LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur les premier et second moyens, réunis, ci-après annexés : Attendu qu'ayant retenu souverainement, par motifs propres et adoptés, que l'acte du 1er décembre 2006 emportait cession de la clientèle du fonds de commerce, quand bien même l'enseigne, qui n'était pas un élément essentiel de ce fonds de commerce, se trouvait par convention expresse exclue de cette cession, ainsi que du stock résiduel et des matériels nécessaires à l'exploitation, constaté que cet acte mentionnait le chiffre d'affaires réalisé du 1er juillet 2003 au 30 novembre 2006 et relevé que le défaut de la mention des bénéfices commerciaux était sans conséquence, le cédant se disant dans l'incapacité matérielle de les fournir faute d'une comptabilité analytique permettant d'individualiser les résultats de ses différents commerces, la cour d'appel, qui en a déduit que l'acte réalisait bien la cession du fonds de commerce et non pas celle du seul droit au bail, a, abstraction faite d'un motif surabondant, légalement justifié sa décision ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne, ensemble, Mme X... et la SCI 5 rue des Francs-Bourgeois aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne, ensemble, Mme X... et la SCI 5 rue des Francs-Bourgeois à payer aux sociétés La Gosse et SDD, à M. Y..., ès qualités, et à Mme Z..., ès qualités, ensemble, la somme de 2 500 euros ; rejette la demande de Mme X... et de la SCI 5 rue des Francs-Bourgeois ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du neuf mars deux mille dix. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par Me Foussard, avocat aux Conseils pour Mme X... et la SCI 5 rue des Francs-Bourgeois PREMIER MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a dit que la cession intervenue le 1er décembre 2006 était une cession de fonds de commerce puis rejeté par voie de conséquence les demandes de Mme X... et de la SCI 5 RUE DES FRANCS BOURGEOIS ; AUX MOTIFS propres QUE « rien n'autorise à considérer que la cession du fonds de commerce litigieuse caractérise une cession de droit au bail déguisée ; qu'en effet :- l'absence de transfert de l'enseigne, qui n'est pas l'élément essentiel d'un fonds de commerce, ne permet pas d'écarter la réalité de la cession, laquelle peut intervenir sans que soit associée celle de l'enseigne, sauf à démontrer, ce qui n'est pas, que l'enseigne est indissolublement liée à la vie du fonds de commerce ; qu'au surplus, la Société SDD avait elle-même précédemment changé d'enseigne et celle de « ETINCELLE » de la Société LA GOSSE n'est pas de nature à écarter une clientèle habituée à une enseigne « MELCHIOR » ;- Mme Marie-Laure B... veuve X... et la SCI 5 RUE DES FRANCS BOURGEOIS ne démontrent nullement le caractère fictif de la cession de clientèle alors que l'activité exercée dans les lieux est toujours le prêt à porter. Au demeurant, seul un changement fondamental de l'activité, non démontré en l'espèce, conduirait à considérer que la clientèle n'a pas été cédée. Au surplus, la cession du fichier clientèle corrobore cette analyse sans qu'il soit justifié de se livrer à une recherche sur l'évaluation de cet élément qui, en tout état de cause, constitue un simple outil servant à l'exploitation de l'élément incorporel essentiel d'un fonds de commerce que représente la clientèle ;- la Société SDD a pu liquider son stock tout en laissant subsister une très faible partie de marchandises incluses dans la cession pour une valeur de simplement 5. 