LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur la première branche du premier moyen du pourvoi principal : Vu les articles 824 et 825 du code civil dans leur rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 ; Attendu que par acte du 24 juillet 1998 M. Roger X... et Mme Brigitte Y..., mariés sous le régime de communauté, sont convenus d'adopter le régime de séparation de biens ; que ce changement a été homologué par un jugement du 15 janvier 1999 ; que le 30 juillet 2002, les époux ont signé l'acte de liquidation-partage de la communauté dressé par Mme Chantal Z...- A..., notaire ; qu'après que son mari l'eut assignée en divorce, Mme Y... a demandé l'annulation du partage ; que M. X... a appelé le notaire en garantie ; Attendu que pour annuler le partage pour cause de lésion de plus du quart au vu de la valeur des biens au jour du partage, l'arrêt confirmatif attaqué constate, d'abord, que l'acte de changement de régime matrimonial du 24 juillet 1998 énonce : " entre les parties, la présente convention aura effet à partir de la décision d'homologation. L'ancien régime matrimonial sera dissous à partir de cette dernière date et la liquidation en sera poursuivie conformément au droit commun " ; qu'il retient, ensuite, que ces termes ne sauraient signifier que la valeur des biens dépendant de la communauté doit être fixée à la date d'homologation mais seulement qu'ils font référence à la possibilité légale de faire remonter entre époux les effets de la dissolution du régime matrimonial quant à la consistance et la nature des biens à partager ; qu'il relève, enfin, que la mention que la liquidation se fera conformément au droit commun ne déroge pas aux dispositions légales sur la date d'évaluation des biens au jour du partage qui est la règle légale en la matière ; Qu'en se déterminant ainsi sans rechercher, comme il le lui était demandé, si, à l'acte du 30 juillet 2002, les parties n'étaient pas convenues de fixer au 15 janvier 1999 la jouissance divise et la date du partage, laquelle ne se confond pas nécessairement avec celle de l'acte le constatant, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres moyens du pourvoi principal et sur le moyen unique du pourvoi incident : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 4 novembre 2009, entre les parties, par la cour d'appel d'Agen ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux ; Fait masse des dépens et les laisse pour moitié à la charge de Mme Z... A... et pour moitié à celle de Mme Y... ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes de Mme Z... A... et de Mme Y... et condamne cette dernière à payer à M. X... une somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six octobre deux mille onze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils pour M. X... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir dit que l'acte de partage du 30 juillet 2002 est entaché de lésion de plus du quart, prononcé en conséquence l'annulation de ce partage, et ordonné un nouveau partage, AUX MOTIFS QUE au soutien de son appel pour affirmer que la lésion n'est pas démontrée, Monsieur X... indique que l'acte de liquidation du 30 juillet 2002 s'est conformé à l'acte de changement de régime matrimonial qui prévoyait une évaluation des biens au 15 janvier 1999 et qu'il s'agit ainsi d'une possibilité offerte aux parties, les dispositions de l'article 890 du code civil n'étant pas impératives selon une jurisprudence de la Cour de cassation ; que l'acte de changement de régime matrimonial du 24 juillet 1998 stipule en page 3 « entre les parties, la présente convention aura effet à partir de la décision d'homologation. L'ancien régime matrimonial sera dissous à partir de cette dernière date et la liquidation en sera poursuivie conformément au droit commun » ; que ces termes ne sauraient signifier que la valeur des biens dépendant de la communauté doit être fixée à la date d'homologation mais seulement qu'ils font référence à la possibilité légale de faire remonter entre époux les effets de la dissolution du régime matrimonial quant à la consistance et la nature des biens à partager ; que d'ailleurs, la mention que la liquidation se fera conformément au droit commun ne déroge pas aux dispositions légales sur la date d'évaluation des biens au jour du partage qui est la règle légale en la matière ; qu'en conséquence, c'est à bon droit que le tribunal retenait la valeur des biens au jour du partage et selon le rapport d'expertise, 1) ALORS QUE les biens de la communauté sont évalués au jour de la jouissance divise telle qu'elle est fixée par l'acte de partage ; qu'en se bornant à retenir pour évaluer les biens composant la communauté, la date du partage, sans rechercher si les parties n'avaient pas fixé la