LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le premier moyen, ci-après annexé : Attendu qu'ayant souverainement retenu que ni l'acte authentique dressé en 1942, ni ceux établis entre 1942 et 2006, ni les attestations versées au débat ne permettaient d'établir que les parcelles cadastrées AE 122 et AE 117 appartenant à la SCI Rodriguez et fille bénéficiaient d'une servitude conventionnelle de passage sur les parcelles AE 118 et AE 626 appartenant à Mme X..., la cour d'appel a, par ces seuls motifs, sans se contredire, légalement justifié sa décision ; Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur les deuxième et troisième moyens qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la SCI Rodriguez et fille aux dépens Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la SCI Rodriguez et fille ; la condamne à payer à Mme X... la somme de 2 500 euros. Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf juin deux mille dix. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la SCI Rodriguez et fille PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté la SCI RODRIGUEZ ET FILLE de ses demandes tendant à dire et juger qu'elle dispose d'un titre créateur de servitude de passage, que cette servitude de passage s'exerce sur les parcelles AE 118 et AE 626, propriétés de madame X..., sur une largeur de deux mètres, comme il ressort de l'acte de vente du 4 novembre 1942, que cette servitude s'entend de l'utilisation du sol et du sous-sol au moyen de canalisations souterraines pour l'eau et l'électricité, et, subsidiairement, à dire et juger que les parcelles AE 117 et AE 122 ne disposent d'aucun accès au réseau électrique et eau potable de sorte qu'elles se trouvent enclavées, que l'assiette de la servitude pour cause d'enclave est prescrite par trente ans, que l'assiette de la servitude de passage pour cause d'enclave longe les parcelles AE 118 et AE 236, propriétés de madame X..., comme déterminée sur les plans cadastraux et dans l'acte de vente du 4 novembre 1942, sur une largeur de deux mètres, d'autoriser, en conséquence, la SCI RODRIGUEZ ET FILLE à procéder à tous travaux nécessaires pour l'approvisionnement en eau et électricité des parcelles AE 117 et AE 122, en usant de cette servitude de passage, de dire et juger que madame X... ne pourra pas s'opposer à l'intervention de la coopérative d'électricité de Saint Martin de Londres ainsi que D'AVOIR ordonné la remise en état des lieux, sous astreinte ; AUX MOTIFS PROPRES QUE la SCI RODRIGUEZ et FILLE conclut disposer d'une servitude conventionnelle résultant de l'acte notarié du 4. 11. 1942, reprise par son propre acte d'acquisition des parcelles section AE Numéros 117, 122 et 245, en date du 14 juin 2006 ; que le premier stipule que la parcelle bâtie d'une maison, cadastrée sous le numéro 237p section C, (numéro du cadastre napoléonien), a un droit d'accès par un chemin de deux mètres qui arrive à la propriété Y... ; qu'il en résulte uniquement que la parcelle 237p est fonds dominant, non pas qu'elle serait devenue fonds servant d'une servitude bénéficiant aux parcelles numéros 117 et 122 qui en sont issues ; que, de plus, le numéro cadastral du fonds servant n'est pas davantage précisé que celui du fonds Y... et il n'est fait mention d'aucun plan qui soit annexé à l'acte du 4. 11. 1942, de telle sorte qu'il est impossible de définir l'assiette du dit chemin, le cadastre n'étant pas un élément suffisant ; qu'à supposer qu'il passe sur la parcelle N° 237p, rien ne justifie qu'il ait été établi en son milieu, ainsi que le situe la SCI RODRIGUEZ pour invoquer la prescription de son assiette ; que la parcelle N° 237p a, au vu des relevés de cadastre produits, été partagée ultérieurement à une ou des dates indéterminées, en numéros 626, 627, 117, 118, 115 et 697 ; qu'ainsi que l'a souligné le premier juge, aucun des actes établis entre 1942 et ceux des parties n'est produit qui permette de vérifier si une servitude fut ultérieurement établie au profit des parcelles de la SCI RODRIGUEZ lors du partage de la parcelle° 237p ; que les relevés de formalité et fiche d'immeuble de la parcelle numéro 117 ne font en tout cas mention d'aucune constitution de servitude à son profit ; que l'attestation des consorts Z..., auteurs de la SCI RODRIGUEZ, expose que le chemin mentionné par l'acte du 4. 