LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique du pourvoi principal, ci-après annexé : Attendu qu'ayant relevé que le propriétaire initial des murs et du fonds de commerce n'avait fait apport au locataire-gérant que de ce fonds et non des murs et que, par conséquent, le propriétaire des murs n'étant plus le même que le propriétaire du fonds, le contrat d'origine subsistait en ce qui concerne la location des murs, la cour d'appel qui, sans dénaturer le contrat du 28 février 1977, en a déduit que Mme X... était fondée à réclamer sur le fondement de ce contrat qui n'était pas éteint et qui s'était poursuivi, des loyers laissés impayés par la société Socar et X..., a légalement justifié sa décision de ce chef ; Mais sur le moyen unique du pourvoi incident : Vu l'article 4 du code de procédure civile ; Attendu que, pour écarter la demande en paiement de loyers présentée par Mme X... pour la période du 1er juillet 2004 au 30 mars 2006, l'arrêt attaqué (Colmar, 14 mai 2009) retient que ne peut être alloué à Mme X... le montant des loyers réclamés pour cette période, dès lors que n'est pas produit dans son intégralité le bail qu'elle a prétendument conclu le 1er avril 2006 avec l'Armée du Salut dont la cour ignore s'il concerne les mêmes immeubles que ceux, objets du contrat du 28 février 1977 ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'il résulte des conclusions de la société Socar et X... que celle-ci n'avait contesté ni l'existence, ni la date ou l'assiette du ce bail, la cour d'appel, qui a modifié l'objet du litige, a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté Mme X... de sa demande de condamnation de la société Socar et X... au paiement des loyers dus pour la période du 1er juillet 2004 au 30 mars 2006, l'arrêt l'arrêt rendu le 14 mai 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Colmar ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Colmar, autrement composée ; Condamne M. Y..., ès qualités de liquidateur de la société Socar et X..., et la société Socar et X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de M. Y..., ès qualités, et de la société Socar et X... ; les condamne à payer, ensemble, à Mme X... la somme de 2 500 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit septembre deux mille dix. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyen produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour M. Y..., ès qualités, et la société Socar et X..., demandeurs au pourvoi principal Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Socar & X... à payer à Mme Z... épouse X... la somme de 45. 499, 14 euros au titre des loyers arrêtés au 30 juin 2004 ; AUX MOTIFS QUE pour déterminer si Mme X... détient une créance locative à l'égard de la société Socar et X..., il convient de reprendre l'historique des relations entre les parties ; ( ) selon acte authentique dressé le 28 février 1977 Mme X... ainsi que MM. Philippe et Rémy X... ont donné " à bail à titre de location gérance " à la SA Garage X... un fonds de commerce de garage exploité à Kingersheim, 27 Faubourg de Mulhouse avec la précision que " sont compris dans la présente location et pour la même durée, les lieux propriétés des bailleurs dans lesquels est exploité le fonds ci-dessus qui se composent des immeubles bâtis et non bâtis, propriété des consorts X... s'agissant de la parcelle en section 15 n° 87 / 4 d'une contenance de 63, 20 ares, et propriété des consorts X... pour ce qui concerne les parcelles inscrites en section 15 n° 138 / 1 (29, 76 ares), n° 94 / 3 (19, 86 ares) et n° 96 / 3 (0, 18 ares) ; ( ) il a été stipulé un loyer annuel de 168. 000F s'appliquant à raison de 120. 000F au fonds de commerce et de 48. 