LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Joint les pourvois n° Y 10-21. 474 et Q 10-23. 559 ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que par contrat du 2 février 2000, la société Jet Air Cargo, spécialisée dans le transit et le dédouanement des marchandises à l'aéroport de Marseille-Provence, a confié à la société Team Informatique, aux droits de laquelle vient en dernier lieu la société Sage FDC, assurée auprès de la société Axa (l'assureur), l'exécution de prestations de formation ainsi que de livraison et d'installation de logiciels informatiques ; que le 3 juillet 2003, après une première expertise ordonnée en référé, la société Jet Air Cargo a assigné son cocontractant en résolution du contrat à ses torts exclusifs et en indemnisation devant le tribunal de commerce de Lyon ; que par jugement du 4 janvier 2005, confirmé par un arrêt d'appel du 15 juin 2006 devenu irrévocable, le tribunal de commerce, a accueilli les demandes et ordonné avant dire droit une seconde expertise, ultérieurement rendue commune à l'assureur que la société Sage FDC avait appelée en garantie, pour évaluer les préjudices de la société Jet Air Cargo ; qu'après dépôt du rapport, la société Jet Air Cargo a repris l'instance devant le tribunal de commerce afin de voir condamner la société Sage FDC à l'indemniser de ses préjudices, avec intérêts de retard à compter de la mise en demeure ; Attendu que ni le premier moyen, ni le second moyen du pourvoi n° Y 10-21. 474, ni le premier moyen du pourvoi n° Q 10-23. 559, ne sont de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Mais sur le second moyen du pourvoi n° Q 10-23. 559 formé par la société Sage FDC : Vu l'article L. 113-1 du code des assurances ; Attendu que pour rejeter l'appel en garantie de la société Sage FDC contre l'assureur, l'arrêt retient, par motifs propres et adoptés, qu'il résulte du rapport d'expertise que la conduite du projet et la méthodologie de mise en oeuvre n'avaient pas été effectives, que la fonction d'administrateur n'avait pas été réalisée, que l'aide au démarrage n'avait pas été fournie, qu'à l'exception de la comptabilité aucune des applications n'était opérationnelle ; qu'il en déduit que le projet informatique n'avait pas été livré, seuls les composants matériels l'ayant été partiellement ; que le tribunal, après avoir caractérisé dans sa motivation le défaut de loyauté voire la " turpitude " du prestataire qui souhaitait seulement obtenir paiement de prestations non réalisées et s'est abstenu d'intervenir même après avoir perçu le 27 décembre 2001 l'intégralité des sommes facturées à tort, a prononcé la résolution du contrat conclu le 2 février 2000 aux torts exclusifs du prestataire ; que le tribunal retient que si certes le prestataire ou son prédécesseur en droit n'a pas commis de faute intentionnelle ou dolosive, la jurisprudence considère que la suppression de l'aléa par la seule volonté de l'assuré n'implique pas une telle faute intentionnelle ou dolosive ; Qu'en se déterminant ainsi, par des motifs dont il ne résulte pas une faute intentionnelle de la société Sage FDC consistant dans la volonté de commettre le dommage tel qu'il est survenu, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard du texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce que, confirmant le jugement, il a rejeté l'appel en garantie de la société Sage FDC contre la société Axa France IARD, l'arrêt rendu le 15 juin 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon, autrement composée ; Condamne la société Axa France IARD aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette toutes les demandes présentées de chef ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du seize juin deux mille onze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi n° Y 10-21. 474 par Me Spinosi, avocat aux Conseils pour la société Jet Air Cargo. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir fixé au 28 avril 2009 la date à compter de laquelle ont commencé à courir les intérêts, capitalisés, sur la somme totale que la société SAGE FDC devait à la société JET AIR CARGO à titre de dommages-intérêts contractuels ; Aux motifs que « les dommages et intérêts alloués pour un montant total de 450. 264 euros ont vocation à indemniser un préjudice qui s'est progressivement constitué entre 2001 et 2005 de sorte qu'il ne saurait être alloué à la SARL JET AIR CARGO le bénéfice des intérêts légaux à compter d'une mise en demeure qui n'est pas produite et dont la date n'est pas précisée, ni de l'assignation en référé du 10 avril 2002 comme le Tribunal l'a à tort estimé ; que le dispositif de l'arrêt du 15 juin 2006 n'a pas mentionné l'allocation d'intérêts au titre des indemnités objet de la présente instance ; qu'il n'y a pas lieu en considération des éléments de l'espèce d'allouer le bénéfice des intérêts légaux à compter d'une date antérieure au jugement entrepris qui est confirmé en ce qu'il a prononcé des condamnations significatives à l'encontre de la SAS SAGE FDC ; Qu'il convient en conséquence de condamner la société SAGE FDC à payer à la SARL AIR JET CARGO la somme de 450. 