000 . En tout état de cause, la cession de marchandises n'est pas essentielle pour caractériser la cession d'un fonds de commerce et il n'y a pas lieu à se livrer dans le détail à l'examen des marchandises susceptibles d'avoir été liquidées ou non, cédées ou non ;- quant à la mention de l'acte selon laquelle les bénéfices de la Société SDD n'ont pas été indiqués du fait que celle-ci, propriétaire de plusieurs établissements dans Paris, ne disposait pas de comptabilité analytique lui permettant d'individualiser les résultats dégagés par chacun des établissements pris individuellement, elle ne peut avoir de conséquence sur la réalité de la vente du fonds de commerce, étant spécialement rappelé que seul l'acquéreur peut se plaindre de l'omission des énonciations prescrites par l'article L. 141-1 du Code du commerce ; Mme Marie-Laure B... veuve X... et la SCI 5 RUE DES FRANCS BOURGEOIS ne démontrent par ailleurs pas que la mention précitée a été indiquée dans la finalité de maquiller l'acte, cela d'autant que les chiffres d'affaires du 1er juillet 2003 au 30 novembre 2006, eux, figurent à l'acte ; qu'aucun autre élément avancé par Mme Marie-Laure B... veuve X... et la SCI 5 RUE DES FRANCS BOURGEOIS, que ce soit la décharge de responsabilité du rédacteur de l'acte ou encore la configuration du mandat de vente du fonds de commerce à l'origine de la cession litigieuse, ne peuvent remettre en cause la réalité de la cession du fonds de commerce ( ) » (arrêt, p. 4, § 2) ; Et AUX MOTIFS, éventuellement adoptés, QUE « l'exclusion de l'enseigne de l'objet de la cession litigieuse ne suffit pas à conclure à l'absence de cession de fonds de commerce, la vente d'un fonds ne supposant pas obligatoirement la vente de l'enseigne, s'agissant d'un élément non essentiel qui peut être soumis à des variations dans ce type de commerce, ainsi qu'en atteste la Société SDD qui a changé d'enseigne au cours du bail ; qu'en revanche, la clientèle est un des éléments essentiels du fonds de commerce ; que les bailleresses ne sont cependant pas fondées à prétendre que sa clientèle n'aurait pas été cédée alors que cela résulte d'une disposition expresse du contrat de cession qui vise en outre le fichier clientèle remis au cessionnaire et annexé au contrat, ledit fichier comprenant le nom, l'adresse et le mois de naissance d'environ un millier de clientes ; que le fait que l'enseigne soit exclue de la cession ne permet pas de conclure, comme le font les propriétaires, que la clientèle n'a pas été cédée alors, d'une part, que le fichier client a été remis, d'autre part, que la clientèle, indépendamment du changement de l'enseigne, peut être fidélisée à la boutique, et ce d'autant qu'elle est située dans une artère à forte concentration de commerces de même destination ; qu'en outre, un stock de marchandises d'une valeur d'environ 5. 000  est également compris dans la cession ; que le fait que la Société SDD ait procédé à une liquidation avant la cession n'en établit pas, comme le prétend Mme B... veuve X..., le caractère fictif, mais peut se justifier par la nécessité dans un fonds de commerce de vêtements féminins, dans lequel les marchandises sont renouvelées à chaque collection, de diminuer le stock à céder ; qu'enfin, ont été cédés tous droits à la ligne téléphonique et au numéro y afférent, ainsi que divers objets mobiliers comprenant notamment 400 cintres, des mannequins et des systèmes anti-vol nécessaires à l'exploitation du fonds de commerce cédé de prêt à porter féminin ; qu'il y a lieu de dire en conséquence que la cession intervenue le 1er décembre 2006 qui comprend la clientèle et le fichier clientèle, le droit au bail, du matériel et objets mobiliers servant à l'exploitation, les droits à la ligne téléphonique, et un stock de marchandises de 5. 000  est bien une cession de fonds de commerce ( ) » (jugement, p. 3, dernier § et p. 4, § 1 à 4) ; ALORS QUE, premièrement, l'enseigne commerciale, en tant qu'élément de désignation et d'identification du fonds de commerce, constitue normalement le signe de ralliement de la clientèle ou encore le trait d'union entre l'entreprise et la clientèle ; qu'en s'abstenant de rechercher si, peu important que la Société SDD ait pu changer d'enseigne par le passé, l'enseigne n'était pas au cas d'espèce un élément déterminant en ce qui concerne le lien existant entre la clientèle et le fonds de commerce et si, dès lors, faute de cession de l'enseigne, la qualification de cession de fonds de commerce ne devait pas être écartée, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles