LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique, pris en ses deux premières branches : Vu les articles L. 242-1 du code de la sécurité sociale et 12 du code de procédure civile ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'à la suite d'un contrôle portant sur la période du 1er janvier 2003 au 31 décembre 2004, l'URSSAF de la Drôme a notifié à la société AC Diffusion (la société) un redressement résultant de la remise en cause de l'application de la déduction forfaitaire spécifique pour frais professionnels aux rémunérations de salariés de l'entreprise ; que la société a saisi une juridiction de sécurité sociale ; Attendu que pour confirmer l'annulation de ce redressement, la cour d'appel, après avoir relevé que seules s'appliquaient les dispositions de l'article 9 de l'arrêté du 20 décembre 2002, énonce que le premier juge a exactement constaté que la société contrôlée s'était conformée à ce texte ; Qu'en statuant ainsi, alors que l'annulation, par décision du Conseil d'Etat du 29 décembre 2004, de l'article 9 de l'arrêté du 20 décembre 2002 autorisant les employeurs à pratiquer, sur l'assiette des cotisations sociales, une déduction forfaitaire spécifique, a privé de fondement cette pratique jusqu'à l'entrée en vigueur de l'arrêté du 25 juillet 2005, et que pour la période litigieuse, cette déduction, instituée par une circulaire administrative dépourvue de valeur réglementaire, résultait d'une simple tolérance dont les conditions d'application relevaient de l'appréciation exclusive de l'organisme de recouvrement, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la troisième branche du moyen : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 23 avril 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Grenoble ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon ; Condamne la société AC Diffusion aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société AC Diffusion à payer à l'URSSAF de la Drôme la somme de 2 500 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du premier juillet deux mille dix. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Boutet, avocat aux Conseils pour l'URSSAF de la Drôme. Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir annulé le redressement notifié par l'UNION POUR LE RECOUVREMENT DES COTISATIONS DE SECURITE SOCIALE ET D'ALLOCATIONS FAMILIALES (URSSAF) de la DROME pour les années 2003 et 2004, et relatif à la déduction forfaitaire spécifique ; AUX MOTIFS PROPRES QU' à l'époque où le contrôle avait été effectué, s'appliquait l'article 9 de l'arrêté du 20 décembre 2002 disposant :"Les professions, prévues à l'article 5 de l'annexe IV du code général des impôts dans sa rédaction en vigueur au 31 décembre 2000, qui comportent des frais dont le montant est notoirement supérieur à celui résultant du dispositif prévu aux articles précédents peuvent bénéficier d'une déduction forfaitaire spécifique. Cette déduction est, dans la limite de 7 600 EUR par année civile, calculée selon les taux prévus à l'article 5 de l'annexe IV du code précité.Sauf le cas où les travailleurs salariés et assimilés ou leurs représentants, préalablement consultés, refusent expressément, l'employeur peut user de cette faculté. L'assiette des cotisations est alors constituée, à moins qu'il n'en ait été disposé autrement en matière fiscale avant le 1er janvier 2001, par le montant global des rémunérations, indemnités, primes, gratifications ou autres acquises aux intéressés, y compris, le cas échéant, les indemnités versées au travailleur salarié ou assimilé à titre de remboursement des frais professionnels."que l'article 9 ci-dessus reproduit avait été annulé par un arrêt du Conseil d'Etat du 29 décembre 2004 et avait été remplacé par des dispositions contenues à l'article 6 de l'arrêté du 25 juillet 2005 ; que le nouvel article 9 n'avait pas de caractère rétroactif ; que la partie appelante voulait voir appliquer les dispositions du nouvel article 9 de l'arrêté du 20 décembre 2002 dont elle reproduisait le texte en ses conclusions ; qu'elle faisait grief à la Société AC DIFFUSION de ne pas avoir observé les modalités introduites par le nouveau texte ; qu'ainsi que l'avait pertinemment relevé le premier juge, seules s'appliquaient les dispositions de l'article 9 de l'arrêté du 20 décembre 2002 et il convenait de rechercher si la société contrôlée s'était bien conformée à ces dispositions ; que de la même manière, le premier juge avait justement rappelé que la circulaire du 7 janvier 2003 n'avait aucune valeur normative ; que le premier juge avait exactement constaté que la Société AC DIFFUSION s'était conformée au texte alors en application ; que la Société avait recueilli l'accord de ses salariés dès lors que les contrats de travail des négociateurs immobiliers prévoyaient en leur article 7 que ceux-ci seraient "rémunérés exclusivement à la commission outre un minimum garanti si les commissions se révélaient insuffisantes. Le taux des commissions englobe le règlement des congés payés, le remboursement forfaitaire des frais professionnels et le versement conventionnel de la prime de 13ème mois" ; qu'il résultait de ces dispositions que les salariés avaient accepté la pratique de l'abattement forfaitaire ; qu'aucun élément ne permettait d'établir qu'ils auraient expressément renoncé à cette pratique ; que le jugement devait être confirmé ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE, sur le fond, aux termes des dispositions de l'article 9 de l'arrêté du 20 décembre 2002 relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale en l'espèce applicable eu égard aux périodes de cotisations litigieuses des années 2003 et 2004, l'employeur pouvait, sauf refus exprès de son ou de ses travailleurs