LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique du pourvoi incident : Vu l'article 566 du code de procédure civile ; Attendu que, pour déclarer irrecevable la demande d'indemnisation de préjudice commercial formée par la société Snow and Ski, l'arrêt attaqué (Chambéry, 21 septembre 2010) retient que cette demande est nouvelle en cause d'appel et ne tend pas à la compensation ou au rejet des prétentions adverses au sens de l'article 564 du code de procédure civile ; Qu'en statuant ainsi, sans rechercher si la demande ne constituait pas l'accessoire, la conséquence ou le complément de la demande originaire de retrait dans son intégralité de la palissade mise en place autour du bâtiment en raison du préjudice qu'elle causait à la société Snow and Ski, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision de ce chef ; Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur les moyens du pourvoi principal qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a dit irrecevable la demande d'indemnisation de préjudice commercial formulée par la société Snow and Ski, l'arrêt rendu le 21 septembre 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Chambéry ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Grenoble ; Condamne la commune de Valloire aux dépens des pourvois ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la commune de Valloire à payer à Mme X... et la société Snow and Ski la somme globale de 2 500 euros ; rejette la demande de la commune de Valloire ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du six décembre deux mille onze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par Me Foussard, avocat aux Conseils pour la commune de Valloire. PREMIER MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a, d'une part, déclaré recevables les demandes de Mme X... et la société SNOW AND SKI relatives à l'enlèvement de la palissade et, d'autre part, à ordonné au maire de la commune de VALLOIRE de retirer dans son intégralité la palissade mise en place autour du bâtiment de Mme X... sous astreinte de 500  par jour de retard ; AUX MOTIFS QUE « Sur la recevabilité de la demande de Mme X... et de la SAS SNOW AND SKI pour l'enlèvement de la palissade : que par l'effet de l'arrêt du 9 juin 2009 de la cour d'appel de Chambéry, Mme X... est propriétaire des parcelles concernées et par voie de conséquence d'une partie importante de l'immeuble dont la commune avait entrepris la construction suite à la démolition de l'ancien bâtiment après exercice de son droit de préemption ; qu'elle est donc parfaitement recevable à demander en justice la protection des droits liés à sa propriété immobilière ; que la SAS SNOW AND SKI est titulaire d'un bail commercial sur les locaux propriété de Mme X... ; qu'il n'est nullement rapporté la preuve de l'irrégularité de l'utilisation commerciale des locaux par le nouveau propriétaire du bien immobilier qui en toute hypothèse ne peut pas avoir la même utilisation des locaux que celle envisagée par la commune lors de l'exercice de son droit de préemption ; qu'il n'est pas démontré que cette utilisation commerciale des locaux serait contraire : aux règles régissant l'ouverture des bâtiments au public ; que ces deux parties ont en conséquence des intérêts personnels à défendre relativement à la question de la mise en place de la palissade le long de l'immeuble ; que dès lors, les demandes de Mme X... et de la SAS SNOW AND SKI doivent être déclarées recevables ; que la décision de première instance doit être confirmée sur ce point ; Sur la demande d'enlèvement de la palissade : que le premier juge a justement relevé, comme l'avait fait avant lui la juridiction administrative, que l'implantation de la palissade litigieuse n'était pas dénuée d'intention de nuire dans le cadre d'une procédure au long cours opposant Mme X... à la commune de Valloire ; que la commune de Valloire ne peut pas opposer le droit de clore ses propriétés dès lors que du fait de la situation extrêmement complexe créée par elle, cette clôture conduit inéluctablement à l'obstruction des possibilités d'accès à la propriété de Mme X... ainsi que de