LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique, ci-après annexé : Attendu qu'ayant relevé qu'il n'était justifié d'aucune fourniture effective de prestations de service par la société Eurogroup dans les locaux loués, et retenu, après avoir analysé les clauses du bail et les correspondances échangées entre les parties, que la commune intention des parties était de conclure un mandat de gestion, la cour d'appel, qui a procédé à la recherche prétendument omise, a légalement justifié sa décision ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Eurogroup aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Eurogroup ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quinze février deux mille onze. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils pour la société Eurogroup. Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir dit qu'une convention signée le 13 décembre 1991 entre une société (OPUS) et le propriétaire d'un appartement (Monsieur X...) ne pouvait être qualifiée de bail commercial et qu'en conséquence, la société venant aux droits de la première (la société EUROGROUP) ne pouvait revendiquer l'octroi d'une indemnité d'éviction ; AUX MOTIFS PROPRES QU'aux termes de l'article 1156 du Code civil, on devait dans les conventions rechercher quelle avait été la commune intention des parties contractantes, plutôt que de s'arrêter au sens littéral des termes ; que le contrat était intitulé bail commercial et les parties y étaient désignées bailleur et preneur ; qu'il n'était cependant fait aucune référence aux dispositions du décret du 30 septembre 1953 ; que le contrat avait été précédé d'une lettre précisant les modalités d'organisation des relations entre propriétaires et la société OPUS, aux droits de laquelle venait la société EUROGROUP ; que les propriétaires y étaient dénommés mandants et la société OPUS mandataire et le contrat les liant qualifié de manat de location ; que par lettre du 12 novembre 1991, OPUS se présentait en qualité de mandataire, versait le solde du règlement des séjours effectués dans les dates du mandat de location et qualifiait sa rémunération de commission ; que postérieurement à la signature de l'acte litigieux, par courrier du 15 octobre 1992, la société OPUS maintenait la qualification de commissions pour sa rémunération, terme qui se rapportait à un mandat de location et non à un bail commercial ; qu'en outre, après refus du propriétaire du bien de reconduire le contrat initial par lettre du 18 janvier 2000, la société EUROGROUP proposait par lettre du 22 février 2000 à Monsieur X... un contrat de location saisonnier sur la période du 1er avril au 31 octobre de chaque année, sur six ans, rémunéré dans des conditions équivalentes ou moyennant un loyer fixe, qui permettait de reprendre l'exploitation du bien dans les mêmes conditions pratiques que précédemment sans retenir la qualification de bail commercial ; que l'intitulé du contrat était donc insuffisant pour retenir la qualification de bail commercial ; que l'article II destination des lieux disposait : « il est précisé que le preneur entend exercer dans le local faisant l'objet du présent bail, de même que dans les locaux similaires du même ensemble immobilier qu'il a déjà loué ou dont il va procéder à la location, une activité hôtelière ou para-hôtelière consistant en la location meublée dudit local pour des périodes de temps déterminées, à la nuit, à la semaine ou au mois, avec la fourniture sur demande de différents services ou prestations para-hôtelières à une clientèle touristique, savoir : accueil, fourniture de linge de maison, petits-déjeuners, nettoyage quotidien. Le preneur reconnaît remplir les conditions fixées par l'article 261 D 4° b) du Code général des impôts et l'instruction du Ministère des Finances en date du 11 avril 1991 sur les prestations d'hébergement à caractère hôtelier ou parahôtelier imposables à la TVA au titre desquelles il est immatriculé au registre du Commerce et des Sociétés » ; que l'article V loyer disposait « le présent bail est consenti moyennant un loyer assujetti à la TVA au taux en vigueur et composé de deux parties » ; la société EUROGROUP soutenait que le simple fait que Monsieur X... collectait la TVA sur les loyers perçus impliquait à lui seul que le bail en