LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu que par actes distincts établis le 8 mars 1996 avec le concours de la société d'avocats Vaillant et associés, les époux X... ont cédé à la société Troc Thibaud un fonds de commerce de dépôt-vente de vêtements pour un prix de 550 000 francs payable en quatre vingt-quatre mensualités, vente à crédit garantie par un nantissement du fonds, le privilège du vendeur et le cautionnement de Mme Y..., associé majoritaire de la société cessionnaire dirigée par sa soeur ; que la société Troc Thibaud a cessé tout règlement à compter du mois d'août 1996 et a été placée en liquidation judiciaire un an plus tard ; que les époux X... ont, alors, engagé une action en paiement contre la caution et en responsabilité contre l'avocat ; Sur le second moyen du pourvoi principal de la société Vaillant et associés et sur le moyen unique du pourvoi provoqué des époux X... qui sont identiques, ci-après annexés : Attendu qu'aucun des griefs invoqués ne serait de nature à permettre l'admission des pourvois ; Mais sur le premier moyen du pourvoi principal, pris en sa quatrième branche : Vu l'article 1147 du code civil ; Attendu que pour condamner l'avocat à réparation, après avoir estimé que l'opération consistant à financer intégralement le paiement du prix de vente du fonds de commerce au moyen d'un crédit consenti par les vendeurs comportait un risque élevé de défaillance du débiteur principal eu égard à ses caractéristiques propres, s'agissant d'une SARL au capital de 50 000 francs constituée spécialement en vue de cette acquisition entre des personnes n'ayant pas d'expérience en matière commerciale, au montant des échéances de remboursement, à la durée du crédit et à l'absence de toute étude financière prévisionnelle, l'arrêt attaqué retient que le rédacteur d'actes avait manqué à son devoir de conseil en n'appelant pas l'attention des époux X... sur ce risque et sur l'insuffisance des garanties consenties et que par cette faute il leur avait fait perdre la chance de ne pas s'engager ; Qu'en se déterminant ainsi, sans préciser en quoi les éléments dont disposait l'avocat, qui n'était pas tenu de prendre l'initiative de s'assurer de la viabilité économique et financière de l'opération instrumentée, étaient de nature à éveiller ses soupçons quant à l'insuffisance des sûretés prévues au regard des risques encourus, la cour d'appel a privé sa décision base légale ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches du premier moyen du pourvoi principal : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Vaillant et associés à payer aux époux X... la somme 60 000 euros à titre de dommages-intérêts sur le fondement d'un manquement au devoir de conseil, l'arrêt rendu le 18 mars 2010, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier ; Laisse à chacune des parties la charge des dépens qu'elle a exposés ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux septembre deux mille onze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils pour la société Vaillant & associés. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la SCP d'avocats VAILLANT avait commis une faute en n'appelant pas l'attention des époux X... A... sur le risque de non paiement du prix de cession par le débiteur principal et sur l'insuffisance de garanties, et d'AVOIR condamné la SCP d'avocats VAILLANT à leur payer la somme de 60.000 euros avec intérêts au taux légal à compter du 24 mars 2004, capitalisables dans les conditions de l'article 1154 du Code civil ; AUX MOTIFS QUE chargé de la rédaction d'un acte de cession de fonds de commerce assorti d'un crédit vendeur, la SCP d'avocats VAILLANT et associés était tenue d'un devoir de conseil constitué pour l'essentiel par l'obligation d'informer et d'éclairer les parties ; qu'en l'espèce, l'opération consistant à financier intégralement le paiement du prix de vente d'un fonds de commerce au moyen d'un crédit consenti par les vendeurs comportait un risque élevé de défaillance du débiteur principal eu égard à ses caractéristiques propres, s'agissant d'une SARL au capital de 50.000 Francs constituée spécialement en vue de cette acquisition entre des personnes n'ayant pas d'expérience en matière commerciale, au montant des échéances de remboursement (8.848,99 Francs par mois), à la durée du crédit (7 ans) et à l'absence de toute étude financière prévisionnelle ; qu'au surplus, les garanties constituées par un nantissement sur le fonds de commerce, le privilège du vendeur et le cautionnement personnel de Madame Y... dont la solvabilité n'a pas été vérifiée, étaient insuffisantes au regard du risque encouru ; qu'en n'appelant pas l'attention des époux X... sur le risque de non paiement du prix de cession par le débiteur principal et sur l'insuffisance des garanties, la SCP d'avocats a commis une faute qui leur a fait perdre une chance de ne pas s'engager ; qu'il en résulte un préjudice qui ne peut se cumuler avec celui, de moindre