LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Donne acte à la société Eiffage construction Rhône Alpes (ECRA) du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contrela société Aamco, la société Veritas, la société Acte Iard, la société Flag Spa et la société Socotec Sur le premier moyen, ci-après annexé : Attendu qu'ayant relevé que la société SAEC, aux droits de laquelle vient la société Eiffage Construction Rhône Alpes (ECRA), avait adressé à la société de construction immobilière de l'ARVE (la SCI) une facture de travaux correspondant à la somme due par la société Mutuelle d'assurance du bâtiment et des travaux publics (SMABTP), assureur dommages ouvrage, pour la réparation des désordres apparus en 1999 et que la société SAEC avait confié, pour un montant inférieur, la réalisation des dits travaux à la société Dubois étanchéité, la cour d'appel a pu retenir que la société SAEC et la SCI étaient liées par un contrat de louage d'ouvrage et que la société SAEC qui avait sous-traité la réalisation des travaux de reprise à la société Dubois étanchéité était responsable de plein droit des désordres à l'égard de la SCI ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le deuxième moyen, ci-après annexé : Attendu qu'ayant relevé que la réparation des premiers désordres avait consisté à mettre en place par dessus l'ancien complexe d'étanchéité une membrane étanche, fixée mécaniquement, que la société Dubois n'était pas intervenue ponctuellement mais globalement en posant une nouvelle étanchéité sur l'ensemble de la toiture de la rotonde, et qu'elle devait s'assurer que le dispositif qu'elle devait mettre en place était techniquement compatible avec celui conservé, la cour d'appel a retenu à bon droit, sans se contredire, que les travaux réalisés en 1992 pour éviter tout nouveau sinistre, avaient constitué un ouvrage s'étant substitué à l'initial et en a déduit que la responsabilité des réalisateurs du premier ouvrage n'était pas en cause ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le troisième moyen, ci-après annexé : Attendu qu'ayant relevé que l'assignation dirigée contre la société Dubois étanchéité avait été délivrée à M. X..., commissaire à l'exécution du plan de redressement de cette société, qui n'avait pas alors, la qualité de représentant légal de cette société, la cour d'appel en a exactement déduit que cette assignation était nulle et que la société Dubois étanchéité n'avait pas été valablement attraite à la procédure ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le quatrième moyen, ci-après annexé : Attendu que la SMABTP n'ayant été appelée en première instance qu'en sa qualité d'assureur de la société SAEC, la cour d'appel qui a relevé que la demande de garantie formée à son encontre, en sa qualité d'assureur de la société Dubois étanchéité, par la société ECRA l'avait été pour la première fois en cause d'appel, en a exactement déduit que cette demande était nouvelle et comme telle irrecevable ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le cinquième moyen, ci-après annexé : Attendu qu'ayant relevé que l'article 7-4 des conditions particulières de la police souscrite par la société SAEC prévoyait une franchise minimale de 460 000 francs en valeur au 10 janvier 1984, la cour d'appel a pu en déduire, sans dénaturation et indépendamment d'une erreur matérielle relative à la définition de l'indice à la page 4 des clauses générales de la police renvoyant aux clauses particulières pour les modalités de la franchise, que son indexation était prévue par le contrat ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le sixième moyen, ci-après annexé : Attendu que la cour d'appel, qui n'a pas condamné la société ECRA à restituer à la SMABTP une somme qu'elle aurait trop perçue en vertu d'une précédente décision mais à régler une somme complémentaire au titre d'une franchise contractuelle, a pu fixer le point de départ des intérêts au taux légal, dus sur cette somme, à la date de sa décision ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Eiffage construction Rhône-Alpes aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du onze mai deux mille dix. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils pour la société Eiffage construction Rhône-Alpes. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que la société ECRA est responsable des désordres affectant la couverture du bâtiment de la SCI de l'Arve survenus en 1999 et de l'avoir en conséquence condamnée in solidum avec la SMABTP à payer à la SCI de l'Arve la somme de 451. 221, 79 euros HT au titre des travaux et frais engagés l'occasion de la reprise des désordres ; Aux motifs que le 24 décembre 1991 la SCI de l'Arve a reçu de l'assureur dommages ouvrage la somme de 180. 030, 17 FF ; que le 15 octobre 1991 elle a reçu une facture de la société SAEC du même montant ; que le 9 novembre 1992 la SAEC a passé commande des travaux à la société Dubois Etanchéité pour une somme inférieure (152. 994 FF) ; que dès lors la commande des travaux a été passée par le maître de l'ouvrage à la société SAEC et celle-ci les a sous-traités à la société Dubois Etanchéité ; qu'en conséquence la société SAEC aujourd'hui ECRA est bien locateur d'ouvrage et est donc responsable de plein droit des désordres objets du litige ; que le fait que son sous-traitant n'ait pas pu remplir ses obligations contractuelles ne peut constituer une cause étrangère exonératoire de sa responsabilité ; Alors d'une part, que le contrat d'entreprise qui est relatif à des actes matériels, est la convention par laquelle une personne charge un entrepreneur d'exécuter, en toute indépendance, un ouvrage ; qu'en l'espèce, la société ECRA faisait valoir qu'elle n'était intervenue ni dans la détermination, ni dans la réalisation des travaux de réfection préconisés par le cabinet Gaude et Hoenig, exécutés par la SARL société Nouvelle Dubois et s'était contentée de passer commande des travaux de reprise de l'étanchéité ; qu'en se bornant à constater que la société ECRA avait émis une facture et passé une commande de travaux pour un montant inférieur, la Cour d'appel n'a pas caractérisé l'existence d'un louage d'ouvrage, privant sa décision de base légale au regard des articles 1710, 1787 et 1984 du Code civil ; Alors d'autre part, que la garantie décennale ne s'applique qu'au constructeur d'un ouvrage ; qu'est réputé constructeur de l'ouvrage, l'entrepreneur lié au maître de l'ouvrage par un contrat de louage d'ouvrage ou encore le mandataire du propriétaire de l'ouvrage, à la condition qu'il accomplisse une mission assimilable à celle d'un locateur d'ouvrage ; qu'en faisant application de la garantie décennale sans avoir caractérisé soit l'existence d'un contrat de louage d'ouvrage soit l'accomplissement par la société ECRA d'une mission assimilable à celle d'un locateur d'ouvrage, la Cour d'appel a violé les articles 1792 et 1792-1 du Code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement déféré en ce que les sociétés Toit et Bois, AGF, EI GCC, AXA, ont été mises hors de cause et d'avoir débouté la société ECRA de ses appels en garantie à l'égard de ces sociétés ; Aux motifs que la toiture litigieuse n'est pas isolée ; elle supporte un fauxplafond dans lequel a été installée l'isolation du bâtiment ainsi que les circulation de fluides ; que la première membrane d'étanchéité est associée à un feutre ; qu'elle s'est cisaillée en de nombreux endroits ce qui a permis à l'eau de s'infiltrer dans la quasi totalité du feutre sous-jacent ; que la réparation a consisté à mettre en place par dessus ce complexe une membrane étanche fixée mécaniquement ; qu'or l'eau contenue dans le feutre de la première membrane s'est vaporisée, la vapeur d'eau venant alors se placer entre les deux membranes, l'initiale et celle réparatrice ; que la toiture n'étant pas isolée, les chocs thermiques ont favorisé le transfert des plastifiants de la membrane superficielle créant des « yeux concentriques » à la surface de celle-ci, la rendant cassante et finalement perméable ; que pour la SCI de l'Arve et la société ECRA, les deux sinistres de 1991 et 1999 sont liés ce qui rend responsable du désordre l'ensemble des intervenants ; mais qu'en intervenant non de façon ponctuelle par des reprises partielles mais globalement, en posant une nouvelle étanchéité sur l'ensemble de la toiture de la rotonde, la société Dubois Etanchéité a créé un nouvel ouvrage ; qu'elle