LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu que Mme X... et M. Y... se sont mariés le 17 décembre 1977 ; que deux enfants, aujourd'hui majeurs, sont issus de leur union ; qu'autorisée par ordonnance de non-conciliation du 28 avril 2005, l'épouse a assigné son conjoint en divorce pour faute ; Sur le premier moyen, pris en ses diverses branches, ci-après annexé : Attendu que le moyen n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Sur le second moyen, pris en ses deux branches, ci-après annexé : Attendu que M. Y... fait grief à l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 15 janvier 2009) de l'avoir condamné à payer à son épouse une prestation compensatoire de 50 000 euros en capital ; Attendu qu'après avoir précisément examiné la situation respective des époux, c'est par une appréciation souveraine que la cour d'appel, qui n'était pas tenue d'effectuer une recherche qui ne lui était pas demandée, a constaté l'existence d'une disparité et, compte tenu des éléments d'appréciation fournis, a estimé que la situation financière de M. Y... permettait de le condamner au paiement d'une prestation compensatoire en capital de 50 000 euros ; que le moyen, nouveau et mélangé de fait dans sa première branche, ne peut être accueilli dans sa seconde branche ; Sur le moyen unique du pourvoi incident, pris en ses deux branches, ci-après annexé : Attendu que le moyen n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois ; Condamne M. Y... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile et l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991, rejette la demande de M. Y... et le condamne à payer à la SCP Boré et Salve de Bruneton la somme de 3 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du douze mai deux mille dix. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Boulloche, avocat aux Conseils pour M. Y... Le premier moyen de cassation fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir prononcé le divorce des époux Y... aux torts partagés, AUX MOTIFS QUE Mme X... reproche pour l'essentiel au mari de l'avoir dénigrée, délaissée, ainsi que de l'avoir maintenue durant plusieurs années sous une dépendance financière ; que ce dernier grief n'est pas établi par les pièces et ne peut découler du seul fait que le mari n'avait pas consenti à sa femme une procuration sur son compte, ni ouvert un compte joint alors qu'elle n'exerçait aucune activité rémunérée ; qu'en revanche des témoins ont pu constater par eux mêmes le comportement injurieux du mari envers sa femme : Mme Z... Simone, Mme A... France-Muriel qui ont reçu des confidences du mari, Mme B... Josiane, qui a entendu le mari dire à sa femme « fais ta valise et dégage » ; que M. Hubert X..., frère de l'épouse, Mme Huguette C..., sa soeur, ont été les témoins de la brutalité verbale du mari envers sa belle-mère, fragilisée par la maladie le 12 décembre 2004, le premier ayant reçu un appel de sa soeur « affolée, qui s'était enfermée dans la chambre de sa fille, on entendait le mari hurler, des bruits de vaisselle brisée » ; que Mme D... Françoise, soeur de l'épouse, a reçu un appel téléphonique de son beau-frère lui disant que sa soeur était « devenue folle, qu'elle avait raccourci ses tenues de travail pour en faire des mini-jupes, qu'elle s'était fait refaire les seins avec son argent » ; que ces faits ne sont pas sérieusement combattus par les témoignages produits par le mari ; que le témoignage de Mme E... Nadège doit être écarté des débats, par application des articles 205 du code de procédure civile et 259 du code civil, s'agissant de la compagne du fils du couple ; que quant aux autres témoignages, ils émanent de personnes n'ayant pas côtoyé les époux dans leur intimité tels ceux de M. F... Jean Claude, Mme G..., ou M. et Mme I... ; que ce comportement du mari constitue une violation grave des devoirs et obligations du mariage ; que M. Y... reproche à l'épouse son manquement au devoir de fidélité et son refus de contribuer aux charges du mariage, à partir de 1999, lorsqu'elle a exercé une activité salariée ; que ce dernier grief est insuffisamment établi par les pièces produites ; qu'en revanche, il est démontré par M. Y... que l'épouse a manqué à son devoir de fidélité dès l'année 2004, avant le prononcé de l'ordonnance de non-conciliation le 28 avril 2005 ; que ce comportement est notamment établi par les petits mots rédigés par Mme X..., destinés à un certain Philippe, qui sont bien de sa main et traduisent son état d'esprit, même si par ailleurs Mme X... a pu recopier certains passages de textes littéraires, en vue de les envoyer à un destinataire précis ; qu'en outre, il est établi que, au cours de l'année 2004 notamment, Mme X... a téléphoné à maintes reprises à un tiers, dont le numéro de mobile figure