LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Amiens, 4 février 2010), que, dans un litige relatif à l'exécution par la société Air Terre Eau (la société) de travaux d'électricité et de plomberie, la société civile immobilière Emmanuel et providence et M. X... (les maîtres de l'ouvrage) ont obtenu, en référé la désignation d'un expert ; qu'à la suite du dépôt du rapport, la société a saisi un juge des référés d'une demande de provision ; Sur le premier moyen, tel que reproduit en annexe : Attendu que les maîtres de l'ouvrage font grief à l'arrêt de rejeter la demande en nullité du rapport d'expertise ; Mais attendu que l'expertise ayant été ordonnée dans la perspective d'une instance au fond, c'est à bon droit que la cour d'appel, statuant en référé, a décidé que l'exception tirée de la nullité du rapport d'expertise devait être soulevée dans l'instance au fond ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le second moyen, tel que reproduit en annexe : Attendu que les maîtres de l'ouvrage font grief à l'arrêt de les condamner au paiement respectivement des sommes de 1 956,86 euros et 7 533,58 euros à titre de provision avec intérêts au taux légal à compter de la date de la délivrance de l'assignation ; Mais attendu qu'ayant relevé que l'exécution des travaux listés aux devis de la société avait été constatée, que le défaut de conception n'avait pas été relevé par l'expert, que les locaux avaient pu être occupés, que les maîtres de l'ouvrage avaient sollicité tardivement l'intervention de la société EDF et que ni le défaut de souscription d'une assurance décennale ni le dépôt d'une plainte ne pouvaient faire obstacle au paiement des travaux, la cour d'appel a pu en déduire que l'obligation n'était pas sérieusement contestable ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Emmanuel et providence et M. X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Emmanuel et providence et de M. X... ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du sept avril deux mille onze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour M. X... et la SCI Emmanuel et providence PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande en nullité du rapport d'expertise ; AUX MOTIFS QUE cette demande est recevable en application de l'article 564 du code de procédure civile dès lors qu'elle tend à voir annuler le rapport d'expertise dont les conclusions fondent les demandes des intimés tant en première instance qu'en appel ; que toutefois, la cour relève qu'il n'est pas dans les pouvoirs du juge des référés de procéder à la nullité d'une mesure d'expertise même ordonnée en référé puisqu'une telle nullité comme toute nullité d'une mesure d'instruction ne peut être examinée que par les juges du fond ; qu'aussi, la cour rejette cette demande d'annulation du rapport de M. Y... étant relevé au surplus que le grief de violation du principe du contradictoire qui lui est fait, apparaît sérieusement contestable au regard de l'existence de l'envoi aux parties par l'expert d'un pré-rapport et de réponses faites par celui-ci aux dires et pièces qui lui ont été adressées suite à cet envoi ; ALORS, D'UNE PART, QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en l'espèce, Monsieur X... faisait valoir dans ses écritures que le rapport d'expertise de Monsieur Y... sur lequel reposait la demande de provision en référé avait été «déposé en catimini tout en privant les maîtres d'ouvrage de l'ultime débat contradictoire» ; que la cour d'appel a énoncé pour rejeter cette demande de nullité du rapport d'expertise, «qu'il n'est pas dans les pouvoirs du juge des référés de procéder à la nullité d'une mesure d'expertise, même ordonnée en référé, puisqu'une telle nullité comme toute nullité d'une mesure d'instruction ne peut être examinée que par les juges du fond» ; qu'en refusant ainsi de faire observer le principe de la contradiction, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE la nullité des actes de procédure peut être invoquée au fur et à mesure de leur accomplissement et que ces dispositions s'appliquent devant toutes les juridictions de l'ordre judiciaire statuant en matière civile, commerciale, sociale, rurale ou prud'homale ; que la cour d'appel a énoncé pour refuser de statuer sur la demande en nullité du rapport d'expertise, «qu'il n'est pas dans les pouvoirs du juge des référés de procéder à la nullité d'une mesure d'expertise, même ordonnée en référé, puisqu'une telle nullité comme toute nullité d'une mesure d'instruction ne peut être examinée que par les juges du fond» ; qu'en refusant de statuer ainsi sur la nullité du rapport d'expertise qui était soumise au régime de la nullité d'un acte de procédure, la cour d'appel a violé l'article 175 du code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné Monsieur Emmanuel X... et la SCI Emmanuel et providence au paiement respectivement des sommes de 1 956,86 euros et 7 533,58 euros