LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le second moyen : Vu l'article 455 du code de procédure civile ; Attendu, selon les arrêts attaqués (Lyon, 29 novembre 2007 et 16 octobre 2008), que, par acte du 31 mai 2000, la commune de Villerest (la commune) a donné à bail à la société Villerest loisirs (la société Villerest) des locaux à usage commercial et qu'elle lui a délivré le 17 septembre 2004 un commandement de payer visant la clause résolutoire ; que la société a assigné la commune en opposition au commandement ; Attendu que pour constater la résiliation du bail liant les parties à la date du 18 octobre 2004, l'arrêt retient, par motifs adoptés, que le commandement a été délivré pour la somme de 3 961,69 euros, qu'il résulte du décompte produit par la commune que la preneuse n'a versé que la somme de 2 467,99 euros au cours du mois ayant suivi la délivrance du commandement dont les causes n'ont donc pas été apurées dans le délai requis, et que la clause résolutoire est ainsi acquise ; Qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de la société Villerest qui soutenait que le commandement n'était justifié qu'à hauteur de 2 714,66 euros, le loyer de septembre ne pouvant être réclamé dès le 17 septembre en raison des stipulations imprécises du bail quant à la date de paiement du loyer, et qu'ayant versé la somme totale de 2 741,76 euros dans le mois du commandement, la clause résolutoire n'avait pu jouer, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ; Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le premier moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'ils ont constaté la résiliation du bail à compter du 18 octobre 2004, ordonné l'expulsion de la société Villerest loisirs, condamné cette dernière au paiement d'un arriéré de loyers et de charges arrêté au 1er novembre 2004 et une indemnité d'occupation de cette date à la libération des lieux et dit que le dépôt de garantie était conservé par la commune, les arrêts rendus les 29 novembre 2007 et 16 octobre 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant lesdits arrêts et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon, autrement composée ; Condamne la commune de Villerest aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la commune de Villerest à payer à la société Villerest loisirs la somme de 2 500 euros ; rejette la demande de la commune de Villerest ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des arrêts partiellement cassés ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quatre mai deux mille dix. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils, pour la société Villerest loisirs-restaurant de la plage PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré valable l'application faite par la Commune de VILLEREST des clauses d'indexation du bail conclu entre les parties le 31 mai 2000, d'avoir en conséquence débouté la société VILLEREST LOISIRS de sa demande de constatation de la nullité du commandement de payer délivré le 17 septembre 2004 et constaté la résiliation du bail liant les parties à la date du 18 octobre 2004 ; Aux motifs propres que «le tribunal a rappelé que la clause de fixation d'un loyer complémentaire en fonction des recettes relevait de la commune intention des parties ; qu'en application des articles L. 145-38 et L. 145-39 du Code de commerce, la clause d'échelle mobile annuelle en fonction de la variation de l'indice du coût de la construction est compatible avec la révision triennale ; qu'il n'y a donc pas lieu comme le soutient la société appelante de déclarer ces clauses non écrites ; que le commandement de payer délivré le 17 septembre 2004 ne visait que les loyers de mai, juin, juillet et septembre 2004 calculés en fonction de la clause d'indexation sur la partie fixe du loyer sans tenir compte de la clause recettes ; que le moyen de nullité soulevé est de plus inopérant » (arrêt attaqué, p. 4, alinéas 10 et s.) ; Et aux motifs éventuellement adoptés des premiers juges qu' «aux termes d'une jurisprudence établie, les clauses dites "recettes", de "loyer variable" ou de loyer "binaire", par l'effet desquelles le loyer est notamment déterminé par un loyer minimum auquel est adjoint un complément de loyer déterminé en fonction du chiffre d'affaires, ne sont pas régies par le statut des baux commerciaux, mais par la commune intention des parties, ceci en application de l'article 1134 du Code Civil ; qu'ainsi, les variations du loyer minimum sont déterminées selon les dispositions contractuelles applicables entre les parties; qu'en l'espèce, le bail commercial conclu entre les parties le 31 mai 2000 prévoit expressément dans ses articles 9 et 10 une indexation annuelle du loyer de base, ainsi que les modalités de la combinaison de cette indexation avec la mise en oeuvre des règles de la révision triennale; qu'en application