LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Joint les pourvois n° D 09-13.304 et n° H 09-12.968; Donne acte aux époux X... du désistement de leur pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la société Entreprise R. Pottier et fils ; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Caen, 3 février 2009), qu'en 1997, les époux X..., maîtres de l'ouvrage, ont, sous la maîtrise d'oeuvre de M. Y..., architecte, assuré par la société Axa France IARD (société Axa), fait construire une maison avec le concours, pour le lot "gros-oeuvre et ravalement" de la société Entreprise R. Pottier et fils (société Pottier), assurée par la société Union des assurances de Paris, aux droits de laquelle vient la société Axa, et pour le lot "charpente - couverture" de M. Z... ; qu'alléguant des désordres et des retards, les époux X... ont refusé de régler le solde du prix des travaux et de prononcer la réception ; qu'après avoir obtenu en référé le 12 novembre 1998 la désignation d'un expert, M. A..., qui a déposé son rapport le 5 juillet 1999, M. Z... a assigné les époux X... en fixation de la date de la réception et paiement du solde de ses travaux ; que, faisant valoir l'existence de malfaçons et de non-conformités, les époux X... ont assigné en intervention forcée M. Y... et la société Pottier, qui a appelé en garantie la société Axa ; Sur le premier moyen du pourvoi n° H 09-12.968 : Vu l'article 455 du code de procédure civile ; Attendu que pour fixer à la somme de 18 223,09 euros toutes taxes comprises le montant du solde du marché non réglé par les époux X... à M. Z..., l'arrêt retient, par motif adopté, que la provision sur compte prorata, dont la déduction est réclamée par les maîtres de l'ouvrage, n'apparaît pas justifiée ; Qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions des époux X... faisant valoir qu'ils avaient exposé, pour le compte des entrepreneurs, des frais qui relevaient du compte des frais prorata mis à la charge des entreprises intervenues sur le chantier par l'article 5 du chapitre VII du cahier des clauses particulières ni examiner les factures que les époux X... produisaient aux débats au soutien de cette allégation, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du susvisé ; Et sur le cinquième moyen du pourvoi n° H 09-12.968 : Vu l'article L. 113-1 du code des assurances ; Attendu que pour débouter les époux X... de leur demande dirigée contre la société Axa, assureur du maître d'oeuvre, l'arrêt constate que la fissuration des enduits situés sous les rives des pignons a fait l'objet de réserves dès avant la réception, relève que si l'article 5 du contrat "responsabilité avant réception en cas d'erreur ou d'omission avec ou sans désordres" garantit le coût de la réparation ou du remplacement de l'ouvrage à la réalisation duquel l'assuré a contribué et dont la réception n'est pas intervenue, les articles 10-2 et 10-3 excluent de la garantie définie à cet article les préjudices résultant, d'une part, de l'absence d'exécution des travaux de finition, d'autre part, du coût des réparations nécessaires pour remédier aux désordres ayant fait l'objet, avant ou lors de la réception, de réserves du maître de l'ouvrage, et retient que c'est à tort que les époux X... demandent que cette clause d'exclusion soit déclarée non écrite dès lors qu'elle est dépourvue d'ambiguïté et que les diverses clauses d'exclusion, si elles restreignent normalement l'étendue de la garantie, ne la vident pas de sa substance ; Qu'en statuant ainsi, par voie d'affirmation générale, sans préciser l'étendue de la garantie subsistant après application de la clause d'exclusion, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision de ce chef ; Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur les troisième et quatrième moyens du pourvoi n° H 09-12.968, et sur les moyens du pourvoi n° D 09-13.304 qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission de ces pourvois ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le deuxième moyen du pourvoi n° H 09-12.968 : Déclare non admis le pourvoi n° D 09-13.034 ; CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il fixe le montant du solde du marché non réglé par les époux Daniel X... à M. Jacques Z... à la somme de 18 223,09 euros toutes taxes comprises et en ce qu'il déboute les époux Daniel X... de leur demande dirigée contre la société Axa France IARD, l'arrêt rendu le 3 février 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Caen ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Caen, autrement composée ; Condamne, ensemble, la société Entreprise R. Pottier et fils, M. Z... et la société Axa France IARD aux dépens des pourvois ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne, ensemble, la société Axa France IARD et M. Z... à payer aux époux X... la somme de 2 500 euros ; condamne la société R. Entreprise Pottier et fils à payer aux époux X... la somme de 2 500 euros et à payer à la société Axa France IARD la somme de 2 000 euros ; rejette les autres demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du huit juin deux mille dix. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits, au pourvoi ° H 09-12.968, par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils pour les époux X... ; PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR fixé le montant du solde du marché non réglé par les époux X... à Monsieur Z... à la somme de 18.223,09 euros TTC ; AUX MOTIFS ADOPTES QUE les époux X... ne justifient pas de l'accord pour une remise sur les travaux consentis et la provision sur compte prorata n'apparaît pas justifiée ; 1° ALORS QUE tout jugement doit être motivé ; que les époux X... faisaient valoir qu'ils avaient exposé, pour le compte des entrepreneurs, des frais qui relevaient du compte des frais prorata mis à la charge des entreprises intervenues sur le chantier par l'article 5 du chapitre VII du cahier des clauses particulières ; qu'en affirmant que la provision sur compte prorata sollicitée par les maîtres de l'ouvrage n'apparaissait pas justifiée, sans plus d'explication, la Cour d'appel privé sa décision de motifs, en violation de l'article 455 du Code de procédure civile, ensemble l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 2° ALORS QUE les juges sont tenus d'examiner l'ensemble des pièces produites par les parties au soutien de leurs prétentions ; que les époux X... faisaient valoir qu'ils avaient exposé, pour le compte des entrepreneurs, des frais qui relevaient du compte des frais prorata mis à la charge des entreprises intervenues sur le chantier par l'article 5 du chapitre VII du cahier des clauses particulières, produisant, au soutien de cette allégation, diverses factures d'un montant global de 40.191,15 F TTC ; qu'en affirmant cependant que la provision sur compte prorata sollicitée par les maîtres de l'ouvrage n'apparaissait pas justifiée, sans examiner les factures produites par les époux X..., la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile, ensemble l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR fixé le montant du solde du marché non réglé par les époux X... à Monsieur Z... à la somme de 18.223,09 euros TTC ; AUX MOTIFS QUE s'agissant des frais de mise en demeure et de constat, ils n'ont pas à être inclus dans le montant du marché, observation étant faite que les premiers juges, qui ont fait droit à la demande des époux Daniel X..., ont par erreur ajouté cette somme au montant des travaux ; que cette demande ressortit en effet à l'indemnité réservée par les premiers juges, prévue par l'article 700 du Code de procédure civile ; que l'article 1 « frais divers » du chapitre 7 du CCTP ne fait pas obstacle à ce que la juridiction apprécie l'utilité des réclamations et procès-verbaux émanant des maîtres de l'ouvrage ; 1° ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en affirmant que les frais de mise en demeure des entreprises défaillantes et de constat d'huissier, mis à la charge des entrepreneurs par le cahier des clauses particulières, relevaient des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile et du pouvoir d'appréciation du juge, sans inviter les parties à présenter leurs observations sur ce moyen relevé d'office, la Cour d'appel a méconnu les dispositions de l'article 16 du Code de procédure civile ; 2° ALORS QU' en toute hypothèse, les parties peuvent mettre à la charge de l'une d'entre elles les frais non compris dans les dépens ; que les époux X... faisaient valoir que l'article 1er du chapitre VII du cahier des clauses particulières mettait à la charge des entreprises les frais de mise en demeure, de constat d'huissier et de bureau de contrôle exposés afin de leur rappeler leurs obligations ; qu'en rejetant cependant la demande de remboursement des frais de mise en demeure et de constat d'huissier formulée par les maîtres de l'ouvrage au motif que ces frais relevaient des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile