LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Angers, 6 mai 2008), qu'un accord d'intéressement a été conclu le 30 avril 2001 au sein de la société GMT (la société) ; que cet accord comportait deux aspects, un premier en rapport avec les résultats, et un second axé sur des objectifs de performance définis chaque année selon une périodicité ; que l'avenant fixant les objectifs pour 2002 a été déposé auprès de l'administration le 29 mars 2002 ; que l'administration a fait diverses observations sur la périodicité en fixant un délai pour la mise en conformité ; qu'un accord de mise en conformité a été conclu le 17 octobre 2002 ; que son application s'étant avérée défavorable, une prime de nature salariale a été versée aux salariés pour compenser cette perte au regard des prévisions ; que l'avenant pour 2003 a été conclu en tenant compte de la difficulté, le 14 février 2003 ; que la prime compensatrice n'a pas été maintenue ; que l'URSSAF, sur contrôle, a réintégré l'ensemble des sommes versées au titre de l'intéressement en 2002 et 2003 dans l'assiette des cotisations ; que, contestant ce redressement, la société a saisi la juridiction de sécurité sociale ; Sur le moyen unique du pourvoi principal de la société : Attendu que la société fait grief à l'arrêt d'avoir réintégré dans l'assiette des cotisations les sommes versées au titre de l'avenant signé avec les syndicats de l'entreprise le 14 février 2003, alors, selon le moyen : 1°/ qu'en application des dispositions de l'article L. 3312-4 L. 441-4 ancien du code du travail, les sommes versées aux salariés au titre de l'intéressement ne peuvent se substituer à un des éléments de rémunération en vigueur dans l'entreprise ou qui deviennent obligatoires en vertu de dispositions légales ou de clauses contractuelles ; que ce texte ne vise que les seuls éléments de rémunération en vigueur à la date d'effet de l'accord d'intéressement et ayant disparu à la suite de l'entrée en vigueur de cet accord ; que la règle de non substitution ainsi édictée ne saurait donc s'appliquer à un élément exceptionnel de rémunération versé au cours de la période d'application de l'accord d'intéressement ; qu'en l'espèce, l'avenant n° 4 du 14 février 2003 a été conclu afin de fixer les objectifs à réaliser pour l'exercice 2003 en application de l'accord d'intéressement initial du 30 avril 2001 fixant les modalités d'intéressement au sein de la société Groupe Marcel Tabur pour la période 2001-2004 et stipulant que les objectifs seraient définis annuellement par avenants pour chaque exercice ; que l'avenant n° 4 qui se limitait à préciser les modalités d'application pour 2003 de l'accord d'intéressement initial ne se substituait dès lors à aucun élément de rémunération en vigueur dans la société Groupe Marcel Tabur au moment de la conclusion de l'accord d'intéressement initial ; qu'en se fondant dès lors sur un élément de rémunération exceptionnel qui n'existait pas à la date d'effet de l'accord d'intéressement pour retenir l'existence d'une substitution prohibée par l'article L. 3312-4 L. 441-1 ancien du code du travail, la cour d'appel a violé ce texte, ensemble l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale ; 2°/ qu'aucune disposition ne s'oppose à ce qu'un employeur ne verse aux salariés une prime exclusivement destinée à compenser la perte résultant d'une modification des règles de calcul de l'intéressement au cours d'un exercice déterminé, dès lors que cette prime ponctuelle et exceptionnelle est intégrée dans l'assiette des cotisations sociales ; que cette prime dont l'objet précisément défini établit le caractère exceptionnel cesse d'être en vigueur dès son versement aux salariés et ne saurait donc être considérée comme un élément de rémunération en vigueur lors du versement des primes d'intéressement de l'exercice suivant ; que dès lors, le non-renouvellement de cette prime ne permet pas de retenir que les sommes versées au titre de l'intéressement lors de l'exercice suivant se seraient substituées à cette prime ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article L. 3312-4 L. 441-4 ancien du code du travail, ensemble l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale ; 3°/ qu'en cas de substitution d'un élément de rémunération préexistant à l'accord d'intéressement, la réintégration dans l'assiette des cotisations s'effectue à hauteur des éléments de rémunération supprimés; qu'en considérant que le redressement devait s'étendre à toutes les sommes versées au titre de l'avenant n° 3, la cour d'appel a violé l'article L. 3312-4 L. 441-4 ancien du code du travail, ensemble les articles L. 242-1 du code de la sécurité sociale et 1er du 1er Protocole additionnel à la Convention européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; Mais attendu, d'abord, qu'ayant relevé que la prime de nature salariale versée en 2002 était un élément du salaire, et que cette partie du salaire avait été remplacée pour 2003 par une somme résultant d'un aménagement différent de l'intéressement, la cour d'appel en a déduit à bon droit qu'il y avait manquement au principe qui veut que l'intéressement ne se substitue pas à un élément du salaire, peu important l'objet et la cause de l'élément salarial auquel se sont substituées en tout ou partie les sommes versées au titre de l'intéressement ; Et attendu ensuite que