LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Donne acte à la société Sopréma entreprises (Sopréma) du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la société Aviva assurances, la société Fischer, la société Mutuelle d'assurance du bâtiment et des travaux publics (SMABTP), et la société Bureau Véritas ; Attendu que les consorts X...- Y..., sont propriétaires indivis d'un immeuble édifié sous la maîtrise d'ouvrage de la société Cogédim Paris, devenue la société Cogédim résidence (la Cogédim), assurée auprès de la compagnie Assurances générales de France AGF IART ; que la maîtrise d'oeuvre a été confiée à M. B... assuré auprès de la Mutuelle des architectes français (MAF) ; que le lot étanchéité a été confié à la Sopréma ; que les consorts X...- Y... ont, après expertise, sollicité l'indemnisation des désordres affectant notamment le lot confié à la Sopréma ; Sur le moyen unique : Vu l'article 16 du code de procédure civile ; Attendu que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui même le principe de la contradiction ; Attendu que pour condamner la Sopréma à payer diverses sommes aux consorts X...- Y... sur le fondement d'un rapport d'expertise, l'arrêt retient que la circonstance qu'une partie n'ait pas été attraite au cours des opérations d'expertise et n'ait pas eu la possibilité de participer aux constats de l'expert est bien une cause d'inopposabilité de la mesure d'instruction, que cependant tel n'est pas le cas de l'espèce, la cour relevant la présence de la société Sopréma au cours des opérations d'expertise, ainsi qu'en témoignent les mentions portées au rapport ; Qu'en statuant ainsi, alors que la Sopréma n'avait été ni appelée ni représentée aux opérations d'expertise en tant que partie, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné la Sopréma à payer diverses sommes aux consorts X...- Y..., l'arrêt rendu le 6 juin 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; Condamne, ensemble, Mme C..., les consorts Y..., la société Cogédim, M. B..., la société MAF, la société Albuquerque, la société MAAF assurances, la société Swisslife assurance de biens, la société AGF IART, et la société Construction Paris Est aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne, ensemble, Mme C..., les consorts Y..., la société Cogédim, M. B..., la société MAF, la société Albuquerque, la société MAAF assurances, la société Swisslife assurance de biens, la société AGF IART, et la société Construction Paris Est à payer à la société Sopréma la somme de 2 500 euros ; rejette les autres demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six janvier deux mille dix. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils pour la société Sopréma entreprises. IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société SOPRÉMA à payer aux consorts X... Y... les sommes de 2 010, 42 euros TTC et de 675, 50 euros TTC avec actualisation, sur la base de l'indice BT01 du coût de la construction à compter du jugement du Tribunal de grande instance de Paris du 4 novembre 2005 et d'AVOIR condamné la société SOPRÉMA in solidum avec la société COGEDIM RESIDENCE et son assureur CNR AGF, Monsieur B..., architecte, et son assureur, la MAF à payer aux consorts X... Y... la somme de 8. 456, 65 euros TTC avec actualisation, sur la base de l'indice BT01 du coût de la construction à compter du jugement du Tribunal de grande instance de Paris du 4 novembre 2005 et d'AVOIR dit que dans les rapports entre les intervenants à l'acte de construire la charge définitive des dommages se répartirait à hauteur de 50 % pour la société SOPRÉMA et à hauteur de 50 % pour Monsieur B... et son assureur, la MAF ; AUX MOTIFS PROPRES QUE le Tribunal a rappelé qu'il résultait de l'expertise une dégradation des joints des pierres de façades de telle sorte que les pièces de garde corps encastrés, tenant la main courante du garde corps, s'oxydent et se dégradent, que l'expert précise que « de larges interstices permettent la pénétration des eaux de pluie et que cette dégradation des joints résulte d'une longueur insuffisante des pièces fournies par la société SOPRÉMA » ; que le montant des travaux réparatoires est chiffré à 2. 