LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique, ci-après annexé : Attendu qu'ayant constaté que, par acte de donation partage du 4 juin 1977, les parcelles 17, 18, 19 et la parcelle 389 issue de la division de la parcelle 20 et sur laquelle était implantée une maison avaient été attribuées à M. X..., que la parcelle 390, qui comportait aussi une maison d'habitation, autre partie de la parcelle 20, avait été attribuée à Mme Y..., que l'acte de donation partage contenait une clause selon laquelle Mme Y... et de M. X... convenaient expressément de se laisser mutuellement, tant pour eux que pour leurs héritiers et ayants droit et les acquéreurs des biens qui venaient de leur être attribués, un droit de passage en tout temps et tous usages sur le terrain existant entre les deux maisons d'habitation qui leur avaient été attribuées, cadastrées sous les numéros 389 et 390, la cour d'appel a pu en déduire, sans dénaturer cette clause, qu'en tant qu'acquéreur des parcelles 19, 494 (issues de la division de la parcelle 17) et 496 (issue de la division de la parcelle 18), la SCI du Rond Point pouvait se prévaloir du bénéfice de cette clause ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Pays Rochois Immobilier et les époux Z... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Pays Rochois Immobilier et les époux Z..., ensemble, à payer à la société du Rond Point la somme de 2 500 euros ; rejette la demande de la société Pays Rochois Immobilier et des époux Z... ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf juin deux mille dix. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat aux Conseils pour la société Pays Rochois Immobilier et les époux Z.... Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit qu'en application de l'acte de donation-partage du 4 juin 1977, les parcelles cadastrées section AE n° 494 (anciennement n° 18), 496 (anciennement n° 17) et 19, aujourd'hui propriété de la SCI DU ROND POINT, sont au bénéfice d'une servitude de passage en tout temps et à tous usages sur les parcelles cadastrées section AE n° 389 et 482 (démembrement de la parcelle n° 390), propriétés des époux Z... et de la SARL PAYS ROCHOIS IMMOBILIER, sur la bande de terrain sise entre les deux bâtiments d'habitation existant au jour dudit acte, d'avoir en conséquence rejeté la demande de la SARL PAYS ROCHOIS IMMOBILIER et des époux Z... tendant à voir dire que les parcelles n° 19, 494 et 496 sont exclues du bénéfice de la servitude et que seules les parcelles n° 389 et 390 en bénéficient, et d'avoir ordonné à la SARL PAYS ROCHOIS IMMOBILIER de procéder à l'enlèvement des protections de chantier en métal et du dépôt de ferraillage de dalle devant le portillon permettant l'accès depuis les parcelles, 19, 496 et 494 à la rue de la Pierre Angeroux, et au nord de celui-ci, en raison de l'entrave portée à la servitude ; Aux motifs que « par acte notarié du 4 juin 1977, M. Léopold X... et Mme Joséphine A... son épouse ont procédé à la donation de leurs biens à titre de partage anticipé ; que les parcelles 17, 18, 19 et la parcelle 389 issue de la division de la parcelle 20 et sur laquelle est implantée une maison, ont été attribuées à M. Serge X... ; que la parcelle 390 qui comportait aussi une maison d'habitation, autre partie de la parcelle 20 a été attribuée à Mme Yvonne X... épouse Y... ; que l'acte de donation partage contient la clause suivante au titre des charges et conditions : " A titre de condition particulière de la présente donation-partage, Mme Y... et M. X... Serge, conviennent expressément de se laisser mutuellement, tant pour eux que pour leurs héritiers et ayant-droit et les acquéreurs des biens qui viennent de leur être attribués, un droit de passage en tout temps et à tous usages, sur le terrain existant entre les deux maisons d'habitation qui leur ont été attribuées, sises à La Roche-sur-Foron, au lieudit... cadastrées à la section AE