LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le pourvoi qui est seulement recevable en ce qu'il est dirigé contre l'arrêt du 29 janvier 2009 : Sur le second moyen dirigé contre l'arrêt du 29 janvier 2009, pris en sa deuxième branche : Vu les articles 1351 du code civil et 480 du code de procédure civile ; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 29 janvier 2009), que les consorts X...-Y..., qui avaient souscrit auprès de la société Abeille vie, devenue Aviva vie (l'assureur), un contrat d'assurance sur la vie en unité de compte multi supports assorti à leur profit d'une clause d'arbitrage à cours connu et qui estimaient que la modification à plusieurs reprises de la liste des supports éligibles avait dénaturé leur contrat, ont assigné l'assureur devant un tribunal de grande instance qui, par jugement du 30 avril 2003, a dit que celui ci avait manqué à ses obligations contractuelles et avant dire droit sur les préjudices subis par les souscripteurs, a ordonné une mesure d'expertise ; que par un premier arrêt du 1er juillet 2005, la cour d'appel a confirmé le jugement sur la faute de l'assureur et modifié la mission de l'expert ; Attendu que pour limiter l'indemnisation du préjudice subi par les consorts X...-Y...à la seule période comprise entre le 1er janvier 1998 et la date du jugement, soit le 30 avril 2003, l'arrêt du 29 janvier 2009 retient que seule la perte de chance subie à cette date doit être prise en compte en respect de l'arrêt du 1er juillet 2005 ; que si les consorts X...-Y...font une demande pour leur vie entière, cette prétention ne peut être prise en compte dès lors que l'arrêt du 1er juillet 2005 a limité le préjudice subi par ces derniers à la date du 30 avril 2003 ; Qu'en statuant ainsi, alors que l'arrêt du 1er juillet 2005, qui ordonnait une mesure d'instruction, n'avait tranché dans son dispositif aucune contestation sur la période au cours de laquelle le préjudice des consorts X...-Y...devait être indemnisé, de sorte qu'il n'avait pas autorité de la chose jugée, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du pourvoi : DECLARE IRRECEVABLE le pourvoi formé contre l'arrêt de la cour d  appel de Paris du 1er juillet 2005 ; CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 29 janvier 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; Condamne la société Aviva vie aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Aviva vie ; la condamne à payer aux consorts X...-Y...-Z...-A...-B... la somme de 2 500 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du neuf septembre deux mille dix. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Ghestin, avocat aux Conseils, pour les consorts X...-Y...et autres PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt du 1er juillet 2005 attaqué d'AVOIR invité l'expert à fournir les éléments permettant de déterminer la perte de chance de n'avoir pu arbitrer qui a été subie par les consorts X...-Y...à partir du 1er janvier 1998 jusqu'au jugement entrepris (30 avril 2003) et d'AVOIR ainsi limité le principe de l'indemnisation de leur préjudice à cette période. AUX MOTIFS QUE : Il convient de demander à l'expert de fournir tous éléments techniques permettant de déterminer le nombre minimum et la liste des supports que la Compagnie devra laisser subsister afin de redonner à la clause d'arbitrage à cours connu son efficacité, telle qu'elle était conçue lors de la souscription des contrats ; Que le préjudice subi dans le passé par les intimés à la suite de la disparition des supports spéculatifs ne peut être que la perte d'une chance de ne pas avoir pu arbitrer comme ils avaient l'habitude de le faire avant cette disparition ; Qu'à l'exception de quatre souscripteurs, les consorts X...-Y...établissent avoir arbitré entre 6 et 11 fois pour la période courant de la souscription de leur contrat à la date du 22 avril 1999 ; Que la Cour en tire comme conséquence que les consorts X...-Y...arbitraient une fois par mois ou une fois tous les deux mois ; qu'ils démontrent avoir essuyé des refus d'arbitrage, notamment les 26 janvier, 10 mars et 24 mars 1998 et 9 novembre 1998 ; Qu'il doit être demandé à l'expert de chiffrer la perte subie par les consorts X...-Y..., à l'exception des quatre intimés qui n'ont jamais arbitré, à partir du 1er janvier 1998, date de suppression des premiers supports, en tenant compte de leurs habitudes d'arbitrage précédentes ; que ce calcul permettra alors à la Cour d'apprécier la perte de chance qu'ils ont subie ; 1° / ALORS QUE tout jugement doit être motivé ; qu'en n'énonçant aucun motif à l'appui de sa décision de déterminer la perte d'une chance de n'avoir pu arbitrer qui a été subie par les consorts X...-Y...pour la période limitée du 1er janvier 1998 jusqu'au jugement entrepris (30 avril 2003), l'arrêt du 1er juillet 2005 est privé de motifs, en violation des articles 455 et 458 du Code de procédure civile ; 2° / ALORS QUE les termes du litige sont fixés par les prétentions respectives des parties ; que dans ses conclusions récapitulatives signifiées le 1er avril 2005 dans l'audience ayant abouti au prononcé de l'arrêt du 1er juillet 2005, la société AVIVA VIE n'avait jamais soutenu que l'indemnisation de la perte d'une chance de pouvoir arbitrer subie par les consorts X...