LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique, ci après annexé : Attendu qu'ayant relevé qu'il ne pouvait être retenu que le syndicat des copropriétaires tirait du mur en litige un avantage particulier faisant obstacle à son droit d'abandonner la mitoyenneté, la cour d'appel, qui nétait pas tenue de procéder à une recherche qui ne lui était pas demandée, a, abstraction faite d'un motif surabondant, sans dénaturer les conclusions de M. X... ni inverser la charge de la preuve, légalement justifié sa décision ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne M. X... à payer au syndicat des copropriétaires de l'immeuble 53 61 avenue Parmentier la somme de 2 500 euros ; rejette la demande de M. X... ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé à l'audience publique du vingt-sept octobre deux mille neuf par M. Philippot, conformément à l'article 452 du code de procédure civile. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Delvolvé, avocat aux Conseils pour M. X... IL EST REPROCHE A L'ARRET CONFIRMATIF ATTAQUE D'AVOIR constaté l'absence de preuve de fautes du syndicat des copropriétaires du 53/91 avenue Parmentier, constaté l'abandon de la mitoyenneté du mur de l'immeuble du 49 avenue Parmentier donnant sur le jardin de l'immeuble du 53/61 de la même avenue par ce dernier et rejeté les demandes en paiement des réparations du mur et en dommages et intérêts formées par M. X.... AUX MOTIFS ADOPTES QUE l'architecte de M. X..., M. Z..., avait précisé que de la terre avait été remblayée contre ce mur sans qu'aucune étanchéité n'ait été réalisée ; qu'il ne citait cependant pas sa source d'information ; qu'au contraire le syndicat des copropriétaires du 53/61 soutenait que les caves avaient été creusées à l'origine de la construction et qu'après la destruction du bâtiment édifié sur son terrain le niveau de la terre n'avait pas été remblayé mais laissé en l'état ; que la partie du mur enterrée n'avait donc pas subi de modifications depuis la construction du 49 avenue Parmentier ; qu'ainsi M. X..., qui était en demande, n'apportait pas la preuve certaine de ce que la terre avait bien été remblayée contre le mur et qu'il ne démontrait donc pas qu'une faute avait été commise lors de la destruction de l'immeuble édifié sur le 53/61 et de la mise en place de ce jardin ; et AUX MOTIFS PROPRES QUE M. X... ne rapportait pas la preuve, qui lui incombait que le mur litigieux soutenait les terres de la propriété voisine ; que le bâtiment F qui était adossé à ce mur ne comportait pas de caves tandis que les caves de l'immeuble de M. X... étaient situées à un niveau inférieur au niveau d'origine, ce qui impliquait nécessairement qu'elles avaient été créées par décaissement par rapport à ce niveau, le mur ayant ainsi permis la construction de ces locaux enterrés sans servir de soutien au terrain voisin ; que par ailleurs l'expert judicaire n'avait pas confirmé qu'il y avait eu remblai de terres lors de la création du jardin à l'emplacement du bâtiment démoli comme le prétendait M. X..., ce qui était formellement contesté par le syndicat des copropriétaires, qui déniait toute modification et notamment toute surélévation du jardin par rapport au niveau du bâtiment démoli ; qu'à cet égard le plan de coupe que M. X... avait cru devoir faire établir de façon non contradictoire en février 2008 par M. A..., géomètre-expert, dont il ressortait que le jardin aurait été surélevé par rapport au niveau du rez-de-chaussée, qui avait pu être techniquement discuté pendant le cours des opérations d'expertise judiciaire, était insuffisant à établir la modification alléguée et qu'aucune valeur probante ne pouvait être accordée à l'avis émis dans son pré-rapport par M. B..., expert, puisque, comme M. X... le faisait lui-même valoir dans le débat sur la mitoyenneté du mur, ce technicien était intervenu dans le cadre d'un autre litige ayant opposé l'OPAC au syndicat des copropriétaires ; qu'il ne pouvait dès lors être retenu que le syndicat des copropriétaires tirait du mur en litige un avantage particulier faisant obstacle à son droit d'abandonner la mitoyenneté ; que, s'agissant de la partie enterrée du mur, l'expert judiciaire avait effectivement constaté une forte humidité en cave de l'immeuble de M. X..., plus particulièrement au droit du jardin de la propriété voisine ; qu'il indiquait que ces infiltrations étaient en partie liées à la nature même de cette cave, totalement enterrée et en terre battue, mais trouvaient en grande partie leur origine dans la présence du