LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Nelma X... s'est présentée, en raison de contractions, à la clinique du Cap d'Or, une première fois le 17 novembre 2000, puis le lendemain où un accouchement par césarienne a été pratiqué ; que victime d'une crise d'éclampsie, elle est décédée d'un arrêt cardiaque le 19 novembre suivant, et l'enfant est demeurée handicapée ; que M. X..., son mari, agissant tant en son nom personnel qu'en qualité d'administrateur légal de sa fille Laura, après avoir assigné en référé-expertise la société Clinique du Cap d'Or (la clinique) et des médecins, le 27 avril 2001, a attrait devant le tribunal de grande instance, le 7 novembre 2003, en responsabilité et indemnisation de son préjudice la clinique qui a appelé en garantie, le 10 novembre 2004, la société Le Sou médical (l'assureur), assureur, depuis le 24 juin 1999, d'une sage-femme, Mme Y... ; Attendu que le premier moyen n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Mais sur le second moyen, pris en sa troisième branche : Vu l'article 5, second alinéa, de la loi n° 2002-1577 du 30 décembre 2002 ; Attendu, selon ce texte, que le contrat d'assurance résilié avant le 31 décembre 2002 garantit les sinistres dont la première réclamation est formulée postérieurement à cette date dans un délai de cinq ans, à partir de la date d'expiration ou de résiliation de tout ou partie des garanties, dès lors que le fait dommageable est survenu pendant la période de validité du contrat ; Attendu que pour mettre hors de cause l'assureur, l'arrêt énonce, par motifs propres et adoptés, que Mme Y... a souscrit auprès de celui-ci une police à effet au 24 juin 1999 la garantissant contre les dommages corporels matériels ou immatériels causés aux tiers, étant par ailleurs stipulé que " la garantie s'applique aux réclamations formulées à quelque époque que ce soit dans la mesure où elles se rattachent à des faits survenus entre les dates de prise d'effet et de cessation du contrat " ; que le sinistre s'est produit le 17 novembre 2000 et la première réclamation au sens de l'article L. 251-2 du code des assurances a consisté dans la mise en cause par voie d'assignation de l'assureur par la clinique le 10 novembre 2004 ; que cependant, à cette date, un avenant du 29 mai 2002, pris en application des dispositions de la loi du 4 mars 2002, selon lesquelles l'assurance des établissements couvre leurs salariés agissant dans la limite de la mission qui leur a été impartie, était venu limiter les garanties de l'assurée à la seule défense pénale, et aux actes pratiqués à titre gratuit dans le cadre de l'assistance à personne en danger ainsi que des soins gracieux prodigués aux proches ; que l'article L. 251-2 du code des assurances dans sa rédaction issue de la loi du 30 décembre 2002 trouve en conséquence à s'appliquer en l'espèce, faute pour la clinique d'avoir agi contre l'assureur avant la date de prise d'effet de l'avenant ; Qu'en statuant ainsi, alors que la garantie responsabilité civile qui n'avait pas été renouvelée par l'avenant du 29 mai 2002, garantissait un fait dommageable, survenu pendant la durée de vie du contrat, le 17 novembre 2000, et ayant donné lieu à réclamation le 10 novembre 2004, moins de cinq ans après la résiliation du 29 mai 2002, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches du moyen : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a mis hors de cause la société Le Sou médical, l'arrêt rendu le 15 octobre 2008, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ; Condamne la société Le Sou médical aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes respectives de M. X..., ès qualités, et de la société Le Sou médical ; condamne la société Le Sou médical à payer à la société Clinique du Cap d'Or la somme de 2 500 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quinze avril deux mille dix. MOYENS ANNEXES au présent arrêt. Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Clinique du Cap d'Or. