LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Basse-Terre, 2 février 2009) rendu en matière de référé, que la société Résidence Les Monts Caraïbes, maître de l'ouvrage, assurée par la Société mutuelle d'assurance du bâtiment et des travaux publics (SMABTP), a fait construire un immeuble qu'elle a vendu par lots en l'état futur d'achèvement ; que la réception est intervenue le 13 mai 2004 ; que, par acte notarié du 19 juillet 2004, les époux X... ont acquis le lot n° 16 correspondant à un appartement qu'ils ont donné en location ; qu'invoquant des malfaçons, les époux X... ont, par acte du 5 avril 2006, assigné en référé la société Résidence Les Monts Caraïbes, demandant, outre l'indemnisation de leurs pertes de loyers, qu'une expertise soit organisée pour déterminer l'ensemble des malfaçons et vices cachés affectant l'immeuble et que les réparations soient ordonnées sous le contrôle de l'expert avec fixation d'une indemnité provisionnelle de 36 952 euros permettant de faire effectuer ces travaux ainsi que ceux à découvrir ; Sur le premier moyen du pourvoi principal : Vu les articles 12 et 232 du code de procédure civile ; Attendu que pour autoriser, vu l'urgence, les époux X... à faire réaliser, aux frais de la société Résidence Les Monts Caraïbes, et sous le contrôle de l'expert, les travaux de réfection des désordres et malfaçons qui compromettent la solidité de l'ouvrage ou de ses éléments d'équipements, ou le rendent impropre à sa destination au sens des dispositions des articles 1792 à 1792-3 du code civil, l'arrêt retient, par motifs propres et adoptés, que la société Résidence Les Monts Caraïbes est tenue, depuis le procès-verbal de réception du 13 mai 2004, de la garantie édictée par ces articles et qu'il résulte des attestations et procès-verbaux de constat produits aux débats que des désordres et malfaçons affectent l'appartement des époux X... et compromettent la solidité de l'ouvrage et de ses éléments d'équipement et le rendent impropre à sa destination au sens de ces dispositions ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait confié à l'expert qu'elle désignait la mission de rechercher et décrire tous les désordres et toutes les malfaçons affectant l'ouvrage relevant des dispositions des articles 1792 à 1792-3 du code civil et de décrire et évaluer le coût et la durée des travaux nécessaires à la remise en état des lieux, tout en autorisant, sous le seul contrôle de cet expert, les époux X... à faire procéder à la réalisation des travaux de réfection de ces désordres et mal façons, la cour d'appel, qui a délégué ses pouvoirs à l'expert, a violé les textes susvisés ; Et attendu qu'en raison du lien de dépendance nécessaire existant entre l'autorisation donnée aux époux X... de faire réaliser, aux frais de la société Résidence Les Monts Caraïbes, les travaux de réfection et, d'une part, la condamnation de cette société à verser aux époux X... une provision de 30 000 euros à l'effet de leur permettre d'entreprendre les dits travaux, ainsi qu'à leur payer 2 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant du caractère dilatoire de l'appel de l'ordonnance, d'autre part, le rejet de la fin de non-recevoir proposée par la SMABTP et la recevabilité de son appel en intervention forcée, la cassation de l'arrêt sera étendue à ces trois chefs du dispositif de l'arrêt ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres moyens du pourvoi principal et sur le moyen unique du pourvoi incident : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il autorise les époux X..., vu l'urgence, à faire réaliser, aux frais de la société Résidence Les Monts Caraïbes et sous le contrôle de l'expert les travaux de réfection des désordres et malfaçons qui compromettent la solidité de l'ouvrage, ou le rendent impropre à sa destination au sens des dispositions des articles 1792 à 1792-3 du code civil, en ce qu'il condamne cette société à verser aux époux X... une provision de 30 000 euros à l'effet de leur permettre d'entreprendre ces travaux, et, à leur payer la somme de 2 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant du caractère dilatoire de l'appel, enfin, en ce qu'il rejette la fin de non-recevoir proposée par la SMABTP et déclare recevable son intervention forcée, l'arrêt rendu le 2 février 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Basse-Terre ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Basse-Terre, autrement composée ; Condamne les époux X... aux dépens des pourvois ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept avril deux mille onze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par Me Blondel, avocat aux Conseils pour la société Residence Les Monts Caraïbes PREMIER MOYEN DE CASSATION : Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir, devant la carence de la société RESIDENCE LES MONTS CARAIBES, autorisé Monsieur et Madame