LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique : Attendu, selon l'arrêt confirmatif attaqué ( Metz, 30 mars 2009),qu'à la suite d'un contrôle portant sur la période du 1er mars 1999 au 31 décembre 2000, l'URSSAF de la Moselle a notifié à la société Moselle automobiles Forbach, aux droits de laquelle vient la société Moselle automobiles (la société) un redressement résultant de la réintégration dans l'assiette des cotisations de sommes allouées aux salariés en application d'un accord d'intéressement du 28 juin 1999, et de la remise en cause de l'application de l'abattement supplémentaire de 30 % pour frais professionnels aux rémunérations de vendeurs de véhicules automobiles ; qu'une mise en demeure lui ayant été notifiée le 28 mai 2002, la société a saisi une juridiction de sécurité sociale ; Attendu que la société fait grief à l'arrêt de rejeter son recours, alors, selon le moyen : 1°/ que l'absence d'observations vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que l'organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause ; que cet accord constitue un obstacle à un redressement portant sur des pratiques qui n'ont pas donné lieu à observations de la part de cet organisme ; qu'en l'espèce, la société avait établi que les primes d'intéressement que l'URSSAF prétendait soumettre à cotisations sociales avaient été versées en application d'un accord déjà en vigueur en 1993 et reconduit en 1996 puis en 1999 dans l'ensemble des sociétés du groupe auquel elle appartient et qu'elles n'avaient pas fait l'objet des critiques à l'origine du redressement contesté lors de son examen par les agents de l'URSSAF de la Moselle à l'occasion de plusieurs contrôles de sociétés du groupe ; que, pour rejeter le recours de cet employeur et valider le redressement opéré au titre des primes d'intéressement versées en application de l'accord entré en vigueur en 1999, la cour d'appel a retenu que le contrôle opéré par l'URSSAF de la Moselle auprès de la société pour la période 92-93 n'avait pu porter sur l'accord d'intéressement objet du contrôle litigieux qui a été conclu en 1996 et 1999 ; qu'en statuant ainsi sans avoir préalablement constaté que l'accord d'intéressement n'était pas demeuré le même, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale ; 2°/ que l'absence d'observations vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que l'organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause ; que cet accord constitue un obstacle à un redressement portant sur des pratiques qui n'ont pas donné lieu à observations de la part de cet organisme ; qu'en l'espèce, la société avait établi que les primes d'intéressement que l'URSSAF prétendait soumettre à cotisations sociales avaient été versées en application d'un accord déjà en vigueur en 1993 et reconduit en 1996 puis en 1999 dans l'ensemble des sociétés du groupe auquel elle appartient et qu'elles n'avaient pas fait l'objet des critiques à l'origine du redressement contesté lors de son examen par les agents de l'URSSAF de la Moselle à l'occasion de plusieurs contrôles de sociétés du groupe ; qu'en validant le redressement opéré au titre des primes d'intéressement versées en application de l'accord entré en vigueur en 1999 sans avoir constaté que les différences de formes statutaires ou les différences d'objet des sociétés du groupe concernées avaient une incidence significative sur la mise en oeuvre de l'accord d'intéressement au sein de la société et des sociétés précédemment contrôlées mais non redressées, la cour d'appel a encore privé sa décision de base légale au regard de l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale ; 3°/ que l'absence d'observations vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que l'organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause ; que cet accord constitue un obstacle à un redressement portant sur des pratiques qui n'ont pas donné lieu à observations de la part de cet organisme ; qu'en l'espèce, la société avait conclu à l'annulation du chef de redressement afférent à la pratique de l'abattement supplémentaire de 30 % pratiqué dans l'entreprise sur le salaire des membres du personnel qui exerçaient une activité de représentation en invoquant l'absence de redressement pratiqué à propos d'un pareil abattement supplémentaire constaté par l'URSSAF de la Moselle en 1995 à l'occasion du contrôle effectué auprès de la société au titre de la période 1992 à 1994 ; qu'en validant le redressement opéré à ce titre sans avoir relevé l'incidence sur la nature de ces rémunérations des différences de formes statutaires ou des différences d'objet des sociétés du groupe concernées, la cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale ; Mais attendu que selon l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale dans sa rédaction du décret n° 99-434 du 28 mai 1999, seule l'absence d'observations de la part de l'union de recouvrement sur des éléments ayant fait l'objet d'un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement peut faire obstacle