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR, confirmant le jugement entrepris, dit que la CLINIQUE du CAP d'OR a commis une faute engageant sa responsabilité contractuelle à l'égard de sa patiente, Madame X..., consistant dans le fait par une sage femme salariée d'avoir négligé de contrôler sa tension artérielle et de procéder à une analyse d'urines à 18h30, faute qui lui a fait perdre une chance d'éviter la crise d'éclampsie ensuite survenue, pendant laquelle l'enfant qu'elle portait a présenté des signes de souffrance qui n'ont pas pu être pris en compte, et en définitive une chance de survie, d'AVOIR condamné la CLINIQUE du CAP d'OR à réparer les préjudices découlant directement de cette faute, tant à l'égard de Monsieur X... qu'à l'égard de sa fille Laura, avant dire droit sur ces préjudices, d'AVOIR ordonné une expertise afin d'évaluer la perte de chance de Madame X... d'éviter la crise d'éclampsie et les conséquences de celle-ci, d'une part, de décrire les séquelles dont est atteinte l'enfant Laura, d'autre part et d'AVOIR, enfin, condamné la CLINIQUE du CAP d'OR à payer à Monsieur X... à titre de provision à valoir sur la réparation de son préjudice personnel ainsi que celui de sa fille Laura les sommes de 7. 500 et 10. 000 , AUX MOTIFS PROPRES QUE les experts ont clairement écarté la responsabilité des différents médecins-docteur Z..., D... et A...- dans la survenance des dommages ; que les experts notent sans être contredit par les parties qu'il n'y a aucune erreur, incompétence, manque de précaution ou tout antre défaillance imputables aux médecins ; qu'en revanche les experts retiennent deux négligences imputables à Mme Y... sage femme préposée de la clinique-défaut de prise de tension-défaut d'analyse d'urine ; que s'agissant de la première négligence les experts indiquent qu'une telle précaution aurait permis de déceler à 18h30 si Mme X... avait une tension trop élevée et de mettre en route un traitement hypotenseur 7h plus tôt que l'heure à laquelle il a été mis en place (catapressan) ; que s'agissant de la seconde négligence, les experts mentionnent que cette précaution aurait permis de déceler le taux d'albumine (protéinurie) et de détecter des problèmes rénaux de la patiente ; que les experts admettent par conséquent que ces négligences n'ont pas permis de mettre en place à 19h le 17 novembre un traitement adapté ; que la Société Cap d'or fait grief au jugement d'avoir admis en se fondant sur le rapport d'expertise que Mme X... présentait des maux de tête et des douleurs épigastriques à 18 h 30 bien que le dossier médical de la patiente ne mentionnait pas ces signes cliniques et d'avoir retenu que Mme Y... avait négligé ces signes cliniques ; que si le dossier médical de Mme X... ne mentionnait pas à 18 h 30 les douleurs dans le bas ventre et les maux de tête dont fait état son époux devant les experts et mentionne seulement que la patiente consultait pour des contractions utérines et pertes liquidiennes, force est d'admettre que, à la lecture du monitoring ne mettant en évidence sur 30 minutes qu'une seule contraction utérine et au vu de la pathologie développée par Mme X... dans les heures qui ont suivi et de la mention portée dans son dossier médical par la seconde sage femme à 1 h 30 le 18 novembre (« la patiente arrive se plaignant de douleurs partout depuis le matin et tout particulièrement sous forme de barre épigastrique + maux de tête violents ») il ne peut être fait grief au jugement d'avoir retenu que Mme X... consultait le 17 novembre 2000 à 18h30 pour des céphalées violentes et des douleurs au bas ventre qui ne peuvent s'expliquer par la seule contraction utérine enregistrée en 30 mn, de sorte que la Cour admet que Mme Y... a ignoré les signes cliniques que présentait Mme X... à 18 h 30 et a négligé les douleurs importantes de la patiente en l'invitant à regagner à 19 h son domicile ; qu'il résulte du rapport d'expertise que les signes cliniques et notamment les céphalées violentes que présentait Mme X... sont des signes avant coureurs d'une crise d'éclampsie (barre épigastrique et