LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Vu leur connexité, joint les pourvois n° N 09-71. 623 et E 09-71. 685 ; Sur le moyen unique, pris en ses deux premières branches du pourvoi n° N 09-71. 623 : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 15 septembre 2009), que le 6 mai 1995 M. X... et sa mère (les consorts X...), ont souscrit, sur les conseils d'un cabinet de gestion de patrimoine, un contrat individuel d'assurance vie dénommé " Multisélection " pour une durée " vie entière " auprès de la société Générale accident vie, aux droits de laquelle est venue la société Aviva vie (l'assureur), en investissant la somme de 207 025, 77 euros sur un support en unités de compte qui était représenté le jour de la souscription par un bon à moyen terme négociable (BMTN) de la Caisse centrale du crédit coopératif à échéance du 31 janvier 2003, lequel garantissait aux souscripteurs un taux aux terme de huit années, égal à la meilleure valeur entre un taux de 6, 50 % et la hausse moyenne de l'indice CAC 40 sur la même période ; que le 1er février 2003 l'assureur a procédé à un transfert de l'épargne acquise à cette date, soit la somme de 451 560, 79 euros, vers un Organisme de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) à court terme dénommée Fima euro dynamique ; que le 8 septembre 2003, à la suite d'une opération sur titres, l'assureur a procédé à un nouveau transfert d'épargne vers l'OPCVM Fortis euro dynamique qui est un fonds commun de placement (FCP) diversifié dont l'actif est investi jusqu'à 50 % en actions ou parts d'OPCVM et qui garantit un montant minimum de valeurs liquidatives futures ; que reprochant à l'assureur un manquement à son devoir d'information et de conseil en ce qu'il a procédé de sa propre initiative, sans les en avertir, à un transfert de leur épargne vers des OPCVM à court terme et en ce qu'il les a empêchés par suite d'informations tardives et lacunaires d'opérer un arbitrage en connaissance de cause, les consorts X... l'ont assigné en paiement de diverses sommes à titre de dommages-intérêts ; Attendu que les consorts X... font grief à l'arrêt de les débouter de leur demande, alors, selon le moyen : 1°/ que l'obligation d'information et de conseil de l'assureur ne s'achève pas avec la souscription du contrat et perdure tout au long de son exécution ; qu'en retenant néanmoins que la seule mention relative à l'échéance de l'investissement de leur épargne en BMTN au 31 janvier 2003 figurant au contrat individuel d'assurance-vie souscrit en date du 16 mai 1995 par les consorts X... suffisait à assurer leur information sans que l'assureur ne soit tenu d'attirer leur attention sur la survenance prochaine de cette échéance et de ses conséquences sur le réinvestissement nécessaire de leur épargne, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ; 2°/ qu'aux termes de l'article 10 des conditions générales du contrat litigieux, l'assureur s'engage à communiquer à tout moment et à la demande du souscripteur les informations nécessaires à la bonne gestion du contrat ; qu'en retenant qu'il s'évinçait de cette clause que l'assureur n'était tenu d'aucune obligation d'information et de conseil à l'égard des consorts X... en cours d'exécution du contrat et qu'au contraire il appartenait à ces derniers de se tourner vers lui en temps utile afin d'obtenir les informations pertinentes relatives au réinvestissement de leur épargne au-delà de l'échéance du BMTN en date du 31 janvier 2003, la cour d'appel en a dénaturé les termes clairs et précis et a violé l'article 1134 du code civil ; Mais attendu que l'arrêt retient par motifs propres et adoptés que les consorts X... ont été clairement informés à la date de signature du contrat de la date d'échéance du BMTN et de l'investissement OPCVM qui serait alors réalisé, conformément à la réglementation en vigueur ; qu'en effet, les consorts X... ont porté leur signature au bas des conditions particulières du contrat n° 1029-234 ainsi qu'au bas de l'annexe n° 2 dont l'objet est ainsi précisé au premier paragraphe : « l'unité de compte est représentée à partir du 31 janvier 1995 par un BMTN de la Caisse centrale de crédit coopératif à échéance du 31 janvier 2003. Avant le 31 janvier 1995, l'unité de compte est investie dans un certificat de dépôt de la Banque de Baecque Beau. Au lendemain du 31 janvier 2003, l'unité de compte sera investie dans des OPCVM court terme, conformément à la réglementation en vigueur » ; que non seulement la date d'échéance du BMTN est clairement précisée dans le premier paragraphe de cette annexe, mais la date du 31 janvier 2003 est reprise