LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que les époux X... et leur fils Vincent, ont confié le 22 février 1995 à M. Y..., titulaire d'une carte de démarcheur financier, un contrat de transmission d'ordres pour la gestion de leur patrimoine financier ; que par avenant du 14 mars 1996, M. X..., en raison de sa cécité, a autorisé M. Y... à exécuter ses ordres transmis uniquement par téléphone à la condition expresse de recevoir à son domicile sous 48 heures un avis d'ordre détaillé ; que M. Y... était rémunéré par un intéressement sur les bénéfices ; que de février 1995 à janvier 2000, l'exécution du mandat n'a donné lieu à aucune difficulté et le capital investi de 343 511, 45 euros, a fructifié pour dépasser 914 694, 10 euros ; que soutenant que son mandataire n'avait pas respecté son ordre de tout vendre immédiatement, M. X..., qui a mis fin au mandat le 6 avril 2001, a assigné en réparation M. Y..., sa société International finance et patrimoine (la société) constituée en novembre 1998 et son assureur, la société Axa Courtage, aux droits de laquelle est venue la société Axa France IARD (l'assureur) ; que Marguerite A..., épouse de M. Maurice X..., et leur fils Vincent X... sont intervenus volontairement à la procédure ; qu'à la suite du décès de Marguerite X... sa fille, Mme Claudine X..., épouse Z..., est intervenue à l'instance en sa qualité d'héritière de sa mère (les consorts X...) ; qu'un arrêt avant dire droit a ordonné le dépôt au greffe des bandes magnétiques contenant des enregistrements téléphoniques réalisés par M. X... et leur transcription sur papier ; Sur le troisième moyen, pris en sa troisième branche, du pourvoi principal et le second moyen, pris en sa deuxième branche, du pourvoi incident qui sont identiques : Attendu que M. Y..., la société et les consorts X... font grief à l'arrêt de dire que la garantie de l'assureur était exclue, alors, selon le moyen, que le gérant d'un portefeuille décide des ordres passés au nom et pour le compte de son client tandis que le courtier intervient seulement en qualité de conseil et d'intermédiaire, le client passant seuls les ordres ; qu'en relevant, pour écarter la garantie de l'assureur, que la police d'assurance litigieuse excluant expressément les activités de gestion de portefeuille, ne couvrait pas les activités de M. Y..., bien qu'elle ait elle-même constaté que M. X... prenait seul les décisions de gestion et donnait les ordres d'achat et de vente à son conseiller, ce dont il résultait que M. Y... n'était pas investi de la gestion de son portefeuille mais d'une mission de courtier et d'intermédiaire, activité garantie par la police d'assurance souscrite, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé l'article 1134 du code civil, ensemble les articles L. 321-1 du code monétaire et financier par fausse application et L. 541-1 du même code ; Mais attendu que l'arrêt retient que l'audition de l'enregistrement retranscrit permet de s'assurer de la fidélité des propos tenus, et de constater les nombreuses fois où M. Y..., titulaire d'un mandat, a reconnu sans ambiguïté qu'il n'avait pas déféré avant la date du 1er avril 2001 aux instructions répétées de ses mandants de placer les fonds sur des monétaires mais avait essayé de se " refaire " sur des petites sociétés jouant ainsi contre la volonté de ses mandataires ; que la société, créée en octobre 1998, dont M. Y... est le représentant légal, bénéficie d'une police d'assurance de responsabilité civile professionnelle qui couvre les activités de conseil en gestion de patrimoine et exclu expressément les activités de gestion de portefeuille qui supposent un mandat comme en l'espèce ; Que de ces constatations et énonciations découlant de son appréciation souveraine de la valeur et de la portée des éléments de preuve, la cour d'appel a pu déduire que M. Y... et la société avaient exercé une activité de gestionnaire de portefeuille exclue de la garantie de l'assureur ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Et attendu que le premier moyen du pourvoi principal, le troisième moyen, pris en ses première, deuxième, quatrième branches, du pourvoi principal et le second moyen, pris en ses première et troisième branches, du pourvoi incident ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Mais sur le deuxième moyen du pourvoi principal et le premier moyen du pourvoi incident, pris en leur deuxième branche : Vu l'article 16 du code de procédure civile ; Attendu que pour déclarer la société et M. Y... responsables de la perte de chance des consorts X... et l'évaluer à une certaine somme, l'arrêt énonce que, compte tenu des imprécisions déjà évoquées, reconnues par M. X... lorsqu'il indique " je n'ai pas donné d'ordre précis ", il est impossible de faire une appréciation exacte du préjudice ; que par ailleurs la cour d'appel ne peut que constater