céphalées) et que cette crise est une crise convulsive compliquant une hypertension sévère ; que Mme X... ayant présenté à 4h03 le 18 novembre 2000 une crise d'éclampsie associée à une hypertension sévère, force est d'admettre qu'en ne vérifiant pas à 18 h 30 la tension de Mme X... et en ne faisant pas d'analyse d'urine pour vérifier son albumine avant de l'inviter à regagner son domicile Mme Y... a commis deux négligences dans la prise en charge de la patiente de nature à engager la responsabilité de la Clinique du Cap d'or du fait de sa préposée ; que dès l'instant que la cause du décès de Mme X... est demeurée inconnue et dès l'instant que les experts ne peuvent affirmer que Mme X... a présenté une embolie amniotique au demeurant extrêmement rare, en l'absence d'autopsie, la Cour n'a pas à débattre du lien de causalité entre les négligences de Mme Y... et le préjudice final constitué par le décès de Mme X... résultant ou non d'une probable embolie amniotique hypothèse non vérifiée et non vérifiable en l'absence d'autopsie et de tout tableau clinique de l'embolie amniotique dans le rapport d'expertise ; qu'en revanche force est de retenir que la découverte à 18 h 30 d'une hypertension, sans que les chiffres mentionnés par la seconde sage femme à 1 h 30 (16 / 10) et 2 h 59 (22 / 10) le 18 novembre 2000 ne permettent de tenir pour avéré l'hypothèse de la Clinique selon laquelle la tension de Mme X... aurait été tout à fait normale à 18 h 30, aurait dû permettre la mise en route sept heures plus tôt d'un traitement hypotenseur de même que la recherche de protéinurie dans les urines aurait dû permettre de mettre en place un traitement adapté à la pathologie que présentait Mme X..., mais aussi aurait permis d'attirer l'attention des médecins sur la nécessité d'une surveillance stricte de la parturiente et du foetus sans retour à domicile et aurait permis aux médecins de faire un choix dès 19 h quant à l'accouchement envisagé afin de leur éviter d'être confrontés à une situation d'urgence (gestion d'une crise d'éclampsie, césarienne en urgence-troubles de la coagulation-hémorragies) ; que par conséquent même s'il n'est pas certain, selon les experts, qu'une prise en charge plus précoce de l'hypertension de Mme X... aurait permis d'éviter la crise d'éclampsie (et la probable embolie amniotique) de Mme X..., ce défaut de prise en charge plus précoce constitue une perte de chance d'éviter les risques qui se sont réalisés-crise d'éclampsie ayant entraîné une perte de chance de survie pour la mère et des conséquences extrêmement graves pour l'enfant ; que s'agissant de Laura les experts ont retenu au vu du monitoring sans être contredit qu'à 4h10 il n'existait plus d'enregistrement du rythme cardiaque du foetus alors que l'enfant a été extrait à 4h50 par césarienne ; qu'il n'est pas contestable que l'enfant a souffert de la crise d'éclampsie de sa mère survenue à 4h03 et que Laura a subi, du fait du défaut de prise en charge plus précoce de l'hypertension de sa mère, une perte de chance de bénéficier d'un accouchement normal et de ne pas présenter les séquelles motrices et mentales qu'elle présente, suite à l'accouchement ; que le jugement est donc confirmé sur la responsabilité de la Clinique du Cap d'or ; que le jugement a confié par ailleurs au Docteur B... le soin d'une part d'évaluer et d'exprimer en pourcentage la perte de chance de Mme X... d'éviter la crise d'éclampsie et les conséquences de celle-ci parmi lesquelles la souffrance de Laura et d'autre part le soin d'évaluer les préjudices de Laura ; que cette disposition du jugement n'est pas critiquable et n'est d'ailleurs pas l'objet de critique des parties, ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE, sur la faute de la SAS Clinique du Cap d'Or, aux termes de l'article 1384 al. 5 du Code civil, « On est responsable non seulement du dommage que l'on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit répondre ( ) » ; qu'il n'est pas contesté en l'espèce que Madame Y... dont la faute est alléguée était le 17 