LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique : Vu l'article 1134 du code civil ; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 14 janvier 2010), que, par acte du 2 septembre 1996, Mme X..., locataire de locaux à usage commercial de confiserie chocolaterie appartenant à Mme Y..., a, le 24 septembre 2004, donné son fonds de commerce en location-gérance à la société Pause-Douceur ; que Mme Y..., par commandement notifié le 14 décembre 2005 au visa de la clause résolutoire, lui a demandé le paiement d'une somme de 56 305, 65 euros au titre d'un pas-de-porte, qui, selon les clauses du bail, était payable lors de la cession du fonds de commerce ou lors de la cessation d'activité de la locataire, augmenté de frais de procédure et de recouvrement ; que Mme X... a fait opposition à ce commandement, contestant sa régularité et l'exigibilité de la somme ; Attendu que pour constater la résiliation du bail par le jeu de la clause résolutoire, ordonner l'expulsion et condamner Mme X... à payer à Mme Y... la somme de 55 956, 72 euros augmentée de 10 % par application de la clause pénale du bail, l'arrêt retient que le contrat de location-gérance dissocie la propriété du fonds de commerce et son exploitation et qu'en concédant la location-gérance de son fonds à la société Pause-Douceur, Mme X... en a arrêté l'exploitation et a cessé son activité, et qu'il importait peu qu'elle ait, comme elle le prétend, poursuivi l'exploitation de son fonds en qualité de gérante de la société Pause-Douceur, le pas-de-porte prévu au bail étant alors exigible ; Qu'en statuant ainsi, alors que la mise en location gérance par Mme X... de son fonds de commerce ne pouvait caractériser une cessation d'activité rendant exigible le pas-de-porte que si elle ne continuait pas d'exploiter les locaux loués en la qualité de gérante de la société locataire du fonds, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 14 janvier 2010, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ; Condamne Mme Y... veuve Z... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne Mme Y... veuve Z... à payer à Mme X... la somme de 2 500 euros ; rejette la demande de Mme Y... veuve Z... ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du premier juin deux mille onze. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils pour Mme X.... Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté madame X... de toutes ses demandes, d'AVOIR constaté la résiliation du bail liant les parties avec effet au 15 janvier 2006, d'AVOIR condamné madame X... à payer à madame Y... veuve Z... la somme de 55. 956, 72 euros au titre de l'indemnité de pas-de-porte, outre une indemnité d'occupation de 3021, 66 euros par mois depuis cette date et jusqu'à complète libération des lieux, avec majoration de 10 % au titre de la clause pénale et d'AVOIR ordonné l'expulsion de madame X... des lieux loués ainsi que de tous occupants de son chef ; AUX MOTIFS D'UNE PART QUE le bail du 2 septembre 1996 stipule notamment :- à sa page 6 au paragraphe intitulé " Loyer-Pas-de-porte " que la location a été consentie et acceptée moyennant : " Une somme de 300 000 francs (45 734, 70 ), à titre de pas-de-porte, payable lors de la cession, quelle qu'en soit la forme, par Madame X... du fonds de commerce qu'elle se propose de créer dans les lieux loués, ou lors de la cessation de son activité ; que cette somme, qui sera indexée dans les mêmes termes que le loyer, a pour les parties le caractère d'une indemnité destinée à compenser la dépréciation de l'immeuble résultant de l'octroi pour Madame X... de la propriété commerciale ",-. à sa page 5 au paragraphe " Sous-location " : " Toute sous-location même temporaire ou partielle ou simple occupation des lieux par un tiers à quelque titre que ce soit (mise à disposition gratuite, domiciliation, etc.) est interdite sous peine de résiliation immédiate du présent contrat, à la simple constatation de l'infraction, et sans qu'il soit besoin de mise en demeure préalable " ;- à sa page 6 au paragraphe " Destination : " Le preneur devra occuper les lieux loués lui-même, paisiblement, conformément aux articles 1728 et 1729 du Code civil, et pour y exercer l'activité de : confiserie, chocolaterie " ; que le 24 septembre 2004, madame X... a donné son fonds de commerce en locationgérance à la société La Pause Douceur pour une durée d'une année renouvelable d'année en année par tacite reconduction ; que le commandement de payer du 14 décembre 2005 indiquait comme cause de la somme réclamée " indemnité de pas-deporte " et une copie du bail y était jointe ; que cette disposition permettait à madame X... de connaître la cause de la somme réclamée et ce d'autant plus que le 31 août 2005, le conseil de Madame Y... lui avait adressé un courrier qu'elle ne conteste pas avoir reçu, exposant en des termes encore plus explicites les raisons motivant la réclamation du pas-de-porte ; que le commandement s'avère régulier ; 1°) ALORS QUE le commandement doit, à peine de nullité, indiquer précisément les infractions reprochées au preneur pour permettre à celui-ci d'y remédier dans le délai d'un mois imparti ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que le commandement de payer la somme de 56. 