LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 8 octobre 2009), que la société Groupe PSA Peugeot-Citroën, maître d'ouvrage, a entrepris de faire édifier un bâtiment industriel ; que le lot n°6 "Charpentes-Serrurerie" a été confié à la société Canam, qui a sous traité à la S.A.R.L. Arches Etudes, assurée auprès de la SMABTP, la réalisation des études de la charpente métallique, à l'exclusion du traçage des serrureries; que la société Canam ayant reproché à la société Arches Etudes d'avoir commis un certain nombre de manquements dans l'exécution de ses prestations une expertise a été ordonnée; qu'après dépôt du rapport, la société Canam a assigné la société Arches Etudes et la société SMABTP en paiement de sommes ; Sur le second moyen, ci-après annexé : Attendu, d'une part, que la société Arches Etudes ayant conclu que si la cour d'appel estimait ne pas être en mesure d'apprécier le préjudice qu'elle subissait en son quantum, elle estimerait que cette société est bien fondée à désigner un expert avec mission de donner son avis sur les comptes entre les parties, n'est pas recevable à présenter devant la Cour de cassation un moyen contraire à ses propres écritures ; Attendu d'autre part, que la cour d'appel a relevé, sans inverser la charge de la preuve et sans dénaturation, qu'il résultait du rapport d'expertise que c'était la mauvaise gestion réciproque de leurs rapports contractuels qui était à l'origine des préjudices invoqués tant par la société Canam que par la société Arches Etudes ; D'où il suit que le moyen, pour partie irrecevable, n'est pas fondé pour le surplus ; Mais sur le premier moyen : Vu l'article 16 du code de procédure civile ; Attendu que pour dire que dans ses rapports avec la société Arches Etudes la condamnation de la SMABTP est ramenée de la somme de 70 180 euros à celle de 42 121,81 euros par application de la règle proportionnelle de la Convention Spéciale Responsabilité Professionnelle de l'Ingénierie du Bâtiment, l'arrêt retient que c'est à tort que les premiers juges ont écarté l'application de la règle proportionnelle au motif que celle-ci ne concernerait que les missions d'ordonnancement, coordination et pilotage de chantier et non celles portant sur les études techniques, qu'en effet le contrat applicable est la "Convention Spéciale Responsabilité de l'Ingénierie du Bâtiment", et non la convention visant la responsabilité professionnelle de l'économie de la construction, convention qui comporte bien la clause invoquée par l'assureur ; Qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si la Convention Spéciale Responsabilité Professionnelle de l'Ingénierie du Bâtiment avait été communiquée, ce que la société Arches Etudes contestait, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision de ce chef ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a dit que dans ses rapports avec la société Arches Etudes la condamnation de la SMABTP est ramenée de la somme de 70 180 à celle de 42 121,81 euros par application de la règle proportionnelle de la Convention Spéciale Responsabilité Professionnelle de l'Ingénierie du Bâtiment, l'arrêt rendu le 8 octobre 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; Condamne la société SMABTP aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société SMABTP à payer à la société Arches Etudes la somme de 2 500 euros ; rejette les autres demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du sept juin deux mille onze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Arches études. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré recevable et bien fondée la SMABTP en son appel, d'AVOIR dit, en conséquence, que dans ses rapports avec la société ARCHES ETUDES la condamnation de la SMABTP est ramenée de la somme de 70.180  à celle de 42.121,81  par application de la règle proportionnelle de la Convention Spéciale Responsabilité Professionnelle de l'Ingénierie du Bâtiment et d'AVOIR dit que la SMABTP ne peut être tenue que dans les limites de son contrat, notamment concernant le plafond de garantie et la franchise opposables aussi bien à son assurée qu'à la société CANAM, AUX MOTIFS QUE la SMABTP approuve les premiers juges d'avoir suivi les propositions expertales en retenant une part de responsabilité de la société CANAM due à ses retards propres mais conteste le jugement en ce qu'il l'a condamnée à garantir son assuré