LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le premier moyen : Vu l'article l'article 809, alinéa 2, du code de procédure civile ; Attendu que dans les cas où l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le juge des référés peut accorder une provision au créancier ; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Pau, 30 avril 2009), rendu en matière de référé, que les époux X..., qui ont donné à bail à la société Open Sud gestion (la société) une villa en vue de son exploitation commerciale, ont fait délivrer à cette société un commandement de payer un arriéré locatif incluant une somme au titre du loyer calculé en intégrant dans le chiffre d'affaires servant de base à sa détermination les remises consenties à des tours-opérateurs et une autre en remboursement de déductions opérées par la preneuse sur le montant de ce loyer et correspondant aux dépenses de consommation d'énergie afférentes aux séjours personnels des bailleurs dans les lieux loués ; que, par acte du 15 février 2008, les époux X... ont assigné leur locataire en constatation de la résiliation du bail par acquisition de la clause résolutoire visée dans ce commandement demeuré infructueux, en expulsion et en paiement d'une indemnité provisionnelle à valoir sur cet arriéré et d'une indemnité mensuelle d'occupation ; Attendu que pour condamner la société au paiement d'une provision sur un arriéré locatif, l'arrêt retient qu'un avenant au bail prévoit que le bailleur bénéficiera, pour chacun de ses séjours, d'une réduction de 20 % sur la base du tarif hébergement publié chaque année par le preneur pour une villa de même type et pour la même période, que, quoique non exprimée dans la détermination du chiffre d'affaires, la référence aux tarifs publics publiés est au principe même de l'engagement du bailleur qui s'inscrit, au-delà du bail commercial, dans une logique de gestion locative classique et vient en cohérence avec l'application expresse de cette référence aux séjours du bailleur, que, dans ce mécanisme, les époux X..., dont il ne résulte d'aucun élément qu'ils auraient accepté de voir imputer sur les loyers ces remises, ont seulement accepté de supporter les pertes liées aux vacances de leur bien, sous réserve de la garantie contractuelle, et celles liées aux impayés ; Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui a tranché une contestation sérieuse en interprétant les stipulations du bail relatives à la détermination du loyer, a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le second moyen : CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 30 avril 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Pau ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux ; Condamne les époux X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quinze septembre deux mille dix. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils, pour la société Open Sud gestion PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la société OPEN SUD GESTION à verser aux époux X... une provision de 4.129,87  au titre d'arriérés de loyers indexés et d'avoir constaté l'acquisition de la clause résolutoire stipulée par le bail liant les époux X... à la société OPEN SUD GESTION, ordonné son expulsion et de l'avoir condamnée au versement d'une indemnité d'occupation ; AUX MOTIFS PROPRES QUE le bail fixe «un loyer annuel HT calculé sur la base de 50% du chiffre d'affaires HT réalisé et encaissé par l'activité d'hébergement», et la garantie «dun loyer minimum» - comprenant toutes les prestations d'hôtellerie facturées et encaissées auprès de la clientèle à l'exception du petit déjeuner - qui ne pourra être inférieur à 40.000 F TTC, payable trimestriellement le 15 du mois suivant le trimestre écoulé; qu'en outre il est convenu que le loyer minimum garanti ne pourra être inférieur à 40.000 F, payable trimestriellement le 15 du mois suivant le trimestre écoulé ; qu'enfin, l'avenant relatif à l'occupation des lieux par le bailleur prévoit que ce dernier bénéficiera, pour chacun de ses séjours, d'une réduction de 20 % sur la base du tarif hébergement publié chaque année par le preneur pour une villa de même type et pour la même période et acquittera le montant de ses consommations personnelles et que la rémunération du preneur sera de 