L. 141-1 et L. 141-5 du Code de commerce ; Et ALORS QUE, deuxièmement, si les juges du fond ont considéré que la clientèle pouvait être fidélisée en raison de la transmission du fichier ou encore en raison de la localisation du fonds, ces énonciations ne permettent pas de restituer une base légale à l'arrêt attaqué, faute pour l'arrêt et le jugement d'avoir recherché si, au moins pour l'essentiel, le lien avec la clientèle tenait à l'enseigne ou au contraire à l'existence d'un fichier ou à la situation du fonds ; que, de ce point de vue également, l'arrêt attaqué est entaché d'un défaut de base légale au regard des articles L. 141-1 et L. 141-5 du Code de commerce. SECOND MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a dit que la cession intervenue le 1er décembre 2006 était une cession de fonds de commerce puis rejeté par voie de conséquence les demandes de Mme X... et de la SCI 5 RUE DES FRANCS BOURGEOIS ; AUX MOTIFS propres QUE « rien n'autorise à considérer que la cession du fonds de commerce litigieuse caractérise une cession de droit au bail déguisée ; qu'en effet :- l'absence de transfert de l'enseigne, qui n'est pas l'élément essentiel d'un fonds de commerce, ne permet pas d'écarter la réalité de la cession, laquelle peut intervenir sans que soit associée celle de l'enseigne, sauf à démontrer, ce qui n'est pas, que l'enseigne est indissolublement liée à la vie du fonds de commerce ; qu'au surplus, la Société SDD avait elle-même précédemment changé d'enseigne et celle de « ETINCELLE » de la Société LA GOSSE n'est pas de nature à écarter une clientèle habituée à une enseigne « MELCHIOR » ;- Mme Marie-Laure B... veuve X... et la SCI 5 RUE DES FRANCS BOURGEOIS ne démontrent nullement le caractère fictif de la cession de clientèle alors que l'activité exercée dans les lieux est toujours le prêt à porter. Au demeurant, seul un changement fondamental de l'activité, non démontré en l'espèce, conduirait à considérer que la clientèle n'a pas été cédée. Au surplus, la cession du fichier clientèle corrobore cette analyse sans qu'il soit justifié de se livrer à une recherche sur l'évaluation de cet élément qui, en tout état de cause, constitue un simple outil servant à l'exploitation de l'élément incorporel essentiel d'un fonds de commerce que représente la clientèle ;- la Société SDD a pu liquider son stock tout en laissant subsister une très faible partie de marchandises incluses dans la cession pour une valeur de simplement 5. 000 . En tout état de cause, la cession de marchandises n'est pas essentielle pour caractériser la cession d'un fonds de commerce et il n'y a pas lieu à se livrer dans le détail à l'examen des marchandises susceptibles d'avoir été liquidées ou non, cédées ou non ;- quant à la mention de l'acte selon laquelle les bénéfices de la Société SDD n'ont pas été indiqués du fait que celle-ci, propriétaire de plusieurs établissements dans Paris, ne disposait pas de comptabilité analytique lui permettant d'individualiser les résultats dégagés par chacun des établissements pris individuellement, elle ne peut avoir de conséquence sur la réalité de la vente du fonds de commerce, étant spécialement rappelé que seul l'acquéreur peut se plaindre de l'omission des énonciations prescrites par l'article L. 141-1 du Code du commerce ; Mme Marie-Laure B... veuve X... et la SCI 5 RUE DES FRANCS BOURGEOIS ne démontrent par ailleurs pas que la mention précitée a été indiquée dans la finalité de maquiller l'acte, cela d'autant que les chiffres d'affaires du 1er juillet 2003 au 30 novembre 2006, eux, figurent à l'acte ; qu'aucun autre élément avancé par Mme Marie-Laure B... veuve X... et la SCI 5 RUE DES FRANCS BOURGEOIS, que ce soit la décharge de responsabilité du rédacteur de l'acte ou encore la configuration du mandat de vente du fonds de commerce à l'origine de la cession litigieuse, ne peuvent remettre en cause la réalité de la cession du fonds de commerce ( ) » (arrêt, p. 4, § 2) ; Et AUX MOTIFS, éventuellement adoptés, QUE « l'exclusion