LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Joint les pourvois n° s M 09-12. 259 et W 09-12. 406 ; Donne acte à M. X... et à la société l'Aubrac du désistement de leur pourvoi en ce qu'il est dirigé contre M. Y... ; Donne acte à la société View Star Roquebune du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre M. Y... ; Sur le premier moyen du pourvoi M 09-12. 259 de M. X... et de la SNC l'Aubrac, ci-après annexé : Attendu qu'ayant relevé que depuis le jugement, une convention de séquestre amiable avait été passée le 14 mars 2008 entre M. X... et la société View Star Roquebrune selon laquelle la somme de 3 500 000 euros a été versée en la comptabilité de l'office notarial de Beaulieu-sur-mer, la cour d'appel, qui n'a pas violé les textes visés au moyen dès lors qu'il ne résulte ni de l'arrêt, ni des conclusions récapitulatives d'appel de M. X... que celui-ci ait demandé le paiement des intérêts au taux légal ayant couru entre le jugement et le 14 mars 2008, en a exactement déduit, abstraction faite d'un motif surabondant relatif à l'inexécution du contrat, que la demande relative au paiement du prix était devenue sans objet ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le deuxième moyen du pourvoi M 09-12. 259, ci-après annexé : Attendu qu'ayant relevé que la cession du fonds de commerce avait été dûment formalisée par un acte de cession des 7 et 14 mars 2008, et précisé, par un arrêt interprétatif du 18 juin 2009 non critiqué par le pourvoi, qu'elle avait, compte tenu de l'évolution du litige, constaté qu'aucune astreinte n'était nécessaire pour obliger à cette signature, c'est dans l'exercice de son pouvoir discrétionnaire que la cour d'appel a dit qu'il n'y avait pas lieu à astreinte ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le troisième moyen du pourvoi M 09-12. 259 et le moyen unique du pourvoi W 09-12. 406 réunis, ci-après annexés : Attendu, d'une part, qu'ayant, par motifs propres et adoptés, relevé qu'il résultait du procès-verbal de l'assemblée générale de la société Tank du 28 février 2007 qu'après avoir pris connaissance du fait que M. X... avait acquis l'immeuble au prix de 950 000 euros, le conseil d'administration avait accepté de procéder à la réalisation de l'opération pour un prix d'achat de l'immeuble de 3 500 000 euros, et retenu que la société View Star Roquebrune, si elle ne souhaitait plus acquérir, eu égard à ces circonstances, dans les conditions stipulées dans le pacte de préférence, n'était pas tenue de lever l'option le 29 mars 2007, la cour d'appel, qui a constaté qu'à cette date, elle avait exprimé sa volonté d'acquérir le bien pour ce prix et que malgré sommation du 9 mai 2007 elle avait refusé de réaliser la vente, a pu en déduire, nonobstant la signature d'une convention de séquestre amiable du prix de vente conclue entre les parties le 14 mars 2008, et sans être tenue de répondre à de simples allégations sur un détournement d'un élément d'actif du fonds de commerce non assorties de preuve, que la société View Star Roquebrune, qui avait elle-même provoqué l'action en rescision pour lésion du propriétaire initial pour se mettre dans la situation de risque qu'elle craignait et à qui M. X... avait laissé un bien immobilier dont le prix payé permettait de lever toutes les inscriptions hypothécaires, même en laissant consignée la somme de 2 200 000 euros en garantie d'une action en rescision pour lésion, était redevable de la clause pénale applicable en cas de violation abusive et manifeste des engagements souscrits par les parties ; Attendu, d'autre part, qu'ayant retenu que le contexte de l'affaire et l'avantage conséquent obtenu par M. X... incitaient à réduire la pénalité à sa plus simple expression, la cour d'appel, qui n'a pas violé le principe du contradictoire dès lors qu'il résulte de l'arrêt et des conclusions d'appel des parties que la société View Star demandait la majoration de la clause pénale à son profit et que M. X... et la société l'Aubrac invoquaient respectivement un préjudice de 120 392, 61 euros et 41 261, 67 euros, et qui n'était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a ainsi caractérisé la disproportion manifeste entre l'indemnité conventionnellement prévue et le préjudice réellement subi ; D'où il suit sur le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois ; Laisse à chaque partie la charge des dépens afférents à son pourvoi ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes de ce chef ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux juin deux mille dix. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi n° M 09-12. 259 par la SCP Tiffreau, avocat aux Conseils pour M. X... et la société L'Aubrac. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est reproché à la Cour d'appel d'AVOIR, réformant le jugement, « constaté qu'une convention de séquestre amiable a été passée le 14 mars 2008 entre M. X... et la société VIEW STAR ROQUEBRUNE selon laquelle la somme de 3. 500. 000  a été versée en comptabilité de l'office notarial ( ) et qu'en conséquence la demande relative au paiement du prix » (de vente de la propriété) « est devenue sans objet », AUX MOTIFS QUE « il n'y a pas lieu par contre de condamner la société VIEW STAR ROQUEBRUNE à paiement du prix ; ce prix de 3. 500. 000  est le prix résultant de l'accord des parties ; si la société VIEW STAR ROQUEBRUNE refuse de le payer, il s'agit d'un cas d'inexécution du contrat de vente ; le tribunal et maintenant la Cour n'ont pas à prononcer la condamnation à paiement du prix ; il s'agit d'une obligation contractuelle ; mais depuis le jugement entrepris, une convention de séquestre amiable a été passée le 14 mars 2008 entre M. X... et la société VIEW STAR ROQUEBRUNE selon laquelle la somme de 3. 500. 000  a été versée en la comptabilité de l'office notarial de Beaulieu-sur-Mer, dont 2. 200. 000  déposés à la Caisse des dépôts et consignations affectée en garantie d'une action en rescision pour lésion et le surplus de 1. 300. 000  restant entre les mains de la caissière de l'office notarial avec mission de désintéresser la Banque Populaire des Alpes, créancier inscrit sur l'immeuble, à hauteur de 1. 089. 236, 76 , de remettre 5. 063, 48  à la société VIEW STAR ROQUEBRUNE, de remettre le reliquat éventuel à M. X..., déduction faite des frais de mainlevée ; la Cour ne peut que prendre acte de cette convention au regard du versement du prix ( ) ». ALORS QUE 1°), le jugement entrepris avait notamment (p. 18) « condamné la Société VIEW STAR ROQUEBRUNE à payer à M. Augustin X... la somme de 3. 500. 000  en paiement du prix de l'immeuble et ce avec intérêts au taux légal à compter du présent jugement et jusqu'au jour du parfait paiement » et « ordonné l'exécution provisoire » ; que ces intérêts de retard ont couru au profit de M. X... jusqu'au jour du paiement effectué par la Société VIEW STAR ROQUEBRUNE dans le cadre de « la convention de séquestre amiable passée le 14 mars 2008 » évoquée par l'arrêt attaqué (p. 11) ; que, dans le dispositif de ses conclusions récapitulatives et en réponse (signifiées le 7 octobre 2008, p. 27), M. X... avait demandé à la Cour de « confirmer le jugement en toutes ses dispositions » et donc en celle précitée ; qu'en s'y refusant et en infirmant le jugement, au motif erroné qu'elle n'avait pas à condamner au paiement du prix et au motif inopérant que ce prix avait été payé depuis le jugement entrepris, la Cour d'appel a méconnu l'étendue de ses pouvoirs et violé les articles 4 du Code civil et 5 du Code de procédure civile, ensemble les articles 1134 et 1153-1 du Code civil. ALORS QUE 2°), au surplus, il ressort des énonciations de l'arrêt infirmatif attaqué que les parties étaient en désaccord sur la condamnation au paiement du prix, M. X... concluant à la confirmation du jugement entrepris, tandis que la Société VIEW STAR ROQUEBRUNE demandait à la Cour d'appel de « infirmer le jugement en ce qu'il avait condamné la Société VIEW STAR à consigner la somme de 2. 