que les consorts X... restent, comme le soutient justement M. Y..., bénéficiaires de l'ensemble des opérations, puisque qu'à la date de cessation du mandat de ce dernier, leurs investissements originaires avaient été valorisés d'un quart environ ; qu'enfin, l'on ne saurait au surplus apprécier la réalité du préjudice en l'absence de précision sur la date de liquidation des titres et donc sur leur valeur au moment de leur liquidation ; que dans ces conditions les consorts X... ne justifient que d'une perte de chance de réaliser une plus-value de leur portefeuille supérieure à celle obtenue ; Qu'en relevant d'office le moyen tiré de l'existence du préjudice de perte de chance, sans inviter au préalable les parties à s'en expliquer, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS, sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du pourvoi principal et du pourvoi incident : Met hors de cause la société Axa France IARD ; CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a déclaré la société International finance et patrimoine et M. Y... responsables, par non-respect des mandats qui leur avait été donnés, de la perte de chance des consorts X... de réaliser une meilleure plus-value financière, a évalué à 150 000 euros cette perte de chance, condamné solidairement la société International finance et patrimoine et M. Y... à verser cette somme à titre de dommages-intérêts aux consorts X... avec intérêts au taux légal avec capitalisation des intérêts à compter du jour de la première assignation, et condamné solidairement la société International finance et patrimoine et M. Y... à payer aux consorts X... la somme de 6 000 euros en réparation de leur préjudice moral, l'arrêt rendu le 22 septembre 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Limoges ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Poitiers ; Condamne M. Y..., la société International finance et patrimoine, et les consorts X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette toutes les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quinze décembre deux mille onze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils pour M. Y... et la société International finance et patrimoine. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR été rendu par une juridiction dont l'ancien Premier Président est le frère de l'une des parties au litige et d'AVOIR déclaré la société INTERNATIONAL FINANCE ET PATRIMOINE et Monsieur Y... responsables, pour non respect des mandats qui leur avaient été donnés, de la perte de chance des consorts X... de réaliser une meilleure plus value financière, évalué à 150. 000 euros cette perte de chance et condamné les exposants à la verser à titre de dommages et intérêts aux consorts X..., outre une somme de 6. 000 euros au titre de leur préjudice moral, le tout avec intérêts au taux légal avec capitalisation en application de l'article 1154 du Code civil à compter du jour de la première assignation, ; ALORS QUE toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un Tribunal impartial ; qu'en se prononçant sur le litige opposant Monsieur Y... et la société IFP aux consorts X..., bien que son ancien Premier Président, Monsieur Edouard X..., soit le frère de Monsieur Maurice X..., ce qui est de nature à faire naître un doute légitime sur son impartialité, la Cour d'appel a violé l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré la société INTERNATIONAL FINANCE ET PATRIMOINE et Monsieur Y... responsables, pour non respect des mandats qui leur avaient été donnés, de la perte de chance des consorts X... de réaliser une meilleur plus value financière, évalué à 150. 000 euros cette perte de chance et condamné les exposants à verser cette somme à titre de dommages et intérêts aux consorts X... avec intérêts au taux légal avec capitalisation en application de l'article 1154 du Code civil à compter du jour de la première assignation ; AUX MOTIFS QUE si les aveux répétés de non respect intégral du mandat que lui avaient confié les consorts X... engagent incontestablement la responsabilité de Monsieur Gérard Y... et l'obligent, conformément aux articles 1146 et suivants du Code civil à le réparer, il convient de constater que les termes mêmes du mandat de vente des titres restent à ce jour imprécis, qu'il n'est fourni par les consorts X... qui ont la charge de la preuve, ni le rythme des ordres au cours de l'année, ni la nature ni le montant précis des titres à vendre et surtout aucune date des ordres de vendre ; que seules ces précisions seraient de nature à permettre une évaluation précise des conséquences financières des agissements qui ne peuvent que dépendre des dates de vente et des aléas de la bourse ; que peuvent être retenues, mais seulement à titre indicatif, les trois situations du portefeuille versées aux débats, comme montant de départ celle du 17 mars 2000, où le portefeuille avant vente peut être évalué à son apogée à 5. 