LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Donne acte à Mme X... de son désistement ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme Y... et sa fille, Mme X... née Y... (les consorts Y...), ayant assigné Mme Z... et la commune de Saint-Clément (Hautes-Alpes) en bornage, un jugement du 27 janvier 2004 a déclaré leur action recevable et ordonné avant dire droit une expertise ; qu'après le dépôt du rapport d'expertise, un jugement du 8 mars 2005 a débouté les consorts Y... de leur demande d'expertise complémentaire, dit n'y avoir lieu à homologation du rapport d'expertise et invité les parties à conclure au fond; qu'un arrêt a infirmé ce jugement, annulé les opérations d'expertise et ordonné une nouvelle expertise ; qu'après la réalisation de cette mesure, un arrêt du 23 juin 2009 a dit que les bornes entre le chemin faisant partie du domaine privé de la commune et la propriété des consorts Y... seront implantées selon le schéma proposé par l'expert et déclaré irrecevable la demande dirigée contre Mme Z... ; Sur le premier moyen : Attendu que Mme Y... fait grief à l'arrêt de dire que les bornes entre le chemin faisant partie du domaine privé de la commune et la propriété des consorts Y... seront implantées selon le schéma proposé par l'expert, alors, selon le moyen : 1°/ que l'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui fait l'objet d'un jugement et a été tranché dans son dispositif ; qu'en considérant que l'autorité de la chose jugée était attachée aux motifs du jugement du tribunal d'instance de Briançon du 27 janvier 2004 ayant décidé que le chemin séparant les propriétés Marseille et Z... dépendait du domaine privé de la commune, comme étant le soutien nécessaire de son dispositif ayant déclaré recevable l'action en bornage engagée par les consorts Y... à l'égard de la commune de Saint-Clément, la cour d'appel a violé les articles 1351 du code civil et 480 du code de procédure civile ; 2°/ qu'en omettant de répondre aux écritures des consorts Y... signifiées le 4 juillet 2008 faisant valoir que contrairement aux constatations de l'expert, le passage du haut vers le bas du village (axe nord-sud) ne se faisait pas devant leur maison, mais en empruntant une voie communale voisine figurant sur le plan cadastral, ce dont il résultait que le chemin litigieux n'appartenait pas au domaine privé de la commune, mais faisait partie intégrante de leur bien, la cour d'appel a privé sa décision de motifs en violation de l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu que l'arrêt retient que par une analyse précise des actes, des cadastres successifs et de la situation sur place, l'expert a constaté que le passage du public du haut du village vers le bas s'est toujours fait par cet espace, ce dont il résulte que les consorts Y... ne peuvent revendiquer aucune prescription sur ce chemin ; que par ces seuls motifs, la cour d'appel, qui a répondu aux conclusions prétendument délaissées, en les écartant, a légalement justifié sa décision ; Mais sur le second moyen, pris en sa première branche : Vu l'article 16 du code de procédure civile ; Attendu que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; Attendu que, pour déclarer irrecevable la demande dirigée contre Mme Z..., l'arrêt retient que celle-ci n'avait pas constitué avoué et n'a pas été assignée après le dépôt du rapport d'expertise ; Qu'en statuant ainsi, sans inviter les parties à s'expliquer sur la fin de non-recevoir qu'elle relevait d'office, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la seconde branche du second moyen : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a déclaré irrecevable l'action dirigée contre Mme Z..., l'arrêt rendu le 23 juin 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Grenoble ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Grenoble, autrement composée ; Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes respectives de Mme Y... et de la commune de Saint-Clément ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du seize décembre deux mille dix. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Baraduc et Duhamel, avocat aux Conseils, pour Mmes Y... et X... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir, vu le jugement du tribunal d'instance de Briançon du 27 janvier 2004, dit que les bornes entre le chemin faisant partie du domaine privé de la commune de Saint-Clément et la propriété des consorts Y... seront implantées selon le schéma A, B, P, Q, R, J, K, L, M, N et O tel que proposé par Monsieur A..., AUX MOTIFS QUE le jugement du 27 janvier 2004 rendu par le tribunal d'instance de Briançon a expressément déclaré recevable l'action en bornage engagée par les consorts Y... à l'égard de la commune de Saint-Clément, après avoir décidé que le chemin et l'espace séparant les propriétés Marseille et Z... dépendaient du domaine privé de la commune; Qu'il a souligné en effet, qu'une telle action en bornage pouvait concerner le domaine privé de la commune; Que ces motifs étant le soutien nécessaire du dispositif du jugement ordonnant le bornage, il est définitif dès lors que les consorts Y... ne l'ont pas déféré à la cour d'appel de Grenoble; Qu'en outre, Monsieur A..., par une analyse précise des actes, des cadastres successifs et de la situation sur place, a établi que la passage du public du haut du village vers le bas, s'est toujours fait par cet espace, ce dont il résulte que les consorts Y... ne peuvent revendiquer aucune prescription sur ce chemin, ALORS QUE D'UNE PART, l'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui fait l'objet d'un jugement et a été tranché dans son dispositif; Qu'en considérant que l'autorité de la chose jugée était attachée aux motifs du jugement du tribunal d'instance de Briançon du 27 janvier 2004 ayant décidé que le chemin séparant les propriétés Marseille et Z... dépendaient du domaine privé de la commune, comme étant le soutien nécessaire de son dispositif ayant déclaré recevable l'action en bornage engagée par les consorts Y... à l'égard de la commune de Saint-Clément, la cour d'appel a violé les articles 1351 du Code civil et 480 du Code de procédure civile, ALORS QUE D'AUTRE PART, en omettant de répondre aux écritures de Mesdames Y... signifiées le 4 juillet 2008 (Prod. 6) faisant valoir que contrairement aux constatations de l'expert, le passage du haut vers le bas du village (axe nord/sud) ne se faisait pas devant leur maison, mais en empruntant une voie communale voisine figurant sur le plan cadastral, ce dont il résultait que le chemin litigieux n'appartenait pas au domaine privé de la commune, mais faisait partie intégrante de leur bien, la cour d'appel a privé sa décision de motifs en violation de l'article 455 du code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré irrecevable la demande de Mesdames Y... et X... dirigée contre Juliette Z..., AUX MOTIFS QU'après le dépôt du rapport d'expertise de Monsieur A..., Renée B... veuve Y... et Noëlle Y... épouse X..., demandent l'installation des bornes aux points A, F, G, K qui au vu du plan annexé par l'expert à son rapport, délimitent l'ensemble des propriétés en cause, de telle sorte que leur propriété engloberait la parcelle 803 appartenant à Juliette Z...; Que Juliette Z... qui n'avait pas constitué avoué dans le cadre de la procédure d'appel qui a abouti à l'arrêt du 20 novembre 2006, n'a pas été assignée après le dépôt du rapport de Monsieur A...; Qu'il en résulte que la revendication de propriété dirigée contre Juliette Z... n'est pas recevable, ALORS QUE D'UNE PART, le juge ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations; Qu'en relevant d'office la fin de non-recevoir tirée du défaut d'assignation de Madame Z... après le dépôt du rapport d'expertise, sans inviter les consorts Y... à présenter leurs observations sur ce point et leur permettre ainsi, le cas échéant, de régulariser la procédure à l'encontre de Madame Z... en l'assignation à nouveau, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile. ALORS QUE D'AUTRE PART, lorsqu'une partie, sur la lettre adressée par le greffe de la cour d'appel, n'a pas constitué avoué, l'appelant l'assigne en lui signifiant la déclaration d'appel; Qu'aucune disposition n'exige la délivrance d'une nouvelle assignation à l'intimé défaillant après l'exécution d'une mesure d'instruction, l'instance se poursuivant à la diligence du juge; Qu'en énonçant, pour déclarer irrecevable la demande des consorts Y... à l'encontre de Madame Z..., que cette dernière n'avait pas été assignée après le dépôt du rapport de Monsieur C..., alors que Madame Z... ayant été assignée devant la cour d'appel par acte du 11 octobre 2005 (Prod. 5) - comme l'a d'ailleurs constaté l'arrêt du 26 novembre 2006 qui ordonné une mesure d'instruction - la demande des consorts Y... était recevable, sans qu'il soit nécessaire de lui délivrer une nouvelle assignation après le dépôt du rapport d'expertise, la cour d'appel a violé les articles 908 et 172 alinéa 1er du code de procédure civile.
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