010, 42 euros TTC ; que le Tribunal a condamné à ce titre la société SOPRÉMA ; que les constatations de l'expert ne permettent de conclure ni à une atteinte à la solidité ni à la destination de l'ouvrage dans le délai de garantie ; que la société SOPRÉMA ENTREPRISES conclut à l'infirmation du jugement au motif que l'expertise judiciaire ne lui serait pas opposable dès lors qu'elle n'y a pas été appelée avant le dépôt du rapport de l'expert le 21 juillet 2001 (en réalité 2000) et qu'elle n'aurait connu l'instance que par l'assignation au fond à elle délivré le 7 décembre 2001, que le jugement a seulement répliqué que le rapport de l'expert ayant été contradictoirement débattu l'argument de la société SOPRÉMA n'était pas fondé ; que la circonstance qu'une partie n'ait pas été attraite au cours des opérations d'expertise et n'ait pas eu la possibilité de participer aux constats de l'expert est bien une cause d'inopposabilité de la mesure d'instruction, que cependant tel n'est pas le cas en l'espèce, la Cour relevant la présence de la société SOPRÉMA au cours des opérations d'expertise, ainsi qu'en témoignent les mentions portées au rapport de Monsieur E... page 30 « 7ème opération expertale Monsieur J...SOPRÉMA conducteur de travaux », page 31 « 8ème opération expertale sur les lieux Monsieur K...SOPRÉMA chef d'équipe », page 35 « courrier à l'expert du 27 octobre 1997 avec joint contrats d'entretien avec la SOPRÉMA pour la VMC et l'étanchéité de la toiture terrasse », page 35 devis de la société SOPRÉMA du 14 novembre 1997, page 26 devis SOPRÉMA du 6 janvier 1998 ; qu'en page 66 de son rapport Monsieur E... note « A la suite de la huitième opération, il a été convenu avec les parties que l'expert se rendrait sur les lieux en présence de Monsieur F..., architecte conseil des propriétaires et de l'entreprise SOPRÉMA pour relever la teneur en humidité du mur de la cage d'escalier et de faire procéder à la mise en place d'une rampe à eau de ruissellement au droit des désordres constatés dans la chambre de l'appartement de Monsieur I... » ; que le rapport mentionne encore en page 67 les interventions de la société SOPRÉMA du 18 novembre 1997 et du 16 décembre 1997 ainsi que la facture de cette société du 6 janvier 1998 ; que c'est donc contrairement aux faits de l'espèce que la société SOPRÉMA conclut à l'absence de contradictoire en ce qui concerne la mesure d'expertise ; que le jugement sera confirmé en ce qu'il a déclaré que cette mesure d'instruction lui serait opposable ; que l'expert a suffisamment caractérisé la faute d'exécution de la société SOPRÉMA qui ne pouvait pas ne pas se rendre compte de l'insuffisance de la longueur et donc d'ancrage, des pièces qu'elle installait ; le Tribunal a jugé en ces termes « attendu que l'expert a constaté que la longueur insuffisante des gueulards des évacuations des eaux de ruissellement a pour effet de souiller les pierres de façade ; que ce dommage est imputable par moitié au maître d'oeuvre et à la Société SOPRÉMA en ce qu'il appartenait à cette dernière d'attirer l'attention de l'architecte sur cette insuffisance, ce qu'elle ne prouve pas avoir fait ; que le préjudice étant liquidé à 675, 50 euros, Monsieur B..., la MAF et la société SOPRÉMA seront en conséquence condamnés in solidum à régler cette somme aux demanderesses qui seront déboutées de leurs demandes d'indexation » ; que cette analyse correspond aux constations et propositions de l'expert ; que la société SOPRÉMA doit être retenue dans la cause sur le fondement de la faute prouvée pour un désordre particulièrement caractérisé, pour les motifs précisés plus haut d'opposabilité de l'expertise judiciaire, que cette entreprise était parfaitement à même de relever l'insuffisance de longueur des « gueulards » qu'elle installait avec les conséquences que cela impliquait ; s'agissant de la condensation dans l'appartement I..., le Tribunal a condamné la société de CONSTRUCTION PARIS EST (défaillante) au paiement de la somme de 2. 235, 67 euros, que pour les appartements G... et H... il a pour le même phénomène condamné Monsieur B... et la MAF au paiement de la somme de 8. 