l'exonération de cotisation dont bénéficie l'intéressement ne peut être justifiée que si l'ensemble du dispositif mis en place dans l'entreprise est conforme aux dispositions régissant la matière ; qu'ayant constaté un manquement à la règle de non substitution, la cour d'appel a retenu à bon droit que toutes les sommes versées au titre de l'intéressement devaient être réintégrées dans l'assiette des cotisations ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le moyen unique du pourvoi incident de l'URSSAF : Attendu que l'URSSAF fait grief à l'arrêt d'avoir annulé le redressement opéré pour l'année 2002 au titre de l'intéressement, alors, selon le moyen : 1°/ que dans son courrier en date du 21 mai 2002 adresse a la société Groupe Marcel Tabur, le directeur département du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle de la Sarthe critiquait l'avenant n° 2 à l'accord d'intéressement conclu par cette société, notamment en ce, contrairement a ce qu'exigeait la loi, il faisait état d'un calcul mensuel des critères à prendre en compte au titre de l'intéressement et qu'il ne fournissait pas pour l'exercice 2002 les objectifs permettant le calcul de l'intéressement et invitait la société a déposer dans un délai d'un mois auprès de ses services un avenant conclu selon les mêmes formalités que l'accord d'intéressement initial lui-même et accompagné du procès-verbal de consultation du comité d'entreprise ; qu'en énonçant que ce courrier ne constituait pas une demande formelle de mise en conformité, de sorte que l'URSSAF de la Sarthe ne pouvait ultérieurement contester la validité de cet avenant, la cour d'appel a dénature les termes clairs et précis de ce courrier, violant par la même l'article 1134 du code civil ; 2°/ que l'URSSAF est fondée à remettre en cause la conformité a la loi de l'avenant a un accord d'intéressement dont la direction département du travail de l'emploi a conteste la régularité dans un délai de quatre mois a compter de son dépôt ; qu'un tel avenant ne peut ouvrir droit a exonération de cotisations de sécurité sociale que s'il comporte une formule de calcul liée aux résultats ou aux performances de l'entreprise ; qu'en l'espèce, il résulte des propres constatations de l'arrêt attaqué que dans son courrier en date du 21 mai 2002, le directeur départemental du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle de la Sarthe demandait a la société Groupe Marcel Tabur de lui indiquer, dans un délai d'un mois, les objectifs chiffres de l'intéressement pour l'exercice en cours et il n'était pas contesté que cet avenant n'avait été déposé que le 22 octobre 2002 ; qu'en affirmant néanmoins que l'URSSAF de la Sarthe n'était pas fondée à remettre en cause les exonérations de cotisations sociales au titre d'intéressement relativement a l'exercice 2002, la cour d'appel a violé l'article L. 4412, devenu L. 3314-2, du code du travail ; 3°/ qu'il ressort des propres constatations de l'arrêt attaque que la société Groupe Marcel Tabur avait mis en place au sein de la société en 2002 un système de versement de primes complémentaires visant à garantir le montant des sommes versées aux salariés au titre de l'intéressement et à contourner le principe du caractère aléatoire de celui-ci ; que la cour d'appel ajoutait que seul le contrôle a posteriori de l'URSSAF avait permis de mettre en évidence cette pratique, si bien que celui-ci était pleinement justifié ; qu'en annulant néanmoins le redressement opéré par l'URSSAF de la Sarthe au titre de l'intéressement versé aux salariés de la société relativement a l'exercice 2002, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations, en violation de l'article L. 441-2, alinéa 1er, devenu L. 3314-2, du code du travail ; Mais attendu, d'abord, qu'analysant les pièces qui lui étaient soumises, la cour d'appel a constaté, sans dénaturation de la lettre du 21 mai 2002 dont les termes nécessitait une interprétation au regard des directives opposables à l'URSSAF, que l'observation de l'administration n'était pas de celles qui impliquent une modification de dispositions qui seraient contraires à la législation en vigueur, portant seulement sur la périodicité des calculs d'objectif à faire ; qu'elle en a déduit à bon droit que l'avenant complémentaire du 22 octobre 2002 ne pouvait pas être considéré comme un avenant de mise en conformité tardif et que l'avenant conclu pour 2002, déposé dans les délais requis, bénéficiait de l'absence d'observation de l'administration et de l'URSSAF dans les quatre mois ; Et attendu, ensuite, que le moyen en sa troisième branche est inopérant, le principe de non substitution ne pouvant avoir effet que sur l'exercice annuel qui voit l'intéressement se substituer à un élément du salaire ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi principal et le pourvoi incident ; Dit que les parties garderont à leur charge leurs propres dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes respectives des parties ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du huit octobre deux mille neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyen produit par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour la société GMT, demanderesse au pourvoi principal Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir maintenu le redressement notifié au titre de l'intéressement versé en