264 euros avec intérêts au taux légal à compter du 28 avril 2009 » ; 1. Alors que, d'une part, en faisant courir à compter de la date du jugement du 28 avril 2009 les intérêts dus à la société JET AIR CARGO sur la somme qui lui a été octroyée au titre de la responsabilité contractuelle que la société SAGE FDC avait engagée à son égard, et non à compter de la citation en justice du 10 avril 2002, tenant lieu de mise en demeure du débiteur d'exécuter ses obligations contractuelles, la Cour d'appel n'a pas tiré les conclusions qui s'évinçaient de la nature contractuelle de la dette de responsabilité litigieuse et a, de ce fait, violé les articles 1134 et 1147 du Code civil, ensemble l'article 1153 du même Code ; 2. Alors que, d'autre part, la demande en justice produit les mêmes effets qu'une mise en demeure ; que, dès lors, en l'espèce, en s'étant fondée sur la circonstance inopérante selon laquelle la société JET AIR CARGO ne produisait pas de mise en demeure et ne précisait pas la date de celle-ci, tandis que, dans le même temps, elle reconnaissait que cette même société JET AIR CARGO avait fait citer son cocontractant en justice par acte du 10 avril 2002, la Cour d'appel a violé l'article 1153 du Code civil ; 3. Alors qu'en outre et en tout état de cause, il est constant qu'avant même que la société JET AIR CARGO saisisse la formation des référés, la société TEAM INFORMATIQUE, aux droits de laquelle est venue la société SAGE FDC, avait introduit une procédure en paiement contre cette même société JET AIR CARGO et qu'en vue de cette instance, la société TEAM INFORMATIQUE l'avait expressément mise en demeure, par lettre du 13 octobre 2000, d'exécuter ses obligations contractuelles ; que, dès lors, en ne recherchant pas s'il ne s'évinçait pas de ces circonstances et de ce comportement particulier de la société TEAM INFORMATIQUE la preuve d'une mauvaise foi de cette même société SAGE FDC, venant à ses droits, quand cette dernière tentait d'exciper de l'absence de mise en demeure qui lui aurait été adressée dans le cadre d'un même litige opposant les mêmes parties, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ; 4. Alors qu'enfin, en ayant fixé au 28 avril 2009 la date à partir de laquelle les intérêts légaux étaient dus sur une somme totale de 450. 264, 00  tout en rappelant qu'une quote-part de 200. 000, 00  de cette somme avait déjà été payée en juin 2005, la Cour d'appel a ainsi fait courir les intérêts moratoires, capitalisés de surcroît, à compter d'une date postérieure sur une somme qui avait déjà été payée à une date antérieure et a violé, de ce fait, les articles 1153 et 1154 du Code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir limité à la somme de 154. 696, 00  le montant des dommages-intérêts dus à la société JET AIR CARGO au titre de la « perte de chance » qu'elle avait subie ; Aux motifs que « pour apprécier les préjudices invoqués par la SARL JET AIR CARGO le Tribunal a commis le 4 janvier 2005 l'expert Y...qui a déposé un rapport circonstancié et documenté le 17 avril 2008 après s'être déplacé à deux reprises sur les lieux, avoir sollicité la production de divers justificatifs, procédé à des contrôles de cohérence et à des sondages s'agissant du taux de marge brute et avoir adressé deux pré-rapports aux parties ; que l'expert a détaillé ses modalités de calcul afin de permettre une valorisation selon des hypothèses différentes ; que la compagnie AXA produit les trois notes à l'expert et l'analyse du rapport Y...établies par Monsieur Z... expert comptable ; que la SA SAGE FDC verse aux débats une analyse du cabinet ACE AUDIT du 10 novembre 2008 tandis que pour sa part la SARL JET AIR CARGO produit à nouveau le rapport du cabinet A2 C qui a aussi établi trois études fournies à l'expert à l'occasion de dires ; Que la Cour dispose d'éléments suffisants pour statuer sans qu'il soit nécessaire d'ordonner une nouvelle expertise ; s'agissant de la perte de chance pour n'avoir pas pu développer une activité d'entreposage sous douane, que le Tribunal a, à juste titre, rappelé qu'il s'agit d'une activité complémentaire habituellement exercée par un commissionnaire en douanes ; que la SARL JAT AIR CARGO a obtenu le 4 août 2000 une autorisation de la direction des Douanes de gérer un entrepôt douanier type A ; Qu'ainsi les premiers juges ont à juste titre retenu que la SARL JET AIR CARGO avait pris ses dispositions pour entreprendre cette activité complémentaire qu'un gain de productivité dans le traitement des DAU pouvait lui permettre d'exploiter, que la perte de chance alléguée avait un caractère certain et qu'il existait un lien de causalité avec la manquement de la société TEAM INFORMATIQUE à ses obligations contractuelles de fournir une solution informatique opérationnelle ; Que si par des motifs pertinents que la Cour adopte, les premiers juges ont retenu au titre de cette activité une marge annuelle de 70. 