sept fois à l'article 7 relatif à la valorisation de l'unité de compte, ce qui devait nécessairement attirer l'attention des souscripteurs sur l'importance de cette date ; que l'assureur n'était pas tenu d'expliquer à l'assuré le sens de cette clause non ambigüe, non sujette à interprétation et de la lui rappeler avant la fin du contrat, d'autant plus qu'au cas particulier les consorts X... avaient souscrit ce contrat d'assurance sur les conseils d'un cabinet de gestion de patrimoine dont ils ont pu solliciter tous éclaircissements nécessaires sur les modalités de ce contrat ; que les premiers juges ont à bon droit retenu que l'assureur n'était pas tenu de fournir aux consorts X... avant la date d'échéance du BMTN, en dehors de toute demande de leur part, la liste des supports éligibles au contrat ; qu'en effet, il leur appartenait compte tenu de l'information donnée sur cette date d'échéance de saisir en temps utile l'assureur d'une demande d'arbitrage ; Que de ces constatations et énonciations, sans dénaturer l'article 10 du contrat, la cour d'appel a pu déduire que l'assureur n'avait pas manqué à son obligation d'information et de conseil ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Et attendu que les autres branches du moyen ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois ; Condamne M. et Mme X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de M. et Mme X... ; les condamne, in solidum, à payer à la société Aviva vie la somme de 2 500 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit novembre deux mille dix. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Roger et Sevaux, avocat de M. et Mme X..., demandeurs aux pourvois n° N 09-71. 623 et E 09-71. 685 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté les consorts X... de leur demande en paiement d'une indemnité globale de 230. 000 euros en réparation du préjudice causé par le manquement de la société Aviva à son obligation d'information : Aux motifs propres que les consorts X... reprochent en premier lieu à la société Aviva Courtage un manquement à son obligation d'information et de conseil, en ce qu'elle a procédé le 1er février 2003 de sa propre initiative sans attirer leur attention à un transfert de leur épargne sur un nouveau support (OPCVM à court terme) et en ce qu'elle les a empêchés par suite d'une transmission tardive et lacunaire de ces informations d'opérer un arbitrage en connaissance de cause ; que néanmoins les premiers juges ont retenu, par des motifs que la Cour adopte, que les consorts X... ont été clairement informés à la date de signature du contrat de la date d'échéance du bon à moyen terme négociable (BMTN) et de l'investissement OPCVM qui serait alors réalisé, conformément à la réglementation en vigueur ; qu'en effet, les consorts X... ont porté leur signature au bas des Conditions particulières du contrat n° 1029-234 ainsi qu'au bas de l'annexe n° 2 dont l'objet est ainsi précisé au premier paragraphe : « l'unité de compte est représenté à partir du 31 janvier 1995 par un BMTN de la Caisse centrale de crédit coopératif à échéance du 31 janvier 2003. Avant le 31 janvier 1995, l'unité de compte est investie dans un certificat de dépôt de la Banque de Baecque Beau. Au lendemain du 31 janvier 2003, l'unité de compte sera investie dans des OPCVM court terme, conformément à la réglementation en vigueur » ; que non seulement la date d'échéance du BMTN est clairement précisée dans le premier paragraphe de cette annexe, mais la date du 31 janvier 2003 est reprise 7 fois à l'article 7 relatif à la valorisation de l'unité de compte, ce qui devait nécessairement attirer l'attention des souscripteurs sur l'importance de cette date ; que l'assureur n'était pas tenu d'expliquer à l'assuré le sens de cette clause non ambigüe, non sujette à interprétation et de la lui rappeler avant la fin du contrat, d'autant plus que qu'au cas particulier les consorts X... avaient souscrit ce contrat d'assurance sur les conseils d'un cabinet de gestion de patrimoine dont ils ont pu solliciter tous éclaircissements nécessaires sur les modalités dudit contrat ; qu'ils ne sont pas davantage fondés à se prévaloir pour la première fois en cause d'appel d'un document remis le 10 avril 1995 lequel est une simulation fixant la valeur minimum du contrat au terme du BMTN à savoir huit années dès lors qu'il porte l'indication suivante « document non contractuel qui n'engage la responsabilité d'aucune des parties » et que l'investissement envisagé ne correspondait pas au montant de la prime de souscription effectivement versée ; que les premiers juges ont à bon droit