LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique : Vu les articles 145, 493 et 812 du code de procédure civile ; Attendu que les mesures d'instruction destinées à conserver ou à établir, avant tout procès, la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige ne peuvent être ordonnées sur requête que lorsque les circonstances exigent qu'elles ne le soient pas contradictoirement ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que soutenant être victime d'actes de concurrence déloyale et de détournement de clientèle qu'elle imputait à M. X... et à l'EURL Delt@expertise (l'EURL), la société Fiduciaire nationale d'expertise comptable (la société fiduciaire) a obtenu du président d'un tribunal de grande instance, statuant sur requête, la désignation d'un huissier de justice, avec mission de se rendre à l'adresse de M. X... afin, notamment, de relever, dans la liste des clients de l'EURL, tous éléments permettant de savoir les conditions dans lesquelles M. X... tenait la comptabilité de l'ancienne clientèle, la date d'ouverture du dossier et des premières facturations ainsi que d'établir une liste du personnel travaillant au sein de cette EURL ; que M. X... et l'EURL ont sollicité la rétractation de cette ordonnance ; Attendu que pour refuser de rétracter l'ordonnance, l'arrêt retient, par motifs propres et adoptés, que les éléments factuels dont l'obtention était recherchée par la mesure d'instruction ordonnée sur requête étaient exposés à un risque de disparition ou de destruction ; Qu'en statuant ainsi, alors que M. X... et l'EURL soutenaient que ni la requête présentée par la société fiduciaire, ni l'ordonnance ne caractérisaient les circonstances justifiant une dérogation au principe de la contradiction et qu'il lui appartenait, même d'office, de vérifier si le juge avait été régulièrement saisi, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 19 janvier 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse, autrement composée ; Condamne la société Fiduciaire nationale d'expertise comptable aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Fiduciaire nationale d'expertise comptable, la condamne à payer à la société Delt@expertise et à M. X... la somme globale de 2 500 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt janvier deux mille onze.MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Yves et Blaise Capron, avocat aux Conseils pour la société Delt@expertise et M. X.... Le pourvoi fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué D'AVOIR dit n'y avoir lieu à rétractation de l'ordonnance rendue, le 2 octobre 2007, par la juridiction du président du tribunal de grande instance de Montauban et D'AVOIR débouté la société Delt@ Expertise et M. Thierry X... de leurs demandes tendant à ce que soit constatée la nullité et à ce que soit ordonnée la rétractation de l'ordonnance de la juridiction du président du tribunal de grande instance de Montauban du 2 octobre 2007 et tendant à ce que soit prononcée, par voie de conséquence, la nullité du procès-verbal de constat établi, le 11 octobre 2007, par la Scp Maurel, Touron, Jauffret et de la lettre de transmission du 5 décembre 2007 établie par elle concernant une liste de dossiers pour la période du 1er novembre au 30 décembre 2007 ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « sur les griefs de nullité : A) La nullité de la requête : Le visa de l'urgence renvoie aux dispositions de l'article 145 du code de procédure civile et n'est en aucun cas une cause de nullité de l'ordonnance sur requête. L'article 494 du code civil dispose que la requête doit être motivée et doit comporter l'indication précise des pièces invoquées. / L'absence prétendue de motivation : Le premier juge a rappelé explicitement les indications contenues dans la requête, soit la résiliation par 60 clients de leurs contrats pendant la période de préavis de M. X... et le fait que M. X... était cité devant le tribunal correctionnel pour abus de biens sociaux à la date du dépôt de la requête. / La requête détaille en outre les conditions de chronologie pour lesquelles les lettres de démission qui ont été adressées au requérant paraissent en relation suspecte avec la démission de M. X.... / Cette requête est accompagnée de 12 pièces précisément énumérées, le premier juge a donc considéré à juste titre que cette requête satisfaisait aux prescriptions de l'article 494 du code de procédure civile et a rejeté le grief de nullité. / B) La nullité de l'ordonnance : L'ordonnance qui visant la requête en adopte les motifs satisfait aux obligations de l'article 495 du code de procédure civile comme l'a exactement rappelé le premier juge si bien que, la requête ayant été jugée suffisamment motivée, l'ordonnance l'est aussi et ce second grief de nullité a été valablement écarté par le premier juge. / Sur les griefs de fond : La question est ici de savoir si les circonstances de l'espèce justifiaient le recours à la procédure non contradictoire d'ordonnance sur requête. / Le juge saisi d'une demande de rétractation doit se placer au jour où il statue pour se prononcer. / Le fait que M. X... ne serait pas lié à la société Fiduciaire nationale d'expertise comptable par une clause de non concurrence ne dispense pas celui-ci d'avoir à répondre d'éventuels agissements fautifs constitutifs d'actes de concurrence déloyale. / M. X... a certes été relaxé de la poursuite pour abus de confiance dont il faisait l'objet sur citation directe de la société Fiduciaire nationale d'expertise comptable, mais cette relaxe est sans effet sur l'appréciation du bien fondé des imputations de concurrence déloyale dont faisait également état la société Fiduciaire nationale d'expertise comptable et qui font toujours l'objet d'une instance civile, ce qui conduit à retenir que les griefs de la société Fiduciaire nationale d'expertise comptable ne présentaient aucun caractère léger ou gratuit. / Des investigations sur les dates effectives de prise en charge de ses clients par M. X... gardent tout