LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu que, par acte déposé au greffe de la Cour de cassation le 18 octobre 2010, la SCP Piwnica et Molinié, avocat à la Cour de cassation, a déclaré, au nom de M. et Mme X..., se désister du pourvoi formé par elle contre un arrêt rendu le 8 octobre 2009 par la cour d'appel de Versailles (1ère chambre 1ère section), au profit de M. et Mme Y... ; Que ce désistement, intervenu après le dépôt du rapport, doit, aux termes de l'article 1026 du code de procédure civile, être constaté par arrêt ; PAR CES MOTIFS : DONNE ACTE à M. et Mme X... du désistement de leur pourvoi ; Condamne M. et Mme X... aux dépens ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quatre janvier deux mille onze. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils pour M. et Mme X.... Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir déclaré l'action en bornage exercée par les époux Y... recevable, AUX MOTIFS QUE lors de la division du terrain cadastré section D n° 270 en 1981 par Monsieur Z... en deux parcelles portant les n° 465 et 466 et leur vente respective à Monsieur A..., la première d'une surface de 88,40 m² et à Monsieur et Madame X... la seconde d'une superficie de 654 m², il n'a pas été effectué de bornage, les actes faisant uniquement référence à un document d'arpentage établi le 6 juillet 1981, par Monsieur B..., géomètre expert ; que dans les actes de vente passés le 28 octobre 1981, la propriété de Monsieur et Madame X... mesure le long du Vieux Chemin de Fleury 49, 28 m et celle des époux Y..., 5, 88 m ; que sur le plan de masse, établi par Monsieur C..., géomètre, mandaté par les époux X..., en 2003, le terrain des époux X... est d'une longueur de 49,94 m et non plus de 49,28 m soit un écart de 66 cm ; que pour s'opposer au bornage sollicité par les époux Y..., les époux X... se prévalent de l'existence d'un bornage antérieur, en faisant état de la présence d'une borne sur le terrain et produisent, à l'appui de leurs dires, un courrier de leur géomètre, Monsieur C..., qui l'atteste, dans un courrier du 11 décembre 2007 dans lequel il constate en 2007, l'existence d'une borne ancienne, qui serait sur le terrain depuis fin 1981 pour avoir été implantée après la division et la vente des terrains aux époux X... et A..., auteurs des époux Y... ; qu'ils ajoutent qu'ils ont fait construire dès leur acquisition un mur de séparation des deux fonds à droite de la borne du côté de leur propriété et que cette limite n'a jamais fait l'objet de contestation ; que bien plus, les époux Y... ont fait édifier parallèlement à ce mur leur propre mur, ainsi qu'il ressort du procès verbal d'huissier dressé le 17 février 2006, ce qui constitue une reconnaissance manifeste de la limite de propriété de sorte que c'est à bon droit que le premier juge a déclaré leur demande irrecevable ; mais, qu'il résulte des éléments de la procédure que, contrairement aux allégations des époux X..., il s'avère que le plan que Monsieur B... de 1981 ne fait pas figurer de borne entre les parcelles D 465 et D 466 ; que Monsieur A..., le précédent propriétaire, de la parcelle Y... atteste le 15 janvier 2008 « qu'il n'a pas vérifié à l'époque l'exactitude de l'emplacement du mur construit par Monsieur X..., qu'il n'a jamais demandé de bornage, ni avoir été sollicité à cette fin » ; que les affirmations de Monsieur C... ne sont étayées par aucun élément déterminant quant à l'ancienneté de la borne et à sa date d'implantation ; que Madame D..., géomètre mandaté par les époux Y... pour l'établissement d'un plan indique pour sa part dans une lettre du 9 janvier 2006 « il semblerait que la borne soit déplacée de 61 cm par rapport au plan de division du 29 octobre 1981 mais ceci reste à vérifier » ; qu'il ne peut être tiré aucune reconnaissance de limite de propriété de la part des époux Y... du fait de la réalisation d'un mure sur leur terrain, le long de celui édifié par Monsieur X... dès lors que les photographies versées aux débats établissent qu'il s'agir d'un mur de quelques mètres qui soutient une plate forme créée par les époux Y... sur leur terrain ; qu'enfin, pour expliquer la nouvelle longueur de leur terrain les époux X... tentent de faire admettre que la différence de 66 cm serait due à une réorganisation des parcelles réalisées à la suite de travaux effectués par la mairie de Clamart ; mais qu'ils ne communiquent aucun document de nature à établir la réalité de leurs affirmations et en particulier aucune pièce émanant de la ville de Clamart corroborant la situation décrite à savoir que la partie de la propriété soustraite au nord de la propriété X... pour la réalisation d'un square aurait été compensée par une partie au sud, à savoir sur la longueur du chemin de Fleury ; qu'il s'ensuit que force est de constater que la preuve d'un précédent bornage n'est pas rapportée et qu'il ne peut être retenu l'existence d'un quelconque accord des parties sur la délimitation antérieure de leurs propriétés respectives ; que le jugement entrepris sera infirmé : que dans cette hypothèse, les époux X... demandent l'application de l'usucapion abrégée en application de l'article 2265 du code civil devenu l'article 2273 ; mais que ces dispositions ne sont pas applicables, que ces derniers ne peuvent valablement prétendre que leur acquisition étant postérieure à celle des consorts A..., Monsieur Z... n'en était pas le véritable propriétaire, et que dès lors, ayant acquis par juste titre et de bonne foi, ils bénéficient de l'usucapion abrégée de 10 ans, alors que les deux actes de vente sont tous les deux datés du 28 octobre 1981 ; que Monsieur Z... y apparaît comme vendeur dans les deux actes ; que les époux X... ne peuvent ainsi agir comme ayant acquis un immeuble a non domino ; que cette prétention sera écartée ; qu'il y a lieu d'ordonner le bornage judiciaire demandé par les époux Y... ; qu'aucune justification ne commande de faire droit à la demande tendant à voir étendre cette mesure la totalité de la limite séparative intéressant les deux parties sur les parcelles D 139 et D 141 en l'absence de contestation ; qu'il en est de même s'agissant de la parcelle dépendant de la mairie de Clamart et de celle située à l'ouest de la parcelle de Monsieur Y... dont les propriétaires ne sont même pas dans la cause ; 1 ) ALORS QUE dans leurs conclusions, les époux X... ont fait état, non seulement de l'attestation de Monsieur C..., géomètre expert, mais encore d'un procès verbal de constat du 17 février 2006 d'où il résultait qu'à la limite du fonds X..., une borne était visible au sol, scellée, à droite de laquelle le premier poteau de la clôture du fonds X... était fixé ; qu'en s'abstenant d'examiner ce procès verbal de constat d'où il ressortait qu'une borne avait bien été implantée, qu'elle était visible et scellée et qu'elle avait été le point de départ de la clôture du fonds X... comme de celle du fonds Y..., parallèle à la première, la cour d'appel qui a néanmoins ordonné de procéder à un bornage judiciaire n'a pas, en statuant ainsi, satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 2 ) ALORS QUE conformément à l'article 646 du code civil, tout propriétaire peut obliger son voisin au bornage de leurs propriétés respectives contiguës, mais le bornage qui se fait à frais communs n'a pas à être ordonné dès lors que les propriétaires des fonds contigus ont édifié sur leurs fonds respectifs des clôtures constituant les limites de ces fonds ; qu'en refusant de déclarer irrecevable l'action en bornage exercée par les époux Y... qui ont édifié un mur en limite de leur propriété et parallèlement au mur édifié par les époux X..., la cour d'appel a violé le texte susvisé.
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