LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique : Vu l'article 695 du code civil ; Attendu que le titre constitutif de la servitude, à l'égard de celles qui ne peuvent s'acquérir par la prescription, ne peut être remplacé que par un titre récognitif de la servitude et émané du propriétaire du fonds asservi ; Attendu, selon les arrêts attaqués, (Lyon, 31 janvier 2008 et 10 décembre 2009), que les époux X... et M. Y..., propriétaires des parcelles cadastrées AC 106 et AC 112, ont assigné les époux Z..., propriétaires de la parcelle AC 353, en libération du chemin passant sur le fonds de ces derniers ; Attendu que pour dire que la parcelle cadastrée AC 353 est grevée d'une servitude de passage au profit de la parcelle AC 112, l'arrêt retient que l'acte de vente du 12 janvier 1990 comporte l'indication que l'immeuble vendu est grevé d'un droit de passage profitant à divers immeubles voisins et notamment à l'immeuble appartenant à M. Y..., (n° AC 112, et que, sur l'acte de vente du 29 mars 1977, figure la mention de cette servitude sous la même formulation ; Qu'en statuant ainsi, alors que le titre récognitif doit faire référence au titre constitutif de la servitude, la cour d'appel, qui avait relevé que ces actes comportaient l'indication que l'immeuble était grevé d'un droit de passage, sans pouvoir préciser en vertu de quel titre, n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, dans toutes leurs dispositions, les arrêts rendus les 31 janvier 2008 et 10 décembre 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant lesdits arrêts et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon, autrement composée ; Condamne les consorts X... et Y... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne les consorts X... et Y... à payer aux époux Z... la somme de 2 500 euros ; rejette la demande des consorts X... et Y... ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des arrêts cassés ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du neuf mars deux mille onze. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par de la SCP Gadiou et Chevallier, avocat aux conseils pour M. et Mme Z... ; MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que la parcelle appartenant à Monsieur et Madame Z..., cadastrée section AC numéro 353 hameau..., est grevée d'une servitude de passage au profit de la parcelle AC 112 selon le tracé figurant en pointillé sur l'extrait du plan cadastral informatisé et permettant de rejoindre au sud-est... et à l'ouest le chemin rural situé entre les bâtiments construits sur les parcelles AC 112 et AC 106-105 et d'AVOIR condamné Monsieur et Madame Z... à rendre libre de toute entrave le chemin correspondant à l'assiette de ce passage sur la parcelle AC 353 et à la portion du chemin rural située entre les parcelles AC 112 et AC 106-105, à peine d'astreinte provisoire de 100  par infraction constatée passé le délai d'un mois suivant la signification de la présente décision ; AUX MOTIFS QUE selon les conclusions de l'expert qui ne sont pas sérieusement contredites sur ce point, le passage commun noté dans le partage B... de 1841 qui concernait la parcelle 11 maintenant parcelles 105-106-107 et 108 du nouveau cadastre n'est pas le passage litigieux mais un passage coloré en bleu permettant d'accéder au chemin rural nord depuis la parcelle 107 ; que le passage matérialisé sur ce nouveau cadastre entre les parcelles 105 et 113 et 106 et 112 est selon l'expert le départ d'une chemin rural faisant partie de la petite voirie qui dans l'ancien cadastre longeait les parcelles 11 et 10 au sud pour rejoindre au nord la parcelle 9 et dont seule la partie ouest a été conservée, le surplus en direction du nord ayant été intégré à l'intérieur des parcelles 353 et 325 ; que les époux Z... considèrent que l'assiette de la servitude inscrite dans l'acte de vente du 29 mars 1977 (Vente C.../ D...) correspond à cette portion de chemin rural située entre les bâtiments et non au tracé noté en pointillé et colorié en rouge sur l'extrait du plan cadastral informatisé annexé au rapport ; mais que l'expert répondant à cette objection formulée dans un dire indique que quoique l'orientation sud-est eût été plus précise que l'orientation est, cette description de la servitude la situe sans ambiguïté à l'emplacement signalé d'une teinte orange à l'intérieur des pointillés ; qu'en effet, selon l'indication de l'acte du 29 mars 1977 Monsieur A... vendeur a déclaré que « l'immeuble vendu est grevé d'un droit de passage profitant à divers immeubles voisins et notamment à l'immeuble appartenant à Monsieur Yves Y... (numéro 112 section AC u cadastre). Cette servitude frappant le terrain situé à l'est des