jouissance divise à une autre date, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ay regard des articles 824 et 825 du code civil dans leur rédaction applicable à l'espèce ; 2) ALORS QUE les biens de la communauté sont évalués au jour de la jouissance divise telle qu'elle est fixée par l'acte de partage ; que cette date est la plus proche possible du partage, sauf si les parties en ont retenu une autre ; que Monsieur X... et Madame Y... sont convenus, dans l'acte de changement de régime matrimonial, de la dissolution de la communauté au jour du jugement d'homologation ; que l'évaluation des biens devait se faire le 15 janvier 1999, au jour du jugement d'homologation ; qu'en retenant que seules la nature et la consistance des biens devaient être appréciées à cette date mais que leur valeur devait être déterminée en se plaçant au jour de l'acte de partage, la cour d'appel qui a introduit une distinction qui n'était pas prévue par les parties a dénaturé l'acte de changement de régime matrimonial et violé l'article 1134 du code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir dit que Monsieur X... était coupable de recel en ce qui concerne les parts de la SCI X... Y... et les capitaux et revenus immobiliers, et de l'avoir exclu de tout droit sur ces biens, AUX MOTIFS QUE quant à la SCI, celle-ci était créée en 1990 pour acquérir deux immeubles contigus à Figeac pour un prix de 722. 373 francs financé grâce à un prêt de 900. 000 francs dont une partie n'a pas servi à ces immeubles ; que les échéances de ce prêt renégocié ainsi que du nouveau prêt souscrit en 1998 étaient au moins en partie financées par les loyers ; que l'expert B... évalue la valeur brute de l'immeuble en 2002 à 175. 000 francs alors que dans l'acte de partage, la valeur de cette société est fixée à 0 euro en raison de son endettement alors que celui-ci était en grande partie compensé par les loyers perçus ; que pour contester cette évaluation et les conclusions que le tribunal en tirait sur l'existence d'un recel à son avantage, Monsieur X... met en avant un rapport d'expertise amiable ; que selon ce document, l'expert judiciaire n'avait qu'une vision partielle de la situation financière réelle de la SCI X... E... et qu'il aurait dû renoncer à donner son point de vue sur les valeurs des parts de la SCI X... E... ; que ce rapport ne revêt aucun caractère contradictoire et que Madame Y... n'a pas pu présenter ses arguments ; qu'il ne saurait donc fonder une décision alors qu'il se contente d'une analyse seulement comptable et non économique des biens ; que l'expertise judiciaire a été longue et que malgré les multiples relances faites par Madame Y..., Monsieur X... n'a pas fourni la plupart des éléments demandés ; que l'état de santé incontestable de l'appelant ne saurait justifier sa carence en raison du temps écoulé, cet état s'étant stabilisé depuis fin 2004 ; qu'au surplus, si Monsieur X... avait apporté des fonds à la SCI X... Y... en 1994, force est de constater qu'à cette époque, les époux étaient communs en biens et que ces fonds étaient des fonds communs la preuve de la propriété exclusive de Monsieur X... n'étant pas apportée ; qu'en conséquence, le tribunal retenait justement que Monsieur X... créateur de ce projet et assumant la gestion de cette société, ne pouvait valablement indiquer une valeur 0 des parts de cette SCI lors du partage et qu'il s'était rendu coupable de recel, justifiant l'attribution de l'intégralité des parts de cette société à Madame Y... ; que sur les revenus des capitaux mobiliers que Monsieur X... déclarant à ce titre une somme totale de 128. 086 euros pour la période 1999-2002 ; qu'interrogé par l'expert judiciaire sur l'origine de ces revenus, Monsieur X... est resté taisant ; qu'en cause d'appel, sur la base de l'expertise D..., Monsieur X... prétend qu'il s'agit là des dividendes distribués par la société ISBO, les chiffres comptables étant très proches de ceux retenus par le tribunal ; que ces éléments comptables tardifs sont contestés par l'adversaire et qu'il appartenait à l'appelant de fournir à l'expert judiciaire tous les éléments maintenant produits et qui auraient pu être examinés et contradictoirement débattus ; qu'en outre, en s'abstenant de déclarer spontanément des revenus lors de la liquidation, Monsieur X... a faussé légalité du partage et c'est à juste titre que les peines du recel ont été appliquée à ces sommes ; ALORS QUE le recel suppose un acte matériel tenant à l'omission de certains biens du partage et un élément intentionnel, tenant à la volonté de fausser l'égalité du partage ; que pour retenir le recel, la cour d'appel a estimé que Monsieur X... avait sciemment minimisé la valeur de la SCI X... Y..., prise en compte dans le cadre du partage pour une valeur