la visibilité même du local commercial abrité dans cette propriété ; qu'il doit être relevé par ailleurs que la clôture des parcelles de la commune n'a été réalisée que sur la face extérieure de la propriété et non sur l'ensemble de son pourtour, démontrant que l'objet de cette clôture n'est pas la délimitation de la propriété communale ; que s'agissant des raisons de sécurité invoquées, le premier juge a relevé avec justesse qu'il n'était pas démontré en quoi. elles consistaient précisément, aucune preuve claire n'étant fournie du danger que la commune aurait souhaité faire éviter ; que l'ouvrage litigieux n'a donc aucune utilité réelle démontrée et ne peut se concevoir que pour empêcher un usage normal de la propriété de Mme X... ; qu'il représente ainsi manifestement un abus du droit de la commune de se clore ; que son retrait sur toute sa longueur doit donc être ordonné ; Sur les modalités d'accès au bâtiment propriété de Mme X... : que la question de l'accès du bâtiment sur la voie publique sous entend préalablement que soient fixées avec certitude les limites parcellaires ; que tout ou partie des parcelles communales étaient prévues dans le projet initial de la commune pour servir d'accès au public en continuité de la voie publique (cf. plans du projet initial pièce n° 3 du dossier d'appel de la commune de Valloire et n° 115 du dossier d'appel de Mme X...) ; qu'en l'état la commune ne peut pas tirer argument de la complexité de la situation juridique et factuelle qu'elle a contribué à créer pour modifier soudainement l'affectation des parcelles prévues pour l'accès au bâtiment qui est à ce jour la propriété de Mme X... ; qu'en conséquence, Mme X... et tous occupants de leur chef doivent être autorisés à passer sur les parcelles propriétés de la commune de Valloire, destinées initialement au passage du public (cf. plans du projet initial pièce n° 3 du dossier d'appel de la commune de Valloire et n° 115 du dossier d'appel de Mme X...) ; que seul l'abus du passage pour accéder à la propriété de Mme X... pourrait le cas échéant donner lieu à indemnisation ; que dès lors les dispositions de la décision relatives à l'abstention de passage sur les terrains contigus de la commune sous peine d'astreinte doivent être infirmées ; que dans ces conditions il convient de confirmer purement et simplement les deux jugements frappés d'appel, sauf en ce qu'ils ont dit que Mme X... et la SAS SNOW AND SKI et tous occupants de leur chef devront s'abstenir de passer sur les terrains contigus appartenant à la commune de VALLOIRE sous astreinte de 100  par infraction constatée ; que sur ce point il convient de décider que Mme X... et la SAS SNOW AND SKI et tous occupants de leur chef devront s'abstenir d'utiliser les terrains appartenant à la commune de V ALLOIRE, contigus à la propriété de Mme X..., qui n'avaient pas été destinés dans le projet communal (cf. plans du projet initial pièce n° 3 du dossier d'appel de la commune de Valloire ou n° 115 du dossier d'appel de Mme X...) à un usage de passage pour le public » ; ALORS QUE, premièrement, un propriétaire peut clore son fonds s'il ne diminue pas l'usage des servitudes qui grèvent ce fonds ; qu'en ordonnant à la commune de VALLOIRE de détruire la clôture que celle-ci avait dressé sur son terrain, au motif que « la commune de VALLOIRE ne peut pas opposer le droit de clore ses propriétés dès lors que du fait de la situation extrêmement complexe créée par elle, cette clôture condui sait inéluctablement à l'obstruction des possibilités d'accès à la propriété de Mme X... ainsi que de la visibilité même du local commercial abrité dans cette propriété » (arrêt, p. 7 § 3), sans constater que pesait sur le fonds clôturé une ou plusieurs servitudes au profit de la parcelle de Mme X..., les juges du fond ont violé l'article 647 du code civil ; ALORS QUE, deuxièmement, à supposer que la cour d'appel ait reconnu au profit du fonds de Mme X... une servitude de passage, un fonds enclavé peut, à ce titre, bénéficier d'une servitude de passage s'il n'a sur la voie publique aucune issue ou qu'une issue insuffisante ; qu'en se bornant à relever