retenu que la société Aviva Courtage n'était pas tenue de fournir aux consorts X... avant la date d'échéance du BMTN, en dehors de toute demande de leur part la liste des supports éligibles au contrat ; qu'en effet, il leur appartenait compte tenu de l'information donnée sur la date d'échéance du BMTN, de saisir en temps utile l'assureur d'une demande d'arbitrage ; qu'il ne peuvent reprocher à la compagnie un manque d'attention dans le suivi du contrat qu'ils ne s'imposeraient pas à eux-mêmes ; qu'en second lieu les consorts X... font grief à la société Aviva Courtage d'avoir manqué depuis juillet 2003 à son devoir d'information en ne leur transmettant pas les informations nécessaires pour arbitrer en connaissance de cause entre les nouveaux supports possibles, en contravention aux dispositions de l'article 10 des Conditions générales du contrat selon lesquelles l'assureur doit communiquer au souscripteur à sa demande et à tout moment les informations nécessaires à la bonne gestion du contrat ; que les premiers juges ont répondu à ce moyen par des motifs pertinents que la Cour adopte ; qu'en effet, le manquement fautif de la compagnie d'assurance est établi, dès lors qu'elle n'a pas répondu de manière complète à la demande d'information des consorts X... du 24 juillet 2003 que le 7 mai 2004 ; que ces derniers considèrent que la perte de chance résultant de ce défaut d'information doit être évaluée à la somme globale de 230. 000 euros, en distinguant trois périodes ; qu'ils ne sont pas fondés en leur demande d'indemnisation visant la période du 1er février 2003 au 26 juillet 2003, aucune faute ne pouvant être reprochée à l'assureur en lien de causalité avec le préjudice allégué ; que pour la période du 26 juillet 2003 au 7 mai 2004, les consorts X... ne sauraient estimer la perte de chance dont ils se prétendent victimes sur la base de la progression de l'indice CAC 40, alors qu'ils ne contestent pas que leur contrat ne pouvait en tout état de cause bénéficier d'une revalorisation calquée sur l'évolution de cet indice ainsi qu'il résulte du courrier de la société Aviva du 7 mai 2004, selon lequel les supports pouvant se rapprocher de l'évolution de l'indice CAC40 sont ceux investis majoritairement en actions françaises et qui sont ouvertes au Plan d'Epargne en Actions ; que pour la période du 7 mai 2004 à ce jour, il doit être observé que depuis la date (7 mai 2004) à laquelle ils ont été en possession de la liste complète des supports éligibles au contrat et des notes d'information y afférentes, ils avaient toute latitude pour effectuer des opérations d'arbitrage auxquels ils n'ont pourtant pas procédé alors qu'elles n'avaient contrairement à ce qu'ils prétendent aucune incidence fiscale ou successorale ; que par ailleurs M. X..., qui au travers des nombreux courriers adressés à l'assureur n'apparaît pas comme un profane en matière boursière, n'ignorait pas le risque d'opérer un arbitrage sur des supports corrélés aux valeurs du CAC 40, compte tenu de l'évolution du marché boursier ; qu'en toute hypothèse, les consorts X... ne peuvent cumuler la plus-value de la valeur actuelle de rachat de leur contrat, qui serait de 100 % de la prime de souscription s'ils devaient vendre, avec l'indemnisation de la perte de chance d'avoir pu profiter de l'augmentation de l'indice de l'indice boursier, alors qu'il n'est pas certain qu'ils se seraient aventurés sur ce marché, puisqu'ils n'ont pas usé de cette possibilité depuis le 7 mai 2004 ; Et aux motifs adoptés des premiers juges que les consorts X... soutiennent en premier lieu que la compagnie d'assurance aurait manqué à son devoir d'information et de conseil en n'attirant pas leur attention en temps utile sur l'échéance du BMTN, en ne leur fournissant pas en temps utile une liste complète des supports éligibles afin de leur permettre de réinvestir leur épargne sur des supports de leur choix et en ne faisant pas entériner le transfert des fonds par un avenant signé des parties ; que cependant l'annexe 2 du contrat, que les consorts X... ont dûment signée, mentionnait que le BMTN représentant l'unité de compte Multisélection Capital Garanti n° 2, viendrait à échéance le 31 janvier 2003 et qu'au lendemain de ce jour, l'unité de compte serait investie dans des OPCVM court terme conformément à la réglementation en vigueur ; qu'apposant leur signature en bas de cette annexe 2, les consorts X... ont manifesté leur volonté d'en accepter toutes les clauses, dont la stipulation litigieuse susvisée ; que par celle-ci, les consorts X... ont été clairement informés, à la date de signature du contrat, de la