de l'enseigne de l'objet de la cession litigieuse ne suffit pas à conclure à l'absence de cession de fonds de commerce, la vente d'un fonds ne supposant pas obligatoirement la vente de l'enseigne, s'agissant d'un élément non essentiel qui peut être soumis à des variations dans ce type de commerce, ainsi qu'en atteste la Société SDD qui a changé d'enseigne au cours du bail ; qu'en revanche, la clientèle est un des éléments essentiels du fonds de commerce ; que les bailleresses ne sont cependant pas fondées à prétendre que sa clientèle n'aurait pas été cédée alors que cela résulte d'une disposition expresse du contrat de cession qui vise en outre le fichier clientèle remis au cessionnaire et annexé au contrat, ledit fichier comprenant le nom, l'adresse et le mois de naissance d'environ un millier de clientes ; que le fait que l'enseigne soit exclue de la cession ne permet pas de conclure, comme le font les propriétaires, que la clientèle n'a pas été cédée alors, d'une part, que le fichier client a été remis, d'autre part, que la clientèle, indépendamment du changement de l'enseigne, peut être fidélisée à la boutique, et ce d'autant qu'elle est située dans une artère à forte concentration de commerces de même destination ; qu'en outre, un stock de marchandises d'une valeur d'environ 5. 000  est également compris dans la cession ; que le fait que la Société SDD ait procédé à une liquidation avant la cession n'en établit pas, comme le prétend Mme B... veuve X..., le caractère fictif, mais peut se justifier par la nécessité dans un fonds de commerce de vêtements féminins, dans lequel les marchandises sont renouvelées à chaque collection, de diminuer le stock à céder ; qu'enfin, ont été cédés tous droits à la ligne téléphonique et au numéro y afférent, ainsi que divers objets mobiliers comprenant notamment 400 cintres, des mannequins et des systèmes anti-vol nécessaires à l'exploitation du fonds de commerce cédé de prêt à porter féminin ; qu'il y a lieu de dire en conséquence que la cession intervenue le 1er décembre 2006 qui comprend la clientèle et le fichier clientèle, le droit au bail, du matériel et objets mobiliers servant à l'exploitation, les droits à la ligne téléphonique, et un stock de marchandises de 5. 000  est bien une cession de fonds de commerce ( ) » (jugement, p. 3, dernier § et p. 4, § 1 à 4) ; ALORS QUE, premièrement, les juges du fond étaient invités, non pas à constater la nullité de la cession, mais à déterminer si, eu égard à la volonté réelle des parties, l'acte ne devait pas être analysé, non pas comme une vente de fonds de commerce, mais comme une cession portant sur un droit au bail ; que dès lors, le bailleur était autorisé, pour inviter le juge à restituer à l'acte sa véritable qualification, à se prévaloir de ce qu'une mention requise à peine de nullité dans le cadre d'une cession de fonds de commerce, pour protéger l'acquéreur et relative au bénéfice annuel, ne figurait pas à l'acte et révélait que les parties n'avaient pas eu l'intention réelle de conclure une cession de fonds de commerce ; qu'en considérant que le bailleur ne pouvait se prévaloir de cet élément, les juges du fond ont violé les articles 1134 du Code civil, 12 du Code de procédure civile et L. 141-1 du Code du commerce ; Et ALORS QUE, deuxièmement, la question n'était pas de savoir si la mention relative à l'impossibilité pour le cédant de faire état du bénéfice tendait à maquiller une cession de bail en une vente de fonds de commerce, mais de déterminer si la mention en cause n'établissait pas, nonobstant la qualification retenue, la volonté des parties de conclure une opération portant, non pas sur un fonds de commerce, mais sur le droit au bail ; qu'en se bornant à énoncer que le bailleur ne démontrait pas que la mention en cause était insérée dans la finalité de maquiller l'acte, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles 1134 du Code civil, 12 du Code de procédure civile et L. 141-1 du Code du commerce.
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