10% HT hébergement; qu'il est de jurisprudence constante, versée aux débats par les intimés, que quoique non exprimée dans la détermination du chiffre d'affaires, la référence aux tarifs publics publiés par le preneur est au principe même de l'engagement du bailleur qui s'inscrit, au-delà du bail commercial, dans une logique de gestion locative classique et vient en cohérence avec l'application expresse de cette référence aux séjours du bailleurs, également sous entendue dans la mise en oeuvre de la garantie contractuelle notamment pour déterminer la valeur des semaines manquantes ; que dans ce mécanisme, les époux X..., dont il ne résulte d'aucun élément qu'ils auraient accepté de voir imputer sur les loyers les remises commerciales consenties aux tours opérateurs, ont seulement accepté de supporter les pertes liées aux vacances de leur bien, sous réserve de la garantie contractuelle et celles liées aux impayés ; que c'est vainement que l'appelante prétend démontrer un prétendu avantage procuré au bailleur de sa politique commerciale en direction des TO dès lors qu'il n'appartient pas à une partie à un contrat d'en modifier unilatéralement l'économie fondatrice des relations contractuelles fût-ce dans un prétendu souci de ménager les intérêts de son cocontractant ce alors que seul ce dernier peut décider de ce qui est conforme à ses intérêts; qu'en l'espèce il appartenait à la société OPEN SUD GESTION de prendre l'accord du bailleur sur une modification de la politique tarifaire et sur les conditions et modalités d'application des remises commerciales mais aussi des incidences sur les modalités de contrôle des recettes encaissées, ce dernier aspect n'étant pas mineur au regard des défaillances répétées de la société OPEN SUD GESTION dans son obligation de communication des relevés trimestriels ; qu'en conséquence, les remises commerciales effectuées par la société OPEN SUD GESTION sont inopposables aux époux X... en application de l'article 1134 du Code civil; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU'il convient de rechercher si la société OPEN SUD GESTION a violé l'une de ses obligations contractuelles par le non respect des clauses du contrat ; que les époux X... ont fait commandement à la société OPEN SUD GESTION de régler la somme de 15.445,71 euros correspondant à l'arriéré de loyers calculé à partir de la reconstitution du chiffre d'affaire réalisé sur la base du tarif public ; que malgré une jurisprudence constante du Tribunal de grande instance de Dax, confirmée à plusieurs reprises par la Cour d'appel de Pau, le bailleur s'obstine à soutenir que je juge des référés ne peut considérer une autre assiette que le seul chiffre d'affaire hors taxes réellement réalisé et encaissé, tenant compte ainsi des remises consenties aux tours opérateurs ; qu'en effet en son article 5 le bail souscrit entre les parties précise que le loyer annuel hors taxes ressortira sur la base de 50 % du chiffre d'affaire hors taxes réalisé et encaissé par l'activité d'hébergement comprenant toutes les prestations d'hôtellerie facturées et encaissées auprès de la clientèle, que le bailleur bénéficiera pour chacun de ses séjours d'une réduction de 20 % sur la base du tarif d'hébergement publié chaque année par le preneur pour une villa du même type et pour la même période ; que selon une jurisprudence claire et constante de la Cour d'Appel de Pau dans le cadre d'affaires similaires opposant la même société à d'autres bailleurs, et sur le fondement de l'article 1161 du Code civil, il a été jugé que la référence aux prix publics publiés par le preneur est au principe même de l'engagement du bailleur qui s'inscrit au delà du bail commercial dans une logique de gestion locative classique et vient en cohérence avec l'application expresse de cette référence aux séjours du bailleur ; qu'en conséquence il ne résulte du bail aucun élément permettant d'imputer au bailleur les remises commerciales consenties aux clients lesquelles sont inopposables au bailleur ; qu'il résulte outre des clauses du bail, et de leur interprétation constante par les juridictions du fond que le loyer annuel hors taxes devait bien être calculé sur la base du prix public, hors remises commerciales, mais qu'en outre le bailleur s'engageait par l'application