importance, découlant de l'omission de vérifier l'efficacité de l'acte de cautionnement ; que les époux X..., qui font valoir qu'ils ont perdu toute chance d'obtenir dans le cadre des opérations de la procédure collective un paiement du débiteur principal, ce qui n'est pas contesté par la SCP d'avocats, sollicitent des dommages-intérêts d'un montant égal à la créance déclarée et admise au passif de la liquidation judiciaire au titre de la fraction du prix restée impayée ; que le préjudice des époux X... est à la mesure de la chance perdue et qu'il ne peut être égal à l'avantage dont ils auraient bénéficié si cette chance s'était réalisée ; qu'en considération des circonstances de l'espèce, le préjudice doit être fixé à la somme de 60.000 euros avec, à titre d'indemnisation complémentaire du retard dans la disposition des fonds, intérêts au taux légal à compter de l'assignation en justice du 24 mars 2004 ; 1°) ALORS QUE l'avocat rédacteur d'actes n'est pas tenu de procéder à des recherches particulières sur les données économiques et financières de l'opération à la réalisation de laquelle il prête son concours, que ses clients, commerçants professionnels et avertis, doivent apprécier ; qu'en imputant à faute à la SCP VAILLANT de n'avoir pas appelé l'attention des époux X... sur l'insuffisance des garanties assortissant l'acte de cession de fonds de commerce instrumenté qui prévoyait le paiement du prix à terme, bien qu'elle ait elle-même relevé que la convention prévoyait un nantissement du fonds cédé dont l'efficacité économique dépendait de la valeur, de la pérennité et des perspectives financières de ce fonds, que les vendeurs étaient à même de connaître et qui ne pouvaient être connues qu'au terme de vérifications économiques approfondies, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil ; 2°) ALORS QUE l'avocat rédacteur d'actes n'est pas tenu de procéder à des recherches particulières sur les données économiques et financières de l'opération à la réalisation de laquelle il prête son concours, que ses clients, commerçants professionnels et avertis, doivent apprécier ; qu'en déduisant la faute de l'avocat rédacteur de l'acte de cession de fonds de commerce de ce qu'il n'avait pas vérifié la solvabilité de la personne qui s'était portée caution du paiement, à terme, du prix, quand une telle vérification économique excédait les limites de sa mission et qu'il appartenait aux cédants commerçants professionnels d'effectuer, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil ; 3°) ALORS QUE l'avocat rédacteur d'actes n'est pas tenu de procéder à des recherches particulières sur les données économiques et financières de l'opération à la réalisation de laquelle il prête son concours, que ses clients, commerçants professionnels et avertis, doivent apprécier ; qu'en déduisant la faute de l'avocat rédacteur de l'acte de cession de fonds de commerce de ce que le fonds était acquis par une société constituée par des personnes n'ayant pas d'expérience, quand il n'incombait pas au rédacteur de procéder à des vérifications approfondies des aptitudes d'un commerçant à exploiter un fonds, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil ; 4°) ALORS QUE l'avocat rédacteur d'un acte qui n'a pas participé à sa négociation n'est pas tenu d'attirer l'attention de ses clients, professionnels et avertis, à même d'apprécier les risques économiques encourus, sur l'insuffisance des garanties stipulées lorsqu'elle n'est pas manifeste ; qu'en imputant à faute à la SCP VAILLANT de n'avoir pas appelé l'attention des époux X... sur l'insuffisance des garanties assortissant l'acte de cession de fonds de commerce instrumenté qui prévoyait le paiement du prix à terme, sans relever qu'une telle insuffisance qui dépendait notamment de la pérennité et des perspectives du fonds cédé et du patrimoine de la caution était manifeste, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ; 5°) ALORS QUE l'avocat rédacteur d'actes, tenu des mêmes obligations envers toutes les parties, et soumis à un devoir d'impartialité, ne saurait défendre les intérêts de l'un des cocontractants au détriment de l'autre ; qu'en imputant à faute à la SCP VAILLANT de n'avoir pas appelé l'attention des époux X... sur l'insuffisance des garanties assortissant l'acte de cession de fonds de commerce instrumenté qui prévoyait le paiement du prix à terme, bien qu'en l'absence d'insuffisance manifeste de ces garanties, l'avocat n'ait pu conseiller la constitution de sûretés supplémentaires qui présentaient un coût et que les acquéreurs pouvaient ne pas être à même de fournir, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement attaqué en ce qu'il avait dit que l'acte du 8 mars 1996 souscrit par Madame Y... ne faisait pas preuve d'une obligation de caution et débouté les époux X... A... de la demande en paiement forcé contre cette dernière et d'AVOIR condamné la SCP d'avocats VAILLANT à payer aux époux X... A..., à titre de dommages-intérêts, la