LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le deuxième moyen : Vu l'article 1382 du code civil ; Attendu qu'hors le cas de fraude, l'exercice d'une procédure de saisie immobilière ne peut dégénérer en abus si son irrégularité ou son inutilité n'ont pas été dénoncées par le débiteur saisi, régulièrement sommé, avant l'adjudication définitive ; Attendu, selon l'arrêt attaqué et les productions, qu'après la vente sur saisie d'un bien immobilier lui ayant appartenu, la SCI du Chalet (la SCI) a assigné le créancier poursuivant, la société Lyonnaise de banque, en responsabilité, en soutenant qu'elle avait poursuivi la vente sur la base d'un titre qui n'était pas exécutoire ; Attendu que, pour accueillir la demande et condamner la banque à verser une certaine somme à la SCI, l'arrêt retient que la banque a commis une faute en diligentant la procédure sans titre exécutoire et que le préjudice de la SCI s'élève à la différence entre le prix d'adjudication et celui pour lequel un compromis de vente avait été signé avant l'adjudication ; Qu'en statuant ainsi, alors que la SCI, régulièrement sommée, n'avait pas fait valoir, au cours de la procédure de saisie, que la banque agissait en l'absence de titre exécutoire, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres moyens : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 17 décembre 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon, autrement composée ; Condamne la SCI du Chalet aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Lyonnaise de banque ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un mars deux mille onze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par Me Le Prado, avocat aux Conseils pour la société Lyonnaise de banque PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué : D'AVOIR condamné la société LYONNAISE DE BANQUE à payer à la SCI du CHALET une somme de 27.288,37  avec capitalisation des intérêts et la somme de 5.000  en application de l'article 700 du Code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « l'absence d'engagement d'une action en nullité du jugement d'adjudication dans le délai de cinq ans n'entraîne pas l'irrecevabilité de l'action en responsabilité initiée par la SCI du Chalet ; que le jugement d'adjudication, qui n'a statué sur aucun incident, n'a pas l'autorité de chose jugée sur cette action ; qu'en s'abstenant d'exercer une action en nullité de l'adjudication et en laissant se poursuivre l'ordre ouvert sur le prix d'adjudication, la SCI du Chalet n'a pas renoncé à exercer à l'encontre du créancier saisissant une action en responsabilité fondée sur l'absence de titre exécutoire ; que la société Lyonnaise de Banque a accordé la SCI du Chalet un prêt immobilier dit prêt relais de 600.000 francs par acte authentique du 28 février 1991, remboursable en deux ans, avec garantie hypothécaire de premier rang sur un appartement acquis à Megève ; qu'en février 1993, la SCI du Chalet n'avait remboursé que 450.000 francs en capital et les intérêts dus à cette date ; que le 19 février 1993, la société Lyonnaise de Banque a écrit à la SCI du Chalet que conformément à ses instructions, elle avait procédé au remboursement anticipé du capital du prêt mis en place le 28 février 1991 d'un montant de 600.000 francs et débité son compte de cette somme : que le 24 février 1993, la société Lyonnaise de Banque a adressé à la SCI du Chalet un document aux termes duquel elle exposait mettre à sa disposition un « prêt » de 150.000 francs d'une durée de vingt-quatre mois remboursable en deux échéances les 15 février 1994 et 15 février 1995 ; que les échanges de courriers intervenus entre les parties à cette époque établissent qu'elles ont entendu mettre en place un nouveau prêt de 150.000 francs, et non un réaménagement du prêt antérieur ; que si postérieurement, certaines lettres de la banque ou de l'emprunteur ont évoqué un tel réaménagement, ces documents ne remettent pas en cause la réalité de