LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Montpellier, 13 octobre 2009, que la société Clinique du Millénaire (la Clinique) a fait réaliser d'importants travaux de construction ; que la société Dumez Sud était le mandataire du groupement titulaire du lot gros-oeuvre ; que les lots électricité ont été confiés à la société Erec, laquelle a eu recours à divers sous-traitants ; que la société Banque Rhône Alpes s'est portée caution pour l'exécution du chantier à hauteur de 71 885, 45 euros et la société Erec lui a cédé des factures émises par elle contre la Clinique pour un montant de 130 596, 91 euros ; que la société Calasys est intervenue en septembre 2003 pour réaliser le lot courant faible, un contrat de sous-traitance étant signé le 28 décembre 2003 ; que les travaux confiés à la société Erec ont été réceptionnés avec réserves le 19 novembre 2003 ; que le 6 janvier 2004, la société Erec a été mise en redressement judiciaire ; que la Clinique et la société Calasys ont déclaré leurs créances au passif de la société Erec ; que plusieurs sous-traitants ayant demandé des paiements à la société Clinique du Millenaire, une expertise a été ordonnée ; qu'après expertise, la société Sotem, sous-traitant, a assigné la Clinique en paiement de sommes sur le fondement de son action directe et que cette dernière a assigné tous les sous-traitants ayant demandé à bénéficier de l'action directe, dont la société Calasys, pour qu'il soit statué sur les actions directes et subsidiairement sur sa responsabilité ; Sur le second moyen du pourvoi principal, ci-après annexé : Attendu, d'une part, que la société Calasys n'ayant pas soutenu que la Clinique avait commis une faute en s'abstenant de mettre en demeure la société Erec de la faire agréer, le moyen est nouveau, mélangé de fait et de droit ; Attendu, d'autre part, qu'ayant constaté que la société Calasys demandait la condamnation du maître de l'ouvrage pour avoir commis une faute en ne mettant pas en demeure la société Erec de lui consentir une garantie de paiement et que cette société ne contestait pas être intervenue dans l'urgence, un mois avant la réception et que le contrat de sous-traitance n'avait été régularisé que le 28 décembre 2003, soit après la fin des travaux, la cour d'appel a pu déduire de ces seuls motifs qu'aucune faute ne pouvait être relevée à l'encontre de la Clinique qui avait été mise dans l'impossibilité de consentir une délégation de paiement ou d'exiger de la société Erec une caution ; D'où il suit que, pour partie irrecevable, le moyen n'est pas fondé pour le surplus ; Mais sur le moyen unique du pourvoi provoqué : Vu l'article 1356 du code civil ; Attendu que l'aveu fait au cours d'une instance précédente, même opposant les mêmes parties, n'a pas le caractère d'un aveu judiciaire et n'en produit pas les effets ; Attendu que pour juger que le solde disponible à répartir au profit de la société Erec ou de ses créanciers se monte à la somme de 61. 911 euros après déduction de la somme de 66 396, 95 euros que la Clinique a été condamnée à payer à la société Banque Rhône-Alpes, l'arrêt retient que, dans l'assignation en référé expertise qu'elle a fait délivrer aux parties, la Clinique ayant reconnu que le montant réellement dû à la banque s'élevait à la somme de 66 396, 95 euros, il y a lieu de retenir cette somme du fait de l'aveu judiciaire qui en est fait ; Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le premier moyen du pourvoi principal qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a dit que le solde disponible à répartir au profit de la société Erec ou de ses créanciers se monte à la somme de 61 911 euros après déduction de la somme de 66 396, 95 euros que la Clinique a été condamnée à payer à la société Banque Rhône-Alpes, l'arrêt rendu le 13 octobre 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier, autrement composée ; Condamne la société Calasys aux dépens des pourvois ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf mars deux mille onze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Ghestin, avocat aux Conseils pour la société Calasys PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté la société CALASYS de sa demande en paiement d'une somme de 26. 