LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur les deux moyens réunis : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Besançon, 9 septembre 2008), qu'à la suite d'un contrôle portant sur la période du 1er janvier 2002 au 31 décembre 2003, l'URSSAF de Besançon a notifié à la société Schlumberger systèmes devenue Axalto puis Gemalto, un redressement résultant de la réintégration dans l'assiette des cotisations des rabais sur la valeur des actions de la société mère du groupe Schlumberger consentis aux salariés participant au plan d'achat d'actions mis en place dans l'entreprise ; qu'une mise en demeure lui ayant été délivrée le 7 juillet 2005, la société a saisi la juridiction de sécurité sociale ; Attendu qu'elle fait grief à l'arrêt de la débouter de son recours, alors, selon les moyens : 1°/ que, selon l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale, l'absence d'observations vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que l'organisme de recouvrement a eu des moyens de se prononcer en toute connaissance de cause et le redressement ne peut porter sur des éléments qui, ayant fait l'objet d'un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement, n'ont pas donné lieu à observations de la part de cet organisme ; qu'en l'espèce il était établi que lors d'un contrôle précédent au sein de l'établissement de Besançon de la société Schlumberger systèmes (désormais dénommée Axalto) ayant donné lieu à la notification d'une lettre d'observations du 17 février 2003, l'agent de contrôle de l'URSSAF avait pu constater par les mentions des bulletins de paie, ainsi que l'a relevé l'arrêt attaqué le virement systématique par certains salariés d'une partie de leur salaire net sur un compte unique de la société générale ce qui avait nécessairement amené l'agent de contrôle à s'interroger sur la raison de cette pratique et lui avait permis d'avoir toute connaissance sur l'objet des sommes visées, à savoir l'achat éventuel d'actions de la société mère à des conditions préférentielles ; qu'il s'ensuit que viole le texte susvisé l'arrêt attaqué qui refuse d'admettre l'existence d'une décision implicite de non réintégration prise en toute connaissance de cause à l'occasion de ce contrôle antérieur ; 2°/ que, selon l'article L. 242-1du code de la sécurité sociale, pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail ; qu'à l'exception du cas des pourboires expressément prévu, ce texte ne vise que les sommes versées aux travailleurs par l'employeur ; que viole ce texte l'arrêt attaqué qui retient que les rabais accordé par la société mère Schlumberger limited devait être intégré dans l'assiette des cotisations sociales de la société Axalto, bien que cet avantage ne soit pas consenti par cette dernière ni pour son compte ; 3°/ qu'il résulte de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale que seuls doivent être intégré dans l'assiette des cotisations sociales des avantages certains et non pas des avantages seulement potentiels ; qu'en l'espèce, au moment du prélèvement mensuel opéré par la société Axalto sur le salaire des salariés qui en font la demande l'avantage consistant dans le bénéfice d'une réduction 12 mois plus tard sur le prix des actions de la société mère n'est que potentiel puisque les intéressés ont toute liberté pour renoncer à la possibilité d'un achat d'actions et peuvent demander le remboursement intégral de leurs fonds ; qu'il s'ensuit que c'est en violation du texte susvisé que l'arrêt attaqué a admis l'inclusion d'un tel avantage potentiel dans l'assiette des cotisations sociales ; 4°/ qu'il était acquis aux débats que la somme prélevée sur le "net à payer" du salarié était déjà entièrement soumise à cotisations et que ce prélèvement résultait uniquement d'une décision personnelle du salarié de constituer une épargne volontaire ; qu'ainsi, la somme prélevée était entrée, dans son patrimoine, ce dont il résulte qu'il pouvait en disposer librement ; qu'en considérant que les décisions de gestion par le salarié quant à l'usage de fonds qui étaient entrés dans son patrimoine propre pouvaient une nouvelle fois entrer dans l'assiette de cotisations en fonction des choix effectués par le salarié, la cour d'appel a violé l'article L. 242-1 du code la sécurité sociale ; 5°/ qu'enfin et subsidiairement que, chaque salarié de la société Axalto décide librement de constituer ou non une épargne donnant lieu à un prélèvement mensuel par l'employeur sur la rémunération nette de l'intéressé pour être versé sur un compte indivis géré par un organisme bancaire ; que le salarié est définitivement propriétaire de la somme versée à ce compte indivis et peut, à son libre choix, au bout de 12 mois, soit la retirer, soit l'utiliser pour acheter des actions de la société