456, 65 euros, les deux condamnations étant prononcées sur le fondement de l'article 1147 du Code civil ; que les consorts X... Y... demandent notamment que les condamnations soient étendues à la COGEDIM et à la société SOPRÉMA et fondées sur la présomption de responsabilité ; que s'agissant de l'appartement I... les désordres consistent en des décollements de peinture et des moisissures dus à la présence d'humidité et proviennent de la terrasse accessible au dessus de l'appartement concerné ; que l'expert a constaté que l'étanchéité (SOPRÉMA) n'était pas en cause mais a relevé des désordres de gros oeuvre qu'il énumère ayant nécessité réparation et colmatage de fissure et de joint, outre la remise en état de la pièce ; que les infiltrations ayant pour conséquence des décollements de peintures et des moisissures caractérisés constituent des dommages portant atteinte à la destination de l'ouvrage ; qu'il s'en suit que sont concernés par la présomption de responsabilité : la société COGEDIM RESIDENCE, la SOCIETE CONSTRUCTION PARIS EST, Monsieur B..., architecte ; que s'agissant des rapports entre les intervenants l'expertise ne met pas en évidence un manquement caractérisé de l'architecte aux obligations résultant de sa mission tant de conception que de suivi du chantier, que la seule faute technique caractérisée concerne la SOCIETE CONSTRUCTION PARIS EST ; que s'agissant des appartements G... et H... l'expert a constaté des condensations provoquant des moisissures ayant pour origine des non façons et non respect des règles de l'art sur les ouvrages d'étanchéité en toiture terrasse non accessible ; que ces désordres notables dont l'expert observe qu'ils portent atteinte au confort des lieux de telle sorte que les locataires ont demandé à les quitter constituent des atteintes à la destination de l'ouvrage relevant de la garantie décennale ; que la présomption s'applique à la société COGEDIM RESIDENCE, à la société SOPRÉMA et à Monsieur B..., architecte ; que dans les rapports entre les intervenants l'expert a caractérisé les fautes techniques de chacun des intervenants : « La société SOPRÉMA dans le lot étanchéité devait prévoir l'isolement étanche des ouvrages avoisinants les parties courantes des zones à étancher ; le Maître d'oeuvre aurait dû veiller à ce que les prestations soient prévues pour les parties rampantes, hors marché de SOPRÉMA et que soient traitées et respectées les règles de l'art, et il aurait dû faire prendre les mesures qui s'imposaient à l'étanchéiste SOPRÉMA sur la protection des ouvrages avoisinant son marché » ; que cet avis du technicien n'est pas efficacement combattu par les parties ; que la responsabilité finale entre intervenants à l'acte de construire sera réparti à hauteur de 50 % pour SOPRÉMA et 50 % pour Monsieur B... ; AUX MOTIFS ADOPTES QUE l'expert a relevé à la page 62 une dégradation des joints de sorte que les pièces encastrées tenant la main courante du garde corps s'oxydent et de dégradent ; que cette dégradation résulte d'une longueur insuffisante des pièces fournies par la société SOPRÉMA ; que c'est à tort que celle-ci argue de l'inopposabilité du rapport de l'expert dès lors que régulièrement versé aux débats, il lui était loisible d'en combattre les conclusions par d'autres éléments ce qu'elle n'a pas fait ; que la faute relevée est constitutive d'un défaut d'exécution et sera imputé à cette seule société qui sera donc condamnée à régler 707, 67 euros au titre de la réparation des joints, 289, 50 euros au titre du remplacement des couvertines et 1. 013, 25 euros au titre du nettoyage des pierres, soit un total de 2. 010, 42 euros, les demanderesses étant déboutées de leur demande d'indexation ; 1°) ALORS QUE le juge doit faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'aucune des parties n'avait, en l'espèce, soutenu que la société SOPRÉMA aurait été attraite au cours des opérations d'expertise et qu'elle aurait eu la possibilité de participer aux constats de l'expert ; qu'en relevant d'office le moyen tiré de ce que la société SOPRÉMA aurait été présente au cours des opérations d'expertise, sans inviter les parties à en débattre contradictoirement, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ; 2°) ALORS QU'en toute hypothèse, un rapport d'expertise est inopposable à une partie qui n'a été ni appelée ni représentée aux opérations expertales et qui invoque cette inopposabilité quand bien même y aurait elle apporté son