942, 14  ttc au titre de l'action directe prévue par les articles 11 et s, de la loi du 31 décembre 1975 ; AUX MOTIFS QUE s'il est exact que la société LA CLINIQUE DU MILLENAIRE a reconnu devant l'expert qu'elle connaissait l'intervention de la société CALASYS (page 97 du rapport Y...) cela n'implique pas qu'elle ait implicitement agréé ce sous-traitant et agréé ses conditions de paiement dans la mesure où elle n'a fait aucun acte manifestant sans équivoque son intention de la faire ; que de plus, la société CALASYS n'apporte pas la preuve d'avoir mis en demeure la société EREC dans le mois suivant la constatation du non paiement de sa créance conformément aux dispositions de l'article 12 de la loi du 31 décembre 1975 ; que le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a rejeté la demande d'action directe de la société CALASYS ; que la société CALASYS demande en outre la condamnation de LA CLINIQUE DU MILLENAIRE à lui payer la somme de 26, 942, 14  pour avoir commis une faute civile en ne mettant pas en demeure la société EREC de consentir une garantie de paiement dans les conditions prévues par l'article 14-1 de la loi du 31 décembre 1975 ; que la société CALASYS ne conteste pas être intervenue dans l'urgence, un mois avant la réception des travaux et que le contrat de sous-traitance n'a été régularisé que le 28 décembre 2003 soit après la fin des travaux ; qu'en n'exigeant pas de signer un contrat de sous-traitance dès le début de son intervention, la société CALASYS a commis une faute empêchant le maître d'oeuvre d'accomplir normalement ses obligations ; que dans ces conditions, aucune faute ne peut être relevée à l'encontre de LA CLINIQUE DU MILLENAIRE qui a été mise dans l'impossibilité de consentir une délégation de paiement ou d'exiger de la société EREC une caution ; par ailleurs, le préjudice dont se prévaut CALASYS est du à sa propre faute pour n'avoir pas mis en demeure ou n'avoir pas déclaré sa créance à temps ; 1/ ALORS QUE l'article 3 de la loi du 31 décembre 1975 n'exige pas que l'acceptation et l'agrément soient préalables ou concomitants à la conclusion du contrat de sous-traitance ; qu'en déclarant pour rejeter l'action directe, qu'en n'exigeant pas de signer un contrat de sous-traitance dès le début de son intervention, la société CALASYS a commis une faute empêchant le maître d'oeuvre d'accomplir normalement ses obligations, la cour d'appel a méconnu ce principe et a violé le texte susvisé ; 2/ ALORS QUE si l'acceptation tacite ne peut résulter que d'actes manifestant çans équivoque la volonté du maître de l'ouvrage d'accepter le sous-traitant, caractérise cette volonté d'acceptation, la cour d'appel qui relève la connaissance du sous-traité par le maître de l'ouvrage qui l'assigne en référé expertise après que l'entrepreneur principal ait été mis en redressement judiciaire et une fois l'action directe mise en oeuvre ; qu'il résulte des propres énonciations de l'arrêt, que la société EREC a confié en sous-traitance une partie du lot électricité à la société CALASYS (cf. arrêt, p. 7), que le contrat de sous-traitance a été régularisé le 28 décembre 2003 (cf. arrêt, p. 13), qu'une procédure de redressement judiciaire a été ouverte à l'égard de la société EREC le 6 janvier 2004 (cf. arrêt, p. 7), qu'ayant reçu une demande de paiement direct de la société CALASYS, la société LA CLINIQUE DU MILLENAIRE l'a fait assigner en référé expertise, accueilli par ordonnance du 16 septembre 2004 (cf. arrêt, p. 8) et que durant les opérations d'expertise, la société LA CLINIQUE DU MILLENAIRE avait reconnu avoir connu l'intervention de la société CALASYS (cf. arrêt, p. 12) ; qu'en l'état de ces constatations, la cour d'appel devait s'interroger sur la présence d'actes positifs propres à caractériser l'acceptation tacite du sous-traitant et de ses conditions de paiement ; qu'en s'abstenant de s'interroger sur ce point essentiel, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 3 de la loi du 31 décembre 1975. 