LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Donne acte à M. Jean-Vincent X... du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre MM. Patrick, Martin et Stanislas X... et Mmes Marie, Solange, Véronique, Yolande et Jeanine X... ; Attendu que le divorce de Jean X... et de Mme Marie Y... a été prononcé le 10 novembre 1966 ; qu'il dépendait de leur communauté un immeuble que le mari a continué d'occuper jusqu'à son décès le 30 juillet 2002 ; que l'un de ses douze enfants, M. Jean-Vincent X... a poursuivi cette occupation ; qu'un jugement du 5 juillet 1990 a statué au vu d'une expertise judiciaire du 19 juin 1989, sur la valeur de l'immeuble et le montant de l'indemnité d'occupation ; que sur assignations des 23 et 29 mai 2006 et des 7, 12 et 26 juin 2006 des héritiers de Jean X... par Mme Y..., le tribunal a, notamment, ordonné la liquidation et le partage de la communauté ayant existé entre les époux ainsi que de la succession, attribué l'immeuble préférentiellement à M. Jean-Vincent X..., dit que le notaire devra procéder à une évaluation actualisée de cet immeuble, et dit que les indemnités d'occupation dues au titre de la communauté et de la succession seront calculées sur la base de l'expertise du 19 juin 1989 ; Sur la première branche du moyen unique : Vu les articles 815-9, alinéa 2, et 815-10, alinéa 2, du code civil dans leur rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006, applicable à la cause ; Attendu, aux termes du premier de ces textes, que l'indivisaire qui use ou jouit privativement de la chose indivise est, sauf convention contraire, redevable d'une indemnité et, du second, qu'aucune recherche relative aux fruits et revenus ne sera recevable plus de cinq ans après la date à laquelle ils ont été perçus ou auraient dû l'être ; Attendu que pour décider que des indemnités d'occupation sont dues, l'arrêt attaqué, confirmatif de ce chef, a retenu que, dès lors que la communauté ayant existé entre les époux n'a pas été liquidée, la prescription ne peut être opposée à Mme Y..., l'indemnité à la charge de Jean X... jusqu'à son décès, puis de M. Jean-Vincent X... depuis lors, étant une créance de l'indivision communautaire depuis 1966 et en partie successorale depuis 2002 et le jugement de 1990 n'ayant pas condamné Jean X... au paiement mais ayant fixé la valeur de l'indemnité d'occupation à la date de son délibéré ; qu'il a encore relevé que la succession est débitrice de telles indemnités dues par Jean X... depuis 1966 à la communauté ; Qu'en se déterminant par de tels motifs, la cour d'appel a violé par refus d'application le second des textes susvisés ; Et sur la deuxième branche du moyen : Vu l'article 455 du code de procédure civile ; Attendu que l'arrêt attaqué, rejetant la demande de nouvelle expertise formée par M. Jean-Vincent X..., a décidé, d'une part, que la valeur de l'immeuble sera actualisée par le notaire en reprenant les modalités retenues par l'expert dans son rapport du 19 juin 1989, et, d'autre part, que doit également être retenu le mode d'évaluation de l'indemnité d'occupation proposé par celui-ci, à savoir : utilisation pour un immeuble modeste d'un taux de capitalisation de 12 % à appliquer à la valeur d'acquisition du bien, soit à la somme de 15 000 francs au 15 avril 1966, ce qui donne une valeur annuelle à actualiser ; Qu'en statuant ainsi sans répondre aux conclusions par lesquelles M. Jean-Vincent X... faisait valoir que cette expertise ne lui était pas opposable faute d'y avoir été partie ou représenté, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ; Enfin, sur la quatrième branche du moyen : Vu l'article 455 du code de procédure civile ; Attendu que la cassation intervenant sur la première branche prive de motifs l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, qui a refusé d'attribuer préférentiellement l'immeuble à M. Jean-Vincent X... en relevant, au vu du montant de l'indemnité d'occupation qu'elle retenait, que celui-ci dispose de revenus très faibles et que cette situation financière difficile fait courir un risque certain d'absence de paiement de la soulte à Mme Y... ; Que la cour d'appel n'a donc pas satisfait aux exigences du texte susvisé ; PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les troisième et cinquième branches du moyen : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a statué sur la valeur de l'immeuble, sur les indemnités d'occupation et sur la demande d'attribution préférentielle, l'arrêt rendu le 22 avril 2010, entre les parties, par la cour d'appel d'Amiens ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Douai ; Condamne Mme Y... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de Mme Y... et la condamne à payer à M. Jean-Vincent X... la somme de 3 500 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit septembre deux mille onze. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils, pour M. X... IL EST REPROCHE à l'arrêt attaqué d'avoir précisé que le notaire désigné pour procéder aux opérations de compte liquidation et partage de la communauté ayant existé entre Monsieur Jean X... et Madame Marie Y... et de la succession de Monsieur Jean X... devra procéder à une actualisation de la valeur de l'immeuble sis à BRANCOURT LE GRAND et de l'indemnité d'occupation due au titre de la communauté et de la succession en reprenant les modalités d'évaluation retenues par l'expert Z... dans son rapport daté du 19 juin 1989, d'avoir rejeté les demandes d'expertise et d'attribution préférentielle de Monsieur Jean Vincent X... et d'avoir dit n'y avoir lieu à application de la prescription quinquennale sur l'indemnité d'occupation ; AUX MOTIFS QUE «M. Jean Vincent X... sollicite une expertise judiciaire pour l'évaluation de cet immeuble, l'expertise réalisée en 1989 n'étant plus d'actualité, compte tenu de l'état actuel de délabrement de l'immeuble ; Que M. Z..., expert judiciaire, a estimé dans son rapport de 1989 que compte tenu de leur état à cette époque, "la valeur des constructions peut être considérée comme nulle et que cette propriété n'a de représentation financière que par son terrain " ; Que dès lors que l'occupant M. Jean Vincent X... ne démontre pas avoir fait des travaux de rénovation de la propriété, le diagnostic de M Z... reste actuel ; que c'est donc avec pertinence que les premiers juges ont demandé au notaire d'actualiser l'évaluation faite dans le jugement du 5 juillet 1990 sur la base retenue par ce rapport à savoir : 2040m2 la valeur au mètre carré des terrains constructibles dans le voisinage, 70% cet abattement correspondant à l'encombrement du terrain et à la nécessité de démolition des bâtiments qui l'occupent ; Que M. Jean Vincent X... sollicite également une expertise judiciaire pour l'évaluation de cette indemnité d'occupation ; Que la cour considère que le mode de calcul proposé par M. Z... est à retenir à savoir : utilisation du taux de capitalisation pour un immeuble modeste (12%) à appliquer à la valeur d'acquisition du bien soit à la somme de 15000 francs au 15 avril 1966, ce qui donne une valeur annuelle de l'indemnité à actualiser ; Que dès lors c'est avec pertinence que les premiers juges ont demandé au notaire d'actualiser les indemnités selon le mode de calcul précité ; Que par ailleurs, dès lors que la communauté ayant existé entre M. Jean X... et Mme Y... n'a pas été liquidée, la prescription de l'article 2277 du code civil ne peut être opposée à Mme Y..., l'indemnité d'occupation à la charge de M. Jean X... jusqu'à son décès puis par M. Jean Vincent X... depuis lors étant une créance de l'indivision communautaire (depuis 1966) et en partie successorale (depuis 2002) et le jugement de 1990 n'ayant pas condamné M Jean X... au paiement mais ayant fixé la valeur de l'indemnité d'occupation à la date de son délibéré ; Que si l'article 832 du code civil dans sa rédaction ancienne prévoit la possibilité pour un héritier co-indivisaire de demander la propriété du local qui lui sert effectivement d'habitation, s'il y avait sa résidence à l'époque du décès, le juge, à défaut d'accord amiable, doit trancher en fonction des intérêts en présence ; Qu'en l'espèce, la cour relevant : - d'une part que "l'état délabré et dépourvu de tout équipement moderne de l'immeuble reconnu par l'appelant dans ses écritures ne permet pas de qualifier le logement occupé par lui de décent au sens des dispositions du Décret n° 2002·120 du 30 janvier 2002, l'expert Z... n'ayant évalué déjà en 1989 cet immeuble qu'au prix du terrain (cf plus haut) ; - d'autre part que M. Jean Vincent X... dispose de revenus très faibles (il bénéficie de l'AJ partielle) ; que cette situation financière difficile fait courir un risque certain d'absence de paiement de la soulte à Mme Y... et ce d'autant que cet immeuble est le seul actif de la succession X..., débitrice des indemnités d'occupation dues par feu