LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 9 février 2010), que M. et Mme X... ont confié à la Société d'études et travaux des industries modernes (la société Setim) des travaux de transformation d'un immeuble leur appartenant avant d'apporter ce bien, en 2009, à la société civile immobilière Gavanier ; que, se plaignant de désordres, ils ont assigné la société Setim en référé aux fins de désignation d'un expert pour déterminer l'origine des dommages puis, au fond, le 5 janvier 2005, devant un tribunal de grande instance en réparation de leur préjudice ; que l'expertise a été ordonnée le 28 janvier 2005 ; que la société Setim a conclu le 26 septembre 2005 au sursis à statuer ; que le juge de la mise en état a radié l'affaire le 24 septembre 2007 ; qu'après dépôt du rapport d'expertise le 6 février 2008 et rétablissement de l'affaire, M. et Mme X... ont conclu au fond le 20 octobre 2008 ; que la société Setim a alors soulevé la péremption de l'instance en soutenant qu'aucune diligence n'avait été accomplie entre le 26 septembre 2005 et le 20 octobre 2008 ; Attendu que M. et Mme X... et la société Gavanier font grief à l'arrêt de constater la péremption de l'instance alors, selon le moyen que sont interruptives de péremption les diligences qui révèlent la volonté du plaideur de poursuivre l'instance ; que tel est le cas des diligences accomplies dans le cadre d'une expertise judiciaire ordonnée, même en référé, pour permettre au juge de disposer de l'ensemble des éléments nécessaires à la résolution du litige au fond qui a été concomitamment introduite ; qu'en l'espèce, ils faisaient valoir qu'il existait, entre les diligences accomplies par les parties lors des opérations d'expertises et la solution de l'instance au fond, un lien de dépendance direct et nécessaire et que celle-ci dépendait directement des résultats de celles-là, la mesure de référé expertise, introduite immédiatement après l'assignation au fond, ayant pour objet d'établir la réalité et l'ampleur des désordres et de déterminer les responsabilités, tandis que l'assignation au fond tendait à la condamnation de la société Setim du chef de ces mêmes désordres ; qu'en retenant que la péremption de l'instance au fond était acquise aux motifs erronés que les appelants ne pouvaient se prévaloir de diligences accomplies dans le cadre d'une expertise judiciaire ordonnée lors d'une instance en référé ayant son autonomie propre et qui avait pris fin avec la désignation de l'expert, quand il lui appartenait de rechercher, comme elle y était expressément invitée, si l'issue de l'instance au fond ne dépendait pas des résultats de l'expertise ordonnée par la juridiction des référés, de sorte que les diligences accomplies dans le cadre de la procédure d'expertise étaient susceptibles d'interrompre le délai de péremption de l'instance au fond, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 386 du code de procédure civile ; Mais attendu qu'ayant relevé que l'instance en référé avait pris fin par la désignation de l'expert, que les dernières diligences intervenues, avant la radiation de l'instance au fond le 24 septembre 2007, étaient constituées par des conclusions du 26 septembre 2005, que M. et Mme X... avaient sollicité le rétablissement de l'affaire le 25 avril 2008 et ne pouvaient se prévaloir de diligences lors des opérations d'expertise ne faisant pas partie de l'instance au fond et n'étant pas de nature à la continuer, la cour d'appel, qui n'avait pas à procéder à d'autres recherches, en a exactement déduit qu'en l'absence, dans l'instance au fond, de toutes diligences interruptives durant plus de deux ans, la péremption était encourue ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. et Mme X... et la société Gavanier aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes respectives des parties ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept février deux mille onze. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour M. et Mme X... et la société Gavanier. Il est fait grief à l'arrêt D'AVOIR, en confirmant l'ordonnance du juge de la mise en état du 27 avril 2009, constaté la péremption de l'instance introduite le 5 janvier 2005 par Alain et Véronique X..., constaté l'extinction de l'instance et le dessaisissement de la juridiction et, en conséquence, D'AVOIR débouté Alain et Véronique X... et la SCI GAVANIER de leurs demandes ; AUX MOTIFS QUE « la société civile immobilière GAVANIER soutient qu'il avait été demandé le sursis à statuer par voie de conclusions du 26 septembre 2005 et que le tribunal a nonobstant cette demande radié l'affaire ; que le rapport de l'expert n'a été déposé que le 6 février 2008 et que, dès le 25 avril 2008, il a été demandé le rétablissement de l'affaire ; qu'elle ajoute qu'il existait un lien de dépendance nécessaire entre l'instance en référé et l'instance au fond ; que des diligences