LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique, ci-après annexé : Attendu qu'ayant relevé qu'il convenait de rechercher si la suppression du droit d'accès des époux X... constituait un trouble manifestement illicite, constaté que ceux-ci se prévalaient de la donation partage du 5 avril 1926 dont les termes de la servitude avaient été repris dans leur acte de vente au chapitre " rappel de servitude " et que l'accès au puisage tel que prévu dans l'acte du 5 avril 1926, qu'elle n'a pas dénaturé, avait été supprimé, la cour d'appel a pu retenir de ces seuls motifs que la suppression du passage permettant l'accès au puits avant même que soit tranché le point de savoir si les époux X... avaient encore des droits sur ce puits constituait un trouble manifestement illicite qu'il convenait de faire cesser ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS REJETTE le pourvoi ; Condamne Mme Y... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de Mme Y... et la condamne à verser aux époux X... la somme de 2 500 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quatre mai deux mille dix. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat aux Conseils, pour Mme Y... Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a dit que Madame Eliette Y... devra rétablir au profit de Alain Raymond Bertrand X... et Yvette Germaine Z... épouse X... l'accès au puits objet de la stipulation de l'acte du 5 avril 1926, sans délai ; AUX MOTIFS QU'« Il est rappelé que selon l'article 809 du code de procédure civile, le juge des référés peut toujours même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Le premier moyen invoqué par Madame Y... relatif à l'existence d'une contestation sérieuse est donc inopérant, le rétablissement du droit d'accès étant intervenu dans le cadre d'une mesure conservatoire. Il convient de rechercher si la suppression de ce droit d'accès constitue un trouble manifestement illicite. Les intimés se prévalent de la donation-partage du 5 avril 1926 dont les termes de la servitude ont été repris dans leur acte de vente au chapitre " rappel de servitude " libellé ainsi : « il existe sur le terrain attenant la maison un puits. Ce dernier sera commun entre Madame Jean A... et Madame veuve B..., chacune desdites dames aura le droit de passage le plus étendu pour y accéder. La servitude grève nécessairement un fonds et constitue donc un droit réel qui reste attaché aux deux fonds entre lesquels elle a été constituée malgré toute mutation de propriété. Elle existe donc même si les parties qui la subissent ou l'invoquent n'ont pas été signataires de l'acte qui l'a constitué et se distingue ainsi des droits d'usage ce qui rend non pertinent le deuxième moyen développé par l'appelante. La facture du 8 décembre 1988 n'est pas probante puisqu'elle vise la mise en sécurité du puits et non sa destruction. De même les attestations C..., D..., E... et le constat d'huissier sont inopérants en l'état du titre dont disposent les intimés. Il s'avère au vu des pièces produites que l'accès de puisage a été supprimé alors que la possibilité de le rétablir et le passage subsistent en l'état du titre invoqué. En tout état de cause, si l'extinction d'un droit de passage relève de l'examen par le juge du fond, la suppression de ce passage avant même que soit tranché le point de savoir si les intimés ont encore des droits sur ce puits constitue un trouble illicite dont le premier juge a ordonné, à bon droit le rétablissement de l'accès. ET AUX MOTIFS QU'il convient en conséquence de confirmer la décision en toutes ses dispositions, les demandes accessoires de l'appelante ne pouvant prospérer au regard du mal fondé de ses prétentions initiales. Il ne saurait être considéré pour autant que l'appel revêt les caractéristiques de l'abus s'agissant du seul exercice d'une voie de recours de sorte que la demande de dommages et intérêts des intimés sera écartée. » ALORS, D'UNE PART, QUE s'agissant d'une servitude établie par le fait de l'homme ou conventionnelle, le juge doit rechercher quelle a été la commune intention des parties contractantes ; Qu'en l'espèce, Madame Y... a, précisément, fait valoir que le droit de puisage a été constitué conventionnellement par l'acte notarié de donation partage du 5 avril 1926 au profit de bénéficiaires expressément visés à savoir, Mesdames B... et A... de sorte qu'il s'agissait là d'un simple droit d'usage personnel ; Que cette dernière a, en outre, indiqué que le notaire rédacteur de cet acte notarié n'a fait aucune allusion à une quelconque servitude et qu'il ne faisait guère de doute que si l'intention des parties avait été d'en instituer une, que ce dernier aurait expressément visé la constitution d'une servitude ; Qu'à cet égard, une telle argumentation aurait dû amener la Cour d'appel à rechercher quelle a été la volonté des parties, laquelle analyse était un préalable nécessaire à la détermination de l'existence, ou non, d'une servitude conventionnelle ; Que dès lors, en s'étant fondée sur le constat que l'acte d'acquisition des époux X... visait un rappel de servitude libellé comme suit : « sur le terrain attenant la maison un puits. Ce dernier sera commun entre Madame Jean A... et Madame veuve B..., chacune desdites dames aura le droit de passage le plus étendu pour y accéder. » sans rechercher, ainsi qu'elle y avait été invitée par Madame Y..., si le fait pour les parties à l'acte notarié de donation partage du 5 avril 1926, prétendument constitutif d'une