LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique : Vu l'article L. 145-I du code de commerce ; Attendu que les dispositions du titre IV, chapitre V, du code du commerce s'appliquent aux baux des immeubles ou locaux dans lesquels un fonds est exploité, que ce fonds appartienne, soit à un commerçant ou à un industriel immatriculé au registre du commerce et des sociétés, soit à un chef d'une entreprise immatriculée au répertoire des métiers, accomplissant ou non des actes de commerce ; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 19 juin 2008), que, par acte du 21 janvier 2003, la société Jardi Sud, propriétaire de locaux à usage commercial donnés à bail à la société Ed, a délivré congé à cette dernière avec offre de renouvellement à compter du 27 juillet 2003 ; que la société Ed a accepté le principe du renouvellement mais a refusé le loyer proposé par la bailleresse ; que, par acte du 17 décembre 2003, la société Jardi Sud a délivré un nouveau congé à la société Ed pour le 30 juin 2004 portant dénégation du droit au bénéfice du statut des baux commerciaux, puis l'a assignée pour voir dire que n'ayant pas satisfait à l'obligation d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés, elle ne pouvait prétendre au renouvellement de son bail et obtenir la validation du congé délivré le 17 décembre 2003 ; Attendu que, pour rejeter la demande de la société Jardi Sud, l'arrêt retient que la notification du congé du 21 janvier 2003 a mis fin irrévocablement au bail liant les parties le 27 juillet 2003 ; que la société Ed ayant accepté par lettre recommandée avec accusé de réception du 27 août 2003 le principe du renouvellement du bail mais contesté le chiffre du loyer demandé, la bailleresse pouvait rétracter son offre de renouvellement et le refuser en établissant une cause d'exclusion du statut tant que la fixation judiciaire du nouveau loyer n'était pas intervenue, qu'il n'est pas contesté que la société Ed n'a été immatriculée au registre du commerce et des sociétés pour son activité d'alimentation générale dans les lieux loués que le 30 mars 2004, mais que le nouveau congé délivré le 17 décembre 2003, en ce qu'il fait courir un nouveau délai pour l'échéance du bail alors que ce dernier a pris fin le 27 juillet 2003, est nul et de nul effet et que, dès lors, la société Jardi Sud ne peut se prévaloir de la rétraction de son offre de renouvellement incluse dans ce congé ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que la société Ed n'avait été immatriculée au registre du commerce et des sociétés au titre de son activité exercée dans les lieux loués qu'à partir du 30 mars 2004, la cour d'appel, qui a relevé que le bailleur se prévalait de ce défaut d'immatriculation, n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations et a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 19 juin 2008, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ; Condamne la société Ed aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Ed ; la condamne à payer à la société Jardi Sud la somme de 2 500 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix novembre deux mille neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Baraduc et Duhamel, avocat aux Conseils pour la société Jardi Sud IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré nul et de nul effet le congé délivré par la société JARDI SUD à la société EUROPA DISCOUNT SUD, aux droits de laquelle se trouve la société ED, par acte du 17 décembre 2003, et d'avoir débouté la société JARDI SUD de toutes ses demandes ; AUX MOTIFS QU' il résulte des pièces versées aux débats que les parties sont liées par un bail originaire, en date du 26 mars 1993, portant sur un immeuble, à Brignoles, lieudit le Pré de Pâques, chemin départemental 24, pour un loyer annuel de 64.029 euros hors taxes et hors charges ; que la société JARDI SUD, bailleresse, a délivré à sa locataire, la SAS ED, anciennement dénommée EUROPA DISCOUNT SUD, par acte extra judiciaire du 21 janvier 2003, un congé avec offre de renouvellement au 27 juillet 2003, moyennant un loyer annuel de 160.000 euros hors taxes et hors charges ; que toutefois, par un nouvel acte extrajudiciaire du 17 décembre 2003, la société JARDI SUD a délivré un nouveau "congé comportant dénégation du droit au bénéfice du statut des baux commerciaux" ; qu'il est mentionné dans cet acte que "la bailleresse expose qu'elle s'est aperçue que la société ED n'était pas immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Brignoles, au titre de son activité dans les lieux loués par le présent acte, le requérant rétracte son offre de renouvellement du 21 janvier 2003 et donné congé selon le droit commun pour le 30 juin 2004" ; que subsidiairement, si le statut des baux commerciaux est applicable, la société JARDI SUD rappelle, toujours dans le même acte, à la SAS ED qu'elle a un délai de forclusion, conformément à l'article L.145-9 du Code de