mère en bénéficiant d'un rabais ; que viole l'article L. 242-1 du code de sécurité sociale l'arrêt attaqué qui maintient le redressement effectué par l'URSSAF par intégration dans l'assiette des cotisations sociales à hauteur de 15 % du montant des sommes versées au compte bancaire indivis, indépendamment de l'usage qu'en ont fait ou qu'en feront les salariés, et non pas à hauteur des sommes correspondant aux rabais qui ont effectivement été accordés par la société mère aux intéressés lorsque ceux-ci ont opté pour l'achat de ses actions ; Mais attendu, d'une part, que la cour d'appel après avoir exactement rappelé que la charge de la preuve, en la matière, incombait à l'employeur, a jugé, souverainement, au vu de la valeur et de la portée des éléments de preuve versés aux débats par la société, que ceux-ci, étaient insuffisants à caractériser un accord tacite sur la pratique litigieuse, donné en connaissance de cause, lors de précédents contrôles ; Et attendu, d'autre part, que la possibilité offerte aux salariés de la société d'acquérir des actions de la société mère du groupe à un prix préférentiel étant nécessairement liée à leur appartenance à l'entreprise, la cour d'appel, devant laquelle l'évaluation du redressement n'était pas en elle-même discutée, en a exactement déduit que les rabais consentis constituaient des avantages soumis à cotisations ; D'où il suit que le moyen nouveau, mélangé de fait et de droit et comme tel irrecevable en sa cinquième branche n'est pas fondé pour le surplus ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Gemalto aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Gemalto ; la condamne à payer à l'URSSAF de Besançon la somme de 2 500 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit février deux mille dix. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour la société Gemalto. PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté la Société AXALTO de son recours dirigé contre la décision de la Commission de recours amiable de l'URSSAF DE BESANCON du 24 février 2006, et d'AVOIR confirmé cette décision ; AUX MOTIFS QUE « selon les dispositions de l'article R.243-59 du Code de la sécurité sociale, l'absence d'observation vaut accord tacite concernant des pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que l'organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause ; que le redressement ne peut porter sur des éléments qui, ayant fait l'objet d'un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement, n'ont pas donné lieu à observation de la part de cet organisme ; qu'en droit, il appartient à l'assuré d'apporter aux débats la preuve de la décision implicite dont il entend se prévaloir ; que la seule référence à une pratique antérieure de l'employeur non redressée dans le cadre d'un précédent contrôle ne suffit pas pour démontrer que l'agent de recouvrement a bien examiné le point litigieux, dans les circonstances de fait et de droit identiques, qu'il a reçu toutes les informations nécessaires à sa vérification et qu'il a en toute connaissance de cause, de manière non équivoque, accepté tacitement cette pratique ; et qu'il résulte de la lettre d'observations établie le 17 février 2003 à la suite d'un précédent contrôle effectué par l'URSSAF DE BESANCON que l'inspecteur n'avait pas à l'époque examiné ce système d'achat d'actions et n'avait pas réclamé les tableaux de retenues sur salaire établis par la S.A. AXALTO ainsi qu'il l'a fait dans le cadre du présent contrôle ; que le simple fait d'avoir gardé le silence au vu des bulletins de salaire sur lesquels figure la mention des prélèvements ne peut valoir accord tacite au sens du texte précité ; que les lettres d'observations émises par l'URSSAF DE PARIS lors de contrôles précédemment effectués au sein de l'établissement de MONTROUGE ne lie pas l'URSSAF DE BESANCON et sont en tout état de cause également silencieuses sur ce point ; que c'est par suite de manière pertinente que le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de BESANCON a écarté le moyen tiré de l'article R.243-59 du Code de la sécurité sociale ; que le jugement rendu le 26 mars 2007 à l'encontre de la S.A. AXALTO sera en conséquence intégralement confirmé » ; ALORS QUE selon l'article R.243-59 du Code de la sécurité sociale, l'absence d'observations vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que l'organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause et le redressement ne peut porter sur des éléments qui, ayant fait l'objet d'un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement, n'ont pas donné lieu à observations de la part de cet organisme ; qu'en l'espèce, il était établi que lors d'un contrôle précédent au sein de l'établissement de BESANCON de la Société SCHUMBERGER