égale à zéro, compte tenu de son niveau d'endettement ; qu'il résulte pourtant des débats devant la cour d'appel que la valeur de la SCI X... Y... faisait l'objet d'une polémique entre les experts sollicités de part et d'autre et dépendait en réalité de la méthode comptable retenue ; qu'en retenant, en l'état de telles discussions, que Monsieur X... avait sciemment minimisé la valeur de la société, quand, simple gérant non rompu aux techniques comptables, il n'avait fait que s'en remettre à l'estimation de l'expert comptable choisi par lui-même mais aussi par Madame Y..., ce dont il ne résulte aucun comportement frauduleux, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé l'élément intentionnel du recel qu'elle a retenu, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1477 du code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que Monsieur X... s'est rendu coupable de recel en ce qui concerne les capitaux et revenus mobiliers perçus par lui de 1999 à 2002 et d'avoir dit en conséquence que Monsieur X... est exclu de tout droit sur la somme de 128. 086, 24 , AUX MOTIFS QUE sur les revenus des capitaux mobiliers, Monsieur C... déclarait à ce titre une somme de 128. 086, 24 euros pour la période 1999-2002 ; qu'interrogé par l'expert judiciaire sur l'origine de ces revenus, il est resté taisant ; qu'en cause d'appel, sur la base de l'expertise D..., il prétend qu'il s'agit là des dividendes distribués par la société IBSO, les chiffres comptables étant très proches de ceux retenus par le tribunal ; que ces éléments comptables tardifs sont contestés par l'adversaire et qu'il appartenait à l'appelant de fournir à l'expert judiciaire tous les éléments maintenant produits et qui auraient pu être examinés et contradictoirement débattus ; qu'en outre, en s'abstenant de déclarer spontanément des revenus lors de la liquidation, Monsieur X... a faussé l'égalité du partage, 1) ALORS QUE le juge doit en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en refusant d'examiner les pièces comptables nouvelles versées aux débats par Monsieur X..., dont il n'était pas contesté qu'elles avaient été régulièrement communiquées et soumises à la discussion contradictoire des parties, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ; 2) ALORS QUE la cour d'appel a constaté que Monsieur X... avait déclaré au titre des revenus de capitaux mobiliers une somme globale de 128. 086, 24 euros pour la période 1999-2002 ; qu'il en résultait que cette somme n'avait pas été dissimulée ; qu'en prononçant la peine de recel pour cette somme pour cela qu'il était resté taisant sur son origine, la cour d'appel a violé, par fausse application, l'article 1477 du code civil ; 3) ALORS QU'en tout état de cause, le recel de communauté suppose la preuve de l'intention frauduleuse de celui à qui il est imputé ; qu'en se bornant à énoncer que Monsieur X... avait faussé l'égalité du partage en s'abstenant de déclarer spontanément des revenus lors de la liquidation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article1477 du code civil. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat de Mme Z... A... Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné Madame Z...- A... à verser à Monsieur X... la somme de 10. 000 euros à titre de dommages et intérêts pour défaut de conseil sur le fondement de l'article 1382 du Code civil. AUX MOTIFS PROPRES QUE Maître Chantal Z... A..., en présence de l'acte portant changement de régime matrimonial qui ne précisait pas la date à laquelle les époux se plaçaient pour évaluer leurs biens et qui n'a pas davantage pris la précaution de mentionner cette date dans son acte, a failli à ses obligations de professionnel devant assurer la sécurité de l'acte qu'elle rédigeait ; que cette faute est en relation avec le préjudice subi par Roger X... ; qu'en ce qui concerne le montant de celui-ci, le Tribunal retient justement qu'il s'agissait d'une perte de chance pour l'appelant d'éviter la présente procédure et que la cour relève que les agissements dolosifs de Roger X..., dont le notaire ne peut être responsable, justifient la seule condamnation de Maître Z... A... à la somme de 10. 