et que le contrat ne pouvait remettre en cause le pouvoir d'appréciation reconnu aux juges du fond dans ce domaine, la Cour d'appel a méconnu les dispositions de l'article 1134 du Code civil, ensemble l'article 700 du Code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné Monsieur Z... seul à payer aux époux X... les sommes de 5.92,14 euros HT et 487,57 euros au titre, respectivement, des réparations et de la maîtrise d'oeuvre, augmentées de la TVA et actualisées au regard de l'indice INSEE de la construction et de l'AVOIR condamné in solidum avec la SARL POTTIER, Monsieur Y... et son assureur, la compagnie AXA FRANCE IARD, à payer aux époux X... les sommes de 13.986,31 euros HT et 1.118,90 euros HT au titre des réparations et de la maîtrise d'oeuvre, augmentées de la TVA et actualisées au regard de l'indice INSEE du coût de la construction ; AUX MOTIFS QUE le produit Sarpalo L 90 CL a servi au traitement des bois de charpente ; que les appelants soutiennent que l'absence de production de cette fiche technique établit que Monsieur Jacques Z... n'a pas traité les bois ; qu'ils réclament la condamnation de ce dernier au paiement du coût du traitement soit la somme de 30.376,42 euros ; que Monsieur Jacques Z... produit un bon de garantie et diverses factures établissant que les bois mis en oeuvre sur le chantier des époux Daniel X... ont été traités ; que la persistance de ces derniers à contester ce point est infondée voire abusive ; qu'ils sont donc déboutés de leur demande ; 1° ALORS QUE les époux X... soutenaient, dans leurs conclusions d'appel, que le traitement des bois de charpente appliqué par Monsieur Z... n'était pas conforme aux stipulations contractuelles et que la fiche technique réclamée n'étant pas produite, il n'était pas établi que le traitement contractuellement prévu ait été appliqué dans son intégralité ; qu'en affirmant cependant que les époux X... avaient soutenu que Monsieur Z... n'avait pas traité les bois de charpente, fait démenti par le bon de garantie et les factures produites par l'entrepreneur, la Cour d'appel a dénaturé les conclusions d'appel des exposants, en violation de l'article 4 du Code de procédure civile ; 2° ALORS QU' en toute hypothèse, l'entrepreneur doit réaliser une prestation conforme aux stipulations contractuelles ; que les époux X... soutenaient, dans leurs conclusions d'appel, que le traitement des bois de charpente appliqué par Monsieur Z... n'était pas conforme aux stipulations contractuelles et que la fiche technique réclamée n'étant pas produite, il n'était pas établi que le traitement contractuellement prévu ait été appliqué dans son intégralité ; qu'en rejetant la demande qu'ils avaient formulée à ce titre au motif inopérant que les bois mis en oeuvre sur le chantier avaient été traités, sans rechercher, ainsi qu'elle y était expressément invitée, si le traitement appliqué par l'entrepreneur était conforme aux stipulations contractuelles, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné Monsieur Z... seul à payer aux époux X... les sommes de 592,14 euros HT et 487,57 euros au titre, respectivement, des réparations et de la maîtrise d'oeuvre, augmentées de la TVA et actualisées au regard de l'indice INSEE de la construction et de l'AVOIR condamné in solidum avec la SARL POTTIER, Monsieur Y... et son assureur, la compagnie AXA FRANCE IARD, à payer aux époux X... les sommes de 13.986,31 euros HT et 1.118,90 euros HT au titre des réparations et de la maîtrise d'oeuvre, augmentées de la TVA et actualisées au regard de l'indice INSEE du coût de la construction ; AUX MOTIFS QUE les époux Daniel X... contestent les dispositions qui ont rejeté leur demande présentée au titre des deux autres désordres considérés comme les premiers juges comme apparents et non dénoncés lors de la réception ; ( ) quant à la pièce de bois non poncée dans le grenier, il n'est pas contesté que cet élément était apparent à la réception et n'a pas été dénoncé par les maîtres de l'ouvrage ; que par ailleurs, les éléments laconiques contenus dans le second rapport d'expertise qui retient ce désordre, ne permettent pas de considérer que Monsieur Jacques Z... ait manqué à ses obligations contractuelles, de sorte que la responsabilité du maître d'oeuvre voire de Monsieur A..., recherchée par les maîtres de l'ouvrage pour carences dans l'assistance à la réception, ne peut être retenue ; 1° ALORS QUE la réception judiciaire, qui ne repose