LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique, ci-après annexé : Attendu, d'une part, que M. X... ayant soutenu devant la cour d'appel que l'article 3.16.1 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) prévoyait que la retenue de garantie serait définitivement acquise au maître de l'ouvrage non seulement en cas de non levée des réserves mais également en cas de liquidation judiciaire et que pour se prévaloir du bénéfice de la retenue de garantie et d'une éventuelle compensation, la société Akerys promotion devait nécessairement déclarer sa créance au passif de la société Geabat, le moyen, qui invoque la nullité de l'article 3.16.1 du CCAP, est incompatible avec la position ainsi adoptée devant les juges du fond ; Attendu, d'autre part, qu'ayant relevé, abstraction faite d'un motif surabondant tiré de ce que M. X... n'aurait pas produit la situation n° 7, que la pièce versée aux débats par la société Akerys intitulée situation n° 7, en date du 31 mai 2007, concernant le lot n° 1 confié à la société Geabat, non contestée, indiquait un montant de 15 793 euros, la cour d'appel a retenu, sans être tenue de répondre à des conclusions que ses constatations rendaient inopérantes, qu'en ce qui concernait le compte prorata, par lettre du 8 décembre 2005 à la société STGO, gestionnaire du compte, ce dont il résultait que compte prorata existait du moins depuis cette date, la société Geabat avait renvoyé celle-ci au maître de l'ouvrage pour le paiement de la facture, qu'elle avait donc reconnue devoir ; D'où il suit que le moyen, pour partie irrecevable, n'est pas fondé pour le surplus ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. X..., es qualités aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Akerys promotion ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du premier mars deux mille onze. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Bénabent, avocat aux Conseils, pour M. X..., ès qualités Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamne la société AKERYS PROMOTION au paiement à Maître X... es-qualités de mandataire à la liquidation judiciaire de la société GEABAT de la seule somme de 8.353,56  ; AUX MOTIFS QUE «sur la retenue de garantie : en application de l'article 3.16.1 alinéa 3 du CCAP, opposable à la société GEABAT ; «il est convenu que la retenue de garantie sera définitivement acquise au maître d'ouvrage non seulement en cas de non levée des réserves, mais également en cas de liquidation judiciaire et de toutes autres causes indépendantes du maître d'ouvrage de nature à empêcher l'entreprise de remplir ses obligations contractuelles » ; qu'en conséquence, Maître X... est mal fondé en sa demande relative aux retenues de garantie définitivement acquises au maître de l'ouvrage par l'effet du jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire de la société GEABAT ; que le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il l'a débouté de sa demande à ce titre ; Sur la situation n°7 : que Maître X... ne produit pas la situation n° 7 dont il demande le paiement ; que la pièce versée aux débats par la société AKERYS PROMOTION intitulée «situation n°7», en date du 3 1/05/2007 concernant le lot n°1 confié à la société GEABAT, non contestée, indique un montant de 15.793  TTC, dont la société AKERYS PROMOTION n'a déduit aucune somme au titre des prétendues pénalités de retard, mais sur laquelle elle a appliqué les déductions suivantes : - retenue de garantie : 789,66  (5%) - retenue plafonnement fin de chantier : 15.313,46  - retenue Inter Entreprise  SIC : 5.569,17  - retenue compte prorata : 6.649,96  soit au total la somme de 28.322,26 , ce qui a abouti à un solde en sa faveur de 12.529,08  ; que pour les motifs exposés supra, la retenue de garantie est acquise au maître de l'ouvrage ; que la société AKERYS PROMOTION ne s'explique pas sur les retenues «Plafonnement fin de chantier» ; et les pièces annexées à la situation n°7 ne permettent pas de vérifier à quoi elles correspondent, et elles n'ont fait l'objet d'aucune déclaration de créance ; que selon l'article 3.9.3 du cahier des charges, il s'agirait d'un plafonnement du paiement des situations à 95% «indépendant de l'application éventuelle de la retenue de garantie » destiné à garantir la levée des réserves relatives à l'achèvement des travaux ; que le montant de 15.313,46  correspond en effet à 5% du montant HT des travaux exécutés, soit 