000 euros à titre de dommages et intérêts ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'il était du devoir de conseil de Maître Chantal Z... A... d'attirer l'attention des parties sur le fait que les biens objets du partage devaient normalement être évalués à la date la plus proche du partage et non à une date éloignée et de recueillir expressément l'accord des parties sur le fait de retenir une date éloignée de la date du partage ; qu'or, en l'espèce, Me Z... A... a certes constaté dans son acte que la date d'évaluation de la valeur nette de la SCI X... E... au jour de la dissolution de la communauté est nulle mais n'a pas mentionné le conseil qu'elle aurait dû donner aux parties s'agissant du droit commun et n'a pas recueilli l'accord des parties pour déroger au droit commun ; qu'il en est de même pour les parts de la SARL IBSO ; qu'il apparaît donc que Me Z... A... a manqué à son devoir de conseil ; qu'il appartenait également à Me Z... A... d'attirer l'attention des époux X... Y... sur le fait que choisir une date éloignée de plus de deux ans et demi de la date de partage pour évaluer les biens était de nature à fausser l'équité du partage et à ouvrir une action pour lésion éventuellement si les parties persistaient dans leur date d'évaluation ; qu'aucun élément ne permet de rapporter la preuve que Me Z... A... s'est acquittée de ce devoir de conseil à l'égard des époux ; que la violation de ce devoir est à l'origine d'une perte de chance pour Monsieur X... d'éviter l'action en rescision pour lésion engagée par Madame Y... ; qu'en effet, si le notaire avait informé ses clients de la nécessité d'évaluer les biens au jour du partage et non deux ans et demi avant, ceux-ci auraient eu le choix de se conformer au droit commun et le partage aurait été équitable ne permettant pas une action en rescision ; que cependant, il convient de constater que l'action en rescision ne prospère aujourd'hui qu'en raison des agissements de Monsieur X... qui a volontairement faussé l'évaluation de la SCI X... E... et a retenu une date entraînant la sous-évaluation des parts de la SARL IBSO au regard de la réalité de la société au jour du partage ; que Monsieur X... qui poursuit la responsabilité du notaire est donc principalement à l'origine des préjudices existant pour lui aujourd'hui ce qui interdit d'en faire porter la responsabilité à Me Z... A... conformément à la jurisprudence ; qu'or, la Cour de cassation a rappelé que si le juge peut décider d'écarter tout recours en garantie contre le notaire, en dépit de la faute professionnelle commise par celui-ci, de la part du client qui s'est rendu coupable d'un dol, il dispose également de la faculté de condamner l'officier public, en considération de la faute commise par lui, à une garantie partielle, dans une proportion qui relève de son pouvoir souverain d'appréciation ; qu'à ce titre, les manquements de la notaire à son devoir de conseil tels que rappelés ci-dessus justifient le versement d'une indemnisation d'un montant de 10. 000 euros à Monsieur X... ; 1°) ALORS QUE le notaire ne saurait être tenu d'attirer l'attention de son client sur les conséquences d'un partage que ce dernier souhaite être lésionnaire, dès lors que le principe d'égalité s'impose dans le partage et que nul ne saurait voir sa responsabilité engagée pour n'avoir pas rappelé à une partie ce principe élémentaire ou les conséquences de sa transgression ; qu'en condamnant Madame Chantal Z...- A..., notaire, à indemniser Monsieur X... de la perte de chance d'éviter la rescision pour lésion du partage instrumenté par l'officier ministériel pour manquement à son devoir de conseil, quand il résultait de ses propres constatations que la lésion avait été voulue par Monsieur X... (jugement p. 13, § 6), la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et ainsi violé l'article 1382 du Code civil ; 2°) ALORS QUE l'acte de partage instrumenté par le notaire précisait que les biens faisant l'objet du partage étaient évalués au jour de « la dissolution de la communauté », après avoir expressément rappelé que la communauté avait été dissoute par un jugement du janvier 1999 ; qu'en affirmant que le notaire n'avait pas pris la précaution des mentionner la date à laquelle les époux se plaçaient pour évaluer leurs biens dans l'acte de partage, la Cour d'appel a dénaturé l'acte précité et ainsi violé l'article 1134 du Code civil ; 3°) ALORS QU'en toute hypothèse, le notaire ne saurait indemniser son client des conséquences d'un risque auquel il s'est délibérément exposé ; qu'en condamnant Madame Chantal Z...- A..., notaire, à indemniser Monsieur X... de la perte de chance d'éviter la rescision pour lésion du partage instrumenté par l'officier ministériel, tout en relevant que « l'action en rescision ne prospère qu'en raison des agissements de Monsieur X... qui a volontairement faussé l'évaluation de la SCI X... E... et a retenu une date entraînant la sous-évaluation des parts de la SARL IBSO au regard de la réalité de la société au jour du partage » (jugement p. 13, § 6), la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, dont il s'évinçait que Monsieur X... avait délibérément agi en vue de priver Madame Y... d'une partie de ses droits et était seul à l'origine du préjudice allégué, violant ainsi l'article 1382 du Code civil.
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