200. 000  alors qu'il convenait de prononcer cette condamnation à l'encontre de M. X... » (arrêt infirmatif attaqué, p. 5, in fine)., que dès lors, en infirmant le jugement et en disant « devenue sans objet » la demande de M. X... en condamnation de la Société VIEW STAR ROQUEBRUNE, la Cour d'appel a méconnu l'étendue de ses pouvoirs et violé les articles 4 du Code civil et 5 du Code de procédure civile, ensemble des articles 1134 et 1153-1 du Code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à la Cour d'appel d'AVOIR, réformant le jugement, « dit que la disposition du jugement qui condamne la Société VIEW STAR ROQUEBRUNE sous astreinte à procéder à la signature de l'acte de vente du fonds de commerce dressé par Me Y... est devenue sans objet », ALORS QUE 1°), en omettant de motiver sa décision de ce chef, la Cour d'appel a violé les articles 455 et 458 du Code de procédure civile. ALORS QUE 2°), à supposer par hypothèse qu'il résultât de son arrêt interprétatif que l'arrêt interprété attaqué eût entendu fonder sa décision sur l'évolution du litige, en l'occurrence sur la constatation que le débiteur de l'exécution sous astreinte avait exécuté au cours de l'instance d'appel l'obligation ordonnée par le jugement entrepris, assorti de l'exécution provisoire et dont le créancier de l'exécution sous astreinte avait demandé la confirmation, la Cour d'appel ne pouvait réformer le jugement en se bornant à dire que l'astreinte était « devenue sans objet » mais avait le devoir d'apprécier si, au jour du jugement entrepris, la demande de condamnation sous astreinte était justifiée pour contraindre la Société VIEW STAR ROQUEBRUNE à signer l'acte de vente du fonds de commerce ; que dès lors, en statuant par un motif inopérant, la Cour d'appel aurait en tout état de cause privé son arrêt de base légale au regard de l'article 33 de la loi n° 91-650 portant réforme des procédures civiles d'exécution. ALORS QUE 3°), au surplus, les parties étaient en désaccord sur la condamnation à exécuter sous astreinte, M. X... concluant à la confirmation du jugement entrepris, tandis que la Société VIEW STAR ROQUEBRUNE demandait à la Cour d'appel, « sur la restitution de l'exécution provisoire », de « condamner M. X... et la SNC L'AUBRAC à rembourser solidairement le montant de  300. 000 versé par la Société VIEW STAR ROQUEBRUNE » et de « débouter M. X... et la SNC L'AUBRAC de l'intégralité de leurs autres demandes (arrêt infirmatif attaqué, p. 7) ; que dès lors, en infirmant le jugement et en disant « devenue sans objet » la disposition du jugement entrepris ayant assorti d'une astreinte la condamnation de la Société VIEW STAR ROQUEBRUNE à signer l'acte de vente du fonds de commerce, la Cour d'appel a méconnu l'étendue de ses pouvoirs et violé les articles 4 du Code civil et 5 du Code de procédure civile, ensemble l'article 33 de la loi n° 91-650 portant réforme des procédures civiles d'exécution et l'article 1134 du Code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'AVOIR, par infirmation du jugement entrepris, qui avait « condamné la Société VIEW STAR ROQUEBRUNE à payer à M. Augustin X... la somme de 300. 000 euros au titre de la clause pénale », « condamne la Société VIEW STAR ROQUEBRUNE à payer à M. Augustin X... la somme de 5. 000 euros au titre de la clause pénale », AUX MOTIFS QUE « une clause pénale était insérée dans l'acte dit pacte de préférence du 28 décembre 2006 pour le cas où l'une des parties manquerait à ses obligations ; par application de l'article 1152 alinéa deux du code civil, le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter une telle peine ; en l'occurrence, le contexte de l'affaire et l'avantage conséquent obtenu par M. X... à l'occasion des négociations sur le prix de vente, la relative bonne volonté de la Société VIEW STAR ROQUEBRUNE depuis, incitent à réduire à sa plus simple expression une telle pénalité ; s'il est vrai que la Société VIEW STAR ROQUEBRUNE a violé ses obligations, le montant de la clause pénale sera réduit à 5. 