SYSTEMES (désormais dénommée AXALTO) ayant donné lieu à la notification d'une lettre d'observations du 17 février 2003, l'agent de contrôle de l'URSSAF DE BESANCON avait pu constater par les mentions des bulletins de paie, ainsi que l'a relevé l'arrêt attaqué, le virement systématique par certains salariés d'une partie de leur salaire net sur un compte unique de la SOCIETE GENERALE, ce qui avait nécessairement amené l'agent de contrôle à s'interroger sur la raison de cette pratique et lui avait permis d'avoir toute connaissance sur l'objet des sommes virées, à savoir l'achat éventuel d'actions de la société mère à des conditions préférentielles ; qu'il s'ensuit que viole le texte susvisé l'arrêt attaqué qui refuse d'admettre l'existence d'une décision implicite de non réintégration prise en toute connaissance de cause à l'occasion de ce contrôle antérieur. SECOND MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté la Société AXALTO de son recours dirigé contre la décision de la Commission de recours amiable de l'URSSAF DE BESANCON du 24 février 2006 et, d'AVOIR confirmé cette décision ; AUX MOTIFS QUE « en droit, selon les dispositions de l'article L.242-1 du Code de la sécurité sociale, doivent être soumises à cotisations toutes les sommes et tous les avantages accordés au travailleur en contrepartie ou à l'occasion de son travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent ou en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l'entremise d'un tiers à titre de pourboire ; qu'en l'espèce, la S.A. AXALTO offre à ses collaborateurs qui le souhaitent, la possibilité d'acheter des actions de sa société mère à des tarifs préférentiels ; qu'elle retient un pourcentage de leur salaire versé sur un compte indivis géré par une banque, en l'occurrence la Société Générale et que le salarié à l'issue d'un délai de douze mois peut soit récupérer sa mise avec intérêt bancaire soit acheter des actions de la société mère, à un prix moyen tenant compte des fluctuations des taux de change sur la période de référence, avec un rabais de 15 % sur la valeur retenue ; que les parties s'accordent pour admettre que ce dispositif n'entre ni dans le cadre dérogatoire des dispositions de la loi du 27 décembre 1973 (souscription ou achats en bourse d'actions réservées aux salariés de sociétés ayant leur siège social en France ou au sein de l'Union Européenne) ni dans celui de la loi du 31 décembre 1970 (options de souscription ou d'achat d'actions) ; que la S.A. AXALTO pour se soustraire au paiement des cotisations litigieuses soutient qu'elle n'agirait qu'en qualité d'intermédiaire et que les sommes épargnées par ses salariés, qui restent libres d'acheter ou non les actions qui leur sont proposées, ont déjà été soumises aux prélèvements sociaux ; mais que c'est précisément à l'occasion de leur travail au profit de la S.A. AXALTO et en raison de leur appartenance à cette entreprise que les salariés dont s'agit bénéficient des tarifs préférentiels et rabais précités qui constituent bien des avantages en espèces ; que peu importe dès lors que ces avantages soient obtenus par l'entremise d'un tiers et qu'exiger qu'ils soient supportés par la filiale et non par sa société mère pour les soumettre à cotisations reviendrait à poser une condition que le texte ci-dessus rappelé ne prévoit pas ; que les premiers juges ont en conséquence fait une exacte application de la loi devant s'appliquer en la matière et ont justement confirmé la décision rendue par la Commission de recours amiable le 24 février 2006 » ; ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, EN LES SUPPOSANT ADOPTES, QUE « l'article L.242-1 du Code de la Sécurité Sociale dispose que pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l'entreprise d'un tiers à titre de pourboire ; que par exception au principe général posé par ce texte, deux mécanismes permettaient à l'époque du redressement, d'exclure totalement ou partiellement de l'assiette des cotisations l'avantage résultant pour les salariés de la remise gratuite d'actions ou de l'acquisition de celles-ci à des conditions préférentielles : il s'agit premièrement du système des options de souscription ou d'achat d'actions prévu aux articles L.225-177 à L.225-186 du Code de Commerce et toujours en vigueur, et deuxièmement du système de l'émission et de l'achat en bourse d'actions réservées aux salariés prévu aux articles L.226-187 à L.225-197 du Code de Commerce qui ont été abrogés par une loi du 19 février 2OO1 ; que ces deux systèmes ne fonctionnaient que sous condition de l'incessibilité des actions pendant une certaine période, et selon le premier, seule la fraction du rabais n'excédant pas 5 % du cours des actions au moment où l'option était proposée pouvait être exclue de l'assiette