000 F aux immeubles ; ( ) par un acte de donation-partage du 3 août 1988, Mme X... a attribué à MM. Philippe et Rémy X..., chacun pour moitié, la nue-propriété des immeubles visés par le contrat de location gérance précité ; ( ) selon procès-verbal d'arpentage du 31janvier 1989 la parcelle n° 87 / 4 a été divisée en 212 / 4-213 / 4, 214 / 4, 215 / 4 et la parcelle n° 94 / 3 a été divisée en 209 / 3, 210 / 31, 211 / 3 ; ( ) le 21 février 1989 Philippe et Rémy X... ont fait apport à la SCI du Hagelbach de la nue-propriété des parcelles n° 87 / 4, 138 / 1, 94 / 3, 96 / 3 objets du contrat de " location-gérance ", avec la précision que ces parcelles sont grevées par l'usufruit de Mme X... ; ( ) selon bail commercial du 12 juin 1989 la SCI du Hagelbach a loué à la SA Garage X... les immeubles cadastrés n° 210 / 3, 211 / 3, 214 / 4, 215 / 4, 216 / 4, 217 / 4, 218 / 4 ; ( ) Mme X... indique sans être démentie que la SCI du Hagelbach lui a racheté l'usufruit des parcelles 210 / 3, 211 / 3, 214 / 4 et 215 / 4 ce qui est confirmé par l'extrait du Livre foncier de Kingersheim au nom de Mme X... mentionnant la radiation de l'usufruit au 18 mai 1989 ; ( ) il s'évince de cet historique et ( ) il résulte de l'attestation de Me A... et B..., notaires à Wittenheim du 6 février 2007, que Mme X... est restée usufruitière des parcelles 212 / 4  213 / 4 (parties de l'ancienne 87 / 4)-138 / 1-20913 (partie de l'ancienne 94 / 3) et 96 / 3 ; ( ) le contrat initial du 28 février 1977 portait sur ces parcelles et ( ) elles n'ont pas été données en location par la SCI du Hagelbach à Ia SA X... le 12 juin 1989, mais ( ) il n'est pas contesté qu'elles sont occupées par cette dernière ; ( ) à ce stade la Cour observe que Mme X... n'est pas démentie lorsqu'elle indique que la parcelle 212 / 4 d'une contenance de 50, 72 ares, la plus importante en superficie, est surbatie du bâtiment d'origine édifié en 1974, et que les parcelles 215 / 4, 216 / 4, 217 / 4 et 218 / 4 objets du bail de la SCI du Hagelbach sont surbaties de l'extension construite en 1989 ; ( ) ces affirmations sont corroborées par les indications données par Me B... dans son attestation du 6 février 2007 selon lesquelles Mme X... est usufruitière de la parcelle section 15 n° 212 / 4 d'une contenance de 50, 72 ares, " sol garage, transformateur " ; ( ) le 28 juillet 1995, l'indivision X... constituée par Mme X... et MM Philippe et Rémy X..., a fait apport à la SA X... du fonds de commerce de garage ayant fait l'objet du contrat de location-gérance du 28 février 1977 ; ( ) cet apport a été approuvé le 30 juin 1995 par le conseil d'administration de la SA X... le 28 juillet1995 par l'assemblée générale extraordinaire, ( ) enfin le ler octobre 1999 un protocole d'accord est intervenu entre les sociétés Socar et X... en vue de la fusion des deux sociétés ( ) les premiers juges ont considéré que par suite de l'apport fait le 28 juillet 1995 par l'indivision X... à la SA X... du fonds de commerce de garage ayant fait l'objet du contrat de location-gérance du 28 février 1977, le contrat de location-gérance avait disparu faute d'objet, et que les parties ayant expressément entendu qu'à l'expiration du contrat de location-gérance, il soit également mis fin à la location des murs dans lesquels ce fonds est exploité, l'extinction du contrat de location-gérance entraînait celle de la location des lieux ; ( ) cependant ( ) le contrat du 28 février 1977 ne contient aucune clause de ce type ; ( ) aucune volonté expresse des parties sur l'indivisibilité des deux contrats, l'un de location-gérance, l'autre de location des murs ne résulte de la seule stipulation selon laquelle la location des immeubles est consentie pour la même durée que la location-gérance ; ( ) au contraire la commune intention des parties, qui ont pris soin de prévoir deux loyers distincts pour le fonds de commerce et les immeubles démontre le caractère divisible des deux conventions ; ( ) ce caractère divisible est corroboré par la clause du contrat d'apport de fonds de commerce du 28 juillet 1995 à la société X... selon laquelle " le droit à la jouissance des locaux dans lesquels