904. 275 francs, celui du 7 septembre 2000 où la perte est évaluée à 1. 463. 763 frs (223. 149 euros) et celui du 2 avril 2001 où apparaît une nouvelle perte de 1. 566. 040 frs (238. 741 euros) ce qui laisserait présumer une perte totale de 461. 890 euros ; que cependant, compte tenu des imprécisions déjà évoquées, reconnues par Monsieur Maurice X... lorsqu'il indique « je n'ai pas donné d'ordre précis », il est impossible de faire une appréciation exacte du préjudice, que par ailleurs la Cour ne peut que constater que les consorts X... restent, comme le soutient justement Gérard Y..., bénéficiaires de l'ensemble des opérations puisqu'à la date de cessation du mandat de ce dernier, leurs investissements originaires avaient été valorisés d'un quart environ ; qu'enfin l'on ne saurait au surplus apprécier la réalité du préjudice en l'absence de précision sur la date de liquidation des titres et donc sur leur valeur au moment de leur liquidation ; que dans ses conditions les consorts X... ne justifient que d'une perte de chance de réaliser une plus-value de leur portefeuille supérieure à celle obtenue ; qu'au regard des situations produites et des circonstances de l'espèce, la Cour estime devoir évaluer cette perte de chance à 150. 000 euros ; 1°) ALORS QUE la perte de chance ne peut tendre qu'à l'indemnisation du défaut d'obtention du bénéfice d'un processus aléatoire qui ne s'est pas déroulé et ne saurait dispenser la victime d'établir la cause, susceptible d'être connue, d'un événement qui s'est réalisé ; qu'en indemnisant les consorts X... d'une perte d'une chance de ne pas réaliser une plus-value supérieure à celle obtenue, bien qu'elle ait elle-même constaté que les demandeurs à l'action n'établissaient pas la valeur des titres et la date à laquelle ils auraient dû être vendus, ce dont il résultait qu'ils n'avaient pas rapporté la preuve d'un fait qui était survenu, qui était susceptible d'être établi, et dont dépendait l'établissement du dommage causé par la faute alléguée, dont la preuve leur incombait, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé l'article 1147 du Code civil ; 2°) ALORS QU'en toute hypothèse, le juge ne peut fonder sa décision sur des moyens qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en fondant sa décision sur le moyen tiré de ce que le préjudice causé aux consorts X... par la faute imputée à Monsieur Y... s'analysait en une perte de chance, bien qu'aucune des parties ne l'ait soutenu, et sans inviter au préalable celles-ci à présenter leurs observations à cet égard, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR jugé que la garantie de la compagnie AXA FRANCE IARD à l'égard des exposants était exclue ; AUX MOTIFS QUE INTERNATIONAL FINANCE ET PATRIMOINE dont Gérard Y... est le représentant légal créée en octobre 1998 est devenu membre de la CNPP qui a souscrit la police d'assurances auprès d'AXA FRANCE IARD et à ce titre bénéficie d'une police d'assurance de responsabilité civile professionnelle qui couvre les activités de conseil en gestion de patrimoine et exclu expressément les activités de gestion de portefeuille qui supposent un mandat comme en l'espèce ; que la Cie AXA FRANCE IARD est au surplus fondée à refuser sa garantie dès lors que Monsieur Y... n'a pas transmis les ordres des consorts X... car sa déchéance pour fraude est alors encourue ; que dès lors la police en question ne saurait couvrir les activités de mandataire de Monsieur Y... et de sa société et la Cie AXA est bien fondée à leur refuser sa garantie ; 1°) ALORS QUE la déchéance du droit à garantie entraîne la perte du bénéfice d'un contrat d'assurance et sanctionne les comportements frauduleux de l'assuré postérieurs au sinistre ; qu'en retenant que la société AXA FRANCE IARD était fondée invoquer la déchéance de l'assuré en raison de sa fraude, après avoir elle-même constaté l'exactitude des déclarations de Monsieur Y... lorsqu'il avait reconnu avoir commis une faute en ne déférant pas aux ordres de Monsieur X..., ce dont il résultait l'absence de fraude de l'exposant, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé l'article 1134 du Code civil, ensemble l'article L. 113-1 du Code des assurances ; 2°) ALORS QUE les dommages causés par la faute de l'assuré sont à la charge de l'assureur ; qu'en affirmant que la société AXA FRANCE IARD était fondée à opposer à Monsieur Y... la déchéance de sa garantie dès lors qu'il n'avait pas transmis les ordres des consorts X..., sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si cette omission ne constituait pas une faute commise dans l'exercice de l'activité couverte par l'assurance professionnelle souscrite, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 du Code civil et L. 113-1 du Code des assurances ; 3°) ALORS QUE le gérant