LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le premier moyen, ci-après annexé : Attendu qu'ayant souverainement retenu, sans être tenue de se prononcer sur les éléments qu'elle décidait d'écarter, qu'il était établi par les pièces versées aux débats, dont les deux rapports d'expertise judiciaire, que les parcelles de Mme X... n'avaient aucun accès sur la voie publique et que le chemin Est-Ouest, qui était envisageable pour les désenclaver, présentait, à certains endroits, malgré les travaux effectués par les époux Y..., une pente maximale de 19 % incompatible avec le passage normal d'un véhicule et excluant l'intervention des services de secours, la cour d'appel, qui a relevé que l'état d'enclave de ces parcelles résultait de la division d'un fonds ayant appartenu à un même auteur de sorte que le chemin devait être pris sur la propriété Y... selon le trajet Nord-Sud et qui a procédé à la recherche sur la lourdeur des charges entraînées par la fixation de l'assiette selon ce trajet, a pu, abstraction faite d'un motif surabondant, et sans que d'autres propriétaires soient mis en cause, fixer le passage sur la propriété des époux Y... selon le trajet Nord Sud en mettant à la charge de Mme X... les frais d'aménagement nécessaires pour utiliser la servitude de passage ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le deuxième moyen, ci-après annexé : Attendu qu'ayant constaté que les époux Y..., à qui le tribunal avait donné acte de ce qu'ils ne réclamaient aucune indemnité compensatrice du dommage occasionné par la servitude, ne chiffraient pas leur demande d'indemnité et sollicitaient une expertise, la cour d'appel, qui a retenu à bon droit qu'une mesure d'instruction ne pouvait être ordonnée en vue de suppléer leur carence, n'a pas modifié l'objet du litige en confirmant le jugement ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le troisième moyen, ci-après annexé : Attendu que la cour d'appel n'ayant pas rejeté de demande d'indemnité compensatrice de dommage occasionné par la servitude, le moyen manque en fait ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne les époux Y... et la SCI Lauriole aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne à verser à Mme X... la somme de 2 500 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du huit mars deux mille onze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par Me Blondel, avocat aux Conseils pour M. et Mme Y... et la SCI Lauriole. PREMIER MOYEN DE CASSATION : Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que la propriété de Madame X... était enclavée et bénéficierait ainsi d'un droit de passage sur les parcelles appartenant aux époux Y... selon un trajet nord-sud, AUX MOTIFS CENTRAUX QU'il est clairement établi par les pièces versées aux débats que les parcelles cadastrées section AY° 62 et 64 appartenant à Cornélia X... n'ont aucun accès sur la voie publique et qu'elles sont donc enclavées au sens du texte précité ; que ces mêmes documents montrent que deux passages sont envisageables pour désenclaver ce fonds ; que l'expert Z... énonçait ainsi, dans son premier rapport, que Monsieur X... disposait de deux possibilités pour accéder à sa propriété, le chemin A-B-C, également appelé Nord-Sud ou le chemin D-Ruisseau-B-C, désigné comme étant le chemin Est-Ouest ; que le chemin A-B-C comprend deux sections : la section A-B d'une longueur de 12 à 13 % sur une longueur de 60 mètres et des ornières à combler et la section B C, d'une longueur totale de 150 mètres, présentant une pente maximum de 14 % sur une longueur de 40 mètres ;- que le chemin D-Ruisseau-B-C, se décompose, quant à lui, en trois sections : la section D-Ruisseau, d'une longueur totale de 200 mètres, présentant une pente maximum de 14 % sur une longueur de 15 mètres et des pentes de 2à 3 % sur une longueur de 185 mètres avec cette particularité qu'elle ne passe pas sur la propriété Y... mais sur celle de tiers à la