LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Joint les pourvois n° R 09-13.942 et n° Q 09-66.289 ; Donne acte à la société Albingia du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la société Scopeo, la société Astron, la société Equaterre, la société Sagena, la société Crawford Hafa ; Donne acte à la société Arch'industrie du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la société Newen France, la société Scopeo, la société Albingia, la société Axa France IARD, la société MMA IARD, la société Astron, la société Oseo Financement, société anonyme anciennement dénommée Oseo BDPME et plus anciennement Crédit équipement des PME (CEPME), venant aux droits de la SA Auximurs, la société Cicobail, société anonyme venant aux droits de la SA Mur Ecureuil, la société Equaterre et la société Crawford Hafa, société anonyme venant aux droits de la société Hafa manutention ; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Chambéry, 3 février 2009), que la société Arch'industrie, assurée auprès de la société Sagena, a été chargée par la société Newen France, aux droits de laquelle est venue la société PBH, titulaire d'un crédit bail immobilier, de la réalisation d'un bâtiment à usage industriel ; que la société Newen France a souscrit une assurance dommages ouvrage auprès de la société Albingia ; que la société Arch'industrie a sous traité une partie des travaux à la société Arene ; que la société Bureau Véritas a reçu une mission de contrôle technique ; que le marché principal a été résilié en cours de chantier; que des désordres étant apparus, une déclaration de sinistre a été faite auprès de la société Albingia ; que cette société a dénié sa garantie; que la société Newen et la société PBH ont, au vu d'une expertise ordonnée en référé, assigné au fond la société Albingia ainsi que les intervenants à la construction et leurs assureurs ; Sur le moyen unique du pourvoi n° R 09-13.942 : Attendu que la société Albingia fait grief à l'arrêt de dire que sa garantie au titre de la police dommages-ouvrage, était due de plein droit, et de la condamner, in solidum, avec la société Arch'industrie, la société Bureau Véritas et la société Mutuelles du Mans, à payer la somme de 183 681,55 euros à la société Oseo Financement et à la société Cicobail, alors, selon le moyen : 1°/ que le non respect, par l'assureur, de son obligation de communiquer à l'assuré le rapport d'expertise préliminaire préalablement à sa décision relative au principe de la mise en jeu des garanties du contrat d'assurance dommages-ouvrage n'est pas sanctionné par la mise en oeuvre de plein droit de la garantie ; qu'en énonçant, pour justifier l'application de plein droit de la garantie dommages-ouvrage, après avoir pourtant constaté que la société Albingia avait fondé sa décision de refus de garantie non sur les conclusions du rapport d'expertise préliminaire, mais sur les seules conditions de mise en oeuvre de la garantie posées par l'article L. 242-1 du code des assurances, qu'elle estimait en l'espèce non remplies, que "le maître de l'ouvrage aurait pu contester l'opinion de l'assureur, notamment en invoquant une réception tacite dont il pouvait discuter la date, puisqu'en effet, la SA Newen France avait pris possession des locaux en juin 2001", alors même que l'envoi simultané du rapport d'expertise préliminaire et d'une décision de refus de garantie n'est pas de nature à empêcher l'assuré de contester la décision de l'assureur en invoquant, le cas échéant, des éléments du rapport, la cour d'appel, qui a ajouté aux dispositions d'ordre public régissant la mise oeuvre des garanties dommages-ouvrage une sanction qu'elles ne contiennent pas, a violé l'article L. 242-1 du code des assurances et l'annexe II de l'article A 243-1 du même code ; 2°/ qu' aux termes de l'article L. 242-1, alinéa 8, du code des assurances, la garantie dommages-ouvrage ne prend effet de plein droit, sans autres conditions, qu'après l'expiration du délai de garantie de parfait achèvement visé à l'article 1792-6 du code civil, c'est-à-dire au terme d'un délai d'un an courant à compter de la réception de l'ouvrage ; qu'il ne peut y avoir de réception tacite lorsque le constructeur reproche à l'entrepreneur des fautes dans la réalisation de l'ouvrage ; qu'en retenant, pour décider que la garantie de la société Albingia était due de plein droit, sans autres conditions, que le maître de l'ouvrage invoquait une réception tacite de l'ouvrage puisque la société Newen France avait pris possession des locaux en juin 2001, soit plus d'un an avant la déclaration de sinistre faite le 12 juillet 2002, alors pourtant qu'il ressort de l'arrêt que les sociétés PBH, Newen France Oseo financement(ex-Auximurs), Cicobail (ex Mur Ecureuil) avaient sollicité la résiliation du contrat de construction en raison de manquements imputables à l'entrepreneur, la société Arch'industrie, dans la réalisation de l'ouvrage, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 1792-6 du code civil, ensemble l'article L. 242-1 du code des assurances et l'annexe II de l'article A 243-1 du même code ; 3°/ que la seule prise de possession des lieux par le maître de l'ouvrage ne caractérise pas à elle seule la réception tacite de l'ouvrage par ce dernier ; qu'en se bornant à énoncer, pour juger que la garantie de la société Albingia était due de plein droit, que le maître de l'ouvrage était en droit d'invoquer la réception tacite de l'ouvrage dès lors