LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique du pourvoi, qui est recevable : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 26 mai 2010), que, par acte du 28 décembre 2005, la société LP Kremlin, propriétaire de locaux à usage commercial de café, bar, restaurant, donnés à bail à M. X..., aux droits duquel vient la société Le Nouveau Théâtre, a notifié au locataire un congé avec offre de renouvellement pour un nouveau loyer ; que les parties étant en désaccord sur le montant de ce loyer, le juge des loyers commerciaux a été saisi ; Attendu que M. X... et la société Le Nouveau Théâtre font grief à l'arrêt de dire que le loyer du bail renouvelé doit être fixé selon la valeur locative, alors, selon le moyen, qu'une modification notable des éléments mentionnés aux 1° et 4° de l'article L. 145-33 du code de commerce, de nature à permettre le déplafonnement du loyer, doit être invoquée par le bailleur à l'occasion du renouvellement du bail au cours duquel cette modification est intervenue ; qu'à supposer qu'une telle modification notable puisse également être analysée comme une amélioration apportée aux lieux loués par le preneur au sens de l'article R. 145-8 du code de commerce, cette circonstance ne saurait permettre au bailleur, qui s'est abstenu de se prévaloir de la modification notable intervenue au cours d'un premier bail à l'occasion de son renouvellement, de solliciter la prise en compte de la modification notable en question, au motif qu'elle serait également constitutive d'une amélioration des lieux loués, lors du renouvellement suivant du bail ; qu'au cas d'espèce, en retenant que les travaux qui avaient été effectués dans les lieux loués pendant le premier bail, renouvelé le 8 juillet 1997, pouvaient être invoqués par le bailleur à l'occasion du second renouvellement au motif qu'ils avaient la double nature d'une modification notable au sens de l'article L. 145-34 du code de commerce et d'une amélioration des lieux loués faite par le preneur au sens de l'article R. 145-8 du même code, de sorte que le bailleur pouvait, sur le fondement de ce dernier texte, s'en prévaloir en raison de l'accession intervenue à l'expiration du premier bail, quand il appartenait au bailleur de s'en prévaloir dès le premier renouvellement à partir du moment qu'il s'agissait d'une modification notable, les juges du second degré ont violé les articles L. 145-33, L. 145-34, R. 145-2, R. 145-3 et R. 145-8 du code de commerce ; Mais attendu qu'ayant relevé, par des motifs qui ne sont pas critiqués, que les travaux réalisés dans les locaux loués entre juillet 1988 et juillet 1992 caractérisaient tout à la fois une modification notable des caractéristiques de ces locaux et une amélioration au sens de l'article R. 145-8 du code de commerce, et constaté que la bailleresse n'avait pas contribué à leur financement, la cour d'appel a retenu à bon droit que le régime des améliorations devait prévaloir sur celui des modifications, et que la bailleresse, qui n'avait pu les invoquer au titre des loyers lors du premier renouvellement qui avait suivi la réalisation de ces travaux, était admise à le faire lors du second ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. X... et la société Le Nouveau Théâtre aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne, in solidum, M. X... et la société Le Nouveau Théâtre à payer à la société LP Kremlin la somme de 2 500 euros ; rejette le demande de M. X... et de la société Le Nouveau Theâtre ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept septembre deux mille onze. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par Me Foussard, avocat aux Conseils, pour M. X... et la société Le Nouveau Théâtre L'arrêt infirmatif attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a dit que le loyer du bail renouvelé doit être fixé à la valeur locative compte tenu des travaux d'amélioration dans les lieux loués au cours du bail précédant celui en renouvellement, fixé à la somme de 30.000  le montant du loyer du bail renouvelé au 8 juillet 2006 hors charges et hors taxes, condamné en tant que de besoin M. X... ou la Société LE NOUVEAU THEATRE à payer à la Société LP KREMLIN les sommes dues au titre des rappels de loyers à compter du 8 juillet 2006 jusqu'au 23 décembre 2009 et condamné la Société LE NOUVEAU THEATRE à payer à la Société LP KREMLIN le loyer du bail renouvelé à compter du 23 décembre 2009 ; AUX MOTIFS QUE «le premier juge, pour juger comme il l'a fait, a considéré que les travaux de déplacement de la cuisine au sous sol permettant la création d'une arrière salle de restaurant au rez- de- chaussée ont entraîné une augmentation importante de la surface accessible à la clientèle et constituent une modification notable des caractéristiques des lieux