au redressement ultérieur ; Qu'il résulte de ce motif, substitué à celui de l'arrêt, que le moyen, en ce qu'il invoque dans ses deux premières branches l'absence de redressement consécutif à des contrôles effectués antérieurement sur la comptabilité d'autres entreprises du groupe auquel appartient la société demanderesse, ne saurait être accueilli ; Et attendu qu'il ne ressort pas des conclusions d'appel produites en annexe du mémoire ampliatif que la société ait remis en cause, en appel, l'intégration dans l'assiette des cotisations de l'abattement supplémentaire pour frais professionnels, en sorte que le moyen en sa troisième branche, nouveau et mélangé de fait et de droit, est irrecevable ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Moselle automobiles aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Moselle automobiles, la condamne à payer à l'URSSAF de la Moselle la somme de 1 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du huit juillet deux mille dix. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat aux Conseils pour la société Moselle automobiles. Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la S.A. MOSELLE AUTOMOBILE de toutes ses demandes, confirmé la décision de la Commission de Recours Amiable de l'URSSAF de la Moselle en date du 22 novembre 2002 ; condamné la S.A. MOSELLE AUTOMOBILES à payer à l'U.R.S.S.A.F. de la Moselle la somme de 36 433,50 euros représentant à hauteur de la somme de 33 121,37 euros un rappel de cotisation sur salaires au titre de la période du 1er décembre 1997 au 31 décembre 1999 et à hauteur de la somme de 3 312,13 euros les majorations de retard décomptées provisoirement, et ce sans préjudice des majorations de retard complémentaires à décompter au jour du règlement intégral des dites cotisations, dit que la société MOSELLE AUTOMOBILES sera tenue au paiement du droit prévu par l'article R 144-10 du Code de la Sécurité Sociale Aux motifs propres que « Il Sur le fond1/ Sur l'existence d'un accord ou d'une décision tacitequ'il résulte des articles L 243-7 et R 243-59 du Code de la sécurité sociale dans leur rédaction alors applicable que si le silence gardé par l'organisme de recouvrement de sécurité sociale à l'occasion du précédent contrôle en connaissance de cause, constitue une décision implicite liant ledit organisme pour la période antérieure à ce contrôle, il importe cependant qu'il y ait identité entre la situation de fait existant lors du contrôle antérieur et celle ayant motivé le redressement litigieux;que la société MOSELLE AUTOMOBILES fait valoir s'agissant du redressement sur les primes d'intéressement lors des précédentes vérifications de l'application de la législation de sécurité sociale au sein des sociétés ayant des liens juridiques avec elle, l'URSSAF de la MOSELLE n'a émis aucune observation relative à l'accord d'intéressement; que les accords d'intéressement conclus au sein des sociétés faisant partie du groupe auquel elle appartient sont en tous points identiques; que c'est à juste titre qu'elle a opposé à l'URSSAF les précédents contrôles des autres sociétés valant accord tacite à l'égard des précédentes pratiques strictement identiques à celles faisant l'objet du redressement contesté ; que lorsqu'une même pratique est adoptée par toutes les sociétés d'un même groupe, il est logique que toutes les sociétés de ce groupe puissent se prévaloir, vis à vis de l'URSSAF qui a pris une décision, de la position qu'elle a choisie en contrôlant une des sociétés du groupe; que l'ensemble des sociétés du groupe pouvait se prévaloir du silence gardé à l'occasion des précédentes vérifications de l'application de la législation de sécurité sociale au sein des sociétés ayant des liens juridiques entres et à l'issue desquelles la pratique litigieuse n'a pas été remise en cause;en l'espèce qu'il est justifié des contrôles opérés auprès de la SARL AGENCE CHARON MOSELLE et de la SA PIERRARD LOCATION;que s'il est certain que la société MOSELLE AUTOMOBILES justifie que ces sociétés font parties du même groupe qu'elle il n'en reste pas moins que d'une part ces sociétés ne présentent pas d'identité de situation quant à leur forme juridique et que d'autre part, il n'est nullement justifié d'une identité concernant l'activité de ces sociétés les seules copies de statut et extraits de registre du commerce ne pouvant suffire à l'établir, d'où il suit que la société MOSELLE AUTOMOBILES ne saurait se prévaloir des décisions prises par l'URSSAF de la Moselle lors contrôles opérés auprès de la SARL AGENCE CHARON MOSELLE et de la SA PIERRARD LOCATION;Que par ailleurs c'est à juste titre que le premier juge a relevé que le contrôle opéré par l'URSSAF de la Moselle auprès de la société MOSELLE AUTOMOBILE pour la période 92-93 n'a pu porter sur l'accord d'intéressement objet du contrôle litigieux qui a été conclu en 1999;Que pour ces motifs et ceux non contraires du premier juge, le moyen n'est pas fondé;par ailleurs que la société MOSELLE AUTOMOBILES fait valoir s'agissant de l'abattement de 30% pour frais