application de l'avenant n°4 au contrat d'intéressement du 30 avril 2001 portant sur l'exercice 2003, d'avoir dit qu'il y a lieu de réintégrer dans l'assiette des cotisations l'ensemble des sommes versées par la Société GROUPE MARCEL TABUR au titre de cet avenant, et d'avoir en conséquence condamné la Société GROUPE MARCEL TABUR à payer à l'URSSAF de la SARTHE la somme de 354.178 , outre les majorations de retard dues, échues ou à échoir ; AUX MOTIFS QUE « Sur le redressement relatif à l'intéressement concernant l'année 2003 : la SA MARCEL TABUR estime, en premier lieu, à tort, que les dispositions de l'article R.243-59 alinéa 9 s'opposeraient à un redressement, dès lors que l'URSSAF aurait, en ne contestant pas la pratique de l'entreprise, implicitement validé la conformité du mode d'intéressement pratiqué dans l'entreprise au regard du caractère aléatoire de lintéressement ; qu'elle tire argument de la lettre du 11 décembre 2001 adressée par l'URSSAF à la suite d'un premier contrôle comptable d'assiette sur la période du 1er janvier 1998 au 30 juin 2001 ; qu'en effet, ainsi que l'a rappelé le premier juge, l'URSSAF est admise, après le contrôle administratif de l'accord d'intéressement, à contrôler la conformité de la mise en oeuvre de l'accord d'intéressement, ce qui lui permet de vérifier s'il n'est pas porté atteinte à son caractère collectif et aléatoire ou au principe de non substitution ; que, de la même manière, le dépôt régulier de l'avenant n°4 auprès de la Direction départementale du travail et de l'emploi qui en a accusé réception le 14 mai 2003, sans formuler aucune réserve quant à sa conformité et sans que l'URSSAF ne fasse d'observation dans le délai de 4 mois qui lui était imparti, ne saurait interdire à l'URSSAF DE LA SARTHE, en application de l'article L.441-2 alinéa 8 du Code du travail, d'arguer d'une violation du principe de non substitution ; qu'en effet, l'irrégularité de fait portant sur la mise en oeuvre de l'accord d'intéressement notamment en cas de non respect du principe de non substitution pouvant se révéler lors d'un contrôle en entreprise ne peut être couverte par la procédure de validation implicite et, en conséquence, peut donner lieu à remise en cause des exonérations des cotisations afférentes aux exercices concernés ; que ce moyen inopérant sera rejeté ; que sur le fond, la discussion devant la Cour se présente sur ce point également sans apport d'élément nouveau, dans les mêmes termes que ceux soumis au premier juge, lequel l'a exactement tranchée au terme d'une complète analyse des documents au débat et d'une motivation pertinente en droit que la Cour adopte ; qu'en effet, le Tribunal des affaires de Sécurité sociale a, à juste titre, retenu que le contrôle de l'URSSAF avait permis de mettre en évidence, d'une part, que la société avait volontairement influé sur les critères retenus par les accords en modifiant les formules de calcul pour l'intéressement, dans le but de mettre en place un mode de calcul plus favorable pour les salariés et, d'autre part, que la pratique de versement de primes complémentaires avait visé à contourner les principes du caractère aléatoire de l'intéressement et de non substitution d'un élément du salaire par l'intéressement ; que la modification de la périodicité du calcul de l'intéressement a conduit la SA MARCEL TABUR à mettre en place, au sein de la société, en 2002, un système de versement de primes complémentaires visant à garantir le montant des sommes versées aux salariés, ce qui a abouti en 2003 à la substitution d'un élément de salaire par un intéressement supérieur à celui de la période précédente sans respect du délai d'un an obligatoire entre la suppression de l'éléments de salaire et le versement de l'intéressement ; que la SA MARCEL TABUR soutient subsidiairement que dans le cas où la Cour retiendrait la violation du principe de non substitution qu'il n'y aurait pas lieu, conformément à ce que prévoit la circulaire du 22 novembre 2001 relative à l'épargne salariale, de réintégrer la totalité des versements d'intéressement dans l'assiette de calcul des cotisations de Sécurité sociale, mais de limiter la réintégration desdits versements à hauteur des primes complémentaires versées dans le cadre de l'exercice 2002 afin d'accompagner la mutation du système mensuel vers le système semestriel, étant précisé que ces primes auraient déjà soumises à charges sociales ; que toutefois, il résulte des dispositions de l'article L.441-4 du Code du travail que, pour bénéficier de l'exonération de cotisations prévue par ce texte, les sommes versées au titre de l'intéressement ne peuvent se substituer, même partiellement, à aucun élément de salaire ; qu'ainsi, la réintégration dans l'assiette des cotisations de la totalité des primes litigieuses résulte de ce que les conditions de l'exonération n'étaient pas remplies, de sorte que le redressement ne saurait être limité au montant de sommes excédant le montant des anciennes primes, mais doit s'étendre à toutes les sommes versées par application de l'avenant n° 3 ; que le jugement déféré sera en conséquence c onfirmé en toutes ses dispositions ; qu'il sera en outre fait droit à la demande reconventionnelle de l'URSSAF DE LA SARTHE qui est la conséquence au sens de l'article 566 du Code de procédure civile de la demande initiale, et visant à la condamnation