LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 24 septembre 2009), que la société Cari a donné à bail à la société Orion des locaux à usage de restaurant, selon bail renouvelé venant à expiration le 29 septembre2003 ; que le bâtiment a été détruit par un incendie le 17 décembre 2001 ; que par lettre du 3 janvier 2003, la bailleresse s'est engagée à reconstruire et à permettre la réouverture en avril 2003 ; que les travaux entrepris ayant été interrompus avant achèvement, la locataire a assigné la société Cari en réparation de son préjudice ; que la bailleresse a été placée en redressement judiciaire le 28 janvier 2005 ; Sur le troisième moyen, ci-après annexé : Attendu qu'ayant relevé que la société Cari, qui avait pris après l'incendie l'engagement de reconstruire le bâtiment, était fautivement responsable de l'interruption des travaux, la cour d'appel a pu en déduire que la locataire n'était tenue ni aux frais de reconstruction non pris en charge par l'assureur, ni aux frais de gardiennage, ni aux loyers qui sont la contrepartie de la jouissance des locaux ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le premier moyen : Vu l'article 1147 du code civil ; Attendu que pour fixer à une certaine somme la créance de la société Orion à l'égard de la société Cari, l'arrêt retient que celle-ci soutient vainement qu'il conviendrait au préalable de connaître les sommes reçues des assureurs par la société Orion pour éviter une double indemnisation ; Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS, sans qu'il y ait lieu de statuer sur le deuxième moyen : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a fixé la créance de la société Orion à l'encontre de la société Cari à la somme de 600 000 euros outre intérêts au taux légal à compter du 8 octobre 2003 et capitalisation à compter du 16 juin 2009, l'arrêt rendu entre les parties le 24 septembre 2009 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ; Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du premier février deux mille onze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gaschignard, avocat aux Conseils, pour la société Cari et autre PREMIER MOYEN DE CASSATION : Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir fixé la créance de la SARL Orion à l'encontre de la SCI Cari à la somme de 600.000 euros, outre intérêts, AUX MOTIFS QUE la SARL Orion exploitait à Plan de Campagne (Bouches-du-Rhône) un fonds de commerce de restaurant dans des lieux loués par la SCI Cari selon bail commercial venant à renouvellement le 29 septembre 2003 ; que le bâtiment a été détruit par incendie le 17 décembre 2001 ; que la SCI bailleur a semblé opter par son gestionnaire habituel mandataire pour la reconstitution des locaux et la poursuite du bail lettre du 3 janvier 2003 au coeur du litige en s'exprimant comme suit : «suite à votre demande je vous confirme que nous reconstruisons le Chalet suisse à Plan de campagne comme nous l'avons stipulé à notre compagnie d'assurance laquelle a débloqué les fonds nécessaires pour cela. D'autre part, après consultation des entreprises et Monsieur X..., l'architecte, l'établissement devrait ouvrir le 30 avril 2003. De ce fait, vous êtes toujours propriétaire du bail, lequel arrive à terme le 30 septembre 2003, celui-ci sera reconduit pour une période de douze ans » ; que des travaux ont été entrepris puis arrêtés avant achèvement ; que la SARL Orion se prétendant ainsi victime d'un préjudice indemnisable a obtenu sur assignation du 11 juillet 2003 en référé du Président du tribunal de grande instance d'Aix-en-Provence une indemnité provisionnelle de 860.850,83 euros sur la somme demandée de 1.443.020,76 euros et la condamnation de la SCI Cari à effectuer sous astreinte la finition des travaux de reconstruction ; que la SCI Cari ne s'est pas exécutée et a été placée en procédure collective le 28 janvier 2005 ; que le bail liant les parties avec effet le 1er octobre 1994 pour se terminer le 30 septembre 2003 concernait la SCI Cari et la SARL Le Chalet suisse dont la SARL Orion est associée et aux droits de laquelle elle vient en son principe, les parties étant concordantes sur ce point ; que l'article 1722 du code civil aux termes duquel « si pendant la durée du bail, la chose louée est détruite en