3/ ALORS QUE la déclaration de créance faite par le sous-traitant au passif de l'entrepreneur principal tient lieu de mise en demeure ; qu'en jugeant au contraire, que les formalités de mise en demeure prévue par l'article 12 de la loi du 31 décembre 1975, s'imposaient en cas de mise en redressement ou de liquidation judiciaire de l'entrepreneur principal, la cour d'appel a violé les dispositions de ce texte ; 4/ ET ALORS EN TOUTE HYPOTHESE qu'après avoir constaté la mise en redressement judiciaire de la société EREC, la Cour d'appel devait rechercher, ainsi qu'elle y avait été invitée, si la créance de 26. 942, 60  de la société CALASYS avait été admise dans son intégralité au passif de la société EREC, après obtention d'un relevé de forclusion ; qu'en s'abstenant de procéder à cette recherche avant de rejeter l'action directe, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 12 de la loi du 31 décembre 1975. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté la société CALASYS de sa demande en paiement d'une somme de 26. 942, 14  ttc à titre de dommages et intérêts sur le fondement de l'article 14-1 de la loi du 31 décembre 1975 ; AUX MOTIFS QUE s'il est exact que la société LA CLINIQUE DU MILLENAIRE a reconnu devant l'expert qu'elle connaissait l'intervention de la société CALASYS (page 97 du rapport Y...) cela n'implique pas qu'elle ait implicitement agréé ce sous-traitant et agréé ses conditions de paiement dans la mesure où elle n'a fait aucun acte manifestant sans équivoque son intention de la faire ; que de plus, la société CALASYS n'apporte pas la preuve d'avoir mis en demeure la société EREC dans le mois suivant la constatation du non paiement de sa créance conformément aux dispositions de l'article 12 de la loi du 31 décembre 1975 ; que le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a rejeté la demande d'action directe de la société CALASYS ; que la société CALASYS demande en outre la condamnation de LA CLINIQUE DU MILLENAIRE à lui payer la somme de 26. 942, 14  pour avoir commis une faute civile en ne mettant pas en demeure la société EREC de consentir une garantie de paiement dans les conditions prévues par l'article 14-1 de la loi du 31 décembre 1975 ; que la société CALASYS ne conteste pas être intervenue dans l'urgence, un mois avant la réception des travaux et que le contrat de sous-traitance n'a été régularisé que le 28 décembre 2003 soit après la fin des travaux ; qu'en n'exigeant pas de signer un contrat de sous-traitance dès le début de son intervention, la société CALASYS a commis une faute empêchant le maître d'oeuvre d'accomplir normalement des obligations ; que dans ces conditions, aucune faute ne peut être relevée à l'encontre de LA CLINIQUE DU MILLENAIRE qui a été mise dans l'impossibilité de consentir une délégation de paiement ou d'exiger de la société EREC une caution ; par ailleurs, le préjudice dont se prévaut CALASYS est du à sa propre faute pour n'avoir pas mis en demeure ou n'avoir pas déclaré sa créance à temps ; 1/ ALORS QUE le maître de l'ouvrage doit, s'il a connaissance de la présence sur le chantier d'un sous-traitant n'ayant pas fait l'objet des obligations définies à l'article 3 de la loi du 31 décembre 1975, mettre l'entrepreneur principal en demeure d'exécuter ses obligations ; qu'après avoir constaté que la SAS LA CLINIQUE DU MILLENAIRE avait reconnu devant l'expert qu'elle connaissait l'intervention de la société CALASYS comme sous-traitante sur le chantier d'électricité qu'elle avait confié à la société EREC, la cour d'appel devait en déduire que la SAS LA CLINIQUE DU MILLENAIRE avait commis une faute en s'abstenant de mettre en demeure la société EREC de faire agréer la société CALASYS, de sorte que la SAS LA CLINIQUE DU MILLENAIRE était tenue de réparer le préjudice correspondant au prix des travaux qui aurait du être payé grâce à l'action directe du sous-traitant soit la somme de 26. 