sous les numéros 389 pour 5 a 10 (X... Serge) et 390 pour 18 a 78 (Mme Y...) " ; que cette clause est claire et n'a pas à donner lieu à interprétation ; que la servitude est en effet créée au profit de Mme Y... et de M. X... Serge, de leurs héritiers et ayant droit, et " les acquéreurs des biens qui viennent de leur être attribués " ; qu'en tant qu'acquéreur des parcelles 19, 494 (issue de la division de la parcelle 17) et 496 (issue de la division de la parcelle 18), la SCI du Rond Point peut se prévaloir du bénéfice de cette clause, peu important, conformément aux dispositions de l'article 700 du Code civil, que la clause constitutive de servitude n'ait pas été reprise dans son acte de vente ; qu'il eût fallu que par une disposition acceptée par l'acquéreur, les vendeurs aient expressément mis fin à cette servitude conventionnelle, laquelle n'était pas indispensable à la desserte des fonds vendus qui ne sont pas enclavés ; qu'en l'absence d'une telle mention, la SCI du Rond Point peut revendiquer le bénéfice de ladite servitude ; que le fait que celle-ci n'ait pas été publiée à la Conservation des Hypothèques n'est pas de nature à mettre à néant l'acte de donation qui ne prête pas à interprétation ; que le fait que l'acte précise ensuite que l'entretien du passage se fera à frais communs par moitié entre les propriétaires des maisons ne peut être interprété comme limitant les usagers de la servitude par ailleurs clairement définis, et dès lors en outre que les propriétaires des maisons étaient les attributaires des deux lots et que du fait de l'existence sur la parcelle 17 d'un portail ouvrant sur l'avenue de la libération, ce sont bien les habitants des maisons qui allaient essentiellement emprunter ce passage, l'existence d'un muret et de portillons démontrant que pour les parcelles 17, 19 et 18, le passage entre les deux maisons était limité ; que la clause est tout aussi claire sur la détermination des fonds servants qui sont constitués des parcelles 389 et 390, et uniquement sur le terrain existant entre les deux maisons d'habitation ; que l'intention des parties est là encore particulièrement claire ; qu'il n'est nullement prévu, contrairement à ce que souhaiterait la SCI du Rond Point, que le passage s'exerce aussi sur la parcelle 486 ; qu'il ne résulte d'aucun élément que les donateurs et les co-partageants aient voulu conserver au lot de Serge X... une sortie par le fond de la parcelle de sa soeur ; que c'est bien un seul passage entre les deux maisons qui a été institué dans l'acte notarié ; qu'il résulte du procès-verbal établi le 24 août 2005 par Me B..., Huissier de Justice à La Roche-sur-Foron, que l'un des portillons ouvrant sur la parcelle 389 et permettant d'accéder à la rue de la Pierre d'Angerouxest impossible du fait des protections de chantier en métal installées verticalement et du fait d'un dépôt de ferraillage de dalle devant le portillon et au nord de celui-ci ; qu'il convient d'ordonner à la SARL Pays Rochois Immobilier, maître de l'ouvrage de procéder à l'enlèvement de ces matériels de chantier » ; Et aux motifs, éventuellement adoptés des premiers juges, que « aux termes de l'article 686, alinéa 1er du Code civil, il est permis aux propriétaires d'établir sur leurs propriétés, ou en faveur de leurs de leurs propriétés, telles servitudes que bon leur semble, pourvu néanmoins que les services établis ne soient imposés ni à la personne, ni en faveur de la personne, mais seulement à un fonds et pour un fonds, et pourvu que ces services n'aient d'ailleurs rien de contraire à l'ordre public ; qu'en application des dispositions de l'article 691 du Code civil les servitudes discontinues apparentes, comme le droit de passage ne peuvent s'établir que par titre ; que l'article 700 du Code civil dispose que si l'héritage pour lequel la servitude a été établie vient à être divisé, la servitude reste due pour chaque portion, sans néanmoins