salariés, bénéficier d'une déduction forfaitaire spécifique ; que le texte prévoyait que les salariés ou leurs représentants devaient être préalablement consultés ; qu'il découlait de l'imprécision de cette formule que le mode de consultation était libre et que la preuve pouvait en être rapportée par tous moyens ; que si la circulaire interministérielle du 7 janvier 2003 avait pu préciser certains des éléments de preuve susceptibles de satisfaire l'exigence de la consultation (lettre recommandée avec accusé de réception signée des salariés, clause contenue au contrat de travail ou dans un avenant), il y avait lieu de rappeler que ces instructions étaient dépourvues de valeur normative et ne pouvaient rajouter, dans le silence des textes, des conditions de formalisme qui n'étaient prévues ni par la loi ni par le règlement ; qu'il ne pouvait être reproché à la Société AC DIFFUSION de ne pas s'être conformée au processus de consultation limitativement énuméré par l'article 6 de l'arrêté du 25 juillet 2005 qui certes intégrait un certain nombre des dispositions relatives à la consultation des salariés prévue par la circulaire du 7 janvier 2003 mais non encore applicable à la situation de l'espèce, selon le principe général du droit de la non rétroactivité des lois et règlements ; qu'à ce titre, il était significatif que l'Agence Centrale des Organismes de Sécurité Sociale ait préconisé aux URSSAF par lettre circulaire du 3 mai 2005 de maintenir la pratique de la déduction forfaitaire spécifique dans l'attente du nouvel arrêté la rétablissant, censuré par deux décisions du Conseil d'Etat du 29 décembre 2004 ; qu'en l'espèce, la Société AC DIFFUSION démontrait qu'elle avait procédé à la consultation des salariés, par l'insertion d'une mention dans les contrats de travail des négociateurs qu'elle recrutait prévoyant expressément, en leur article 7, au chapitre rémunération, que "le négociateur, hors classification, sera rémunéré exclusivement à la commission , outre un minimum garanti si les commissions se révélaient insuffisantes. Les taux de commissions englobe le règlement des congés payés, le remboursement forfaitaire des frais professionnels et le versement de la prime conventionnelle de 13ème mois" ; qu'il résultait nécessairement de ces dispositions un accord tacite du salarié qui acceptait et signait le contrat de travail qu'il ne refusait pas expressément la pratique de l'abattement forfaitaire pour frais professionnels pour laquelle l'employeur avait opté ; que dès lors il y avait lieu de faire droit au recours et d'annuler le point n° 1 du redressement notifié par l'URSSAF de la DROME le 2 mai 2006 ; ALORS D'UNE PART QUE l'annulation, par décision du Conseil d'Etat du 29 décembre 2004, de l'article 9 de l'arrêté du 20 décembre 2002 autorisant les employeurs à pratiquer, sur l'assiette des cotisations sociales, une déduction forfaitaire spécifique, a privé cette pratique de fondement légal jusqu'à l'entrée en vigueur de l'arrêté du 25 juillet 2005 et que, pour les années 2003 et 2004 sur lesquelles portait le redressement litigieux, cette déduction, instituée par une circulaire administrative dépourvue de valeur réglementaire, résultait d'une simple tolérance administrative dont les conditions d'application relevaient de l'appréciation exclusive de l'organisme de recouvrement ; qu'en considérant qu'en dépit de son annulation par le Conseil d'Etat, l'article 9 de l'arrêté du 20 décembre 2002 demeurait seul applicable pour les années 2003 et 2004, la Cour d'Appel a violé ce texte, l'article L 242-1 du Code de la Sécurité Sociale et l'article 12 du Code de Procédure Civile ; ALORS D'AUTRE PART QUE l'annulation, par décision du Conseil d'Etat du 29 décembre 2004, de l'article 9 de l'arrêté du 20 décembre 2002 autorisant les employeurs à pratiquer, sur l'assiette des cotisations sociales, une déduction forfaitaire spécifique, a privé cette pratique de fondement légal jusqu'à l'entrée en vigueur de l'arrêté du 25 juillet 2005 et que, pour les années 2003 et 2004 sur lesquelles portait le redressement litigieux, cette déduction, instituée par une circulaire administrative dépourvue de valeur réglementaire, résultait d'une simple tolérance administrative dont les conditions d'application relevaient de l'appréciation exclusive de l'organisme de recouvrement ; que la Cour d'Appel qui, substituant son appréciation à celle de l'URSSAF de la DROME, a considéré qu'il convenait de vérifier si la Société AC DIFFUSION s'était conformée aux dispositions de l'article 9 de l'arrêté du 20 décembre 2002 et non à la circulaire du 7 janvier 2003 dépourvue de valeur normative et qui a considéré que l'accord des salariés concernés à la déduction forfaitaire spécifique était implicite et ouvrait droit à la Société AC DIFFUSION à l'application de celle-ci, a violé derechef l'article L 242-1 du Code de la Sécurité Sociale et l'article 12 du Code de Procédure Civile ; ALORS ENFIN ET SUBSIDIAIREMENT QUE les juges ont l'obligation de ne pas dénaturer les documents de la cause ; qu'en énonçant qu'il résultait de la clause du contrat de travail des négociateurs immobiliers aux termes de laquelle ils étaient rémunérés à la commission et que le taux de commission englobait le règlement des congés payés, le remboursement forfaitaire des frais professionnels et le versement de la prime conventionnelle de treizième mois, l'acceptation par ces salariés de la pratique de la déduction forfaitaire spécifique que cette clause du contrat de travail ne prévoyait nullement, la Cour d'Appel a dénaturé ladite clause et a violé l'article 1134 du Code Civil, l'article L 242-1 du Code de la Sécurité Sociale et l'article 9 de l'arrêté du 20 décembre 2002.
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