de la SA MARCEL TABUR à lui payer la somme de 354.178 au titre des cotisations dues au titre de l'intéressement pour l'année 2003, outre les majorations de retard dues, échues ou à échoir, en application de l'article R.243-18 du Code de la Sécurité sociale » (arrêt p. 4-6) ; AUX MOTIFS, EVENTUELLEMENT ADOPTES, QUE s'agissant de l'intéressement pour l'exercice 2003, il est certain que le nouvel avenant a une fois encore modifié les formules de calcul pour l'intéressement aux performances en retenant 12 critères au lieu de 9 puis 10 précédemment et en changeant une nouvelle fois les périodes de calcul qui, après avoir été successivement mensuelles puis semestrielles, sont devenues trimestrielles ; qu'il n'est pas douteux, à la lecture des procès-verbaux de comités d'entreprise que ces changements ont été décidés pour éviter les écarts constatés au cours de l'exercice 2002, à la suite du changement de période de calcul et pour donner plus de « chance » d'obtenir des points ; que, de plus, la signature de cet avenant est bien intervenue, alors que la société avait une parfaite connaissance des primes complémentaires qu'elle s'engageait à verser (cf. le procès-verbal de la réunion du Comité d'entreprise du 20 février 2003) ; or, qu'une prime, fût-elle complémentaire ou exceptionnelle, constitue un élément du salaire, dès lors qu'elle est versée à l'occasion du travail et le choix d'un mode de calcul d'intéressement plus favorable destiné à éviter le paiement même éventuel d'une telle prime est prohibé, puisqu'il tend à substituer à une prime devant être considérée comme un élément du salaire, un intéressement calculé de façon plus favorable pour les salariés, alors qu'une telle substitution ne saurait intervenir avant l'expiration d'un délai de 12 mois prévu par larticle L.441-4 du Code du travail ; que, dès lors, il convient de considérer que seul le contrôle effectué au sein de l'entreprise par l'URSSAF a permis de mettre en lumière une pratique qui , de fait, était délibérément destinée à éviter le paiement d'une prime en modifiant les modalités de calcul de l'intéressement ; que l'existence d'une telle substitution, même si elle ne concerne qu'une part de l'intéressement, ne peut être dissociée de l'ensemble de celui-ci et si l'accord peut produire ses effets entre les parties, il ne saurait cependant ouvrir droit aux exonérations sociales et fiscales ; qu'en conséquence, compte tenu de l'ensemble de l'analyse qui précède, il convient d'annuler le redressement litigieux notifié à la société GMT au titre de l'intéressement, à l'exception toutefois du redressement concernant l'intéressement versé en application de l'avenant n° 4 du contrat d'intéressement du 30 avril 2001 portant sur l'exercice 2003 qui sera maintenu ; qu'il convient donc de réintégrer dans lassiette des cotisations sociales l'ensemble des sommes versées au titre de cet avenant » (jugement p. 30-31) ; ALORS, D'UNE PART, QU' en application des dispositions de l'article L.3312-4 L. 441-4 ancien du Code du travail, les sommes versées aux salariés au titre de l'intéressement ne peuvent se substituer à un des éléments de rémunération en vigueur dans l'entreprise ou qui deviennent obligatoires en vertu de dispositions légales ou de clauses contractuelles ; que ce texte ne vise que les seuls éléments de rémunération en vigueur à la date d'effet de l'accord d'intéressement et ayant disparu à la suite de l'entrée en vigueur de cet accord ; que la règle de nonsubstitution ainsi édictée ne saurait donc s'appliquer à un élément exceptionnel de rémunération versé au cours de la période d'application de l'accord d'intéressement ; qu'en l'espèce, l'avenant n°4 du 14 février 2003 a été conclu afin de fixer les objectifs à réaliser pour l'exercice 2003 en application de l'accord d'intéressement initial du 30 avril 2001 fixant les modalités d'intéressement au sein de la Société GROUPE MARCEL TABUR pour la période 2001-2004 et stipulant que les objectifs seraient définis annuellement par avenants pour chaque exercice ; que l'avenant n°4 qui se limitait à préciser les modalités d'application pour 2003 de l'accord d'intéressement initial ne se substituait dès lors à aucun élément de rémunération en vigueur dans la Société GROUPE MARCEL TABUR au moment de la conclusion de l'accord d'intéressement initial ; qu'en se fondant dès lors sur un élément de rémunération exceptionnel qui n'existait pas à la date d'effet de l'accord d'intéressement pour retenir l'existence d'une substitution prohibée par l'article L.3312-4 L.441-1 ancien du Code du travail, la cour d'appel a violé ce texte, ensemble l'article L.242-1 du Code de la Sécurité Sociale ; ALORS, D'AUTRE PART ET SUBSIDIAIREMENT, QU' aucune disposition ne s'oppose à ce qu'un employeur ne verse aux salariés une prime exclusivement destinée à compenser la perte résultant d'une modification des règles de calcul de l'intéressement au cours d'un exercice déterminé, dès lors que cette prime ponctuelle et exceptionnelle est intégrée dans l'assiette des cotisations sociales ; que cette prime dont l'objet précisément défini établit le caractère exceptionnel cesse d'être en vigueur dès son versement aux salariés et ne saurait donc être considérée comme un élément de rémunération en vigueur lors du versement des primes d'intéressement de l'exercice suivant ; que dès lors, le