que la condition du fonds assujetti soit aggravée ; qu'en l'espèce il résulte d'un acte de donation partage en date du 4 juin 1977, que M. Léopold X... et son épouse ont fait donation à leur fils Serge et à leur fille Yvonne, épouse Y..., de parcelles sises au lieudit... à La Roche-sur-Foron ; que Serge X... a reçu notamment une maison à usage d'habitation avec dépendances et terrain cadastrés section AE n° 17, 18, 19 et 389 ; qu'Yvonne X... épouse Y... a reçu une maison d'habitation avec bâtiment anciennement à usage de moulin, garages et dépendances cadastrés section AE n° 390 ; que l'acte a prévu à titre de condition particulière de la donation-partage, que " Mme Y... et Mr X... Serge conviennent expressément de se laisser mutuellement, tant pour eux que pour leurs héritiers et ayant-droit et les acquéreurs des biens qui viennent de leur être attribués, un droit de passage en tout temps et à tous usages, sur le terrain existant entre les deux maisons d'habitation qui leur ont été attribuées, sise à La Roche-sur-Foron au lieudit... cadastrées à la section AE sous les numéros 389 pour 5 a 20 (X... Serge) et 390 pour 18 a 78 (Mme Y...) " ; qu'" il est bien entendu que l'entretien de ce passage se fera à frais communs par moitié entre les propriétaires des dites maisons et ne devra jamais être encombré " ; que " de plus il est expressément convenu que la clôture des propriétés sur ce passage, en respectant la divisionnelle tracée sur le plan ci-annexé, ne pourra se faire qu'avec le consentement mutuel de chacun des propriétaires " ; qu'en application de ces dispositions, les parcelles qui bénéficient de la servitude de passage sont celles qui ont été attribuées, aux troisième et quatrième pages de l'acte de donation-partage, aux consorts X... / Y... et leurs acquéreurs ultérieurs, c'est-à-dire les parcelles n° 17, 18, 19, 389 et 390 ; que l'acte, qui est clair sur ce point, ne prévoit aucune exclusion et ne nécessite aucune interprétation ; que la SCI DU ROND POINT est l'acquéreur des parcelles 17, 18 et 19 ; qu'elle est donc au bénéfice du droit, même en absence de mention de la servitude dans son acte de vente daté du 3 avril 2003, ne serait-ce qu'en application des dispositions de l'article 700 du Code civil, et dès lors qu'il n'est produit aucun acte démontrant que lesdits terrains ont été exclus de la servitude ; que la demande de la SCI DU ROND POINT concernant le bénéfice d'une servitude de passage en faveur des parcelles cadastrées section AE n° 494 (anciennement n° 18), 496 (anciennement n° 17) et 19, doit être déclarée fondée et par conséquent celle de la SARL PAYS ROCHOIS IMMOBILIER et de M. Pierre Z... et son épouse, née Cécile C..., tendant à une exclusion, doit être rejetée ; qu'aux termes de la clause le droit de passage est supporté par le terrain existant entre les deux maisons d'habitations sises, au moment de l'acte, en 1977, sur les parcelles cadastrées n° 389 et 390 ; qu'il n'est pas contesté que lesdites maisons d'habitation, se trouvaient, comme le confirment les différents plans cadastraux produits aux débats, le long de la rue de la Pierre d'Angeroux ; que ces deux maisons, selon le plan annexé à l'acte de 1977, sont séparées par une bande de terrain de 6, 95 m. sise sur la parcelle 389 et de 3, 00 m. sise sur la parcelle 390, actuellement cadastrée 482 ; que dans ces conditions les terrains bénéficiaires de la servitude ne peuvent user d'un passage que sur cette bande de terrain, ce qui est totalement compatible avec la disposition des lieux et permet la desserte à tout usage et en tout temps des parcelles aujourd'hui propriétés de la SCI DU ROND POINT ; que cette dernière doit donc être déboutée de sa demande tendant au bénéfice d'une servitude de passage en tous lieux sur les parcelles 389 et 486 (démembrement de la 390), ladite servitude ne pouvant être prise que sur la partie de la 389 et de la 482 sise entre les deux maisons