LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Donne acte aux sociétés Areas et Dena de ce qu'elles se désistent de leur pourvoi en ce qu'il est dirigé contre M. et Mme X... ; Sur la demande de mise hors de cause : Dit n'y avoir lieu de mettre hors de cause la société Nouvelle Deschamps ;Sur le premier moyen : Vu l'article 16 du code de procédure civile ; Attendu que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Deschamps, assurée par la SMABTP, en charge de la réfection de la toiture-terrasse d'un immeuble, a confié à la société Dena, assurée par la société Areas, l'exécution de travaux d'étanchéité ; qu'à la suite d'un incendie survenu sur cet immeuble, la société Deschamps et la SMABTP ont assigné en garantie les sociétés Dena et Areas ; Attendu que, pour écarter la fin de non-recevoir tirée de ce que la SMABTP n'avait pas saisi, préalablement à l'instance judiciaire, la commission consultative et d'arbitrage, conformément à une convention la liant à la société Areas, l'arrêt énonce que les sociétés Dena et Areas ne produisent pas de contrat d'assurance ; Qu'en statuant ainsi, sans inviter les parties à s'expliquer sur l'absence au dossier du contrat d'assurance qui figurait dans le bordereau de pièces annexé aux dernières conclusions des sociétés Dena et Areas et dont la communication n'avait pas été contestée, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le second moyen : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 15 mai 2007, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; Condamne la SMABTP aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la Société mutuelle assurance du bâtiment et des travaux publics et de la société Nouvelle Deschamps ; condamne la société Mutuelle d'assurance du bâtiment et des travaux publics à payer aux sociétés Areas et Dena la somme globale de 2 500 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf novembre deux mille neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils pour les sociétés Areas et Dena. PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir déclaré recevable la demande en garantie de l'assureur (la SMABTP) d'un entrepreneur (la société NOUVELLE DESCHAMPS) contre un sous-traitant (la société DENA, exposante) et son assureur (la CMA, devenue AREAS, également exposante) ; AUX MOTIFS QUE la convention relative à la commission consultative et d'arbitrage prévoyait à l'article 1er ceci : « La convention s'applique aux différends soulevés en matière d'assurance de choses ou de responsabilité. Toutefois, si un assuré est intéressé au différend, la saisine de la commission est facultative. L'assuré ne peut être considéré comme intéressé au différend du seul fait que le sinistre donne lieu à application d'une franchise lorsque le montant de celle-ci n'excède pas 50% du montant des dommages en cause » ; que, faute de production du contrat d'assurance conclu entre la société DENA et la société AREAS CMA, la justification de l'existence ou non d'une franchise dans les termes de la convention n'était pas rapportée ; que le moyen tiré de l'irrecevabilité de la demande ne pouvait prospérer (arrêt attaqué, p. 7, 1er considérant) ; ALORS QUE, garant du principe de la contradiction, le juge ne peut statuer en tirant les conséquences de ce qu'une pièce, bien que figurant au bordereau annexé aux dernières conclusions d'un des litigants et dont la communication n'a pas été contestée, n'a pas été produite, sans avoir, au préalable, invité les parties à s'expliquer sur cette carence ; qu'en écartant la fin de non-recevoir tirée de ce que l'assureur de l'entrepreneur n'avait pas saisi préalablement à toute instance judiciaire la commission consultative et d'arbitrage, au prétexte que le sous-traitant et son assureur n'auraient pas produit le contrat d'assurance les liant, sans les avoir invités à s'expliquer sur la prétendue absence au dossier du contrat d'assurance qui figurait sur le bordereau des pièces annexé à leurs dernières conclusions et dont la communication n'avait pas été contestée, la cour d'appel a violé l'article 16 du nouveau Code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir condamné in solidum un sous-traitant (la société DENA, exposante) et son assureur (la CMA, devenue AREAS, également exposante) à verser à l'assureur (la SMABTP) de l'entrepreneur principal (la société NOUVELLE DESCHAMPS) la somme de 214.418,31 euros ; AUX MOTIFS QUE la SMABTP produisait les quittances subrogatives suivantes relatives au sinistre en cause : quittance du 15 avril 2001 de la société NOUVELLE DESCHAMPS pour un montant de 18.575 euros, quittance du 29 juillet 2002 de la société NOUVELLE DESCHAMPS pour un montant de 15.383 euros, quittance du 17 octobre 2002 de la société AXA COURTAGE pour un montant de 153.800,03 euros et quittance du 29 mars 2004 de la société SAGENA pour un montant de 26.660,28 euros (arrêt attaqué, p. 7, 2e considérant) ; ALORS QUE, d'une part, les exposantes faisaient valoir (v. leurs conclusions signifiées le 26 mars 2007, pp. 14 à 16, v. prod.) que la créance alléguée par l'assureur n'était établie ni dans son principe ni dans son montant et que les quittances subrogatives produites n'avaient pas été régularisées, n'étant pas signées et ne comportant pas mention du bénéficiaire du paiement ; qu'en accueillant la demande de l'assureur pour l'unique raison que celui-ci produisait les quittances subrogatives relatives au sinistre en cause, sans procéder à une analyse de la forme et du contenu de ces éléments de preuve dont la régularité faisait débat, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ; ALORS QUE, d'autre part, la charge de la preuve de la concomitance de la subrogation et du paiement incombe à celui qui invoque la subrogation, la quittance subrogative ne faisant pas preuve par elle-même de cette concomitance ; qu'en se bornant à faire état de quatre quittances subrogatives pour condamner les exposantes, sans avoir constaté la justification d'un quelconque paiement concomitant à la subrogation, condition dont l'existence était contestée, la cour d'appel a violé ensemble les articles 1250 et 1315 du Code civil.
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