LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 27 janvier 2009), rendu sur renvoi après cassation (2e Civ., 15 février 2007, n° 05-20. 865), que M. X... et M. Y... ont donné à la société Etna finance, société de gestion de portefeuilles, mandat de gérer une partie de leur patrimoine ; qu'ils ont, chacun simultanément, ouvert un compte auprès des deux sociétés dépositaires des sommes placées sous gestion ; qu'ayant noté que les relevés de compte adressés par les sociétés dépositaires ne correspondaient pas aux informations qu'ils recevaient de la société Etna finance, ils lui ont vainement réclamé des explications ; qu'ils lui ont alors demandé de leur verser les sommes correspondant à la dernière valorisation de leurs portefeuilles respectifs ; que, par courrier du 23 octobre 2002, la société Etna finance a reconnu que ! es sommes demandées n'étaient pas disponibles sur les comptes des dépositaires ; que M. X... et M. Y... l'ont assignée en paiement devant le tribunal de grande instance ; que cette société, devenue la société Next Up, ayant été mise en redressement judiciaire par jugement du 27 mars 2003, les créances de M. X... et de M. Y... ont été fixées par un arrêt du 2 avril 2004 ; que par acte d'huissier de justice du 2 juin 2004, ils ont assigné en paiement la société Axa courtage, aux droits de laquelle est venue la société Axa France IARD (l'assureur), assureur de responsabilité professionnelle de la société Etna finance ; Sur le deuxième moyen du pourvoi principal : Attendu que l'assureur fait grief à l'arrêt de le condamner à indemniser le sinistre déclaré le 13 décembre 2002 par la société Etna finance dans le cadre de la police n° 375 03 5 ... et, en conséquence, de le condamner à payer diverses sommes à MM. X... et Y..., alors, selon le moyen : 1° / que la nullité du contrat d'assurance peut être encourue pour dol sur le fondement de l'article 1116 du code civil, nonobstant les dispositions spéciales des articles L. 113-2 et L. 113-8 du code des assurances ; qu'en affirmant le contraire, et en ne recherchant dès lors pas, comme elle y était invitée, si la société Etna finance ne s'était pas abstenue, d'une manière qui ne pouvait être que délibérée et destinée à tromper l'assureur, d'aviser cette dernière de la procédure de contrôle en cours, la cour d'appel a violé le premier texte par refus d'application et les seconds par fausse application ; 2° / que le juge peut prendre en compte, pour apprécier l'existence d'une fausse déclaration intentionnelle prévue à l'article L. 113-8 du code des assurances, les réticences commises par l'assuré lors de la conclusion du contrat ; qu'en refusant dès lors de tenir compte de la réticence de l'assuré quand celle-ci était susceptible de changer l'objet du risque ou en diminuer l'opinion pour l'assureur alors même qu'aucune question n'aurait été posée à l'assuré le persuadant de la nécessité de déclarer la circonstance susceptible de modifier l'appréhension du risque, la cour d'appel a violé l'article L. 113-8 du code des assurances, ensemble l'article 1116 du code civil ; Mais attendu que l'arrêt retient que l'assureur, qui, conformément aux dispositions de l'article L. 113-2 du code des assurances, n'a pas posé à l'assuré une question qui aurait dû conduire ce dernier à lui déclarer la procédure de contrôle, n'est pas fondé à se prévaloir d'une réticence ou de fausse déclaration émanant de ce dernier ; que l'assureur prétend encore avoir été trompé de manière délibérée par la société Etna finance, qui s'est abstenue de l'aviser de la procédure de contrôle en cours, de sorte que la nullité du contrat d'assurance devra être ordonnée sur le fondement de l'article 1116 du code civil ; que faire droit à cette argumentation reviendrait à vider l'article L. 113-2 du code des assurances de sa substance ; qu'en effet, il serait contradictoire d'exiger de l'assureur qu'il pose une question devant conduire l'assuré à lui déclarer la procédure de contrôle en cours et dans le même temps de retenir que l'assuré devait nécessairement déclarer cet événement ; que ce moyen ne saurait donc prospérer ; Qu'en se déterminant ainsi, la cour d'appel de renvoi a statué en conformité de l'arrêt de cassation qui l'avait saisie ; D'où il suit que le moyen est irrecevable ; Sur le troisième moyen du pourvoi principal, tel que reproduit en annexe : Attendu que l'assureur fait grief à l'arrêt de statuer ainsi qu'il l'a fait en écartant l'application de la clause d'exclusion de garantie relative aux dommages résultant d'une faute intentionnelle ou dolosive des mandataires sociaux de l'assuré en ne retenant pas que Mme A... avait cette qualité ; Mais attendu que sous