somme de 60.000 euros avec intérêts au taux légal à compter du 24 mars 2004, capitalisables dans les conditions de l'article 1154 du Code civil ; AUX MOTIFS QU'il résulte de la combinaison des articles 1326 et 2292 du Code civil que le cautionnement doit comporter, lorsque le montant de l'obligation cautionnée est déterminable au jour de l'engagement de la caution, la mention écrite de la main de cette dernière de la somme en lettres et en chiffres ; qu'en l'absence de cette mention, ce qui est le cas du cautionnement souscrit par Madame Josiane Y..., l'acte ne peut produire effet en tant que commencement de preuve par écrit que s'il est complété par des éléments extrinsèques établissant la connaissance, par le souscripteur, de la nature et de l'étendue de l'engagement consenti ; que la SCP d'avocats VAILLANT et associés, qui a engagé sa responsabilité pour s'être abstenue de vérifier la présence de la mention manuscrite indispensable à l'efficacité d'un acte qu'elle avait été chargée de rédiger, soutient que l'acte irrégulier est en l'espèce valablement complété par les éléments extrinsèques suivants : Madame Y... n'a contesté son obligation que 6 ans après la souscription, elle détenait la majorité du capital social, elle a donné mandat à sa soeur pour signer l'acte de vente (la société étant encore en formation), elle a voté la reprise des actes accomplis pour le compte de la société, l'acte de caution est signé par les époux X..., par la société garantie et par Madame Y..., il explicite de manière claire les obligations de la caution, l'acte de cession et l'acte de caution ont été signés en même temps ; mais qu'ainsi que la relevé le premier juge, il ne résulte d'aucune de ces circonstances que Madame Y... avait connaissance, à la date de la signature de l'acte irrégulier, de la nature et de l'étendue de son obligation ; que par suite, le jugement attaqué est confirmé en ce qu'il a dit que l'acte du 8 mars 1996 souscrit par Madame Y... ne fait pas preuve de l'obligation de caution et en ce qu'il a débouté les époux X... de la demande en paiement formée contre cette dernière ; ( ) que le préjudice des époux X... est à la mesure de la chance perdue et ne peut être égal à l'avantage dont ils auraient bénéficié si cette chance s'était réalisée ; qu'en considération des circonstances de l'espèce, le préjudice doit être fixé à la somme de 60.000 euros avec, à titre d'indemnisation complémentaire du retard dans la disposition des fonds, intérêts au taux légal à compter de l'assignation en justice du 24 mars 2004 ; 1°) ALORS QUE l'intervention de la caution à l'acte qui définit précisément l'engagement du débiteur constitue un élément extrinsèque propre à compléter un commencement de preuve par écrit du cautionnement ; qu'en estimant que l'acte de cautionnement du 8 mars 1996 souscrit par Madame Y... ne faisait pas preuve de l'obligation de caution, sans rechercher si sa participation à l'acte de vente conclu le même jour, par le biais d'un mandat, et la reprise de cet acte accompli pour le compte de la société lors de l'assemblée générale à laquelle elle avait participé, n'établissaient pas sa connaissance de la nature et de l'étendue de son obligation, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1326 et 1347 du Code civil ; 2°) ALORS QUE la force probante de l'engagement de caution qui constitue un commencement de preuve par écrit est établi dès lors que celui-ci est complété par des éléments extrinsèques de nature à caractériser la connaissance qu'avait la caution de la portée de son engagement ; qu'en retenant que l'acte du 8 mars 1996 ne faisait pas preuve de l'obligation de caution, bien qu'elle ait relevé que la caution garantissait les dettes de la société dont elle était l'associée majoritaire et avait voté en cette qualité la reprise de l'engagement principal qu'elle cautionnait, ce dont il résultait qu'elle avait connaissance de la nature et de l'étendue de son engagement, la Cour d'appel a violé les articles 1326 et 1347 du Code civil.Moyen produit au pourvoi provoqué par la SCP Baraduc et Duhamel, avocat aux Conseils pour les époux X... Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement en ce qu'il a dit que l'acte du 8 mars 1996 souscrit par Mme Y... ne fait pas preuve d'une obligation de caution et d'avoir débouté les époux X... de leur demande en paiement forcée formée à son encontre, AUX MOTIFS PROPRES QU'il résulte de la combinaison des articles 1326 et 2292 du code civil que le cautionnement doit comporter, lorsque le montant de l'obligation cautionnée est déterminable au jour de l'engagement de la caution, la mention écrite de la main de cette dernière de la somme en lettres et en chiffres; Qu'en l'absence de cette mention, ce qui est le cas du cautionnement souscrit par Mme Josiane Y..., l'acte ne peut produire effet en tant que commencement de preuve par écrit que s'il est complété par des éléments extrinsèques établissant la connaissance, par le souscripteur, de