000  » (arrêt infirmatif attaqué, p. 12), ALORS QUE 1°), en ayant d'office modéré la clause pénale sans avoir préalablement invité les parties à conclure sur ce point, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile. ALORS QUE 2°) au surplus, en statuant par des motifs impropres à justifier à eux seuls le caractère manifestement excessif du montant de la clause, en ce qu'ils ne constatent pas l'existence d'une disproportion manifeste entre l'importance du préjudice effectivement subi et le montant conventionnellement fixé, la Cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article 1152 du Code civil. ALORS QUE 3°), au surplus, en réduisant le montant de la clause pénale contractuellement stipulée à 300. 000  « à sa plus simple expression », soit à la somme de « 5. 000  », sans répondre aux dernières conclusions récapitulatives et en réponse (signifiées le 7 octobre 2008, p. 26) de M. X... faisant valoir que la violation par la Société VIEW STAR ROQUEBRUNE de ses obligations contractuelles lui avaient causé un « préjudice total de 120. 392, 61  », la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. Moyen produit au pourvoi n° W 09-12. 406 par la SCP Nicolay-de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils pour la société View Star Roquebrune. Il est reproché à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué d'avoir condamné un acquéreur (la société VIEW STAR ROQUEBRUNE) à payer à un vendeur (Monsieur X...) la somme de 5. 000  au titre de la clause pénale ; AUX MOTIFS PROPRES QUE depuis le jugement, le fonds de commerce avait fait l'objet d'un acte de cession au prix de 1. 300. 000  signé les 7 et 14 mars 2008 entre la SNC L'AUBRAC et la société VIEW STAR ROQUEBRUNE ; que l'acte précisait que la licence appartenant à M. X... avait été mise à disposition de la société L'AUBRAC pour la période d'avril à octobre 2006, dans le cadre d'un contrat de location annuel non renouvelable et que l'acquéreur ferait en conséquence son affaire de l'obtention de la licence restaurant ou de toute licence d'exploitation de débit de boissons utile à son exploitation ; que les observations faites par la société VIEW STAR ROQUEBRUNE sur le caractère incomplet et invalide de l'acte d'acquisition du fonds de commerce étaient sans intérêt et sans objet alors que cet acte de cession avait été signé et qu'il disposait que la société VIEW STAR ROQUEBRUNE ferait son affaire de l'obtention de la licence restaurant ou de toute licence d'exploitation de débit de boissons utile à son exploitation ; qu'il n'était nullement écrit dans le pacte de préférence et son avenant que Monsieur X... promettait de vendre la parcelle AB n° 58 à prix coûtant ; qu'à la date du 29 mars 2007, la société VIEW STAR ROQUEBRUNE avait clairement exprimé sa volonté d'acquérir un bien immobilier précis sur lequel aucun doute n'existait, au prix proposé par Monsieur X... de 3. 500. 000  ; que ce prix était le résultat d'une négociation ; il correspondait à une rencontre des volontés ; que par un tel prix, M. X... avait pris le risque éventuel d'une action en rescision pour lésion et celui d'une forte imposition pour plus-value immobilière ; qu'il avait voulu tirer le maximum de profit de cette opération mais l'accord faisait loi entre les parties ; que la société VIEW STAR ROQUEBRUNE ne prouvait pas qu'elle aurait refusé d'acquérir le bien si elle avait eu connaissance du prix auquel l'avait lui-même acquis M. X... ; que le jugement serait confirmé en ce qu'il avait dit qu'il y avait eu accord des parties sur la chose et sur le prix et que la vente du bien immobilier était parfaite ; que la cour ne pouvait que prendre acte de la convention de séquestre amiable passée le 14 mars 2008, sans avoir à prononcer la condamnation à paiement du prix ; que compte tenu de ce que M. X... avait acquis le bien immobilier le 8 décembre 2006 pour un prix de 950. 