820 euros, la perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée ; que le jugement entrepris sera donc infirmé en ce qu'il a indemnisé à 100 % la perte de chance d'exercer une activité d'entrepositaire en douane que la SARL JET AIR CARGO d'ailleurs n'allègue pas exercer désormais alors que depuis 2006 elle est équipée d'une nouvelle solution informatique et qu'elle a perçu en exécution du jugement entrepris des provisions substantielles lui permettant d'envisager le développement d'une activité complémentaire » ; Alors que le jugement de première instance n'avait pas indemnisé la perte de chance subie par la société JET AIR CARGO en lui allouant une somme correspondant à l'avantage plein et entier que lui aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée, mais uniquement à une quote-part de celui-ci ; que, dès lors, en affirmant que ce jugement avait indemnisé cette perte de chance en l'évaluant à 100 % de cet avantage non réalisé, la Cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de cette décision, a méconnu les données du litige et a violé, de ce fait, les articles 4 et 5 du Code de Procédure civile. Moyens produits au pourvoi n° Q 10-23. 559 par la SCP Bénabent, avocat aux Conseils pour la société Sage FDC. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir fixé le préjudice subi par la société JET AIR CARGO au titre de la perte de productivité née de l'inexécution par la société SAGE FDC de ses obligations contractuelles à la somme de 295. 568 euros et d'avoir condamné la société SAGE FDC à payer à la société JET AIR CARGO la somme totale de 450. 264 euros à titre de dommages et intérêts avec intérêts au taux légal à compter du 28 avril 2009 ; AUX MOTIFS QUE « des décisions définitives qui ont déjà retenu l'inexécution par la société TEAM INFORMATIQUE de ses obligations contractuelles et fait droit aux demandes de la société JET AIR CARGO de remboursement des sommes versées, de frais exposés et d'indemnités au titre de coûts financiers liés à l'indisponibilité des sommes versées pour acquérir une installation qui n'a jamais fonctionné, il incombe désormais à la Cour de se prononcer sur les préjudices nés de la perte de productivité et de gains manqués ainsi que sur la garantie de la compagnie AXA ; que pour apprécier les préjudices invoqués par la SARL JET AIR CARGO le Tribunal a commis le 4 janvier 2005 l'expert Y...qui a déposé un rapport circonstancié et documenté le 17 avril 2008 après s'être déplacé à deux reprises sur les lieux, avoir sollicité la production de divers justificatifs, procédé à des contrôles de cohérence et à des sondages s'agissant du taux de marge brute et avoir adressé deux pré-rapports aux parties ; que l'expert a détaillé ses modalités de calcul afin de permettre une valorisation selon des hypothèses différentes, que la compagnie AXA produit les trois notes à l'expert et l'analyse du rapport Y...établies par Monsieur Z... expert comptable ; que la SA SAGE FDC verse aux débats une analyse du cabinet ACE AUDIT du 10 novembre 2008 tandis que pour sa part la SARL JET AIR CARGO produit à nouveau le rapport du cabinet A2 C qui a aussi établi trois études fournies à l'expert à l'occasion de dires ; qu'ainsi, la Cour dispose des éléments suffisants pour statuer sans qu'il soit nécessaire d'ordonner une nouvelle expertise ; que le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu'il a débouté la société SAGE FDC de sa demande tendant à voir organiser une nouvelle expertise ; que s'agissant du préjudice né de la perte de productivité qu'il sera rappelé que la mise en oeuvre de la solution informatique commandée en février 2000 à la société TEAM INFORMATIQUE avait essentiellement pour objet d'accélérer le traitement de D. A. U. (document administratif unique) par la SARL AIR CARGO, constituée en décembre 1999 avec pour activité le transit et le dédouanement de marchandises ; que l'expert A...dans son rapport du 12 mars 2003 a relaté qu'en raison du défaut de mise en service des applications de TEAM INFORMATIQUE à l'exception de