la société ARCHES ETUDES alors qu'elle revendiquait l'application de la règle proportionnelle ; que la SMABTP rappelle que la police stipule « le montant de la garantie constitue un premier risque exclusif de la règle proportionnelle pour toute construction d'un coût ne dépassant pas 18.300.000 euros. Vous devez nous déclarer toute mission portant sur une opération de construction dont la valeur HT excède au jour de la DROC correspondante 18.300.000 euros et souscrire un avenant d'extension de garantie. A défaut il vous sera fait application d'une règle proportionnelle. En cas de sinistre, l'indemnité due sera réduite en proportion du montant de 18.300.000 euros par rapport au coût de la construction » ; qu'en l'espèce il s'agissait de construire une bâtiment de près de 41.000 m2 dont le coût total s'élevait à la somme de 30.490.000 euros, qu'il est constant que la société ARCHES ETUDE n'a pas régularisé de déclaration spécifique ; que c'est à tort que les premiers juges ont écarté l'application de la règle proportionnelle au motif que celle ci ne concernerait que les missions d'ordonnancement, coordination et pilotage de chantier et non celles portant sur les études techniques, qu'en effet le contrat applicable est la "Convention Spéciale Responsabilité de l'Ingénierie du Bâtiment", et non la convention visant la responsabilité professionnelle de l'économie de la construction, convention qui est clairement listée parmi les conventions reçues par le souscripteur et qui comporte bien la clause invoquée par l'assureur, que c'est à la société ARCHES ETUDES de produire le contrat qui lui a été remis pour invoquer l'absence d'une telle clause ; que la clause prend bien en compte le montant global de l'opération de construction et non le montant du seul contrat de sous-traitance (4.780.000 euros dont 3.894.372 euros pour la charpente métallique), que les termes de la police sont clairs et ne demandent pas à être interprétés « vous devez nous déclarer toute mission portant sur une opération de construction dont la valeur HT excède au jour de la DROC correspondante 18.300.000 euros » ; que c'est à raison que la SMABTP fait valoir qu'il s'agit d'une clause ordinaire du droit des assurances, que le montant du seul marché sous traité ne reflète aucunement le risque couru par l'assureur qui s'apprécie au regard de l'ensemble de l'ouvrage ; qu'il faut constater que la société ARCHES a d'ailleurs bien ainsi interprété, a posteriori, la convention d'assurance puisque par courrier du 18 mars 2003 la SMABTP lui a répondu à ce propos en offrant le rachat de la règle proportionnelle pour deux chantiers dont celui en cause : « Vous nous avez sollicité en janvier dernier pour connaître nos conditions de rachat de la règle proportionnelle sur le chantier : PSA PEUGEOT CITROEN d'un montant global estimé à 30.490.000 euros sur lequel vous intervenez en tant que sous traitant de CANAM », proposition qui n'a pas été suivie d'effet ; qu'il y a lieu de constater que la valeur réelle du chantier étant de 30.490.000 euros, que la valeur maximale fixée par la Convention étant de 18.300.000 euros, le montant non déclaré, 12.190.000 représente 41% du coût réel du chantier, que le jugement sera réformé quant à l'application de la règle proportionnelle, étant ajouté que contrairement à ce que demande la société CANAM la règle proportionnelle lui est opposable, que la Cour fait donc intégralement droit à l'appel de la SMABTP dans les termes même du dispositif de ses écritures, 1- ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire respecter le principe de la contradiction ; qu'en l'espèce, la société ARCHES ETUDES reprochait à la SMABTP d'avoir visé, dans ses écritures et dans son bordereau de pièces, la « Convention Spéciale Responsabilité Professionnelle de l'Ingénierie du Bâtiment » sans avoir procédé à la communication de cette pièce ; qu'en se fondant sur une stipulation contractuelle insérée dans cette convention pour faire droit à l'appel de la SMABTP, sans rechercher si la pièce litigieuse avait été régulièrement communiquée à la société ARCHES ETUDES, ce que cette dernière contestait, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 16 du Code de procédure civile. 