non-renouvellement de cette prime ne permet pas de retenir que les sommes versées au titre de l'intéressement lors de l'exercice suivant se seraient substituées à cette prime ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article L. 3312-4 L. 441-4 ancien du Code du travail, ensemble l'article L.242-1 du Code de la Sécurité Sociale ; ALORS, ENFIN ET A TITRE PLUS SUBSIDIAIRE ENCORE, QU' en cas de substitution d'un élément de rémunération préexistant à l'accord d'intéressement, la réintégration dans l'assiette des cotisations s'effectue à hauteur des éléments de rémunération supprimés ; qu'en considérant que le redressement devait s'étendre à toutes les sommes versées au titre de l'avenant n°3 , la cour d'appel a violé l'article L.3312-4 L. 441-4 ancien du Code du travail, ensemble les articles L.242-1 du Code de la Sécurité Sociale et 1er du 1er Protocole additionnel à la Convention Européenne des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales. Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour l'URSSAF de la Sarthe, demanderesse au pourvoi incident IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR déclaré les causes du redressement notifié à la société GROUPE MARCEL TABUR relativement aux primes d'intéressement versées au titre de l'exercice 2002 non justifiées et annulé celui-ci ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « l'URSSAF DE LA SARTHE reproche au tribunal des affaires de sécurité sociale de ne pas avoir tiré les conséquences qui s'imposaient de sa constatation de ce que l'avenant de mise en conformité concernant les objectifs 2002 n'avait été déposé par la SA MARCEL TABUR que le 22 octobre 2002 soit bien au-delà du délai prévu par l'article L. 441-2, alinéa 9, du code du travail et au-delà du délai qui lui avait été imparti par la Direction département du travail et de l'emploi. Elle rappelle que le dispositif légal prévoit que les intéressements retenant une période de calcul annuelle doivent, pour ouvrir droit aux exonérations fiscales et sociales, être conclus avant le premier jour du septième mois suivant la date de leur prise d'effet et que si, comme en l'espèce, l'accord retient des périodes de calcul infra-annuelles, il doit impérativement être conclu avant que la première moitié de la première période de calcul ne s'achève soit, dans ce cas, au plus tard le 31 juillet 2002 et déposés à la Direction départementale du travail et de l'emploi dans les 15 jours. L'URSSAF DE LA SARTHE estime que le tribunal des affaires de sécurité sociale ne pouvait tirer argument de l'absence d'observation de la Direction départementale du travail et de l'emploi lors du dépôt de l'avenant de mise en conformité alors que cela ne saurait lui interdire de remettre en cause a posteriori les exonérations. Force est de constater que la discussion se présente sur ce point devant la cour, sans apport d'élément nouveau, dans les mêmes termes que ceux soumis au premier juge qui l'a exactement tranchée. En effet, l'avenant a été signé et déposé à la Direction départementale du travail et de l'emploi le 28 mars 2002. Contrairement à ce que soutient l'URSSAF, la demande formulée par la direction du travail par lettre simple adressée le 21 mai 2002 pour solliciter de la société GROUPE MARCEL TABUR qu'elle complète son accord (avenant n° 2 à l'accord du 30/04/2001) dans le délai d'un mois ne vaut demande formelle de mise en conformité au sens de la lettre circulaire n° 2002-032 émanant de la Direction de la réglementation et des orientations du recouvrement du 30 janvier 2002, cette circulaire, opposable à l'URSSAF et produite aux débats par cette dernière, indique en effet dans sa partie "contrôle sur le fond des accords d'intéressement" que la DDTEFP est habilitée à demander le retrait ou la modification des dispositions de l'accord qui seraient irrégulières et "qu'il importe que cette demande, assortie des arguments juridiques, soit notifiée à l'entreprise par lettre recommandée avec accusé de réception". Il est encore précisé que si l'entreprise n'accède pas à cette demande de mise en conformité dans le délai qui lui a été indiqué, les irrégularités pourront donner lieu à une remise en cause rétroactive des exonérations par l'URSSAF. La demande de la Direction départementale du travail et de l'emploi du 21 mai 2002 ne vise nullement au retrait ou à la modification de dispositions qui seraient contraires à la législation en vigueur, mais à obtenir un calcul qui soit conforme à la périodicité de calcul qui doit être au moins trimestrielle, la production d'éléments de comparaison et des objectifs chiffrés pour l'année 2002 et à rappeler que les sommes non distribuées du fait d'absences doivent être réparties entre les salariés bénéficiaires et non être versées au budget aide sociale du comité d'entreprise. Cette simple demande ne valant pas mise en demeure de se mettre en conformité ne saurait avoir les conséquences en terme de formalisme que lui prête l'URSSAF DE LA SARTHE. Le jugement sera confirmé sur ce point et l'URSSAF déboutée de sa demande reconventionnelle au titre de l'intéressement 2002 » ; ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE « l'URSSAF soutient également que les objectifs 2002 semestriels concernant l'intéressement aux objectifs de performance (SP) n'auraient été déposés que le 17 octobre 2002, alors qu'ils auraient