initialement présentes ; que sur les demandes relatives à une entrave au libre exercice des droits de passage et à des travaux irréguliers, que le Tribunal ne peut que constater que, sauf interdiction presque totale du passage par l'une ou l'autre des parties, la délimitation de l'assiette de la servitude située entre les deux maisons d'habitation est un préalable à toute revendication des parties ; que, comme a déjà pu le constater le Juge des référés, que l'assiette de la servitude dont objet n'est pas, en l'état, clairement délimitée ; ( ) que sur la demande de la SARL PAYS ROCHOIS IMMOBILIER et de M. Pierre Z... et son épouse, née Cécile C... tendant à faire interdiction à la SCI DU ROND POINT de faire des travaux sur la propriété des demandeurs, qu'il y a lieu de rappeler que la parcelle n° 486 n'est pas débitrice de la servitude créée en 1977 et qu'en conséquence toute intervention de la SCI DU ROND POINT sur celle-ci est proscrite ; que concernant les parcelles débitrices de la servitude qu'il y a lieu de renvoyer les parties aux dispositions des articles 697 à 702 du Code civil et de dire que si des travaux sont nécessaires sur la bande de terrain concernée ceux-ci devront se faire au regard desdites dispositions et de l'acte de donation partage du 04 juin 1997, après détermination de l'assiette précise de la servitude » ; Alors que, de première part, l'acte constitutif de la servitude de passage du 4 juin 1977 stipulait que « à titre de condition particulière de la présente donationpartage, Mme Y... et M. X... Serge conviennent expressément de se laisser mutuellement, tant pour eux que pour leurs héritiers et ayant-droit et les acquéreurs des biens qui viennent de leur être attribués, un droit de passage en tout temps et à tous usages, sur le terrain existant entre les deux maisons d'habitation qui leur ont été attribuées, sise à La Roche-sur-Foron au lieudit... cadastrées à la section AE sous les numéros 389 pour 5 a 20 (X... Serge) et 390 pour 18 a 78 (Mme Y...) » ; qu'en retenant « qu'en tant qu'acquéreur des parcelles 19, 494 (issue de la division de la parcelle 17) et 496 (issue de la division de la parcelle 18), la SCI DU ROND POINT peut se prévaloir du bénéfice de cette clause », alors que cette clause précisait de manière claire et précise que la servitude n'était constituée qu'au profit des parcelles n° 389 et 390, distinctes des parcelles n° 494, 496 et 19, et plus particulièrement sur le terrain compris entre les maisons d'habitation qui s'y trouvaient, la Cour d'appel a dénaturé l'acte du 4 juin 1977, et ainsi violé l'article 1134 du Code civil ; Alors que, de seconde part, en présence d'une servitude conventionnelle établie par le fait de l'homme, le statut de fonds dominant ne se transmet, en application des dispositions de l'article 700 du Code civil, aux parcelles issues de la division que pour autant que le titre constitutif de la servitude érigeait l'héritage objet de la division en fonds dominant ; qu'en retenant, pour juger que la SCI DU ROND POINT était fondée dans sa demande tendant à revendiquer la servitude de passage, que la SCI était « acquéreur des parcelles 19, 494 (issue de la division de la parcelle 17) et 496 (issue de la division de la parcelle 18) », la Cour d'appel, qui a fait reposer sa décision sur la considération selon laquelle les parcelles acquises par la SCI sont devenues elles-mêmes dominantes par l'effet des dispositions de l'article 700 du Code civil, alors qu'il résulte distinctement de l'acte constitutif du 4 juin 1977 que les parcelles (n° 17, 18 et 19) dont sont issues les parcelles acquises n'étaient pas servies par la servitude, dont l'étendue et l'assiette étaient circonscrites exclusivement à la bande de terrain située entre les deux maisons d'habitation figurant sur les parcelles n° 389 et 390, a violé par fausse application le texte susvisé.
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