le fonds est exploité, résulte d'un contrat de location-gérance " aux termes duquel Mme X... a donné lesdits immeubles bâtis et non bâtis à bail pour une durée de 9 ans à compter du 1er janvier 1977. Ce bail étant d'ores et déjà accordé à la société X..., aucune procédure particulière n'est à envisager " ; ( ) de plus, les rapports spéciaux de commissaire aux comptes de la société X... de 1997 et 1998 font référence aux loyers versés à Mme X... pour 1996 et 1997 en vertu du contrat de " location-gérance " du 28 février 1977, ce alors même qu'ils ont été établis postérieurement à l'apport du fonds de commerce à la société X... de sorte que ces loyers ne peuvent concerner que la location des immeubles non compris dans le bail commercial de la SCI du Hagelbach ; ( ) le propriétaire initial des murs et du fonds n'a fait apport au locataire-gérant que du fonds et non des murs, et ( ) par conséquent le propriétaire des murs n'étant pas le même que le propriétaire du fonds, le contrat d'origine subsiste en ce qui concerne la location des murs ; ( ) le fait que le protocole d'accord prévoyant la fusion des sociétés Socar et X... mentionne que l'immeuble où est exploitée principalement la concession mulhousienne de la société X... est propriété intégrale de la SCI du Hagelbach et ne mentionne pas le contrat du 28 février 1977 est sans emport dès lors que ce document n'est pas définitif, et provient de la fusion par voie d'absorption de la société Socar par la société X... ou de la société X... par la société Socar laquelle devra intervenir avant le 31 décembre 1999 ; et que d'autre part la société Socar et X..., qui vient aux droits de la société X... après cette fusion, est tenue de toutes les obligations de cette dernière ; ( ) ne peuvent être opposées à Mme X... les dispositions de l'article 595 dernier alinéa du code civil selon lesquelles l'usufruitier ne peut donner à bail un immeuble à usage commercial sans le concours du nu-propriétaire, dès lors que la nullité en résultant n'est qu'une nullité relative qui ne peut être invoquée que par le nu-propriétaire. ( ) Mme X... est donc fondée à réclamer le paiement des loyers restés impayés par la société Socar et X... sur le fondement du contrat de bail du 28 février 1977 qui n'est pas éteint et qui s'est poursuivi entre les parties ; ( ) la société Socar et X... ne conteste pas le défaut de paiement des loyers depuis le mois de juillet 2002, ce dernier mois ayant été réglé ainsi qu'il résulte des extraits de compte de Mme X... ; ( ) le montant réclamé par Mme X... jusqu'au 30 juin 2004, date à laquelle la société Socar et X... a quitté les lieux est justifié, sauf à déduire le mois de juillet 2002, de sorte que la société Socar et X... reste lui devoir 47. 476, 32 -1. 978, 18  = 45. 499, 14 euros. ( ) la Cour ne peut cependant pas allouer à Mme X... le montant réclamé pour la période du 1er juillet 2004 au 30 mars 2006, date prétendue de relocation des locaux dès lors que n'est pas produit dans son intégralité le bail conclu avec l'Armée du Salut le ler avril 2006 dont la Cour ignore s'il concerne les mêmes immeubles que ceux objets du bail du 28 février 1977 » ; 1) ALORS QUE l'apport par le bailleur, du fonds de commerce loué, au capital de la société du locataire-gérant, a pour effet de mettre fin à cette location-gérance ; qu'en affirmant que le contrat de location-gérance conclu le 28 février 1977 entre les consorts X... et la société Garage X... a subsisté malgré l'apport par l'indivision X..., du fonds de commerce loué, au capital de la société Garage X..., la cour d'appel a violé les articles L. 141-5 alinéa 2, L. 142-2 alinéa 1 et 3 et L. 144-1 du code de commerce ; 2) ALORS QUE le contrat de location-gérance conclu le 28 février 1977 entre les consorts X... et la société Garage X... stipulait que « toutes les clauses du présent contrat sont de rigueur ; chacune d'elles en est une condition déterminante