X..., vu l'urgence, à faire réaliser, aux frais de la société RESIDENCE LES MONTS CARAIBES et sous le contrôle de l'expert, les travaux de réfection des désordres et malfaçons qui compromettent la solidité de l'ouvrage ou de ses éléments d'équipement, ou le rendent impropre à sa destination au sens des dispositions des articles 1792 à 1792-3 du Code civil ; AUX MOTIFS QUE sur la base des éléments de preuve qui étaient soumis au débat contradictoire et qui n'ont pas été sérieusement contestés, pas plus qu'ils ne le sont en cause d'appel, le juge des référés a constaté qu'il existait des malfaçons et des désordres affectant l'appartement des époux X... et que, sans se prononcer sur la garantie de l'assureur qui n'était pas dans le débat, il a demandé à l'expert de relever tous les désordres et malfaçons nécessitant une remise en état ; que dès lors que la réalité de certains désordres, dont la société Résidence les monts caraïbes reconnaît l'existence, n'est pas sérieusement contestée, sa décision mérite d'être confirmée ; que si ces désordres étaient inexistants, l'assureur de la société Résidence les monts Caraïbes se serait alors abstenu d'appeler en déclaration d'ordonnance commune les différentes entreprises ayant participé à la réalisation de l'ouvrage et leur assureur ; qu'en soulignant par ailleurs que certains désordres ont fait l'objet de travaux de reprise sous le contrôle de l'expert désigné par l'ordonnance du 6 mai 2006, la société Résidence les monts caraïbes apporte par là même la démonstration de la réelle utilité de l'expertise qu'elle conteste ; qu'en considération des travaux déjà effectués et de ceux restant à effectuer et en l'état des informations parcellaires dont dispose la Cour, il n'est pas justifié de réduire, comme le demande la société Résidence les monts Caraïbes, l'indemnité provisionnelle allouée en première instance ; ET AUX MOTIFS DU PREMIER JUGE QU'il ressort des attestations et procès-verbaux de constat produits aux débats que des désordres et malfaçons affectent l'appartement litigieux et compromettent la solidité de l'ouvrage et de ses éléments d'équipement, et le rendent impropre à sa destination au sens des dispositions des articles 1792 à 1792-3 du Code civil ; que Monsieur A..., locataire à compter du mois de septembre 2004, atteste notamment que des fissures sont apparues dès son installation dans l'appartement ; que la demande présentée par Monsieur et Madame X... tendant à la désignation d'un expert, à l'exécution des travaux et à l'allocation d'une provision sont régulières, recevables et bien fondées ; que devant la carence manifestée par la société RESIDENCE LES MONTS CARAIBES malgré les multiples demandes et démarches amiables entreprises par les époux X..., il convient, vu l'urgence, d'autoriser les requérant à faire réaliser les travaux de réfection aux frais du vendeur ; ALORS QUE, d'une part, dans tous les cas d'urgence, le président du tribunal de grande instance peut ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend ; qu'excède ainsi ses pouvoirs le juge des référés qui autorise une partie à faire réaliser au frais du défendeur et sous le contrôle de l'expert des travaux de réfection des désordres et malfaçons qui compromettent la solidité de l'ouvrage ou de ses éléments d'équipement, ou le rendent impropre à sa destination au sens des dispositions des articles 1792 à 1792-3 du Code civil, sans identifier les travaux à réaliser, de sorte qu'elle viole l'article 808 du Code de procédure civile, ensemble le principe selon lequel nul n'est autorisé à se faire justice à soi-même ; ALORS QUE, d'autre part, le juge peut commettre toute personne de son choix pour l'éclairer par des constatations, par une consultation ou par une expertise sur une question de fait qui requiert les lumières d'un technicien ; qu'en confiant à l'expert le soin de contrôler les travaux qu'elle autorisait les époux X... à faire réaliser sans pour autant identifier les travaux de réfection des désordres qu'elle autorisait, la Cour d'appel délègue ses pouvoirs à l'expert et violé l'article 232 du Code de procédure civile. DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société RESIDENCE LES MONTS CARAIBES à verser à Monsieur et Madame X... une provision de 30. 