que la clôture édifiée sur le domaine privé de la commune de VALLOIRE conduisait « inéluctablement à l'obstruction des possibilités d'accès à la propriété de Mme X... » (arrêt, p. 7, § 3), la cour d'appel n'a pas caractérisé l'état d'enclave et, partant, a violé l'article 682 du code civil ; ALORS QUE, troisièmement, et plus subsidiairement encore, le propriétaire qui a lui-même obstrué l'issue donnant accès à la voie publique ou qui n'effectue pas sur son fonds les travaux suffisants pour accéder à la voie publique ne peut se prévaloir d'une servitude de passage pour cause d'enclave ; qu'en ne recherchant pas, comme l'y invitait pourtant l'exposante (conclusions, p. 12, § 6 à 11), si Mme X... et la société SNOW AND SKI disposaient déjà d'un accès direct à la voie publique à partir de leur propre parcelle à condition d'effectuer quelques aménagements, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article 682 du code civil ; ALORS QUE, quatrièmement, nul ne pouvant être contraint de céder sa propriété, si ce n'est pour cause d'utilité publique, la défense du droit de propriété contre le passage de tiers non justifié par l'existence d'une servitude ne saurait dégénérer en abus ; que la palissade litigieuse avait, entre autres, pour fonction d'empêcher les tiers de pénétrer sur un terrain appartenant à la commune de VALLOIRE ; qu'en jugeant pourtant que l'érection de cette clôture était abusive, les juges du fond ont violé les articles 647 et 1382 du code civil ; ALORS QUE, cinquièmement, et subsidiairement, la réparation du préjudice causé par l'usage abusif du droit de se clore ne saurait consister en l'assujettissement de fait du fonds abusivement clôturé à une servitude de passage, de vue ou de non édification au profit d'un fonds contigu ; qu'en ordonnant à la commune de VALLOIRE de détruire la clôture au motif que celle-ci conduisait « inéluctablement à l'obstruction des possibilités d'accès à la propriété de Mme X... ainsi que de la visibilité même du local commercial abrité dans cette propriété » ( ) » (arrêt, p. 7 § 3), ce qui revenait de facto à grever d'une servitude de passage, de vue et de non édification des terrains appartenant à la commune de VALLOIRE au profit du fonds de Mme X..., l'arrêt attaqué a violé les articles 647 et 1382 du code civil. SECOND MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a, d'une part, dit que Mme X..., la société SNOW AND SKI et tous les occupants de leur chef devraient « s'abstenir d'utiliser les terrains appartenant à la commune de VALLOIRE, contigus à la propriété de Mme X..., qui n'avaient pas été destinés dans le projet communal (cf. plans du projet initial, pièce n° 3 du dossier d'appel de la commune de VALLOIRE ou n° 115 du dossier d'appel de Mme X...) un usage de passage pour le public » et, d'autre part, dit que le plan précité serait annexé à l'arrêt ; AUX MOTIFS QUE « Sur les modalités d'accès au bâtiment propriété de Mme X... : que la question de l'accès du bâtiment sur la voie publique sous entend préalablement que soient fixées avec certitude les limites parcellaires ; que tout ou partie des parcelles communales étaient prévues dans le projet initial de la commune pour servir d'accès au public en continuité de la voie publique (cf. plans du projet initial pièce n° 3 du dossier d'appel de la commune de Valloire et n° 115 du dossier d'appel de Mme X...) ; qu'en l'état la commune ne peut pas tirer argument de la complexité de la situation juridique et factuelle qu'elle a contribué à créer pour modifier soudainement l'affectation des parcelles prévues pour l'accès au bâtiment qui est à ce jour la propriété de Mme X... ; qu'en conséquence, Mme X... et tous occupants de leur chef doivent être autorisés à passer sur les parcelles propriétés de la commune de Valloire, destinées initialement au passage du public (cf. plans du projet initial pièce n° 3 du dossier d'appel de la commune de Valloire et n° 115 du dossier d'appel de Mme X...) ; que seul l'abus du passage pour accéder à la propriété de Mme X... pourrait le cas échéant donner lieu à indemnisation ; que dès lors les dispositions de la décision