des principes jurisprudentiels sus énoncés, la Commune de VILLEREST est fondée à se prévaloir de l'application de la clause d'indexation contractuellement prévue et à chiffrer sa créance de loyers en fonction de celle-ci» (jugement entrepris, p. 6, alinéas 5 et s.) ; 1°) Alors d'une part que le juge est tenu de répondre aux conclusions des parties ; qu'au cas présent, l'exposante faisait valoir (conclusions d'appel, p. 7, alinéa 5 et s.) que, si la clause d'indexation sur le chiffre d'affaires et la clause d'indexation en fonction de l'évolution de l'indice INSEE du coût de la construction étaient valables l'une et l'autre lorsqu'elles étaient prises indépendamment l'une de l'autre, elles étaient en revanche nulles lorsqu'elles étaient appelées à jouer ensemble dans la mesure où la clause d'indexation sur le chiffre d'affaires rendait alors impossible la révision triennale prévue par l'autre clause d'indexation ; que cette contrariété entre les deux clauses rendait ainsi leur application simultanée impossible ; qu'en répondant que chacune des clauses, prise indépendamment l'une de l'autre, était valable, sans s'interroger sur la validité de l'application simultanée des deux clauses contradictoires, la cour d'appel n'a pas répondu aux conclusions des parties, en violation de l'article 455 du Code de procédure civile ; 2°) Alors d'autre part que le juge ne peut dénaturer les termes du litige ; qu'au cas présent, les parties admettaient expressément, et sans aucune ambiguïté, la validité de la clause d'indexation et celle de la clause d'échelle mobile prises indépendamment l'une de l'autre ; qu'en affirmant que les parties contestaient la validité de ces clauses prises indépendamment l'une de l'autre, la cour d'appel a dénaturé les termes du litige, en violation des articles 4 et 5 du Code de procédure civile ; 3°) Alors de troisième part que lorsque deux clauses d'un contrat sont incompatibles, il appartient au juge de rechercher la commune intention des parties et, le cas échéant, d'écarter l'une des clauses au profit de l'autre ; qu'au cas présent, en écartant le moyen tiré de l'incompatibilité des clauses aux motifs que ce type de clause échapperait au statut des baux commerciaux pour ne relever que de la commune intention des parties, sans néanmoins préciser en quoi consistait la commune intention des parties en présence de clause contradictoires, la cour d'appel a statué par un motif inopérant, privant ainsi sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1156 du Code civil. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir constaté la résiliation du bail liant les parties à la date du 18 octobre 2004 ; Aux motifs propres qu' «à bon droit, le premier juge, après avoir constaté le défaut de paiement de la totalité de la dette dans le délai d'un mois suivant ce commandement, a constaté la résiliation de plein droit du bail à compter du 18 octobre 2004 et ordonné l'expulsion du preneur étant observé que la constatation de cette résiliation n'est intervenue que lors du prononcé du jugement, la procédure d'opposition à commandement ayant suspendu les effets de celui-ci pendant le cours de l'instance ; qu'il y a lieu de confirmer le montant de la dette de loyers et charges au 1er novembre 2004 retenue par le tribunal, la société VILLEREST LOISIRS ne justifiant pas d'un paiement libératoire à cette date, l'indemnité d'occupation commençant à courir à compter du 1er novembre 2004 et non du 1er décembre 2004, comme indiqué par erreur par le tribunal » (arrêt attaqué, p. 5, in limine) ; Et aux motifs éventuellement adoptés des premiers juges que «ce commandement a été délivré pour recouvre la somme à titre principal de 3.961,69  ; qu'il résulte du décompte produit par la commune en pièce n° 4 que la somme de 2.467,99  au cours du mois ayant suivi la délivrance du commandement, de sorte que les causes de celui-ci n'ont pas été apurées dans le délai requis et qu'ainsi, la clause résolutoire est acquise à la commune à compter du 18 octobre 2004 » (jugement entrepris, p. 7, alinéas 6 et 7). Alors que, dans ses conclusions d'appel (p. 10 alinéas 3 et s.), l'exposante faisait valoir que si le paiement anticipé était prévu par le contrat, aucune date n'était spécifiée, de telle sorte que la commune bailleresse n'avait pas pu, par le commandement de payer, valablement considérer le loyer du mois de septembre 2004 comme étant dû dès le 17 septembre 2004 ; qu'en conséquence, le loyer du mois de septembre devait être décompté de la somme visé par le commandement de payer et que celui-ci ne pouvait donc plus porter que sur la somme de 2.714,66 , somme qui avait été régularisée dans le délai imparti par le commandement ; que la cour d'appel n'a apporté aucune réponse à ce moyen, violant ainsi l'article 455 du Code de procédure civile.
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