11. 1942 était utilisé quotidiennement par monsieur A..., en réalité B... ; qu'or il résulte des origines de propriété relatées par l'acte du 14 juin 2006, page 15, que monsieur B... était propriétaire de la parcelle section AE numéro 122 (CF. Page 4), qui ne provient pas du partage de celle N° 237p ; qu'il n'est pas démontré que son fonds ait été bénéficiaire d'une servitude de passage sur cette dernière ; que les actes de vente à madame X... des parcelles cadastrées numéros 118 et 626 ne mentionnent aucune servitude ; que la convention qu'elle a conclue au profit de la commune de PAULHAN, pour le passage des lignes du réseau de basse tension sur son fonds, ne confère pas à la SCI RODRIGUEZ le droit d'y faire passer son réseau privatif ; qu'en conséquence, il n'est pas justifié d'une servitude conventionnelle ; que la SCI RODRIGUEZ ET FILLE invoque l'état d'enclave de ses parcelles ; qu'or elles ont été désenclavées par l'achat, par acte du 9. 1. 1995 par Pierre Z... à Claude C..., de la parcelle AE 245 à usage de chemin d'accès, qui a une issue sur le... ; que lorsque les consorts Z... ont vendu les parcelles 122, 117 et 245 à la SCI RODRIGUEZ, elles avaient ainsi accès à la voie publique depuis plusieurs années ; qu'il n'est pas prouvé que la desserte en électricité ne puisse avoir lieu qu'à partir du..., puisque la Coopérative d'électricité de Saint Martin de Londres a écrit à la SCI qu'il conviendra d'envisager une desserte par le... ; qu'il n'y a pas lieu d'ordonner une mesure d'expertise judiciaire en l'état des éléments suffisants dont cette Cour dispose pour trancher le litige ; qu'elle n'aurait de plus pour objet que de suppléer à la carence de la SCI dans l'administration de la preuve ; qu'en conséquence, le jugement déféré est confirmé dans toutes ses dispositions, sauf en ce que la demande de suppression du portail installé par la SCI RODRIGUEZ est rejetée ; que l'ouverture dans le mur et l'installation d'un rail photographiés par l'huissier le 12. 7. 2006, puis la pose du portail au fond du jardin relatée par constat du 21. 8. 2006, en font suffisamment la preuve ; que la SCI RODRIGUEZ soutient avoir remis les lieux en leur état initial, ainsi que cela résulterait des photographies de septembre 2006 ; qu'au vu des photographies produites par la SCI et annexées au procès-verbaux de constat d'huissier, ainsi que des constatations de ce dernier les 12 juillet et 21 août 2006, le sol de la voie d'accès au jardin de madame X... était avant l'intervention de la SCI, recouvert de gravillon et le sol de son jardin était constitué d'environ 40 centimètres de terre végétale ; que le tout a été mélangé aux débris de démolition du mur et végétaux arrachés ensuite de décaissement, et repoussé en tas en divers endroits de ses parcelles ; que les photographies produites par la SCI ne font preuve que de rebouchage de la tranchée sans qu'il soit possible de voir si elle l'a été entièrement ; que la condamnation à remettre les lieux dans leur état initial est donc justifiée ; qu'il est précisé qu'il s'agira d'enlever de la propriété X... les monticules de terre, gravier et gravats, de déboucher les 5 sorties d'évacuation des eaux pluviales, de refaire les câbles de mise à la terre et fils électriques éventuellement sectionnés ou endommagés, de recouvrir les voies d'accès de gravillon et la partie du jardin décaissée de terre végétale sur une hauteur de 40 centimètres, de refermer la tranchée si elle ne l'a pas été complètement, de refaire la partie du mur qui a été démolie et de remettre