le couvert de griefs non fondés de violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile, de dénaturation des termes du litige et de défaut de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, le moyen ne tend qu'à remettre en discussion devant la Cour de cassation l'appréciation souveraine par le juge du fond de la valeur et la portée des éléments de preuve soumis aux débats ; que la cour d'appel a pu déduire que Mme A... se trouvait dans un lien de subordination avec son employeur et que l'assureur ne rapportait, par aucun élément objectif, la preuve que Mme A... avait effectivement exercé des fonctions de mandataire social de la société Etna finance ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Et attendu que le premier moyen du pourvoi principal et le moyen unique du pourvoi incident ne sont pas de nature à permettre l'admission des pourvois ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois ; Condamne la société Axa France IARD aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Axa France IARD ; la condamne à payer à MM. X... et Y... la somme globale de 2 500 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du trois juin deux mille dix. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Boutet, avocat aux Conseils pour la société Axa France IARD, demanderesse au pourvoi principal PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR dit que la Société AXA FRANCE IARD est tenue de garantir le sinistre déclaré le 13 décembre 2002 par la Société ETNA FINANCE dans le cadre de la police n° 375 03 5 ... et, en conséquence, D'AVOIR condamné la Société AXA FRANCE IARD à verser diverses sommes à Messieurs Gérald X... et Laurent Y... ; AUX MOTIFS QUE l'assureur ne peut pas davantage se prévaloir de la mauvaise foi de la Société ETNA FINANCE, tenant au fait que l'opération de transfert de la police lui aurait été faussement présentée comme un simple changement de dénomination sociale, alors que cette simple allégation n'est étayée par aucun document ; qu'au contraire, il ressort de la correspondance du courtier BdJ du 26 février 2001, adressé à la Société ETNA FINANCE, que les conditions de garantie et de prime ont fait l'objet d'une négociation avec la Société AXA ; qu'il résulte du courrier de l'assureur en date du 4 avril 2001 qu'il a bien été informé du changement de souscripteur et d'assuré ; ALORS D'UNE PART QUE, dans son courrier du 26 février 2001, le courtier BdJ indiquait clairement confirmer qu'il faisait « le nécessaire auprès d'AXA COURTAGE pour modifier le nom du souscripteur et de l'assuré », ce dont il résultait qu'il s'agissait d'un simple changement de dénomination sociale et qu'en ne tenant compte que de l'indication subséquente du courtier selon laquelle il avait négocié avec AXA COURTAGE les conditions de garanties et de primes, la Cour d'Appel a dénaturé par omission ledit courrier et violé l'article 1134 du Code Civil. ALORS D'AUTRE PART QUE, la Cour d'Appel ne pouvait affirmer, sans priver son arrêt de base légale au regard de l'article 1134 du Code Civil, que les conditions de la garantie et de prime avaient fait l'objet d'une négociation avec AXA en se référant uniquement au courrier du courtier BdJ du 26 février 2001, quand celui-ci n'est pas le mandataire de l'assureur, et sans tenir compte du courrier du courtier du 17 mars 2001 adressé à l'assureur par lequel il était demandé à celui-ci une simple « donner acte de ce que le souscripteur et l'assuré sur présent contrat sont désormais ETNA FINANCE » et de la réponse d'AXA du 4 avril 2001 par laquelle elle prenait acte de ce changement précisant qu'il « n'est pas autrement dérogé aux clauses et conditions du contrat ». DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR dit que la Société AXA FRANCE IARD est tenue de garantir le sinistre déclaré le 13 décembre 2002 par la Société ETNA FINANCE dans le cadre de la police n° 375 03 5 ... et, en conséquence, D'AVOIR condamné la Société AXA FRANCE IARD à verser diverses sommes à Messieurs Gérald X... et Laurent Y... ; AUX MOTIFS QUE la Société AXA FRANCE IARD prétend encore avoir été trompée de manière délibérée par la Société ETNA FINANCE, qui s'est abstenue de l'aviser de la procédure de contrôle en cours, de sorte que la nullité du contrat d'assurance devra être ordonnée sur le fondement de l'article 1116 du Code Civil ; que faire droit à cette argumentation reviendrait à vider l'article L 113-2 du Code des Assurances de sa substance ; qu'en effet, il serait contradictoire d'exiger de l'assureur qu'il pose une question devant conduire l'assuré à lui déclarer la procédure de contrôle en cours et dans le même temps de retenir que l'assuré devait