LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le premier moyen du pourvoi principal, ci-après annexé : Attendu que la cour d'appel, qui n'a pas inversé la charge de la preuve, a, dans l'exercice de son pouvoir souverain, retenu que les pénalités de retard étaient applicables à la société Screg Sud-Est et, dans l'exercice de son pouvoir discrétionnaire, rejeté la demande tendant à en diminuer le montant ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le moyen unique du pourvoi incident : Attendu que la cour d'appel, qui n'était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a légalement justifié sa décision en relevant que la piste ne pouvant être considérée comme inexploitable en raison de sa dangerosité simplement prétendue et encore que le degré de confort attendu n'ait pas été atteint sans répercussion précise prouvée sur le niveau d'activité et en retenant que la demande d'indemnisation d'un préjudice économique devait être rejetée ; Mais sur le second moyen du pourvoi principal : Vu l'article 1147 du code civil : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 4 décembre 2008) que la société Motorsport Development (le maître d'ouvrage) a confié à la société Screg Sud-Est (le constructeur) la confection d'une piste de karting ; que le maître d'ouvrage après avoir refusé de signer le procès-verbal de réception et après expertise, a assigné le constructeur en payement de pénalités de retard ; Attendu que, pour condamner le constructeur à payer au maître d'ouvrage une certaine somme au titre de son préjudice économique, l'arrêt retient que celui-ci démontre avoir perdu une marge brute pendant les six mois où la piste n'a pu être utilisée ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait alloué au maître d'ouvrage des pénalités de retard correspondant au retard de six mois imputé au constructeur, la cour d'appel, qui a réparé deux fois le même préjudice, a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Screg Sud-Est à payer à la société Motorsport Development la somme de 7 881,50 euros, l'arrêt rendu le 4 décembre 2008, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ; Condamne la société SC Motorsport Development aux dépens des pourvois ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Motorsport Development à payer à la société Screg Sud-Est la somme de 2 500 euros ; rejette la demande de la société Motorsport Development ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du huit juin deux mille dix. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par Me Le Prado, avocat aux conseils pour la société Screg Sud-Est ; PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué : D'AVOIR, par confirmation du jugement entrepris, condamné la société SCREG SUD EST à payer à la SARL MOTORSPORT DEVELOPPEMENT la somme de 83.000  TTC au titre d'indemnité de retard ; AUX MOTIFS propres QUE «n'ont été produites que des copies du devis accepté du constructeur faisant apparaître de la main du maître de l'ouvrage une stipulation de pénalités de retard de 1.300  par jour ; que peu important l'endroit où cette mention a été portée sur le document, son acceptation par le constructeur peut être déduite du refus de ce dernier de produire l'original qu'il détient, de l'exécution sans réserves des travaux postérieurement à la réception et d'un courrier ultérieur dans lequel il y fait allusion sans en réfuter le principe ; que n'étant pas allégué qu'il s'agit d'une clause pénale, et le retard compte tenu des tentatives de réfection, ayant été de six mois selon les constatations de l'expert que ne vient contredire aucun élément probant contraire, la somme de 83.000  a été allouée à juste titre au maître de l'ouvrage » (arrêt p. 4 § 2) ; ET AUX MOTIFS adoptés des premiers juges QUE «la société SCREG SUD EST prétend que les pénalités de retard indiquées de façon manuscrite par la société SC MOTORSPORT DEVELOPPEMENT sur le devis du 24/07/2002 ne lui sont pas opposables car non acceptées par elle ; que la société SCREG SUD EST ne rapporte pas la preuve qu'elle a refusé cette clause ; que le précédent conseil de la société SC MOTORSPORT DEVELOPPEMENT adressait en date du 25/10/2002 un courrier à la société SCREG SUD EST en lui indiquant notamment : «Nous restons toutefois à votre écoute si vous envisagez de réaliser les travaux de reprise de la totalité de l'ouvrage dans les meilleurs délais et ce à fin d'interrompre et le montant des pénalités de retard fixées contractuellement à la somme de 1.300  par jour à compter du 13/09/2002 hors jours d'intempéries et les éventuels dommages et intérêts qui seraient sollicités dans la mesure où la société cliente ne peut ouvrir au public et donc générer du chiffre d'affaires correspondant» ; que la société SCREG SUD EST a préparé un protocole transactionnel qui certes n'est pas contractuel mais qui par son article II  Obligations du maître de l'ouvrage, indique : «qu'en contrepartie de la reprise de la couche de roulement du circuit, la société SC MOTORSPORT DEVELOPPEMENT s'engage à abandonner toute réclamation concernant notamment les pénalités contractuelles de retard» ; que la société SCREG SUD EST, par son courrier du 22/10/2002 adressé à la société SC MOTORSPORT