à titre de provision avec intérêts au taux légal à compter de la date de la délivrance de l'assignation ; AUX MOTIFS QUE *le défaut de conception n'a pas été relevé par l'expert, les travaux supplémentaires demandés par l'EDF pour la mise en place de trois nouveaux compteurs ne faisant pas partie des travaux listés aux devis de la société A.T.E et ne pouvant pas non plus être imputés à la société JML Ingénierie dont la mission de maîtrise d'oeuvre était très restreinte puisqu'elle n'assurait ni la conception ni la surveillance des travaux mais uniquement "l'étude des projets"; au surplus, il faut noter que les travaux ont été validés par l'organisme CONSUEL et que les locaux ont pu être occupés ; *le retard dans l'emménagement des nouveaux locaux n'est pas imputable à la société ATE mais à la mauvaise organisation de la SCI EMMANUEL ET PROVIDENCE qui a demandé l'intervention de l'EDF postérieurement à la signature des devis de cette société et ce, en plein été (le 24 juillet), ce qui a entraîné l'établissement de nouveaux devis en octobre ; * le défaut de souscription d'une assurance décennale n'est pour l'instant à l'origine d'aucun dommage dès lors que les travaux n'ont fait l'objet d'aucune réception et que la responsabilité décennale éventuelle de la société ATE ne peut à ce jour être engagée ; * le dépôt d'une plainte pénale à l'encontre de la société ATE ne peut permettre de faire obstacle au paiement des travaux réalisés, les infractions éventuellement commises (défaut de souscription d'assurance décennale emploi de salariés non déclarés) n'étant pas de nature à entraîner de dommage certain à ce jour ; *sur les autres demandes : Il est constant que l'exercice d'une action en justice ne dégénère en faute susceptible d'entraîner une condamnation à des dommages et intérêts que s'il constitue un acte de malice ou de mauvaise foi ; En l'espèce, la mauvaise foi des appelants n'est pas démontrée, la société SOCOTEC qui a relevé dans son rapport " nous avons noté que la qualité esthétique des travaux n'était pas à la hauteur de la profession...Nous vous recommandons vivement de prévenir l'organisme CONSUEL sur qualité du travail réalisé par l'électricien", ayant pu convaincre par cet avis à torts les appelants de la mauvaise foi de la société ATE. Par ailleurs, la société ATE ne démontre aucun préjudice indépendant de celui financier lié au retard de paiement et réparé par les intérêts au taux légal. Dans ces conditions, la demande de la société ATE en dommages et intérêts pour procédure et résistance au paiement abusives est rejetée (arrêt attaqué, pages 3 et 4). ALORS, D'UNE PART, QUE le juge des référés ne peut pas trancher une contestation sérieuse pour accorder une provision au créancier ; que les exposants faisaient valoir dans leurs écritures d'appelants que la créance invoquée par la SARL ATE était sérieusement contestable, à raison notamment du défaut de conception affectant les travaux ; que la cour d'appel a tranché cette contestation sérieuse en relevant que «le défaut de conception n'a pas été relevé par l'expert, les travaux supplémentaires demandés par l'EDF pour la mise en place de trois nouveaux compteurs ne faisant pas partie des travaux listés aux devis de la société ATE et ne pouvant pas non plus être imputés à la société JML Ingénierie dont la mission de maîtrise d'oeuvre était très restreinte puisqu'elle n'assurait ni la conception ni la surveillance des travaux mais uniquement «l'étude des projets» ; au surplus, il faut noter que les travaux ont été validés par l'organisme CONSUEL et que les locaux ont pu être occupés ; le retard dans l'emménagement des nouveaux locaux n'est pas imputable à la société ATE mais à la mauvaise organisation de la SCI EMMANUEL et providence qui a demandé l'intervention de l'EDF postérieurement à la signature des devis de cette société et ce, en plein été» ; qu'en tranchant une contestation sérieuse et accordant une provision malgré l'existence d'une contestation sérieuse, la cour d'appel a violé l'article 809 alinéa 2 du code de procédure civile ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE dans le cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le juge des référés peut accorder une provision au créancier ; que la cour d'appel a constaté que «les travaux n'ont fait l'objet d'aucune réception» et que «la société SOCOTEC qui a relevé dans son rapport «nous avons noté que la qualité esthétique des travaux n'était pas à la hauteur de la profession Nous vous recommandons vivement de prévenir l'organisme CONSUEL sur la qualité du travail réalisé par l'électricien»» ; qu'en décidant d'accorder une provision tout en constatant des divergences de vues quant à la qualité dans l'exécution des travaux et un doute quant à leur achèvement, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 809 alinéa 2 du code de procédure civile.
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