nécessairement déclarer cet événement ; que ce moyen ne saurait donc prospérer ; ALORS D'UNE PART QUE la nullité du contrat d'assurance peut être encourue pour dol sur le fondement de l'article 1116 du Code Civil, nonobstant les dispositions spéciales des articles L 113-2 et L 113-8 du Code des Assurances ; qu'en affirmant le contraire, et en ne recherchant dès lors pas, comme elle y était invitée, si ETNA FINANCE ne s'était pas abstenue, d'une manière qui ne pouvait être que délibérée et destinée à tromper la Société AXA FRANCE IARD, d'aviser cette dernière de la procédure de contrôle en cours, la Cour d'Appel a violé le premier texte par refus d'application et les seconds par fausse application ; ALORS D'AUTRE PART QUE le juge peut prendre en compte, pour apprécier l'existence d'une fausse déclaration intentionnelle prévue à l'article L 113-8 du Code des Assurances, les réticences commises par l'assuré lors de la conclusion du contrat ; qu'en refusant dès lors de tenir compte de la réticence de l'assuré quand celle-ci était susceptible de changer l'objet du risque ou en diminuer l'opinion pour l'assureur alors même qu'aucune question n'aurait été posée à l'assuré le persuadant de la nécessité de déclarer la circonstance susceptible de modifier l'appréhension du risque, la Cour d'Appel a violé l'article L 113-8 du Code des Assurances, ensemble l'article 1116 du Code Civil. TROISIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR dit que la Société AXA FRANCE IARD est tenue de garantir le sinistre déclaré le 13 décembre 2002 par la Société ETNA FINANCE dans le cadre de la police n° 375 03 5 ... et, en conséquence, D'AVOIR condamné la Société AXA FRANCE IARD à verser diverses sommes à Messieurs Gérald X... et Laurent Y... ; AUX MOTIFS QUE la Société AXA FRANCE IARD, sur laquelle pèse la charge de la preuve, ne démontre ni la faute qu'aurait commise Monsieur C... en sa qualité de Président de cette société, ni la qualité de mandataire social de Madame A... ; qu'au contraire, il ressort de l'extrait K bis produit que cette dernière n'a pas la qualité d'administratrice de la Société ETNA FINANCE ; qu'aux termes du contrat de travail consenti le 1er avril 1999 par celle-ci, la mission de Madame A... consiste à assurer la gestion de comptes de la clientèle que lui assigne la société, qu'elle assure la fonction de gérante, que ses honoraires sont ceux en vigueur au sein de la société, qu'elle perçoit une rémunération correspondant au SMIG sic ! par mois et une rémunération variable calculée selon les résultats de la gestion, qu'elle s'engage à consacrer professionnellement toute son activité et tous ses soins à l'entreprise et à se conformer au règlement intérieur ; qu'elle se trouve donc bien dans un lien de subordination avec son employeur ; qu'enfin, il n'est pas contesté qu'elle ne s'est vue attribuer le titre de directrice que pour permettre à la Société ETNA FINANCE d'intervenir sur certains marchés américains, ayant seule les diplômes nécessaires ; qu'elle avait la mission de gérer le portefeuille de valeurs mobilières confié par Messieurs X... et Y... aux termes des contrats du 30 mars 2000, qu'elle a signés ; que la Société AXA FRANCE IARD ne rapporte par aucun élément objectif la preuve que Madame A... a effectivement exercé des fonctions de mandataire social de la Société ETNA FINANCE ; que dès lors, il ne saurait être fait application des clauses d'exclusion réservées aux mandataires sociaux, étant précisé que les dommages résultant d'une faute intentionnelle ou dolosive des préposés et / ou du personnel salarié ou non de l'assuré restent garantis, aux termes de la police ; ALORS D'UNE PART QUE le Directeur Général nommé par le Conseil d'Administration d'une Société Anonyme a la qualité de mandataire social ; qu'il résulte du procès-verbal du Conseil d'Administration du 1er avril 1999, régulièrement versé aux débats, et invoqué par la Société AXA FRANCE IARD (conclusions p. 14, pièce communiquée n° 23), que le Conseil d'Administration de la SA ETNA FINANCE, sur proposition de son Président, a décidé de nommer à compter du 1er avril 1999 Madame A... au poste de Directeur Général ; d'où il suit qu'en énonçant que la Société AXA FRANCE IARD ne rapportait par aucun élément objectif la preuve que Madame A... avait effectivement exercé des fonctions de mandataire social de la Société ETNA FINANCE, la Cour d'Appel a dénaturé les termes du litige et violé les articles 4 et 5 du Code de Procédure Civile ; ALORS D'AUTRE PART QU'en affirmant qu'il n'est pas contesté que Madame A... ne s'est vue attribuer le titre de Directrice pour permettre à la Société ETNA FINANCE d'intervenir sur certains marchés