370.678  sur la situation n°7 ; qu'aucune disposition contractuelle ne prévoit que la retenue au titre du plafonnement resterait acquise au maître de l'ouvrage en cas de liquidation judiciaire de l'Entreprise, et aucune déclaration de créance n'a été faite à ce titre ; qu'en conséquence, aucune compensation ne peut s'opérer ; que la retenue n'est pas justifiée ; qu'en ce qui concerne la retenue «Inter Entreprises  SIC», selon les pièces annexées à la situation n°7, il s'agit du solde dû sur des factures n°41117 et n°41122 de la société SIC, Bureau d'études, au titre du contrat signé par la société GEABAT le 27/09/2004 ; qu'en l'absence de déclaration de créance au passif, la retenue n'est pas justifiée ; qu'en ce qui concerne la retenue au titre du compte prorata, par lettre du 8/12/2005 à la société STGO, gestionnaire du compte, la société GEABAT a renvoyé celle-ci au maître de l'ouvrage pour le paiement de la facture, qu'elle a donc reconnu devoir ; que la retenue est donc justifiée ; qu'au vu de ces éléments, la demande de Maître X... au titre de la situation n°7 est fondée à h auteur de : Montant initial 15.793,18  A déduire  la retenue de garantie 789,66   le compte prorata 6.649,96  Soit un solde de 8.353,56  ; Que les intérêts courront à compter de la mise en demeure de 02/02/2006, avec capitalisation des intérêts dès lors qu'ils seront dus pour une année entière» ; ALORS D'UNE PART QU'à l'expiration du délai d'une année à compter de la date de réception, faite avec ou sans réserve, des travaux objet du marché, les sommes correspondant à la retenue de garantie doivent être versées à l'entrepreneur, même en l'absence de mainlevée des réserves, sauf à ce que le maître d'ouvrage ait notifié au consignataire, par lettre recommandée, son opposition motivée par l'inexécution des obligations de l'entrepreneur ; que sont nuls et de nul effet, quelle qu'en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements, qui auraient pour effet de faire échec aux dispositions des articles 1 et 2 de la loi du 16 juillet 1971 tendant à réglementer les retenues de garantie en matière de marché de travaux ; qu'en jugeant que Monsieur X... était mal fondé en sa demande relative aux retenues de garantie au motif que celles-ci seraient définitivement acquises au maître de l'ouvrage en conséquence de la liquidation judiciaire de la société GEABAT en application de l'article 3.16.1 du CCAP bien que cet article du CCAP soit nul en ce qu'il est contraire aux dispositions d'ordre public de la loi du 16 juillet 1971, la cour d'appel a violé les articles 2 et 3 de la loi du 16 juillet 1971 ; ALORS D'AUTRE PART QUE Maître X... dans ses conclusions faisait expressément référence à la situation n°7 qui figurait au bordereau des pièces communiquées sous le numéro 5 sous l'intitulé «courrier de la société GEABAT à la société 4M PROMOTION du 27 mai 2005» ; que ce courrier indique en référence «Facture n°130505  Situation n°7» et rappelle le montant du marché et les situations déjà réglées pour aboutir au montant de la situation n°7 ; qu'en retenant que Maître X... n 'aurait pas produit la situation n°7, la cour d'appel a dénaturé la pièce communiquée sous le numéro 5 en violation de l'article 1134 du Code civil ; ALORS EN OUTRE QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; que les juges du fond ne peuvent écarter une demande au seul motif que la pièce sur laquelle elle est fondée ne figure pas au dossier bien que cette pièce soit visée par le bordereau de communication de pièces sans avoir préalablement invité les parties à s'expliquer sur cette absence ; qu'en retenant simplement que Maître X... n'aurait pas produit la situation n°7 dont il demandait le paiement bien que celle-ci figure au bordereau de communication de pièces sans avoir invité les parties à s'expliquer sur cette absence, la cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ; ALORS ENFIN QUE Maître X... exposait dans ses conclusions que le compte prorata avait été établi le 16 octobre 2008 après l'ouverture de la liquidation judiciaire et n'avait fait l'objet d'aucune déclaration de créances de sorte que la société AKERYS PROMOTION ne pouvait se prévaloir d'une quelconque compensation (concl. p. 8 et p. 15) ; que la cour d'appel, qui n'a pas répondu à ce moyen pourtant déterminant des conclusions a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
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