LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique, ci-après annexé : Attendu qu'ayant constaté que la parcelle de Mme X... était enclavée, ne disposant pas d'accès à la voie publique, que si elle était issue de la division d'un fonds ayant accès à la voie publique aucune servitude de passage n'avait été constituée sur les autres fonds résultant de la division et que la convention du 30 mars 1980 n'était relative qu'à l'assiette du passage et retenu à juste titre que si, en cas d'enclave résultant de la division, le passage ne pouvait être demandé selon l'article 684 du code civil que sur les terrains ayant fait l'objet de la division, rien n'empêchait d'obtenir par convention librement consentie un passage différent, en l'occurrence meilleur, la cour d'appel a, recherchant la commune intention des parties, souverainement retenu, sans dénaturation, que la convention, qui n'exprimait pas d'autre exclusion que l'usage à titre de stationnement, était réputée inclure tout ce qui était nécessaire à la desserte complète du fonds enclavé, y compris les réseaux ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne les époux Y... et la SCI la Pichounelle aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne à payer la somme de 2 500 euros à Mme X... ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du huit décembre deux mille neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par Me Hémery, avocat aux Conseils pour la SCI la Pichounelle et les époux Y... Il est reproché à l'arrêt attaqué d'AVOIR jugé que l'objet de la convention du 30 mars 1980 était de fixer l'assiette d'une servitude de passage sur le terrain appartenant aux époux Y... pour cause d'enclave du fonds appartenant à celle-ci et que cette servitude comprenait le passage des réseaux enterrés nécessaires, et d'AVOIR en conséquence débouté les époux Y... de leur demande d'enlèvement de canalisations ; AUX MOTIFS QUE sur le passage, que celui-ci résulte d'un acte manuscrit et signé établi à la date du 30 mars 1980 au nom de Marcel Y..., ainsi libellé: « Je soussigné Y... Marcel demeurant à l'Union ... autorise un passage de 4 ml. de large sur ma parcelle située à Saint-Alban section A n°677 pour faire communiquer le terrain de Madame X... avec la rue Bemard Amiel. Ce passage se fera sur la partie limite Nord-Est de la parcelle de Madame X.... Il est bien entendu que Madame X... fait son affaire personnelle du busage des fossés et de l'aménagement du chemin ainsi que des demandes et autorisations nécessaires auprès des autorités compétentes. Ce passage ne sera en aucun cas un lieu de stationnement"; contrairement à ce qu'a retenu le premier juge, ce texte, qui institue une charge sur un héritage, la parcelle n°677 appartenant à Marcel Y..., pour l'usage et l'utilité -la communication avec une rue- "du terrain de Madame X..." et ainsi d'un héritage appartenant à un autre propriétaire, définit bien une servitude au sens de l'article 637 du code civil par convention ainsi que l'autorise l'article 638 du code civil et qui est de nature à en constituer un titre au sens des articles 690 et 691 du code civil, s'agissant d'une servitude discontinue, et non pas un simple droit personnel consenti par Marcel Y... à Monique X... ( ) contrairement à ce que soutiennent les époux Y..., cette convention qui n'exprime aucun caractère temporaire du droit consenti et au contraire se prononce expressément sur divers aménagements du passage sans prévoir leur enlèvement ultérieur, ne se limite nullement aux besoins d'un chantier de construction ; en revanche selon l'article 702 du code civil, celui qui a un droit de servitude ne peut en user que suivant son titre; certes la convention ci-dessus retranscrite n'exprime qu'un passage de surface, un "chemin" et tout ce qui est nécessaire à celui-ci, busage des fossés et aménagement du chemin, et qu'elle n'envisage pas un passage souterrain, spécialement celui de réseaux quels qu'ils soient pas plus que l'utilité pour le fonds de Monique X... d'un raccordement à ceux qui peuvent se trouver du côté de la rue Amiel; mais Monique X... est fondée à se prévaloir de l'état d'enclave du terrain dont elle est propriétaire, celui-ci ne disposant pas d'accès sur la voie publique; à cet égard, la Cour adopte comme rigoureusement exacte l'analyse faite par le premier juge du titre de propriété de Monique X..., qui ne contient au profit de sa parcelle, dont partie est issue d'une division d'un fonds ayant lui-même un accès à la voie publique, constitution d'aucune servitude sur les autres fonds résultant de la division, même si ces derniers en sont en principe légalement débiteurs de