LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique, ci-après annexé : Attendu qu'ayant constaté que la vente était faite sans garantie de la contenance indiquée et que les époux X... ne communiquaient aucun bornage préalable ou postérieur à leur acte d'acquisition et aucun plan d'implantation du bâtiment et de limites de parcelles alors que M. Y... avait communiqué un plan d'implantation réalisé en 1978 par M. Z..., successeur du géomètre de l'association syndicale libre des propriétaires Station de la Toussuire et du lotissement (ASL) lequel avait implanté les limites à partir du plan de bornage du lotissement et avait matérialisé les bornes et repères, la cour d'appel, qui a relevé que l'expert judiciaire avait pris en compte les éléments matériels existant sur place qui permettaient de rétablir les bornes posées en 1978 et un bornage entre les parcelles X... et Malnar de 2006, a souverainement retenu, sans violer le principe de la contradiction, que la délimitation proposée par l'expert judiciaire correspondant aux exigences juridiques mises en place lors de la création de l'ASL devait être retenue, sans qu'il ne soit utile d'ordonner une mesure d'instruction ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne les époux X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande des époux X... et les condamne à payer à M. Y... la somme de 2 500 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un mai deux mille onze. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils pour les époux X.... IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, D'AVOIR dit que les limites de la parcelle 340 seront définies par les points A  B  C.1  D.1 proposés par Monsieur A..., conformément au plan annexé à son rapport du 1er février 2008, et d'avoir refusé d'ordonner une autre mesure d'instruction ; AUX MOTIFS QUE dans son jugement en date du 10 mai 2007, le Tribunal d'instance de Saint Jean de Maurienne avait eu à statuer sur une irrecevabilité de la demande en bornage, faute d'intérêt à agir dans la mesure où un bornage avait été réalisé selon monsieur Y..., en 1978 ; que cette fin de non recevoir avait été écartée au visa de l'article 646 du code civil, selon lequel tout propriétaire peut obliger son voisin au bornage ; que par une nouvelle décision du 18 décembre 2008, le Tribunal d'instance examinant à nouveau un moyen d'irrecevabilité, a cette fois, admis l'argument développé par monsieur Y... en retenant que dès la première réunion organisée par monsieur A..., expert judiciaire, monsieur Y... avait présenté un plan de délimitation de sa propriété en date du 28 juin 1978, établi par monsieur Denis Z..., successeur de monsieur B..., conformément aux dispositions du cahier des charges du lotissement ; qu'il n'est cependant pas démontré par les pièces produites au dossier, que la parcelle dont les époux X... sont propriétaires, ait un jour été bornée, si ce n'est partiellement, en 2006, par le cabinet DUBOIN-BURNIER, dans ses limites avec la parcelle 22 du lotissement, propriété de monsieur C... et madame D... qui ne sont plus dans l'instance après désistement constaté le 18 décembre 2008 ; qu'à cet égard le plan de délimitation produit par monsieur Y..., non signé par les autres propriétaires concernés par la limite divisoire, n'est pas assimilable à un bornage contradictoire et qui serait opposable aux demandeurs à l'instance ; qu'en conséquence, Monsieur et Madame X... doivent être jugés recevables en leur demande en bornage judiciaire et la décision de première instance, infirmée sur ce point ; que sur les limites parcellaires : il a été rappelé ci dessus, les dispositions du cahier des charges en date du 25 janvier 1965, lequel certes avec une certaine contradiction stipulait à la fois un bornage préalable à la vente, et aussi, une délimitation et un bornage dans les six mois de la vente ; que la chronologie et la date d'intervention du bornage de chaque parcelle est donc incertaine mais le bornage était en tout cas obligatoire ; que dans le cadre d'un projet immobilier d'envergure, la volonté des différents membres de l'association syndicale libre des propriétaires Station de la Toussuire, était nécessairement d'assurer la pérennite des installations et la sécurité juridique des propriétaires actuels et futurs en particulier quant aux limites de leurs terrains et d'éviter tout litige ou discussion ultérieurs des limites de parcelles ; qu'ainsi s'explique le choix de recourir à un seul géomètre expert, à l'origine, monsieur B..., détenteur de l'intégralité du dossier concernant l'association, et d'interdire toute revendication sur la surface du terrain ou ses limites, après acquisition ; que les décisions prises en assemblée générale par les membres de l'association syndicale libre des propriétaires Station de la Toussuire s'imposent à tous les propriétaires présents et à venir, puisqu'ils tirent leurs droits de ces auteurs, ce que rappelle le règlement du lotissement en page 10, dans les charges particulières, en stipulant "...le présent cahier des charges s'impose non seulement aux acquéreurs, mais encore aux héritiers, ayants droits, ayants cause et à leurs cessionnaires, à quelque titre et à quelque degré que ce soit. Tout acquéreur, en signant son acte d'acquisition accepte la forme et la consistance de son lot il prendra le lot vendu dans l'état où il