bâtiments compris dans la présente vente, entre ces bâtiments et le chemin vicinal numéro 7 dit... ; que l'examen du cadastre établit que la partie étroite de cette portion de chemin située entre des bâtiments, autrefois départ du chemin rural desservant la parcelle numéro 9 laquelle est maintenant intégrée dans la parcelle 325, est située au nord-nord ouest de la parcelle 112, au sud-sud ouest du bâtiment construit sur la parcelle 353 et au sud de la parcelle 106 ; que le tracé de ce chemin ne peut ainsi correspondre à l'assiette de la servitude décrite dans l'acte du 29 mars 1977 ; qu'il convient donc de constater que le passage revendiqué par les époux X... et Monsieur Y... est constitué pour partie d'un chemin rural entre bâtiments et pour partie d'une servitude sur la parcelle 353 joignant l'actuelle... autrefois chemin vicinal numéro 7... ; que dans ces conditions, les époux Z... devront donc laisser libre accès sur la totalité du passage et ce à peine d'astreinte provisoire de 100 euros par infraction constatée passé le délai d'un mois de la signification de l'arrêt ; ALORS QUE, D'UNE PART, le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe du contradictoire et ne peut, en particulier, fonder sa décision sur un moyen de droit qu'il a relevé d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; que, pour dire que la parcelle cadastrée section AC numéro 353 hameau... est grevée d'une servitude de passage au profit de la parcelle AC 112 selon le tracé figurant en pointillé sur l'extrait du plan cadastral informatisé, la Cour d'appel s'est fondée sur l'acte de vente du 29 mars 1977 dans lequel Monsieur A..., vendeur, déclare que « l'immeuble vendu est grevé d'un droit de passage profitant à divers immeubles voisins et notamment à l'immeuble appartenant à Monsieur Yves Y... (numéro 112 section AC du cadastre). Cette servitude frappant le terrain situé à l'est des bâtiments compris dans la présente vente, entre des bâtiments et le chemin vicinal numéro 7 dit... ; qu'en se fondant ainsi sur un titre cependant que les Consorts X... Y... invoquaient l'existence d'une servitude par destination du père de famille par suite d'un partage intervenu en 1841, la Cour d'appel, qui n'a pas invité les parties à s'expliquer sur ce moyen de droit relevé d'office, a violé l'article 16 du code de procédure civile ; ALORS QUE, D'AUTRE PART, dans l'acte de vente du 29 mars 1977, Monsieur A..., vendeur, déclare que « l'immeuble vendu est grevé, mais sans pouvoir préciser en vertu de quel titre, d'un droit de passage profitant à divers immeubles voisins et notamment à l'immeuble appartenant à Monsieur Yves Y... (numéro 112 section AC du cadastre). Cette servitude frappant le terrain situé à l'est des bâtiments compris dans la présente vente, entre des bâtiments et le chemin vicinal numéro 7 dit... ; qu'en affirmant que Monsieur A... y mentionne que « l'immeuble vendu est grevé d'un droit de passage profitant à divers immeubles voisins et notamment à l'immeuble appartenant à Monsieur Yves Y... (numéro 112 section AC du cadastre). Cette servitude frappant le terrain situé à l'est des bâtiments compris dans la présente vente, entre des bâtiments et le chemin vicinal numéro 7 dit... pour en déduire l'existence d'un titre constitutif d'une servitude de passage grevant la parcelle de Monsieur et Madame Z..., la Cour d'appel a dénaturé cet écrit par omission en violation de l'article 1134 du code civil ; ALORS, DE TROISIEME PART, QUE l'aveu ne peut pas porter sur un point de droit ; qu'en se fondant sur les déclarations de Monsieur A... telles que figurant dans l'acte notarié du 29 mars 1977 pour dire le terrain appartenant aux époux Z... grevé d'une servitude de passage, la Cour d'appel a violé l'article 1354 du code civil ; ALORS, DE QUATRIEME PART, QUE le titre récognitif de la servitude doit nécessairement faire référence au titre constitutif de la servitude ; que l'acte par lequel le vendeur d'une parcelle de terrain mentionne qu'à sa connaissance, le bien vendu est grevé d'une servitude de passage sans pouvoir préciser le titre l'instituant, ne vaut pas titre récognitif d'une servitude de passage conventionnelle ; qu'en se fondant sur l'acte notarié de vente du 29 mars 1977 pour retenir l'existence d'une servitude conventionnelle de passage, la Cour d'appel a violé les articles 691 et 695 du code civil ; ALORS, ENFIN, QUE le titre récognitif de la servitude doit émaner du propriétaire du fonds asservi ; qu'en se fondant sur le titre de propriété A.../ D..., soit celui des vendeurs de Monsieur et de Madame Z..., la Cour d'appel a violé les articles 691 et 695 du code civil.
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