présente procédure, la section Ruisseau-B d'une longueur de 260 mètres, présentant une pente maximum de 22 % sur une longueur de 15 mètres, des pentes de 15 à 18 % sur une longueur de 80 mètres et, à son extrémité, un ruisseau non busé pouvant, par manque d'aménagement, rendre difficile le passage à cet endroit et, enfin, la section BC, commune avec l'autre chemin ; que l'expert Z... précisait alors : qu'en termes de distance le chemin A-B présentant une longueur de 450 mètres et le chemin B-Ruisseau une longueur de 260 mètres ; que d'un point de vue technique, une pente de 10 % était un maximum admissible pour le passage d'un véhicule lourd, qu'on ne pouvait, en aucun cas, dépasser 15 % sur une longueur limitée (30) 50 mètres), que pour les deux chemins, ces pentes de référence étaient dépassées mais que le chemin B-ruisseau présentait des pentes plus importantes de 18 % à 22 % et que le chemin A-B était actuellement impraticable sans un véhicule équipé, en raison des ornières importantes ; que le chemin B-ruisseau pouvait, quant à lui, actuellement être emprunté, mais uniquement par temps sec, le point bas (ruisseau) étant inondable et un sol humide et glissant ne pouvant permettre un passage sur une rampe de 22 % ; qu'enfin, d'un point de vue foncier, l'utilisation du chemin A-B constituait une solution dommageable pour la propriété Y... dans la mesure où elle la coupait sur une grande partie par son milieu, en deux unités de surface équivalentes ; qu'il est établi par diverses pièces, et en particulier par deux procès verbaux de constat des 13 juin et 3 octobre 2003, qu'entre ces deux dates, les époux Y... ont procédé à des travaux d'aménagement du chemin Est-Ouest consistant dans l'installation de buses au droit du ruisseau et dans le reprofilage de la pente du terrain en vue de la réduire ; que l'expert Z..., mandaté précisément une seconde fois pour constater la réalité de ces travaux et leurs conséquences sur le litige, confirme que le ruisseau, situé au point bas du chemin Est-Ouest (passage à gué) a été aménagé et renforcé par une chape en béton ; qu'il ajoute qu'un fossé a été créé pour faciliter l'évacuation des eaux pluviales et éviter un ravinement prématuré du chemin ; qu'il note, enfin, que les pentes maximales ont été réduites dans une proportion de l'ordre de 3 à 4 % ; que c'est à juste titre, cependant, que le premier juge, approuvé par la Cour, n'a pas adopté le point de vue de l'expert qui conclut désormais dans son second rapport, que le chemin Est Ouest qu'il a emprunté avec une voiture classique sans difficulté majeure et dont les pentes ont été diminuées aux endroits les plus critiques, est désormais bien plus praticable que le chemin Nord Sud dont l'état ne permet que le passage d'un véhicule équipé de quatre roues motrices et dont la largeur reste par endroit insuffisante et qu'il est, en outre, le moins dommageable pour la propriété Y... ; que trois observations doivent en effet être faites :- que les pentes les plus importantes ont été diminuées de 3 à 4 % seulement, de sorte qu'il reste une pente maximale de 19 % ; une pente minimale de 2 % et une pente moyenne de 11 % ; Qu'or, l'expert indiquait dans son premier rapport qu'une pente de 10 % était un maximum admissible pour le passage d'un véhicule lourd et qu'en aucun cas on ne pouvait dépasser 15 % sur une longueur limitée de 30 à 50 mètres ; que le premier juge en a donc justement conclu que le chemin Est  Ouest présente toujours, malgré les travaux d'aménagement effectués par les époux Y..., à certains endroits, une pente maximale de 19 % incompatible avec le passage normal d'un véhicule et excluant également l'intervention des services de secours ; que l'article 684 du Code civil énonce que « si l'enclave résulte de la division d'un fonds par suite d'une vente, d'un échange d'un partage ou de tout autre contrat, le passage ne peut être demandé que sur les terrains qui ont fait l'objet