concours ; que dans ses dernières conclusions, la société SOPRÉMA invoquait l'inopposabilité du rapport d'expertise de Monsieur E... dès lors qu'elle n'avait pas été attraite aux opérations d'expertise, aucune des parties ne l'ayant assigné en référé aux fins de lui rendre commune l'ordonnance du 27 novembre 1996, nommant Monsieur E... en qualité d'expert et celle du mars 1997, étendant la mission de ce dernier ; qu'en écartant ce moyen au motif inopérant que la société SOPRÉMA avait été présente à la septième et à la huitième opération expertale et qu'elle avait fourni à l'expert divers devis et contrats d'entretien pour la VMC et l'étanchéité de la toiture terrasse, quand la participation de la société SOPRÉMA à ces opérations expertales portait sur l'établissement d'un devis de reprise et n'avaient pas pour objet de déterminer si les désordres en cause étaient imputables à une quelconque faute de sa part, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ; 3°) ALORS QU'en toute hypothèse, l'arrêt relève « qu'en page 66 de son rapport Monsieur E... note : « A la suit de la huitième opération, il a été convenu avec les parties que l'expert se rendrait sur les lieux en présence de Monsieur F..., architecte conseil des propriétaires et de l'entreprise SOPRÉMA pour relever la teneur en humidité du mur de la cage d'escalier et de faire procéder à la mise en place d'une rampe à eau de ruissellement au droit des désordres constatés dans la chambre de l'appartement de Monsieur I... », que le rapport mentionne encore en page 67 les interventions de la société SOPRÉMA du 18 novembre 1997 et du 16 décembre 1997 ainsi que la facture de cette société du 6 janvier 1998 » ce dont il s'évinçait que la participation de la société SOPRÉMA avait été limitée à la détermination de la nature et du montant des travaux de reprise devant être effectués à la suite des désordres constatés, sans pour autant que la société SOPRÉMA ait pu en discuter l'origine et leur éventuelle imputabilité à une faute de sa part, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations en violation de l'article 16 du Code de procédure civile ; 4°) ALORS QU'en toute hypothèse, il ressortait clairement du rapport d'expertise que la société SOPRÉMA n'avait été attraite à la septième et à la huitième opération expertale que pour déterminer la nature et le montant des travaux de reprise devant être effectués à la suite des désordres constatés sans qu'elle n'ait pu discuter du point de savoir si les désordres en cause étaient imputables à une quelconque faute sa part ; qu'en affirmant que la société SOPRÉMA été attraite au cours des opérations d'expertise et qu'elle avait eu la possibilité de participer aux constats de l'expert en se fondant sur les mentions portées au rapport de Monsieur E... selon lesquelles la SOPRÉMA aurait participé à la septième et à la huitième opération expertale et qu'elle aurait fourni à l'expert deux devis en date du 14 novembre 1997 et du 6 janvier 1998 ainsi que des contrats d'entretien pour la VMC et l'étanchéité de la toiture, la Cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis du rapport d'expertise déposé le 7 juillet 2000 en violation de l'article 1134 du Code civil ; 5°) ALORS QU'en toute hypothèse, la circonstance qu'un rapport d'expertise ait pu être débattu contradictoirement à l'audience n'est pas de nature à le rendre opposable à la partie qui n'a été ni appelée ni représentée aux opérations expertales et qui invoque cette inopposabilité ; qu'en écartant le moyen de la société SOPRÉMA tiré du caractère non contradictoire du rapport d'expertise établi et déposé le 27 juillet 2000 par Monsieur E... en relevant que le rapport de l'expert avait été contradictoirement débattu à l'audience, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ; 6°) ALORS QU'en toute hypothèse, les éléments d'un rapport d'expertise non contradictoire ne peuvent être retenus à titre de renseignements que s'ils sont corroborés par d'autres éléments du dossier ; qu'en fondant la responsabilité de la société SOPRÉMA sur les seuls résultats de l'expertise qui n'avait pas été menée contradictoirement, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile.
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