LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique, ci-après annexé : Attendu qu'ayant relevé que l'accord intervenu le 30 janvier 2001 engageait la société Somma frères (Somma) à terminer les travaux pour fin février 2001 et le maître de l'ouvrage à régler la situation de novembre 2000 à la signature du document et à assurer le règlement des situations à venir aux échéances prévues sans appliquer de pénalités de retard, mais ne faisait pas mention de la caution de garantie de paiement, que la société Somma avait sollicité paiement de la situation de janvier qui lui avait été refusé le 1er février par l'architecte qui en contestait le montant et que la société L'Yvette avait présenté à l'expert des factures pour un coût de finitions du chantier excédant le solde restant dû sur le montant du marché par rapport aux sommes effectivement réglées, la cour d'appel, qui a procédé à la recherche prétendument omise et a exactement retenu qu'il appartenait à la société Somma de justifier de l'existence, à la date du 5 mars 2001 d'une créance de travaux exécutés, a souverainement décidé que cette preuve n'était pas rapportée ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Somma frères aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept novembre deux mille neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour la société anonyme Somma frères Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la société SOMMA FRERES à payer à Maître X..., ès qualité de liquidateur de la société de l'Yvette, les sommes de 25.326, hors taxes au titre du trop perçu sur le marché de travaux, et de 17.424 au titre des pénalités de retard, AUX MOTIFS QUE « l'abandon du chantier par la société Somma Frères a été constaté le 5 mars 2001 par Maître Y... , huissier de justice ; que ce départ de l'entreprise avant achèvement des travaux caractérise pour Maître X... ès qualités une inexécution contractuelle qui fonde ses prétentions, Somma Frères légitimant son comportement par le non respect par le maître de l'ouvrage de ses obligations légales et de paiement ; que l'article 1799-1 du code civil dispose que le maître de l'ouvrage qui conclut un marché de travaux privé doit garantir à l'entrepreneur le paiement des sommes dues lorsque celles-ci dépassent un seuil fixé par décret en Conseil d'Etat, que tant qu'aucune garantie n'a été fournie et que l'entrepreneur demeure impayé des travaux exécutés, celui-ci peut surseoir à l'exécution du contrat après mise en demeure restée sans effet à l'issue d'un délai de 15 jours ; que le seuil applicable au contrat en cours, fixé par décret du 30 juillet 1999, était de 79.000 F HT , puis, du 10 janvier 2002 de 12.000 ; qu'il est à noter qu'aucune condition de montant du solde restant impayé n'est prévue pour justifier la suspension du contrat exercée en vertu de ces dispositions légales ; que le contrat qui liait les parties, soit l'avenant de transfert de marché de janvier 2000, prévoyait un marché de 2.286.000 F HT (348.498,45 ) hors travaux supplémentaires, soit un montant excédant nettement le seuil à partir duquel la garantie de paiement était exigible ; que par courrier recommandé du 18 janvier 200 1, réitéré le 30 janvier suivant, la société Somma Frères a mis en demeure la société de l'Yvette de lui fournir sa caution de garantie de paiement, alors qu'elle attendait le règlement de la situation du mois de novembre 2000 à échéance de fin décembre 2000, soit 59.965,57 F ; qu'il n'est pas contesté qu'aucune suite n'a été donnée à cette requête, que l'accord intervenu entre les parties le 31 janvier 2001 ( formalisé le 3 février 2001) engageait la société Somma Frères à terminer les travaux pour fin février 200 1 et le maître de l'ouvrage à régler la situation de novembre 2000 à la signature du document et à assurer le règlement des situations à venir aux échéances prévues sans appliquer de pénalités de retard, mais ne faisait pas mention de la caution de garantie de paiement ; que certes, il ne saurait en être déduit qu'il y était renoncé dès lors que s'agissant d'une obligation légale d'ordre public, les parties ne peuvent y renoncer par convention, mais qu'il convient de se placer à la date à laquelle la société Somma Frères s'est prévalue de la carence de son co-contractant pour vérifier le bien fondé de l'abandon du chantier ; qu'il appartient à cette fin à la société Somma Frères de justifier de ce qu'à la date du 5 mars 2001 elle restait créancière de travaux exécutés, et pouvait valablement suspendre ses travaux en vertu de l'article 1799-1 du code civil ; que Somma Frères avait sollicité paiement de la situation de janvier 2001 qui lui avait été refusé le 1er février par l'architecte qui en contestait le montant et demandait sa rectification ; que l'expert a expliqué qu'il n'avait pu constater l'état d'achèvement du chantier lorsque la société Somma l'avait quitté puisqu'à la date de son intervention le chantier était terminé et les logements livrés ; qu'il consigne toutefois que le compte rendu de chantier du 21 février, donc antérieur d'une dizaine de jours à l'abandon du chantier, liste les travaux restant à effectuer, qu'il qualifie de finitions diverses, et indique qu'il restait dû sur le montant du marché, travaux supplémentaires compris, qu'il évalue sans contestations des parties à 2.567.000 F HT (391.336,63 ), une somme de 58.879 F