Commerce, pour contester le congé ou demander le paiement d'une indemnité d'éviction ; que le tribunal a estimé que cet acte du 17 décembre 2003 était un nouveau congé, intervenant au cours du nouveau bail, qui a pris effet le 28 juillet 2003, donné pour une date différente du premier congé pour défaut d'immatriculation du preneur au registre du commerce et des sociétés, et non une rétractation de l'offre de renouvellement pour déchéance du preneur au droit au statut des baux commerciaux ; que la cour d'appel confirmera la nullité du congé, délivré le 17 décembre 2003, prononcée par le tribunal et son analyse de cet acte mais avec une motivation quelque peu différente ; qu'il n'est pas contesté que la société EUROPA DISCOUNT SUD n'a été immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Brignoles pour son activité d'alimentation générale dans les lieux loués à la société JARDI SUD que le 30 mars 2004 ; que les baux des locaux soumis au statut des baux commerciaux ne cessent que par l'effet d'un congé donné suivant les usages locaux et six mois au moins à l'avance ; que la notification du congé du 21 janvier 2003, avec offre de renouvellement pour le 27 juillet 2003, a mis fin irrévocablement au bail commercial liant les parties le 27 juillet 2003 ; que la SAS ED ayant accepté, par lettre recommandée avec accusé de réception du 27 août 2003, le principe du renouvellement, mais contesté le chiffre du loyer demandé, il est constant que dans ce cas la bailleresse pouvait rétracter son offre de renouvellement et le refuser, en établissant une cause d'exclusion du statut, tant que la fixation judiciaire du nouveau loyer n'était pas intervenue ; qu'en revanche, la bailleresse ne pouvait délivrer un nouveau congé, la loi exigeant en outre que les motifs de refus de renouvellement soient précisés, à peine de nullité, dès le premier congé ; que la société JARDI SUD a bien délivré le 17 décembre 2003 un nouveau congé à la SAS ED, à titre principal selon le droit commun et subsidiairement en respectant les formalités prescrites par l'article L.145-9 du Code de commerce, pour le 30 juin 2004 ; que cet acte du 17 décembre 2003 est un second congé en ce qu'il fait courir un nouveau délai pour l'échéance du bail alors que ce dernier a pris fin le 27 juillet 2003 ; qu'il est donc nul et de nul effet, la société JARDI SUD ne pouvant, dès lors, se prévaloir de la rétractation de son offre de renouvellement, qui y est incluse, en invoquant la liberté de la forme de la rétractation ou la distinction entre le "negotium" et "l'instrumentum" inapplicable au congé, acte de procédure ; que de même, aucune requalification du congé du 17 décembre 2003 en rétractation de l'offre de renouvellement ne peut être opérée, sauf à dénaturer l'objet de l'acte du 17 décembre 2003 ; qu'en tout état de cause, la société JARDI SUD ne rapporte pas la preuve qui lui incombait, pour le succès de sa demande de rétractation de son offre de renouvellement, qu'à la date de cette offre, soit au 21 janvier 2003, elle ignorait la défaut d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés de Brignoles de la SAS ED pour les locaux loués ; que la SAS ED n'a jamais été immatriculée au registre du commerce et des sociétés avant le 30 mars 2004, pour son activité dans les locaux loués à la société JARDI SUD ; qu'il n'y a donc pas eu survenance d'un manquement ou fait nouveau depuis l'expiration du bail et qu'il appartenait au besoin à la SAS ED de demander un extrait K bis de sa locataire au greffe du tribunal de commerce, comme elle l'a fait le 11 décembre 2003 pour s'assurer qu'au 21 janvier 2003 la SAS ED avait droit au renouvellement ; que le jugement entrepris sera, en conséquence, confirmé en ce qu'il a prononcé la nullité du congé délivré le 17 décembre 2003 ; ALORS QUE l'absence d'inscription du locataire au registre du commerce et des sociétés à la date de la délivrance du congé le prive du droit au renouvellement du bail ; que la délivrance d'un congé avec offre de renouvellement au locataire, qui n'est pas inscrit au registre du commerce et des sociétés, n'interdit pas au bailleur de refuser, par la suite et sans formalisme, le renouvellement du bail sans indemnité s'il établit que les conditions du droit au renouvellement ne sont pas réunies ; que la cour d'appel a constaté que la société ED n'avait été immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Brignoles qu'à partir du 30 mars 2004 et qu'elle n'était donc immatriculée, au titre de son activité dans les lieux loués, ni à la date du congé délivré par la société JARDI SUD le 21 janvier 2003, ni à celle de la fin du bail le 27 juillet 2003 ; qu'en déboutant néanmoins la société JARDI SUD de sa demande tendant à valider l'acte du 17 décembre 2003 portant dénégation du bénéfice du statut des baux commerciaux, la cour d'appel a violé l'article L.145-9 du Code de commerce.
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