une chaîne sur le portail donnant sur le chemin latéral d'accès à l'arrière du jardin ; que l'astreinte qui a commencé à courir dans les trois mois suivant la signification du jugement assorti de l'exécution provisoire, est augmentée à HUIT CENTS euros par jour, si la remise en état n'est pas terminée dans le mois suivant la signification du présent arrêt ; que les entiers dépens doivent être mis à la charge de la SCI RODRIGUEZ dont les prétentions sont écartées, en application de l'article 696 du nouveau Code de procédure civile ; qu'il est équitable d'allouer à madame X... la somme supplémentaire de DEUX MILLE euros au titre des honoraires d'avocat, ainsi que des frais non compris dans les dépens qu'elle a exposés en cause d'appel, en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, tout en déboutant la partie adverse de sa demande de ce chef ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE madame X... est propriétaire des parcelles AE 626 et AE 118 en vertu respectivement d'acte dressé le 10 juillet 1998 par maître Jean-Charles D..., notaire associé à 34530 MONTAGNAC (Hérault) et d'un acte dressé le 15 décembre 2000 par maître E... notaire associé à 34230 SAINT PARGOIRE ; que s'il est vrai que ces actes ne contiennent pas de clauses relatives à une servitude qui grèverait les parcelles force est de constater que la partie « ORIGINE DE PROPRIETE » n'est fouillée dans aucun des deux actes et les deux actes contiennent une clause type selon laquelle l'acquéreur devra souffrir des servitudes passives, apparentes ou occultes, continues ou discontinues, de toute nature de droit privé ou public qui grèvent ou peuvent grever l'immeuble vendu ; que l'acte d'acquisition de la SCI RODRIGUEZ ET FILLE dressé le 14 juin 2006 par maître Hélène F... notaire à 34800 CLERMONT L'HERAULT mentionne en origine de propriété que le bien appartient aux vendeurs les frère et soeurs : Nicolas Z... né le 27 janvier 1955, Aline Z... née le 25 mars 1950 et Marie-Claire Z... née le 8 novembre 1952 pour l'avoir recueilli dans la succession de monsieur Pierre Z... décédé le 2 septembre 2002 et que le bien appartenait à monsieur Pierre Z... pour les avoir acquis La maison à usage d'habitation castréeà PAULHAN... 25 août 1992 de monsieur Gaëtan B... et madame Thérèse G... son épouse, la maison à usage d'habitation cadastréeà PAULHAN... des Consorts H... et I... le 9 janvier 1995 et la parcelle à usage de chemin d'accès cadastrée à PAULHAN lieudit... le 9 janvier 1995 de monsieur Claude C... divorcé non remarié de madame Paulette J... ; que cet acte d'acquisition s'il est plus récent que ceux de madame X... remonte plus loin au niveau de l'origine de propriété des parcelles mais surtout fait état de deux servitudes de passage la deuxième étant ainsi relatée « Et la servitude de passage constituée aux termes d'un acte de vente reçu par Maître K... le 4 novembre 1942 une maison située à PAULHAN au lieudit... cadastrée sous le numéro section C, avec cour, sur une superficie de seize ares soixante centiares avec droit d'accès par un chemin de deux mètres qui arrive à la propriété Y... » ; que la comparaison du plan napoléonien de 1835 et du plan cadastral au 16. 02 / 2007, documents produits par madame X... montre que C 237 s'est convertie en parcelles 696 (étroite bande longeant les parcelles 115 et 697), 115 et 697, 626 et 627, 118, 117, la parcelle 122 ne provenant pas de la C 237 ; que l'acte du 4 novembre 1942 produit par madame X... n'est pas constitutif d'une servitude opposable car il n'a pas été publié, fait état d'un simple droit de passage sans se référer à une convention ni à un état d'enclave et surtout il ne parle pas de l'utilisation du sol et du sous-sol pour le passage de canalisations enterrées ; que la fiche hypothécaire de la parcelle AE 117 ne fait apparaître aucune créance de servitude de la part de tiers et ce depuis au moins 1960 ; que le procès-verbal de bornage amiable