dû faire l'objet d'une telle formalité avant le 31 juillet de cette même année, puisque s'agissant d'objectifs semestriels le dépôt devait intervenir avant que la première moitié de la première période de calcul ne s'achève conformément aux dispositions cumulées des articles L. 441-2 alinéa 7 et R. 441-1 alinéa 2. Il résulte des pièces versées aux débats que la société GMT a bien déposé à la DDTE un avenant concernant les dits objectifs le 28 mars 2002, soit avant l'expiration du délai requis. Il apparaît par ailleurs que par un courrier du 21 mai 2002, la DDTE a signifié à la société GMT un certain nombre d'observations et lui a imparti un délai d'un mois pour déposer, selon les mêmes formalités que le texte initial, un avenant tenant compte des dites observations et accompagné du procès-verbal de consultation du Comité d'Entreprise. 11 y a lieu de souligner que d'une part il ne s'agit cependant pas d'une demande tendant au retrait de cet avenant, mais d'une simple demande de mise en conformité, d'autre part au vu des observations formulées par la DDTE, la société GMT a nécessairement été conduite à prendre attache avec cette Administration avant de déposer un avenant de mise en conformité. En effet la circulaire interministérielle du 22 novembre 2001 qui a pour objet de "poser des règles claires pour toutes les parties prenantes de l'épargne salariale et de définir les principes communs à tous les services concernés de l'Etat afin d'assurer une sécurité juridique aux entreprises" prévoit que lorsque la DDTE notifie une demande de mise en conformité de l'accord, elle prenne attache avec l'URSSAF ainsi qu'avec les services fiscaux pour les en informer et leur faire connaître les suites données par l'entreprise à cette demande. Or si l'avenant de mise en conformité n'a incontestablement fait l'objet d'un dépôt auprès de la DDTE que le 22 octobre 2002, après qu'un nouvel accord ait été conclu au sein de l'entreprise le 17 octobre 2002, il n'en demeure pas moins que l'Administration chargée de son contrôle n'a émis aucune observation concernant un éventuel dépassement du délai de dépôt, ou concernant une violation des principes régissant l'intéressement et en particulier le respect du caractère aléatoire. Ainsi la société GMT peut en premier lieu se prévaloir de la circulaire interministérielle sur l'épargne salariale du 6 avril 2005 (Fiche 3, paragraphe III A, Page 27) qui énonce expressément que d'une part "pour préserver le caractère aléatoire de l'intéressement... la signature d'un avenant modifiant la formule de calcul ne peut intervenir au plus tard que ... avant l'expiration de la première moitié de la première période de calcul", mais qui dispose aussi de façon tout aussi claire que "cette condition de délai pour le dépôt de l'avenant de modification ne concerne pas les avenants de mise en conformité réclamés par l'administration". La société GMT est par ailleurs également bien fondée à se prévaloir des dispositions de l'avant-dernier alinéa de l'article L. 441-2 du Code du travail qui prévoit que : "Le directeur département du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle dispose d'un délai de quatre mois à compter du dépôt de l'accord pour demander le retrait ou la modification des dispositions contraires aux lois et règlements. Aucune contestation ultérieure de la conformité des termes d'un accord aux dispositions législatives et réglementaires en vigueur au moment de sa conclusion ne peut avoir pour effet de remettre en cause les exonérations fiscales et sociales attachées aux avantages accordés aux salariés au titre des exercices en cours ou antérieurs à la contestation". Aussi il n'est pas douteux que si la DDTE avait considéré que l'avenant de mise en conformité ne respectait pas le délai légal de dépôt ou violait le principe du caractère aléatoire de l'intéressement, elle n'aurait pas manqué de le notifier à la société GMT. En outre la même observation peut être adressée tant à l'URSSAF qu'aux services fiscaux nécessairement associés de façon étroite aux suites données à cette demande de mise en conformité. Dès lors en l'absence de toute observation de ce chef dans le délai de quatre mois suivant le dépôt du dernier avenant, l'URSSAF ne saurait être admise à se prévaloir d'une quelconque irrégularité. Toute autre solution contribuerait à réduire à néant la recherche d'une garantie de sécurité juridique que les pouvoirs publics se sont pourtant engagés à apporter aux partenaires concernés par de tels accords (cf. ci-dessus l'exposé liminaire de la circulaire interministérielle précitée du 22 novembre 2001). De façon surabondante il convient de relever que même si le dépôt de cet avenant litigieux est intervenu moins de 8 jours avant la fin de la première période de calcul semestrielle, il appartient à l'URSSAF de démontrer que la modification apportée aux principes de calcul de l'intéressement ou que les précisions telles que sollicitées par l'Administration auraient été accompagnées d'une modification de la quantification des différents critères de calcul de nature à réduire à néant tout aléa dans l'évaluation de l'intéressement. Or l'URSSAF n'apporte aucun élément permettant sérieusement au Tribunal de retenir une telle hypothèse. Enfin il sera observé de façon toute aussi surabondante que même en admettant que le dépôt de l'accord