000  à la SCI MARE NOSTRUM et l'avait aussitôt revendu à la société VIEW STAR ROQUEBRUNE au prix de 3. 500. 000 , le risque d'une action en rescision pour lésion par la SCI MARE NOSTRUM existait ; que de fait, cette action avait été initiée, même si elle avait été provoquée par la société VIEW STAR ROQUEBRUNE ; qu'à juste titre, le tribunal avait noté que l'acquéreur, M. X... pouvait arrêter cette action, si elle était fondée, en payant un supplément de prix, et que le tiers possesseur avait le même droit, sauf recours contre son vendeur ; qu'en conséquence, la consignation d'une somme de 2. 200. 000  ordonnée, garantissait M. X... et la société VIEW STAR ROQUEBRUNE des conséquences d'une telle action ; que cette somme de 2. 200. 000  était à consigner sur le prix ; que la cour constatait que les parties avait conclu une convention de séquestre amiable à ce sujet ; qu'il n'y avait pas lieu de revenir sur cette convention qui permettait d'envisager tous cas de figure et garantissait la société VIEW TSAR ROQUEBRUNE contre le risque d'une action en rescision pour lésion ; que la société VIEW STAR ROQUEBRUNE estimait que M. X... n'avait pas exécuté son obligation de lui laisser un bien immobilier libre de toute inscription hypothécaire ; que M. X... laissait à l'acquéreur un bien immobilier dont le prix payé permettait de lever toutes les inscriptions hypothécaires ; qu'il existait un seul créancier inscrit sur l'immeuble, la banque populaire des Alpes, pour une créance de 1. 089. 236, 76  ; que le prix de 3. 500. 000  permettait largement de désintéresser ce créancier, même en laissant consigné 2. 200. 000  en garantie d'une action en rescision pour lésion ; que les observations de la société VIEW STAR ROQUEBRUNE n'étaient pas fondées, ce qu'elle savait pour avoir signé la convention de séquestre amiable du 14 mars 2008 ; qu'une clause pénale était insérée dans l'acte dit pacte de préférence du 28 décembre 2006 pour le cas où l'une des parties manquerait à ses obligations ; que par application de l'article 1152 alinéa 2 du code civil, le juge pouvait, même d'office modérer ou augmenter une telle peine ; qu'en l'occurrence, le contexte de l'affaire et l'avantage conséquent obtenu de M. X... à l'occasion des négociations sur le prix de vente, la relative bonne volonté de la société VIEW STAR ROQUEBRUNE depuis, incitaient à réduire à sa plus simple expression une telle pénalité ; que s'il était vrai que la société VIEW STAR ROQUEBRUNE avait violé ses obligations, le montant de la clause pénale serait réduit à 5. 000  (arrêt pages 8 à 12) ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU'il était constant que la société VIEW STAR ROQUEBRUNE avait manifestement refusé d'exécuter les termes du pacte de préférence qu'elle avait signé en toute connaissance de cause ; qu'en effet, il résultait du procès-verbal de l'assemblée générale de la société TANK du 28 / 02 / 2007 « qu'après avoir pris connaissance du fait que Monsieur Augustin X... avait acquis l'immeuble au prix de 950. 000  (alors qu'il aurait soutenu avoir payé le prix de 3. 500. 000  dans le cadre des négociations) après un large débat sur l'opportunité de poursuivre la transaction avec M. X..., le Conseil d'administration, considérant l'acquisition stratégique sur le projet « Vista Palace » a accepté à l'unanimité de procéder à la réalisation de l'opération au prix maximum de 4. 800. 000  réparti comme suit : 1. 300. 000  pour le fonds de commerce et 3. 500. 000  pour l'achat de l'immeuble » ; que si la société VIEW STAR ROQUEBRUNE ne souhaitait plus acquérir, eu égard aux circonstances relatées précédemment, dans les conditions stipulées dans le pacte de préférence, elle n'était pas tenue de lever l'option le 29 mars 2007 ; que malgré sommation d'avoir à comparaître en l'étude de Maître B... le mercredi 9 mai 2007 pour procéder à la vente de l'immeuble aux conditions stipulées dans le pacte de préférence, la société VIEW STAR ROQUEBRUNE avait refusé de réaliser la vente ; que la demande de Monsieur X... étant fondée et justifiée, la société VIEW STAR ROQUEBRUNE serait déboutée de sa demande subsidiaire de voir condamner Monsieur X... à lui payer la somme de 300. 