cause soit commercial ; que cependant, le bénéfice des dispositions fiscales susvisées résultait d'une option révocable du preneur qui ne pouvait l'exercer que si le bail était qualifié de bail commercial, qu'il n'était que la conséquence de la qualification de bail commercial de la convention et ne pouvait être retenue pour établir ladite qualification ; que les dispositions du décret de 1953 s'appliquaient aux baux des immeubles et locaux dans lesquels un fonds de commerce était exploité ; que lorsque l'activité exercée était celle de résidence de tourisme avec fourniture de services ou de prestation para-hôtelière, la qualification bail commercial ne pouvait être retenue que s'il était rapporté la preuve de la fourniture effective de prestations des services invoquées, cette fourniture ne pouvait avoir un caractère accessoire, ce qui la distinguait de l'activité civile de sous-location de meublés ; que la société EUROGROUP ne rapportait pas la preuve de la fourniture effective des prestations de services mentionnées dans la convention ; que la mention de services proposés mais non effectivement fournis ne permettait donc pas de qualifier le bail de commercial et la mention des dispositions fiscales susvisées était indifférente ; que le bail était conclu pour une durée de neuf années et il était précisé que le preneur devrait faire part au bailleur de son intention de renouveler ou non au plus tard six mois avant le terme du bail ; que le contrat ne prévoyait aucune tacite reconduction et le preneur n'avait droit au renouvellement ; que la simple durée de neuf années était insuffisante pour retenir la qualification de bail commercial ; que selon l'article IV du contrat, « le preneur s'oblige à entretenir les lieux et le mobilier en bon état de réparations locatives, pendant le cours du bail» ; qu'il était justifié par la production d'un procès-verbal d'état de constat en date du 16 juillet 2008 ainsi que de réclamations datant de 1999 et 2007 que l'appartement était en mauvais état d'entretien ; qu'ainsi, l'entretien de l'immeuble n'avait pas été assuré par la société EUROGROUP au cours de ses diverses périodes d'occupation effective des lieux ; qu'elle ne pouvait donc se prévaloir d'une clause du bail semblable à celles contenues dans les baux commerciaux, qu'elle n'avait exécutée pour soutenir la qualification du contrat en bail commercial ; que l'article IV disposait « le bailleur supportera et donc payera les fournitures de fluides et d'énergie (eau, électricité), afférentes aux locaux loués au titre d'abonné » ; que ceci correspondait communément aux charges ; que la société EUROGROUP versait un courrier du 9 juin 2006 adressé par FISCAL AUDIT INTERNATIONAL qu'elle avait interrogé sur une demande de prise en charge par le preneur desdites charges ; que cet audit précisait que le preneur ne pouvait supporter lesdites charges sans que la rentabilité économique de l'exploitant ne se retrouve lourdement négative, et concluait son courrier dans les termes suivants : « il semblerait plutôt que l'esprit du contrat soit similaire au fonctionnement d'un simple mandat de gestion où le propriétaire supporte toutes les charges tout en restant un bail commercial qui a permis aux propriétaires de récupérer la TVA sur leurs acquisition» ; qu'il avait été vu que le régime fiscal de l'opération résultait de la qualification de la convention et ne pouvait servir de critère de qualification ; que l'esprit du contrat qui mettait en évidence la commune intention des parties, conduisait à retenir la qualification de mandat de gestion et non de bail commercial ; que l'article V loyer disposait : «détermination du loyer. Le présent bail est consenti moyennant un loyer assujetti à la TVA au taux en vigueur et composé de deux parties : a) 75% HT du chiffre d'affaires HT, réalisé sur les ventes « grand public » (le tarif de référence étant celui édité par OPUS, sur ses propres plaquettes ou catalogues) b) 80% HT du chiffre d'affaires HT réalisé sur les ventes obtenues auprès des professionnels type tout opérateur, ces derniers bénéficiant d'un tarif spécifique dit « professionnel » qui pourra être de l'ordre de 10 à 20% moins important que celui « grand public ». Le preneur s'engage à ce que le tarif professionnel ne soit pas inférieur à 