2- ALORS QU'il appartient à l'assureur, qui invoque une clause de nature à limiter sa responsabilité, de prouver l'existence de cette clause et son acceptation par l'assuré ; qu'en jugeant pourtant qu'il appartenait à la société ARCHES ETUDES de produire le contrat qui lui avait été remis pour établir l'absence de la clause litigieuse, la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve, violant ainsi l'article 1315 du Code civil. 3- ALORS, subsidiairement, QUE l'assureur se prévalait d'une clause qu'il citait ainsi dans ses écritures : « le montant de la garantie constitue un premier risque exclusif de la règle proportionnelle pour toute construction d'un coût ne dépassant pas 18.300.000 euros. Vous devez nous déclarer toute mission portant sur une opération de construction dont la valeur HT excède au jour de la DROC correspondante 18.300.000 euros et souscrire un avenant d'extension de garantie » ; que cette clause ne définissait pas « l'opération de construction » dont la valeur devait être déclarée, et ne précisait pas si ce terme visait les seuls travaux de construction confiés à l'assuré, ou bien le marché dévolu à l'entrepreneur principal dont il était le sous-traitant, ou bien l'ensemble du programme de construction, dans lequel l'intervention de l'assuré était très restreinte ; qu'une telle clause n'était dès lors ni claire ni précise et requérait une interprétation, de sorte qu'en jugeant le contraire et en s'abstenant de rechercher quelle avait la commune intention des parties sur ce point, contrairement à ce que lui demandait la société ARCHES ETUDES, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil. 4- ALORS, en tout état de cause, QUE nul ne peut se constituer une preuve à soi-même ; qu'en l'espèce, la société ARCHES ETUDES contestait avoir sollicité un rachat de la règle proportionnelle, indiquant que si elle avait été rendue destinataire de propositions de rachat émanant de la SMABTP, elle n'avait pas cru y devoir répondre, dès lors qu'elle n'estimait pas qu'un quelconque rachat fut nécessaire pour bénéficier d'une garantie complète ; qu'en se fondant sur la seule lettre du 18 mars 2003 émanant de la SMABTP indiquant « vous nous avez sollicité en janvier dernier pour connaître nos conditions de rachat de la règle proportionnelle » pour juger qu'il y avait eu sollicitation de rachat émanant de la société ARCHES ETUDES, ce qui démontrerait que celle-ci n'avait pu se méprendre sur le sens du contrat, la Cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil et le principe précité. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris, en ce que celui-ci avait débouté la société ARCHES ETUDES de sa demande tendant à ce que la société CANAM soit condamnée à lui verser la somme de 103.539,45 , AUX MOTIFS PROPRES QUE la société ARCHE ETUDES a formé en première instance une demande reconventionnelle tendant à obtenir la condamnation de la société CANAM à concurrence de la somme de 103.359,45 euros représentant selon elle le surcoût supporté par elle, qu'elle reproche à l'expert de n'avoir pas rempli totalement sa mission qui était de donner son avis sur les comptes entre parties, et au Tribunal d'avoir rejeté sa demande au motif « que la société ARCHES ETUDES n'apporte aucun commencement de preuve à l'appui de sa demande en réparation du préjudice qui serait résulté du surcroît de travail qu'elle aurait eu à supporter du fait de son co-contractant » alors qu'elle avait communiqué dans le cadre de l'expertise les documents techniques utiles précisément pour le montant indiqué de 103.359,00 euros HT, qu'elle conclut donc qu'il soit statué sur cette demande et qu'un complément d'expertise soit ordonné au vue de son dire et de ses annexes ; que la société CANAM sollicite quant à elle la réformation du jugement en ce qu'il n'a pas fait droit à sa demande d'indemnisation du préjudice qu'elle a subi au titre de ses préjudices complémentaires liés aux pertes d'acier et s'oppose à l'expertise complémentaire demandée par la société ARCHE ETUDES ; que les observations et conclusions de M. RENE X... sont les suivantes : « Les Compte rendus font état de retards dont les origines sont multiples et certaines imputables à ARCHES, mais compte tenu de ce qui précède, nous estimons que les retards calculs CANAM et de note d'hypothèse évoqués par M. Y... sont pour partie à l'origine des décalages de fourniture de prestation. La note d'hypothèse a subi 7 modifications entre le 2 août et le 23 septembre. Si certaines sont mineures, elles ont dans leur majorité des incidences