l'opération intervenue au mois de février 1993 au cours de laquelle la société Lyonnaise de Banque a débité au compte de la SCI du Chalet la somme de 600.000 francs, outre les intérêts dus, soit 673.471,07 francs afin de solder le prêt de 1991, ainsi qu'elle l'a expressément indiqué dans son courrier du 19 février 1993, puis, après acceptation de l'offre de crédit, a mis à la disposition de la SCI le prêt de 150.000 , comme le précise sa lettre du 24 février 1993 » ; QU'« en application de l'article 1278 du Code civil, les privilèges et hypothèques de l'ancienne créance ne passent point à celle qui lui est substituée, à moins que le créancier ne les ait expressément réservés ; qu'aucune réserve expresse de sûreté n'est établie en l'espèce, la société Lyonnaise de Banque se prévalant d'une réserve tacite ; que les pièces produites aux débats, notamment les échanges de lettres intervenus entre les parties, ne rapportent pas la preuve que les parties ont entendu maintenir la sûreté initiale en garantie du prêt de 150.000 francs, même si la SCI du Chalet n'a pas demandé la mainlevée de l'hypothèque ; que le projet d'avenant au contrat de prêt en date du 24 février 1993 évoquant le remboursement du solde du prêt, soit 150.000 francs, et précisant que toutes les conditions du contrat initial s'appliqueront pour la « prolongation », n'a été signé par aucune des parties ; que la SCI du Chalet souligne à juste titre que le prêt de 1993 étant conclu par acte sous seing privé, la banque, même si elle avait disposé d'une inscription d'hypothèque sur ce prêt ne pouvait se prévaloir d'aucun titre exécutoire lorsqu'elle a engagé la procédure de saisie immobilière ; qu'elle a commis une faute en diligentant une procédure de saisie immobilière sans être titulaire d'un titre exécutoire ni d'une sûreté sur l'immeuble ; ET QUE « durant la période au cours de laquelle a été diligentée la procédure de saisie immobilière, la SCI du Chalet était redevable du remboursement du prêt de 150.000 francs échu le 15 février 1995 ; qu'elle ne disposait d'aucun moyen pour honorer sa dette, en dehors de la vente de l'appartement situé à Megève qui constituait son actif ; qu'elle a bénéficié de la part de son créancier et à sa demande de délais de plus de deux années jusqu'au 16 juin 1997 avant que soit initiée la procédure de saisie immobilière, et ce afin de lui permettre de trouver un acquéreur de l'appartement ; que les intérêts qui ont été calculés sur sa dette ne sont pas susceptibles de donner lieu à indemnisation ; qu'il en va de même des frais de poursuite qui étaient indispensables pour permettre le recouvrement de la créance ; que la société Lyonnaise de Banque souligne à juste titre qu'en cas de contestation de la SCI du Chalet, elle aurait nécessairement introduit une action en paiement du prêt de 150.000 francs non remboursé, devant le Tribunal compétent et inscrit une hypothèque conservatoire pour garantir sa créance, que celle-ci aurait donné lieu de la même manière à une procédure de saisie immobilière avec les frais y afférents ; que la SCI du Chalet considère que son préjudice essentiel découle de la vente forcée de l'appartement à un prix très inférieur à la valeur du bien ; qu'elle sollicite la somme de 111.287,78  correspondant à la différence entre la valeur réelle de 1.400.000 francs et celle du prix d'adjudication de 671.000 francs ; que si le bien a été acquis au prix de 1.450.000 francs en 1991 et si des agences immobilières l'ont évalué à 1.385.000 francs en 1997, la SCI du Chalet n'a trouvé aucun acquéreur pendant plusieurs années à ce prix, ni même à un prix inférieur malgré une baisse substantielle du montant réclamé ; qu'il résulte d'une attestation de l'agence Buan-Panisset qu'il existait sur le marché immobilier trop de biens à vendre (environ 700) par rapport au nombre de transactions, et que l'appartement se trouvait dans un quartier assez méconnu dont l'éloignement par rapport au centre du village