LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique : Attendu, selon l'arrêt confirmatif attaqué (Aix-en-Provence, 3 novembre 2009), qu'à la suite d'un contrôle portant sur la période du 1er janvier 2000 au 31 décembre 2002, l'URSSAF des Bouches-du-Rhône a notifié à la société anonyme Afirec consultants (la société) un redressement résultant de la réintégration dans l'assiette des cotisations sociales de l'abattement pratiqué au titre d'un contrat de travail à temps partiel sur les rémunérations versées à M. X..., président du conseil d'administration de la société ; qu'après avoir réglé les cotisations correspondantes, la société a saisi une juridiction de sécurité sociale d'une demande de remboursement ; Attendu que la société fait grief à l'arrêt de rejeter cette demande, alors, selon le moyen : 1°/ qu'en présence d'un contrat de travail apparent, il incombe à la partie qui conteste l'existence d'une relation de travail salariée d'en démontrer la fictivité ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé l'article 1315 code civil ; 2°/ que la société, qui se prévalait de l'existence non utilement controuvée d'un contrat de travail à temps partiel conclu avec son président M. X... avait invoqué, pour justifier l'absence d'affiliation de ce dernier à l'assurance chômage, les dispositions de l'annexe 2 de la directive UNEDIC n° 36-02 du 31 juillet 2002 subordonnant l'affiliation, non seulement à l'existence d'un contrat de travail, mais au respect des " conditions supplémentaires " définies par la loi pour les sociétés anonymes, à savoir l'antériorité du contrat de travail au mandat, l'absence de l'une de ces conditions ouvrant droit (article 2-2) au remboursement des cotisations à l'employeur ; qu'elle en avait déduit que, la nomination de M. X..., en qualité de président du conseil d'administration (10 juin 1994) étant antérieure à la conclusion de son contrat de travail (1er décembre 1994), l'une des deux conditions prévues par la directive pour l'assujettissement n'était pas remplie, et que le versement éventuel de cotisations eût donné lieu à remboursement ; qu'en écartant ce moyen aux termes de motifs incompréhensibles et inopérants, pris de ce que " cette lecture, telle qu'effectuée par la société apparaît interprétative et inopérante, puisque intéressant la problématique d'affiliation réalisée ou en devenir et non l'absence de toute approche à ce niveau ", la cour d'appel, qui a privé sa décision de motifs, a violé l'article 455 code de procédure civile ; 3°/ que le versement d'un salaire constitue la contrepartie nécessaire de la relation de travail ; que le seul défaut d'affiliation du salarié à l'assurance chômage n'a pas pour effet de le priver de son droit à rémunération, ni de modifier la nature de celle qu'il a effectivement perçue ; qu'en déduisant du seul défaut d'affiliation de M. X... à l'assurance chômage que ses rémunérations, qui avaient par ailleurs été déclarées au titre des assurances sociales, lui avaient été servies en contrepartie de son mandat social et non de son contrat de travail à temps partiel dont la fictivité n'avait pas été démontrée, la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du code du travail ; Mais attendu que selon l'article L. 322-12 du code du travail dans sa rédaction alors applicable, l'embauche d'un salarié sous contrat à durée déterminée à temps partiel ouvre droit, pour les employeurs visés à l'article L. 351-4, à un abattement sur les cotisations dues par l'employeur au titre des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales ; qu'aux termes de ce dernier texte, sous réserve des dispositions de l'article L. 351-12, tout employeur est tenu d'assurer contre le risque de privation d'emploi tout salarié dont l'engagement résulte d'un contrat de travail ; Et attendu que la cour d'appel, qui a constaté que les rémunérations versées à M. X... n'avaient pas supporté de cotisations d'assurance chômage, ce dont il résultait qu'elles avaient été versées, non pas en exécution du contrat de travail à temps partiel, mais au titre de l'activité de président du conseil d'administration, en a déduit à bon droit que les cotisations sociales afférentes à ces rémunérations ne pouvaient, dès lors, bénéficier de l'abattement pour contrat de travail à temps partiel ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Afirec consultants aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Afirec consultants, la condamne à payer à l'URSSAF des Bouches-du-Rhône la somme de 2 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du trois février deux mille onze. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils, pour la société Afirec consultants Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR validé le redressement notifié par l'URSSAF des Bouches du Rhône à la Société AFIREC CONSULTANTS à hauteur de 12 338  et condamné cette société au paiement de la somme complémentaire de 143, 46  ; AUX MOTIFS adoptés QUE " il n'est pas contesté que Monsieur VIRZI-LACANIA cumule des activités salariées à temps partiel de commissaire aux comptes et de mandataire social ; qu'il résulte de ses fiches de paie sur la période concernée qu'aucune cotisation n'était versée à l'Unedic au titre de l'assurance chômage et que la Société AFIREC CONSULTANTS ne produit aucun élément de renseignement sur le mandat social de Monsieur X... et sur son lien de subordination à l'égard des autres associés ou administrateurs ; qu'en conséquence, à défaut de justifier de ce lien de subordination et du règlement des cotisations à l'Unedic, elle ne peut être accueillie en ses demandes d'abattement et de remboursement des sommes réglées ; qu'elle doit au contraire être condamnée à payer à l'Urssaf la somme de 143, 