du 22 octobre 2007 jusqu'au début du mois de septembre 2009 avec les deux enfants communs, mais elle demande à la cour de débouter Monsieur X... de sa demande d'indemnité d'occupation, étant précisé que dans les motifs de ses dernières conclusions elle conclut également que la charge de l'indemnité d'occupation doit être partagée par moitié ; qu'elle fait valoir que même si Monsieur X... s'est domicilié depuis la fin de l'année 2007 chez ses parents, il a toujours conservé les clés du pavillon, qu'il continuait à s'y rendre comme il le désirait et à tout moment, et qu'il y avait laissé ses affaires personnelles et notamment une partie de ses vêtements ; qu'elle fait également valoir que depuis la cessation du concubinage en 2007, elle a assumé seule l'entretien et l'éducation des enfants communs, nés respectivement en 1992 et 1994 et elle demande à la cour de constater que Monsieur X... n'a pas rempli son obligation alimentaire, et à juger que l'avantage obtenu par l'occupation gratuite du logement, partagée avec Monsieur X..., correspond à l'exécution par ce dernier de sa contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants ; mais qu'il appartenait à Mme Y... de saisir le juge aux affaires familiales compétent pour fixer cette contribution et la cour n'a pas compétence pour le faire dans le cadre du présent litige ; ( ) ; qu'au vu de l'évaluation non critiquée proposée par l'expert judiciaire (2 000  par mois hors abattement), la cour estime avoir les éléments d'appréciation suffisants pour appliquer un abattement de 50 % pour tenir compte à la fois d'une jouissance des lieux qui n'a pas revêtu un caractère totalement exclusif pour Madame Y... et de la précarité de l'occupation pour cette dernière ; qu'il y a lieu de condamner Madame Y... à payer à Monsieur X... une indemnité d'occupation de 1 000  par mois à compter du 10 octobre 2007 jusqu'au 4 septembre 2009, soit 22 mois réclamés par Monsieur X..., soit au total 22 000  » ; ALORS QU'en cas de séparation entre les parents, la contribution à l'entretien de l'enfant peut être versée spontanément par l'un des parents à l'autre hors de toute fixation judiciaire ; que cette contribution peut prendre la forme d'un droit d'usage et d'habitation ; que le juge doit donc rechercher si l'occupation d'un logement appartenant à l'un des parents par l'autre parent et les enfants communs n'a pas constitué l'exécution spontanée par le premier de sa contribution à l'entretien et à l'éducation de ces derniers ; qu'en jugeant, pour écarter le moyen de Madame Y... qui faisait valoir que l'occupation gratuite de la maison par elle-même et ses enfants correspondait à l'exécution par Monsieur X... de sa contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants, qu'il appartenait à l'exposante de saisir le juge aux affaires familiales pour faire fixer cette contribution, la cour d'appel a violé les articles 371-2 et 373-2-2 du Code civil.
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