leur sens et leur pertinence, car les données chronologiques révèlent indiscutablement une interruption pour le moins suspecte de la tenue de comptabilité pour les clients dont M. X... n'a annoncé la prise en charge que par courriers des 19 mars et 25 septembre 2007, alors qu'ils avaient résilié leur contrat avec la société Fiduciaire nationale d'expertise comptable antérieurement au 31 décembre 2006. / La mesure demandée vise à vérifier des données de faits tels que la date d'ouverture des dossiers, la date des facturations, afin de connaître la date de commencement de l'intervention de M. X... à leur profit. / Ces éléments factuels qui ne relèvent pas de la tenue de comptabilité sont exposés à un risque de disparition, que ne règle pas la seule invocation par M. X... des règles déontologiques auxquelles il est astreint puisque précisément le litige porte sur l'imputation à son égard de comportement déontologiquement répréhensibles. / Dans ces conditions et compte tenu des suspicions nourries, la société Fiduciaire nationale d'expertise comptable était fondée à procéder de façon non contradictoire, seul moyen d'assurer la pleine efficacité de l'investigation demandée. / La mesure ordonnée : Les investigations qui ont été ordonnées constituent des mesures légalement admissibles, mises en oeuvre par un huissier sous le contrôle d'un juge, il n'est pas démontré qu'elles violent un intérêt supérieur, ni à l'égard de M. X... ou de l'Eurl Delt@ Expertise, ni à l'égard de Mlle Y..., qui absente de la procédure n'articule aucun grief, il n'est pas davantage démontré que la mesure ait tendu à la diffusion inappropriée ou intempestive d'informations confidentielles. / Enfin les griefs concernant un prétendu dépassement par l'huissier de sa mission ne sauraient être examinés dans le cadre de l'instance en rétractation, qui ne concerne que les conditions de délivrance de l'autorisation judiciaire. / Il s'ensuit que la décision déférée qui rejette les prétentions de M. X... et de la société Delt@ Expertise doit être confirmée » (cf., arrêt attaqué, p. 4 à 6) ; ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE « sur la motivation de la requête et de l'ordonnance querellées : En application des dispositions de l'article 494 du code de procédure civile, la requête doit être motivée et comporter l'indication précise des pièces invoquées. / En l'espèce la requête présentée le 1/10/2007 vise 12 pièces jointes, expose avec précision qu'en raison de la résiliation de leurs contrats par 60 clients pendant la période de préavis de M. X..., celui-ci se serait rendu coupable de concurrence déloyale et d'abus de confiance au préjudice de son ancien employeur et contient l'objet précis de la demande en l'occurrence principalement la désignation d'un huissier avant tout procès pour établir un constat au domicile de l'ancien employé afin de préserver les preuves des faits reprochés. / Cette demande apparaît dans ces conditions parfaitement motivée. / En outre, si en application des dispositions de l'article 495 du code de procédure civile, l'ordonnance sur requête doit être motivée, il est de principe que le simple visa de la requête en tête de l'ordonnance vaut adoption implicite des motifs de celle-ci. / L'ordonnance querellée en date du 2/10/2007 vise la requête et les pièces jointes et paraît dans ces conditions suffisamment motivée. / Par ailleurs cette ordonnance a été signifiée à M. X... qui en a reçu copie, en a pris connaissance et s'est mis à la disposition de l'huissier pour lui présenter les documents sollicités. / Sur le respect du principe du contradictoire : Si le juge doit faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction, il existe des circonstances qui fondent le requérant à ne pas appeler de partie adverse du moins dans un premier temps. / Il en est ainsi des mesures d'instruction qui ne peuvent être efficaces dans certains cas que si elles sont ordonnées à l'insu de celui qui doit en subir les conséquences. / En raison des accusations d'abus de confiance portées contre M. X..., cité devant le tribunal correctionnel, la requérante pouvait légitimement craindre que des documents soient détruits ou disparaissent, d'autant que son ancien employé l'avait très tardivement informée qu'il reprenait les dossiers de clients. / Les mesures sollicitées non contradictoirement étaient dans ces conditions justifiées étant précisé que le juge avait expressément autorisé le relevé de tous les clients et la production de tous documents utiles. / Dans ces conditions il n'y a pas lieu à rétractation de l'ordonnance du 2/10/2007. / M. X... et l'Eurl Delt@ Expertise seront en conséquence déboutés de leurs demandes » (cf., ordonnance entreprise, p. 3) ; ALORS QU'une mesure ne peut être ordonnée sur requête que lorsque les circonstances exigent qu'elle ne le soit pas contradictoirement ; que les circonstances justifiant une dérogation au principe de la contradiction doivent être caractérisées par la requête ou par l'ordonnance rendue sur celle-ci et il appartient au juge, saisi d'une demande de rétractation d'une ordonnance sur requête, de vérifier, au besoin d'office, si cette exigence a été satisfaite dans l'espèce qui lui est soumise ; qu'en disant, dès lors, n'y avoir lieu à rétractation de l'ordonnance rendue, le 2 octobre 2007, par la juridiction du président du tribunal de grande instance de Montauban et en déboutant la société Delt@ Expertise et M. Thierry X... de leurs demandes, sans vérifier, ainsi qu'elle y avait été invitée, si la requête présentée par la société Fiduciaire nationale d'expertise comptable et l'ordonnance sur requête rendue, le 2 octobre 2007, par la juridiction du président du tribunal de grande instance de Montauban n'omettaient pas de caractériser les circonstances qui auraient justifié une dérogation au principe de la contradiction, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions des articles 493, 494, 495 et 812 du code de procédure civile.
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