date d'échéance du BMTN et de l'investissement dans des OPCVM court terme qui serait alors réalisé ; qu'en conséquence, la compagnie d'assurance n'était pas tenue, en cours de contrat, de rappeler aux consorts X... la date d'échéance du BMTN ni de leur fournir avant cette date, en dehors de toute demande de leur part, la liste des supports éligibles au contrat ; qu'il appartenait aux consorts X... de saisir en temps utile la compagnie d'assurance d'une demande d'arbitrage ; qu'il est vain que les consorts X... se prévalent de l'article 5 des conditions générales stipulant « dans le cas de force majeure qui s'impose à l'assureur, c'est-à-dire en disparition d'un FCP, d'une SICAV, d'un actif ou en cas de cessation d'activité d'une SCPI, un nouveau FCP, une nouvelle SICAV, un nouvel actif ou une SCPI, aux orientations financières comparables, serait alors proposée » ; qu'en effet, cette clause ne s'applique que dans l'hypothèse où le support choisi à l'origine ou ensuite d'un arbitrage viendrait à disparaître à la suite d'un événement non prévu à la date de signature du contrat ou de l'arbitrage ; que tel n'est pas le cas en l'espèce, les consorts X... ayant été prévenus à la date de signature du contrat que le BMTN arrivait à terme le 31 janvier 20003 et que l'épargne acquise à cette date serait alors réinvestie sur des OPCVM court terme ; que la banque n'est pas davantage tenue de faire entériner le transfert de l'épargne réalisé au lendemain du 31 janvier 2003 par un avenant signé des deux parties dès lors qu'en signant l'annexe n° 2 du contrat, les consorts X... avaient déjà manifesté leur accord pour que l'unité de compte soit investie à cette date sur des OPCVM court terme ; que le manquement fautif allégué n'est donc pas établi ; que les consorts X... soutiennent en deuxième lieu que la compagnie d'assurance aurait manqué à son devoir d'information après l'échéance du BMTN en ne leur transmettant pas les informations nécessaires pour arbitrer en connaissance de cause entre les nouveaux supports s'offrant à eux ; qu'en effet aux termes de l'article 10 des conditions générales du contrat, la compagnie d'assurance s'était engagée à communiquer à tout moment, à la demande du souscripteur, les informations nécessaires à la bonne gestion du contrat ; que par un courrier du 24 juillet 2004, les consorts X... ont demandé pour la première fois à la compagnie d'assurance de leur fournir tous documents et indications utiles à la prorogation de leur contrat Multisélection ; que les termes employés par eux signifiaient clairement que les consorts X... souhaitaient opérer un arbitrage afin de ne pas laisser leur épargne sur des OPCVM court terme et qu'ils étaient en attente de toutes informations utiles leur permettant d'opérer cet arbitrage ; que pour satisfaire au devoir d'information auquel elle était tenue en application de l'article 10 des conditions générales du contrat, la compagnie devait adresser aux consorts X..., dans un délai raisonnable, la liste des OPCVM sur lesquels ils pouvaient arbitrer, accompagnée, pour chacun des supports, d'une note sur leurs caractéristiques financières ; que seule la transmission de ces informations permettait aux consorts X... d'opérer un arbitrage en parfaite connaissance de cause ; qu'en l'espèce, la compagnie a adressé aux consorts X... la liste des supports éligibles au contrat par courrier du 30 décembre 2003 ; que la dernière note d'information sur les caractéristiques des supports leur a été communiquée par courrier du 7 mai 2004, après quatre relances des consorts X... en date des 16 février, 16 mars, 16 avril, 30 avril et 4 mai 2004 ; que la compagnie ne peut utilement se prévaloir d'un courrier d'un courrier du 28 janvier 2004 adressé au cabinet Expertise et Patrimoine Conseil pour établir que dès cette date elle avait communiqué la liste des supports éligibles alors que par courrier du 28 juillet 2000, qu'elle ne conteste pas avoir reçu, les consorts X... l'avaient avisée qu'ils n'agréaient plus comme intermédiaire ce cabinet ; qu'en ne répondant de manière complète que le 7 mai 2004 à la demande formulée par les consorts X... le 26 juillet 2003, soit 10 mois auparavant, alors que le traitement de cette demande ne nécessitait pas un délai aussi long, la compagnie ne peut être considérée comme ayant correctement exécuté son obligation d'information ; que le manquement fautif allégué est établi ; que cependant pour être indemnisé le préjudice invoqué par la victime d'une faute doit présenter un caractère certain ; que la valeur des actions étant tributaire des fluctuations du marché sur lequel elles