d'un portefeuille décide des ordres passés au nom et pour le compte de son client tandis que le courtier intervient seulement en qualité de conseil et d'intermédiaire, le client passant seuls les ordres ; qu'en relevant, pour écarter la garantie de l'assureur, que la police d'assurance litigieuse excluant expressément les activités de gestion de portefeuille, ne couvrait pas les activités de Monsieur Y..., bien qu'elle ait elle-même constaté que Monsieur X... prenait seul les décisions de gestion et donnait les ordres d'achat et de vente à son conseiller (arrêt, p. 8, § 6 et 8), ce dont il résultait que Monsieur Y... n'était pas investi de la gestion de son portefeuille mais d'une mission de courtier et d'intermédiaire, activité garantie par la police d'assurance souscrite, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé l'article 1134 du Code civil, ensemble les articles L. 321-1 du Code monétaire et financier par fausse application et L. 541-1 du même Code ; 4°) ALORS QU'en toute hypothèse, les clauses d'exclusion de garantie doivent être interprétées dans le sens le plus favorable à l'assuré ; qu'en déduisant l'application de la clause qui excluait de la garantie de la société AXA l'activité de gestion de portefeuille, de la seule existence d'un mandat de transmission d'ordre, quand une telle circonstance n'était pas de nature à caractériser l'exercice d'une activité de gestion de portefeuille définie de façon claire et précise, la Cour d'appel a violé les articles L. 112-4 du Code des assurances et 1134 du Code civil. Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils pour les consorts X.... PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré la société International Finance et Patrimoine et Monsieur Gérard Y... responsables, par non respect des mandats qui leur avaient été donnés, d'une simple perte de chance des consorts X... de réaliser une meilleure plus-value financière d'AVOIR condamné solidairement la société International Finance et Patrimoine et Monsieur Gérard Y... à verser la seule somme de 150. 000 euros à titre de dommages-intérêts aux consorts X... avec intérêts au taux légal avec capitalisation en application de l'article 1154 du Code civil à compter du jour de sa première assignation et de les AVOIR condamnés sous la même solidarité et avec les mêmes intérêts à la seule somme de 6. 000 euros au titre de leur préjudice moral ; AUX MOTIFS QUE « si les aveux répétés de non respect intégral du mandat que lui avaient confié les consorts X... engagent incontestablement la responsabilité de Monsieur Gérard Y... et l'obligent conformément aux articles 1146 et suivant du Code civil à le réparer, il convient de constater que les termes mêmes du mandat de vente des titres restent à ce jour imprécis, qu'il n'est fourni par les consorts X... qui ont la charge de la preuve, ni le rythme des ordres au cours de l'année, ni la nature ni le montant précis des titres à vendre et surtout aucune date des ordres de vendre ; que seules ces précisions seraient de nature à permettre une évaluation précise des conséquences financières des agissements qui ne peuvent que dépendre des dates de vente et des aléas de la bourse ; que seules ces précisions seraient de nature à permettre une évaluation précise des conséquences financières des agissements qui ne peuvent que dépendre des dates de vente et des aléas de la bourse ; que, certes, peuvent être retenues, mais seulement à titre indicatif, les trois situations du portefeuille versées au débats, comme montant de départ celle du 17 mars 2000, où le portefeuille avant vente peut être évalué à son apogée à 5 904 275 frs, celui du 7 septembre 2000 où la perte est évaluée à 1 463 763 frs (223 149 ) et celui du 2 avril 2001 où apparaît une nouvelle perte de 1 566 040 frs (238 741 ) ce qui laisserait présumer une perte totale de 461 890 euros ; que, cependant, compte tenu des imprécisions déjà évoquées, reconnues par Monsieur Maurice X... lorsqu'il indique « je n'ai pas donné d'ordre précis », il est impossible de faire une appréciation exacte du préjudice ; que par ailleurs la cour ne peut que constater que les consorts X... restent, comme le soutient justement Gérard Y..., bénéficiaires de l'ensemble des opérations puisque à la date de cessation du mandat de ce dernier, leurs investissements originaires avaient été valorisés d'un quart environ ; attendu enfin que l'on ne saurait au surplus apprécier la réalité du préjudice en l'absence de précision sur la date de liquidation des titres et donc sur leur valeur au moment de leur liquidation ; que dans ces conditions les consorts X... ne justifient que d'une perte de chance de réaliser une plus-value de leur portefeuille supérieure à celle obtenue ; que la cour, au regard des situations produites et des circonstances de l'espèce, estime devoir évaluer cette perte de chance à 150. 