et aux pistes de ski dissuadait certaines personnes et réduisait le nombre de visites ; que cependant, la SCI du Chalet établit que le 7 novembre 1997, elle avait signé un compromis de vente avec les consorts X... au prix de 850.000 francs ; qu'une attestation du Crédit Agricole des Savoie (pièce numéro 12  verso) confirme que ces acquéreurs avaient la capacité financière de réaliser un investissement immobilier de ce montant ; que la SCI du Chalet justifie ainsi qu'elle pouvait vendre le bien à ce prix et qu'elle a ainsi subi un préjudice s'élevant à 179.000 francs, soit 27.288,37  au titre de la moins value sur le prix » ; ALORS QUE la société LYONNAISE DE BANQUE, dans ses conclusions datées du novembre 2009 (page 12), invoquait le moyen tiré de l'intention dilatoire imputable à la SCI du CHALET qui a soulevé tardivement une fin de non recevoir ; qu'en s'abstenant d'examiner ce moyen contenu dans des conclusions régulièrement déposées, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué : D'AVOIR condamné la société LYONNAISE DE BANQUE à payer à la SCI du CHALET une somme de 27.288,37  avec capitalisation des intérêts et la somme de 5.000  en application de l'article 700 du Code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « l'absence d'engagement d'une action en nullité du jugement d'adjudication dans le délai de cinq ans n'entraîne pas l'irrecevabilité de l'action en responsabilité initiée par la SCI du Chalet ; que le jugement d'adjudication, qui n'a statué sur aucun incident, n'a pas l'autorité de chose jugée sur cette action ; qu'en s'abstenant d'exercer une action en nullité de l'adjudication et en laissant se poursuivre l'ordre ouvert sur le prix d'adjudication, la SCI du Chalet n'a pas renoncé à exercer à l'encontre du créancier saisissant une action en responsabilité fondée sur l'absence de titre exécutoire ; que la société Lyonnaise de Banque a accordé la SCI du Chalet un prêt immobilier dit prêt relais de 600.000 francs par acte authentique du 28 février 1991, remboursable en deux ans, avec garantie hypothécaire de premier rang sur un appartement acquis à Megève ; qu'en février 1993, la SCI du Chalet n'avait remboursé que 450.000 francs en capital et les intérêts dus à cette date ; que le 19 février 1993, la société Lyonnaise de Banque a écrit à la SCI du Chalet que conformément à ses instructions, elle avait procédé au remboursement anticipé du capital du prêt mis en place le 28 février 1991 d'un montant de 600.000 francs et débité son compte de cette somme : que le 24 février 1993, la société Lyonnaise de Banque a adressé à la SCI du Chalet un document aux termes duquel elle exposait mettre à sa disposition un « prêt » de 150.000 francs d'une durée de vingt-quatre mois remboursable en deux échéances les 15 février 1994 et 15 février 1995 ; que les échanges de courriers intervenus entre les parties à cette époque établissent qu'elles ont entendu mettre en place un nouveau prêt de 150.000 francs, et non un réaménagement du prêt antérieur ; que si postérieurement, certaines lettres de la banque ou de l'emprunteur ont évoqué un tel réaménagement, ces documents ne remettent pas en cause la réalité de l'opération intervenue au mois de février 1993 au cours de laquelle la société Lyonnaise de Banque a débité au compte de la SCI du Chalet la somme de 600.000 francs, outre les intérêts dus, soit 673.471,07 francs afin de solder le prêt de 1991, ainsi qu'elle l'a expressément indiqué dans son courrier du 19 février 1993, puis, après acceptation de l'offre de crédit, a mis à la disposition de la SCI le prêt de 150.000 , comme le précise sa lettre du 24 février 1993 » ; QU'« en application de l'article 1278 du Code civil, les privilèges et hypothèques de l'ancienne créance ne passent point à celle qui lui est substituée, à moins que le créancier ne les ait expressément réservés ; qu'aucune réserve expresse de sûreté n'est établie en l'espèce, la société Lyonnaise de Banque se prévalant