la comptabilité BUSINESS, la SARL JET AIR CARGO avait été contrainte de mettre en place un système de gestion palliatif quasi manuel, que l'expert Y...lors d'un déplacement dans les locaux de la société JET AIR SERVICE a relevé le caractère « fastidieux et redondant » des opérations de traitement des D. A. U. en l'absence d'un système informatique opérationnel qui devait permettre un traitement en 10 à 15 minutes au lieu de 20 à 30 minutes ; qu'il convient donc de fixer la période concernée par cette perte de productivité ainsi caractérisée, l'augmentation de chiffre d'affaires annuelle que la nouvelle installation pouvait raisonnablement permettre et le taux de marge de la SARL JET AIR CARGO ; qu'il résulte des constatations non contestées de l'expert Y...qu'en raison de la carence de la société TEAM INFORMATIQUE à lui livrer à compter de mai 2000 une solution informatique opérationnelle, la SARL JET AIR CARGO n'a pu à compter de janvier 2002 bénéficier de l'équipement objet du contrat, destiné à lui permettre un traitement accéléré des DAU ; que suite au jugement rendu le 4 janvier 2005, les condamnations prononcées notamment au titre du remboursement de la somme versée pour la prestation convenue, ont été payées le 15 juin 2005 par la société TRACING SERVEUR DEVELOPMENT ; qu'il résulte de l'analyse de Monsieur Z... du 17 novembre 2008 que le prix d'acquisition d'un nouveau logiciel de remplacement « très performant » choisi en 2006 par la société JET AIR CARGO s'est élevé à 16. 821 euros ; qu'ainsi et même si l'ordonnance rendue à la requête de la société TRACING SERVEUR DEVELOPMENT par le délégataire de Monsieur le Premier Président le 14 février 2005 a dit que l'exécution provisoire du jugement rendu le 4 janvier 2005 serait subordonnée à la fourniture par la SARL JET AIR CARGO d'une caution et si la banque MONTE PASCHI a imposé le blocage des fonds sur un compte indisponible jusqu'au 16 septembre 2006, il n'y a pas lieu de retenir la période postérieure au 15 juin 2006 ; qu'il convient de fixer la période d'indemnisation du 1er janvier 2002 au 15 juin 2005 ; qu'il résulte des pièces respectivement produites que la société JET AIR CARGO qui venait d'être constituée lors de la commande le 2 février 2000, avait pour associés fondateurs et gérant les enfants d'une personne déjà connue pour une activité du même type ; que les jeunes sociétés connaissent couramment des croissances à deux chiffres ; que la société JET AIR CARGO, qui a toujours employé un effectif de 3 salariés au côté de son gérant et a à diverses reprises envisagé des économies de structure, a versé aux débats les demandes de clients potentiels qu'elle n'a pu satisfaire alors qu'elle ne disposait pas d'une solution informatique lui permettant de traiter efficacement les DAU et que les contraintes financières liées à la procédure aux fins de paiement de l'intégralité du prix de la solution informatique engagée à son encontre le 4 décembre 2000 par le prestataire informatique, puis à la procédure aux fins de résolution du contrat et d'indemnisation, ne lui permettaient pas d'envisager des nouveaux investissements, qu'aux termes d'une analyse pertinente que la Cour adopte les premiers juges sans se limiter aux chiffres enregistrés par le secteur d'activité, mais après avoir analysé in concreto tous les documents qui lui étaient soumis, et notamment le nombre de DAU traitées en 2005 et les chiffres d'affaires réalisés en 2006 et 2007, ont estimé que JET AIR CARGO était en mesure de superformer le marché, écarté l'estimation de l'expert Y...aux termes de laquelle il convenait de fixer la progression annuelle perdue à 10 % ; que contrairement aux affirmations de la société SAGE l'expert Y...n'a pas pris en compte pour déterminer la marge les refacturations de droits de douanes et autres taxes avancés pour le compte des clients et remboursés par ceux-ci ; qu'en effet les sommes ainsi collectées par la SARL JET AIR CARGO ne sont pas comptabilisées en chiffre d'affaires mais dans un compte de tiers « état douanes » ; qu'il résulte du compte rendu de la réunion de travail comptable du 29 juin 2007 que l'expert a pris en compte des honoraires et la refacturation de prestations sous traitées ; que le Tribunal a donc à juste titre retenu le chiffre de 46 % correspondant à moyenne des taux de marge constatés sur la période 2002 à 2005 ; qu'en conséquence il convient de fixer comme suit le préjudice subi par la société JET AIR CARGO en termes de perte de productivité :- perte de marge exercice 2002 : 34. 442 euros  perte de marge exercice 2003 : 88. 093 euros  perte de marge exercice 2004 : 96. 201 euros  perte de marge période du 1er janvier au 15 juin 2005 : 76. 