pas sur la volonté du maître de l'ouvrage, ne peut couvrir les désordres apparents ; qu'en affirmant que les maîtres de l'ouvrage ne pouvaient reprocher à Monsieur Z... de ne pas avoir poncé des pièces de bois dès lors qu'ils n'avaient pas dénoncé ce désordre apparent lors de la réception, judiciairement prononcée et fixée au 5 juillet 1999, la Cour d'appel a méconnu les dispositions des articles 1147 et 1792-6 du Code civil ; 2° ALORS QU' en vertu du pouvoir juridictionnel dont il est investi, le juge est tenu de se prononcer lui-même sur les faits et moyens invoqués par les parties, sans pouvoir s'en remettre aux seules appréciations de l'expert, a fortiori lorsque celles-ci sont présentées comme incertaines ; qu'en affirmant, pour écarter la responsabilité de l'architecte qui n'avait pas indiqué aux maîtres de l'ouvrage la nécessité de formuler des réserves lors de la réception, que « les éléments laconiques contenus dans le second rapport d'expertise qui retient ce désordre ne permettent pas de considérer que Monsieur Z... ait manqué à ses obligations contractuelles » (arrêt, p. 10, § 9), la Cour d'appel, qui s'en est remise aux seules appréciations de l'expert sans examiner elle-même les moyens formulés par les parties et les pièces produites à leur soutien, a méconnu les dispositions de l'article 12 du Code de procédure civile, ensemble l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté les époux X... de leur demande dirigée contre la compagnie AXA FRANCE IARD, assureur de Monsieur Antoine Y... ; AUX MOTIFS QUE la responsabilité de Monsieur Antoine Y... est exclusivement retenue pour le désordre affectant la partie de l'ouvrage située sous les rives de pignons, ayant fait l'objet de réserves à la réception ; que les maîtres de l'ouvrage demandent l'application de la garantie de l'article 5 « responsabilité avant réception en cas d'erreur ou d'omission avec ou sans désordre » du contrat Multigaranties Technicien de la Construction souscrit par Monsieur Antoine Y... ; que l'article 5 des conditions générales auxquelles se réfèrent les Conditions particulières prévoit que l'assureur prend en charge « le coût de la réparation ou du remplacement de l'ouvrage à la réalisation duquel l'assuré a contribué et dont la réception n'est pas encore intervenue » ; que l'assureur fait grief aux premiers juges de ne pas avoir appliqué les articles 10-2 et 10-3 excluant les garanties définies à l'article 5 les préjudices résultant, d'une part, de l'absence d'exécution des travaux de finition et, d'autre part, du coût des réparations nécessaires pour remédier aux désordres ayant fait l'objet, avant ou lors de la réception, de réserves du maître de l'ouvrage ; qu'il n'est cependant pas contesté que les époux Daniel X... ont présenté dès avant la réception des réserves relatives à la fissuration des enduits se trouvant sous les rives ; que les travaux de reprise auxquels Monsieur Antoine Y... est condamné sont donc exclus de la garantie de l'article 5 dont se prévalent les époux X... ; que c'est à tort que ces derniers demandent que cette clause d'exclusion soit réputée non écrite dès lors que celle-ci est dépourvue d'ambiguïté et que les diverses clauses d'exclusion, si elles restreignent normalement l'étendue de la garantie, ne la vident pas de sa substance ; ALORS QUE seules sont valables les clauses d'exclusion de garantie formelles et limitées ; qu'il ressort des propres constatations de l'arrêt attaqué que la garantie, prévue à l'article 5 de la police d'assurance «Multigaranties technicien de la construction » souscrite par Monsieur Y... auprès de la compagnie AXA FRANCE IARD, qui couvrait la «responsabilité avant réception en cas d'erreur ou d'omission avec ou sans désordre », excluait les préjudices résultant de l'absence d'exécution des travaux de finition et du coût des travaux nécessaires à la réparation des désordres ayant fait l'objet, avant ou lors de la réception, de réserves du maître de l'ouvrage ; qu'en jugeant qu'une telle clause restreignait normalement l'étendue de la garantie sans la vider de sa substance, la Cour d'appel a méconnu les dispositions de l'article L. 113-1 du Code des assurances. Moyens produits, au pourvoi n° D 09-13.034, par Me Foussard, avocat aux Conseils pour la société entreprise R. Pottier et fils ; PREMIER MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU' il a condamné la Société R. POTTIER & FILS, seule, à payer la somme de 11.596,14  HT