LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 18 décembre 2008), que la société civile immobilière Plum Bay (la SCI) a été constituée par la société anonyme Constructions et chantiers maritimes et hôteliers (la CCMH), qui en est devenue la gérante, pour réaliser des opérations défiscalisées de construction de logements dans les départements et territoires d'outre-mer ; que la SCI et certains de ses associés ont assigné la CCMH, devenue la Société d'aide et de conseil et d'intervention financière (la SACIF), leurs anciens dirigeants et la société Banque de Crédit industriel de Normandie, aux droits de laquelle vient la banque Scalbert-Dupont-Cin (la CIC), aux fins d'annulation pour dol des prêts souscrits par les associés de la SCI en vue de l'augmentation de son capital, d'être déchargés de leurs obligations à l'égard de la SACIF et notamment des cessions de parts d'intérêt envisagées, et d'être indemnisés ; Sur le deuxième moyen, ci-après annexé : Attendu qu'ayant relevé que l'augmentation de capital devait être financée par un crédit financier personnel complémentaire représentant 65 % du montant de l'investissement conclu par la CCMH et que MM. X..., A... et de B... expliquaient que la SACIF, n'ayant pas de fonds, ne pouvait financer les 65 % d'augmentation du capital résultant des quarante-trois prêts que par le retour de ces fonds, la cour d'appel, qui a constaté que rien n'indiquait que la SCI ou les associés aient pu connaître avant de signer les contrats de prêts ni après jusqu'au rapport fiscal le défaut d'exécution de l'obligation de prêt de financement de 65 % du fait des jeux d'écritures bancaires destinées à faire croire à la livraison des fonds, a légalement justifié sa décision de ce chef ; Mais sur le premier moyen : Vu les articles 1134, 1165 et 1998 du code civil ; Attendu que pour dire recevable l'action introduite par la SCI pour les associés qui ne sont pas dans la cause et au nom desquels elle prétend agir, l'arrêt retient que la SCI, créancière de chacun des associés à hauteur de 65 %, montant de sa participation à l'augmentation de capital, est intervenue dans chaque prêt conclu avec les associés, ce qui rend recevable son action directe y compris dans le cas d'absence d'un associé dans la procédure, et que la présence de la SCI dans les quarante-trois contrats lui permet d'agir même dans les cas d'absence aux débats d'associés ; Qu'en statuant ainsi, sans qualifier la nature juridique de cette intervention ni caractériser la qualité de partie qu'aurait acquise la SCI à la convention, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision ; Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur les troisième et quatrième moyens qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; PAR CES MOTIFS CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a déclaré recevable l'action de la société civile immobilière Plum Bay pour ses associés absents de la procédure, l'arrêt rendu le 18 décembre 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; Condamne la société civile immobilière Plum Bay aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne solidairement la société civile immobilière Plum Bay à payer à la Société d'aide et de conseil et d'intervention financière la somme de 2 500 euros ; rejette toutes autres demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du douze mai deux mille dix. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par Me Balat, avocat aux Conseils, pour la Société d'aide et de conseil et d'intervention financière PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la Société SACIF de sa demande tendant à ce que la SCI PLUM BAY soit déclarée irrecevable en son action en annulation des contrats de prêt des associés non attraits à la procédure ; AUX MOTIFS QUE la SACIF soutient que l'action oblique de la SCI est irrecevable en l'absence de preuve d'une créance à l'encontre des seize associés qui ne sont pas en cause et au nom desquels elle prétend exercer un droit ; que toutefois, la SCI, créancière de chacun des associés à hauteur de 65 %, montant de sa participation à l'augmentation de capital, est intervenue dans chaque prêt conclu avec les associés, ce qui rend recevable son