jardin qui favorisait le passage de l'eau, ce jardin n'ayant pas été réalisé conformément aux règles de l'art dans la mesure où le mur n'avait pas été imperméabilisé, ce qui avait favorisé les remontées capillaires ; que cependant, ainsi qu'il avait été vu plus haut, cette cave avait été créée par décaissement par rapport au niveau d'origine, sans que l'auteur de cette construction ne prît à l'époque de mesure particulière pour assurer l'étanchéité de la partie d'immeuble qui s'était trouvée enterrée, et qu'il n'était par ailleurs pas prouvé que de la terre avait été remblayée contre le mur lors de la création du jardin ; qu'en tout état de cause, à supposer même que des manquements aux règles de l'art fussent imputables à la SEFIMEG dans la réalisation du ravalement du mur mitoyen et la création du jardin, ces fautes, qui n'étaient pas le fait personnel du syndicat des copropriétaires, ne pouvaient être utilement opposées à la faculté d'abandon de la mitoyenneté que celui-ci tenait de l'article 656 du code civil, ALORS D'UNE PART QU'il résulte de l'article 656 du code civil que la faculté d'abandon de mitoyenneté ne peut être exercée par l'un des propriétaires lorsqu'il retire du mur un avantage particulier ; qu'il appartient donc à ce propriétaire qui prétend abandonner la mitoyenneté sur le fondement de ce texte de rapporter la preuve qu'il ne retire pas du mur mitoyen un avantage particulier tel que le soutien de ses terres ; qu'en l'espèce l'abandon de la copropriété du mur mitoyen litigieux était revendiqué par le syndicat des copropriétaires du 53/61 avenue Parmentier ; qu'en mettant néanmoins à la charge de M. X... la preuve que ce mur soutenait les terres de cette copropriété voisine, les juges du fond ont inversé la charge de la preuve et violé l'article 1315 du code civil, ensemble l'article 656 du même code, ALORS D'AUTRE PART QUE, dans ses conclusions du 9 mai 2008 (p. 13), M. X... avait exposé expressément que « Le terrassement de sondage effectué dans le jardin contre le mur arrière du 49 avenue Parmentier a bien démontré que le jardin avait vu son niveau surélevé par rapport au terrain antérieur d'environ un mètre, avec de la terre végétale, de façon à avoir un jardin à un niveau uniforme, et qu'aucune étanchéité n'avait visiblement été mise contre le mur au moment de ce remblaiement : la terre du jardin a été simplement déposée contre le mur mitoyen sans qu'une précaution suffisante n'ait été prise pour éviter la pénétration à travers le mur de l'humidité provenant du jardin, la simple couche de produit noir (linkoat) traditionnellement passée sur le mur, même enduit d'un mortier de ciment, ne pouvant en aucune façon jouer le rôle d'une étanchéité véritable, ainsi qu'il ressort du pré-rapport établi le 21 décembre 2004 par M. B..., expert désigné dans le cadre d'un référé préventif concernant l'OPAC de PARIS (pièces n°43) » ; que M. X... s'était donc expressément prévalu des conclusions de ce pré-rapport produit par la copropriété voisine elle-même aux termes duquel « la terre du jardin a été simplement déposée contre le mur mitoyen sans qu'une précaution suffisante ait été prise pour éviter la pénétration à travers le mur de l'humidité provenant du jardin » ; qu'en écartant ce pré-rapport pour la seule raison que, selon M. X... lui-même ce technicien était intervenu dans le cadre d'un autre litige ayant opposé l'OPAC au syndicat des copropriétaires, la cour d'appel a dénaturé les conclusions de M. X... ; qu'elle a donc violé l'article 4 du code de procédure civile, ALORS EN OUTRE QU'en s'abstenant d'énoncer avec précision les pièces du dossier ou les écritures des parties desquelles elle avait déduit que les caves de l'immeuble de M. X... auraient été construites par décaissement, ce qui ne ressortait d'aucun élément du dossier, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article 656 du code civil, ALORS ENFIN QUE la faculté d'abandon de mitoyenneté, qui ne peut être exercée par l'un des propriétaires lorsqu'il retire du mur un avantage particulier, ne dépend pas des conditions dans lesquelles cet avantage a été instauré par le mur mitoyen ; qu'en l'espèce en considérant que, dès lors que les fautes commises à l'origine de l'avantage retiré du mur mitoyen par la copropriété n'étaient en tout état de cause pas imputable à celle-ci, celle-ci pouvait user de la faculté d'abandon de la mitoyenneté, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants et violé l'article 656 du code civil.
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