totalité par cas fortuit, le bail est résilié de plein droit » n'est pas d'ordre public les parties pouvant convenir d'un autre sort du bail et notamment sa poursuite ; que les parties sont toutes deux concordantes d'ailleurs en leurs écritures sur cette possibilité ; que c'est dans ce contexte qu'il doit être fait lecture et si besoin interprétation de la lettre du 3 janvier 2003 qui sans ambiguïté concrétise un accord de principe qui est désormais la loi des parties d'une part pour la reconstruction des locaux, d'autre part pour la poursuite du bail ; qu'il n'est pas besoin de plus qualifier le sens ou la nature juridique de cette lettre, simple manifestation écrite de la volonté d'une partie, de plus acceptée par l'autre partie qui d'ailleurs s'en prévaut ; qu'il importe peu comme curieusement soutenu par l'appelante que la décision de référé n'ait pas autorité de chose jugée au fond et qu'il ne s'agisse pas d'un aveu proprement judiciaire, mais la SARL Orion est bien fondée à opposer à la SCI Cari ses propres écritures devant le juge des référés ; que la SCI Cari concluait alors octobre 2003 en connaissance de cause avoir « traversé une période particulièrement difficile, suite à l'incendie » et que pour la perte d'exploitation demandée en référé pourtant la somme assez considérable de 1.265.169,93 euros : « la demande formulée paraît justifiée en son principe mais que son quantum ne saurait être si élevé » avant d'écrire plus loin « notre concluante propose que la demande provisionnelle formulée soit réduite à la somme de 683.000 euros » ; que sans qu'il soit même besoin d'opposer l'interdiction de se contredire (contra ipse), force est de constater que la SCI Cari confirmait alors explicitement s'il en était besoin que le bail avait vocation à se poursuivre et qu'elle était en faute vis-à-vis de ses propres engagements ; qu'elle ne revendiquait pas en ce temps en tout cas la résiliation de plein droit du bail en application de l'article 1722 du code civil précité ; que vainement la SCI Cari soutient qu'il conviendrait au préalable de connaître les sommes reçues des assureurs par la SARL Orion pour éviter une double indemnisation ou ordonner une expertise sur ce point ; qu'il n'appartient pas à la SARL Orion de rapporter la preuve qu'elle n'a pas été indemnisée par un tiers et qu'une expertise n'apparaît pas actuellement utile ; qu'en l'état des seuls éléments produits et incidemment en considération partielle du chiffre proposé en son temps à titre incontesté en son principe et provisionnel en son quantum par la SCI Cari elle-même en la procédure de référé, le montant de l'indemnisation due peut être fixé à la somme de 600.000 euros ; que la somme de 600.000 euros doit produire intérêts à compter de l'assignation du 8 octobre 2003 saisissant le juge des référés et à l'origine de l'ordonnance ayant alloué une indemnité provisionnelle ; 1° - ALORS QUE si pendant la durée du bail, la chose louée est détruite en totalité par cas fortuit, ou même par la faute d'une parties, le bail est résilié de plein droit ; que, dès lors, la renonciation du bailleur à se prévaloir de cette résiliation doit être caractérisée sans équivoque ; qu'en retenant en l'espèce, après avoir relevé que le bâtiment avait été détruit par un incendie en décembre 2001, tour à tour que la lettre du 3 janvier 2003 concrétisait un accord de principe pour la poursuite du bail, puis que l'incertitude demeurait jusqu'au 3 janvier 2003 sur le maintien de la qualité de preneur de la société Orion, puis encore que le bail avait été suspendu puis résilié de fait puis de droit, enfin que le bailleur avait annoncé postérieurement la reprise du bail et que c'était le 3 janvier 2003 qu'il déclarait assumer la reconstruction du chalet, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé une renonciation non équivoque de la SCI Cari à se prévaloir de la résiliation de plein droit du bail suite à l'incendie ayant détruit totalement les locaux litigieux en décembre 2001, n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 1722, et 1147 du code civil ; 2° - ALORS QU'en retenant que la volonté de la SCI Cari manifestée par écrit dans la lettre du 3 janvier 2003 avait été acceptée par la société Orion, quand la SCI Cari contestait précisément cette