action directe y compris dans les cas d'absence d'un associé dans la procédure ; que le droit d'agir étant établi, il n'est point besoin d'examiner les autres justifications de son droit ; ALORS, D'UNE PART, QUE lorsque la représentation joue, c'est le représenté qui est partie à l'acte et non le représentant, qui ne contracte pour sa part aucun engagement contractuel ; que les contrats de prêt litigieux sont conclus entre la Société CCMH et chacun des emprunteurs, représenté pour la signature de l'acte par la SCI PLUM BAY en la personne de Madame Z... ; qu'en estimant que la SCI PLUM BAY était recevable à agir directement en annulation des contrats de prêt litigieux dès lors qu'elle était « intervenue dans chaque prêt conclu avec les associés », sans expliciter la nature juridique de cette intervention et sans caractériser la qualité de partie qu'aurait acquise la SCI PLUM BAY à la convention de prêt, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134, 1165 et 1998 du Code civil ; ALORS, D'AUTRE PART, QU'en affirmant que la SCI PLUM BAY était « créancière de chacun des créanciers à hauteur de 65 % du montant de sa participation à l'augmentation de capital », suggérant ainsi qu'elle se trouvait en droit d'agir à la place de ses débiteurs, sans constater à aucun moment l'existence d'une promesse faite par chacun des associés envers la SCI PLUM BAY de souscrire à une augmentation de capital, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1166 et 1843-3 du Code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir annulé l'intégralité des prêts consentis par la Société CCMH et d'avoir déchargé les emprunteurs de leurs obligations envers la Société SACIF ; AUX MOTIFS QUE la Banque CREDIT INDUSTRIEL DE NORMANDIE attestait le 31 décembre 1997 du versement par les associés de la SCI PLUM BAY d'une somme totale de 25. 500. 000 F sur le compte de la SCI ; que les pièces produites, notamment le rapport fiscal de contrôle et les explications des parties établissent le caractère fictif des versements effectués ; que la somme totale de 21. 117. 000 F a donné lieu à des transferts immédiats d'un compte de souscription à un compte de gestion de la SCI et a été retransférée vers un compte extérieur ; que la SACIF, la banque et Messieurs A... et X... précisent que ces transferts ont été effectués par Monsieur X..., directeur général de la Société VIKING du compte de la SCI sur le compte de la Société VIKING PARTICIPATIONS ; que la SACIF ajoute qu'il n'y a pas eu de dol à l'égard des associés par ailleurs cadres dans la Société VIKING et qu'en tout état de cause, il s'agissait d'un événement postérieur à la signature du contrat et donc insusceptible de constituer un dol ; qu'une telle opération procède d'une organisation délibérée de tromper les associés et la SCI qui ont cru bénéficier des prêts représentant 65 % de l'augmentation de capital ; que Messieurs X..., A... et de B... ajoutent que les fonds transférés à la Société VIKING PARTICIPATIONS ont été retournés à la SACIF ; qu'ils expliquent que la SACIF, n'ayant pas de fonds, ne pouvait financer les 65 % d'augmentation du capital résultant des 43 prêts « que par le retour de ces fonds » ; qu'ils ne justifient cependant pas de leur emploi dans l'intérêt de la SCI et des associés ; que rien n'indique que la SCI ou les associés aient pu connaître avant de signer les contrats de prêts ni après jusqu'au rapport fiscal le défaut d'exécution de l'obligation de prêt de financement de 65 % du fait des jeux d'écritures bancaires destinés à faire croire à la livraison des fonds et à leur emploi dans les constructions immobilières envisagées ; que le rapport du vérificateur fiscal relève que « la SCI n'avait pas réalisé exclusivement des constructions dans les DOM puisque la majeure partie des fonds (environ 65 %) mis à sa disposition suite à la souscription n'avait pas été utilisée conformément à son objet mais, jusqu'à preuve du contraire, à des fins étrangères à son objet et qui restent inconnues du service à ce jour » ; que le dol résulte du caractère fictif de l'inscription au bilan des prêts de 16. 575. 