que la société Newen France avait pris possession des locaux en juin 2001, sans rechercher l'existence d'autres éléments de nature à justifier que le maître de l'ouvrage avait décidé d'assurer la réception de l'ouvrage, et donc en s'abstenant de caractériser l'existence d'une volonté non équivoque du maître de l'ouvrage de recevoir l'ouvrage, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1792-6 du code civil, ensemble l'article L. 242-1 du code des assurances et l'annexe II de l'article A 243-1 du même code ; 4°/ que la mise en oeuvre, avant la réception de l'ouvrage, de la garantie dommages-ouvrage, est subordonnée à la double condition que le maître de l'ouvrage ait adressé à l'entrepreneur une mise en demeure d'achever les travaux restée infructueuse et que le contrat de construction ait été résilié, préalablement à la réception, pour inexécution de ses obligations par l'entrepreneur ; qu'en relevant que la déclaration de sinistre a été faite le 12 juillet 2002, et en portant à la date du 20 juin 2003 la date de la réception judiciaire de l'ouvrage, l'arrêt a établi que la garantie dommages-ouvrage de la société Albingia était sollicitée pour des dommages à l'ouvrage antérieurs à la réception au sens du huitième alinéa de l'article L. 242-1 du code des assurances ; qu'en affirmant, par voie d'affirmation générale, que la garantie de la société Albingia était due de plein droit, sans notamment vérifier si les maîtres de l'ouvrage avaient mis, de manière infructueuse, l'entrepreneur, la société Arch'industrie en demeure d'achever les travaux et de remédier aux désordres, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 242-1, alinéa 8, du code des assurances et de l'annexe II de l'article A 243-1 du même code ; 5°/ que les juges dénaturent l'écrit lorsqu'ils en méconnaissent les termes clairs et précis ; qu'ayant énoncé, pour retenir que la garantie de la société Albingia était due de plein droit, que par la déclaration de sinistre du 12 juillet 2002, « le maître de l'ouvrage avait entendu viser l'ensemble des désordres » et non simplement ceux relatifs à la toiture, alors que cette déclaration, reproduite dans les motifs de l'arrêt, indiquait qu' « il a été constaté la présence de fuites en toiture dans le hall central de l'usine et au niveau de la naissance située à l'aplomb du bardage du hall d'entrée provisoire sur les lieux objet du contrat de crédit-bail cité en référence », ce dont il résulte clairement qu'elle se limitait à préciser que la nature et l'origine du dommage étaient constituées par la présence de fuites en toiture, et que ces fuites étaient localisées « dans le hall central de l'usine » et « au niveau de la naissance située à l'aplomb du bardage du hall d'entrée provisoire », la cour d'appel a dénaturé le document litigieux, et ainsi violé l'article 1134 du code civil ; 6°/ que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'un rapport d'expertise n'est pas opposable à celui qui n'a pas été partie à l'instance ayant ordonné l'expertise et qui n'a pas pris part aux opérations d'expertise, même si ce rapport lui a ultérieurement été communiqué et s'il a été libre d'en discuter les conclusions ; que dans ses écritures d'appel, la société Albingia indiquait que toutes les demandes dirigées contre elle et fondées sur le rapport d'expertise de M. Z... étaient irrecevables dès lors que, n'ayant pas été partie à l'instance ayant conduit à la désignation de l'expert, par l'ordonnance du tribunal de grande instance de Bonneville du 9 août 2001, d'une part, n'ayant pas participé aux opérations d'expertise, d'autre part, et la cour d'appel de Chambéry ayant rejeté, par arrêt du 25 novembre 2003, la demande des crédit-bailleurs tendant à lui rendre commune ladite expertise, enfin, le rapport de l'expert ne lui était pas opposable ; qu'en énonçant, pour justifier sa décision de retenir que la garantie de la société Albingia était due de plein droit, que « le moyen tiré de l'inopposabilité du rapport d'expertise est inopérant dès lors que celui-ci est soumis à la discussion des parties, et alors, au surplus, que la société Albingia a pu avoir une complète connaissance du sinistre par l'intervention de son propre expert en juillet 2002 », alors qu'il n'était pas discuté que la société Albingia n'a pas été partie à l'instance dans le cadre de laquelle l'expert Z... a été désigné et qu'elle n'a pas participé aux opérations d'expertise, la cour d'appel, qui a méconnu le principe de la contradiction, a violé l'article 16 du code de procédure civile ; Mais attendu qu'il résulte des articles L. 242-1 et A. 243-1 du code des assurances et de l'annexe II à ce dernier article, applicables à l'espèce, que l'assureur ne peut valablement notifier à son assuré dans le délai qui lui est imparti sa décision sur le principe de sa garantie sans avoir préalablement communiqué à son assuré le rapport préliminaire en sa possession établi par l'expert ; qu'ayant relevé que la déclaration de sinistre visait la présence de fuites en toiture dans le hall central de l'usine et au niveau de la naissance située à l'aplomb du bardage du hall d'entrée provisoire, que la société Albingia avait pu avoir une connaissance complète du sinistre par l'intervention de son propre expert qui avait examiné les désordres de la charpente du bardage et de la couverture et que l'assureur avait adressé simultanément le rapport préliminaire de son expert et son refus de garantie, la