d'une réserve tacite ; que les pièces produites aux débats, notamment les échanges de lettres intervenus entre les parties, ne rapportent pas la preuve que les parties ont entendu maintenir la sûreté initiale en garantie du prêt de 150.000 francs, même si la SCI du Chalet n'a pas demandé la mainlevée de l'hypothèque ; que le projet d'avenant au contrat de prêt en date du 24 février 1993 évoquant le remboursement du solde du prêt, soit 150.000 francs, et précisant que toutes les conditions du contrat initial s'appliqueront pour la « prolongation », n'a été signé par aucune des parties ; que la SCI du Chalet souligne à juste titre que le prêt de 1993 étant conclu par acte sous seing privé, la banque, même si elle avait disposé d'une inscription d'hypothèque sur ce prêt ne pouvait se prévaloir d'aucun titre exécutoire lorsqu'elle a engagé la procédure de saisie immobilière ; qu'elle a commis une faute en diligentant une procédure de saisie immobilière sans être titulaire d'un titre exécutoire ni d'une sûreté sur l'immeuble ; ET QUE « durant la période au cours de laquelle a été diligentée la procédure de saisie immobilière, la SCI du Chalet était redevable du remboursement du prêt de 150.000 francs échu le 15 février 1995 ; qu'elle ne disposait d'aucun moyen pour honorer sa dette, en dehors de la vente de l'appartement situé à Megève qui constituait son actif ; qu'elle a bénéficié de la part de son créancier et à sa demande de délais de plus de deux années jusqu'au 16 juin 1997 avant que soit initiée la procédure de saisie immobilière, et ce afin de lui permettre de trouver un acquéreur de l'appartement ; que les intérêts qui ont été calculés sur sa dette ne sont pas susceptibles de donner lieu à indemnisation ; qu'il en va de même des frais de poursuite qui étaient indispensables pour permettre le recouvrement de la créance ; que la société Lyonnaise de Banque souligne à juste titre qu'en cas de contestation de la SCI du Chalet, elle aurait nécessairement introduit une action en paiement du prêt de 150.000 francs non remboursé, devant le Tribunal compétent et inscrit une hypothèque conservatoire pour garantir sa créance, que celle-ci aurait donné lieu de la même manière à une procédure de saisie immobilière avec les frais y afférents ; que la SCI du Chalet considère que son préjudice essentiel découle de la vente forcée de l'appartement à un prix très inférieur à la valeur du bien ; qu'elle sollicite la somme de 111.287,78  correspondant à la différence entre la valeur réelle de 1.400.000 francs et celle du prix d'adjudication de 671.000 francs ; que si le bien a été acquis au prix de 1.450.000 francs en 1991 et si des agences immobilières l'ont évalué à 1.385.000 francs en 1997, la SCI du Chalet n'a trouvé aucun acquéreur pendant plusieurs années à ce prix, ni même à un prix inférieur malgré une baisse substantielle du montant réclamé ; qu'il résulte d'une attestation de l'agence Buan-Panisset qu'il existait sur le marché immobilier trop de biens à vendre (environ 700) par rapport au nombre de transactions, et que l'appartement se trouvait dans un quartier assez méconnu dont l'éloignement par rapport au centre du village et aux pistes de ski dissuadait certaines personnes et réduisait le nombre de visites ; que cependant, la SCI du Chalet établit que le 7 novembre 1997, elle avait signé un compromis de vente avec les consorts X... au prix de 850.000 francs ; qu'une attestation du Crédit Agricole de Savoie (pièce numéro 12  verso) confirme que ces acquéreurs avaient la capacité financière de réaliser un investissement immobilier de ce montant ; que la SCI du Chalet justifie ainsi qu'elle pouvait vendre le bien à ce prix et qu'elle a ainsi subi un préjudice s'élevant à 179.000 francs, soit 27.288,37  au titre de la moins value sur le prix » ; ALORS QUE, la responsabilité d'un créancier poursuivant une procédure de saisie immobilière ne peut être engagée si l'irrégularité de celle-ci n'a pas été dénoncée