la nature et de l'étendue de l'engagement consenti; Que la SCP d'avocats Vaillant et associés, qui a engagé sa responsabilité pour s'être abstenue de vérifier la présence de la mention indispensable à l'efficacité d'un acte qu'elle avait été chargée de rédiger, soutient que l'acte irrégulier est en l'espèce valablement complété par les éléments extrinsèques suivants : - Mme Y... n'a contesté son obligation que six ans après la souscription; elle détenait la majorité du capital social; - elle a donné mandat à sa soeur pour signer l'acte de vente (la société étant encore en formation); - elle a voté la reprise des actes accomplis pour le compte de la société; - l'acte de caution est signé par les époux X..., par la société garantie et par Mme Y...; il explicite de manière claire les obligations de la caution; - l'acte de cession et l'acte de caution ont été signés en même temps; Mais qu'ainsi que l'a relevé le premier juge par des motifs pertinents, il ne résulte d'aucune de ces circonstances que Mme Y... avait connaissance, à la date de signature de l'acte irrégulier, de la nature et de l'étendue de son obligation; Que par la suite, le jugement attaqué est confirmé en ce qu'il a dit que l'acte du 8 mars 1996 souscrit par Mme Y... ne fait pas preuve de l'obligation de caution et en ce qu'il a débouté les époux X... de la demande en paiement formée contre cette dernière, ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'il ne peut être contesté que l'acte de cautionnement consenti par madame B... épouse Y... ne comporte pas la mention manuscrite prescrite par l'article 1326 du code civil ; cette irrégularité n'emporte pas la nullité de l'acte de cautionnement mais fait perdre à ce dernier sa force probante concernant la connaissance par la partie signataire de l'étendue et de la portée de son engagement. Si madame B... épouse Y... était porteur majoritaire des parts sociales de la société Troc Thibaud, cette circonstance ne lui confère pas la qualité de commerçante et en conséquence la force probante de l'acte de cautionnement, acte civil par nature, doit être examinée en fonction des règles du droit civil. Le fait que madame Y... soit porteuse de parts sociales de la société débitrice principale est un élément extrinsèque à l'acte de cautionnement insuffisant pour démontrer qu'elle a eu connaissance de la portée de son engagement de cautionnement ; il convient en effet de rappeler que madame Y... n'était pas gérante de cette société et qu'en particulier elle n'a pas signé l'acte de cession du fonds de commerce ; le rappel dans cet acte de cession des conditions de l'acte de cautionnement ne constitue pas non plus un élément extrinsèque de nature à compléter le commencement de preuve par écrit dès lors là encore que madame Y... n'a pas participé à sa signature ; il n'existe enfin au dossier aucun élément permettant de constater que madame Y... a commencé à exécuter d'une quelconque manière les obligations de cautionnement. Il convient en conséquence de constater qu'il n'existe pas d'élément extrinsèque permettant de compléter le commencement de preuve par écrit d'un engagement de cautionnement souscrit par madame Y..., commencement de preuve constitué par l'acte en date du 8 mars 1996 dépourvu de mention manuscrite ; il convient dès lors de débouter les époux X... de leur demande en paiement dirigée contre madame Y..., la preuve de l'engagement de cautionnement de l'intéressée n'étant pas rapportée. ALORS QUE, D'UNE PART, l'intervention de la caution à l'acte qui définit précisément l'engagement du débiteur constitue un élément extrinsèque propre à compléter un commencement de preuve par écrit; Qu'en estimant que l'acte de cautionnement du 8 mars 1996 souscrit par Mme Y... ne faisait pas preuve de l'obligation de caution, sans rechercher si sa participation à l'acte de vente conclu le même jour par le biais d'un mandat, et la reprise de cet acte accompli pour le compte de la société lors de l'assemblée générale à laquelle elle avait participé, n'établissaient pas sa connaissance de la nature et de l'étendue de son obligation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1326 et 1346 du code civil, ALORS QUE D'AUTRE PART, la force probante de l'engagement de caution qui constitue un commencement de preuve par écrit est établi dès lors que celui-ci est complété par des éléments extrinsèques de nature à caractériser la connaissance qu'avait la caution de la portée de son engagement; Qu'en retenant que l'acte du 8 mars 1996 ne faisait pas preuve de l'obligation de caution, bien qu'elle ait relevé que la caution garantissait les dettes de la société dont elle était l'associée majoritaire et avait voté en cette qualité la reprise de l'engagement principal qu'elle cautionnait, ce dont il résultait qu'elle avait connaissance de la nature et de l'étendue de son engagement, la cour d'appel a violé les articles 1326 et 1347 du code civil.
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