sont cotées, seule leur liquidation effective permet de connaître la réalité et l'ampleur des gains ou des pertes réalisés par leur titulaire ; qu'en l'espèce, les consorts X..., bien qu'en possession depuis le 7 mai 2004 de la liste des supports éligibles au contrat et des notes d'informations y afférentes leur permettant d'opérer un arbitrage, détiennent encore à ce jour les OPCVM court terme litigieuse ; qu'en l'absence de préjudice certain, la responsabilité de la société défenderesse ne peut être engagée ; Alors, de première part, que l'obligation d'information et de conseil de l'assureur ne s'achève pas avec la souscription du contrat et perdure tout au long de son exécution ; qu'en retenant néanmoins que la seule mention relative à l'échéance de l'investissement de leur épargne en BMTN au 31 janvier 2003 figurant au contrat individuel d'assurance-vie souscrit en date du 16 mai 1995 par les consorts X... suffisait à assurer leur information sans que la société Aviva ne soit tenue d'attirer leur attention sur la survenance prochaine de cette échéance et de ses conséquences sur le réinvestissement nécessaire de leur épargne, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil ; Alors, de deuxième part, qu'aux termes de l'article 10 des Conditions générales du contrat litigieux que l'assureur s'engage à communiquer à tout moment et à la demande du souscripteur les informations nécessaires à la bonne gestion du contrat ; qu'en retenant qu'il s'évinçait de cette clause que la société Aviva n'était tenue d'aucune obligation d'information et de conseil à l'égard des consorts X... en cours d'exécution du contrat et qu'au contraire il appartenait à ces derniers de se tourner vers cette société en temps utile afin d'obtenir les informations pertinentes relatives au réinvestissement de leur épargne au-delà de l'échéance du BMTN en date du 31 janvier 2003, la Cour en a dénaturé les termes clairs et précis et a violé l'article 1134 du Code civil ; Alors, de troisième part, que l'assureur répond du dommage causé par la faute, l'imprudence ou la négligence de ses employés ou mandataires agissant en qualité d'intermédiaires auprès des assurés ; qu'en exonérant la société Aviva de son obligation d'information et de conseil au cours de l'exécution du contrat à l'égard des consorts X... en retenant que ces derniers avaient souscrit le contrat d'assurance-vie litigieux en date du 16 mai 1995 par l'intermédiaire d'un cabinet de gestion de patrimoine et qu'il leur appartenait en conséquence de se tourner exclusivement vers lui pour solliciter tous éclaircissements nécessaires sur les modalités dudit contrat, la Cour d'appel a violé l'article L. 511-1 du Code des assurances ; Alors de quatrième part, que le caractère certain de l'éventualité favorable ouvrant droit à réparation au titre de la perte de chance s'apprécie au moment du manquement par le créancier à son obligation d'information et de conseil ; qu'en retenant qu'il n'était pas certain que, même mieux informés, les consorts X... se soient tournés vers un support adossé au CAC 40 sans relever quelle était leur stratégie d'investissement au jour du manquement par la société Aviva à son obligation d'information et en se bornant tout au plus à relever que même après avoir obtenu les informations litigieuses en date du 7 mai 2004, les consorts X... avaient conservé les OPCVM court terme, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1147 du Code civil ; Alors, de cinquième part, que le préjudice résultant de la perte de chance de réaliser un investissement plus judicieux ne réside que dans le fait d'avoir été privé de la possibilité d'effectuer un choix, indépendamment de la valorisation des opérations financières effectivement réalisées ; qu'en retenant que les consorts X... ne pouvaient en toute hypothèse cumuler l'indemnité pour perte de chance avec la valorisation de leur épargne résultant d'un éventuel rachat de leur contrat d'assurance-vie, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil ; Alors, de sixième part, que le préjudice résultant de la perte de chance de réaliser un investissement plus judicieux ne réside que dans le fait d'avoir été privé de la possibilité d'effectuer un choix, indépendamment de la valorisation des opérations effectivement réalisées ; qu'en considérant que les consorts X... ne pouvaient se prévaloir d'une perte de chance d'effectuer un investissement plus judicieux dès lors qu'ils étaient encore en possession des OPCVM court terme litigieuses, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil ;
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