-Y...devait être limitée à la date du prononcé du jugement entrepris (30 avril 2003) ; qu'en limitant dès lors l'indemnisation de cette perte de change à la période comprise entre le 1er janvier 1998 jusqu'au jugement entrepris, l'arrêt du 1er juillet 2005 a dénaturé les termes du litige, violant l'article 4 du Code de procédure civile ; 3° / ALORS QUE la réparation du préjudice doit être intégrale et les dommages-intérêts dus au créancier sont, en général, de la perte qu'il a faite et du gain dont il a été privé ; que la perte de chance subie par les consorts X...-Y...d'avoir pu arbitrer sur leurs contrats conclus avec la société AVIVA VIE perdure tant que ces contrats ne sont pas dénoués et que les assurés restent privés de la possibilité contractuelle d'arbitrer ; qu'en limitant l'indemnisation du préjudice subi par les consorts X...-Y...à la période du 1er janvier 1998 à la date du jugement entrepris (30 avril 2003), sans s'expliquer sur les motifs pouvant justifier une telle limitation, l'arrêt du 1er juillet 2005 est entaché d'un défaut de base légale au regard des articles 1147 et 1149 du Code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt du 29 janvier 2009 attaqué d'AVOIR fixé à diverses sommes l'indemnisation du préjudice subi par les consorts X...-Y...pour la seule période comprise entre le 1er janvier 1998 et la date du prononcé du jugement entrepris, soit le 30 avril 2003. AUX MOTIFS QUE La cour a demandé à l'expert de calculer le préjudice des consorts X...Y...du 1er janvier 1998 jusqu'au jugement entrepris, soit jusqu'au 30 avril 2003 ; que seule la perte de chance subie à cette date doit être prise en compte, en respect de l'arrêt du 1er juillet 2005 ; Que si les consorts X...font une demande pour leur vie entière, cette prétention ne peut pas être prise en compte, dès lors que l'arrêt du 1er juillet 2005 a limité le préjudice subi par les consorts X...Y...à la date du 30 avril 2003 ; 1° / ALORS QUE la cassation inéluctable de l'arrêt du 1er juillet 2005, en ce qu'il a demandé à l'expert de calculer le préjudice des consorts X...-Y...du 1er janvier 1998 jusqu'au 30 avril 2003, entraînera par voie de conséquence, la cassation de l'arrêt du 29 janvier 2009, en ce qu'il a, sur le seul fondement du précédent arrêt de la Cour, limité l'indemnisation du préjudice subi par les exposants à cette seule période, ce en application de l'article 625 du Code de procédure civile ; 2° / ALORS QUE la décision d'avant dire droit, sursoyant à statuer sur la fixation du préjudice subi par les victimes des agissements déloyaux de la société AVIVA VIE et se bornant dans son dispositif à ordonner une mesure d'instruction ne dessaisit pas le juge qui l'a ordonnée et est dépourvue de toute autorité de la chose jugée au principal ; qu'en limitant l'indemnisation du préjudice subi par les consorts X...-Y...à la période du 1er janvier 1998 au 30 avril 2003, aux motifs que par son arrêt avant dire droit du 1er juillet 2005, la Cour d'appel de PARIS avait demandé à l'expert (sans la moindre motivation) de calculer le préjudice pour cette seule période, l'arrêt du 29 janvier 2009 a violé les articles 482 du Code de procédure civile et 1351 du Code civil ; 3° / ALORS QUE la réparation du préjudice doit être intégrale et les dommages-intérêts dus au créancier sont, en général, de la perte qu'il a faite et du gain dont il a été privé ; que la perte de chance subie par les consorts X...-Y...d'avoir pu arbitrer sur leurs contrats conclus avec la société AVIVA VIE perdure tant que ces contrats ne sont pas dénoués et que les assurés restent privés de la possibilité contractuelle d'arbitrer ; qu'en limitant l'indemnisation du préjudice subi par les consorts X...-Y...à la période du 1er janvier 1998 à la date du jugement entrepris (30 avril 2003), tout en constatant qu'à la date du prononcé de son arrêt, la société AVIVA VIE persistait à paralyser le jeu de la clause contractuelle d'arbitrage à cours connu, l'arrêt du 29 janvier 2009 n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, en violation des articles 1147 et 1149 du Code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité l'indemnisation des préjudices subis par les consorts X...-Y...aux sommes de : -7 000  à Mme Christiane Y...-250 000  à Mme Patricia Y...-250 000  à M. Jacques Y...-45 000  à Mme Yvonne Y...-70 000  à Mme Colette B...-15 000  à M. Bernard Z...-70 000  à M. Bernard B...-10 000  à Melle Janis Z..., représentée par Mme Patricia Y...et M. Bernard Z...-1 000  à Mme Marie-Christine A...-45 000  à Monsieur Philippe Y..., à Monsieur Hubert Y...et à Madame Yvonne Y...pris en leur qualité d'héritiers de M. Abel Y...