novembre 2000 sage-femme salariée de la SAS Clinique du Cap d'Or, dans laquelle la victime Madame Nelma X... s'est présentée et où elle devait accoucher ; que l'éventuelle faute de cette sage-femme engage donc la responsabilité contractuelle de la Clinique vis-à-vis de la victime directe ou de ses ayant droits si par ailleurs les autres conditions de la responsabilité (lien de causalité, préjudice) sont réunies ; sur la faute de la salariée de la SAS Clinique du Cap d'Or, qu'il est établi par les pièces versées à la procédure que Madame Nelma X..., née le 4 mai 1966, enceinte de son premier enfant s'est présentée accompagnée de son mari le 17 novembre 2000 vers 18h30 à la Clinique du Cap d'Or, où elle a été reçue par Madame Y..., sage-femme ; que le terme de la grossesse était fixé par le gynécologue ayant suivi la grossesse au 1er décembre 2000 ; qu'il n'est pas contesté par la Clinique que Madame Y... n'a procédé ni au contrôle de la tension artérielle de la patiente ni à une analyse d'urine, et ce alors que la mention de Madame C..., seconde sage-femme intervenue au cours de la nuit suivante au retour de Madame X... corrobore les déclarations de son époux selon lequel Madame X... s'était déjà plainte, lors de la première visite, de douleurs violentes au ventre, de nausées et de maux de tête (« patiente qui arrive se plaignant de douleurs partout depuis le matin et tout particulièrement sous forme de barre épigastrique + maux de tête violents ») ; que les conclusions des experts désignés en référé selon lesquelles « IL apparaît très probable que (Madame X...) présentait des signes cliniques à type de céphalées. Le fait de ne pas avoir pris la tension artérielle constitue une négligence de la part de la sage-femme Madame Y... » (rapport p. 22) et « L'absence de prise de tension et l'absence d'analyse d'urine (glycosurie, protéinurie) constitue une négligence » seront donc adoptées sur ce point, étant précisé qu'aucune autre faute n'est alléguée par le demandeur ; sur les préjudices, que la victime directe Madame X... étant décédée à 6 h 15 le 19 novembre 2000, après diverses interventions médicales et chirurgicales (traitement de la crise d'éclampsie, césarienne délivrant l'enfant Laura à 5 h le 18 novembre, embolisation artérielle bilatérale après transport à l'H. LA. Ste Anne et hystérectomie d'hémostase), le préjudice moral nécessairement causé par ce décès à son époux et sa fille Laura, victimes par ricochet, n'est pas contesté ; qu'il est sollicité l'évaluation par voie d'expertise du préjudice corporel direct de la petite Laura qui a présenté diverses séquelles après l'accouchement ; sur le lien de causalité entre les fautes et les préjudices, qu'il est soutenu que « les fautes commises par la salariée sont directement à l'origine du décès de Madame X... ou à tout le moins lui ont fait perdre une chance de survie importante en la privant d'un traitement anti-tenseur pendant 7 heures » ; sur le lien de causalité entre les fautes et le décès de Madame X..., que la ou les causes exactes du décès de Madame X... restent inconnues, cette question n'a pas été incluse dans la mission des experts telle qu'elle avait été sollicitée (« donner tous éléments permettant de dire si la thérapeutique mise en oeuvre jusqu'à la césarienne réalisée à 5 heures du matin le 18 novembre 2000 sur la personne de Madame Nelma X... était conforme aux données acquises de la science en l'état d'une symptomatologie évocatrice d'une pré-éclampsie avec hypertension artérielle extrêmement importante ») ; que les experts indiquent cependant « L'analyse du tableau clinique, de la succession des gestes obstétricaux, du bilan biologique notamment ceux (sic) convenant la coagulation, l'inefficacité de tous les traitements chirurgicaux et médicaux (apport de différents facteurs de coagulation) fait évoquer, a posteriori, le diagnostic d'embolie amniotique. Elle seule peut expliquer une telle résistance des troubles biologiques à des conduites chirurgicales et de réanimation globalement bien conduites. Il