de ces actes » ; qu'or il est acquis, en l'espèce, que les fonds Y... et X... appartenaient autrefois à un même propriétaire, les époux A..., et que l'état d'enclave de la parcelle X... résulte de la division du fonds par l'auteur commun ; qu'il s'ensuit que le chemin doit être pris sur la propriété Y... ; qu'il est acquis, enfin, par les nombreuses attestations versées aux débats que depuis la construction des trois maisons dont celle des époux X..., courant 1977, l'accès à ces parcelles s'est essentiellement fait par le passage Nord-Sud ; qu'il n'est pas sans intérêt d'observer qu'encore maintenant le chemin proposé par les époux Y... pour accéder aux habitations situées sur le lieudit... demeure, en cas de fortes pluies ou de chutes de neige, impraticable (attestation du maire de SIRAN en date du 3 janvier 2008) ; que le témoin B... précise, dans une attestation du 2 janvier 2008 que, pendant une pluie forte et torrentielle ou une neige forte, le niveau du ruisseau pourrait monter jusqu'à 60 centimètres et rendre ainsi le chemin Est Ouest totalement impraticable ; qu'Ingrid Y... ne dit, elle-même, pas autre chose, lorsqu'elle s'exprime ainsi dans une lettre du 17 décembre 2008 adressée à son conseil « « je voudrais entériner la servitude pour le chemin Est Ouest ( ) et je souhaiterais également que la servitude ordonnée par le Tribunal (note du rédacteur : il s'agit du chemin Nord  Sud) soit limitée uniquement par fortes pluies ou pour des véhicules de secours » ; ALORS, D'UNE PART, QUE nul ne peut être jugé sans avoir été entendu ou appelé ; que le propriétaire dont les fonds sont enclavés et qui n'a sur la voie publique aucune issue, ou qu'une issue insuffisante est fondé à réclamer sur les fonds de ses voisins un passage suffisant pour assurer la desserte complète de ses fonds ; que les juges doivent, avant de fixer l'assiette du passage conformément aux dispositions des articles 683 et 684 du Code civil, s'expliquer sur toutes les solutions de désenclavement possible, cette exigence impliquant que tous les tiers susceptibles de supporter la servitude soient appelés en la cause ; qu'en l'espèce, Madame Y... faisait justement valoir qu'il appartenait à Madame X..., qui souhaitait voir reconnaître judiciairement son droit de passage, en l'état de deux solutions dont l'une mettait en cause plusieurs fonds voisins, d'appeler les propriétaires de ces fonds à l'instance (cf. écritures du 3 nov., p. 6) ; que la Cour, qui a fait droit à la demande de Madame X..., sans que les propriétaires des fonds voisins aient été appelés en la cause viole l'article 14 du Code de procédure civile, ensemble l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; ALORS D'AUTRE PART QU'il résulte des motifs de l'arrêt, tirés du rapport d'expertise, qu'une pente de 10 % était un maximum admissible pour le passage d'un véhicule lourd et qu'en aucun cas on ne pouvait dépasser 15 % sur une longueur limitée de 30 à 50 mètres ; qu'il résulte encore des constatations de l'arrêt que le chemin D-Ruisseau-B-C présentait, en sa section Ruisseau-B, une pente maximum de 22 % sur une longueur de 15 mètres et des pentes de 15 % à 18 % sur une longueur de 80 mètres ; que la Cour relève enfin que les travaux effectués avaient permis de réduire les pentes maximales dans une proportion de l'ordre de 3 à 4 % (cf. arrêt, p. 9 § 2) ; qu'en retenant cependant, pour considérer que le chemin Est-Ouest n'offrait pas un passage suffisant, de sorte que le fonds était enclavé, que le chemin litigieux présentait toujours, malgré les travaux, une pente maximale de 19 % incompatible avec le passage normal d'un véhicule, alors qu'il s'évince de ses motifs que cette pente est limitée sur une longueur de 15 mètres, tandis que les autres pentes, plus longues, ont désormais toutes été réduites à une déclivité inférieure à 15 %, la Cour ne tire pas les conséquences légales de ses constatations et viole l'article 683 du Code