LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Donne acte à Mmes X... et Y... du désistement de leur pourvoi en ce qu'il est dirigé contre Mme Z... ; Sur le second moyen, ci-après annexé : Attendu qu'ayant constaté que le fonds de Mme X... bénéficiait de deux accès dont aucun ne permettait le passage de véhicules automobiles et des services de secours et que la demande de celle-ci était fondée sur les articles 682 et 683 du code civil, la cour d'appel, qui a souverainement retenu que la parcelle de Mme X... bénéficiait d'un droit de passage accessoire, nécessaire à la servitude de puisage, permettant seulement au propriétaire du fonds dominant de se rendre au puits situé sur le fonds de M. Z... et qu'il n'était pas démontré que le portail d'accès à la parcelle de celui-ci ait eu une autre fonction que de permettre l'exercice de cette servitude, en a exactement déduit que le passage devait être déterminé selon les exigences de l'article 683 du code civil ; Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le premier moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne Mmes X... et Y... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de Mmes X... et Y... et les condamne à payer à M. Z... la somme de 2 500 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un mai deux mille onze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par Me Copper-Royer, avocat aux Conseils pour Mmes X... et Y.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR dit que les parcelles cadastrées AK 408 appartenant à Madame X... et AK 406 appartenant à Madame Y... ne bénéficiaient pas d'un droit de passage sur les parcelles cadastrées AK 407 et AK 440 devenues AK 775 appartenant à Monsieur Z.... AUX MOTIFS ADOPTES QUE « Dans son rapport d'expertise Monsieur B... explique avoir constaté à l'examen des titres de propriété que lors du partage de la parcelle H 779 par Monsieur Auguste C... à ses deux fils, le 27 janvier 1926, seule une servitude de puisage avec droit de passage pour l'exercice de cette servitude grevait la parcelle qui se situe à l'emplacement de la parcelle AK 440. Monsieur B... précise que le puits litigieux situé en bordure de route (l'actuelle rue Victor Hugo) a été comblé. Evoquant " le chemin de famille " apparu pour la première fois dans l'acte du 20 août 1957 passé entre les auteurs de Madame X..., l'expert estime que suite à un accord entre les deux frères C... ou une simple tolérance, ce passage destiné à accéder au puits a pu également être utilisé par l'attributaire du lot au Sud (aujourd'hui Madame X...) pour rejoindre la rue Victor Hugo. (...) Il en déduit qu'il existe seulement une tolérance de passage ou un accord antérieur non entériné par un acte authentique consentis par les auteurs de Monsieur Z... aux auteurs de Madame X... et de Madame Y.... S'agissant d'une servitude discontinue, le droit de passage ne peut s'établir que par titre. En conséquence, en l'absence de titre constitutif d'une servitude de passage sur la parcelle AK 440, Mesdames X... et Y... ne peuvent se prévaloir d'un quelconque droit de passage sur cette parcelle, en dépit de la tolérance passée » (jugement p. 3, dernier § et p. 4, § 1 et 3 à 5). ET AUX MOTIFS PROPRES QU'« Il résulte de ces dispositions conventionnelles que la parcelle alors cadastrée section H n° 779 avait été divisée en deux lots l'un au sud (auteur de X...), l'autre au nord (auteur de Z...) et que ce dernier lot occupait toute la largeur ouest-est de la parcelle H n° 779 et non pas seulement une partie de cette largeur et que l'auteur de Christiane X... s'était vu accorder, sur la partie devenue ultérieurement la parcelle n° 440, un droit de passage accessoire nécessaire à la servitude de puisage. Mais ce droit accessoire permet seulement au propriétaire du fonds dominant de se rendre au puits qui borde la rue Victor-Hugo et sa modification en servitude de passage desservant l'héritage X... depuis la voie publique tendrait à l'établissement d'une charge autre et contraire au titre qui la fixe et ne pourrait être instituée que d'un commun accord entre les parties. Par ailleurs, le syntagme « chemin de famille » employé pour la première fois dans un acte de vente de la parcelle AK n° 408 dressé... le 25 août 1957 ne contredit pas les dispositions claires et précises de l'acte du 27 janvier 1926 quant à l'existence à cette date d'un simple droit de passage vers le puits, et non d'un chemin épousant le tracé de la parcelle 440, et il importe peu enfin que la parcelle de Christiane X... ait disposé pendant plus de trente ans d'un portail d'accès à l'ancienne parcelle 440, dans la mesure où rien ne montre que cette issue avait eu une autre fonction que de permettre l'exercice de la servitude de puisage » (arrêt p. 3, § antépénultième et pénultième et p. 4, § 2). ALORS, D'UNE PART, QUE Mesdames X... et