litigieux aurait été effectué hors délai, il se déduit des dispositions du dernier alinéa de l'article L. 441-2 du Code du travail que cet accord continue à ouvrir droit aux exonérations pour les périodes de calcul ouvertes postérieurement au dépôt, soit en l'espèce à tout le moins pour le deuxième semestre de la période visée par l'avenant » ; 1. ALORS QUE dans son courrier en date du 21 mai 2002 adressé à la société GROUPE MARCEL TABUR, le directeur département du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle de la Sarthe critiquait l'avenant n° 2 à l'accord d'intéressement conclu par cette société, notamment en ce, contrairement à ce qu'exigeait la loi, il faisait état d'un calcul mensuel des critères à prendre en compte au titre de l'intéressement et qu'il ne fournissait pas pour l'exercice 2002 les objectifs permettant le calcul de l'intéressement et invitait la société à déposer dans un délai d'un mois auprès de ses services un avenant conclu selon les mêmes formalités que l'accord d'intéressement initial lui-même et accompagné du procès-verbal de consultation du comité d'entreprise ; qu'en énonçant que ce courrier ne constituait pas une demande formelle de mise en conformité, de sorte que l'URSSAF de la SARTHE ne pouvait ultérieurement contester la validité de cet avenant, la Cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de ce courrier, violant par là même l'article 1134 du Code civil ; 2. ALORS QUE, en tout état de cause, l'URSSAF est fondée à remettre en cause la conformité à la loi de l'avenant à un accord d'intéressement dont la direction département du travail de l'emploi a contesté la régularité dans un délai de quatre mois à compter de son dépôt ; qu'un tel avenant ne peut ouvrir droit à exonération de cotisations de sécurité sociale que s'il comporte une formule de calcul liée aux résultats ou aux performances de l'entreprise ; qu'en l'espèce, il résulte des propres constatations de l'arrêt attaqué que dans son courrier en date du 21 mai 2002, le directeur département du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle de la Sarthe demandait à la société GROUPE MARCEL TABUR de lui indiquer, dans un délai d'un mois, les objectifs chiffrés de l'intéressement pour l'exercice en cours (cf. arrêt, p. 4, alinéa 3) et il n'était pas contesté que cet avenant n'avait été déposé que le 22 octobre 2002 ; qu'en affirmant néanmoins que l'URSSAF de la SARTHE n'était pas fondée à remettre en cause les exonérations de cotisations sociales au titre d'intéressement relativement à l'exercice 2002, la Cour d'appel a violé l'article L. 441-2, devenu L. 3314-2, du Code du travail ; ET ENCORE AUX MOTIFS PROPRES QUE « sur le fond, la discussion devant la cour se présente sur ce point également sans apport d'élément nouveau, dans les mêmes termes que ceux soumis au premier juge, lequel l'a exactement tranchée au terme d'une complète analyse des documents au débat et d'une motivation pertinente en droit que la Cour adopte. En effet, le tribunal des affaires de sécurité sociale a, à juste titre retenu, que le contrôle de l'URSSAF avait permis de mettre en évidence, d'une part, que la société avait volontairement influé sur les critères retenus par les accords en modifiant les formules de calcul pour l'intéressement dans le but de mettre en place un mode de calcul plus favorable pour les salariés et, d'autre part, que la pratique de versement de primes complémentaires avait visé à contourner les principes du caractère aléatoire de l'intéressement et de non substitution d'un élément de salaire par l'intéressement. La modification de la périodicité du calcul de l'intéressement a conduit la SA MARCEL TABUR à mettre en place au sein de la société en 2002 un système de versement de primes complémentaires visant à garantir le montant des sommes versées aux salariés, ce qui a abouti en 2003 à la substitution d'un élément de salaire par un intéressement supérieur à celui de la période précédente sans respect du délai d'un an obligatoire entre la suppression de l'élément de salaire et le versement de l'intéressement » ; ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE « il y a lieu de relever que la majeure partie des contestations soulevées par l'URSSAF ne porte pas sur une application erronée, ou délibérément contraire aux principes généraux régissant l'intéressement ou encore sur une application frauduleuse des accords ou de leurs avenants, mais bien sur les termes mêmes de ceux-ci, à savoir le choix même des critères et les grilles d'objectifs. Ces données font incontestablement partie intégrante des termes des accords litigieux, elles entrent dans le domaine du contrôle administratif a priori et ne peuvent donc être remises en cause ultérieurement, sauf dans les hypothèses susvisées. Ainsi l'URSSAF ne peut poser en principe que la multiplication de ces critères au cours des années 2001, 2002 et 2003 rendraient le versement de l'intéressement automatique et que l'aléa s'appliquerait seulement au montant de celui-ci, mais non au principe d'un versement. En effet ces critères étaient connus de l'Administration et n'ont fait l'objet d'une observation. Il y a lieu toutefois d'examiner si de fait d'une part la société GMT a pu volontairement influer sur les critères retenus par les accords et si d'autre part cette société a pu au travers d'une pratique de