se trouve le jour de la vente sans pouvoir prétendre à aucune indemnite ou diminution de prix pour quelque motif que ce soit, reconnaissant l'avoir visité ou reconnu au préalable dans le cas ou une différence de surface en plus ou en moins serait constatée au moment du bornage, ni l'acquéreur, ni le vendeur ne pourront réclamer une indemnité, ou une diminution de prix..." ; que de même l'article 8 du cahier des charges en page 25 de l'acte, dispose "...tout acquéreur pourra, avant la signature du contrat de vente, faire vérifier à ses frais, la contenance et le bornage de son lot. Aucune réclamation ne sera admise après la signature du contrat de vente, cette dernière étant faite sans garantie de la contenance indiquée..." ; qu'en l'espèce, telle est la situation de Monsieur et Madame X..., propriétaires depuis plus de trente ans, qui ne communiquent aucun bornage préalable ou postérieur à leur acte d'acquisition, pas davantage de plan d'implantation du bâtiment et de limites de parcelles, mais ne peuvent ignorer, car elles s'imposent à eux, les décisions prises par leurs auteurs, lors de la création du lotissement dans les années soixante ; que leur voisin, Monsieur Y... a par contre, communiqué aux débats un plan d'implantation, réalisé par monsieur Z..., successeur de monsieur B..., en 1978 ; que dans une attestation circonstanciée du 6 juin 2008, monsieur Z... reprend les modalités de son intervention qui consistaient à implanter les limites à partir des pièces du lotissement et en particulier du plan de bornage du lotissement, à rechercher des bornes et repères, à les relever, les reporter puis après vérification les matérialiser, ce qu'il a fait sur la parcelle Y... ; qu'il n'y a donc pas lieu de remettre en cause par une répartition, des écarts au prorata des titres, les limites de parcelles implantées à l'époque ; que lorsqu'il est intervenu, l'expert judiciaire, M. A... a constaté que les éléments matériels existants sur place, permettent de rétablir les bornes qui avaient été posées par monsieur Z... en 1978, en prenant également en compte un bornage, entre les parcelles X... et C... en 2006, dont la Cour n'a pu vérifier la signature par tous les propriétaires concernés, mais qui n'est pas discuté ; que l'expert judiciaire arrive à proposer une délimitation de la parcelle n°340 par les points A-B-C.1-D.1 ; que cette analyse est pertinente , fondée, elle correspond aux exigences juridiques mises en place lors de la création de l'association syndicale libre des propriétaires Station de la Toussuire et du lotissement, par référence au plan général de bornage du lotissement ainsi qu'en atteste le géomètre ayant suivi le dossier durant 28 ans, jusqu'à la cession de l'activité, au cabinet DUBOIN devenu MESUR ALPES, à partir de 1997 ; qu'elle sera retenue par la Cour d'appel sans qu'il ne soit utile d'ordonner une autre mesure d'instruction (arrêt attaqué, p. 6 à 9) ; 1°) ALORS QUE le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'au cas présent, la cour d'appel a constaté que le plan d'implantation de Monsieur Z... non signé par les époux X... n'était pas assimilable à un bornage contradictoire de sorte qu'il ne leur était pas opposable ; que pour fixer la ligne divisoire des parcelles appartenant aux époux X... et à Monsieur Y..., la cour s'est pourtant fondée sur ce plan pour en déduire qu'il n'y avait pas lieu de remettre en cause par une répartition des écarts au prorata des titres, les limites de parcelles implantées à l'époque ; qu'en statuant ainsi, cependant que ce plan avait été établi de manière non contradictoire entre les parties, la cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ; 2°) ALORS QUE le juge, saisi d'une action en bornage, doit, pour fixer la ligne divisoire des fonds, répartir entre les parties l'excédent ou le déficit des contenances figurant dans leurs titres proportionnellement au droit de chacune d'elle ; qu'au cas présent, pour fixer la ligne divisoire des fonds appartenant aux époux X... et à Monsieur Y..., la cour d'appel a écarté le principe de la répartition proportionnelle du déficit ou de l'excédent des contenances en se fondant sur le plan d'implantation de Monsieur Z... qu'elle avait pourtant jugé non contradictoire et donc inopposable aux exposants ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article 646 du Code civil ; 3°) ALORS QUE le juge, saisi d'une action en bornage, doit, pour fixer la ligne divisoire des fonds, répartir entre les parties l'excédent ou le déficit des contenances figurant dans leurs titres proportionnellement au droit de chacune d'elle ; qu'au cas présent, pour fixer aux points C1 et D1 la ligne divisoire des fonds appartenant aux époux X... et à Monsieur Y..., la cour d'appel s'est également fondée sur le rapport d'expertise de Monsieur A... ; qu'il ressortait pourtant de ce rapport que l'expert avait refusé de tenir compte du principe de la répartition des écarts au prorata des surfaces des titres pour appliquer le plan d'implantation établi par Monsieur Z... et retenir les points C1 et D1 tels qu'ils avaient été fixés par ce dernier ; qu'en se fondant sur ce rapport d'expertise, cependant que l'expert s'était déterminé au regard d'un plan d'implantation non contradictoire, la cour d'appel a violé derechef l'article 646 du Code civil.
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