000 euros à l'effet de leur permettre d'entreprendre les travaux de réfection des désordres et malfaçons qui compromettent la solidité de l'ouvrage ou de ses éléments d'équipement, ou le rendent impropre à sa destination au sens des dispositions des articles 1792 à 1792-3 du Code civil ; AUX MOTIFS QUE sur la base des éléments de preuve qui étaient soumis au débat contradictoire et qui n'ont pas été sérieusement contestés, pas plus qu'ils ne le sont en cause d'appel, le juge des référés a constaté qu'il existait des malfaçons et des désordres affectant l'appartement des époux X... et que, sans se prononcer sur la garantie de l'assureur qui n'était pas dans le débat, il a demandé à l'expert de relever tous les désordres et malfaçons nécessitant une remise en état ; que dès lors que la réalité de certains désordres, dont la société Résidence les monts caraïbes reconnaît l'existence, n'est pas sérieusement contestée, sa décision mérite d'être confirmée ; que si ces désordres étaient inexistants, l'assureur de la société Résidence les monts Caraïbes se serait alors abstenu d'appeler en déclaration d'ordonnance commune les différentes entreprises ayant participé à la réalisation de l'ouvrage et leur assureur ; qu'en soulignant par ailleurs que certains désordres ont fait l'objet de travaux de reprise sous le contrôle de l'expert désigné par l'ordonnance du 6 mai 2006, la société Résidence les monts caraïbes apporte par là même la démonstration de la réelle utilité de l'expertise qu'elle conteste ; qu'en considération des travaux déjà effectués et de ceux restant à effectuer et en l'état des informations parcellaires dont dispose la Cour, il n'est pas justifié de réduire, comme le demande la société Résidence les monts Caraïbes, l'indemnité provisionnelle allouée en première instance ; ET AUX MOTIFS DU PREMIER JUGE QU'il ressort des attestations et procès-verbaux de constat produits aux débats que des désordres et malfaçons affectent l'appartement litigieux et compromettent la solidité de l'ouvrage et de ses éléments d'équipement, et le rendent impropre à sa destination au sens des dispositions des articles 1792 à 1792-3 du Code civil ; que Monsieur A..., locataire à compter du mois de septembre 2004, atteste notamment que des fissures sont apparues dès son installation dans l'appartement ; que la demande présentée par Monsieur et Madame X... tendant à la désignation d'un expert, à l'exécution des travaux et à l'allocation d'une provision sont régulières, recevables et bien fondées ; que devant la carence manifestée par la société RESIDENCE LES MONTS CARAIBES malgré les multiples demandes et démarches amiables entreprises par les époux X..., il convient, vu l'urgence, d'autoriser les requérant à faire réaliser les travaux de réfection aux frais du vendeur ; ALORS QUE dans le cas ou l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le président peut accorder une provision au créancier ; qu'en condamnant la société RESIDENCE LES MONTS CARAIBES à verser aux époux X... une provision de 30. 000 euros à l'effet d'entreprendre les travaux de réfection des désordres quand elle ordonnait une expertise pour « rechercher et décrire tous les désordres et toutes les malfaçons qui compromettent la solidité de l'ouvrage ou de ses élément d'équipement, ou le rendent impropre à sa destination au sens des dispositions des articles 1792 à 1792-3 du Code civil, décrire les travaux nécessaires pour mettre fin à ces désordres et malfaçons et remettre les lieux en état, en préciser la durée, chiffrer le coût des travaux », ce dont il résultait que l'obligation de la société RESIDENCE LES MONTS CARAIBES était sérieusement contestable, la Cour d'appel viole l'article 809, alinéa 2, du Code de procédure civile. TROISIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société RESIDENCE LES MONTS CARAIBES à payer à M. et Mme X... la somme de 2. 000  uros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant du caractère dilatoire de l'appel de l'ordonnance ; AUX MOTIFS QUE sur la base des éléments de preuve qui étaient soumis au débat contradictoire et qui n'ont pas été sérieusement contestés, pas plus qu'ils ne le sont en cause d'appel, le juge des référés a constaté qu'il existait des malfaçons et des désordres affectant l'appartement des époux X... et que, sans se prononcer sur la garantie de l'assureur qui n'était pas dans le débat, il a demandé à l'expert de relever tous les désordres et malfaçons nécessitant une remise en état ; que dès lors que la réalité de certains désordres, dont la société Résidence les monts caraïbes reconnaît l'existence, n'est pas sérieusement contestée, sa décision mérite d'être confirmée ; que si ces désordres étaient inexistants, l'assureur de la société Résidence les monts Caraïbes se serait alors abstenu d'appeler en déclaration d'ordonnance commune les différentes entreprises ayant participé à la réalisation de l'ouvrage et leur assureur ; qu'en soulignant par ailleurs que certains désordres ont fait l'objet de travaux de reprise sous le contrôle de l'expert désigné par l'ordonnance du 6 mai 2006, la société Résidence les monts caraïbes apporte par là même la démonstration de la réelle utilité de l'expertise qu'elle conteste ; qu'en considération des travaux déjà effectués et de ceux restant à effectuer et en l'état des informations parcellaires dont dispose la Cour, il n'est pas justifié de réduire, comme le demande la société Résidence les monts Caraïbes, l'indemnité provisionnelle allouée en première instance ; que dès lors qu'il ressort de ces différents éléments que l'appel injustifié de la décision du juge des référés revêt un caractère dilatoire, il convient de condamner la société Résidence les monts caraïbes à payer à M. et Mme X... une indemnité de 2. 