dressé le 9 février 2001 entre m. Z..., propriétaire de la parcelle AE 122 et de la parcelle AE 177, d'une part, madame L..., propriétaire de la parcelle AE 121 et mme X..., propriétaire des parcelles AE 626 et 118 d'autre part ne mentionne aucune trace de servitude de passage entre les parcelles AE 118 et AE 122 même si la SCI RODRIGUEZ ET FILLE a cru devoir tracer une bande au marqueur jaune sur une copie de ce procès-verbal ; que certes certains plans cadastraux anciens font apparaître en pointillé une bande de terrain le long des parcelles 626, 118 et 117 qui pourrait constituer l'assiette de l'ancien droit de passage mais ce ne sont pas ces plans qui donnent à la SCI RODRIGUEZ ET FILLE un titre constitutif de servitude pas plus que l'attestation de l'indivision Z... qui se borne à dire : « Un droit d'accès par un chemin de deux mètres donnant..., passage qui était utilisé quotidiennement par l'ex propriétaire M. A..., puis par M. Pierre Z.... Ce droit de passage dit du quartier sous ville permet d'accéder à la seconde maison présente sur cette propriété et donnant sur le.... Le terrain était enclavé, il n'y avait pas d'autre passage possible » car personne ne conteste qu'il y ait eu auparavant un droit de passage mais ce qui est important c'est de justifier que cette servitude existe toujours alors même que la parcelle 117 n'est plus enclavée ; que la SCI RODRIGUEZ ET FILLE ne justifie pas que la servitude mentionnée dans son acte existe toujours ce qu'elle aurait pu tenter de faire notamment en produisant tous les actes intervenus depuis 1942 ; qu'elle ne peut valablement se prévaloir de l'acquisition par prescription trentenaire par la production de la seule attestation de l'indivision Z..., étant observé que monsieur Z... n'était propriétaire que depuis 1995 et que la servitude a pu s'éteindre avant ; que la parcelle n'est pas enclavée puisqu'elle dispose d'un accès par le chemin privé donnant sur le... et d'ailleurs l'ingénieur d'exploitation de la coopérative d'électricité de St Martin de Londres a écrit à monsieur RODRIGUEZ le 13 septembre 2006 « Il conviendra d'envisager une desserte par le... » ; que la SCI RODRIGUEZ sera donc déboutée de toutes ses demandes ; que le tribunal fera droit à la demande de remise en état des lieux sous astreinte présentée par madame X... mais en donnant un délai de trois mois à la SCI pour effectuer les travaux et en fixant l'astreinte à 500 euros par jour de retard passé ce délai ; que madame X... justifie par deux procès-verbaux d'huissier en date des 13 / 07 / 2006 et 21 / 08 / 2006 qu'elle a subi une véritable agression par l'intrusion dans sa propriété et qu'elle a mal vécu cette agression puisqu'elle a été déposer plainte ; que la SCI RODRIGUEZ ET FILLE sera condamnée à lui payer la somme de 5. 000 euros à titre de dommages et intérêts de réparation de ce préjudice ; qu'il échet d'ordonner l'exécution provisoire du présent jugement ; 1°) ALORS QUE la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motifs ; qu'en retenant, pour exclure toute servitude conventionnelle de passage bénéficiant aux parcelles cadastrées numéros 117 et 122 appartenant à la SCI RODRIGUEZ ET FILLE, tout d'abord, que les parcelles numéros 117 et 122 étaient issues de la parcelle figurant au cadastre napoléonien sous le numéro 237p (arrêt p. 4, al. 1) et, ensuite, que la parcelle numéro 122 ne provenait pas du partage de la parcelle numéro 237p (arrêt p. 4, al. 3), la Cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction de motifs et violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 2°) ALORS QUE dans leur attestation les consorts Z..., auteurs de la SCI RODRIGUEZ ET FILLE, avaient déclaré qu'il existait toujours la marque de l'emplacement du passage de deux mètres notifié aux actes depuis l'acte du 4 novembre 1942 et utilisé quotidiennement par monsieur B... puis par monsieur Pierre Z..., leur propre auteur, à savoir l'emplacement