HT(8.976,05 ) également admise de part et d'autre ; que la société de l'Yvette a cependant présenté à l'expert des factures de travaux de terminaison confiés à d'autres entreprises après le départ de Somma Frères pour un montant de 225.011 F HT, soit un coût de finitions du chantier excédant le solde restant dû à Somma Frères, ce que démontre cette entreprise ne restait pas créancière de travaux impayés à la date du 5 mars 2001 ; que Somma Frères ne justifie par conséquent pas d'une carence de la société de l'Yvette à la date d'abandon du chantier susceptible de l'autoriser à suspendre ses propres prestations ; qu'il sera d'ailleurs souligné que la société Somma Frères s'est elle-même abstenue de sa confirmation à l'accord passé le 31 janvier précédent avec la société de l'Yvette puisqu'elle n'avait pas respecté les délais d'achèvement convenus, alors que la société de l'Yvette avait réglé l'arriéré dû au titre de l'accord dans un délai de 10 jours, soit avec quelques jours de retard seulement, et s'abstenait de régler la dernière situation, exigible fin février, sur les contestations de l'architecte dont l'expertise a révélé le bien fondé ; qu'il ressort de l'ensemble de ces éléments que l'abandon de chantier est imputable à faute à l'entrepreneur, et que la société de l'Yvette par son liquidateur est bien fondée à réclamer réparation des préjudices subis du fait des manquements de son co-contractant ; que l'expert a retenu, après confrontation sur les factures produites et le projet de décompte général et définitif préparé par l'architecte, que la valeur des travaux de terminaison , que la maître de l' ouvrage a dû confier à des entreprises tierces après le départ de Somma Frères, s'est établie à 225.011 F HT(34.302,71 ) ; qu'il suit de là que l'entreprise Somma qui avait déjà été réglée de 2.508.000 F HT sur un marché de 2.567.000 F HT, a perçu en trop, sous déduction du solde restant dû sur le marché (58.879 F HT soit 8976,05 ), 166.132 F HT ou 25.326,66 ; que ce calcul de l'expert a pu être contradictoirement discuté, qu'aucune contestation sérieuse ne lui est opposée, que c'est exactement que le tribunal a retenu cette somme à la charge de l'entrepreneur, constitutive d'un trop perçu puisque ce dernier a été réglé de travaux non effectués, terminés après son départ, et non de dommages et intérêts ; que sont encore réclamées des pénalités de retard sur la base du contrat initialement conclu avec la société Chiumento dont il est constant qu'il prévoyait ces pénalités sur la base de 1/1500ème du montant du marché ; que, de fait, l'avenant de transfert de marché conclu entre les parties se rapportait expressément à ce contrat dont il ne constituait qu'un avenant, n'en reprenant pas le détail des différentes clauses mais se limitant essentiellement à fixer le montant du marché restant dû, que la clause pénale peut donc à bon droit être invoquée ; que du fait de l'abandon fautif du chantier, le maître de l'ouvrage a subi un retard de livraison dont il demande réparation à compter du 5 mars 2001 jusqu'à la date de réception du 25 juillet suivant, soit 142 jours ; que l'expert a toutefois estimé que ne devrait être imputé à Somma Frères qu'un retard de 75 jours, au constat de l'ensemble des circonstances du chantier mises en évidence, notamment des retards de paiement de la société de l'Yvette, que cette analyse dûment argumentée sera admise, et la condamnation de la société Somma Frères du fait des retards subis limitée, ainsi que jugé en première instance, à la somme de 17.424 : (75 jours x 2286.000 F = 114.300 F (soit 17.424 ) » ; 1.500 ALORS, D'UNE PART, QUE le maître de l'ouvrage qui conclut un marché de travaux privé visé au 3° de l'article 177 9 du Code civil doit garantir à l'entrepreneur le paiement des sommes dues lorsque celles-ci dépassent un seuil fixé par décret en Conseil d'Etat ; que cette obligation pèse sur le maître de l'ouvrage quel que soit l'état d'achèvement du chantier, et même dans l'hypothèse où l'entrepreneur n'aurait pas encore exécuté l'intégralité des travaux au titre desquels il avait déjà reçu paiement du maître de l'ouvrage ; qu'en jugeant que la rupture du marché était exclusivement imputable à la société SOMMA FRERES, au motif qu'à la date d'arrêt du chantier, cette société n'avait pas réalisé les travaux pour lesquels elle avait été payée, cependant qu'elle constatait que la société de l'Yvette n'avait pas fourni à la société SOMMA FRERES la garantie légale de paiement de ses prestations, la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 1799-1 du Code civil. ALORS, D'AUTRE PART, QU' en jugeant que la société SOMMA FRERES n'était pas créancière de la société de l'Yvette au 5 mars 2001, date de l'arrêt du chantier, au motif que le montant du solde lui restant dû à cette date ne se serait élevé qu'à la somme de 8.976,05 , cependant que les travaux de finition facturés postérieurement à l'interruption des travaux au maître de l'ouvrage par des entreprises tierces aurait été d'un montant supérieur, sans rechercher si les travaux de finition commandés à la suite de l'abandon du chantier correspondaient effectivement aux travaux restant à effectuer par la société SOMMA FRERES au moment de la rupture du contrat, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134, 1147 et 1182 du Code civil.
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