000  en réparation du préjudice qui en est résulté ; ALORS QUE D'UNE PART la cassation qui ne manquera pas d'être prononcée sur le fondement du premier et ou deuxième moyen entrainera l'annulation du chef ici querellé du dispositif en application des dispositions de l'article 624 du Code de procédure civile ; ALORS QUE d'autre part, en statuant ainsi, par des motifs qui ne suffisent pas caractériser la faute de la société RESIDNCE LES MONTS CARAIBES à faire dégénérer en abus son droit d'ester en justice, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1382 du Code civil ; ET ALORS ENFIN QUE, dans ses conclusions d'appel, la société RESIDENCE LES MONTS CARAIBES faisait précisément valoir que le premier juge ne pouvait tout à la fois ordonner une expertise sur l'existence des malfaçons et condamner le défendeur au payement d'une provision à ce titre et qu'ainsi l'appelante critiquait l'ordonnance en soulevant des moyens nouveaux ; d'où il suit que le droit d'appel n'avait pu dégénérer en abus, sauf circonstance particulière non caractérisée en l'espèce, et qu'en prononçant comme elle le fait, la Cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil. QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande tendant à dire et juger que la SMABTP serait tenue de garantir la société RESIDENCE LES MONTS CARAIBES sur le fondement de l'article L. 124-1 du Code des assurances, de l'ensemble des condamnations mises à la charge de cette dernière ; AUX MOTIFS QUE si la mise en cause de l'assureur de la responsabilité décennale de la société Résidence les monts caraïbes est nécessaire pour lui permettre de suivre les opérations d'expertise, il n'y a pas lieu, dans le cadre du référé, de statuer sur l'étendue et les limites de sa garantie à l'égard de son assuré, cet examen relevant du juge du fond ; ALORS QUE dans le cas ou l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le président peut accorder une provision au créancier ; qu'en statuant comme elle le fait quand son pouvoir de faire droit à la demande de garantie de l'assuré dépendait de l'existence d'une contestation sérieuse sur laquelle il lui appartenait de se prononcer, la Cour d'appel a méconnu l'étendue de ses pouvoirs et, partant, violé l'article 809, alinéa 2, du Code de procédure civile. Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Odent et Poulet, avocat aux Conseils pour la Société mutuelle d'assurance du bâtiment et des travaux publics (SMABTP). Il est reproché à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la fin de non-recevoir proposée par la SMABTP et d'AVOIR déclaré recevable son intervention forcée ; AUX MOTIFS QUE la société Résidence Les Monts Caraïbes a appelé en garantie devant la cour son assureur, la SMABTP, laquelle soutient qu'il n'est justifié d'aucune évolution du litige (...) par actes d'huissier de justice, la SMABTP, agissant en qualité d'assureur en responsabilité décennale de l'ouvrage, a fait assigner les différentes entreprises intervenues à l'opération de construction de l'immeuble devant le juge des référés afin que l'ordonnance du 2 mai 2006 ayant désigné M. C... en qualité d'expert leur soit déclarée commune et qu'il leur soit enjoint d'assister aux opérations d'expertise le 6 septembre 2006 et que, faisant en partie droit à cette demande, le juge des référés, par ordonnance du 19 septembre 2006, a déclaré commune l'ordonnance du 2 mai 2006 à Mme D..., architecte, aux entreprises et assureurs MAF, Alpha Bâtiment, AGF, Art construction, MAAF, Alupose, Alubat, Mauline, Allo peinture ; le fait pour l'assureur, alors qu'il n'était ni partie, ni intervenant forcé ou volontaire à l'instance, d'avoir pris l'initiative, qui n'a fait l'objet d'aucune contestation, de faire citer en déclaration d'ordonnance commune les entreprises ayant participé à la construction de l'immeuble démontre que l'évolution du litige impliquait sa mise en cause en qualité d'assureur de responsabilité décennale ; ALORS QUE l'intervention forcée d'une partie en cause d'appel ne se justifie qu'en cas d'évolution du litige, c'est-à-dire par la révélation d'une circonstance de droit ou de fait née du jugement ou postérieurement à celui-ci et modifiant ses données juridiques ; que la mise en cause des constructeurs ne changeait en rien le besoin éventuel de la société Résidence Les Monts Caraïbes, promoteur mis en cause par un acquéreur, de demander la garantie de son assureur ; qu'en estimant néanmoins que le litige avait évolué, la cour d'appel a violé l'article 555 du code de procédure civile.
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