civil ; ALORS, DE TROISIEME PART, QUE les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, pour considérer que le passage Est Ouest n'offrait pas un passage suffisant, de sorte que le fonds de Madame X... était enclavé et que le passage devait être pris suivant un trajet Nord Sud la Cour retient qu'en dépit des travaux réalisés, le passage est incompatible avec le passage d'un véhicule de secours ; qu'en statuant ainsi, sans procéder à un examen, fut-il sommaire, du courrier du 15 mars 2009, émanant du chef de centre des sapeurs pompiers, versée aux débats par les exposants (prod. N° 30) qui le visaient dans leurs écritures (signifiées le 3 nov. 2009, p. 8) attestant que ce passage était désormais possible, la Cour viole l'article 455 du Code de procédure civile ; ALORS, de QUATRIEME PART, QUE le juge ne peut se fonder que sur des pièces régulièrement communiquées et versées aux débats ; qu'en l'espèce, il résulte des bordereaux de communication de pièces annexées aux conclusions des parties que le courrier échangé entre Madame Y... et son avocat, du 17 décembre 2008, et sur lequel la Cour s'est fondée pour retenir que le trajet Est Ouest était impraticable par temps de pluie, n'a fait l'objet d'aucune production régulière aux débats ; qu'en statuant ainsi, la Cour viole les articles 15 et 16 du Code de procédure civile ; ALORS, DE CINQUIEME PART, QU'en toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense, les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et son avocat, entre l'avocat et ses confrères à l'exception pour ces dernières de celles portant la mention " officielle ", les notes d'entretien et, plus généralement, toutes les pièces du dossier sont couvertes par le secret professionnel ; qu'en se fondant, pour retenir que le trajet Est Ouest était impraticable par temps de pluie, sur un courrier échangé entre Madame Y... et son avocat, la Cour méconnaît l'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 ; ALORS, ENFIN, ET EN TOUTE HYPOTHSE, QUE si l'enclave résulte de la division d'un fonds par suite d'une vente, d'un échange, d'un partage ou de tout autre contrat, le passage ne peut être demandé que sur les terrains qui ont fait l'objet de ces actes ; que toutefois, dans le cas où un passage suffisant ne pourrait être établi sur les fonds divisés, l'article 682 du Code civil serait applicable ; que le passage est considéré comme insuffisant lorsque sa mise en oeuvre sur le fond divisé est de nature à entraîner, pour celui-ci, des charges trop importantes ; qu'en l'espèce, les exposants soutenaient que la fixation d'une servitude de passage NORD SUD sur leur fonds supposerait des aménagements onéreux, une dénaturation importante de l'oliveraie et une perte de la valeur foncière de la propriété qui se retrouverait coupée en deux, étant observé que le passage Est Ouest traverse en toute hypothèse, et de la même manière, leurs terres (conclusions du 3 novembre 2009, p. 8) ; qu'en se bornant à retenir que le passage devait être pris sur cette partie de la parcelle, sans rechercher si la lourdeur des charges imposées aux époux Y... du fait de fixation de l'assiette suivant un trajet Nord Sud n'était pas de nature à entraîner l'application des articles 682 et 683 du Code civil, la Cour prive sa décision de base légale au regard de ces dispositions, ensemble de l'article 684 du Code civil ; DEUXIEME MOYEN DE CASSATION : Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en toutes ses dispositions et notamment en celles donnant acte aux époux Y... de ce qu'ils ne réclamaient aucune indemnité compensatrice du dommage occasionné par la servitude ; AUX MOTIFS QUE contrairement à ce que soutient Cornélia X..., les époux Y... n'ont pas demandé au premier juge qu'il leur soit donné acte de ce qu'ils ne réclamaient aucune indemnité de ce chef ; que c'est le Tribunal qui, observant que leurs conclusions étaient muettes à cet égard, a décidé de leur donner