professionnels qu'en 1995 la société Moselle automobile FORBACH a fait l'objet d'un contrôle sur la période 1992 à 1994; qu'au cours de ce redressement l'URSSAF de la Moselle a admis le principe même de l'abattement des frais professionnels pour les chefs de vente et les vendeurs et n'a opéré redressement sur les bases de calcul de cet abattement; Que plus qu'un silence l'attitude de l'URSSAF, doit s'analyser comme une acceptation du principe de l'abattement pour frais professionnels de 30 % pour les vendeurs et Chefs de Vente; Que la SA AUTOMOBILES SAINT AVOLD qui fait partie du même groupe que la SA AUTOMOBILES SAINT AVOLD et dont les salariés exercent leurs fonctions dans les mêmes conditions est parfaitement fondée à opposer à l'URSSAF, le contrôle précédemment opéré par ses soins sur la SA AUTOMOBILES SAINT AVOLD comme valant à tout le moins accord tacite de la pratique opérée.cependant que d'une part ces sociétés ne présentent pas d'identité de situation quant à leur forme juridique et que d'autre part, il n'est nullement justifié d'une identité de situation en particulier concernant celle des salariés visées par ces opérations de contrôles, d'où il suit que la société MOSELLE AUTOMOBILES ne saurait se prévaloir des décisions prises par l'URSSAF de la Moselle lors contrôles opérés auprès de la société Moselle automobile FORBACH;2/ Sur le bien fondé du redressement au titre de l'abattement de 30%Attendu la cour estime que le premier juge, par des motifs pertinents qu'elle approuve, a fait une exacte appréciation des faits de la cause et du droit des parties;Qu'il convient d'ajouter que si la société MOSELLE AUTOMOBILES invoque la circulaire DSS 229 du 21 mai 2001 et la circulaire .du 22 novembre 2001 qui tendrait à établir qu'à compter du 1er janvier 2001 aucune décision, expresse de l'administration fiscale n'est nécessaire pour bénéficier, sur le plan de la réglementation sociale, de cet abattement pour en déduire qu'au jour du contrôle, aucune autorisation expresse de l'administration fiscale n'était nécessaire pour bénéficier de l'abattement et qu'à cette date, l'URSSAF ne pouvait exiger une telle décision, il n'en reste pas moins que le contrôle portait sur la période du 1er avril 1999 au 31 décembre 2000 et que c'est au regard de la législation applicable au cours de cette période qu'il y a lieu de déterminer le droit de la société MOSELLE AUTOMOBILES à bénéficier de l'abattement litigieux, d'où il suit que le moyen n'est pas fondé;III Sur les mesures accessoires Attendu que la société - MOSELLE AUTOMOBILES succombant sera donc tenue au paiement du droit prévu par l'article R 144-10 du Code de la Sécurité Sociale. » Aux motifs adoptés qu' « Aux termes des articles L 243-7 et R 243-59 (tant dans sa rédaction antérieure que postérieure au décret du 28 mai 1999) du code de la sécurité sociale, le silence gardé par l'U.R.S.S.A.F. ne vaut accord tacite qu'en cas d'identité des situations contrôlées et si ce silence de l'organisme a été pris en connaissance de cause.Dans ces conditions, il ne peut être invoqué des contrôles pratiqués dans d'autres sociétés du groupe. Il n'y a pas identité juridique, sociale et économique entre les sociétés (C. Casso Ch. Civ. 2, du 18 novembre 2003, n° 0230552). En l'espèce, il est produit les contrôles effectués au sein de la S.A.R.L. AGENCE CHARON MOSELLE et de la S.A. PIERRARD LOCATION.Par ailleurs, le contrôle effectué pour la période 92/94 dans la S.A. MOSELLE AUTOMOBILE (pièce 6 du demandeur), n'a pu concerner les contrats d'intéressement signés en juin 1996 et juin 1999.Enfin, le contrôle a porté sur les modalités d'application de l'accord de juin 1996, pour les années 97 et 98, à savoir la publication des avenants et les modes de calcul pratiqués de la prime. Le nouveau contrat d'intéressement signé en juin 1999 n'a pu être contrôlé antérieurement. Il n'y a donc pas identité de situations. L'objet des contrôles est différent.La preuve d'un accord tacite de l'U.R.S.S.A.F. sur ce point de redressement n'est, dès lors, pas rapportée (C. Casso Ch. Soc. 29 octobre 2003 n° 0121466).En application de l'article L 441-2 du code du travail, le bénéfice de l'exonération des cotisations sur les primes d'intéressement est subordonné à:1) la validité du contrat qui doit instituer un intéressement collectif des salariés présentant un caractère aléatoire, résultant d'une formule de calcul liée aux résultats ou aux performances de l'entreprise, formule de calcul qui doit être impérativement définie dans le contrat, 2) au dépôt du contrat et de ses avenants, dans les délais déterminés par cet article, auprès de la D.D.T.E.F.P.En l'espèce, il était prévu par l'accord signé le 25 juin 1996 que le montant de la prime résultait du rapport entre les réalisations et les objectifs fixés par l'entreprise en début d'année. Ces données devaient faire l'objet d'un avenant annuel à déposer auprès de la direction du travail. Or il apparaît qu'aucun avenant n'a été déposé pour les années 1997 et 1998.L'accord signé le 28 juin 1999 prévoit en son article 