LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le premier moyen, ci-après annexé : Attendu qu'ayant constaté que le retard de livraison de l'immeuble était de 2922 jours, relevé que le garant de livraison pouvait être déchargé des retards consécutifs à des travaux supplémentaires ou modificatifs, et retenu que l'évaluation de ce retard à 30 jours par l'expert judiciaire n'était pas sérieusement contestée pour réduire, comme préconisé par cet expert, la durée du retard de livraison à 2892 jours, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder à une recherche qui ne lui était pas demandée, a légalement justifié sa décision ; Sur le deuxième moyen, ci-après annexé : Attendu qu'ayant retenu que la société CEAI n'était pas un constructeur et n'avait pas à répondre ni des inachèvements, ni des non-conformités, ni des malfaçons du constructeur qu'elle désigne, relevé qu'elle ne répondait que des fautes ou imprudences commises dans le choix de l'entreprise ainsi désignée, et constaté que les époux X... n'avaient articulé aucune faute de cet ordre à l'encontre de la société CEAI, la cour d'appel en a exactement déduit que leurs demandes relatives aux malfaçons et non-conformités n'étaient pas fondées ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le troisième moyen, ci-après annexé : Attendu qu'ayant souverainement retenu le montant du contrat de construction cautionné s'élevant à 205 043,93 euros comme base de calcul des comptes entre les parties, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a légalement justifié sa décision ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne les époux X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne les époux X... à verser la somme de 2 500 euros à la société Compagnie européenne d'assurances industrielles ; rejette la demande des époux X... ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt septembre deux mille onze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils, pour les époux X... PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité la condamnation de la CEAI au titre des pénalités de retard à la somme de 197.660,87  et d'AVOIR en conséquence, condamné la CEAI à payer aux époux X... la somme de 175.403,27  ; AUX MOTIFS QUE «l'ouvrage devait être livré le 1er août 1993 ; il a été livré le 1er août 2001 avec un retard de 8 ans ; le garant est exonéré de toute indemnité lorsque le retard ne dépasse pas 30 jours ; il doit lorsque le retard dépasse ce délai, les pénalités dues à compter du 1er jour de retard sans pouvoir bénéficier de la franchise de 30 jours ; la CEAI est donc débitrice de 2922 jours de retard ; elle entend retirer de ces 2922 jours, le délai nécessaire à la résolution des problèmes de conception, soit de la date de désignation de l'expert jusqu'au dépôt de son rapport ; ce délai ne procède néanmoins pas d'une cause étrangère à l'obligation du garant d'achèvement puisque celui-ci pouvait parfaitement faire exécuter les études de conception dont le maître de l'ouvrage a finalement pris l'initiative ; le garant peut seulement demander à être déchargé des retards consécutif au fait du maître de l'ouvrage, c'est à dire aux travaux supplémentaires ou modificatifs qu'il a imposé à l'entrepreneur défaillant ; l'expert a évalué ce délai à 30 jours ; cette évaluation n'est pas sérieusement discutée ; elle sera donc retenue ; les pénalités de retard seront donc calculées sur la base de 2892 jours à raison d'une indemnité journalière sur le montant de laquelle les parties sont d'accord ; l'indemnité s'établit donc à la somme de 1.296.570,03 Frs ou 197.660,87 » ; ALORS QU'il résulte tant des motifs de l'arrêt de la Cour de cassation du 21 mai 2008 que du rapport d'expertise que le délai de 2.922 jours ayant couru du 1er aout 1993 au 1er août 2001 avait été fixé en tenant déjà compte d'un report d'un mois de la date de livraison initiale ; qu'en déduisant 30 jours du délai de 2.922 jours pour tenir compte des travaux supplémentaires ou modificatifs imposés par le maître de l'ouvrage à l'entrepreneur défaillant, sans rechercher si la prise en compte de cette cause d'exonération partielle de l'obligation du garant de payer les pénalités de retard ne résultait pas déjà du report d'un mois de la date de livraison initiale retenue par l'expert et par conséquent n'était pas déjà réalisée dans le délai de 2.922 jours, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 231-6 du Code de la construction et de l'habitation. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté les demandes des époux X... au titre des travaux non exécutés ou à reprendre, des travaux de levée de réserve, des non-conformités et des défauts de finitions et d'AVOIR, en conséquence, limité la condamnation de la CEAI au profit des époux X... à la somme de 175.403,27  ; AUX MOTIFS QUE «les époux X... demandent en outre que la CEAI leur paye les travaux non exécutés ou à reprendre (49.608,24 ), les travaux de levée de réserves (12.369,01 ), les non-conformités (41.064,82 ) et les défauts de finition (1582,50 ) tels qu'ils ont été répertoriés par l'expert judiciaire ; ces demandes ne sont pas directement discutées par la CEAI ; celle-ci soutient qu'en sa qualité de caution, elle n'est tenue de reprendre que les prestations qui répondent au critère de l'achèvement de la construction à 1'exclusion des travaux hors marché ; elle admet néanmoins une moins-value de 2.389,42  en raison des réserves relatives à la porte du garage, l'entreprise l'ayant acceptée, et une moins-value de 1.823,29  pour l'habillage du conduit de fumée, le réseau électrique encastré en sous-sol et le percement inesthétique de la faïence de la salle d'eau de la chambre 3 ; en sa qualité de garant financier de l'achèvement, la CEAI n'est pas un constructeur et n'a à répondre ni des inachèvements, ni des non-conformités, ni des malfaçons du constructeur qu'elle désigne pour achever l'ouvrage ; elle ne répond que des fautes ou imprudences qu'elle pourrait commettre dans le choix de cette entreprise ou dans les instructions qu' elle a pu lui donner pour l'exécution de son travail ; les époux X... n'articulent aucune faute de cet ordre à son encontre ; ils ne se placent d'ailleurs pas sur le terrain de la faute du garant d'achèvement, mais sur celui de l'obligation de faire du constructeur ; il leur appartenait d'attraire celui-ci à l'instance ; à défaut, ils seront déboutés de leurs demandes relatives aux malfaçons et non conformités» ; ALORS QUE le garant de livraison est obligé, dans les termes du contrat souscrit, de garantir le maître de l'ouvrage contre les risques d'inexécution ou de mauvaise exécution des travaux prévus au contrat à prix et délai convenus ; que la garantie ne cesse, en cas de réserves, que lorsqu'elles ont été levées ; qu'en rejetant les demandes des époux X... au titre des travaux non exécutés ou à reprendre, des travaux de levée de réserve, des non-conformités et des défauts de finitions, motif pris que la CEAI, garant de l'achèvement de l'ouvrage n'avait à répondre ni des inachèvements ni des non-conformités ni des malfaçons du constructeur qu'elle désigne pour achever l'ouvrage, la Cour d'appel a violé l'article L. 231-6 du Code de la construction et de l'habitation. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la CEAI à payer aux époux X... la seule somme de 175.403,27  et d'AVOIR ainsi écarté la demande des époux X... au titre des moins values à déduire du prix du marché en raison des travaux non réalisés par la SCIP ; AUX MOTIFS QUE «les compte des parties s'établissent finalement ainsi :Contrat de construction cautionné 205 043.93 Franchise 5 % 10 252.20 Travaux supplémentaires hors contrat 4 832.02 Appels de fonds réglés par le maître de l'ouvrage 184 310.86 Frais de maîtrise d'oeuvre et d'assurance DO 9 346.98 Remises de l'entrepreneur pour désordres et non conformités 4 212.71 Pénalités de retard 197 660.87 Total 220 128.15  395 531.42 Reste 175 403.27 » ; ALORS QUE les époux X... faisaient valoir dans leurs conclusions d'appel signifiées le 27 octobre 2008 que le prix dû par eux sur le montant du marché devait prendre en compte des moins values, retenues par l'expert, correspondant à des travaux non exécutés pour les sommes de 27.709 francs ou 4.224,21  (montant de l'escalier prévu au marché et supprimé compris pose) et de 36.386,71 francs ou 5.547,12  (travaux non réalisés par la SCIP selon facture en moins value  annexe 17) ; qu'en fixant à 205.043,93  la somme due au titre du contrat de construction cautionné sans vérifier si les sommes correspondant à des travaux non exécutés ne devaient pas en être déduites, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 231-6 du Code de la construction et de l'habitation.
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