loués et non une simple amélioration, que dans ces conditions, cette modification relève de l'article L.145-4 du code de commerce et aurait du être invoquée dés le premier renouvellement du bail après la réalisation des travaux, soit avant le 8 juillet 1997, que la bailleresse ne peut donc se prévaloir de cette modification qui n'est pas intervenue au cours du bail expiré ; qu'il n'existe pas par ailleurs de modification notable des facteurs locaux de commercialité ayant une incidence sur le commerce considéré ; que M. X... puis la société "le nouveau théâtre" font valoir que le déplacement de la cuisine du rez-de-chaussée au sous sol et la transformation de la surface autrefois affectée à usage de cuisine en salle de restaurant constituent des travaux de restructuration des lieux et non une simple amélioration des lieux et que la bailleresse qui n'a pas participé au financement desdits travaux ne peut invoquer leur existence pour demander lors du second renouvellement le déplafonnement du loyer ; que l'expert a tout d'abord été amené à rechercher à quelle date les travaux considérés avaient été réalisés, les parties s'opposant initialement sur ce point ; qu'il a considéré - et cette indication n'est pas contestée - qu'ils ont été réalisés par le précédent locataire entre le 8 juillet 1988, date de conclusion du bail initial qui comporte la description de la cuisine en rez-de-chaussée et le 1er juillet 1992, date d'acquisition du fonds par la société Mihoubi précédente locataire ; que l'expert indique encore que l'aménagement du sous-sol en vaste cuisine et dépendance a représenté d'importants travaux de restructuration antérieure et qu'il a permis de libérer au rez-de-chaussée une arrière salle de restaurant d'une contenance de trente couverts ; que l'expert estime que cette transformation constitue une modification notable des caractéristiques des lieux loués et améliore incontestablement les possibilités d'utilisation commerciale du fonds ; que cette appréciation est confortée par les photographies qu'il joint à son rapport et qui attestent de l'ampleur et de la qualité du résultat des travaux et doit être admise d'autant qu'il n'y a eu aucune modification de l'assiette du bail ; que dès lors que les travaux relèvent cumulativement des anciens articles 23-1 (désormais article R 145-3 et R 145-4 ) et 23-3 ( désormais article R 145-8 alinéa 1), il convient de faire application du second de ces textes qui ne permet pas au bailleur de solliciter une modification du loyer lors du renouvellement du bail au cours duquel ont eu lieu les travaux d'amélioration pris en charge par le locataire mais permet de tenir compte des modifications des caractéristiques des locaux lors du second renouvellement ; qu'il s'ensuit que la sci LP Kremlin par l'effet différé de l'accession est en droit de ce prévaloir de cette amélioration apportée aux lieux loués lors du second renouvellement pour demander le déplafonnement du prix du loyer» (arrêt p. 3 et 4) ; ALORS QU' une modification notable des éléments mentionnés aux 1° et 4° de l'article L. 145-33 du Code de commerce, de nature à permettre le déplafonnement du loyer, doit être invoquée par le bailleur à l'occasion du renouvellement du bail au cours duquel cette modification est intervenue ; qu'à supposer qu'une telle modification notable puisse également être analysée comme une amélioration apportée aux lieux loués par le preneur au sens de l'article R. 145-8 du Code de commerce, cette circonstance ne saurait permettre au bailleur, qui s'est abstenu de se prévaloir de la modification notable intervenue au cours d'un premier bail à l'occasion de son renouvellement, de solliciter la prise en compte de la modification notable en question, au motif qu'elle serait également constitutive d'une amélioration des lieux loués, lors du renouvellement suivant du bail ; qu'au cas d'espèce, en retenant que les travaux qui avaient été effectués dans les lieux loués pendant le premier bail, renouvelé le 8 juillet 1997, pouvaient être invoqués par le bailleur à l'occasion du second renouvellement au motif qu'ils avaient la double nature d'une modification notable au sens de l'article L. 145-34 du Code de commerce et d'une amélioration des lieux loués faite par le preneur au sens de l'article R. 145-8 du même Code, de sorte que le bailleur pouvait, sur le fondement de ce dernier texte, s'en prévaloir en raison de l'accession intervenue à l'expiration du premier bail, quand il appartenait au bailleur de s'en prévaloir dès le premier renouvellement à partir du moment qu'il s'agissait d'une modification notable, les juges du second degré ont violé les articles L. 145-33, L. 145-34, R. 145-2, R. 145-3 et R. 145-8 du Code de commerce.
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