DEVELOPPEMENT, indique : «Nous estimons donc aujourd'hui ne pas être responsables du fait que la piste ne puisse être utilisée à la date du 19/10/2002 et refusons donc que soient appliquées des retenues à compter de cette date» ; dans ces conditions il y a lieu de dire que les pénalités de retard sont applicables à la société SCREG SUD EST ; que les parties sont libres de fixer le montant des pénalités ; que celles-ci sont contractuellement de 1.300  par jour de retard ; mais attendu que la société SCREG SUD EST a toujours fait état d'un délai de mise à disposition de l'ouvrage «hors intempéries» ; que par différents courriers, la société SCREG SUD EST fait état de reports de délai à cause d'intempéries ; que des 183 jours dont fait état la société SC MOTORSPORT DEVELOPPEMENT, il y a lieu d'enlever d'ores et déjà 13 jours d'intempéries des mois d'août et septembre 2002 mentionnés sur le protocole transactionnel ; que les retards doivent porter uniquement sur les jours ouvrés ; que dans ces conditions, le Tribunal ignorant le nombre de jours d'intempéries, fixera à 100 jours ouvrés le retard de délai imputable à la société SCREG SUD EST ; mais que le Tribunal ne pouvant juger extra petita et la société SC MOTORSPORT DEVELOPPEMENT demandant seulement la somme de 83.000 , le Tribunal condamnera donc la société SCREG SUD EST à payer à la société SC MOTORSPORT DEVELOPPEMENT la somme de 83.000  au titre d'indemnité de retard » (jugement confirmé p. 6 in fine et 7) ; ALORS D'UNE PART QUE celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver et que le silence opposé à l'affirmation d'un fait ne vaut pas à lui seul reconnaissance de ce fait ; qu'en l'espèce, il est constant que le devis que la société SCREG SUD EST a adressé à la SARL MOTORSPORT DEVELOPPEMENT le 24 juillet 2002 ne prévoyait aucune pénalité de retard et que c'est la gérante de la SARL MOTORSPORT DEVELOPPEMENT qui, acceptant ce devis, y a ajouté, en marge de la mention « fin de travaux pour le 13 septembre, hors intempéries », la mention manuscrite « pénalités de retards : 1.300  par jour » ; que pour considérer que la société SCREG SUD EST avait accepté cette stipulation unilatérale de pénalités de retard, la Cour d'appel a retenu que « son acceptation par le constructeur peut être déduite du refus de ce dernier de produire l'original qu'il détient, de l'exécution sans réserves des travaux postérieurement à la réception et d'un courrier ultérieur dans lequel il y fait allusion sans en réfuter le principe » (arrêt p. 4 § 2) ; qu'en statuant ainsi, quand il appartenait à la SARL MOTOSPORT DEVELOPPEMENT d'apporter la preuve de l'acceptation de la société SCREG SUD EST, quand l'exécution des travaux constituait la suite logique de l'acceptation du devis par le maître de l'ouvrage, et quand la société SCREG SUD EST versait aux débats un courrier du 29 avril 2003 dans lequel elle soulignait que la clause de pénalités de retard litigieuse « n'a jamais été acceptée par notre société et ne peut donc produire un quelconque effet », la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1134 du Code civil, ensemble de l'article 1315 du même Code ; ALORS D'AUTRE PART, à supposer adoptés les motifs des premiers juges, QU'il ne pouvait être tiré aucune conclusion des termes du protocole transactionnel établi en projet mais non signé par les parties et donc non contractuel, ni du courrier que la société SCREG SUD EST avait, à la même époque, adressé le 22 octobre 2002 à la société MOTORSPORT DEVELOPPEMENT, courrier bien antérieur au courrier susvisé du 29 avril 2003 par lequel la société SCREG SUD EST contestait formellement que lui soit opposable la stipulation unilatérale de pénalités de retard que si elle a adopté sur ce point les motifs des premiers juges, la Cour d'appel a privé encore sa décision de toute base légale au regard de l'article 1134 du Code civil, ensemble de l'article 1315 du même Code ; ALORS DE TROISIEME PART, et subsidiairement, QU'il incombe au juge de trancher le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables, en restituant le cas échéant aux faits et actes litigieux leur exacte qualification, sans s'arrêter à la dénomination que les parties en aurait proposé ; qu'en se bornant à relever, pour condamner la société SCREG SUD EST à payer à la société MOTORSPORT DEVELOPPEMENT la somme de 83.000  à titre de pénalités de retard, qu'il «n'(est) pas allégué qu'il s'agit d'une clause pénale», sans rechercher si la stipulation relative à la fixation de pénalités de retard, ne constituait pas par nature une clause pénale, ni si la société SCREG SUD EST ne faisait pas précisément référence au régime de la clause pénale en sollicitant en tout état de cause la réduction des pénalités demandées à la somme de 5.961,30 , la Cour d'appel a violé l'article 12 du Code de procédure civile ; ALORS ENFIN QUE la stipulation relative à la fixation de pénalités de retard constitue une clause pénale dont le montant peut être révisé par le juge, dès lors qu'il apparaît manifestement excessif ou dérisoire ; qu'en l'espèce, la société SCREG SUD EST faisait valoir dans ses écritures récapitulatives d'appel (p.14 et 15) que les pénalités d'usage dans le cadre d'un marché de bâtiment et travaux publics s'élèvent au plus à 1/1000ème du montant du marché plafonné à 5 %, soit en l'espèce, le montant du marché étant de 119.226  HT, un montant journalier de 119,20  plafonné à 5.961,30 , et dénonçait en outre le calcul anarchique des journées de retard, fixé d'autorité à 100 jours ouvrés ; qu'en passant outre ces conclusions au prétexte «qu'il n'était pas allégué qu'il s'agit d'une clause pénale», la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles 1152 et 1231 du Code civil. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef : D'AVOIR condamné la société SCREG SUD EST à payer à la SARL MOTORSPORT DEVELOPPEMENT la somme de 7.881,50  au titre de préjudice économique ; AUX MOTIFS QUE «le maître de l'ouvrage démontre par la production de pièces comptables et d'une attestation de son expert comptable que la marge brute qu'il a perdue pendant les six mois où la piste n'a pu être utilisée est de 7.881,50  ; que s'agissant d'un préjudice direct engendré par les non conformités imputables au constructeur, celui-ci en doit réparation ; qu'en revanche, la piste ne pouvant être considérée comme inexploitable en raison de sa dangerosité simplement prétendue, et encore que le degré de confort attendu n'ait pas été atteint, sans répercussion précise prouvée sur le niveau d'activité, la demande en indemnisation d'un préjudice économique supplémentaire sera rejetée» (arrêt p. 4 § 3) ; ALORS D'UNE PART QUE seul peut donner droit à réparation le dommage en relation directe et certaine de cause à effet avec le manquement allégué ; qu'il est constant en l'espèce, ainsi qu'il résulte du rapport d'expertise (p. 9) que «les malfaçons n'empêchent pas l'exploitation commerciale de la piste» ; qu'ayant souverainement constaté, pour écarter la demande d'indemnisation de la société MOTORSPORT DEVELOPPEMENT au titre de la non exploitation de l'activité de location de karting, que la piste litigieuse «ne (pouvait) être considérée comme inexploitable», la Cour d'appel ne pouvait dans le même temps indemniser la demanderesse à hauteur de «la marge brute perdue pendant les six mois où la piste n'a pu être utilisée» ; qu'en omettant ainsi de tirer les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations, elle a violé l'article 1147 du Code civil ; ALORS D'AUTRE PART et subsidiairement QU' un même préjudice ne saurait être réparé deux fois ; qu'en allouant à la SARL MOTORSPORT DEVELOPPEMENT une somme de 7.881,50  en réparation du préjudice économique prétendument subi «pendant les six mois où la piste n'a pu être utilisée», quand ce préjudice, à le supposer établi, s'est trouvé nécessairement réparé par l'octroi de pénalités de retard à hauteur de la somme de 83.000 , la Cour d'appel a violé derechef l'article 1147 du Code civil ; ALORS ENFIN QU'en omettant de répondre aux conclusions de la société SCREG SUD EST qui objectait qu'en tout état de cause la SARL MOTORSPORT DEVELOPPEMENT ne pouvait fonder ses prétentions sur son chiffre d'affaires mais seulement sur «la perte de marge constituée de la différence entre son chiffre d'affaires et ses charges» (p. 16), la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux conseils pour la société SC Motorsport Development ; MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande de la société SC MOTORSPORT DEVELOPMENT tendant à l'indemnisation du préjudice économique supplémentaire résultant de l'impossibilité d'exploiter la piste litigieuse pour la location de karts de catégorie A ; AUX MOTIFS PROPRES QUE : «en revanche, la piste ne pouvant être considérée comme inexploitable en raison de sa dangerosité simplement prétendue, et encore que le degré de confort attendu n'ait pas été atteint sans répercussion précise prouvée sur le niveau d'activité, la demande en indemnisation d'un préjudice économique supplémentaire sera rejetée» ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE : «l'expert, Monsieur Michel X..., a conclu que "les malfaçons n'empêchent pas l'exploitation commerciale de la piste ; que celle-ci a été exploitée ; que la demande de réparation de perte économique n'étant pas étayée par une argumentation susceptible de convaincre, le tribunal la rejettera» ; ALORS QUE : la société SC MOTORSPORT DEVELOPMENT soutenait (conclusions, point d, «sur le caractère inexploitable de la piste», p. 17 à 21), non pas que la dangerosité de la piste l'eût rendue inutilisable pour la location de tout type de karts, mais seulement pour les karts de catégorie A, à l'égard desquels elle subissait une perte d'exploitation, qu'elle chiffrait sur la base du projet d'investissement établi par son ancien expert-comptable ; qu'en se bornant, pour statuer comme elle l'a fait, à énoncer que la piste litigieuse n'était pas inexploitable en raison de sa dangerosité, simplement prétendue quoique son degré de confort n'ait pas été atteint sans répercussion précise établie sur le niveau d'activité, et à énoncer que l'argumentation de la société SC MOTORSPORT DEVELOPMENT n'aurait pas été convaincante, la cour d'appel n'a pas répondu aux conclusions de l'exposante, en violation de l'article 455 du code de procédure civile.
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