ainsi que la somme de 927,69  HT au titre de la maîtrise d'oeuvre, comprenant une somme de 8.495  HT relative au désordre n° 28 (arrêt p. 17 et jugement p. 24) ; AUX MOTIFS propres QU'« il est constant que la SARL R. POTTIER & FILS a effectué des sondages sur les coffres des volets roulants, cette intervention qui a occasionné des destructions nécessitant une réfection des enduits ; que dès lorsque celle-ci n'établit pas que ces sondages ont été faits à la demande expresse des époux Daniel X..., c'est à juste titre que le coût de la réfection des enduits a été mis à sa charge ( ) » (arrêt, p. 13, § 5 et 6) ; Et AUX MOTIFS, éventuellement adoptés, QUE « l'expert rajoute un désordre n° 28 relatif à la réfection de trois panneaux de l'entrée au motif que des sondages ont dû être réalisés pour rechercher le coffre des volets roulants ; qu'il estime que cette réfection incombe à la SARL POTTIER ; que cette dernière conteste sa responsabilité en indiquant que ces travaux ont été réalisés hors marché et à la demande expresse de M. et Mme X... ; que cependant, ces derniers rétorquent que les sondages ont été effectués à l'initiative de la SARL POTTIER qui a dû vérifier qu'elle avait oublié de grillager l'enduit au droit des coffres du volet roulant ; que la SARL POTTIER ne conteste pas cet oubli et la réfection des trois panneaux sera mise à sa charge ( ) » (jugement, p. 18, § 4 à 7) ; ALORS QUE, premièrement, il est constant que les enduits, retenus dans le cadre du désordre n° 28, ont été réalisés par la Société R. POTTIER & FILS ; que par suite, il était exclu que M. et Mme X... obtiennent que la Société R. POTTIER & FILS soit condamnée, après avoir réalisé les travaux, à leur payer une somme correspondant au coût des travaux, donc à l'exécution des travaux, qui s'analysait à tout le moins en une réparation par équivalent ; que, de ce point de vue, l'arrêt attaqué encourt la censure pour violation des articles 1137 et 1147 du Code civil ; ALORS QUE, deuxièmement, à supposer que la Société R. POTTIER & FILS ayant réalisé les travaux, M. et Mme X... en aient acquitté le prix, leur demande devait être analysée alors comme procédant d'une action en répétition de l'indu ; qu'en pareil cas, la charge de la preuve incombe au demandeur à la répétition ; qu'en opposant qu'il incombait à la Société R. POTTIER & FILS d'établir que les travaux avaient été commandés par M. et Mme X..., quand il appartenait à ces derniers, dans le cadre d'une action en répétition de l'indu, d'établir que les travaux avaient été réalisés sans commande de leur part, les juges du fond ont violé les règles de la charge de la preuve, ensemble l'article 1315 du Code civil ; Et ALORS QUE, troisièmement, les motifs du jugement ne sauraient conférer une base légale à l'arrêt attaqué dès lors que si les premiers juges ont fondé leur appréciation sur l'absence de contestation de la part de la Société R. POTTIER & FILS, en cause d'appel, une contestation a été émise par cette dernière ; qu'à cet égard, l'arrêt attaqué est en tout état de cause privé de base légale au regard des articles 1137 et 1147 du Code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU' il a condamné la Société R. POTTIER & FILS, seule, à payer la somme de 11.596,14  HT ainsi que la somme de 927,69  HT au titre de la maîtrise d'oeuvre, comprenant une somme de 8.495  HT relative au désordre n° 28 (arrêt, p. 17 et jugement p. 24) ; AUX MOTIFS propres QU'« il est constant que la SARL R. POTTIER & FILS a effectué des sondages sur les coffres des volets roulants, cette intervention qui a occasionné des destructions nécessitant une réfection des enduits ; que dès lorsque celle-ci n'établit pas que ces sondages ont été faits à la demande expresse des époux Daniel X..., c'est à juste titre que le coût de la réfection des enduits a été mis à sa charge ( ) » (arrêt, p. 13, § 5 et 6) ; Et AUX MOTIFS, éventuellement adoptés, QUE « l'expert rajoute un désordre n° 28 relatif à la réfection de trois panneaux de l'entrée au motif que des sondages ont dû être réalisés pour rechercher le coffre des volets roulants ; qu'il estime que cette réfection incombe à la SARL POTTIER ; que cette dernière conteste sa responsabilité en indiquant que ces travaux ont été réalisés hors marché et à la demande expresse de M. et Mme X... ; que cependant, ces derniers rétorquent que les sondages ont été effectués à l'initiative de la SARL POTTIER qui a dû vérifier qu'elle avait oublié de grillager