relatives à l'abstention de passage sur les terrains contigus de la commune sous peine d'astreinte doivent être infirmées ; que dans ces conditions il convient de confirmer purement et simplement les deux jugements frappés d'appel, sauf en ce qu'ils ont dit que Mme X... et la SAS SNOW AND SKI et tous occupants de leur chef devront s'abstenir de passer sur les terrains contigus appartenant à la commune de VALLOIRE sous astreinte de 100  par infraction constatée ; que sur ce point il convient de décider que Mme X... et la SAS SNOW AND SKI et tous occupants de leur chef devront s'abstenir d'utiliser les terrains appartenant à la commune de V ALLOIRE, contigus à la propriété de Mme X..., qui n'avaient pas été destinés dans le projet communal (cf. plans du projet initial pièce n° 3 du dossier d'appel de la commune de Valloire ou n° 115 du dossier d'appel de Mme X...) à un usage de passage pour le public » ; ALORS QUE, premièrement, le propriétaire ne peut être tenu de supporter le passage d'autrui sur son terrain qu'en vertu d'un texte obligatoire, d'une convention ou d'une décision unilatérale de ce propriétaire qui l'oblige ; qu'en interdisant à Mme X..., à la société SNOW AND SKI et à tous les occupants de leur chef « d'utiliser les terrains appartenant à la commune de VALLOIRE, contigus à la propriété de Mme X..., qui n'avaient pas été destinés dans le projet communal ( ) à un usage de passage pour le public » (arrêt, p. 9 § 4), sans expliquer en quoi ce qu'elle désignait elle-même comme un simple « projet » pouvait obliger la commune de VALLOIRE à supporter le passage de tiers sur des fonds de son domaine privé, la cour d'appel a violé l'article 544 du code civil ; ALORS QUE, deuxièmement, à supposer que la cour d'appel ait reconnu au profit du fonds de Mme X... une servitude de passage, un fonds enclavé peut, à ce titre, bénéficier d'une servitude de passage s'il n'a sur la voie publique aucune issue ou qu'une issue insuffisante ; qu'en se bornant à relever que la clôture édifiée sur le domaine privé de la commune de VALLOIRE conduisait « inéluctablement à l'obstruction des possibilités d'accès à la propriété de Mme X... » (arrêt, p. 7, § 3), la cour d'appel n'a pas caractérisé l'état d'enclave et, partant, a violé l'article 682 du code civil ; ALORS QUE, troisièmement, et plus subsidiairement encore, le propriétaire qui a lui-même obstrué l'issue donnant accès à la voie publique ou qui n'effectue pas sur son fonds les travaux suffisants pour accéder à la voie publique ne peut se prévaloir d'une servitude de passage pour cause d'enclave ; qu'en ne recherchant pas, comme l'y invitait pourtant l'exposante (conclusions, p. 12, § 6 à 11), si Mme X... et la société SNOW AND SKI disposaient déjà d'un accès direct à la voie publique à partir de leur propre parcelle à condition d'effectuer quelques aménagements, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article 682 du code civil. Moyen produit au pourvoi incident par Me de Nervo, avocat aux Conseils pour Mme X... et la société Snow and Ski. Le moyen reproche à l'arrêt attaqué D'AVOIR déclaré irrecevable la demande d'indemnisation présentée par la société Snow and Ski AUX MOTIFS QUE cette demande était nouvelle en cause d'appel et ne tendait pas à la compensation ou au rejet des prétentions adverses, au sens de l'article 564 du code de procédure civile ; qu'elle devait être déclarée irrecevable ; ALORS QUE la Cour d'appel devait rechercher, comme elle y était invitée par les conclusions d'appel déposées au nom de la société Snow and Ski (page 14, § B), si la demande d'indemnisation, même nouvelle en cause d'appel, n'était pas recevable au regard de l'article 566 du code de procédure civile, comme étant l'accessoire et le complément des demandes présentées en première instance, le dommage de la société ayant été invoqué dans l'acte d'assignation devant le premier juge (page 13, deux premiers alinéas) mais n'ayant pu être évalué à l'époque ; que la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 566 du code de procédure civile. Le greffier de chambre
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