Y... faisaient valoir qu'elles bénéficiaient d'un droit de passage sur la parcelle cadastrée AK 440, conformément à leurs titres de propriété ; que pour considérer que le droit de passage accordé à l'auteur de Madame X... dans l'acte de partage du 27 janvier 1926 était accessoire à une servitude de puisage, l'arrêt attaqué a retenu que « le syntagme « chemin de famille » employé pour la première fois dans un acte de vente de la parcelle AK n° 408 dressé le 25 août 1957 ne contredit pas les dispositions claires et précises de l'acte du 27 janvier 1926 quant à l'existence d'un simple droit de passage vers le puits » ; qu'en statuant ainsi, quand l'acte du 25 août 1957 désignait l'héritage X... comme « une maison d'habitation sise dans le Bourg, rue Victor-Hugo, (...) confrontant du Nord à un chemin de famille », sans référence au puits qui bordait la rue Victor-Hugo ni à une quelconque restriction quant à l'usage de ce chemin, la Cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de l'acte de vente du 25 août 1957 et violé l'article 1134 du Code civil. ET ALORS, D'AUTRE PART, QU'il peut être suppléé par témoins ou présomptions à l'insuffisance de l'acte invoqué comme titre d'une servitude dès lors qu'il existe un commencement de preuve par écrit ; que les exposantes démontraient l'usage ancien de la parcelle AK 440 comme passage commun vers la voie publique au nord, corroboré par la présence de deux portails permettant l'accès à cette parcelle depuis les héritages X... et Y..., portails portant au surplus les numéros de voirie de ces héritages, et faisaient valoir que des plans cadastraux et documents d'arpentage désignaient cette parcelle comme chemin de famille ou passage ; qu'il résultait de cet ensemble de témoignages et d'indices que l'acte de partage du 27 janvier 1926 avait créé une servitude de passage, confirmée par l'acte de vente du 25 août 1957 ; qu'en niant l'existence d'une telle servitude, tout en reconnaissant par motifs adoptés la « tolérance passée » ayant permis l'utilisation « par l'attributaire du lot au sud (aujourd'hui Madame X...) » de ce passage « pour rejoindre la rue Victor Hugo », la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les articles 691, 1341 et 1347 du Code civil. SECOND MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté Madame X... de sa demande en reconnaissance d'un droit de passage sur la parcelle AK 440 en raison de l'état d'enclave de sa parcelle et d'AVOIR condamné Mesdames X... et Y... à payer à Monsieur Z... diverses sommes sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile. AUX MOTIFS QUE « Sur le fond, il convient de relever qu'en cause d'appel, contrairement à ce qu'elle réclamait en première instance, Christiane X... (...) demande (...) seulement « un accès (...) par la parcelle AK 440 » de sorte qu'il y a lieu de « rechercher si ce passage ainsi limité correspond au trajet le plus court du fonds enclavé à la voie publique et s'il s'agit de l'endroit le moins dommageable à celui sur le fonds duquel il est accordé, étant précisé, en premier lieu, que Christiane X... ne se fonde pas ses prétentions sur les dispositions des articles 684 du code civil mais seulement sur celles des articles 682 et 683 du même code, en second lieu que son héritage bénéficie d'un second accès au sud par un chemin non cadastré qui rejoint la rue Emile-Zola. Or, il apparaît que ni l'accès par le nord vers la rue Victor-Hugo, ni l'accès par le sud vers la rue Emile-Zola ne permet, en l'état actuel, le passage des véhicules automobiles et des services de secours puisque le passage sud a une largeur de 2, 06 mètres, le passage « nord » mesure, dans sa partie la plus étroite, 1, 90 mètres et que l'élargissement nécessaire à une utilisation normale du fonds nécessiterait, d'un côté comme de l'autre, la destruction des bâtiments situés sur la parcelle n° 775 au nord et sur la parcelle n° 403 au sud. Ainsi, à défaut d'un endroit moins dommageable que l'autre, le désenclavement ne pourrait être assuré que par le trajet le plus court, c'est-à-dire par le sud, trajet qui ne concerne en rien le fonds appartenant à Jean-Pierre Z... » (arrêt attaqué p. 4, deux derniers §). ALORS QUE l'assiette et le mode de servitude de passage pour cause d'enclave sont déterminés par trente ans d'usage continu ; que Madame X... démontrait dans ses conclusions que l'accès à sa propriété s'effectuait depuis plus de trente ans par la parcelle AK 440 ; que l'arrêt, ayant constaté la situation d'enclave du fonds de Madame X..., a relevé que ce fonds avait « disposé pendant plus de trente ans d'un portail d'accès à l'ancienne parcelle 440 » ; qu'en refusant néanmoins d'accorder à Madame X... un droit de passage sur la parcelle AK 440, la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 685 du Code civil.
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