acceptation, la cour d'appel a procédé par voie de pure affirmation et violé l'article 455 du code de procédure civile ; 3° ALORS QUE les juges du fond, souverains pour constater l'existence d'un préjudice, n'en sont pas pour autant dispensés de déterminer en quoi consiste le préjudice qu'ils entendent réparer ; qu'en allouant à la société Orion une somme de 600.000  sans caractériser le préjudice qu'elle entendait réparer, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ; 4° ALORS QUE la SCI Cari faisait valoir que la société Orion avait déjà été indemnisée par son assureur des pertes d'exploitation subies ensuite de l'incendie, et ne pouvait dès lors être indemnisée une seconde fois par le bailleur ; qu'en affirmant en principe qu'il est parfaitement inutile de connaître les sommes reçues des assureurs par la SARL Orion, la cour d'appel a méconnu le principe selon lequel un même préjudice ne saurait être indemnisé deux fois, et violé ainsi l'article 1147 du Code civil ; 5°) ALORS QU'en fixant le montant de la créance de la société sans s'expliquer, comme elle y était invitée par les écritures d'appel de l'exposante, sur la circonstance que la société Orion avait perçu de son assureur une somme de 322.834,61 euros, ce dont il se déduisait que l'éventuelle créance de la société Orion était éteinte de son chef et transférée à son assureur subrogé dans les droits de son assuré à concurrence de ce montant, et que ce montant devait donc en tout état de cause être déduit de l'indemnité réclamée à la SCI Cari, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1147 et 1252 du code civil et L. 121-12 du code des assurances ; DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire): Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir assorti la créance fixée au passif de la SCI Orion de l'intérêt au taux légal à compter du 8 octobre 2003, « outre anatocisme dans les conditions de l'article 1145 du code civil avec pour date de base le 16 juin 2009 » ; AUX MOTIFS QUE la somme de 600.000 euros doit produire intérêts à compter de l'assignation du 8 octobre 2003 saisissant le juge des référés et à l'origine de l'ordonnance ayant alloué une indemnité provisionnelle ; que la SCI Orion est en droit d'obtenir aussi l'anatocisme dans les conditions de l'article 1154 du code civil mais avec pour date de base celle des conclusions en lesquelles cette demande est formulée, c'est-à-dire le 16 juin 2009 (et la première incidence de l'anatocisme n'apparaissant en conséquence qu'à la date anniversaire du 16 juin 2010 : « au moins une année entière ») ; ALORS QUE le jugement d'ouverture du redressement judiciaire arrête le cours des intérêts légaux ainsi que de tous intérêts de retard, à moins qu'il ne s'agisse des intérêts résultant de contrats de prêt conclus pour une durée égale ou supérieure à un an ou de contrats assortis d'un paiement différé d'un an ou plus ; qu'en assortissant la créance des intérêts au taux légal à compter du 8 octobre 2003 avec capitalisation des intérêts à partir du 16 juin 2009, après avoir constaté l'ouverture d'un redressement judiciaire à l'encontre de la SCI Cari par jugement du 28 janvier 2005, lequel avait donc définitivement arrêté le cours des intérêts, la cour d'appel a violé l'article L. 621-48, du code de commerce, en sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005, applicable en la cause ; TROISIEME MOYEN DE CASSATION : Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la SCI Cari de ses demandes reconventionnelles tendant à ce que la SARL Orion soit condamnée à lui payer des dommages-intérêts à raison des pertes de loyers dont elle a souffert ensuite de l'incendie, des frais de gardiennage de l'immeuble incendié et du surplus de travaux de reconstruction non pris en charge par l'assurance, AUX MOTIFS QUE la SCI Cari fait valoir que le bail ayant eu vocation à se poursuivre, elle est en droit de demander une indemnité compensatrice pour loyers ou à défaut les loyers eux-mêmes en application de l'article 1733 du code civil ; mais qu'il est par ailleurs retenu et jugé supra qu'elle est fautivement responsable de l'interruption des travaux et de la suspension puis la résiliation de fait puis de droit du bail qui n'a pu se poursuivre ; qu'à bon droit en ces circonstances, la