est regrettable a posteriori qu'une autopsie n'ait pas été conseillée à la famille. Seule l'autopsie par l'examen des poumons permet d'affirmer le diagnostic d'embolie amniotique », même si ils indiquent cependant que « (la) fibrinolyse (évoquée par le bilan de coagulation fait à 5 h 30 puis à 9 h avant le transfert) est un argument de poids supplémentaires en faveur du diagnostic d'embolie amniotique » ; que la preuve du lien de causalité direct entre les fautes établies et le décès de Madame Nelma X... n'apparaît en conséquence pas rapportée ; sur le lien de causalité entre les fautes et la perte d'une chance de survie de la mère d'une part, les séquelles de l'enfant d'autre part, qu'à cet égard les experts exposent « Il est très probable qu'une découverte de chiffres tensionnels élevés le 17 novembre à 18 h 30 aurait permis la mise en route d'un traitement hypertenseur 7 H plus tôt environ. II n'est par contre pas certain du tout que cette mise en charge plus précoce aurait permis d'éviter la crise d'éclampsie la probable embolie amniotique ou les séquelles de l'enfant » puis in fine « Il est probable qu'une découverte de chiffres tensionnels élevés à ce moment là aurait permis la mise en route plus précoce d'un traitement anti-hypertenseur, environ 7 heures plus tôt. Comme nous l'avons indiqué précédemment, il n'est pas certain qu'une prise en charge plus précoce aurait permis d'éviter la crise d'éclampsie, la probable embolie amniotique ou les séquelles chez l'enfant. Il est par contre certain que cela constitue une perte de chance pour Madame X... » ; que les experts précisent ensuite, en réponse à un dire de la Clinique du Cap d'Or que la découverte de l'hypertension artérielle 7 heures plus tôt « aurait simplement diminué le risque de survenue de ces accidents (la crise d'éclampsie, la probable embolie amniotique ou les séquelles de l'enfant) ; le pourcentage de cette diminution est impossible à chiffrer mais ce retard a constitué une perte de chance pour la patiente » ; qu'il en résulte que Madame Nelma X... a perdu une chance de voir traiter son éventuelle hypertension artérielle, si elle avait été décelée, dès 18 h 30, et de voir ainsi diminuer le risque de survenue des accidents qui se sont ensuite produits, et en définitive une chance de survie, préjudice dont la SAS CLINIQUE DU CAP D'OR doit être déclarée responsable ; que corrélativement, le préjudice de la petite Laura X..., dont les pièces du dossier établissent qu'elle a présenté à partir de 4H03 des signes de bradycardie et de souffrance pendant la crise d'éclampsie de sa mère, et qui n'a pu être extraite par césarienne qu'après les manoeuvres de réanimation qu'a nécessité cette crise, à 5 H, doit être considéré comme en relation directe de causalité avec la survenue de cette crise et donc avec la faute initiale ayant fait perdre à la mère une chance de l'éviter ; que cependant les éléments du dossier et notamment l'expertise ne permettent pas en l'état d'évaluer dans quelle mesure la mise en route précoce d'un traitement hypotenseur (qui a été administré sans succès sur les consignes adaptées du Dr A... appelé à 2 h 30) aurait permis d'éviter ce risque, tant en ce qui concerne la mère que l'enfant ; que de plus, l'étendue exacte du préjudice de l'enfant, et la part de ce préjudice qui peut être directement imputée à la perte de chance de sa mère telle que liée à la faute initiale, doit être déterminée ; qu'il sera en conséquence fait droit aux demandes d'expertise tendant 1) à évaluer le pourcentage de la perte de chance de Madame Nelma X... d'éviter la crise d'éclampsie qu'elle a présentée 2) à évaluer le préjudice de la petite Laura X..., et évaluer la part qu'y a prise la crise d'éclampsie présentée par sa mère, 1- ALORS QUE le motif hypothétique équivaut à un défaut de motif ; qu'en retenant en l'espèce qu'une prise de tension « aurait permis de déceler à 18h 30 si madame X... avait une tension trop élevé », la Cour d'appel, qui s'est fondée sur l'hypothèse d'une hypertension à 18 h 30 quand il lui appartenait de constater que la patiente souffrait effectivement d'une hypertension dès cet horaire, a violé l'article 455 du code de procédure Civile. 