-140 000  à M. Guy X...; le tout avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt. AUX MOTIFS QUE L'expert a à bon droit repris la liste des supports éligibles dès l'origine du contrat, sauf à la cour à apprécier le bien-fondé des demandes présentées par les intimés ; que par contre, le « portefeuille idéal », comme l'indique l'expert ne peut pas être à lui seul pris en compte par la cour, dès lors qu'il convient simplement de rétablir les principales caractéristiques du contrat d'origine ; Qu'il résulte des pièces produites que les supports retirés en juillet 1998 sont Victoire France, Victoire Performance, Victoriel, Victoire Progression 1 et 2 ; Qu'il appartient en conséquence à la cour d'apprécier la perte de chance subie par les intimés lors de la suppression de ces supports, étant établi que la société Aviva Vie a commis une faute en supprimant tous les supports actions ; Que la Compagnie Aviva vie reproche, en 4ème lieu, à l'expert de ne pas avoir tenu compte de la clause de 5 % et d'avoir de ce fait établi un modèle d'arbitrage théorique optimum ; Mais que la prise en compte de cette clause entre dans le cadre de l'évaluation de la perte de chance, dans la mesure où les intimés ne peuvent pas demander la réparation d'un préjudice maximum théorique qu'ils auraient subi, mais bien la perte d'une chance d'avoir pu arbitrer sur des supports qui ont disparu à tort ; Que la société Aviva vie reproche en 6ème lieu à l'expert de ne pas s'être référé au comportement d'arbitrage des assurés pour apprécier la perte de chance pour les consorts X...Y...d'avoir pu arbitrer comme ils le faisaient précédemment ; qu'elle indique que la pratique d'arbitrage des consorts X...se limitait à des allers et retours entre les supports Victoire Garantie et Victoire France, c'est-à-dire qu'ils avaient opté pour une gestion sécurisée de leur épargne, en arbitrant sur ces supports peu volatiles ; qu'elle précise que le support supprimé le 1er juillet 1998 étant Victoire France, les calculs ne pouvaient être faits que sur un support présentant des caractéristiques comparables à celles qu'avait Victoire France avant la souscription des contrats, et non sur le support Victoire France lui-même, car il est devenu volatile postérieurement au 1er juillet 1998 ; Qu'il convient en effet d'apprécier le point de savoir sur quels types de supports ils avaient l'habitude d'arbitrer afin de calculer leur préjudice qui n'est que la perte de chance d'avoir pu continuer à arbitrer librement sur ces supports ; Mais que l'expert justifie le choix du même support en indiquant que « le positionnement prudent aurait pu être plus risqué compte tenu de la faculté d'arbitrage qui limitait fortement les risques de perte liés à la détention de supports volatiles » ; qu'il convient en conséquence de le suivre sur ce point ; Que l'expert a donné à la cour tous les éléments qu'il estimait utiles afin de lui permettre de déterminer la perte de chance subie par les intimés ; que les calculs auxquels il aboutit ne constituent nullement une perte de chance, mais un calcul de préjudice précis et détaillé ; qu'il appartient donc à la cour d'apprécier la perte de chance ; Qu'il résulte de tous ces éléments que pour apprécier la perte de chance subie par les intimés, il convient de tenir compte de leurs habitudes d'arbitrage sur des supports non volatiles, de leur fréquence, du déclenchement possible de la clause des 5 % et de tout élément impondérable, au terme duquel chaque intimé aurait pu cesser d'arbitrer pour des raisons personnelles indépendantes de leur volonté ou même demander le retrait total des fonds placés ; Que la cour estime avoir les éléments suffisants pour évaluer le montant de la perte de chance subie aux sommes de : -7 000  à Mme Christiane Y...-250 000  à Mme Patricia Y...-250 000  à M. Jacques Y...-45 000  à Mme Yvonne Y...-70 000  à Mme Colette B...-15 000  à M. Bernard Z...-70 000  à M. Bernard B...-10 000  à Melle Janis Z...-1 000  à Mme Marie-Christine A...-45 000  aux héritiers de M. Abel Y...-140 000  à M. Guy X... 1° / ALORS QUE dans son rapport du 07 février 2008, l'expert judiciaire énonçait expressément et clairement que les chiffres d'indemnisation de préjudice proposés constituaient l'estimation de la perte de chance résultant d'un pourcentage pratiqué sur un manque à gagner théorique sur un portefeuille optimal, en fonction de la pratique des souscripteurs et de tout autre élément impondérable ; qu'en énonçant que les calculs de l'expert n'établissaient pas la perte de chance mais le calcul des préjudices sur la base desquels il convenait de pratiquer un nouveau pourcentage de perte de chance, la Cour d'appel a dénaturé le rapport d'expertise, violant l'article 1134 du Code civil ; 2° / ALORS QUE l'indemnité de réparation de la perte de chance ne saurait présenter un caractère forfaitaire mais doit correspondre à une fraction (déterminée) de chaque chef de préjudice subis par les victimes devant préalablement être déterminés ; qu'en fixant l'indemnité de réparation de la perte de chance pour chaque victime à un chiffre forfaitaire, sans indiquer ni le préjudice subi par chacun ni la fraction pour chacun d'eux qu'il convenait d'appliquer sur leur préjudice, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil.
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