SARL Orion lui oppose seulement un refus de prise en charge des frais entrepris des travaux et non avancés par la compagnie d'assurance du bailleur (pour la somme de 825.544 euros) ; que pour les mêmes raisons les frais de gardiennage du chantier d'octobre 2002 à septembre 2004 ne lui sont pas imputables puisqu'elle n'est pas responsable du retard intervenu, a fortiori postérieurement au 3 janvier 2003 quand le bailleur déclare assumer la reconstruction ; qu'enfin aucune disposition contractuelle ne lui imputant les frais d'un gardiennage pris hors son initiative et accord pour un bâtiment totalement détruit après sinistre et pendant partie d'une période où l'incertitude demeure sur le maintien de la qualité de preneur  octobre 2002 au 3 janvier 2003  sans qu'il soit besoin d'insister à cet égard sur la thèse du bailleur encore soutenue à ce jour d'un bail résilié de plein droit dès l'incendie en décembre 2001 ; qu'enfin, la contrepartie des loyers est la possibilité de bénéficier des locaux et que si le preneur doit en principe au visa de l'article 1733 du code civil assumer sa part de risques, il en est différemment au moins postérieurement à la date annoncée par le bailleur de reprise du bail qui a ainsi fixé les termes de son obligation et de ses engagements ; que si le tribunal a pu en déduire l'obligation de payer des loyers, force est de constater à cet égard qu'aucun décompte explicatif n'est produit ni même une formulation claire puisque les conclusions parlent d'un sinistre de décembre 1999 (alors qu'il est survenu le 17/02/2001) et d'une fin de bail au 30/09/2003 (fin conventionnelle du bail retenue sans motif énoncé) ; que de façon plus inexplicable et à titre superfétatoire, il est demandé pour cette période 33 mois de loyer et pour un quantum de 4.192,35 euros par mois non justifié (aucun appel de fonds ou facturation), sur la base d'une convention non explicitement invoquée ni produite comme telle en le procédure avec les mentions de cette fixation de prix ; que de façon plus singulière, la société Cari demande pour le surplus une expertise, ce qui tendrait à confirmer qu'elle ne rapporte pas la preuve qui lui incombe de sa prétention pour partie de plus à l'évidence non chiffrée pour une autre période devant prendre fin lors de la fin de la reconstruction (alors qu'elle n'est même plus propriétaire du sol après le plan de continuation) ; 1° - ALORS QUE le preneur répond de l'incendie à moins qu'il ne prouve que l'incendie est arrivé par cas fortuit ou force majeure, ou par vice de construction, ou que le feu a été communiqué par une maison voisine ; qu'en refusant toute indemnisation au bailleur, notamment à raison des travaux qu'il avait dû entreprendre ensuite de l'incendie et non pris en charge par son assureur, dont elle constate qu'ils se sont élevés à 825.544 , au motif inopérant que la SCI Cari avait fautivement interrompu ces travaux et sans constater que l'incendie était arrivé par cas fortuit ou force majeure, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1733 du Code civil ; 2° - ALORS QUE la SCI Cari ne demandait pas que la société Orion soit condamnée à lui payer des loyers contractuellement dus, ni ne prétendait que la société Orion aurait été contractuellement obligée à acquitter des frais de gardiennage, mais demandait l'indemnisation des préjudices consécutifs des préjudices consécutifs à l'incendie, consistant notamment dans la perte de perception de loyers et l'obligation de payer une société de gardiennage ; que pour débouter la SCI Cari de ces demandes, la cour d'appel retient qu'aucune disposition contractuelle n'imputait au preneur des frais de gardiennage, que la contrepartie des loyers est la possibilité de bénéficier des locaux et encore que la SCI Cari ne saurait demander une indemnité «sur la base d'une convention non explicitée » et sans justifier d'un appel de fonds ou d'une facturation ; qu'en statuant par ces motifs inopérants sans rechercher si la société Cari n'avait pas, ensuite de l'incendie, été privée de toute perception de loyers ni placée dans l'obligation de faire appel à une société de gardiennage, la cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article 1733 du Code civil ;
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