servitude conventionnelle de passage, d'avoir indiqué que le puits présent « sur le terrain attenant la maison » sera commun entre Madame Jean A... et Madame VEUVE B..., et d'avoir précisé que chacune desdites dames aura le droit de passage le plus étendu pour y accéder, ne caractérisait pas l'existence d'une volonté dépourvue d'équivoque des parties d'instituer un simple droit d'usage du puits, de nature strictement personnelle, devant exclusivement profiter aux deux bénéficiaires expressément désignées par l'acte de sorte qu'en l'absence de véritable servitude, les époux X... étaient dépourvus de tout droit de se prévaloir d'un accès au puits, la Cour d'appel a affecté sa décision d'un manque de base légale au regard des articles 1134 et 1156 du Code civil ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE la servitude est due par un fonds à un autre fonds et que le service est imposé au fonds et non pas à la personne ; Qu'en tout état de cause, la servitude ne peut être constituée que dans l'intérêt d'un fonds et aucunement dans l'intérêt personnel du propriétaire du fonds dominant ; Qu'en l'espèce, il résulte des termes de l'extrait de l'acte notarié du 5 avril 1926 reproduit par la Cour d'appel, dans la décision attaquée, que le droit de passage ne bénéficie nullement à un fond dominant et que l'acte litigieux ne contient aucune précision quant au fonds servant ; Que dès lors, en ayant conclu à l'existence d'une servitude de puisage au profit des époux X... et ce alors qu'il résultait des énonciations de l'extrait de l'acte notarié du 5 avril 1926 reproduit dans la décision attaquée, que le droit d'accès au puits institué par les parties ne bénéficiait nullement à un fonds dominant mais profitait seulement à deux personnes expressément désignées par l'acte litigieux lequel ne comportait aucune indication précise quant au fonds servant de sorte que la servitude de passage invoquée n'était nullement caractérisée, la Cour d'appel a refusé de tirer les conséquences juridiques qui résultaient de ses propres constatations et ce, en violation des dispositions de l'article 686 du Code civil ensemble l'article 1134 du même code ; ALORS, DE TROISIEME PART, QU'à tout le moins, en ayant conclu à l'existence d'une servitude de passage et ce alors qu'il résultait des énonciations de l'extrait de l'acte notarié du 5 avril 1926, que le droit d'accès au puits institué par les parties ne bénéficiait nullement à un fonds dominant mais profitait seulement à deux personnes expressément désignées par l'acte lequel ne comportait aucune indication précise quant au fonds servant de sorte que la servitude de passage invoquée n'était nullement caractérisée, la Cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de l'acte notarié de donation partage du 5 avril 1926 et ce, en violation de l'article 1134 du Code civil ; ALORS, DE QUATRIEME PART, ET A TITRE SUBSIDIAIRE, QUE la Cour de cassation met à la charge du juge des référés une obligation de caractériser l'existence d'un trouble manifestement illicite et, plus particulièrement, de relever l'illicéité du trouble invoqué et son caractère manifeste ; Qu'en l'espèce, pour faire droit à la demande des époux X... visant à obtenir la désobstruction du passage menant au puits situé sur le fonds appartenant à Madame Y..., la Cour d'appel a retenu que la suppression de ce passage, avant même que soit tranché le point de savoir si les intimés ont encore des droits sur ce puits, constitue un trouble illicite dont le premier juge a ordonné, à bon droit le rétablissement de l'accès ; Qu'en s'étant bornée à constater que la suppression du passage litigieux était constitutive d'un trouble illicite sans relever le caractère manifeste de l'illicéité du trouble ainsi constaté la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 809, alinéa 1er, du Code de procédure civile ; ALORS, ENFIN, ET A TITRE INFINIMENT SUBSIDIAIRE QUE ne saurait être qualifié de trouble manifestement illicite le fait pour le propriétaire d'un fonds servant d'avoir procédé à l'obstruction du puits situé sur sa propriété en l'état d'une impossibilité d'user, extinctive de la servitude de puisage revendiquée, résultant du complet tarissement du puits ; Qu'en l'espèce, Madame Y... a fait valoir que la servitude litigieuse, à la supposer avérée, se serait éteinte pour non-usage depuis plus de trente ans ; Qu'au soutien d'une telle allégation, cette dernière a précisé que le puits s'est complètement et définitivement tari depuis de très nombreuses années de sorte que les époux X... n'ont jamais eu l'occasion d'y puiser de l'eau ni même d'exercer le droit de passage prétendument institué par l'acte notarié du 5 avril 1926 ; Qu'ainsi, donc, à supposer même qu'une servitude de puisage ait été réellement instituée par l'acte notarié du 5 avril 1926, que l'éventualité d'une extinction de la servitude de puisage invoquée par Madame Y..., aurait dû amener la Cour d'appel à apprécier le caractère manifestement illicite, ou non, du trouble allégué par les époux X... à l'aune de l'impossibilité d'user, extinctive de la servitude de puisage revendiquée, résultant du complet tarissement du puits ; Qu'en ayant conclu à l'existence d'un trouble illicite sur le constat que l'extinction d'un droit de passage relevait de l'examen par le juge du fond, la Cour d'appel a méconnu son office et ce, en violation de l'article 809 alinéa 1 du Code de procédure civile.
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