par le débiteur saisi, régulièrement sommé, avant l'adjudication définitive ; qu'en considérant que la société Lyonnaise de Banque a commis une faute en diligentant une procédure de saisie immobilière sans être titulaire d'un titre exécutoire ni d'une sûreté sur l'immeuble alors que ces éventuelles irrégularités auraient dû être soulevées avant l'adjudication définitive, la Cour d'appel a violé l'article 727 de l'ancien Code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Le moyen reproche à l'arrêt attaqué : D'AVOIR condamné la société LYONNAISE DE BANQUE à payer à la SCI du CHALET une somme de 27.288,37  avec capitalisation des intérêts et la somme de 5.000  en application de l'article 700 du Code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « l'absence d'engagement d'une action en nullité du jugement d'adjudication dans le délai de cinq ans n'entraîne pas l'irrecevabilité de l'action en responsabilité initiée par la SCI du Chalet ; que le jugement d'adjudication, qui n'a statué sur aucun incident, n'a pas l'autorité de chose jugée sur cette action ; qu'en s'abstenant d'exercer une action en nullité de l'adjudication et en laissant se poursuivre l'ordre ouvert sur le prix d'adjudication, la SCI du Chalet n'a pas renoncé à exercer à l'encontre du créancier saisissant une action en responsabilité fondée sur l'absence de titre exécutoire ; que la société Lyonnaise de Banque a accordé la SCI du Chalet un prêt immobilier dit prêt relais de 600.000 francs par acte authentique du 28 février 1991, remboursable en deux ans, avec garantie hypothécaire de premier rang sur un appartement acquis à Megève ; qu'en février 1993, la SCI du Chalet n'avait remboursé que 450.000 francs en capital et les intérêts dus à cette date ; que le 19 février 1993, la société Lyonnaise de Banque a écrit à la SCI du Chalet que conformément à ses instructions, elle avait procédé au remboursement anticipé du capital du prêt mis en place le 28 février 1991 d'un montant de 600.000 francs et débité son compte de cette somme : que le 24 février 1993, la société Lyonnaise de Banque a adressé à la SCI du Chalet un document aux termes duquel elle exposait mettre à sa disposition un « prêt » de 150.000 francs d'une durée de vingt-quatre mois remboursable en deux échéances les 15 février 1994 et 15 février 1995 ; que les échanges de courriers intervenus entre les parties à cette époque établissent qu'elles ont entendu mettre en place un nouveau prêt de 150.000 francs, et non un réaménagement du prêt antérieur ; que si postérieurement, certaines lettres de la banque ou de l'emprunteur ont évoqué un tel réaménagement, ces documents ne remettent pas en cause la réalité de l'opération intervenue au mois de février 1993 au cours de laquelle la société Lyonnaise de Banque a débité au compte de la SCI du Chalet la somme de 600.000 francs, outre les intérêts dus, soit 673.471, 07 francs afin de solder le prêt de 1991, ainsi qu'elle l'a expressément indiqué dans son courrier du 19 février 1993, puis, après acceptation de l'offre de crédit, a mis à la disposition de la SCI le prêt de 150.000 , comme le précise sa lettre du 24 février 1993 » ; QU'« en application de l'article 1278 du Code civil, les privilèges et hypothèques de l'ancienne créance ne passent point à celle qui lui est substituée, à moins que le créancier ne les ait expressément réservés ; qu'aucune réserve expresse de sûreté n'est établie en l'espèce, la société Lyonnaise de Banque se prévalant d'une réserve tacite ; que les pièces produites aux débats, notamment les échanges de lettres intervenus entre les parties, ne rapportent pas la preuve que les parties ont entendu maintenir la sûreté initiale en garantie du prêt de 150.000 francs, même si la SCI du Chalet n'a pas demandé la mainlevée de l'hypothèque ; que le projet d'avenant au contrat de prêt en date du 24 février 1993 évoquant le remboursement du solde du prêt, soit 150.000 francs, et précisant que toutes les conditions