Jean X... depuis 1966 à la communauté ; - considère que les intérêts en présence ne permettent pas l'attribution préférentielle sollicitée par M. Jean Vincent X... ; Que l'immeuble sis à BRANCOURT LE GRAND n'étant pas partageable en nature, le notaire désigné pour la liquidation procédera à sa vente par adjudication» ; 1°/ ALORS QUE aucune recherche relative à l'indemnité due par un indivisaire, pour la jouissance privative d'un bien indivis, n'est recevable plus de cinq ans après la date à laquelle cette indemnité aurait pu être perçue ; que dès lors en disant n'y avoir lieu à application de la prescription quinquennale sur l'indemnité d'occupation, la Cour d'appel a violé les articles 815-9 alinéa 2 et 815-10 alinéa 2 du Code civil ; 2°/ ALORS QUE le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'une expertise n'est opposable à une partie que si elle a été appelée ou représentée à ses opérations ; que saisi par Monsieur Jean Vincent X... d'une demande d'expertise dès lors que la précédente expertise dont se prévalait Madame Y... n'avait pas été contradictoire à son égard, la Cour d'appel qui a rejeté la demande d'expertise et qui a dit que l'immeuble ayant dépendu de la communauté ayant existé entre M. Jean X... et Mme Y... et l'indemnité d'occupation due par feu Jean X... seraient évalués sur le fondement de l'expertise réalisée par M. Z... datée du 19 juin 1989, sans s'expliquer sur le caractère contradictoire de cette expertise à l'égard de Monsieur Jean Vincent X... qui n'y avait été ni partie ni représenté, a privé de base légale sa décision, au regard de l'article 16 du Code de procédure civile ; 3°/ ALORS QUE les biens à partager doivent être évalués à la date de jouissance divise ; que la Cour d'appel qui a demandé au notaire d'actualiser l'évaluation faite dans le jugement du 5 juillet 1990 sur la base retenue par le rapport d'expertise daté du 19 juin 1989 à savoir : 2040m2 la valeur au mètre carré des terrains constructibles dans le voisinage 70%, cet abattement correspondant à l'encombrement du terrain et à la nécessité de démolition des bâtiments qui l'occupent sans préciser la date à laquelle le notaire devait se placer pour procéder à cette évaluation, a privé de base légale sa décisions au regard de l'article 829 du Code civil ; 4°/ ALORS QUE tout héritier copropriétaire peut demander l'attribution préférentielle à charge de soulte de la propriété du local où il avait sa résidence à la date du décès ; que la Cour d'appel, pour refuser à Monsieur Jean Vincent X... l'attribution préférentielle de la maison où il a toujours vécu a considéré que M. Jean Vincent X... dispose de revenus très faibles (il bénéficie de l'AJ partielle), que cette situation financière difficile fait courir un risque certain d'absence de paiement de la soulte à Mme Y... et ce d'autant que cet immeuble est le seul actif de la succession X..., débitrice des indemnités d'occupation dues par feu Jean X... depuis 1966 à la communauté ; qu'en statuant ainsi, cependant qu'aucune recherche relative à l'indemnité due par un indivisaire, pour la jouissance privative d'un bien indivis, n'est recevable plus de cinq ans après la date à laquelle cette indemnité aurait pu être perçue, de sorte que la Cour ne pouvait, sans violer les articles 815-9 alinéa 2 et 815-10 alinéa 3 du Code civil, ensemble l'article 831-2 du même Code, dire n'y avoir lieu à attribution préférentielle en raison de la charge des indemnités d'occupation dues par Jean X... décédé le 30 juillet 2002, lesquelles étaient prescrites ; 5°/ ALORS QUE tout héritier copropriétaire peut demander l'attribution préférentielle à charge de soulte de la propriété du local où il avait sa résidence à la date du décès ; que la Cour d'appel qui, pour refuser à Monsieur Jean Vincent X... l'attribution préférentielle de la maison où il a toujours vécu, a considéré que M. Jean Vincent X... dispose de revenus très faibles ; que cette situation financière difficile fait courir un risque certain d'absence de paiement de la soulte à Mme Y... et ce d'autant que cet immeuble est le seul actif de la succession X..., sans rechercher, ainsi que les conclusions l'y invitaient, si un autre immeuble que celui dont l'attribution préférentielle était litigieuse ne dépendait pas de la succession de Jean X..., a privé de base légale sa décision au regard de l'article 831-2 du Code civil.
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