942, 14  ttc ; qu'en rejetant l'action en responsabilité de la société CALASYS, la cour d'appel a violé par refus d'application l'article 14-1 de la loi du 31 décembre 1975 ; 2/ ALORS QUE pour rejeter la demande en paiement de dommages et intérêts, l'arrêt a reproché à la société CALASYS d'avoir omis d'exiger de signer un contrat de sous-traitance dès le début de son intervention qu'en statuant ainsi, la cour d'appel qui a ajouté à la loi du 31 décembre 1975, cette condition qu'elle ne comporte pas, a violé les articles 3 et 14-1 de la loi du 31 décembre 1975 ; 3/ ALORS QUE pour rejeter la demande en paiement de dommages et intérêts, l'arrêt a reproché à la société CALASYS d'avoir omis de procéder aux formalités de mise en demeure prévues par l'article 12 de la loi du 31 décembre 1975 ; qu'en jugeant que lesdites formalités, qui au demeurant ne s'imposaient pas en cas de mise en redressement ou de liquidation judiciaire de l'entrepreneur principal, s'imposaient pour le succès de l'action prévue par l'article 14-1, la cour d'appel a violé les dispositions de ces textes ; 4/ ALORS QUE dans ses conclusions d'appel, la société CALASYS avait fait valoir que sa créance de 26. 942, 60  avait été intégralement admise au passif de la société EREC, après avoir obtenu un relevé de forclusion ; que dans ses conclusions d'appel, la société LA CLINIQUE DU MILLENAIRE n'avait pas contesté cette admission et avait, tout au contraire, demandé la confirmation du jugement ayant rejeté les prétentions de la CALASYS, en observant que celle-ci serait payée, après répartition, au marc le francs entre les créanciers de la société EREC ; qu'en retenant que le préjudice de la société CALASYS était du à sa propre carence faute d'avoir déclaré sa créance en temps voulu, la cour d'appel a méconnu les termes du litige, tels que fixés par les parties et violé de surcroît l'article 4 du code de procédure civile. Moyen produit au pourvoi provoqué par la SCP Baraduc et Duhamel, avocat aux Conseils pour M. X..., ès qualités. IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir jugé que le solde disponible à répartir au profit de la société Erec ou de ses créanciers se monte à la somme de 61. 911  après déduction de la somme de 66. 396, 95  que la société La Clinique du Millénaire a été condamnée à payer à la Banque Rhône-Alpes ; AUX MOTIFS QUE des factures non validées par le maître d'oeuvre ne pouvant constituer des preuves de l'obligation de paiement par le maître de l'ouvrage, il appartenait à la banque, qui a la charge de la preuve de l'obligation dont elle demande paiement, de contester devant l'expert la non validation en tout ou partie de certaines factures par l'architecte ; que toutefois, dans l'assignation en référé expertise qu'elle a faite délivrer aux parties, la clinique ayant reconnu que le montant réellement dû à la banque s'élevait à la somme de 66. 396, 95  TTC (TVA 19, 6 %), il y a lieu de retenir cette somme du fait de l'aveu judiciaire qui en est fait ; qu'il y a lieu en conséquence de retenir au titre de la créance de la banque Rhône-Alpes à l'égard de la Clinique du Millénaire la somme de 66. 396, 95  TTC ; que le solde disponible au profit de la société Erec ou de ses créanciers doit être amputé de cette somme que la société La Clinique du Millénaire a été condamnée à payer à la banque Rhône-Alpes, soit 61. 911  ; ALORS QUE l'aveu fait au cours d'une instance précédente, même opposant les mêmes parties, n'a pas le caractère d'un aveu judiciaire et n'en produit pas les effets ; qu'en s'estimant liée par un aveu judiciaire sur les sommes dues par la société La Clinique du Millénaire à la banque Rhône-Alpes au regard d'une reconnaissance par cette société portée dans une assignation, tandis qu'il s'agissait de l'acte introductif d'une instance en référé distincte de l'instance en cause, la cour d'appel a violé l'article 1356 du Code civil.
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