cour d'appel qui ne s'est pas fondée uniquement sur le rapport d'expertise judiciaire régulièrement communiqué a exactement retenu, par ces seuls motifs et sans dénaturation, que la garantie de la société Albingia était acquise de plein droit pour l'ensemble des désordres ; D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ; Sur le premier moyen du pourvoi n° Q 09-66.289 : Attendu que la société Arch'industrie fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande tendant à obtenir la garantie de son assureur, la sociétéSagena, alors, selon le moyen : 1°/ qu'en jugeant que la garantie de la société Sagena n'était pas due parce que les contrats souscrits auprès de cet assureur ne couvraient pas la responsabilité du constructeur avant réception du chantier ou la non finition du chantier tout en prononçant la réception judiciaire de l'ouvrage et en la fixant au 20 juin 2003, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles 1134 et 1792-6 du code civil ; 2°/ que l'assureur est tenu d'une obligation d'information et de conseil ; que la seule qualité de professionnel d'une spécialité différente de l'assuré ne le dispense pas de cette obligation ; qu'en relevant, pour débouter la société Arch'industrie de ses demandes, qu'en sa qualité de professionnel de la construction elle ne pouvait reprocher à son assureur d'avoir manqué à son devoir de conseil, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ; 3°/ qu'il incombe à l'assureur de rapporter la preuve qu'il a exécuté l'obligation d'information et de conseil qui lui incombe ; qu'en relevant, pour débouter la société Arch'industrie de ses demandes, qu'elle n'apportait aucun élément de preuve à l'appui de ses demandes quand il appartenait à l'assureur de prouver qu'il avait satisfait à ses obligations, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l'article 1315 du code civil ; Mais attendu , d'une part, que la société Arch'industrie n'ayant pas soutenu devant la cour d'appel que la garantie était due au titre des contrats souscrits, le moyen est, de ce chef, nouveau, mélangé de fait et de droit ; Attendu, d'autre part, qu'ayant, par motifs propres et adoptés, relevé que la société Arch'industrie était professionnelle de la construction ce dont il résultait qu'elle ne pouvait se méprendre sur l'étendue des garanties obligatoires souscrites, et la possibilité d'en souscrire d'autres complémentaires facultatives et que la société Sagena justifiait de ce qu'au moment de la souscription la société Arch'industrie n'avait pas sollicité l'assureur en ce sens, la cour d'appel a pu retenir, sans inverser la charge de la preuve, que l'existence d'un manquement de la société Sagena n'était pas établie ; D'où il suit que, pour partie irrecevable, le moyen n'est pas fondé pour le surplus ; Sur le deuxième moyen du pourvoi n° Q 09-66.289, ci-après annexé : Attendu, d'une part, que la société Bureau Véritas, chargée d'une mission de contrôle technique, n'avait pas la qualité de sous-traitant de la société Arch'industrie ; Attendu, d'autre part, que la cour d'appel a souverainement retenu que la société Arch'industrie n'avait pas de préjudice propre ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le troisième moyen du pourvoi n° Q 09-66.289, ci-après annexé : Attendu que la société Arch'industrie n'ayant pas critiqué dans ses conclusions d'appel la motivation du jugement relative à l'existence d'un trop versé par la société PBH, la cour d'appel a exactement retenu, sans dénaturation que les dispositions correspondantes du jugement devaient être confirmées ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois ; Condamne la société Albingia aux dépens du pourvoi n° R 09-13.942 ; Condamne la société Arch'industrie aux dépens du pourvoi n° Q 09-66.289 ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Albingia à payer à la société Arch'industrie la somme de 2 500 euros, à la société Bureau Véritas et à la société MMA, ensemble, la somme de 2 500 euros, à la société Axa France IARD la somme de 2 000 euros ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Arch'industrie à payer à la société Bureau Véritas la somme de 2 500 euros ; Rejette les autres demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept mai deux mille dix. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyen produit au pourvoi n° R 09-13.942 par la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat aux conseils pour la société Albingia, Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit que la garantie de la Société ALBINGIA, au titre de la police dommages-ouvrage, était due de plein droit, et de l'avoir en conséquence condamnée in solidum avec la Société ARCH'INDUSTRIE, la Société BUREAU VERITAS et la Société MUTUELLES DU MANS ASSURANCES à payer la somme de 183.681,55 euros à la Société OSEO FINANCEMENT et à la Société CICOBAIL ; Aux motifs que « sur la résiliation du marché, pour tenter d'obtenir de ce chef la réformation du jugement, la SARL ARCH'INDUSTRIE expose : qu'aucun retard ne lui serait imputable dès lors que le démarrage du chantier était retardé par la faute du maître de l'ouvrage et qu'elle aurait subi des intempéries, que l'arrêt du chantier résulterait du retard dans le règlement des appels de fonds et du refus de payer l'appel de fonds n° 7, que les constatations de l'expert judiciaire seraient prématurées dès lors que les travaux n'étaient pas achevés ; que d'une part les premiers juges relèvent