sur l'un des mots d'amour par elle rédigés et qui n'est nullement celui d'une amie Mme J... Monique ; que Mme X... a été vue à DRAGUIGNAN avec M. Philippe K... main dans la main, le 1er septembre 2007, par Mme Anne-Claire Y... et elle ne conteste pas que celui-ci s'est porté caution dans le bail par elle signé le 22 août 2007 ; que ce comportement constitue une violation grave des devoirs et obligations du mariage et rend intolérable le maintien du lien conjugal ; ALORS QUE, D'UNE PART, Monsieur Y... soutenait dans ses conclusions d'appel que toutes les attestations produites par Mme Y... retraçaient des faits postérieurs à la requête en divorce ; qu'en s'abstenant de rechercher si ces attestations, à les supposer fondées, étaient de nature à justifier la requête en divorce pour faute déposée antérieurement par Mme Y..., la cour d'appel n'a pas justifié sa décision au regard de l'article 242 du code civil ; ALORS QUE, D'AUTRE PART, le comportement prétendument injurieux de Monsieur Y... vis-à-vis de son épouse ne pouvait résulter des attestations de M. Hubert X... et Mme Huguette C... qui déclaraient avoir été témoins de la brutalité verbale du mari envers une autre personne, sa belle-mère ; qu'en se fondant sur de tels témoignages pour déclarer établi le comportement injurieux de Monsieur Y... envers son épouse, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision au regard de l'article 242 du code civil ; ALORS QU'ENFIN, les fautes de l'époux qui a pris l'initiative du divorce peuvent enlever aux faits qu'il reproche à son conjoint le caractère de gravité qui en aurait fait une cause de divorce ; qu'en s'abstenant de rechercher si la prétendue brutalité verbale de Monsieur Y... envers son épouse, à la supposer établie, postérieure à la requête en divorce, ne constituait pas qu'une réaction « épidermique » de Monsieur Y... à la connaissance de la poursuite des relations adultères de son épouse et au dépôt de sa requête en divorce pour faute à son encontre, éléments de nature à enlever aux faits reprochés à Monsieur Y... leur caractère de gravité qui auraient pu en faire une cause de divorce, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision au regard de l'article 245 du code civil. Le second moyen de cassation fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné Monsieur Y... à payer à Madame X... une prestation compensatoire de 50. 000  en capital, AUX MOTIFS QUE le mariage a été célébré le 17 décembre 1977, sans contrat préalable ; que deux enfants sont issus de cette union, en 1978 et 1982 ; que l'ordonnance de non-conciliation a été prononcée le 28 avril 2005 ; qu'ainsi le mariage aura duré 31 ans, la vie commune 28 ans ; que M. Y..., né le 26 novembre 1948, est âgé de 60 ans ; que Mme X..., née le 12 juillet 1958, est âgée de 50 ans ; que M. Y... qui dans les derniers temps exerçait les fonctions de lieutenantcolonel dans l'artillerie, commandant en second du corps de l'école d'application de l'artillerie à Draguignan depuis le mois de juin 2002, est retraité depuis juin 2004 ; qu'il justifie percevoir une pension militaire de 2. 752  en 2008 ; qu'il ne produit pas ses déclarations de revenus ; que ses charges sont celles de la vie courante ; qu'il occupe le bien immobilier commun, dont il assume toutes les charges, évalué par un agent immobilier à la demande de Mme X..., le 9 mai 2008, à 270. 000  ; que ce bien est entièrement réglé ; que M. Y... l'occupe à titre gratuit depuis le prononcé de l'ordonnance de non-conciliation ; que Mme X... exerce les fonctions d'adjoint technique, employée de la mairie de Draguignan ; qu'il n'est pas contesté qu'elle occupe un emploi seulement depuis 1998 et qu'auparavant, durant le mariage, célébré alors qu'elle avait 19 ans, elle n'a pas exercé une activité professionnelle, se consacrant à son foyer et aux enfants du couple ; que M. Y... a ainsi pu développer sa carrière militaire et accepter plusieurs mutations compte tenu de la disponibilité de sa femme ; que Mme X... justifie percevoir un traitement qui était de 1. 300  par mois en 2007, de 1. 264  en moyenne au mois d'avril 2008 ; que ses charges sont celles de la vie courante, dont un loyer de 580  ; que M. Y... soutient que sa femme a pu se constituer des économies de l'ordre de 80. 000  dès lors qu'elle n'aurait jamais contribué aux charges du ménage ; que Mme X... conteste cette analyse et soutient avoir contribué à l'entretien courant du ménage et aux dépenses alimentaires notamment ; qu'il y a lieu de relever qu'en tout état de cause, les revenus tirés par chacune des parties de leur activité professionnelle, pour l'épouse à compter de l'année 1998, n'étaient en rien comparables ; que les droits à retraite future de Mme X... ne sont pas connus ; qu'âgée de 50 ans, de dix ans plus jeune que le mari, elle a encore des années d'activité professionnelle devant elle ; que cependant il n'est pas contestable que ses droits à retraite seront réduits en raison de son absence d'activité rémunérée durant plus de vingt ans ; qu'en l'état de ces éléments, la rupture du lien conjugal crée, au détriment de Mme X..., une disparité dans les conditions de vie respectives des parties qui doit être compensée par l'allocation d'une prestation compensatoire ; que celle-ci a été exactement fixée à 50. 