de l'article 5-2 de ce même bail bailleur à mettre à la dispositions du bailleur ou de son comptable tous documents comptables lui permettant de contrôler les recettes et en particulier les déclarations mensuelles de TVA, que la société OPEN SUD GESTION n'a jamais satisfait à cette obligation, que de même elle ne communiquait pas chaque trimestre d'arrêté de compte détaillé concernant les charges et factures réglées pour le compte du bailleur pendant ses séjours ; qu'il résulte des faits de la cause, que la société OPEN SUD GESTION pendant plusieurs années a régulièrement manqué à son obligation de paiement, mais aussi d'information à l'égard du bailleur, que peu importe en l'état de la procédure de référé de rechercher le montant réel des salaires impayés, ou des frais et charges prélevés indûment, le principe étant acquis de ces manquements suffit pour dire que les époux X... sont bien fondés à faire constater le jeu de la clause résolutoire, qu'il y aura donc lieu de prononcer la résiliation du bail et d'ordonner l'expulsion du preneur ou de tout occupant ou bien de son chef, dans le délai de quinze jours à compter de la date de la signification de la présente ordonnance; 1°) ALORS QUE le juge ne saurait dénaturer les termes clairs et précis d'une convention, sous couvert de procéder à son interprétation; que sous couvert d'une interprétation de la convention des parties, la Cour en a dénaturé les termes clairs et précis, selon lesquels le loyer était égal à 50 % du chiffre d'affaires HT «réalisé et encaissé» par l'activité d'hébergement, ce dont il résultait que les remises accordées aux tours opérateurs devaient être répercutées sur le loyer versé par la société OPEN SUD GESTION; qu'en statuant ainsi, la Cour a violé l'article 1134 du Code civil ; 2°) ALORS QUE le juge des référés ne saurait interpréter une convention; qu'en statuant aussi, sous couvert d'une interprétation de la convention des parties, la Cour a violé l'article 809 du Code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la société OPEN SUD GESTION à verser aux époux X... une provision de 1.539,74  et d'avoir constaté l'acquisition de la clause résolutoire stipulée par le bail liant les époux X... à la société OPEN SUD GESTION, ordonné son expulsion et de l'avoir condamnée au versement d'une indemnité d'occupation ; AUX MOTIFS QUE selon l'article 5-2 du bail le preneur s'engage bailleur ou de son comptable tous documents comptables lui permettant de contrôler ses recettes, et en particulier les déclarations mensuelles de TVA, en en outre, chaque trimestre un arrêté de compte interviendra et le rapprochement des comptes clients crédit-débit sera effectué, les factures et quittances seront établies par le preneur, faisant apparaître les recettes détaillées du trimestre écoulé, les charges et factures réglées pour le compte du bailleur, les factures TTC acquittées des séjours du bailleur, la régularisation financière étant effectuée au plus tard le 15 du mois suivant ; que considérant « disproportionnés » les prélèvements au titre des consommations d'eau, de gaz et d'électricité opérés par la société OPEN SUD GESTION lors de leurs séjours personnels les époux X... ont à plusieurs reprises (courriers des 29 décembre 2001, 31 octobre 2004, 08 et 12 novembre 2007), mais en vain, mis en demeure la société OPEN SUD GESTION de justifier de ces prélèvements ; que le commandement vise encore cette obligation contractuelle ; que la société OPEN SUD GESTION n'a jamais déféré aux demandes légitimes des bailleurs ; que la défaillance du preneur légitime la demande de répétition de l'ensemble des frais de consommation d'énergie facturé aux époux Alain X..., à charge pour la société OPEN SUD GESTION d'établir et de justifier exactement sa créance; que la société OPEN SUD GESTION sera condamnée à payer de ce chef une provision de 1.539,74 euros augmentée des intérêts au taux légal à compter du 30 novembre 2007 ; ALORS QUE la charge de la preuve du paiement indu incombe au demandeur en restitution ; qu'en faisant droit à la demande de répétition au motif que la société OPEN SUD GESTION ne justifiait pas de sa créance, la Cour a inversé la charge de la preuve et violé l'article 1315 du Code civil.
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