2- ALORS QU'il appartient au demandeur de prouver l'existence du lien causal entre la faute et le dommage dont il est demandé réparation ; qu'en l'espèce, le défaut de prise de tension et d'analyse d'urines à 18h30 ne pouvait être en relation de causalité avec une perte de chance d'éviter les complications ultérieures que si, dès cette première consultation, des anomalies avaient pu être détectées et avaient abouti à la mise en place d'un traitement et d'une mise sous observation ; qu'il appartenait donc au demandeur de prouver que dès 18h30, Madame X... avait souffert d'une hypertension ; qu'en reprochant à l'exposante de ne pas prouver que Madame X... ne présentait pas dès 18h30 des signes d'hypertension, la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve, en violation de l'article 1315 du Code civil. 3- ALORS QUE seule constitue une perte de chance réparable, la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable ayant une forte probabilité ; qu'en l'espèce, les experts puis les juges du fond ont relevé que même si la tension artérielle avait été prise et les urines analysées à 18h30, ce qui aurait pu conduire à la mise en place d'un traitement hypertenseur 7 heures plus tôt, il n'était « pas certain du tout qu'une prise en charge plus précoce aurait permis d'éviter la crise d'éclampsie, la probable embolie amniotique ou les séquelles chez l'enfant » ; qu'en jugeant pourtant que la faute de la victime était à l'origine d'une perte de chance de Madame X... d'éviter la crise d'éclampsie, le décès, et les séquelles de l'enfant, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations quant à l'absence de forte probabilité entre la faute et le dommage et a donc violé les articles 1147 et 1384 alinéa 5 du Code Civil. 4- ALORS QUE la responsabilité du commettant ne peut être engagée par la faute de son préposé lorsque la cause du dommage demeure indéterminée ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a expressément constaté que la « cause du décès de madame X... est demeurée inconnue » ; qu'en retenant ensuite une « perte de chance de survie pour la mère », la Cour d'appel a violé l'article 1384 al. 5 du Code Civil. 5- ALORS QUE dans ses conclusions d'appel, l'exposante contestait l'existence de tout lien entre la crise d'éclampsie et les séquelles de l'enfant, le rapport d'expertise ne s'étant pas prononcé sur ce point ; qu'en affirmant pourtant, pour indemniser Laura X... au titre de son préjudice corporel, qu'il n'était pas contestable que l'enfant ait souffert de la crise d'éclampsie de sa mère, sans à aucun moment expliquer de quels documents elle tirait l'existence d'une relation causale entre la crise d'éclampsie et les séquelles de l'enfant, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1147 et 1384 alinéa 5 du Code civil. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR, confirmant le jugement entrepris, mis hors de cause la compagnie d'assurances LE SOU MEDICAL, AUX MOTIFS PROPRES QUE la Clinique Cap d'or fait grief au jugement d'avoir mis hors de cause la compagnie d'assurances LE SOU MÉDICAL assureur de Mme Y... salariée de la Société Clinique du Cap d'or faute pour la clinique d'avoir actionné la société d'assurances de Mme Y... avant la date de prise d'effet de l'avenant du 29 mai 2002 qui limite les garanties de l'assuré en application des dispositions de la loi du 4 mars 2002, à la seule défense pénale et aux actes pratiqués à titre gratuit dans le cadre de l'assistance à personne en danger ainsi que les soins gracieux prodigués au proches ; que force est de constater que l'assignation qui a initialement mis en cause le Sou Médical assureur de Mme Y... est datée du 10 novembre 2004 ; que celle-ci constitue la première réclamation au sens de l'article L 251-2 du Code des Assurances ; qu'à cette date par l'effet de l'avenant du 29 mai 2002 la garantie professionnelle de Mme