832 euros ; total : 295. 568 euros ; qu'il y a lieu d'infirmer sur le quantum le jugement entrepris et statuant à nouveau de condamner la SAS SAGE FDC à payer à ce premier titre une indemnité de 295. 568 euros » ; ALORS QUE D'UNE PART le juge est tenu de motiver sa décision et doit, en particulier, répondre aux conclusions des parties ; qu'en s'abstenant de répondre au moyen de la société SAGE FDC selon lequel « bien que la société JET AIR CARGO se soit réinformatisée en 2006, elle a néanmoins vu son résultat baisser de 73, 51 % en 2007 (pièce Jet air Cargo n° 57), puis de 85, 32 % en 2008 (pièce SAGE FDC n° 63) » (page 13 avant dernier paragraphe des conclusions de la société SAGE FDC) ce qui révélait une absence de lien de causalité entre la perte de productivité et les carences dans l'installation du système informatique, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile, ALORS QUE D'AUTRE PART la société SAGE FDC, qui contestait à titre principal l'existence même du gain manqué par la société JET AIR CARGO en termes de productivité, a sollicité, à titre subsidiaire, que soit ordonné une nouvelle expertise afin notamment de rechercher le lien de causalité entre le contrat initial et le prétendu gain manqué en termes de perte de chance ; qu'à supposer que les juges du fond aient entendu réparer un manque à gagner, encore devaient-ils rechercher, comme ils y étaient invités, si ce manque à gagner ne résidait pas en une simple perte de chance, sachant que l'indemnité allouée au titre de la perte de chance ne peut atteindre le montant intégral de la créance de réparation ; que faute de s'être expliqués sur ce point, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ; SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement du 28 avril 2009 en ce qu'il a débouté la société SAGE FDC de son appel en garantie dirigé contre la compagnie AXA ; AUX MOTIFS QUE « s'agissant de la garantie de la compagnie AXA, qu'il sera rappelé que le 30 avril 1996 la société TEAM INFORMATIQUE a souscrit au contrat responsabilité civile de l'entreprise proposé par la compagnie AXA aux sociétés de service et d'ingénierie informatique ; que si aux termes de l'article L. 113-1 du Code des assurances les exclusions de garantie doivent être précises formelles et limitées, afin que l'ensemble constitué par les clauses d'exclusion n'ait pas pour conséquence d'exclure la garantie de l'assureur tout sinistre se rapportant à l'activité objet de la police la mise en jeu de la garantie d'assurance suppose toutefois que le risque survenu ne soit pas dû à la volonté de l'assuré ; qu'en l'espèce l'expert A..., commis le 25 février 2002 par le juge des référés du Tribunal de commerce de LYON, après avoir rappelé que la société TEAM INFORMATIQUE s'était engagée en février 2000 à livrer un projet informatique clé en main pour la gestion intégrée globale de la société JET AIR CARGO, a mentionné dans son rapport du 12 mars 2003 que :- la conduite du projet et la méthodologie de mise en oeuvre n'avaient pas été effectives  la fonction d'administrateur n'avait pas été réalisée  l'aide au démarrage n'avait pas été servie  à l'exception de la comptabilité aucune des applications n'était opérationnelle en estimant en conséquence que le projet informatique n'avait pas été livré, seuls les composants matériels l'ayant été partiellement ; que le Tribunal a ainsi, après avoir caractérisé dans sa motivation le défaut de loyauté voire même la « turpitude » de la société TEAM INFORMATIQUE qui souhaitait seulement obtenir paiement de prestations non réalisées et s'est abstenue d'intervenir même après avoir perçu le 27 décembre 2001 l'intégralité des sommes facturées à tort, prononcé le 4 janvier 2005 la résolution du contrat conclu le 2 février 2000 aux torts exclusifs de la société TEAM INFORMATIQUE ; que les premiers juges ont donc à juste titre retenu une absence d'aléa exclusivement imputable à la volonté de l'assuré ; que le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu'il a débouté la SAS SAGE FDC de sa demande tendant à être relevée et garantie par la compagnie AXA » ; ALORS QUE la faute intentionnelle qui exclut la garantie de l'assureur suppose la volonté de causer le dommage et non pas seulement d'en créer le risque ; qu'en retenant, pour écarter la garantie de la compagnie AXA au profit de la société SAGE FDC que la « la mise en jeu de la garantie d'assurance suppose toutefois que le risque survenu ne soit pas dû à la volonté de l'assuré », la Cour d'appel, qui a considéré que la seule volonté de créer le risque suffisait à supprimer l'aléa, a violé l'article L. 113-1 du Code des assurances.
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