du contrat initial s'appliqueront pour la « prolongation », n'a été signé par aucune des parties ; que la SCI du Chalet souligne à juste titre que le prêt de 1993 étant conclu par acte sous seing privé, la banque, même si elle avait disposé d'une inscription d'hypothèque sur ce prêt ne pouvait se prévaloir d'aucun titre exécutoire lorsqu'elle a engagé la procédure de saisie immobilière ; qu'elle a commis une faute en diligentant une procédure de saisie immobilière sans être titulaire d'un titre exécutoire ni d'une sûreté sur l'immeuble ; ET QUE « durant la période au cours de laquelle a été diligentée la procédure de saisie immobilière, la SCI du Chalet était redevable du remboursement du prêt de 150.000 francs échu le 15 février 1995 ; qu'elle ne disposait d'aucun moyen pour honorer sa dette, en dehors de la vente de l'appartement situé à Megève qui constituait son actif ; qu'elle a bénéficié de la part de son créancier et à sa demande de délais de plus de deux années jusqu'au 16 juin 1997 avant que soit initiée la procédure de saisie immobilière, et ce afin de lui permettre de trouver un acquéreur de l'appartement ; que les intérêts qui ont été calculés sur sa dette ne sont pas susceptibles de donner lieu à indemnisation ; qu'il en va de même des frais de poursuite qui étaient indispensables pour permettre le recouvrement de la créance ; que la société Lyonnaise de Banque souligne à juste titre qu'en cas de contestation de la SCI du Chalet, elle aurait nécessairement introduit une action en paiement du prêt de 150.000 francs non remboursé, devant le Tribunal compétent et inscrit une hypothèque conservatoire pour garantir sa créance, que celle-ci aurait donné lieu de la même manière à une procédure de saisie immobilière avec les frais y afférents ; que la SCI du Chalet considère que son préjudice essentiel découle de la vente forcée de l'appartement à un prix très inférieur à la valeur du bien ; qu'elle sollicite la somme de 111.287,78  correspondant à la différence entre la valeur réelle de 1.400.000 francs et celle du prix d'adjudication de 671.000 francs ; que si le bien a été acquis au prix de 1.450.000 francs en 1991 et si des agences immobilières l'ont évalué à 1.385.000 francs en 1997, la SCI du Chalet n'a trouvé aucun acquéreur pendant plusieurs années à ce prix, ni même à un prix inférieur malgré une baisse substantielle du montant réclamé ; qu'il résulte d'une attestation de l'agence Buan-Panisset qu'il existait sur le marché immobilier trop de biens à vendre (environ 700) par rapport au nombre de transactions, et que l'appartement se trouvait dans un quartier assez méconnu dont l'éloignement par rapport au centre du village et aux pistes de ski dissuadait certaines personnes et réduisait le nombre de visites ; que cependant, la SCI du Chalet établit que le 7 novembre 1997, elle avait signé un compromis de vente avec les consorts X... au prix de 850.000 francs ; qu'une attestation du Crédit Agricole des Savoie (pièce numéro 12  verso) confirme que ces acquéreurs avaient la capacité financière de réaliser un investissement immobilier de ce montant ; que la SCI du Chalet justifie ainsi qu'elle pouvait vendre le bien à ce prix et qu'elle a ainsi subi un préjudice s'élevant à 179.000 francs, soit 27.288,37  au titre de la moins value sur le prix » ; ALORS QUE, le préjudice consistant en une perte de chance n'est pas assimilable aux gains attendus par la victime si l'évènement en cause s'était réalisé ; qu'en l'espèce, la SCI du CHALET a signé un compromis de vente avec les consorts X... au prix de 850.000 francs de sorte qu'elle considère avoir subi un préjudice équivalent à la différence entre ce dernier montant et le prix d'adjudication ; qu'en considérant que la société LYONNAISE DE BANQUE a fait subir un préjudice à la SCI du CHALET correspondant à la moins value réalisée, la Cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil.
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