000  ; que le comportement de Monsieur Y... a manifestement causé à ses mandataires, ainsi trompés, un préjudice moral qui sera réparé par l'octroi d'une somme de 6. 000  » ; 1°) ALORS QU'il résulte clairement du procès-verbal de comparution personnelle en date du 4 avril 2007, sur laquelle se fonde la Cour d'appel pour retenir la responsabilité de Monsieur Y... (arrêt attaqué p. 6), que Monsieur X... avait donné à Monsieur Y... un ordre de vente globale de ses avoirs boursiers ; qu'en retenant que le préjudice subi ne pouvait pas être apprécié exactement en raison des imprécisions des ordres de Monsieur X..., la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation de l'article 1147 du Code civil ; 2°) ALORS QU'en retenant d'office le moyen tiré d'une perte de chance, sans provoquer des explications préalables des parties, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ; ALORS ENFIN QU'en décidant d'indemniser les consorts X... au seul titre de la perte de chance parce qu'il « est impossible de faire une appréciation exacte du préjudice », au lieu d'ordonner une mesure d'instruction pour évaluer ce préjudice, la Cour d'appel a encore violé l'article 1147 du Code civil. SECOND MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR constaté que la garantie de la compagnie AXA France IARD à l'égard de Monsieur Y... et de la société International Finance et Patrimoine était exclue ; AUX MOTIFS QUE « INTERNATIONAL FINANCE ET PATRIMOINE dont Gérard Y... est le représentant légal créée en octobre 1998 est devenu membre de la CNPP qui a souscrit la police d'assurances auprès d'AXA FRANCE IARD et à ce titre bénéficie d'une police d'assurances de responsabilité civile professionnelle qui couvre les activités de conseil en gestion de patrimoine et exclut expressément les activités de gestion de portefeuille qui supposent un mandat comme en l'espèce ; que la Cie AXA FRANCE IARD est au surplus fondée à refuser sa garantie dès lors que Monsieur Y... n'a pas transmis les ordres des consorts X... car sa déchéance pour fraude est alors encourue ; que dès lors la police en question ne saurait couvrir les activités de mandataire de Monsieur Y... et de sa société et la compagnie AXA est bien fondée à leur refuser sa garantie ». 1°) ALORS QUE la déchéance du droit à garantie entraîne la perte du bénéfice d'un contrat d'assurance et sanctionne les comportements frauduleux de l'assuré postérieurs au sinistre ; que la faute commise par l'assuré n'est pas constitutive d'une fraude entraînant la déchéance du droit à garantie mais de l'élément déclencheur de l'obligation de garantie de l'assureur ; que la Cour d'appel a constaté que la non-transmission d'ordre constituait une faute, non frauduleuse, reprochée à Monsieur Y... ; que pour exclure la garantie due par la société AXA France IARD, la Cour d'appel a énoncé que « la compagnie AXA FRANCE IARD est ( ) fondée à refuser sa garantie dès lors que Monsieur Y... n'a pas transmis les ordres des consorts X... car sa déchéance pour fraude est alors encourue » ; qu'en se déterminant ainsi, la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations, a violé l'article L. 113-1 du Code des assurances, ensemble l'article 1134 du Code civil. 2°) ALORS QUE le gérant d'un portefeuille décide des ordres passés au nom et pour le compte de son client, tandis que le courtier intervient seulement en qualité de conseil et d'intermédiaire, le client passant seuls les ordres ; qu'en relevant pour écarter la garantie de l'assureur, que la police d'assurance litigieuse excluant expressément les activités de gestion de portefeuille, ne couvrait pas les activités de Monsieur Y..., bien qu'elle ait elle-même constaté que Monsieur X... prenait seul les décisions de gestion et donnait les ordres d'achat et de vente à son conseiller (arrêt p. 8 § 6 et 8) ce dont il résultait que Monsieur Y... n'était pas investi de la gestion de son portefeuille mais d'une mission de courtier et d'intermédiaire, activité garantie par la police d'assurance souscrite, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé l'article 1134 du Code civil, ensemble les articles L 321-1 du Code monétaire et financier par fausse application et L 541-1 du même Code ; 3°) ALORS QU'en toute hypothèse, les clauses d'exclusion de garantie doivent être interprétées dans le sens le plus favorable à l'assuré ; qu'en déduisant l'application de la clause qui excluait de la garantie de la société AXA l'activité de gestion de portefeuille, de la seule existence d'un mandat de transmission d'ordres, quand une telle circonstance n'était pas de nature à caractériser l'exercice d'une activité de gestion de portefeuille définie de façon claire et précise, la Cour d'appel a violé les articles L. 113-1 du Code des assurances et 1134 du Code civil.
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