sans laquelle les parties n'auraient pas contracté » (p. 10) ; qu'en considérant que la commune intention des parties démontrait le caractère divisible du contrat de location-gérance en deux conventions l'une portant sur le fonds de commerce et l'autre sur les murs donnés à bail, la cour d'appel a dénaturé ledit contrat et violé l'article 1134 du code civil. Moyen produit par la SCP Peignot et Garreau, avocat aux Conseils, pour Mme X..., demanderesse au pourvoi incident Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir écarté la demande de condamnation de la société SOCAR & X... en paiement des loyers dus pour la période du 1er juillet 2004 au 30 mars 2006, AUX MOTIFS QUE "- sur la nullité du commandement de payer visant la clause résolutoire délivré le 26 février 2003, la constatation de la résiliation du bail et l'expulsion de la société SOCAR et X... : La société SOCAR et X... ayant quitté les lieux situés 27 Faubourg de MULHOUSE à KINGERSHEIM le 30 juin 2004, ces demandes sont devenues sans objet -Sur la demande de Mme X... en paiement des loyers pour la période du 17 février au 30 juin 2004 et du 17 avril au 30 mars 2006 : ( ). Mme X... est donc fondée à réclamer le paiement des loyers restés impayés par la société SOCAR et X... sur le fondement du contrat de bail du 28 février 1977 qui n'est pas éteint et qui s'est poursuivi entre les parties ; La société SOCAR et X... ne conteste pas le défaut de paiement des loyers depuis le mois de juillet 2002, ce dernier mois ayant été ainsi qu'il résulte des extraits de compte de Mme X... ; Le montant réclamé par Mme X... jusqu'au 30 juin 2004, date à laquelle la société SOCAR et X... a quitté les lieux est justifié, sauf à déduire le mois de juillet 2002, de sorte que la société SOCAR et X... reste lui devoir 47. 476, 32 -1. 1978, 18  = 45. 499, 14 . La Cour ne peut cependant pas allouer à Mme X... le montant réclamé pour la période du 1er juillet 2004 au 30 mars 2006, date prétendue de relocation des locaux dès lors que n'est pas produit dans son intégralité le bail conclu avec l'Armée du Salut le 1er avril 2006 dont la Cour ignore s'il concerne les mêmes immeubles que ceux objets du bail du 28 février 1977 ", ALORS D'UNE PART QUE l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties de sorte qu'en se fondant sur le moyen non invoqué par la société SOCAR et X... tiré de l'absence de production de l'intégralité du bail conclu avec un nouveau locataire le 1er avril 2006 pour écarter la demande en paiement des loyers pour la période du 1er juillet 2004 au 30 mars 2006, la Cour d'appel a méconnu l'article 4 du Code de procédure civile, ALORS D'AUTRE PART QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction de sorte qu'en se fondant sur le moyen non invoqué par la société SOCAR et X... tiré de l'absence de production de l'intégralité du bail conclu avec un nouveau locataire le 1er avril 2006 pour écarter la demande en paiement des loyers pour la période du 1er juillet 2004 au 30 mars 2006, sans avoir invité préalablement les parties à présenter leurs observations, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile, ALORS ENFIN QU'à défaut de congé, le locataire qui a quitté les lieux reste redevable des loyers jusqu'à la fin du bail commercial ou jusqu'à ce que le bailleur ait renoncé à se prévaloir de l'absence de congé de sorte qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel qui a relevé que la société SOCAR & X... qui avait quitté les lieux sans donner congé, ne payait plus de loyers depuis juillet 2002 et que le bailleur indiquait avoir loué les lieux depuis le 1er avril 2006, ce qui impliquait qu'il renonçait à se prévaloir de l'absence de congé à compter de cette date, n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé les articles L. 145-4 et L. 145-9 du Code de commerce, ensemble article 1134 du Code civil.
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