à bon droit que le simple retard de paiement ne peut être assimilé à une inexécution des obligations du maître de l'ouvrage ; que d'autre part l'ouvrage était affecté de très importantes malfaçons constatées par la SAS ASTRON le 13 juillet 2001 puis par l'expert judiciaire ; que l'expert indique notamment que, si les malfaçons affectant la charpente peuvent être réparées, il n'en va pas de même de celles des bardages extérieurs, et encore moins de celles qui affectent la toiture, puisque cet ouvrage doit être entièrement reconstruit ; que la gravité des malfaçons autorisait le maître d'ouvrage à opposer au constructeur l'exception d'inexécution pour retarder les paiements, puis pour interrompre ceuxci, de sorte que les dispositions du jugement qui ont prononcé la résiliation du marché aux torts de la SARL ARCH'INDUSTRIE doivent être confirmées ; qu'en conséquence la SARL ARCH'INDUSTRIE sera déboutée de sa demande en paiement de pénalités de retard et d'indemnité contractuelles de résiliation ; (...) sur la demande de réception judiciaire : que pour refuser de prononcer celle-ci, les premiers juges ont considéré que le Coût des travaux de reprise des malfaçons et d'achèvement de l'ouvrage était considérable par rapport au coût initial de celui-ci, et qu'en outre, les conditions d'occupation des locaux étaient mal connues ; que toutefois la SA NEWEN FRANCE en a pris possession en juin 2001 ; que, par ailleurs, l'expert judiciaire a décrit les travaux de reprise qui n'impliquent pas la démolition complète de l'ouvrage ; qu'il convient d'en déduire que celui-ci était en état d'être réceptionné à la date du 20 juin 2003, de sorte qu'il y a lieu d'infirmer les dispositions du jugement qui ont refusé de prononcer la réception judiciaire de l'ouvrage pour faire droit à la demande ; sur les demandes des créditbailleurs contre la SA ALBINGIA : que le moyen tiré de l'inopposabilité du rapport d'expertise est inopérant dès lors que celui-ci est soumis à la discussion des parties, et alors, au surplus, que la SA ALBINGIA a pu avoir une complète connaissance du sinistre par l'intervention de son propre expert en juillet 2002 ; que les premiers juges ont écarté la fin de non-recevoir tirée de la prescription biennale de l'article L.114-1 du Code des assurances par des motifs pertinents que la Cour adopte ; que pour rejeter les demandes les premiers juges ont considéré que, si l'envoi simultané par l'assureur du rapport préliminaire et du refus de garantie ne répondait pas aux prescriptions légales, il n'en résultait aucune conséquence dès lors qu'ALBINGIA avait fondé son refus de garantie sur les dispositions de l'alinéa 8 de l'article L 242-1 du Code des assurances ; que selon ce texte, l'assurance dommage ouvrage prend effet après l'expiration du délai de garantie de parfait achèvement visé à l'article 1792-6 du Code civil ; qu'il est exact que la lettre de refus de garantie de la SA ALBINGIA est motivée par la considération selon laquelle la réception de l'ouvrage n'a pas été prononcée ; que la déclaration de sinistre a été faite le 12 juillet 2002 ; que le maître de l'ouvrage était cependant en droit de contester l'opinion de l'assureur, notamment en invoquant une réception tacite dont il pouvait discuter la date, puisqu'en effet, la SA NEWEN FRANCE avait pris possession des locaux en juin 2001 ; qu'en conséquence la garantie de la SA ALBINGIA est acquise de plein droit par l'effet des dispositions l'article L 242-1 et de l'annexe II de l'article 243-1 du Code des assurances ; que l'assureur soutient que la déclaration de sinistre viserait seulement la couverture du bâtiment ; que cependant, la déclaration de sinistre du 12 juillet 2002 est ainsi libellée : "Nous vous informons qu'au 3 mai 2002, il a été constaté la présence de fuites en toiture dans le hall central de l'usine et au niveau de la naissance située à l'aplomb du bardage du hall d'entrée provisoire sur les lieux objet du contrat de crédit-bail cité en référence" ; que le maître de l'ouvrage a entendu ainsi viser l'ensemble des désordres, alors au surplus que l'expert désigné par l'assureur l'a compris dans ce sens, et qu'il a examiné aussi bien les désordres de la charpente que ceux du bardage et de la couverture ; que selon l'article L. 242-1 du Code des assurances, lorsque l'assureur ne respecte pas l'un des délais prévus par ce texte, l'assuré peut, après l'avoir notifié, engager les dépenses nécessaires à la réparation des dommages ; que la sanction prévue par ce texte doit jouer sans qu'il soit utile de rechercher si les désordres relevaient de l'article 1792 du Code civil ; que la somme de 183.681,55 euros arbitrée par l'expert est celle qui est nécessaire pour la réparation des dommages, qu'il convient dès lors de faire droit à la demande contre la SA ALBINGIA ; demandes contre la Société ARCH'INDUSTRIE : qu'en sa qualité de constructeur principal, cette société était tenue de livrer un ouvrage exempt de vices ; que le montant de la condamnation prononcée par les premiers juges, selon l'estimation de l'expert, soit 183.681,55 euros HT, n'est pas discutée, de sorte que les dispositions correspondantes du jugement déféré doivent être confirmées » ; Et aux motifs, éventuellement adoptés des premiers juges, qu' « en application des dispositions de l'article 1184 du Code civil la condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l'une des deux parties ne satisfera point à son engagement ; qu'il n'est pas contesté que la SARL ARCH'INDUSTRIE, qui a adressé le même jour une mise en demeure à la SCI PBH et à la SA NEWEN FRANCE, a interrompu le chantier le 10 juillet 2001 et a demandé aux entreprises intervenantes de cesser les travaux ; qu'elle a expliqué ce comportement par le défaut de paiement de son appel de fonds n° 7 du 7 juin 2001 ; que par jugement du 20 juin 2003, le Tribunal de grande instance, constatant l'accord des parties, a prononcé la résiliation du contrat de construction du 18 novembre 2000, avec effet à la date du 20 juin 2003 ; qu'il ne s'est, cependant, pas prononcé sur l'imputabilité de cette résiliation et ses conséquences ; que la SARL ARCH'INDUSTRIE entend voir la résiliation prononcée aux torts des demanderesses qui ont payé tous ses appels de fonds avec retard et n'ont pas réglé le n° 7 ; que la SCI PBH, la SA NEWEN FRANCE, la SA OSEO BDPME et la SA MUR ECUREUIL sollicitent pour leur part une résiliation aux torts exclusifs de la SARL ARCH'INDUSTRIE à laquelle elles reprochent des retards de travaux et des désordres affectant le bâtiment ; qu'il est constant que la SCI PBH a, par le contrat du 18 novembre 2000, confié à la SARL ARCH'INDUSTRIE la construction d'un bâtiment industriel à usage d'atelier et de bureau ; que la SARL ARCH'INDUSTRIE a contracté en qualité de constructeur-réalisateur et de maître d'oeuvre ; que cette dernière société s'est engagée à réaliser l'ouvrage, en structure métallique selon le procédé mis au point par la SAS ASTRON, dans un délai de 5,5 mois, prévoyant un début des travaux au 10 janvier 2001 et une réception au 30 juin 2001 ; qu'une étude pré-opérationnelle n° 2, signée par les parties le même jour que le contrat de construction, a précisé que l'emménagement Atelier était envisagé fin mai 2001 ; que la SCI PBH de son coté s'est engagée à payer le prix de 5.000.000,00 F. HT, soit 5.980.000,00 F. TTC, selon l'échelonnement suivant : signature du contrat 5%, démarrage des travaux 5%, fondations 20%, levage des portiques 20%, couverture 15%, bardage 10%, équipements intérieurs et aménagements extérieurs 20%, finition, signature du procès-verbal de réception 5% ; que cet échelonnement a été modifié par un avenant en date du 22 janvier 2001, ramenant le pourcentage à 10% au stade de la couverture, à 5% au stade du bardage et portant à 30% la part payable au stade des équipements intérieurs et extérieurs ; qu'il est constant que l'appel de fonds n° 7 n'était pas payé par les maîtres d'ouvrages et crédit-bailleurs à la date d'interruption des travaux ; que l'expert a pu constater que les appels de fonds n° 1 à 6 de la SARL ARCH'INDUSTRIE ont tous été payés avec retard, mais l'ont été ; qu'il est même établi par les décomptes dressés pendant les opérations d'expertise que les sommes reçues par la SARL ARCH'INDUSTRIE de ses donneurs d'ordres sont supérieures à celles qui ont été réglées aux entreprises soustraitantes ; qu'il résulte aussi du procès-verbal d'huissier du 1er juin 2001 que l'appel de fonds n° 6 a été réclamé alors que les travaux correspondant étaient en retard, le bardage n'étant pas posé sur toutes les façades ; que c'était toujours le cas au moment de l'expertise, M. Z... précisant que celui-ci n'était réalisé qu'à hauteur de 85% ; que les pièces produites par les demanderesses et la SARL ARCH'INDUSTRIE démontrent que les travaux n'ont débuté que le 22 janvier 2001, après que la SCI PBH ait signé l'ordre de travaux, le 17 janvier 2001 ; que le compte-rendu de chantier n° 1, en date du 1er février 2001 rapporte que les terrassements étaient en cours ; qu'il est donc ainsi établi que la date de démarrage des travaux a été différée par rapport à celle prévue à la convention du 18 novembre 2000 ; que la SARL ARCH'INDUSTRIE, constructeur et maître d'oeuvre, qui ne conteste pas être débitrice du respect des délais de réalisation, ne démontre pas que ce premier retard est imputable à sa co-contractante ; que le débat sur le déblaiement du terrain et la condamnation prononcée par la Cour d'appel de Chambéry à l'encontre des demanderesses à la présente procédure destiné à leur faire prendre en charge le coût de ces travaux, ne suffit pas à décharger la SARL ARCH'INDUSTRIE de sa responsabilité dans ce premier retard, dès lors que celle-ci ne produit aucun document démontrant qu'elle ait, de quelques manières que ce soit, eu une quelconque action avant le 10 janvier 2001, en vue d'un commencement des travaux à cette date ; que l'ordre de travaux n'a d'ailleurs été transmis par la SARL ARCH'INDUSTRIE au maître de l'ouvrage que le 12 janvier 2001 ; que les différents échanges de courriers entre la SCI PBH et la SARL ARCH'INDUSTRIE établissent que la première s'est inquiétée des retards apportés au chantier et ce, dès mars 2001 ; que la SARL ARCH'INDUSTRIE justifie des conditions météorologiques pluvieuses de mars 2001, sans toutefois rapporter la preuve d'une impossibilité d'intervention consécutive ; qu'il est également établi par les échanges de courriers entre la SARL ARCH'INDUSTRIE et la SAS ASTRON que des différés de livraison ont également causé des retards dans l'avancement des travaux ; qu'enfin, les courriers du printemps 2001 entre la SARL ARCH'INDUSTRIE et ses sous-traitants rapportent l'existence de retards, "qui ne pourront être que difficilement expliqués au maître de l'ouvrage" ; qu'il est constant que le bâtiment objet du litige n'a pu faire l'objet d'une réception le 30 juin 