LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le premier moyen : Vu l'article 1134 du code civil ; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Bordeaux, 8 mars 2010) que la société SOCNAT, preneuse à bail commercial d'un terrain, a sous-loué, par bail du 26 mai 1966, un emplacement à M. X..., aux droits duquel vient la société Château Mornon à la suite de l'acquisition par celle-ci du fonds de commerce de la société Les Jardins du Dropt ; que la société SOCNAT a fait délivrer le 3 avril 2001 à la société Château Mornon un commandement de payer visant la clause résolutoire ; que la société Chateau Mornon l'a alors assignée en nullité du commandement ; Attendu que pour déclarer valable à hauteur de 5 042,47 euros le commandement de payer du 3 avril 2001, l'arrêt retient que le loyer résultant du bail cédé par la société Les Jardins du Dropt à la société Château Mornon, qui s'élevait avant révision au 26 janvier 1998, date de l'entrée en jouissance de celle-ci et par l'effet de l'indexation, à la somme de 11 550,24 francs HT par an était exigible et que la société Chateau Mornon, qui aurait dû payer 5 282,47 euros HT pour les loyers payables les 1er juillet 1998, 1er juillet 1999 et 1er juillet 2000 n'avait versé que deux chèques de 120 euros chacun ; Qu'en statuant ainsi, sans constater que le contrat liant les parties comprenait une clause d'échelle mobile, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le deuxième moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le troisième moyen : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a déclaré valable à hauteur de 5 042,47 euros le commandement de payer délivré le 3 avril 2001 à la société Château Mornon et débouté M. Louis Y... ès qualités, de sa demande de dommages-intérêts dirigée contre la société SOCNAT pour l'exécution de l'ordonnance de référé du 23 juillet 2001, l'arrêt rendu le 8 mars 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux, autrement composée ; Condamne la société SOCNAT aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société SOCNAT à payer la somme de 2 500 euros à M. Y..., ès qualités ; rejette la demande de la société SOCNAT ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du huit novembre deux mille onze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils pour M. Y..., ès qualités, PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir déclaré valable à hauteur de 5.042,47  le commandement de payer visant la clause résolutoire délivré le 3 avril 2001 à la société CHATEAU MORNON et en conséquence d'avoir débouté Maître Y... ès-qualités de ses demandes ; AUX MOTIFS QUE ce commandement de payer vise la clause résolutoire contenue dans le bail conclu le 26 mai 1966 par la société SOCNAT avec Monsieur X..., aux droits duquel sont venus successivement Monsieur Z... et la société LES JARDINS DU DROPT ; que l'acte authentique de cession signé le 26 janvier 1998 entre la société LES JARDINS DU DROPT et la SARL CHATEAU MORNON fait référence expressément à ce bail et le cite en partie, rapporte que l'acquéreur s'est vu remettre un exemplaire de ce contrat et mentionne également le litige pendant sur la révision du loyer ; que la clause résolutoire fondée sur le défaut de paiement du loyer est donc opposable à la SARL CHATEAU MORNON ; qu'il est désormais acquis et il n'est plus contesté par la société SOCNAT que le jugement du 10 juin 1998 révisant le loyer n'est pas opposable à la SARL CHATEAU MORNON, puisqu'elle n'y était pas partie et que la société SOCNAT ne peut exiger de la SARL CHATEAU MORNON le paiement du loyer tel que révisé ; que le commandement du 30 janvier 2001 ne pouvait donc viser la somme de 20.836,79  au titre de l'arriéré de loyers calculé sur la base d'un loyer de 32.500 francs par an ; qu'en revanche, demeurait exigible le loyer résultant du bail cédé par la société LES JARDINS DU DROPT à la SARL CHATEAU MORNON, qui s'élevait avant révision au 26 janvier 1998, date de l'entrée en jouissance