LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le troisième moyen : Vu l'article 808 du code de procédure civile ; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Douai, 25 novembre 2009), rendu en matière de référé, que M. X..., dont la propriété est séparée de celle de la SCI Valanges par un mur lui appartenant à titre privatif, a demandé que soient enlevés les conduits d'évacuation et l'antenne parabolique que cette dernière avait fixés sur son mur ; que la SCI Valanges a demandé que ce mur, que joignait son fonds, soit constitué en mur mitoyen ; que M. X... a soutenu que l'empiétement faisait obstacle à l'acquisition de la mitoyenneté ; Attendu que pour faire droit à la demande de la SCI Valanges, l'arrêt retient qu'il est établi par les pièces communiquées, rapport d'expertise et photographie, que la SCI Valanges a appuyé trois conduits d'évacuation sur le mur appartenant à M. X..., étant observé que le " chapeau " de l'un des conduits est vertical et le sommet des deux autres incurvé côté SCI, en sorte que les ouvrages n'empiètent pas sur la propriété voisine et que la SCI Valanges est bien fondée à exercer le droit absolu que lui confère l'article 661 du code civil ; Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui a tranché une contestation sérieuse, a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres moyens : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 25 novembre 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Douai ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Douai, autrement composée ; Condamne la SCI Valanges aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la SCI Valanges à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ; rejette la demande de la SCI Valanges ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du cinq avril deux mille onze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils pour M. X... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR déclaré la SCI VALANGES recevable et fondée à solliciter la cession forcée de la mitoyenneté de la portion du mur de l'immeuble de Monsieur X... sur lequel sont adossés les conduits d'évacuation des vapeurs émises par la société LAV VIT, locataire de la SCI VALANGES et d'AVOIR condamné la SCI VALANGES à verser à Monsieur X... la somme de 490 euros pour prix de cette cession ; AUX MOTIFS QU'il est établi par les pièces communiquées (le rapport de Monsieur Y..., géomètre, et la photographie des lieux) que la locataire de la SCI a appuyé trois conduits d'évacuation sur le mur de l'immeuble de Monsieur X... qui jouxte la propriété de la SCI étant observé que le « chapeau » de l'un des conduits est vertical et le sommet des deux autres incurvé côté SCI en sorte que les ouvrages n'empiètent pas sur la propriété voisine ; que le caractère absolu et discrétionnaire du droit instauré à l'article du Code civil permettant à celui qui joint un mur de le rendre mitoyen en tout ou partie autorise une telle demande en référé étant observé que Monsieur X... n'oppose aucune contestation autre que de principe à la demande de la SCI ; ALORS QUE nul ne peut être privé de sa propriété si ce n'est lorsque la nécessité publique l'exige évidemment ; qu'en faisant application de l'article 661 du Code civil qui permet à celui qui joint au mur qui ne lui appartient pas de le rendre mitoyen, c'est-à-dire d'en acquérir la propriété contre le gré de son propriétaire, quant une telle privation forcée de la propriété n'est justifiée par aucun intérêt public, l'arrêt s'est fondé sur une disposition inconstitutionnelle car contraire aux articles 2 et 17 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen de 1789 et encourt en conséquence la cassation ensuite de la déclaration d'inconstitutionnalité qui ne manquera pas d'intervenir. l'article 661 du Code civil est contraire au droit de propriété ; qu'en effet, cette disposition légale a pour effet de contraindre le propriétaire d'un bien immobilier à en céder une partie à un tiers sans qu'aucune nécessité publique, légalement constatée, ne l'exige évidemment ; qu'il y a lieu, dès lors, de transmettre une question prioritaire de constitutionnalité au Conseil constitutionnel et, à la suite de la déclaration d'inconstitutionnalité qui interviendra, l'arrêt attaqué qui fonde sa décision sur l'aticle 661 du Code civil se trouvera privé de base légale au regard des article 2 et 17 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen de 1789. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR déclaré la SCI VALANGES recevable et fondée à solliciter la cession forcée de la mitoyenneté de la portion du mur de l'immeuble de Monsieur X... sur lequel sont adossés les conduits d'évacuation des vapeurs émises par la société LAV VIT, locataire de la SCI VALANGES et d'AVOIR condamné la SCI VALANGES à verser à Monsieur X... la somme de 490 euros pour prix de cette cession ; AUX MOTIFS QU'il est établi par les pièces communiquées (le rapport de Monsieur Y..., géomètre, et la photographie des lieux) que la locataire de la SCI a appuyé trois conduits d'évacuation sur le mur de l'immeuble de Monsieur X... qui jouxte la propriété de la SCI étant observé que le « chapeau » de l'un des conduits est vertical et le sommet des deux autres incurvé côté SCI en sorte que les ouvrages n'empiètent pas sur la propriété voisine ; que le caractère absolu et discrétionnaire du droit instauré à l'article 661 du Code civil permettant à celui qui joint un mur de le rendre mitoyen en tout ou partie autorise une telle demande en référé étant observé que Monsieur X... n'oppose aucune contestation autre que de principe à la demande de la SCI ; ALORS QUE nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d'utilité publique ; qu'en jugeant la SCI VALANGES recevable et fondée à solliciter la cession forcée de la mitoyenneté de la portion du mur de l'immeuble de Monsieur X... sur lequel sont adossés les conduits d'évacuation des vapeurs émises par la société LAV VIT, bien que cette cession forcée ne soit justifiée par aucun intérêt public, la Cour d'appel a violé l'article 1er du Premier Protocole additionnel de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR déclaré la SCI VALANGES recevable et fondée à solliciter la cession forcée de la mitoyenneté de la portion du mur de l'immeuble de Monsieur X... sur lequel sont adossés les conduits d'évacuation des vapeurs émises par la société LAV VIT, locataire de la SCI VALANGES et d'AVOIR condamné la SCI VALANGES à verser à Monsieur X... la somme de 490 euros pour prix de cette cession ; AUX MOTIFS QU'il est établi par les pièces communiquées (le rapport de Monsieur Y..., géomètre, et la photographie des lieux) que la locataire de la SCI a appuyé trois conduits d'évacuation sur le mur de l'immeuble de Monsieur X... qui jouxte la propriété de la SCI étant observé que le « chapeau » de l'un des conduits est vertical et le sommet des deux autres incurvé côté SCI en sorte que les ouvrages n'empiètent pas sur la propriété voisine ; que le caractère absolu et discrétionnaire du droit instauré à l'article du Code civil permettant à celui qui joint un mur de le rendre mitoyen en tout ou partie autorise une telle demande en référé étant observé que Monsieur X... n'oppose aucune contestation autre que de principe à la demande de la SCI ; 1°) ALORS QUE la SCI VALANGES reconnaissait elle-même que les conduits d'évacuation litigieux, de même qu'une antenne parabolique, avaient été fixés sur le mur appartenant à Monsieur X... (rapport de Monsieur Y..., p. 2, al. 13 et 14 ; rapport complémentaire de Monsieur Y..., p. 2, al. 6 à la suite de la réunion du septembre 2003 ; conclusions signifiées le 29 avril 2009, p. 8) ; qu'en jugeant que « les ouvrages réalisés par la locataire de la SCI VALANGES n'empiètent pas sur la propriété voisine » (arrêt p. 3, al. 3), la Cour d'appel a dénaturé les termes du litige et a violé les articles 4 et 5 du Code de procédure civile ; 2°) ALORS QU'une fixation sur un mur empiète nécessairement sur son assiette ; qu'en estimant que « les ouvrages réalisés par la locataire de la SCI VALANGES n'empiètent pas sur la propriété voisine » (arrêt p. 3, al. 3), bien qu'il ait été constant que les conduits d'évacuation litigieux, de même qu'une antenne parabolique, avaient été fixés sur le mur appartenant à Monsieur X... (rapport de Monsieur Y..., p. 2, al. 13 et 14 ; rapport complémentaire de Monsieur Y..., p. 2, al. 6 à la suite de la réunion du 19 septembre 2003 ; conclusions signifiées le 29 avril 2009, p. 8) la Cour d'appel a violé l'article 544 du Code civil ; 3°) ALORS QUE le Juge des référés, qui ne peut trancher une contestation sérieuse, excède ses pouvoirs en se prononçant sur la portée d'éléments de preuve et sur le point de savoir si des ouvrages empiètent, ou non, sur la propriété voisine ; qu'en appréciant si les ouvrages litigieux empiétaient sur la propriété de Monsieur X..., la Cour d'appel a tranché une contestation sérieuse et a violé les articles 808 et 809 alinéa 2 du Code de procédure civile.
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