2001 comme prévu initialement ; que l'expert judiciaire a pu chiffrer à 1.318.883,09 F. (201.062,41 euros) les travaux nécessaires de finition, alors que la SARL ARCH'INDUSTRIE a arrêté le chantier le 10 juillet 2001, soit 10 jours après cette date ; que la partie atelier n'a pas été livrée au 31 mai 2001, comme envisagé ; que tous ces éléments, comme les travaux de l'expert où les différents procès-verbaux d'huissiers réalisés à la demande de la SCI PBH en juin et juillet 2001, démontrent la réalité d'un retard important dans l'exécution du chantier ; que, par ailleurs, les constatations de l'expert judiciaire, qui reprennent pour partie les conclusions du constat de la Société ASTRON du 13 juillet 2001, qui ne font pas l'objet de contestations sérieuses sur ce point, démontrent que les travaux de charpente, couverture et bardage, exécutés à la date d'interruption du chantier, présentent d'importants désordres et malfaçons ; qu'il a pu être constaté des fuites d'eau, une absence d'isolation, des infiltrations amenant des dégradations des façades dont la cause réside sans contestation dans une mauvaise exécution des travaux ; que tous ces désordres, comme le révèlent les photographies produites aux débats, sont facilement identifiables et auraient dû amener la SARL ARCH'INDUSTRIE, professionnelle du bâtiment, dont les dirigeants ont suivi une formation au sein de la SAS ASTRON, à réagir pour qu'il y soit porté remède ; que l'expert a pu chiffrer le coût des opérations de remise en état à la somme de 1.441.030,40 F. ; que tous ces développements caractérisent les manquements de la SARL ARCH'INDUSTRIE à ses obligations ; qu'ils démontrent que celle-ci n'a pas respecté les délais de réalisation de la construction, qui a pris du retard dès le démarrage des travaux, et a livré partiellement des locaux affectés de désordres importants ; qu'en contrepartie, même s'il y a eu des retards de paiement, les maîtres d'ouvrage et leurs crédit-bailleurs ont respectés leur obligation, sauf à compter de l'appel de fonds n° 7, alors que le coût des travaux restant à réaliser apparaît inférieur au coût estimé des travaux de reprise des désordres ; que dans ces conditions, il est justifié de dire que la résiliation du contrat de construction est la conséquence des retards de travaux et des désordres et malfaçons affectant la partie d'ouvrage réalisée, et non les retards et l'absence de paiement des appels de fonds ; qu'il y a donc lieu de prononcer la résiliation du contrat du 18 novembre 2000 aux torts de la SARL ARCH'INDUSTRIE, avec toutes les conséquences que cela comporte » ; Alors que, de première part, le non respect, par l'assureur, de son obligation de communiquer à l'assuré le rapport d'expertise préliminaire préalablement à sa décision relative au principe de la mise en jeu des garanties du contrat d'assurance dommages-ouvrage n'est pas sanctionnée par la mise en oeuvre de plein droit de la garantie ; qu'en énonçant, pour justifier l'application de plein droit de la garantie dommages-ouvrage, après avoir pourtant constaté que la Société ALBINGIA avait fondé sa décision de refus de garantie non sur les conclusions du rapport d'expertise préliminaire, mais sur les seules conditions de mises en oeuvre de la garantie posées par l'article L. 242-1 du Code des assurances, qu'elle estimait en l'espèce non remplies, que "le maître de l'ouvrage aurait pu contester l'opinion de l'assureur, notamment en invoquant une réception tacite dont il pouvait discuter la date, puisqu'en effet, la SA NEWEN FRANCE avait pris possession des locaux en juin 2001", alors même que l'envoi simultané du rapport d'expertise préliminaire et d'une décision de refus de garantie n'est pas de nature à empêcher l'assuré de contester la décision de l'assureur en invoquant, le cas échéant, des éléments du rapport, la Cour d'appel, qui a ajouté aux dispositions d'ordre public régissant la mise oeuvre des garanties dommages-ouvrage une sanction qu'elles ne contiennent pas, a violé l'article L. 242-1 du Code des assurances et l'annexe II de l'article A 243-1 du même code ; Alors que, de deuxième part, aux termes de l'article L. 242-1, alinéa 8 du Code des assurances, la garantie dommages-ouvrage ne prend effet de plein droit, sans autres conditions, qu'après l'expiration du délai de garantie de parfait achèvement visé à l'article 1792-6 du Code civil, c'est-à-dire au terme d'un délai d'un an courant à compter de la réception de l'ouvrage ; qu'il ne peut y avoir de réception tacite lorsque le constructeur reproche à l'entrepreneur des fautes dans la réalisation de l'ouvrage ; qu'en retenant, pour décider que la garantie de la Société ALBINGIA était due de plein droit, sans autres conditions, que le maître de l'ouvrage invoquait une réception tacite de l'ouvrage puisque la Société NEWEN FRANCE avait pris possession des locaux en juin 2001, soit plus d'un an avant la déclaration de sinistre faite le 12 juillet 2002, alors pourtant qu'il ressort de l'arrêt que les Sociétés PBH, NEWEN FRANCE, OSEO FINANCEMENT (ex-AUXIMURS), CICOBAIL (ex-MUR ECUREUIL) avaient sollicité la résiliation du contrat de construction en raison de manquements imputables à l'entrepreneur, la Société ARCH'INDUSTRIE, dans la réalisation de l'ouvrage, la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 1792-6 du Code civil, ensemble l'article L. 242-1 du Code des assurances et l'annexe II de l'article A 243-1 du même code ; Alors