plein droit sous réserve qu'ils soient aptes en fait à procurer une issue suffisante; il s'ensuit que le titre en vertu duquel s'exerce le passage est en réalité l'enclave, et non pas la convention du 30 mars 1980 qui n'est relative qu'à la fixation de l'assiette du passage; si en cas d'enclave résultant de division le passage ne peut être demandé selon l'article 684 du code civil que sur les terrains qui ont fait l'objet de la division, rien n'empêche d'obtenir par convention librement consentie un passage différent, et en l'occurrence meilleur, et même à titre gratuit si les parties en conviennent ainsi selon les intérêts en présence alors que légalement c'est en principe à charge d'indemnité pour le propriétaire du fonds servant ; il s'ensuit que Monique X... est fondée à se prévaloir contre les époux Y... de la solution qui est admise en matière d'enclave, le passage bénéficiant au fonds qui n'a sur la voie publique aucune issue ou qu'une issue insuffisante étant alors considéré comme incluant celui des réseaux nécessaires à l'exploitation du fonds, ce qui se justifie par le fait que le droit à passage pour enclave a pour objet d'assurer une desserte "complète" du fonds enclavé ainsi qu'il résulte des articles 682 et suivants du code civil ; il en résulte que, la convention fixant l'assiette du passage pour cause d'enclave, qui n'exprime pas d'autre exclusion que l'usage à titre de stationnement, est réputée inclure tout ce qui est nécessaire à la desserte complète du fonds enclavé, y compris les réseaux; si dès lors les époux Y... étaient fondés à soutenir que les réseaux enterrés devaient s'insérer à l'intérieur de l'assiette du passage consenti, principe qui fondait à bon droit leurs demandes initiales, en revanche c'est à eux qu'il incombait, pour prétendre à l'existence d'un usage non conforme et par empiétement sur leur propriété au-delà du droit consenti, d'en faire la preuve; alors qu'ils n'en caractérisent pas même une présomption, ils ne sont pas fondés à prétendre voir imposer à Monique X... de faire la preuve de leur implantation matérielle, ce dont au surplus il n'est pas démontré qu'elle soit nécessairement en mesure de le faire autrement que par voie d'expertise comme elle le fait, ce que refusent les époux Y...; l'assiette de la servitude n'a pas été définie autrement que par une largeur de quatre mètres et son emplacement par "la partie limite Nord-Est de la parcelle de Madame X..."; les époux Y... ne démontrent pas dans ce cadre et celui de la configuration des lieux telle qu'elle résulte des documents de la cause que les raccordements aux réseaux, dont il n'est pas soutenu qu'ils auraient été construits clandestinement, auraient été implantés en dehors de l'assiette ainsi définie et par conséquent en empiétement sur leur propriété; au demeurant, et en ce qui concerne l'alimentation électrique, il apparaît qu'elle ne passe pas par le terrain des époux Y... mais par une alimentation aérienne implantée sur celui d'un tiers ; le plan d'alimentation en eau potable obtenu par Monique X... de la Compagnie générale des eaux VEOLIA EAU ne fait pas apparaître l'empiétement prétendu ; il suit de ces motifs que la prétention des époux Y... tendant à l'enlèvement pur et simple des réseaux enterrés n'est pas fondée et doit être purement et simplement rejetée 1°)  ALORS D'UNE PART QUE la convention du 30 mars 1980 se borne à accorder un droit de passage sans aucune référence à l'état d'enclave du terrain de Madame Monique X... ; qu'en estimant que cette convention fixait l'assiette d'un tel droit découlant d'une enclave, la Cour d'Appel l'a dénaturée, en violation de l'article 1134 du Code Civil ; 2°)  ALORS D'AUTRE PART QUE, si l'enclave résulte de la division d'un fonds par suite d'une vente, le passage ne peut être demandé que sur les terrains ayant fait l'objet de cet acte ; que la Cour d'Appel a constaté que la parcelle de Madame Monique X... était issue de la division d'une parcelle ayant un accès à la voie publique ; qu'en estimant néanmoins que le passage devait avoir lieu sur le terrain de époux Y..., étrangers à cette division, la Cour d'Appel a violé l'article 684 du code civil ; 3°)  ALORS ENFIN, SUBSIDIAIREMENT, QUE celui qui a un droit de servitude ne peut en user que selon son titre ; que, si la servitude est conventionnelle, elle doit être limitée à l'assiette prévue par le titre ; que la Cour d'Appel a constaté que la convention du 30 mars 1980 ne visait pas le sous-sol ; qu'en estimant néanmoins que celui-ci devait être inclus dans l'assiette, elle a violé l'article 702 du Code Civil.
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