46  restant due au titre des majorations de retard ( ) " (jugement p. 2) ; 1°) ALORS QU'en présence d'un contrat de travail apparent, il incombe à la partie qui conteste l'existence d'une relation de travail salariée d'en démontrer la fictivité ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a violé l'article 1315 Code civil ; ET AUX MOTIFS propres QUE " le redressement imposé à la Société AFIREC CONSULTANTS porte sur deux chefs distincts et complémentaires, le premier concernant l'abattement de 30 % des cotisations patronales relatives au travail à temps partiel du président directeur général de l'entreprise, Monsieur X..., le second concernant l'abattement d'assiette relatif à la même activité ; QU'il n'est pas discuté que le 1er décembre 1994, Monsieur X... a été embauché sous contrat à durée indéterminée à raison de 84, 50 heures mensuelles en qualité de commissaire aux comptes ; qu'il occupait par ailleurs un mandat social en qualité de président du conseil d'administration de la société, non rémunéré ; QUE l'article L. 322-12 du Code du travail (version décembre 1993 applicable à l'espèce) dispose que " l'embauche d'un salarié sous contrat à durée indéterminée à temps partiel ouvre droit à un abattement dont le taux est fixé par décret, sur les cotisations dues par l'employeur au titre des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, à compter de la date d'effet du contrat Ces dispositions s'appliquent aux employeurs visés aux articles L. 351-4 et L. 351-12 (3° et 4°) " ; que le premier de ces deux textes dispose que : " sous réserve des dispositions de l'article L. 351-12, tout employeur est tenu d'assurer contre le risque de privation d'emploi tout salarié dont l'engagement résulte d'un contrat de travail, y compris les salariés détachés à l'étranger, ainsi que les travailleurs salariés français expatriés " ; que contrairement à ce qui est affirmé par la Société, l'assujettissement aux assurances sociales relève effectivement des dispositions des articles L. 311-2 puis L. 311-3-11 et 12° du Code de la sécurité sociale ; QUE pourtant, la Société AFIREC CONSULTANTS se prévaut de la lecture d'une directive Unedic 36-02 du 31 juillet 2002 conduisant à affirmer qu'il serait impossible et inutile de cotiser à l'assurance chômage puisque l'organisme serait dans l'obligation de rembourser ces cotisations ; que toutefois cette lecture, telle qu'effectuée par la Société AFIREC CONSULTANTS, apparaît interprétative et inopérante, puisque intéressant la problématique d'affiliation réalisée ou en devenir et non l'absence de toute approche à ce niveau ; qu'il s'agit là de la situation de la société qui n'a jamais envisagé de régulariser le principe d'affiliation bien qu'elle se soit autorisée à déclarer et bénéficier d'un abattement, alors que celui-ci n'est seulement possible qu'au cas d'affiliation effective à l'assurance sociale ; QUE l'application combinée des dispositions susvisées conduit à admettre que le bénéfice de l'abattement doit être refusé en raison d'une non affiliation à l'assurance chômage, dès lors que la Société n'ayant pas supporté ces cotisations, les rémunérations versées l'ont été au titre d'un mandat social et non en exécution d'un contrat de travail à temps partiel ; que, dans ces conditions, il conviendra de considérer que le premier juge a exactement qualifié les faits de la cause dans une décision qui sera confirmée ( ) " (arrêt p. 4 in fine, p. 5) ; 2°) ALORS QUE la Société AFIREC CONSULTANTS, qui se prévalait de l'existence non utilement controuvée d'un contrat de travail à temps partiel conclu avec son président Monsieur VIRZI LACANA avait invoqué, pour justifier l'absence d'affiliation de ce dernier à l'assurance chômage, les dispositions de l'annexe 2 de la directive UNEDIC n° 36-02 du 31 juillet 2002 subordonnant l'affiliation, non seulement à l'existence d'un contrat de travail, mais au respect des " conditions supplémentaires " définies par la loi pour les sociétés anonymes, à savoir l'antériorité du contrat de travail au mandat, l'absence de l'une de ces conditions ouvrant droit (article 2-2) au remboursement des cotisations à l'employeur ; qu'elle en avait déduit que, la nomination de Monsieur X... en qualité de président du conseil d'administration (10 juin 1994) étant antérieure à la conclusion de son contrat de travail (1er décembre 1994), l'une des deux conditions prévues par la directive pour l'assujettissement n'était pas remplie, et que le versement éventuel de cotisations eût donné lieu à remboursement ; qu'en écartant ce moyen aux termes de motifs incompréhensibles et inopérants, pris de ce que " cette lecture, telle qu'effectuée par la Société AFIREC CONSULTANTS, apparaît interprétative et inopérante, puisque intéressant la problématique d'affiliation réalisée ou en devenir et non l'absence de toute approche à ce niveau ", la Cour d'appel, qui a privé sa décision de motifs, a violé l'article 455 Code de procédure civile ; 3°) ALORS en toute hypothèse QUE le versement d'un salaire constitue la contrepartie nécessaire de la relation de travail ; que le seul défaut d'affiliation du salarié à l'assurance chômage n'a pas pour effet de le priver de son droit à rémunération, ni de modifier la nature de celle qu'il a effectivement perçue ; qu'en déduisant du seul défaut d'affiliation de Monsieur X... à l'assurance chômage que ses rémunérations, qui avaient par ailleurs été déclarées au titre des assurances sociales, lui avaient été servies en contrepartie de son mandat social et non de son contrat de travail à temps partiel dont la fictivité n'avait pas été démontrée la Cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du Code du travail.
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