l'enduit au droit des coffres du volet roulant ; que la SARL POTTIER ne conteste pas cet oubli et la réfection des trois panneaux sera mise à sa charge ( ) » (jugement, p. 18, § 4 à 7) ; ALORS QUE, premièrement, en exigeant que la commande de M. et Mme X... ait donné lieu à une demande expresse, quand une demande tacite et non équivoque suffisait, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles 1137 et 1147 du Code civil ; ALORS QUE, deuxièmement, en s'abstenant de rechercher si les sondages et la réfection de panneaux qui en était la conséquence nécessaire, n'étaient pas commandés par les investigations menées par l'expert et si, dès lors, les sommes en cause ne devaient pas être incluses dans les dépens, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles 1137 et 1147 du Code civil, ensemble au regard de l'article 695 du Code de procédure civile ; Et ALORS QUE, troisièmement, les motifs du jugement ne sauraient conférer une base légale à l'arrêt attaqué dès lors que si les premiers juges ont fondé leur appréciation sur l'absence de contestation de la part de la Société R. POTTIER & FILS, en cause d'appel, une contestation a été émise par cette dernière ; qu'à cet égard, l'arrêt attaqué est en tout état de cause privé de base légale au regard des articles 1137 et 1147 du Code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION L'arrêt partiellement infirmatif attaqué encourt la censure ; EN CE QUE, réformant le jugement, il a rejeté la demande en garantie formée par la SARL R. POTTIER & FILS à l'encontre de la Compagnie AXA FRANCE IARD ; AUX MOTIFS QUE « la Société AXA FRANCE IARD conteste les dispositions qui l'ont condamnée à garantir la SARL R. POTTIER & FILS en faisant valoir que les premiers juges se sont fondés à torts sur un contrat « Multigaranties entreprise de construction » qui a été souscrit à effet du 1er janvier 2001 ; que la SARL R. POTTIER & FILS rétorque qu'elle n'agit pas sur le fondement de ce contrat mais sur la police responsabilité civile souscrite auprès de la compagnie UAP aux droits de laquelle se trouve la Société AXA FRANCE IARD et qui était en cours à la date du sinistre ; qu'il est établi par les pièces produites et notamment par les conditions particulières de la police souscrite le 28 décembre 1999 que la SARL R. POTTIER & FILS avait souscrit auprès de la Société UAP, aux droits de laquelle se trouve la Société AXA FRANCE IARD, une police garantissant sa responsabilité civile n° 361800407330, en cours à la date d'ouverture du chantier litige ; que cependant, ce type de contrat exclut habituellement la garantie des dommages affectant les travaux de l'assuré et la SARL R. POTTIER & FILS ne produit pas les conditions générales et particulières de la police ; que c'est à tort que les premiers juges ont condamné la Société AXA FRANCE IARD à la garantie des condamnations prononcées au profit des époux Daniel X... ( ) » (arrêt, p. 16, § 2 à 5) ; ALORS QUE, premièrement, dès lors que la Société R. POTTIER & FILS se prévalait d'un contrat garantissant sa responsabilité civile souscrit auprès de l'UAP, aux droits de laquelle se trouve la Compagnie AXA FRANCE IARD, qu'elle soutenait dans ses conclusions que cette police avait été produite aux débats (conclusions du 16 octobre 2006, p. 10, § 3) et que la Compagnie AXA FRANCE IARD avait effectivement produit différentes polices, dont la police souscrite auprès de l'UAP (bordereau figurant en annexe des conclusions de la Société AXA FRANCE IARD en date du 20 septembre 2007), les juges du fond ne pouvaient refuser d'examiner les termes de la police motif pris de ce qu'elle n'était pas produite par la Société R. POTTIER & FILS, sans inviter les parties à s'expliquer sur l'absence au dossier, au moment où l'affaire a été examinée par le juge, de la police versée aux débats par l'assureur et mentionnée au bordereau de ses conclusions ; que faute de ce faire, les juges du fond ont violé l'article 16 du Code de procédure civile ; Et ALORS QUE, deuxièmement, tenus d'examiner les termes de la police avant d'écarter la garantie, les juges du fond ne pouvaient se déterminer par un motif général fondé sur l'idée que le type de police en cause ne garantit pas habituellement les désordres invoqués par la Société R. POTTIER & FILS ; qu'à cet égard, l'arrêt attaqué encourt la censure pour violation des articles 12 du Code de procédure civile et 1134 du Code civil.
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