80% du tarif public. Le tarif grand public sera présenté chaque année au 31 août pour l'année suivante et devra recevoir l'accord de la majorité des copropriétaires bailleurs » ; que si dans la définition théorique de la clause-recette, il était évoqué le cas d'une clause stipulant un loyer fixé exclusivement en fonction du chiffre d'affaire réalisé par le locataire, il n'était pas rapporté la preuve de l'application d'une telle clause ; que les exemples cités visaient des contrats portant un loyer minimum augmenté d'une fraction calculée en fonction du chiffre d'affaire ; qu'en effet, on ne voyait pas comment un bailleur pourrait abandonner la jouissance de son bien sans aucune contrepartie si le locataire décidait de ne pas le souslouer ; que par contre, il était dans l'équilibre d'un contrat de mandat de gestion que le mandant supporte l'absence de perception de loyers pendant les périodes où le mandataire n'avait pas trouvé preneur pour le bien confié ; qu'il ressortait en outre les clauses ci-dessus rappelées que chaque année, le bailleur, à travers la décision de la majorité des copropriétaires, fixait le tarif des locations et donc le montant du loyer ; qu'il n'était pas démontré en quoi ce mode de fixation du loyer ne correspondrait pas aux modalités de fixation d'un loyer commercial ; que l'article VI «conditions d'utilisation par le bailleur» réglait la faculté donnée au bailleur de sous-louer les locaux objet du contrat ; qu'il ne ressortait pas de ces dispositions que le bailleur soit considéré différemment d'autres sous locataires, il lui était simplement imposé des périodes et durées de location et offert un tarif réduit en raison de « l'absence de frais de commercialisation sur les séjours du bailleur » ; que cette faculté ne faisait pas obstacle à une qualification de bail commercial de la convention litigieuse ; que le bail mentionnait en son article II prise d'effet et durée : « le bail s'achèvera au terme la neuvième année suivant celle de la prise d'effet dudit bail, tel qu'il est mentionné à l'alinéa précédent. Ainsi qu'il est précisé à l'article VII, le preneur devra faire part au bailleur de son intention de renouveler ou non au plus tard 6 mois avant le terme du présent bail » ; que l'article VII remise des locaux en fin de bail : « en fin de bail, les locaux seront remis en leur état au bailleur, sauf en cas de renouvellement, le preneur devra faire part au bailleur de son intention de renouveler ou non au plus tard six mois avant le terme du présent bail» ; que la comparaison des dispositions contractuelles et législatives relatives aux conditions de renouvellement de la convention litigieuse et d'un bail commercial mettait en évidence que la clause contractuelle ne permettait pas de soutenir une qualification de bail commercial pour ladite convention ; qu'en effet, la clause conventionnelle ne comportait aucun des mécanismes formels protecteur du preneur commercial et ne prévoyait pas son indemnisation en cas d'éviction ; que par contre, elle mettait en évidence que le propriétaire pouvait librement mettre fin au contrat arrivé à terme sans préavis ni manifestation particulière, comme en matière de mandat ; qu'il résultait de l'ensemble de ces éléments que c'était à bon droit que le premier juge avait dit que la convention du 13 décembre 1991 signé entre la société OPUS et Monsieur X... ne pouvait être qualifiée de bail commercial et qu'en conséquence, la société EUROGROUP venant aux droits de la société OPUS ne pouvait revendiquer l'octroi d'une indemnité d'éviction et en avait tiré toutes les conséquences (arrêt pages 6 à 10) ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'il résultait des éléments de la cause que la société EUROGROUP avait pour objet la gestion de résidence de tourisme et ensembles para-hôteliers ; qu'elle concluait ou acquérait des baux auprès de bailleurs propriétaires de ses résidences, qui s'engageaient en considération de certains avantages fiscaux ; que le bail liant les deux parties avait été consenti moyennant un loyer assujetti au taux en vigueur et composé de deux parties : 75% du chiffre d'affaires HT sur les ventes grand public et 80% pour les ventes réalisées auprès de professionnels ; que donner un immeuble en location n'était pas un acte de commerce, sauf