n'a pas entendu seulement procéder à la réparation de l'étanchéité existante, elle a pour mission d'en poser une totalement nouvelle, de façon à éviter tout nouveau sinistre à l'avenir ; que ce faisant elle devait contrôler les ouvrages existants de façon à s'assurer que le dispositif qu'elle s'apprêtait à mettre en place était techniquement compatible avec celui conservé ; qu'en posant la membrane litigieuse sur l'ancienne, elle a nécessairement accepté le support et l'a considéré comme apte à remplir son office ; que dès lors on est en présence d'un ouvrage unique qui est celui réalisé en 1992, cet ouvrage s'étant substitué à l'initial ; que les constructeurs qui sont intervenus lors de la construction de l'extension du casino en 1989 devront être mis hors de cause, leur responsabilité ne pouvant désormais plus être recherchée ; Alors d'une part, qu'en énonçant d'un côté que la société Dubois Etanchéité aurait réalisé un ouvrage qui s'est substitué à l'ouvrage initial et qu'on serait en présence d'un ouvrage unique réalisé en 1992, et en relevant d'un autre côté que cette société avait conservé l'ouvrage existant et posé une nouvelle membrane sur l'ancienne qui servait toujours de support, ce dont il résulte que le nouvel ouvrage ne s'est pas substitué à l'ouvrage initial mais s'est ajouté à celui-ci, la Cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction de motifs en violation de l'article 455 du Code de procédure civile ; Alors d'autre part, qu'en écartant tout lien entre les sinistres de 1991 et de 1999 et en mettant par conséquent hors de cause les constructeurs qui sont intervenus en 1989, après avoir constaté que la nouvelle étanchéité réalisée en 1992 l'avait été sur le support réalisé en 1989 et que ce support n'était pas apte à remplir son office dès lors que la première membrane posée à cette date était cisaillée en plusieurs endroits ce qui a permis à l'eau de s'infiltrer dans la quasi totalité du feutre sous-jacent avant de se vaporiser, la vapeur d'eau venant alors se placer entre les deux membranes, l'initiale et celle réparatrice, ce dont il résulte que le sinistre de 1999 présentait un lien de causalité direct et certain avec les malfaçons affectant les travaux réalisés en 1989, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations au regard de l'article 1147 du Code civil qu'elle a violé ; Alors enfin que les sous-traitants sont tenus à l'égard de l'entrepreneur principal d'une obligation de résultat et ne s'exonèrent de leur responsabilité que par la preuve d'une force majeure ; que dès lors, la faute commise par la société Dubois Etanchéité qui a réalisé une nouvelle étanchéité sans contrôler les ouvrages existants de façon à s'assurer que le dispositif qu'elle s'apprêtait à mettre en place était techniquement compatible avec celui conservé et qui a posé la membrane litigieuse sur l'ancienne en acceptant le support qui n'était pas apte à remplir son office, ne constitue pas une circonstance de nature à exonérer les sociétés Toit et Bois et EI, auteurs des malfaçons affectant ledit support, de leur responsabilité à l'origine du nouveau sinistre survenu en 1999 ; qu'en décidant le contraire, la Cour d'appel a encore violé l'article 1147 du Code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement déféré en ce qu'il a jugé que l'assignation signifiée à la société Dubois Etanchéité a été déclarée nulle et d'avoir en conséquence débouté la société ECRA de son appel en garantie à l'égard de cette société ; Aux motifs que l'assignation a été délivrée le 11 mai 2000 à la société Dubois Etanchéité « représentée par son représentant légal en exercice, où étant et parlant à Maître Saint-Pierre, commissaire à l'exécution du plan » ; que la présente procédure qui n'était pas encore en cours au moment de la désignation de Maître X... en qualité de commissaire à l'exécution du plan ne peut relever des attributions de ce dernier, d'autant que ne représentant pas le débiteur, il ne peut se subroger aux organes légaux de la société ; que c'est donc à tort que l'assignation a été délivrée à une personne qui n'avait pas qualité pour être le représentant de la société Dubois Etanchéité ; qu'il s'agit d'une irrégularité de