sur la bonne marche du bureau d'études. Les deux parties ont démarré cette collaboration dans la période Juillet-Août peu propice à des renforcements d'effectif avec une pression du maître d'ouvrage vraisemblablement très forte dans ses délais de mise à disposition de l'ouvrage et peut être sous estimés lors de la remise du prix » ; que l'expert conclut son analyse serrée du litige ainsi : « Nous avons fait part de notre analyse des pièces fournies et des observations faites lors des 3 réunions contradictoires et dans tout ce qui précède. Nous estimons nécessaire d'en faire le résumé suivant : la collaboration des deux parties a anticipé largement la rédaction et les approbations des pièces contractuelles qui ont été seulement finalisés plusieurs mois après un démarrage chaotique et déjà contentieux de la part de CANAM. Malgré un climat relationnel tendu et sous les pressions conjointes du planning et du maître d'ouvrage, des moyens ont été mis en place des deux côtés. Nous estimons que CANAM a dû faire face à des échéances de planning délicates et que pour les respecter, il lui a été nécessaire de renforcer ses moyens en personnel au contrôle et à l'étude. Les nombreuses modifications de la note d'hypothèse, de celle des fermes, ainsi des objectifs d'optimisation des tonnages, ont pénalisé le démarrage des travaux ARCHE ETUDES. Le PAQ1/2 prévoyait des interventions ponctuelles. Le sous-détail de prix fourni par CANAM prévoyait une marge de manoeuvre de 326.000 euros pour couvrir certains frais de personnel supplémentaires. Nous estimons que cela était largement suffisant et qu'il est impossible de faire la différence de ce qui était normalement à la charge de CANAM, de ce qui serait éventuellement imputable aux retards d'ARCHES. Ceci est d'autant plus difficile que les anomalies, incohérences, exagérations et erreurs relevées laissent planer un doute sur la vraisemblance de l'ensemble de la réclamation CANAM qui représente 3 fois le montant du marché d'ARCHE ETUDES-CANAM. Nous estimons que le contentieux a prospéré pendant toute la durée de la collaboration avec une intention délibérée de la part de CANAM de le faire démarrer dès le 1er jour en anticipant d éventuelles faiblesses de leur sous traitant. Malgré cela, tout a été régularisé par CANAM, sans restrictions, payé sans retenues ni réserves et seule l'assignation a finalisé un dossier de réclamations préparé 1 an avant. Nous préconisions de considérer irrecevable la réclamation de CANAM portant sur les éventuels retards ARCHES et leurs conséquences sur les postes frais de personnel, sous traitants, fabrication et montage. La réclamation ARCHES nous parait également pas recevable pour les raisons évoquées dans la note aux parties N°5 du 1er juin 2005, dont nous annexons une copie en réponse au dire d'Arche du 17 mars 2005. Par contre les erreurs de traçage et de calcul ayant conduit aux préjudices décrits dans le rapport annexé de M Z... sont réelles et les conséquences sont chiffrées dans les points 5 et 9 des missions des Tribunaux » ; que ce rapport accompagné de la note du sapiteur a exactement fondé le jugement intervenu et notamment le motif « le préjudice invoqué par CANAM du fait de la désorganisation provoquée parles manquements D'ARCHES ETUDES, même s'il était démontré, ne peut être imputé au sous traitant, compte tenu des propres agissements de CANAM » ; que par conséquent la demande en réparation du préjudice financier doit rejetée ; que c'est sur la base de l'analyse effectuée par son sapiteur, M. Z... que l'expert a estimé le préjudice de la société CANAM à la somme, retenue par le Tribunal, de euros HT et qu'il a clairement rejeté comme infondé le préjudice complémentaire réclamé par CANAM : « Nous préconisons de considérer irrecevable la réclamation CANAM portant sur les éventuels retards ARCHES et leurs conséquences sur les postes "frais de personnel", "sous traitants", "fabrication" et "montage" » ; que cependant pour rejeter la réclamation reconventionnelle d'ARCHES, l'expert dans sa réponse au dire considère effectivement qu'il n'est pas saisi de cette question, que cette réponse est évidemment insatisfaisante dès lors qu'ayant reçu mission de faire les comptes entre les parties cela impliquait l'examen des demandes de chacune des parties en cause, qu'il n'en demeure pas moins que l'expertise, qui a pleinement fait le tour de la