000 F et des manoeuvres pour cacher aux associés l'emploi réel des fonds ; que ce dol explique les quitus donnés à la gestion de la gérante de la SCI et leur enlève toute portée ; que le dol entraîne la nullité des prêts conclus entre la Société CCMH et les associés, ainsi que l'augmentation du capital de la SCI, dans la limite du montant de ces prêts ; ALORS, D'UNE PART, QUE le caractère déterminant du dol, qui est une condition de la nullité de la convention, implique l'existence d'une manoeuvre antérieure ou concomitante à la formation du contrat, le dol ne pouvant résulter de faits postérieurs à la conclusion du contrat ; qu'en décidant que les contrats de prêts souscrits par la Société CCMH étaient nuls, au motif que le montant des prêts alloués, après avoir été versé conformément à l'objet des conventions sur un compte de la SCI PLUM BAY, avait ensuite été « retransféré vers un compte extérieur », ce second virement étant à l'origine du dol (arrêt attaqué, p. 9 in fine et p. 16 § 5), la cour d'appel, qui a déduit l'existence du dol d'un fait postérieur à la conclusion des contrats litigieux, a violé l'article 1116 du Code civil ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE le dol suppose l'existence de manoeuvres frauduleuses déployées par une partie pour surprendre le consentement d'une autre partie ; qu'en retenant l'existence d'un dol, sans caractériser l'existence d'aucune manoeuvre de la Société CCMH ayant pour objet ou pour effet de surprendre le consentement des emprunteurs, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1116 du Code civil ; ALORS, ENFIN, QUE le cocontractant « normalement avisé » ne saurait se prétendre la victime d'un dol, cependant qu'il connaissait parfaitement la situation qui prévalait au jour de son engagement ; que dans ses conclusions d'appel (déposées le 29 septembre 2008, p. 24 § 4), la Société SACIF faisait valoir que les associés de la SCI PLUM BAY ayant souscrit les emprunts litigieux étaient « des personnes intelligentes, ayant fait fortune et donc rompues à ces affaires, assistées de conseils professionnels dans lesquels se trouvent des experts-comptables, des juristes et des officiers ministériels ; il est difficile de prétendre que ces personnes n'ont pas compris ce qu'elles faisaient » ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si les emprunteurs n'étaient pas suffisamment avertis pour connaître les faits qualifiés de dolosifs, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1116 du Code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la Société SACIF, solidairement avec Messieurs X..., A... et de B... VANDEVELDE, et in solidum la Société CIC BANQUE SCALBERT DUPONT, à payer à la SCI PLUM BAY et à vingt-sept associés diverses sommes à titre de dommages et intérêts, et d'avoir limité à 10 % la garantie de la Société CIC BANQUE SCALBERT DUPONT à l'égard des condamnations prononcées à l'encontre de la Société SACIF ; AUX MOTIFS QU'aux termes des dispositions de l'article 1850, alinéa 1, du Code civil, « chaque gérant est responsable individuellement envers la société et envers les tiers soit des infractions aux lois et règlements, soit de la violation des statuts, soit des fautes commises dans sa gestion » ; qu'en tant que gérante, la SACIF est responsable et supporte la responsabilité de l'emploi des fonds litigieux ; que les organismes financiers doivent s'assurer de l'identité de leur cocontractant par la présentation de tout document écrit probant ; qu'appliquée à une société civile, cette obligation de vigilance du banquier implique la vérification des pouvoirs de celui qui ouvre un compte pour la société et procède à des virements sur ce compte ; qu'en ne vérifiant pas les pouvoirs de Monsieur X..., qui prétendait agir au nom de la société mais n'y exerçait pas de fonction de direction, n'en était pas même salarié et ne justifiait pas d'un mandat, ni de la SCI, ni de son gérant, la Société CCMH, la banque a commis une faute qui engage sa responsabilité ; que le défaut de contrôle des pouvoirs de Monsieur X... lors de l'ouverture du compte de la SCI puis lors des virements sont à l'origine du dol et des préjudices qui en sont issus ; qu'elle a été fautive de croire à une apparence de pouvoirs de Monsieur X... dans un domaine qui imposait la vérification de ces pouvoirs ; que, toutefois, rien ne permet d'affirmer que la banque ait pu connaître quelles étaient les circonstances et les conséquences de sa carence lorsqu'elle a été commise ; qu'au regard de l'importance des fautes réciproques, l'appel en garantie n'est reçu qu'à hauteur de 10 % ; ALORS QUE la responsabilité du gérant d'une société est fondée sur la faute et requiert l'existence d'un lien de causalité entre la faute alléguée et le préjudice invoqué ; qu'en constatant que le dol et les préjudices qui en sont issus étaient imputables à un défaut de contrôle du CREDIT INDUSTRIEL DE NORMANDIE, qui n'a pas vérifié les pouvoirs de Monsieur X... lorsque celui-ci s'est présenté pour retirer les fonds figurants sur le compte de la SCI PLUM BAY, puis en condamnant solidairement la Société SACIF, en sa qualité de gérant de la SCI PLUM BAY, à réparer le préjudice subi par les victimes en raison de ces faits, sous réserve d'un recours en garantie contre la banque limité à hauteur de 10 %, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé la faute de la Société SACIF et le lien de causalité existant entre cette faute, à la supposer avérée, et le préjudice subi par les victimes, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1850 du Code civil. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la Société SACIF de sa demande tendant la désignation d'un expert ayant pour mission de déterminer la valeur de l'apport effectif par son travail ou son financement et de condamner les défendeurs à lui payer solidairement une somme de 814. 884, 83  avec intérêts à titre de provision sur le remboursement des sommes qui lui sont dues ; AUX MOTIFS QUE la Société SACIF réclame une expertise pour déterminer la valeur de l'apport effectif de son travail et de son financement ainsi que la condamnation solidaire de la SCI et des associés à lui verser la somme de 814. 884, 83  à titre de provision à valoir sur le remboursement des sommes dues ; que la Société SACIF se plaint du défaut de reversement des loyers en dépit de leur délégation ; qu'en cas d'annulation de tous les contrats de prêts, la Société SACIF estime être créancière de la SCI de cette somme de 814. 884, 83 , montant de sa participation versée pour permettre la réalisation des constructions, et plus des apports en numéraire des souscripteurs et des loyers qu'elle est en droit de percevoir conformément au contrat ; qu'elle fait valoir que son travail et ses apports financiers par des prêts aux associés peuvent être chiffrés à la somme de 25. 500. 000 F moins celle de 7. 297. 500 F montant des apports des associés ; que la somme de 814. 884, 83  est reprise dans une note de synthèse en date du 10 septembre 2008 d'un expert comptable ; qu'elle est obtenue par considération d'une valeur de 2. 255. 401, 04  (14. 794. 461 F) d'investissements réalisés dont sont soustraits l'apport réalisé par les investisseurs indépendants du groupe VIKING (1. 112. 496, 70 ) et le coût de travaux restant à payer sur les constructions de La Possession (328. 019, 51 ) ; que toutefois l'annulation des prêts pour dol emporte celle du reversement des loyers ; que cette annulation entraîne celle de tout droit de percevoir des loyers ; que la somme de 1. 112. 496, 70  n'est pas justifiée comme procédant d'apports de la Société SACIF ; que nulle preuve de ces apports n'est produite aux débats ; que la valeur des investissements est elle-même discutée, l'administration fiscale ayant retenu une somme de 13. 500. 000 F (2. 058. 061, 73 ) ; ALORS QUE tout jugement doit être motivé ; qu'en déboutant la Société SACIF de sa demande tendant à la condamnation de la SCI PLUM BAY et de ses associés à lui rembourser les apports qu'elle avait consentis en vue de mener à bien l'opération immobilière litigieuse, au motif notamment que la valeur des investissements était discutée, cependant qu'elle constatait elle-même que l'administration fiscale avait précisément fixé à la somme de 13. 500. 000 F (soit 2. 058. 061, 73 ) la valeur de ces investissements, la cour d'appel, qui n'a tiré aucun parti de cette donnée objective, a privé sa décision de motivation et a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
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