Y... était limitée telle que ci-dessus sans que la Cour ne puisse admettre que la date du 27 avril 2001 correspondant à la date de l'assignation en référé aux fins de désignation d'un expert médical constitue la date de la première réclamation alors qu'à cette date aucune responsabilité n'était recherchée ; que par conséquent suite à cette mise en cause, le Sou Médical est bien fondé à opposer à l'établissement de soins que sa salariée ne bénéficiait plus de la garantie du Sou Médical pour les réclamations financières résultant de son activité professionnelle et de la mission qui lui a été impartie par son employeur en vertu de l'application du contrat d'assurances en vigueur au moment de la réclamation, sans que la Clinique du Cap d'or ne soit fondée à invoquer le régime des assurances non obligatoires inapplicable en l'espèce pour prétendre à la non-application de l'avenant signé le 29 mai 2002 par Mme Y... ; que le jugement est donc confirmé en ce qu'il a mis hors de cause le Sou Médical, ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE Madame Y..., sage-femme salariée de la SAS CLINIQUE DU CAP D'OR a souscrit auprès de la société médicale d'assurances et de défense professionnelle Le Sou Médical une police à effet au 24 juin 1999 la garantissant contre « les dommages corporels matériels ou immatériels causés aux tiers », aux termes d'un contrat produit qui stipule « la garantie s'applique aux réclamations formulées à quelque époque que ce soit dans la mesure où elles se rattachent à des faits survenus entre les dates de prise d'effet et de cessation du contrat » ; que le sinistre au sens contractuel s'est produit le 17 novembre 2000 et la première réclamation au sens de l'article L. 251-2 a consisté dans la mise en cause par voie d'assignation du Sou Médical par la SAS CLINIQUE DU CAP D'OR en date du 10 novembre 2004 ; qu'or à cette date, un avenant du 26 mai 2002 était venu limiter les garanties de l'assurée, en application des dispositions de la loi du 4 mars 2002 selon lesquelles l'assurance des établissements couvre leurs salariés agissant dans la limite de la mission qui leur a été impartie, à la seule défense pénal, et aux actes pratiqués à titre gratuit dans le cadre de l'assistance à personne en danger ainsi que les soins gracieux prodigués aux proches ; que l'article L. 251-2 du code des Assurances dans sa rédaction issue de la Loi du 30 décembre 2002 trouve en conséquence à s'appliquer en l'espèce, aux termes duquel « Constitue un sinistre, pour les risques mentionnés à l'article L. 1142-2 du code de la santé publique, tout dommage ou ensemble de dommages causés à des tiers engageant la responsabilité de l'assuré résultant d'un fait ou d'un ensemble de faits dommageables ayant la même cause technique, imputable aux activités de l'assuré garanties par le contrat, et ayant donné lieu à une ou plusieurs réclamations. Constitue une réclamation toute demande en réparation amiable ou contentieuse formée par la victime d'un dommage ou ses ayants-droits, et adressée à l'assuré ou à son assureur. Tout contrat d'assurance conclu en application de l'article L. 1142-2 du même code garantit l'assuré contre les conséquences pécuniaires des sinistres pour lesquels la première réclamation est formée pendant la période de validité du contrat quelle que soit la durée des autres éléments consécutifs du sinistre dès lors que le fait dommageable est survenu dans le cadre des activités de l'assuré garanties au moment de la première réclamation », faute pour la Clinique d'avoir actionné la société d'assurances avant la date de prise d'effet de l'avenant ; que la société d'assurances Le Sou Médical sera en conséquence mise hors de cause, 1- ALORS QUE la première réclamation visée par l'article L. 251-2 du Code des assurances peut être constituée par une assignation en référé expertise qui met en exergue une éventuelle responsabilité, peu important qu'aucune responsabilité ne soit encore expressément recherchée au stade du référé ; qu'en jugeant pourtant que l'assignation du 27 avril 2001 ne pouvait pas valoir première réclamation dès lors qu'à cette date aucune responsabilité n'était recherchée, la Cour d'appel a violé l'article L. 251-2 du Code des assurances. 