question des rapports des deux sociétés à l'occasion de ce marché, apporte en réalité d'autres réponses, qui fondent le rejet de la demande de la société ARCHES : d'une part l'expert a clairement indiqué qu'en ce qui concerne les sommes versées par la société CANAM à la société ARCHES ETUDES « tout a été régularisé par CANAM sans restriction, payé sans retenues ni réserves » ; d'autre part, que toute l'expertise est la démonstration de ce que les erreurs, approximations, mauvaises liaisons, rapports conflictuels commis ou entretenus par l'une et l'autre des parties a rendu difficile, et même impossible toute discrimination efficace des causes autorisant d'imputer telle ou telle revendication, de l'une comme de l'autre partie, à la seule action de son adversaire, que c'est la mauvaise gestion réciproque de leurs rapports contractuels qui est à l'origine de leurs préjudices, qu'il convient de s'en tenir à ce qui a pu être admis par les techniciens comme étant en relation directe avec certaines erreurs commises, les autres préjudices invoqués, tant par la société CANAM que par la société ARCHES trouvant leur source dans leur propres agissements conjoints, que la Cour confirmera donc le jugement entrepris en toutes ses dispositions quant aux comptes entre les parties, rejettera la demande d'expertise complémentaire et adoptera la même solution quant aux dépens, les frais irrépétibles tant de première instance que d'appel demeurant à la charge de chacune d'elle, ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'ARCHES n'apporte aucun commencement de preuve à l'appui de sa demande en réparation du préjudice qui serait résulté du surcroît de travail qu'elle aurait eu à supporter du fait de son cocontractant ; qu'en conséquence, en application de l'article 146 du nouveau code de procédure civile, il n'y a pas lieu de faire droit à la demande d'expertise, 1- ALORS QUE dans ses conclusions, la société ARCHES ETUDES demandait l'allocation de la somme de 103.539,45  à titre de paiement des travaux supplémentaires qu'elle avait réalisés et qui n'avaient pas été réglés par la société CANAM ; qu'en jugeant que la société ARCHES ETUDES n'apportait pas de preuve à l'appui de sa « demande en réparation de son préjudice », et en se plaçant ainsi sur le terrain d'une action en responsabilité et non d'une action en paiement, la Cour d'appel a méconnu les termes du litige, en violation des articles 4 et 5 du Code de procédure civile. 2- ALORS QU'il appartient à celui qui se prétend libéré de justifier du paiement ou du fait qui a produit l'extinction de son obligation ; qu'en l'espèce, l'existence du contrat liant les sociétés ARCHES ETUDES et CANAM n'étant pas contestée, il appartenait à la société CANAM de prouver que les sommes réclamées par la société ARCHES ETUDES en exécution de ce contrat n'avaient pas à être payées ; qu'en faisant peser la charge de la preuve de son « préjudice » sur la société ARCHES ETUDES, « préjudice » qui consistait en un simple défaut de paiement imputable à la société CANAM, la Cour d'appel a violé l'article 1315 alinéa 2 du Code civil. 3- ALORS QUE dans son rapport d'expertise, visant la note adressée aux parties le 1er juin 2005, l'expert X... avait clairement refusé d'examiner la demande en paiement émanant de la société ARCHES ETUDES, portant sur des travaux supplémentaires commandés par la société CANAM et demeurés non réglés ; que si, dans ce rapport, il avait énoncé que « tout a été régularisé par CANAM sans restriction, payé sans retenue ni réserve », un tel motif se référait uniquement à la stratégie utilisée par CANAM pour finaliser son dossier contentieux et ne se prononçait nullement sur la difficulté soulevée par la société ARCHES ETUDES relative aux travaux supplémentaires commandés et non réglés ; que de même, les mentions du rapport d'expertise relatives aux manquements commis par les deux parties ne permettaient pas conclure que l'expert avait examiné la question tirée des travaux supplémentaires commandés par la société CANAM à la société ARCHES ETUDES et non réglés ; qu'en jugeant pourtant que le rapport d'expertise apportait des réponses qui permettait de rejeter la demande de la société ARCHES ETUDES en paiement de ces travaux, la Cour d'appel a violé l'obligation faite au juge de ne pas dénaturer les documents de la cause.
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