si la sous-location s'accompagnait de prestations de services ; que les prestations de services devaient devenir l'objet d'une exploitation autonome et ne devaient pas se confondre avec l'activité de location d'immeuble proprement dite ; que de plus, l'exploitation du fonds de commerce ainsi créée par la société devait être conforme à la destination que les parties avaient entendu donner au bail au moment de sa conclusion ; que l'activité commerciale devait être prévue dans le bail ; qu'en l'espèce, Monsieur X... s'était engagé tout d'abord avec la société OPUS qui avait la qualité de mandataire, au titre du mandat de location et des séjours proposés, OPUS recevant une commission, au titre des contrats de commercialisation signés avec son réseau français et étranger ; que selon bail commercial signé le 13décembre 1991, OPUS « entend exercer dans le local faisant l'objet du présent bail, de même que dans les locaux similaires du même ensemble immobilier qu'il a déjà loué ou dont il va procéder à la location, une activité d'exploitation para-hôtelière consistant à la location meublée dudit local pour des périodes de temps déterminées, à la nuit, à la semaine ou au mois, avec la fourniture sur demande de différents services ou prestations para-hôtelières avec une clientèle touristique savoir : accueil, fourniture du linge de maison, petits-déjeuners, nettoyage quotidien» ; qu'en application de l'article 4.12 du contrat de bail, «le bailleur doit supporter et doit payer les fournitures des fluides et d'énergie (eau électricité) afférentes aux locaux loués au titré d'abonné » ; qu'en outre, il était précisé toujours à l'article III du bail que « le preneur reconnaît remplir les conditions fixées par l'article 261 D 4° b) du Code général des impôts et l'instruction du Ministère des Finances en date du 11 avril 1991 sur les prestations d'hébergement à caractère hôtelier ou para-hôtelier imposables à la TVA au titre desquelles il est immatriculé au RS» ; que d'une part, malgré la qualité du preneur telle qu'enregistrée auprès de l'administration fiscale, il ne ressortait pas clairement du bail conclu l'existence d'une activité commerciale exercée par la société OPUS ou même EUROGROUP, et la volonté des parties telles qu'elle pouvait être déduite, relevait plus de la location et sous-location d'un local meublé en contrepartie de loyers versés au bailleur, ce qui traduisait une activité civile et non commerciale ; que d'autre part, si la mention dans le bail, de la fourniture de diverses prestations en sus de la location, telles que accueil, fourniture de linge, petits-déjeuners, nettoyage quotidien, pourrait constituer la fourniture de prestations de services autonomes, il n'était pas rapporté aux présentes la réalité de leur existence ; qu'il en résultait que la société EUROGROUP ne rapportait pas la preuve de prestations de services autonomes au sein de la résidence OPEN SUD et en particulier pour celui de Monsieur X..., ne pouvait se prévaloir d'une activité commerciale dans le cadre des relations contractuelles établies et qu'en conséquence, le contrat signé le 13 décembre 1991 n'était pas soumis aux dispositions du décret du 30 septembre 1953 et en conséquence à l'article L145-1 et suivants du Code de commerce ; qu'une indemnité d'éviction n'était donc pas due ; qu'il avait donc été mis fin au contrat de bail par l'effet du terme et par lettre recommandée avec AR en date du 18 janvier 2000 (jugement pages 4 à 6) ; ALORS QUE les parties peuvent se soumettre volontairement au statut des baux commerciaux, alors même que le contrat ne remplit pas les conditions pour revêtir la qualification de bail commercial ; qu'en se bornant à qualifier le contrat au regard de ses différentes clauses, sans rechercher si les parties n'avaient pas entendu se soumettre volontairement au statut des baux commerciaux, afin que les sommes versées par la société EUROGROUP à Monsieur X..., au titre de la location de l'appartement à des tiers, soient assujetties à la TVA et qu'il puisse ainsi récupérer la TVA versée lors de l'acquisition, procédant ainsi à une opération globale de défiscalisation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 du Code civil et L145-1 du Code de commerce.
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