que, de troisième part, la seule prise de possession des lieux par le maître de l'ouvrage ne caractérise pas à elle seule la réception tacite de l'ouvrage par ce dernier ; qu'en se bornant à énoncer, pour juger que la garantie de la Société ALBINGIA était due de plein droit, que le maître de l'ouvrage était en droit d'invoquer la réception tacite de l'ouvrage dès lors que la Société NEWEN FRANCE avait pris possession des locaux en juin 2001, sans rechercher l'existence d'autres éléments de nature à justifier que le maître de l'ouvrage avait décidé d'assurer la réception de l'ouvrage, et donc en s'abstenant de caractériser l'existence d'une volonté non équivoque du maître de l'ouvrage de recevoir l'ouvrage, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1792-6 du Code civil, ensemble l'article L. 242-1 du Code des assurances et l'annexe II de l'article A 243-1 du même code ; Alors que, de quatrième part, la mise en oeuvre, avant la réception de l'ouvrage, de la garantie dommages-ouvrage, est subordonnée à la double condition que le maître de l'ouvrage ait adressé à l'entrepreneur une mise en demeure d'achever les travaux restée infructueuse et que le contrat de construction ait été résilié, préalablement à la réception, pour inexécution de ses obligations par l'entrepreneur ; qu'en relevant que la déclaration de sinistre a été faite le 12 juillet 2002, et en portant à la date du 20 juin 2003 la date de la réception judiciaire de l'ouvrage, l'arrêt a établi que la garantie dommages-ouvrage de la Société ALBINGIA était sollicitée pour des dommages à l'ouvrage antérieurs à la réception au sens du huitième alinéa de l'article L. 242-1 du Code des assurances ; qu'en affirmant, par voie d'affirmation générale, que la garantie de la Société ALBINGIA était due de plein droit, sans notamment vérifier si les maîtres de l'ouvrage avaient mis, de manière infructueuse, l'entrepreneur, la Société ARCH'INDUSTRIE, en demeure d'achever les travaux et de remédier aux désordres, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 242-1, alinéa 8 du Code des assurances et de l'annexe II de l'article A 243-1 du même code ; Alors que, de cinquième part, les juges dénaturent l'écrit lorsqu'ils en méconnaissent les termes clairs et précis ; qu'ayant énoncé, pour retenir que la garantie de la Société ALBINGIA était due de plein droit, que par la déclaration de sinistre du 12 juillet 2002, « le maître de l'ouvrage avait entendu viser l'ensemble des désordres » et non simplement ceux relatifs à la toiture, alors que cette déclaration, reproduite dans les motifs de l'arrêt, indiquait qu' « il a été constaté la présence de fuites en toiture dans le hall central de l'usine et au niveau de la naissance située à l'aplomb du bardage du hall d'entrée provisoire sur les lieux objet du contrat de crédit-bail cité en référence », ce dont il résulte clairement qu'elle se limitait à préciser que la nature et l'origine du dommage étaient constituées par la présence de fuites en toiture, et que ces fuites étaient localisées « dans le hall central de l'usine » et « au niveau de la naissance située à l'aplomb du bardage du hall d'entrée provisoire », la Cour d'appel a dénaturé le document litigieux, et ainsi violé l'article 1134 du Code civil ; Alors que, de sixième part, le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'un rapport d'expertise n'est pas opposable à celui qui n'a pas été partie à l'instance ayant ordonné l'expertise et qui n'a pas pris part aux opérations d'expertise, même si ce rapport lui a ultérieurement été communiqué et s'il a été libre d'en discuter les conclusions ; que dans ses écritures d'appel, la Société ALBINGIA indiquait que toutes les demandes dirigées contre elle et fondées sur le rapport d'expertise de M. Z... étaient irrecevables dès lors que, n'ayant pas été partie à l'instance ayant conduit à la désignation de l'expert, par l'ordonnance du Tribunal de grande instance de Bonneville du 9 août 2001, d'une part, n'ayant pas participé aux opérations d'expertise, d'autre part, et la Cour d'appel de Chambéry ayant rejeté, par arrêt du 25 novembre 2003, la demande des crédit-bailleurs tendant à lui rendre commune ladite expertise, enfin, le rapport de l'expert ne lui était pas opposable ; qu'en énonçant, pour justifier sa décision de retenir que la garantie de la Société ALBINGIA était due de plein droit, que « le moyen tiré de l'inopposabilité du rapport d'expertise est inopérant dès lors que celui-ci est soumis à la discussion des parties, et alors, au surplus, que la SA ALBINGIA a pu avoir une complète connaissance du sinistre par l'intervention de son propre expert en juillet 2002 », alors qu'il n'était pas discuté que la Société ALBINGIA n'a pas été partie à l'instance dans le cadre de laquelle l'expert Z... a été désigné et qu'elle n'a pas participé aux opérations d'expertise, la Cour d'appel, qui a méconnu le principe de la contradiction, a violé l'article 16 du Code de procédure civile. Moyens produits au pourvoi n° Q 09-66.289 par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux conseils pour la société Arch'industrie PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande de la société ARCH'INDUSTRIE tendant à obtenir la garantie de son assureur, la société SAGENA, AUX MOTIFS PROPRES QUE, « 2°) Sur l'obligation de la SA SAGENA, de la SA AXA France IARD : les premiers juges ont rejeté les demandes formées contre ces assureurs par des considérations