fond, puisque la société Dubois n'a pas été assignée ; Alors que la signification à une personne morale est faite à personne lorsque l'acte est délivré à son représentant légal, à un fondé de pouvoir de ce dernier, mais aussi à toute autre personne habilitée à cet effet et ce sans que l'huissier de justice ait à vérifier la qualité déclarée par la personne à qui est remise la copie de l'assignation ; qu'en l'espèce, le procès-verbal de signification mentionnant que l'assignation a été remise à une personne qui s'est déclarée habilitée à la recevoir, la signification a été valablement faite à personne ; qu'ainsi, l'arrêt attaqué a violé l'article 654 du Code de procédure civile. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société ECRA de ses demandes en garantie dirigées contre la SMABTP en sa qualité d'assureur de la société Dubois Etanchéité ; Aux motifs que c'est seulement en cause d'appel que la société ECRA a formé une demande au titre de la police souscrite par Dubois Etanchéité auprès de la SMABTP ; que s'agissant d'une prétention nouvelle, elle est irrecevable par application de l'article 564 du Code de procédure civile ; Alors d'une part, que les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent ; qu'en l'espèce, en première instance la société ECRA avait déjà demandé la condamnation de la SMABPT, son assureur, à la garantir de toutes les condamnations mises à sa charge ; que dès lors la demande formée par la société ECRA en cause d'appel, tendant à voir condamner la SMABPT à la garantir des condamnations mises à sa charge, cette fois en sa qualité d'assureur de la société Dubois Etanchéité, tend aux mêmes fins que la demande soumise au premier juge ; qu'elle est recevable pour la première fois en cause d'appel, même si son fondement juridique est différent ; qu'en décidant le contraire, la Cour d'appel a violé l'article 565 du Code de procédure civile. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit que la franchise de la SMABTP opposable à la société ECRA est d'un montant de 111. 061 euros et d'avoir condamné la société ECRA à reverser à la compagnie SMABTP la somme de 64. 070, 33 euros avec les intérêts légaux à compter de l'arrêt ; Aux motifs que contrairement aux affirmations de la société ECRA il a bien été stipulé dans la police une indexation de la franchise de 70. 126, 55 euros ; que simplement, celle-ci est prévue non dans les conditions particulières de la police mais dans les conditions générales en page 4 ; que la franchise s'élève en conséquence à la somme de 111. 061 euros ; que la société ECRA reste redevable à la société SMABTP de la somme réclamée soit 46. 490, 67 euros ; que les intérêts courront à compter du jour de la présente décision qui constitue le titre en vertu duquel l'assureur peut réclamer paiement du trop-versé à son assuré ; Alors d'une part, que les conditions générales de la police ne prévoient aucune indexation de la franchise en page 4, mais simplement une définition du terme « indice » ; qu'en énonçant que l'indexation de la franchise serait prévue dans les conditions générales en page 4, la Cour d'appel a dénaturé lesdites conditions générales et violé l'article 1134 du Code civil ; Alors d'autre part, que selon l'article 3. 3 (p 5) des conditions générales, le montant et les modalités de la franchise sont fixées aux conditions particulières ; que les conditions particulières ne prévoient aucune indexation de la franchise ; qu'en faisant application d'une indexation qui n'était pas prévue par les parties au contrat d'assurance, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil. SIXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné l'exposante à reverser à la compagnie SMABTP la somme de 64. 070, 33 euros avec les intérêts légaux à compter de l'arrêt ; Alors que la partie qui doit restituer une somme qu'elle détenait en vertu d'une décision de justice exécutoire n'en doit les intérêts au taux légal qu'à compter de la notification, valant mise en demeure, de la décision ouvrant droit à restitution ; qu'en fixant le point de départ de ces intérêts au jour de son arrêt, la Cour d'appel a violé l'article 1153 du Code civil.
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