000  par le tribunal, compte tenu des éléments d'appréciation dont la cour d'appel dispose ; que cette somme sera payée par le débiteur en capital, en un seul versement, compte tenu de la situation de fortune de M. Y... ; ALORS QUE, D'UNE PART, Monsieur Y... avait invoqué la situation de concubinage notoire de son épouse avec un gendarme, Monsieur K..., disposant de revenus stables et d'un logement de fonction ; qu'en s'abstenant de rechercher si cet élément de fait n'était pas de nature à influer sur l'appréciation de la disparité dans les conditions de vie respectives des parties, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 271 du code civil ; ALORS QUE, D'AUTRE PART, Monsieur Y... faisait valoir qu'il ne disposait d'aucun patrimoine mobilier ou immobilier hormis l'immeuble commun et qu'il serait obligé de solliciter un prêt pour pouvoir racheter la part de Madame Y... ; qu'en conséquence, Monsieur Y..., qui ne possédait par ailleurs pour seul revenu que sa retraite de militaire, sollicitait qu'en cas d'allocation d'une prestation compensatoire à son épouse, il soit autorisé à s'en acquitter par versement mensuel sur huit années ; qu'en se bornant à décider que la prestation compensatoire allouée à Madame Y... serait payée par le débiteur en capital, en un seul versement, compte tenu de la situation de fortune de M. Y..., sans justifier sa décision sur ce point, la cour d'appel a privé sa décision de motifs et violé l'article 455 du code de procédure civile. Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils pour Mme X... Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR attribué préférentiellement à Monsieur Y... l'immeuble commun situé à ..., à charge pour lui de régler à Mme X... une soulte calculée au jour le plus proche du partage ; AUX MOTIFS QUE M. Y... demande pour la première fois devant la Cour d'appel l'attribution préférentielle du bien commun, que cette demande est recevable par application de l'article 566 du Code de procédure civile, dès lors qu'elle est l'accessoire et la conséquence de la demande en divorce ; qu'aux termes de l'article 267 du Code civil, le juge qui prononce le divorce statue sur la demande d'attribution préférentielle ; qu'en l'espèce, M. Y... occupe le bien commun depuis le prononcé de l'ordonnance de non-conciliation ; que Mme X... ne réclame pas son attribution ; qu'il convient en conséquence de faire droit à la demande sous réserve toutefois du règlement par M. Y... à Mme X... d'une soulte calculée au jour le plus proche du partage, par application de l'article 1476 du Code civil ; 1) ALORS QU'en cas de dissolution d'un mariage d'époux communs en biens, l'époux qui demande l'attribution préférentielle de l'immeuble commun qu'il occupe doit démontrer qu'il dispose de ressources suffisantes pour s'acquitter du payement de la soulte qui peut être due ; qu'en attribuant préférentiellement l'immeuble commun à Monsieur Y... aux seuls motifs qu'il l'occupait depuis le prononcé de l'ordonnance de nonconciliation, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée (conclusions d'appel de Madame X...- Y... du 14 novembre 2008, p. 17), si l'époux rapportait la preuve qu'il disposait de ressources suffisantes pour s'acquitter du payement d'une soulte, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 832 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 ; 2) ALORS QU'en toute hypothèse, en cas de dissolution d'un mariage d'époux communs en biens, l'époux qui demande l'attribution préférentielle de l'immeuble commun qu'il occupe doit démontrer qu'il dispose de ressources suffisantes pour s'acquitter du payement de la soulte qui peut être due ; qu'en attribuant préférentiellement l'immeuble commun à Monsieur Y... aux seuls motifs qu'il l'occupait depuis le prononcé de l'ordonnance de non-conciliation, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée (conclusions d'appel de Madame X...- Y... du 14 novembre 2008, p. 17), si l'époux rapportait la preuve qu'il disposait de ressources suffisantes pour s'acquitter du payement d'une soulte, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 832-3 du Code civil, dans sa rédaction issue de la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006.
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