3-1 les mêmes modalités de calcul, sauf à préciser que pour l'intéressement de l'année 1999, les objectifs annuels et mensuels font l'objet de l'annexe n° 2 de cet accord. Or cette annexe n'a pas été déposée à la direction du travail.Enfin, il apparaît dans l'application des deux contrats que la détermination du montant de la prime individuelle, n'est pas proportionnelle au nombre de jours d'absence mais exponentielle, transformant ainsi cette prime d'intéressement en prime d'assiduité.Ce chef de redressement n'est pas contesté sur le fond.Dans ces conditions, la requérante sera déboutée de son recours, la décision de la Commission de Recours Amiable querellée sera confirmée et la S.A. MOSELLE AUTOMOBILE sera condamnée au paiement de la somme de 36 433,50 euros.Il convient de rappeler qu'en vertu de l'article 144-10 du code de la sécurité sociale, modifié par décret du 29 septembre 2005, la procédure devant le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale est gratuite et sans frais. » Alors, d'une part, que l'absence d'observations vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que l'organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause ; que cet accord constitue un obstacle à un redressement portant sur des pratiques qui n'ont pas donné lieu à observations de la part de cet organisme ; qu'en l'espèce, l'exposante avait établi que les primes d'intéressement que l'URSSAF prétendait soumettre à cotisations sociales avaient été versées en application d'un accord déjà en vigueur en 1993 et reconduit en 1996 puis en 1999 dans l'ensemble des sociétés du groupe auquel elle appartient et qu'elles n'avaient pas fait l'objet des critiques à l'origine du redressement contesté lors de son examen par les agents de l'URSSAF de la MOSELLE à l'occasion de plusieurs contrôles de sociétés du groupe; que, pour rejeter le recours de cet employeur et valider le redressement opéré au titre des primes d'intéressement versées en application de l'accord entré en vigueur 1999, la Cour d'appel a retenu que le contrôle opéré par l'URSSAF de la Moselle auprès de la société MOSELLE AUTOMOBILE pour la période 92-93 n'avait pu porter sur l'accord d'intéressement objet du contrôle litigieux qui a été conclu en 1996 et 1999; qu'en statuant ainsi sans avoir préalablement constaté que l'accord d'intéressement n'était pas demeuré le même, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article R.243-59 du code de la sécurité sociale. Alors, d'autre part, que l'absence d'observations vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que l'organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause ; que cet accord constitue un obstacle à un redressement portant sur des pratiques qui n'ont pas donné lieu à observations de la part de cet organisme ; qu'en l'espèce, l'exposante avait établi que les primes d'intéressement que l'URSSAF prétendait soumettre à cotisations sociales avaient été versées en application d'un accord déjà en vigueur en 1993 et reconduit en 1996 puis en 1999 dans l'ensemble des sociétés du groupe auquel elle appartient et qu'elles n'avaient pas fait l'objet des critiques à l'origine du redressement contesté lors de son examen par les agents de l'URSSAF de la MOSELLE à l'occasion de plusieurs contrôles de sociétés du groupe; qu'en validant le redressement opéré au titre des primes d'intéressement versées en application de l'accord entré en vigueur en 1999 sans avoir constaté que les différences de formes statutaires ou les différences d'objet des sociétés du groupe concernées avaient une incidence significative sur la mise en oeuvre de l'accord d'intéressement au sein de l'exposante et des sociétés précédemment contrôlées mais non redressées, la Cour d'appel a encore privé sa décision de base légale au regard l'article R.243-59 du code de la sécurité sociale. Alors enfin que l'absence d'observations vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que l'organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause ; que cet accord constitue un obstacle à un redressement portant sur des pratiques qui n'ont pas donné lieu à observations de la part de cet organisme ; qu'en l'espèce, l'exposante avait conclu à l'annulation du chef de redressement afférent à la pratique de l'abattement supplémentaire de 30% pratiqué dans l'entreprise sur le salaire des membres du personnel qui exerçaient une activité de représentation en invoquant l'absence de redressement pratiqué à propos d'un pareil abattement supplémentaire constaté par l'URSSAF de la MOSELLE en 1995 à l'occasion du contrôle effectué auprès de la société MOSELLE AUTOMOBILES FORBACH au titre de la période 1992 à 1994 ; qu'en validant le redressement opéré à ce titre sans avoir relevé l'incidence sur la nature de ces rémunérations des différences de formes statutaires ou des différences d'objet des sociétés du groupe concernées, la Cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard l'article R.243-59 du code de la sécurité sociale.
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