000  en application de cette même clause pénale (jugement page 8) ; 1°) ALORS QUE la clause pénale est la compensation des dommages et intérêts que le créancier souffre de l'inexécution de l'obligation principale ; qu'il ne peut demander en même temps le principal et la peine, à moins qu'elle n'ait été stipulée pour le simple retard ; qu'en condamnant la société VIEW STAR ROQUEBRUNE au paiement de la somme de 5. 000  au titre de la clause pénale, tout en confirmant le jugement qui avait dit qu'il valait vente du bien immobilier et en constatant que le prix de vente avait été versé au terme d'une convention de séquestre signée le 14 mars 2008, la cour d'appel a violé l'article 1229 alinéa 2 du Code civil ; 2°) ALORS QUE le vendeur doit délivrer un bien libre de toute inscription hypothécaire ; que si l'acheteur est troublé ou a juste sujet de craindre d'être troublé par une action, soit hypothécaire, soit en revendication, il peut suspendre le paiement du prix jusqu'à ce que le vendeur ait fait cesser le trouble, si mieux n'aime celui-ci donner caution, ou à moins qu'il n'ait été stipulé que, nonobstant le trouble, l'acheteur paiera ; que la société VIEW STAR ROQUEBRUNE soutenait en conséquence qu'elle était fondée à suspendre le paiement du prix de vente jusqu'à ce que le vendeur ait rapporté la preuve de la radiation des inscriptions ; qu'en retenant que le prix permettait de désintéresser le créancier inscrit sur l'immeuble vendu pour décider ensuite que la société VIEW STAR ROQUEBRUNE n'était pas fondée à reprocher à M. X... de n'avoir pas exécuté son obligation de lui laisser un bien libre de toute inscription hypothécaire, et en la condamnant par suite au paiement d'une indemnité au titre de la clause pénale, la cour d'appel a violé les articles 1605, 1653 et 1229 du Code civil ; 3°) ALORS QUE quoique lors de la vente, il n'ait été fait aucune stipulation sur la garantie, le vendeur est obligé de droit à garantir l'acquéreur de l'éviction qu'il souffre dans la totalité ou partie de l'objet vendu, ou des charges prétendues sur cet objet et non déclarées lors de la vente ; que si l'acheteur est troublé ou a juste sujet de craindre d'être troublé par une action, soit hypothécaire, soit en revendication, il peut suspendre le paiement du prix jusqu'à ce que le vendeur ait fait cesser le trouble, si mieux n'aime celui-ci donner caution, ou à moins qu'il n'ait été stipulé que, nonobstant le trouble, l'acheteur paiera ; qu'en se bornant à retenir que la consignation de la somme de 2. 200. 000  ordonnée par les premiers juges garantissait M. X... et la société VIEW STAR ROQUEBRUNE des conséquences d'une action en rescision pour lésion, et que la société VIEW STAR ROQUEBRUNE ne prouvait pas qu'elle aurait refusé d'acquérir le bien si elle avait eu connaissance du prix auquel l'avait lui-même acquis M. X..., et en la condamnant par suite au paiement d'une indemnité au titre de la clause pénale, sans rechercher si le risque d'action en rescision pour lésion ne justifiait pas que la société VIEW STAR ROQUEBRUNE ait refusé de régulariser l'acte de vente, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1626, 1653 et 1229 du Code civil ; 4°) ALORS QUE la société VIEW STAR ROQUEBRUNE sollicitait la condamnation de Monsieur X... et / ou la SNC L'AUBRAC au paiement de la somme de 300. 000  au titre de la clause pénale, pour avoir manqué à leur obligation de céder la licence IV indispensable à l'exploitation du fonds de commerce cédé (conclusions pages 52 et 53, page 61) ; qu'en ne répondant pas à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; Le greffier de chambre
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