versement de primes complémentaires délibérément contourner les principes tenant au caractère aléatoire de l'intéressement ou à la non substitution d'un élément de salaire par un intéressement (...) Enfin il y a un certain illogisme à soutenir à la fois que les critères utilisés par la société GMT permettent en tout état de cause de garantir le versement d'intéressement et en même temps affirmer que lorsque ce versement n'atteint pas une somme prédéterminée l'entreprise verserait des primes complémentaires. En effet d'une part il y a bien reconnaissance d'un aléa que la société GMT ne saurait manipuler à sa guise et d'autre part l'URSSAF procède par voie d'affirmation en soutenant qu'il existerait un montant d'intéressement prévu à l'avance. Or cette affirmation n'est en aucune façon démontrée. La lecture des procès-verbaux des comités d'entreprise démontrent uniquement que des primes ont été versées pour atténuer les effets du passage de modes de calcul fondés sur des objectifs et réalisations mensuels tels que pratiqués depuis de nombreuses années à des objectifs construits sur une base semestrielle. Les primes litigieuses ont donc effectivement été versées ponctuellement pour combler l'écart entre deux modes de calcul dont le caractère aléatoire ne peut être tenu pour acquis, mais dont l'un était plus favorable que l'autre. II sera d'ailleurs noté que d'une part il n'est pas discuté que ces primes ont bien été régulièrement soumises à charge sociale et que d'autre part l'URSSAF ne fournit aucune pièce établissant que le versement de telles primes n'aurait pas été exceptionnel et limité à l'exercice 2002. En effet s'il est certain que ces primes complémentaires ont été attribuées au titre de l'exercice 2002, le versement de telles primes en 2001 n'est absolument pas justifié. Il sera en outre relevé qu'en tout état de cause ces primes n'ont pas été versées en 2003. Dès lors l'existence d'une pratique courante de primes complémentaires destinées à supprimer les effets de l'aléa de l'intéressement ne saurait être retenue. S'agissant de l'intéressement pour l'exercice 2003, il est certain que le nouvel avenant a une fois encore modifié les formules de calcul pour l'intéressement aux performances en retenant 12 critères, au lieu de 9 puis 10 précédemment et en changeant une nouvelle fois les périodes de calcul qui après avoir été successivement mensuelles puis semestrielles sont devenues trimestrielles. II n'est pas douteux à la lecture des procès-verbaux des comités d'entreprise que ces changements ont été décidés pour éviter les écarts constatés au cours de l'exercice 2002 à la suite du changement de période de calcul et pour donner plus de "chance" d'obtenir des points. De plus la signature de cet avenant est bien intervenue alors que la société avait une parfaite connaissance des primes complémentaires qu'elle s'engageait à verser (cf. le procès-verbal de la réunion du Comité d'entreprise du 20 février 2003). Or une prime, fût-elle complémentaire ou exceptionnelle, constitue un élément de salaire dès lors qu'elle est versée à l'occasion du travail et le choix d'un mode de calcul d'intéressement plus favorable destiné à éviter le paiement même éventuel d'une prime est prohibé puisqu'il tend à substituer à une prime, devant être considérée comme un élément du salaire, un intéressement calculé de façon plus favorable pour les salariés alors qu'une telle substitution ne saurait intervenir avant l'expiration d'un délai de 10 mois prévu par l'article L. 441-4 du Code du travail. Dès lors il convient de considérer que seul le contrôle effectué au sein de l'entreprise par l'URSSAF a permis de mettre en lumière qui de fait était délibérément destinée à éviter le paiement d'une prime en modifiant les modalités de calcul de l'intéressement. L'existence d'une telle substitution, même si elle ne concerne qu'une part de l'intéressement, ne peut être dissociée de l'ensemble de celui-ci et si l'accord peut produire ses effets entre les parties, il ne saurait cependant ouvrir droit aux exonérations sociales et fiscales. En conséquence, compte tenu de l'ensemble de l'analyse qui précède, il convient d'annuler le redressement litigieux notifié à la société GMT au titre de l'intéressement, à l'exception toutefois du redressement concernant l'intéressement versé en application de l'avenant n° 4 du contrat d'intéressement du 30 avril 2001 portant sur l'exercice 2003 qui sera maintenu » ; 3. ALORS QUE, en tout état de cause, il ressort des propres constatations de l'arrêt attaqué que la société GROUPE MARCEL TABUR avait mis en place au sein de la société en 2002 un système de versement de primes complémentaires visant à garantir le montant des sommes versées aux salariés au titre de l'intéressement et à contourner le principe du caractère aléatoire de celui-ci ; que la Cour d'appel ajoutait que seul le contrôle a posteriori de l'URSSAF avait permis de mettre en évidence cette pratique, si bien que celui-ci était pleinement justifié ; qu'en annulant néanmoins le redressement opéré par l'URSSAF DE LA SARTHE au titre de l'intéressement versé aux salariés de la société relativement à l'exercice 2002, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations, en violation de L. 441-2, alinéa 1er, devenu L. 3314-2, du Code du travail.
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