LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique : Vu l'article 16 du code de procédure civile ; Attendu, selon le jugement attaqué (tribunal de commerce de Nancy, 28 avril 2009), rendu en dernier ressort, que la société Ferme de la Tuilerie, qui avait commandé des travaux de terrassement, pose de caniveau et mise en oeuvre d'enrobés à la société SD enrobés, a fait assigner cette dernière en payement d'une certaine somme au titre du coût de réparation des désordres affectant les travaux et de dommages-intérêts ; Attendu que pour rejeter la demande, le jugement retient qu'il n'y a pas eu de mise en demeure de procéder à la reprise des malfaçons alléguées ; Qu'en relevant d'office ce moyen, sans inviter au préalable les parties à présenter leurs observations, le tribunal a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, le jugement rendu le 28 avril 2009, entre les parties, par le tribunal de commerce de Nancy ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit jugement et, pour être fait droit, les renvoie devant le tribunal de commerce de Metz ; Condamne la société SD enrobés aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société SD enrobés à payer à la société Ferme de la Tuilerie la somme de 2 500 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite du jugement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un septembre deux mille dix. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par Me Balat, avocat aux Conseils pour la société Ferme de la Tuilerie Il est reproché au jugement attaqué d'avoir débouté l'EARL FERME DE LA TUILERIE de sa demande tendant à la condamnation de la Société SD ENROBES à lui payer la somme de 2.102  HT au titre des travaux de remise en état et la somme de 500  à titre de dommages et intérêts ; AUX MOTIFS QU' en l'absence de mise en demeure de procéder à la reprise des malfaçons alléguées, le tribunal rejette intégralement les demandes de I'EARL FERME DE LA TUILERIE ; ALORS, D'UNE PART, QUE le principe de la mise en demeure n'est pas d'ordre public ; qu'en relevant d'office le moyen tiré de la nécessité qu'aurait eue l'EARL FERME DE LA TUILERIE de mettre en demeure la Société SD ENROBES préalablement à toute action en justice, le tribunal de commerce a méconnu les termes du litige et a violé l'article 4 du Code de procédure civile ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en relevant d'office le moyen tiré de la nécessité qu'aurait eue l'EARL FERME DE LA TUILERIE de mettre en demeure la Société SD ENROBES préalablement à toute action en justice, sans inviter préalablement la requérante à présenter ses observations sur ce moyen, le tribunal de commerce a violé l'article 16 du Code de procédure civile ; ALORS, ENFIN, QUE la mise en demeure du débiteur n'est pas requise lorsque la convention fixe un délai pour l'exécution de l'obligation ou encore lorsque l'inexécution de cette obligation apparaît définitive ; qu'en opposant à l'EARL FERME DE LA TUILERIE l'absence de mise en demeure préalable de la Société SD ENROBES, sans rechercher quels étaient les termes de la convention liant les parties et sans s'assurer que l'exécution de l'obligation par la Société SD ENROBES était encore possible, le tribunal a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1146 du Code civil.
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