2- ALORS, en tout état de cause, QU'il résulte de la combinaison des articles 5 alinéa 1er de la loi n° 2002-1577 du 30 décembre 2002 et L. 251-2 alinéa 4 du Code des assurances que le contrat d'assurance renouvelé à compter du 31 décembre 2002 garantit les sinistres dont la première réclamation est formulée dans un délai de cinq ans, à partir de la date d'expiration ou de résiliation de tout ou partie des garanties, dès lors que le fait dommageable est survenu pendant la période de validité du contrat ; que dès lors, le contrat d'assurance conclu par Madame Y... auprès de la compagnie LE SOU MEDICAL le 24 juin 1999, toujours renouvelé depuis quoique certaines de ses garanties ait été résiliées depuis le 29 mai 2002, garantissait un fait dommageable survenu pendant la durée de vie du contrat, le 17 novembre 2000, et ayant donné lieu à réclamation le 10 novembre 2004, moins de cinq ans après la résiliation d'une partie des garanties le 29 mai 2002 ; qu'en jugeant pourtant que seules devaient être appliquées les garanties résultant de l'avenant du 29 mai 2002, à l'exclusion des garanties résultant du contrat du 24 juin 1999, faute pour la clinique d'avoir effectué une réclamation avant la date de prise d'effet de l'avenant, la Cour d'appel a violé par refus d'application l'article L. 251-2 alinéa 4 du Code des assurances rendu immédiatement applicable aux contrats renouvelés par l'article 5 alinéa 1er de la loi n° 2002-1577 du 30 décembre 2002. 3- ALORS, subsidiairement, QU'il résulte de l'article 5 alinéa 2nd de la loi n° 2002-1577 du 30 décembre 2002 que le contrat d'assurance résilié avant le 31 décembre 2002 garantit les sinistres dont la première réclamation est formulée postérieurement à cette date dans un délai de cinq ans, à partir de la date d'expiration ou de résiliation de tout ou partie des garanties, dès lors que le fait dommageable est survenu pendant la période de validité du contrat ; que dès lors, le contrat d'assurance conclu par Madame Y... auprès de la compagnie LE SOU MEDICAL le 24 juin 1999, s'il était jugé qu'il avait été résilié par l'avenant du 29 mai 2002, n'en garantissait pas moins un fait dommageable survenu pendant la durée de vie du contrat, le 17 novembre 2000, et ayant donné lieu à réclamation le 10 novembre 2004, moins de cinq ans après la résiliation du 29 mai 2002 ; qu'en jugeant pourtant que seules devaient être appliquées les garanties résultant de l'avenant du 29 mai 2002, à l'exclusion des garanties résultant du contrat du 24 juin 1999, faute pour la clinique d'avoir effectué une réclamation avant la date de prise d'effet de l'avenant, la Cour d'appel a violé par refus d'application l'article 5 alinéa 2nd de la loi n° 2002-1577 du 30 décembre 2002. 4- ALORS, infiniment subsidiairement QUE le contrat d'assurance conclu par Madame Y... auprès de la compagnie LE SOU MEDICAL le 24 juin 1999 stipulait que « la garantie s'applique aux réclamations formulées à quelque époque que ce soit dans la mesure où elles se rattachent à des faits survenus entre les dates de prise d'effet et de cessation du contrat » ; que si la loi n° 2002-1577 du 30 décembre 2002 relative à l'assurance obligatoire était considérée comme inapplicable à ce contrat, il conviendrait alors de faire application des termes de la police contractuelle, en vertu de laquelle était couvert le sinistre survenu pendant la durée de vie du contrat, le 17 novembre 2000, quelle que soit la date de la réclamation ; qu'en jugeant pourtant que seules devaient être appliquées les garanties résultant de l'avenant du 29 mai 2002, à l'exclusion des garanties résultant du contrat du 24 juin 1999, faute pour la clinique d'avoir effectué une réclamation avant la date de prise d'effet de l'avenant, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil.
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