ont été effectuées au cours de l'expertise manifestant la volonté des époux X... de faire progresser l'affaire ; que le délai de péremption de deux ans a été interrompu ; que la société SETIM considère que la dernière diligence accomplie dans l'instance par une des partes est constituée par le dépôt de ses conclusions du 26 septembre 2005 demandant le sursis à statuer ; qu'ensuite, le rapport de l'expert a été déposé le 6 février 2008 et que les appelants n'ont déposé des conclusions en ouverture de rapport que le 20 octobre 2008 ; que le délai de deux ans prévu à l'article 386 du code de procédure civile était écoulé et que la péremption était acquise » ; ET AUX MOTIFS QUE « l'article 386 du code de procédure civile dispose que "l'instance est périmée lorsque aucune des parties n'accomplit de diligences pendant deux ans" ; qu'est interruptif de péremption un acte qui fait partie de l'instance et fait progresser l'affaire ; qu'il résulte des pièces versées aux débats que l'instance au fond engagée par les époux X... a été radiée par ordonnance du juge de la mise en état du 24 septembre 2007 ; que les dernières diligences qui étaient intervenues avant cette ordonnance étaient constituées par les conclusions de la société SETIM demandant le sursis à statuer dans l'attente du dépôt du rapport d'expertise en date du 26 septembre 2005 ; que les époux X... ont sollicité par lettre du 25 avril 2008 le rétablissement de l'affaire au rôle du tribunal qui a été ordonné le 21 mai 2008 ; que toutefois une telle demande ne constitue pas à elle seule une diligence interruptive du délai de péremption ; que les époux X... n'ont déposé leurs conclusions en ouverture de rapport que le 20 octobre 2008 soit plus de deux ans après les dernières conclusions des parties ; que les époux X... prétendent avoir néanmoins accompli des diligences pendant les opérations d'expertise ordonnées en référé ; que si une diligence relevant d'une autre instance peut être interruptive du délai de péremption, encore faut-il qu'il existe entre les deux instances un lien de dépendance direct et nécessaire ; qu'il convient de rappeler que l'expertise judiciaire a été ordonnée dans le cadre d'une instance en référé ; qu'en matière de référé, l'instance prend fin le jour où le juge statue et où l'ordonnance désigne l'expert et non au jour où celui-ci dépose son rapport ; que le juge des référés épuise sa saisine au jour du prononcé de l'ordonnance ; qu'en conséquence la mesure d'instruction n'a pas pu continuer une instance qui a pris fin et que les appelants ne peuvent se prévaloir de diligences accomplies dans le cadre d'une expertise judiciaire qui n'a pas été ordonnée dans le cadre de la procédure au fond ; que ces diligences ne font pas partie de l'instance au fond et ne peuvent donc pas la continuer ; qu'il s'ensuit qu'en l'absence de diligences accomplies entre le 26 septembre 2005 et le 20 octobre 2008, la péremption est acquise, un délai de plus deux ans s'étant écoulé ; qu'il convient donc de confirmer l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions »; ALORS QUE sont interruptives de péremption les diligences qui révèlent la volonté du plaideur de poursuivre l'instance ; que tel est le cas des diligences accomplies dans le cadre d'une expertise judiciaire ordonnée, même en référé, pour permettre au juge de disposer de l'ensemble des éléments nécessaires à la résolution du litige au fond qui a été concomitamment introduite ; qu'en l'espèce, les exposants faisaient valoir qu'il existait, entre les diligences accomplies par les parties lors des opérations d'expertises et la solution de l'instance au fond, un lien de dépendance direct et nécessaire et que celle-ci dépendait directement des résultats de celles-là (conclusions, p. 8 et s.) la mesure de référé expertise, introduite immédiatement après l'assignation au fond, ayant pour objet d'établir la réalité et l'ampleur des désordres et de déterminer les responsabilités, tandis que l'assignation au fond tendait à la condamnation de la SETIM du chef de ces mêmes désordres ; qu'en retenant que la péremption de l'instance au fond était acquise aux motifs erronés que les appelants ne pouvaient se prévaloir de diligences accomplies dans le cadre d'une expertise judiciaire ordonnée lors d'une instance en référé ayant son autonomie propre et qui avait pris fin avec la désignation de l'expert, quand il lui appartenait de rechercher, comme elle y était expressément invitée, si l'issue de l'instance au fond ne dépendait pas des résultats de l'expertise ordonnée par la juridiction des référés, de sorte que les diligences accomplies dans le cadre de la procédure d'expertise étaient susceptibles d'interrompre de délai de péremption de l'instance au fond, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 386 du code de procédure civile.
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