des cotisations ; qu'en l'espèce, il est constant que les salariés de la société AXALTO ont bénéficié d'un rabais de 15 % lors de l'achat d'actions de la société mère dont le siège est situé aux Etats-Unis, et que les conditions posées dans le cadre de l'un des systèmes suscités pour bénéficier d'une exclusion d'assiette de ce rabais n'étaient pas remplies ; qu'en conséquence, la société demanderesse est mal fondée à soutenir, pour échapper au principe général posé à l'article L.242-1 alinéa 1 du Code de la Sécurité Sociale, que seuls ses salariés décident librement de constituer une épargne et d'utiliser éventuellement celle-ci pour acquérir des actions de la société mère à un taux préférentiel, et qu'à cet égard elle ne peut être considérée comme leur accordant un avantage supplémentaire par rapport à leur salaire normalement assujetti aux charges et impôts ; en effet, il faut et il suffit selon le texte suscité, pour qu'un avantage en argent ou en nature soit compris dans l'assiette des cotisations, qu'il ait été obtenu, serait-ce par l'entremise d'un tiers, à l'occasion du travail même s'il ne représente pas la stricte contrepartie de celui-ci ; qu'ainsi, c'est à bon droit que le rabais de 15 % consenti aux salariés de la société AXALTO pour acquérir des actions de la société mère a été réintégré dans l'assiette des cotisations : exiger à cet égard que cet avantage en argent ait été supporté par la filiale et non par la société mère reviendrait à poser une condition que le texte ne prévoit pas » ; ALORS, D'UNE PART, QUE selon l'article L.242-1 du Code de la sécurité sociale, pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs, en contrepartie ou à l'occasion du travail ; qu'à l'exception du cas des pourboires expressément prévu, ce texte ne vise que les sommes versées aux travailleurs par l'employeur ou pour le compte de l'employeur ; que viole ce texte l'arrêt attaqué qui retient que le rabais accordé par la société mère SCHLUMBERGER LIMITED devrait être intégré dans l'assiette des cotisations sociales de la Société AXALTO, bien que cet avantage ne soit pas consenti par cette dernière ni pour son compte ; ALORS, D'AUTRE PART, QU'il résulte de l'article L.242-1 du Code de la sécurité sociale que seuls doivent être intégrés dans l'assiette des cotisations sociales des avantages certains et non pas des avantages seulement potentiels ; qu'en l'espèce, au moment du prélèvement mensuel opéré par la Société AXALTO sur le salaire des salariés qui en font la demande, l'avantage consistant dans le bénéfice d'une réduction 12 mois plus tard sur le prix des actions de la société mère n'est que potentiel puisque les intéressés ont toute liberté pour renoncer à la possibilité d'un achat d'actions et peuvent demander le remboursement intégral de leurs fonds ; qu'il s'ensuit que c'est en violation du texte susvisé que l'arrêt attaqué a admis l'inclusion d'un tel avantage potentiel dans l'assiette des cotisations sociales ; ALORS, DE TROISIEME PART, QU' il était acquis aux débats que la somme prélevée sur le « net à payer » du salarié était déjà entièrement soumise à cotisations et que ce prélèvement résultait uniquement d'une décision personnelle du salarié de constituer une épargne volontaire ; qu'ainsi, la somme prélevée était entrée dans son patrimoine, ce dont il résulte qu'il pouvait en disposer librement ; qu'en considérant que les décisions de gestion par le salarié quant à l'usage de fonds qui étaient entrés dans son patrimoine propre pouvaient une nouvelle fois entrer dans l'assiette de cotisations en fonction des choix effectués par le salarié, la cour d'appel a violé l'article L.242-1 du Code de la Sécurité Sociale ; ALORS, ENFIN ET SUBSIDIAIREMENT, QUE chaque salarié de la Société AXALTO décide librement de constituer ou non une épargne donnant lieu à un prélèvement mensuel par l'employeur sur la rémunération nette de l'intéressé pour être versé sur un compte indivis géré par un organisme bancaire ; que le salarié est définitivement propriétaire de la somme versée à ce compte indivis et peut, à son libre choix, au bout de 12 mois, soit la retirer, soit l'utiliser pour acheter des actions de la société mère en bénéficiant d'un rabais ; que viole l'article L.242-1 du Code de la sécurité sociale l'arrêt attaqué qui maintient le redressement effectué par l'URSSAF par intégration dans l'assiette des cotisations sociales à hauteur de 15% du montant des sommes versées au compte bancaire indivis, indépendamment de l'usage qu'en ont fait ou qu'en feront les salariés, et non pas à hauteur des sommes correspondant aux rabais qui ont effectivement été accordés par la société mère aux intéressés lorsque ceux-ci ont opté pour l'achat de ses actions.
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