305, 65 euros indiquait seulement « indemnité de pas-de-porte » sans nulle autre précision sur la nature des manquements reprochés à madame X... ; qu'en retenant dès lors que « cette disposition permettait à madame X... de connaître la cause de la somme réclamée » et en en déduisant que le commandement était régulier, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article L. 145-41 du code de commerce ; 2°) ALORS QUE le commandement doit se suffire à lui-même et ne saurait être « explicité » par une lettre  fût-elle antérieure  non adressée par voie d'huissier ; qu'en retenant dès lors que madame X... était en mesure de connaître la cause de la somme réclamée motif pris que le conseil de madame Y... lui avait précédemment adressé un courrier exposant la raison de la réclamation du pas-deporte, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 145-41 du code de commerce ; AUX MOTIFS D'AUTRE PART QUE selon l'article L. 144-1 du code de commerce, la location-gérance se définit comme la convention par laquelle le propriétaire ou l'exploitant d'un fonds de commerce ou d'un établissement artisanal en concède partiellement ou totalement la location à un gérant qui l'exploite à ses risques et périls ; que ce contrat dissocie la propriété du fonds et son exploitation ; qu'ainsi, en donnant son fonds en location-gérance, Madame X... en a arrêté l'exploitation et a cessé son activité ; que dès lors la disposition du bail rendant exigible le pas-de-porte a produit ses effets et la somme prévue est due ; que madame X... prétend qu'en réalité elle a poursuivi l'exploitation du fonds par l'intermédiaire de la société La Pause Douceur dont elle était la gérante ; que d'une part, ce fait est indifférent, cette société et madame X... constituant deux personnes juridiques distinctes ; que d'autre part il ne s'avère pas établi ; qu'en effet au contrat de location-gérance, la société La Pause Douceur est représentée par Madame A... qui est désignée comme sa gérante et c'est cette personne qui figure au registre du commerce et des sociétés comme assurant l'administration de la société ; qu'également dans ses écritures devant la cour, madame X... explique (page 7) que désirant prendre sa retraire à soixante-dix ans, elle avait mis le fonds de commerce lui appartenant en location-gérance, afin d'obtenir ainsi un complément de retraite ; que cette explication contredit la poursuite de l'exploitation par elle-même au travers de la société La Pause Douceur ; qu'au surplus, cette location-gérance s'avérait contraire au bail ; que ce contrat prévoit à son paragraphe relatif à la sous-location l'impossibilité pour le preneur d'accorder à des tiers une simple occupation des lieux à quelque titre que ce soit ; que certes la location-gérance qui ne porte pas sur un local, ne constitue pas une sous-location comme le prétend avec raison madame X... mais que le contrat de location-gérance du 24 septembre 2004. donne à la société La Pause Douceur le droit d'occupation des locaux dans lequel le fonds est-exploité et contrevient à la disposition du bail prohibant une simple occupation par des tiers ; que même si cette infraction n'a pas pu faire jouer la clause résolutoire car le commandement de payer ne vise pas cette infraction et qu'elle a cessé dans le mois de la sommation du 22 février 2006, madame X... ayant repris son exploitation personnelle le 8 mars 2006, son existence doit être relevée car elle renforce la cessation de l'activité ; qu'ainsi madame X... n'a pas réglé la somme commandée, montant du pas-de-porte dans le mois du commandement ; que celui-ci a produit ces effets et la résiliation du bail doit être constatée ; 3°) ALORS QUE (subsidiaire) le contrat de location-gérance ne dissocie la propriété du fonds et son exploitation que si le locataire-gérant et le propriétaire du fonds de commerce sont deux personnes distinctes ; qu'en l'espèce, madame X... a, dans ses écritures d'appel (signifiées le 17 novembre 2009), soutenu qu'elle exploitait personnellement le fonds de commerce, y compris lorsque celui-ci avait été donné en location-gérance à la SARL « La Pause Douceur » ; qu'il résultait au surplus du registre du commerce et des sociétés que madame X... était gérante et, partant, exploitante du fonds de commerce dont la location avait été concédée à la SARL « La Pause Douceur » de sorte qu'elle n'a jamais cessé son activité de « confiseriechocolaterie » ; qu'en affirmant que madame X... avait arrêté son exploitation par la seule considération qu'elle avait donné son fonds en location-gérance pour en déduire d'une part, que l'indemnité de pas-de-porte était exigible et, d'autre part, que la résiliation du bail devait être prononcée par l'effet du commandement, sans rechercher, comme elle y avait été invitée, si madame X... n'était pas tout à la fois propriétaire et exploitante du fonds de commerce, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; 4°) ALORS QUE (subsidiaire) madame X... ayant elle-même poursuivi l'exploitation du fonds en sa qualité de gérante de la société « La Pause Douceur », n'avait donc pas cessé son activité, peu important qu'elle ait été juridiquement distincte de la personne morale à laquelle avait été concédée la location-gérance ; qu'en se déterminant comme elle l'a fait, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et a encore privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; 5°) ALORS QUE (subsidiaire) il résultait expressément tant des conclusions de madame X... que des mentions du registre du commerce et des sociétés sur lequel la cour d'appel s'est fondée que le patronyme de « A... » était le nom de naissance de madame X..., X... étant son nom marital ; qu'en décidant dès lors qu'il n'était pas établi que madame X... aurait poursuivi l'exploitation du fonds par l'intermédiaire de la société « La Pause Douceur » par la considération que seule madame A... figurait comme gérante sur l'extrait du registre du commerce et des sociétés, la cour d'appel a dénaturé cet élément de preuve et a violé l'article 1134 du code civil.
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