LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique, ci après annexé : Attendu que par acte du 28 mars 1997 la société Chagnaud qui exploitait le port ouest de Marseille en vertu d'une convention conclue avec le Port autonome de Marseille a consenti à M. X...-Y... un droit d'usage d'un poste de mouillage pour son bâteau jusqu'au 31 décembre 2013, moyennant le règlement d'une somme forfaitaire outre le paiement d'une redevance annuelle ; que par lettre du 2 décembre 2004, la société Port Ouest de Marseille (POM) venant aux droits de la société Chagnaud, mise en redressement judiciaire, qui avait repris les contrats en cours et renégocié le contrat de concession avec le Port de Marseille lui a notifié une augmentation de la redevance annuelle ; qu'ayant été condamné au paiement des redevances impayées par jugement du 7 août 2007, M. X...-Y... a, devant la cour d'appel, soulevé l'incompétence de la juridiction judiciaire au profit du tribunal administratif et subsidiairement demandé que la redevance soit indexée sur l'indice du coût de la construction ; que par arrêt du 2 juillet 2009, la cour d'appel d'Aix-en-Provence a dit irrecevable l'exception d'incompétence soulevée et condamné l'intéressé au paiement de sommes ; Attendu que M. X...-Y..., fait grief à l'arrêt (Aix-en-Provence, 23 avril 2010) de le condamner au paiement de sommes à titre de redevance pour les années 2005 à 2007 en contrepartie d'un droit d'usage d'un poste de mouillage pour son bateau sur le port autonome de Marseille ; Attendu, d'abord, que la cour d'appel a jugé à bon droit que l'exception d'incompétence soulevée pour la première fois devant elle, après que M. X...-Y... eut conclu au fond devant le premier juge, était irrecevable en application de l'article 74 du code de procédure civile ; ensuite, qu'ayant énoncé que le contrat prévoyait l'ajustement de la redevance annuelle en fonction de l'évolution des charges réelles d'exploitation, la cour d'appel, en présence d'une clause claire et précise, n'avait pas à rechercher la commune intention des parties ; que le moyen ne peut être accueilli ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. X...-Y... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de M. X...-Y... et le condamne à payer la somme de 2 000 euros à la société Port Ouest Marseille ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt octobre deux mille dix. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par Me Blanc, avocat aux Conseils pour M. X...-Y.... Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné M. X...Y... à verser la somme de 5 132, 40 euros à la société Port ouest de Marseille à titre de redevance pour les années 2005 à 2007 en contrepartie du droit d'usage d'un poste de mouillage pour son bateau sur le port autonome de Marseille ; Aux motifs que l'exception d'incompétence au profit de la juridiction administrative était irrecevable pour n'avoir pas été soulevée avant toute défense au fond ; que le contrat liant les parties prévoyait l'ajustement annuel de la redevance en fonction de l'évolution des charges réelles d'exploitation ; que la société POM avait dû réaliser d'importants investissements en vue de rentabiliser l'exploitation ; que la convention conclue avec le port autonome de Marseille le 28 juillet 2004 avait porté la redevance annuelle versée par le concessionnaire de 48 087 euros en 2004 à 212 520 euros en 2005 ; que ses charges avaient augmenté de 114, 52 % entre 2003 et 2004 et de 139. 83 % entre 2004 à 2005 ; que l'augmentation de la redevance annuelle était conforme au contrat ; Alors que, 1°) sont portés devant la juridiction administrative les litiges relatifs aux contrats comportant occupation du domaine public passés par les personnes publiques ou leurs concessionnaires de service public, ainsi que les litiges relatifs au principe ou au montant des redevances d'occupation ou d'utilisation du domaine public quelles que soient les modalités de leur fixation ; que le contrat conclu le 28 juillet 2004 entre le port autonome et la société Port ouest Marseille était une concession de service public dans la mesure où elle mettait à la charge de cette dernière l'entretien, la réparation, l'hivernage, le gardiennage et l'accueil des navire de plaisance, la gestion des équipements et des services connexes à l'activité principale (équipements de mise à l'eau, parking, pompe à carburant, club house) et l'aménagement du terre-plein, des constructions, du plan d'eau et des pontons mobiles ; que le litige relatif au contrat comportant occupation du domaine public entre ce concessionnaire de service public et un sous-occupant, portant de surcroit sur le montant des redevances liées à l'occupation du domaine public, relevait à double titre de la compétence du juge administratif (violation de la loi des 16-24 août 1790 et du décret du 16 fructidor an III et de l'article L. 2331-1 du code général de la propriété des personnes publique) ; Alors que, 2°) le juge est tenu de rechercher, lorsqu'il y est invité, quelle a été la commune intention des parties sans s'arrêter au sens littéral des termes ; que la cour d'appel n'a pas recherché, ainsi qu'elle y était invitée, si les parties n'avaient pas, en prévoyant une clause de révision indexée sur l'augmentation des charges réelles d'exploitation, nécessairement inclus la prise en considération des recettes, en particulier dans l'hypothèse d'un bouleversement volontaire du contrat de concession par le concessionnaire entrainant certes une augmentation des charges mais corrélativement une augmentation des recettes (manque de base légale au regard des articles 1134 et 1156 du code civil).
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