de celle-ci et par l'effet de l'indexation, à la somme de 11.550,24 francs HT par an et non à 600 francs comme soutenu par Maître Louis Y... es qualités ; que, pour autant la circonstance que le commandement de payer soit erroné et excessif en son montant, ce qui est désormais admis par le bailleur, ne suffit pas à engendrer sa nullité dès lors que demeure un arriéré de loyers sur la base du loyer effectivement dû de 11.550,24 francs par an ; que tel est le cas en l'espèce puisque la SARL CHATEAU MORNON aurait dû payer 34.650,92 francs ou 5.282,47  HT pour les loyers payables les 1er juillet 1998, 1er juillet 1999 et 1er juillet 2000 et qu'elle n'a au cours de cette période versé que deux chèques de 120  chacun les 9 août 1999 et 16 mars 2000 (pièces 42 et 43 de l'appelant) ; qu'il en résulte qu'elle demeure redevable de la somme de 5.282,47  moins 240 , soit 5.042,47  ; qu'eu égard à une créance de loyer importante du bailleur et à la carence manifeste, réitérée et déterminée du preneur, qui se refusait à payer le loyer effectivement du par l'effet de l'indexation et qui était réglé par son prédécesseur la société LES JARDINS DU DROPT, indépendamment du litige sur la révision du bail, il convient en conséquence de valider de la commandement de payer à hauteur de cette somme ; 1° ALORS QU'en l'absence d'une clause d'échelle mobile dans le contrat de bail, la modification du loyer n'est pas automatique et ne peut intervenir qu'à la suite d'une demande de révision formalisée par l'une ou l'autre des parties dans les conditions fixées aux articles L. 145-37 et R. 145-20 du Code de commerce ; qu'ainsi, en déclarant la société CHATEAU MORNON redevable du loyer tel que du par l'effet de l'indexation sans constater que le bailleur justifie avoir procédé à la révision du loyer, la Cour d'appel a violé les articles précités ; 2° ALORS QUE, en tout état de cause, aux termes du bail du 26 mai 1966 et de l'acte de cession du 26 janvier 1998, le loyer, stipulé révisable tous les trois ans, est fixé à 600 francs par an ; qu'ainsi, en déclarant la société CHATEAU MORNON redevable du loyer tel que du par l'effet de l'indexation et non d'un loyer de 600 francs, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté Maître Y... es qualités de ses demandes de dommages et intérêts, d'expertise et de provision au titre de la violation par la société SOCNAT de la clause d'exclusivité prévue au profit de la société CHATEAU MORNON ; AUX MOTIFS QUE la SARL CHATEAU MORNON se prévaut du bénéfice d'une clause d'exclusivité garantie par son cédant, la société LES JARDINS DU DROPT, « dans un rayon de six kilomètres à vol d'oiseau du fonds vendu pendant une durée de cinq années » et considère que l'installation en avril 1998 au sein du centre héliomarin d'un commerce vendant des produits de régime lui fait concurrence ; que cependant, c'est avec pertinence et par des motifs auxquels la Cour se réfère que le tribunal a considéré que l'obligation de non-concurrence est à la charge du vendeur du fonds de commerce, la société LES JARDINS DU DROPT, et non du bailleur, et que n'était pas rapportée la preuve d'une obligation de cette nature pesant sur la société SOCNAT, de sorte qu'il n'y avait pas lieu à expertise sur le préjudice éventuel de la SARL CHATEAU MORNON ; que Maître Y... es qualités fait par ailleurs référence à un acte notarié du 7 avril 2000 qui n'est pas produit et dont il apparaît, à la lecture des conclusions et des pièces de l'intimé, qu'il s'agit du bail conclu le 7, et non 5 avril 2000 entre la commune de Vendays-Montalivet et la société SOCNAT en renouvellement du bail initial de 1963 conclu pour une durée de trente-huit ans ; que ce bail ne contient aucune condition d'exclusivité ou de non-concurrence, que ce soit au profit des sous-locataires en place ou des nouveaux ; qu'il ne peut donc servir de fondement à la demande de Maître Y..., es qualités ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE l'obligation de non-concurrence