américains, ayant seule les diplômes nécessaires (arrêt p. 10, al. 3) quand la Société AXA FRANCE IARD soutenait en substance dans ses conclusions d'appel que le contrat de travail invoqué par Madame A... était frauduleux et fictif, la Cour d'Appel a dénaturé les termes du litige et violé les articles 4 et 5 du Code de Procédure Civile ; ALORS ENFIN QUE la qualification du contrat de travail ne dépend pas des stipulations du contrat mais des conditions réelles d'exercice du travail ; qu'en se déterminant dès lors par la seule référence aux obligations stipulées dans le contrat de travail du 1er avril 1999, sans vérifier que les conditions d'accomplissement par Madame A... des tâches lui incombant la plaçaient effectivement dans un état de subordination juridique quand la réalité du contrat de travail était contestée par la Société AXA FRANCE IARD, la Cour d'Appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article 1134 du Code Civil. Moyen produit par la SCP Gaschignard, avocat aux Conseils pour MM. X... et Y..., demandeurs au pourvoi incident Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir limité le montant de la garantie de la société AXA FRANCE IARD à la somme de 762. 245, 09 euros et ordonné la consignation des sommes déjà reçues par Messieurs X... et Y... entre les mains du bâtonnier de l'ordre des avocats du barreau de Paris jusqu'à l'issue définitive des procédures opposant la société AXA FRANCE IARD à la société NACC, à M. et Mme D... et à Mme E..., AUX MOTIFS QUE les conditions particulières du contrat d'assurance prévoient que le montant de la garantie s'élève à la somme de 762. 245, 09  « par sinistre et par année d'assurance », avec une franchise par sinistre de 15. 244, 90 , qu'un sinistre est constitué par toute réclamation écrite relative à un fait susceptible d'engager la responsabilité civile de l'assuré ; que la somme de 762. 245, 09  doit s'entendre comme la limite à ne pas dépasser soit pour un sinistre, soit à la suite de plusieurs sinistres pour une année entière ; que le plafond de garantie par sinistre et par année d'assurance constitue donc la limite de l'indemnisation due par l'assureur pour une même année d'assurance quel que soit le nombre de sinistres ; que la garantie sera donc limitée à la somme de 762. 245, 09 , dont il conviendra de déduire la franchise ; qu'en conséquence la société AXA FRANCE IARD devra indemniser MM X... et Y... à proportion de leur dommage, fixé par arrêt du 2 avril 2004 aux sommes respectives de 1. 210. 000  et 200. 000 , à la somme de 622. 500, 16  pour M. X... et à la somme de 124. 500, 03  pour M. Y... ; que le jugement sera confirmé de ce chef, mais pour des motifs substitués ; que par ailleurs eu égard aux autres sinistres en cours également susceptibles d'entraîner la garantie de la société AXA FRANCE IARD pour la même année d'assurance, il sera ordonné à MM. X... et Y..., qui n'ont pas contesté le principe de cette demande, de consigner les sommes déjà reçues entre les mains du bâtonnier de l'Ordre des avocats jusqu'à l'issue des procédures opposant la société AXA FRANCE IARD à la société NACC, à Gilles D..., à Sylvie D... et à Mme E... ; 1° ALORS QUE la clause d'épuisement de garantie comportant un double plafond par sinistre et par année d'assurance est ambiguë ; qu'en décidant que la garantie de la société AXA FRANCE IARD devait être limitée à la somme de 762. 425, 09  quel que soit le nombre de sinistres, alors que cette interprétation est la plus défavorable à la victime non professionnelle, la cour d'appel a violé les articles 1134 du Code civil et L. 133-2 al. 2 du Code de la consommation ; 2° ALORS, subsidiairement, QU'en estimant que la garantie de la société AXA FRANCE IARD était susceptible d'être limitée par d'autres sinistres en cours et que les sommes perçues par Messieurs X... et Y... devaient être consignées jusqu'à l'issue des procédures initiées par la société NACC, les consorts D... et Madame E..., sans relever la date à laquelle ces sinistres ont été déclarés à l'assureur, alors que Messieurs X... et Y... faisaient valoir que ceux-ci résultaient de faits distincts et postérieurs, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ; 3° ALORS QU'en relevant que Messieurs X... et Y... ne s'opposaient pas à la demande de consignation des sommes déjà perçues par eux, alors que ceux-ci faisaient valoir dans leurs conclusions que « rien ne justifierait de séquestrer les sommes dans l'attente de la solution des procédures opposant des tiers à AXA » (conclusions, page 42 § 3), la cour d'appel a dénaturé leurs conclusions et violé l'article 1134 du code civil.
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