acte de ce qu'ils ne réclamaient aucune indemnité compensatrice du dommage occasionné par la servitude ; que force est ici de constater que les époux Y... qui n'ont même pas chiffré leur demande de ce chef, se contentant de conclure dans le dispositif de leurs écritures, au paiement d'une « indemnité proportionnée », demandent à la Cour dans les motifs d'ordonner une expertise à l'effet de calculer leur préjudice ; qu'une mesure d'instruction ne pouvant, aux termes de l'article 146 du Code de procédure civile, être ordonnée en vue de suppléer la carence d'une partie dans l'administration de la preuve, les époux Y... doivent être déboutés de leur demande de ce chef ; ( ) que le jugement dont appel doit, en définitive, être confirmée dans toutes ses dispositions ; ALORS QU'il résulte des constatations de la cour que les époux Y... n'ont pas demandé à ce qu'il leur soit donné acte de leur renonciation à une indemnité compensatrice du dommage occasionné par la servitude ; que la Cour relève encore que les époux Y... ont conclu dans le dispositif de leurs écritures au paiement d'une indemnité proportionné ; qu'en confirmant le jugement de ce chef, la Cour ne tire pas les conséquences légales de ses constatations ; ALORS EN TOUTE HYPOTHESE QUE les époux Y... sollicitaient le paiement d'une indemnité compensatrice du dommage occasionné par la servitude, conformément aux dispositions des articles 682 et suivants du Code civil et demandait, avant dire droit sur ce point, la mise en place d'une mesure d'instruction (cf. écritures déposées le 3 nov. 2009, p. 8 et suivantes) ; qu'en confirmant le jugement leur ayant donné acte de ce qu'ils renonçaient à une indemnité compensatrice sous cet angle, la Cour méconnaît l'objet du litige et viole l'article 4 du Code de procédure civile ; TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) : Il est fait grief à l'arrêt d'avoir repoussé leur demande au titre de l'indemnité compensatrice de dommage occasionné par la servitude ; AUX MOTIFS QUE contrairement à ce que soutient Cornélia X..., les époux Y... n'ont pas demandé au premier juge qu'il leur soit donné acte de ce qu'ils ne réclamaient aucune indemnité de ce chef ; que c'est le Tribunal qui, observant que leurs conclusions étaient muettes à cet égard, a décidé de leur donner acte de ce qu'ils ne réclamaient aucune indemnité compensatrice du dommage occasionné par la servitude ; que force est ici de constater que les époux Y... qui n'ont même pas chiffré leur demande de ce chef, se contentant de conclure dans le dispositif de leurs écritures, au paiement d'une « indemnité proportionnée », demandent à la Cour dans les motifs d'ordonner une expertise à l'effet de calculer leur préjudice ; qu'une mesure d'instruction ne pouvant, aux termes de l'article 146 du Code de procédure civile, être ordonnée en vue de suppléer la carence d'une partie dans l'administration de la preuve, les époux Y... doivent être déboutés de leur demande de ce chef ; ( ) que le jugement dont appel doit, en définitive, être confirmée dans toutes ses dispositions ; ALORS QUE pour débouter les exposants de leur demande tendant à être indemnisés, à dû proportion, du dommage occasionné par la reconnaissance d'une servitude de passage sur leur propriété, suivant un axe nord-sud, et avant dire droit, à voir désigner un expert aux fins d'évaluer ces préjudices, la Cour, après avoir constaté que le propriétaire obtenant un passage suffisant sur la propriété d'autrui doit lui verser une indemnité proportionnée au dommage qu'il peut occasionner, se borne à retenir que ceux-ci ne la chiffrent pas ; qu'en statuant ainsi alors qu'elle ne pouvait, sans méconnaître son office, s'abstenir de statuer sur la demande dont elle était saisie, au besoin en ordonnant la réouverture des débats ou une mesure d'expertise, la Cour viole les articles 4 et 12 du Code de procédure civile ;
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