est à la charge du vendeur de l'exploitation commerciale, c'est-à-dire la société LES JARDINS DU DROPT ; qu'il n'est pas démontré que celle-ci aurait failli à cette obligation ; que, au surplus, le bailleur n'est aucunement concerné par cette clause de l'acte de vente ; qu'en outre, la demanderesse ne rapporte pas la preuve d'une obligation d'exclusivité qui pèserait sur la SOCNAT ; que dès lors, dans la mesure où une inexécution par la SOCNAT de ses obligations contractuelles n'est pas démontrée, il n'y a pas lieu à examiner l'éventualité du préjudice qui en résulterait, de sorte que la demande en expertise sera rejetée ; ALORS QUE la faculté du bailleur, qui a loué une partie de son immeuble à un commerçant, de louer pour un commerce similaire, disparaît lorsque le bail du premier locataire le lui interdit expressément ou fait défense à ce dernier d'exercer un autre commerce ; qu'ainsi, en se bornant à retenir que la société CHATEAU MORNON ne pouvait se prévaloir du bénéfice de la clause d'exclusivité mise à la charge du seul vendeur du fonds de commerce, sans rechercher si, comme elle y était invitée par les conclusions de Maître Y... es qualités, les stipulations du contrat de sous-location n'impliquaient pas une obligation implicite de non-concurrence de la part du bailleur, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1719 du Code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté Maître Y... es qualités de ses demandes de dommages et intérêts, d'expertise et de provision formées du fait de l'exécution par la société SOCNAT de l'ordonnance de référé du 23 juillet 2001 ayant abouti à l'expulsion de la société CHATEAU MORNON et in fine à sa liquidation judiciaire ; AUX MOTIFS QUE Maître Y... es qualités soutient que la société SOCNAT a également engagé sa responsabilité en faisant exécuter à ses risques et périls l'ordonnance de référé du 3 juillet 2001 aboutissant courant août 2001 à l'expulsion de la SARL CHATEAU MORNON ce qui serait directement à l'origine de la liquidation judiciaire de celle-ci ; que cependant, il convient d'observer que le jugement du 14 novembre 2003 prononçant la liquidation judiciaire n'a pas fait l'objet d'un appel, qu'il fait référence à des difficultés de la société inhérentes à son établissement principal, sis à Eyrans, les locaux du centre hélio-marin ne constituant qu'un établissement secondaire et saisonnier, et surtout que la responsabilité du bénéficiaire d'une ordonnance de référé à raison de l'exécution de celle-ci ne peut être recherchée tant qu'il n'a pas été définitivement statué sur cette ordonnance, ce qui est l'objet de la procédure pendante sur renvoi de cassation devant la Cour d'appel de Poitiers ; que la demande de dommages intérêts formée de ce chef et les demandes d'expertise et de provision subséquentes seront rejetées ; ALORS QUE tout antécédent nécessaire du dommage en est une cause juridique ; qu'en l'espèce, Maître Y... es qualités faisait valoir, dans ses conclusions d'appel, que l'exécution de l'ordonnance de référé du 3 juillet 2001 qui avait abouti à l'expulsion de la société CHATEAU MORNON et avait contrainte cette dernière à cesser brutalement son activité, avait entraîné sa mise en liquidation judiciaire ; que l'arrêt attaqué a pourtant rejeté la demande de réparation formée de ce chef aux motifs que le jugement de liquidation judiciaire faisait référence à des difficultés de la société CHATEAU MORNON inhérentes à son établissement principal, sis à Eyrans, les locaux du centre hélio-marin ne constituant qu'un établissement secondaire et saisonnier ; qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher comme elle y était invitée par Maître Y... es qualités, si les difficultés rencontrées par ce second établissement suite à l'expulsion de la société CHATEAU MORNON ne constituaient pas un antécédent nécessaire de la liquidation judiciaire, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil.
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