du portail bleu vert qui leur appartenait et qui avait été déplacé à l'entrée du... par madame X... ; qu'ils avaient ajouté que sur ce droit de passage se trouvaient toutes les viabilités enterrées qui desservaient leur propriété, laquelle était constituée à la fois des parcelles numéros 117 et 122 ; qu'en ne recherchant pas s'il ne résultait pas de cette attestation non seulement qu'un droit de passage avait continué à être reconnu en faveur de monsieur Pierre Z..., auteur des consorts Z..., propriétaire des parcelles cadastrées numéros 117 et 122, mais aussi l'indication de l'assiette du droit de passage visé par l'acte de vente du 4 novembre 1942 au profit de la parcelle numéro 237p, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1315 du Code civil ; 3°) ALORS QUE par convention du 26 mars 2001, madame X... ayant accepté le passage d'un réseau basse tension sur son fonds avait nécessairement accepté les branchements d'électricité des propriétés voisines qui en découlaient de sorte qu'elle ne pouvait s'opposer au branchement à ce réseau de la parcelle numéro 122 appartenant à la SCI RODRIGUEZ ET FILLE ; qu'en décidant le contraire, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article 1134 du Code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR ordonné à la SCI RODRIGUEZ ET FILLE d'enlever le portail qu'elle a installé en limite de propriété et de refaire le mur de clôture dans le mois suivant la signification de l'arrêt, sous peine d'astreinte de 800 euros par jour de retard passé ce délai ; AUX MOTIFS QUE le jugement déféré est confirmé dans toutes ses dispositions, sauf en ce que la demande de suppression du portail installé par la SCI RODRIGUEZ est rejetée ; que l'ouverture dans le mur et l'installation d'un rail photographiés par l'huissier le 12. 7. 2006, puis la pose du portail au fond du jardin relatée par constat du 21. 8. 2006, en font suffisamment la preuve ; ALORS QUE dans ses écritures d'appel (p. 5, § B, al. 6), la SCI RODRIGUEZ ET FILLE avait fait valoir que le mur de clôture qui avait été cassé était son propre mur ainsi que cela apparaissait sur le plan de bornage dont se prévalait madame X... ; que, compte tenu du caractère privatif de ce mur de clôture, la SCI RODRIGUEZ ET FILLE ne pouvait donc être contrainte, à la demande de madame X..., de refaire ce mur de clôture et d'enlever le portail qui avait été installé dans l'ouverture de ce mur ; qu'en ordonnant à la SCI RODRIGUEZ ET FILLE d'enlever le portail qu'elle a installé en limite de propriété et de refaire le mur de clôture dans le mois suivant la signification de l'arrêt, sous peine d'astreinte, sans même rechercher, comme elle y avait été pourtant été invitée, si ce mur n'était pas privatif, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 653 du Code civil ; TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la SCI RODRIGUEZ ET FILLE à payer à madame X... la somme de 5. 000 euros à titre de dommages et intérêts ; AUX MOTIFS QUE madame X... justifie par deux procès-verbaux d'huissier en date des 13 / 07 / 2006 et 21 / 08 / 2006 qu'elle a subi une véritable agression par l'intrusion dans sa propriété et qu'elle a mal vécu cette agression puisqu'elle a été déposer plainte ; que la SCI RODRIGUEZ ET FILLE sera condamnée à lui payer la somme de euros à titre de dommages et intérêts en réparation de ce préjudice ; ALORS QU'en se contentant de relever banalement que madame X... aurait mal vécu l'agression, par l'intrusion dans sa propriété, dont elle aurait été victime de la part de la SCI RODRIGUEZ ET FILLE, puisqu'elle avait été déposer plainte, la Cour d'appel, qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure de contrôler que le préjudice qu'aurait subi madame X... du fait de cette intrusion, présentait les caractères légaux d'un préjudice réparable, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil.
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