pertinentes que la Cour adopte ; que d'autre part en sa qualité de constructeur professionnel, ayant nécessairement connaissance du contenu des différents types de polices d'assurance, la SARL ARCH'INDUSTRIE n'est pas fondée à reprocher à la SA SAGENA d'avoir manqué à son devoir de conseil ; 3°) Sur la demande de réception judiciaire : pour refuser de prononcer celle-ci, les Premiers Juges ont considéré que le coût des travaux de reprise des malfaçons et d'achèvement de l'ouvrage était considérable par rapport au coût initial de celui-ci, et qu'en outre, les conditions d'occupation des locaux étaient mal connues ; que toutefois la SA NEWEN FRANCE en a pris possession en juin 2001 ; que, par ailleurs, l'expert judiciaire a décrit les travaux de reprise qui n'impliquent pas la démolition complète de l'ouvrage ; qu'il convient d'en déduire que celui-ci était en état d'être réceptionné à la date du 20 juin 2003, de sorte qu'il y a lieu d'infirmer les dispositions du jugement qui ont refusé de prononcer la réception judiciaire de l'ouvrage pour faire droit à la demande », ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE, « que le Tribunal n'est pas en mesure en l'état de prononcer la réception des locaux litigieux ( ) ; qu'il n'est pas contesté par la SARL ARCH'INDUSTRIE que les contrats qu'elle a souscrit auprès de la SA SAGENA, un contrat "police assurance construction" et une garantie responsabilité "ARTEC", ne couvrent pas sa responsabilité de constructeur avant réception ou la non finition de chantier ; que la SARL ARCH'INDUSTRIE reproche à cette compagnie d'assurances d'avoir manqué à son obligation de conseil en ne l'invitant pas à souscrire une police couvrant ce type de sinistre ; que la SARL ARCH'INDUSTRIE n'apporte aucun élément de preuve à l'appui de sa demande ; qu'elle ne justifie ni qu'une telle police ne lui a jamais été proposée, ni qu'en sa qualité de professionnelle de la construction elle a de quelque manière que ce soit sollicité la compagnie en ce sens ; que la SA SAGENA justifie pour sa part qu'au moment de la souscription des contrats, en 1997, la SARL ARCH'INDUSTRIE n'a rien sollicité sur ce point ; qu'il convient également de relever que l'assureur de construction n'a aucune obligation de proposer des garanties complémentaires à celles réclamées par la loi ; que dans ces conditions la preuve d'un manquement de la SA SAGENA n'est pas rapportée ; qu'il y a donc lieu de débouter la SARL ARCH'INDUSTRIE de sa demande de ce chef » ; ALORS QU'en jugeant que la garantie de la société SAGENA n'était pas due parce que les contrats souscrits auprès de cet assureur ne couvraient pas la responsabilité du constructeur avant réception du chantier ou la non finition du chantier tout en prononçant la réception judiciaire de l'ouvrage et en la fixant au 20 juin 2003, la Cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé les articles 1134 et 1792-6 du Code civil; ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE l'assureur est tenu d'une obligation d'information et de conseil ; que la seule qualité de professionnel d'une spécialité différente de l'assuré ne le dispense pas de cette obligation ; qu'en relevant, pour débouter la société ARCH'INDUSTRIE de ses demandes, qu'en sa qualité de professionnel de la construction elle ne pouvait reprocher à son assureur d'avoir manqué à son devoir de conseil, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ; ALORS, ENCORE QU'il incombe à l'assureur de rapporter la preuve qu'il a exécuté l'obligation d'information et de conseil qui lui incombe ; qu'en relevant, pour débouter la société ARCH'INDUSTRIE de ses demandes, qu'elle n'apportait aucun élément de preuve à l'appui de ses demandes quand il appartenait à l'assureur de prouver qu'il avait satisfait à ses obligations, la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l'article 1315 du Code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR jugé que la société ARCH'INDUSTRIE n'a pas subi de préjudice et de l'avoir débouté de ses demandes en réparation de ce préjudice formulée contre les sociétés ARENE et BUREAU VERITAS ; AUX MOTIFS QUE « sur l'action récursoire de la SARL ARCH'INDUSTRIE ;cette société n'a pas de préjudice propre » ; ALORS QUE, l'exécution défectueuse du contrat de sous-traitance implique, par elle-même, l'existence d'un préjudice propre subi par l'entrepreneur principal chargé du marché de construction, responsable du fait de ses soustraitants ; qu'en jugeant que la société ARCH'INDUSTRIE n'avait pas de préjudice propre, la Cour d'appel a violé les articles 1147 et 1149 du Code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société ARCH'INDUSTRIE à verser la somme de 8.992,85 euros à la société PBH au titre d'un trop perçu ; AUX MOTIFS QUE, « celle-ci ne critique pas les dispositions correspondantes du jugement déféré qui doivent être confirmées » ; ALORS QUE la société ARCH'INDUSTRIE sollicitait la réformation de l'intégralité du jugement entrepris et le débouté de la société PBH de l'ensemble de ces demandes ; qu'en relevant néanmoins, pour condamner la société ARCH'INDUSTRIE à verser à la société PBH la somme de 8.992,85 euros au titre d'un trop perçu, qu'elle ne contestait pas les dispositions du jugement correspondant, la Cour d'appel a dénaturé les conclusions de la société ARCH'INDUSTRIE et ainsi violé les articles 4 et 5 du Code de procédure civile.
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