LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu que par acte sous seing privé du 14 mai 1996, le Crédit d'équipement des petites et moyennes entreprises, aux droits duquel se trouve la société Oseo financement (le prêteur) a consenti à Mme X... épouse Y... (l'emprunteuse) un prêt de 6 000 000 francs destiné à l'achat d'un fonds de commerce de pharmacie, remboursable par trimestrialités, le taux effectif global étant fixé à 6,777 % l'an pour une première tranche, à 7,207 % l'an pour la seconde ; qu'après avoir procédé à un remboursement anticipé de ce prêt, Mme Y... a, par acte du 8 juin 2004, assigné le prêteur aux fins notamment de voir annuler la stipulation des intérêts conventionnels et d'obtenir le remboursement de la somme de 48 972,46 euros qu'elle avait versée au titre de l'indemnité de résiliation anticipée ; Sur le moyen unique du pourvoi principal de Mme Y... : Attendu qu'il est fait grief à l'arrêt attaqué de déclarer l'emprunteuse irrecevable en ses demandes de nullité de la stipulation des intérêts conventionnels du prêt litigieux alors, selon le moyen : 1°/ que lorsque la mention du taux effectif global figurant dans l'acte de prêt est erronée, le délai de la prescription quinquennale de l'action en annulation des stipulations d'intérêts ne commence à courir qu'à compter de la révélation à l'emprunteur d'une telle erreur, si celle-ci n'est pas décelable à la lecture de l'acte lui-même ; qu'en jugeant que le délai de prescription avait couru à compter de la signature de l'acte de prêt le 14 mai 1996 en raison de la possibilité pour l'emprunteur de découvrir, à travers une analyse des documents en sa possession, notamment des tableaux d'amortissement, l'inexactitude du taux effectif global stipulé, la cour d'appel, qui s'est prononcée par des motifs impropres à caractériser la révélation à Mme Y... de l'erreur affectant le taux effectif global mentionné à l'acte de prêt au moment de sa signature, a violé les articles 1304 et 1907 du code civil et L. 313-2 du code de la consommation ; 2°/ qu'en jugeant que l'erreur sur le TEG pouvait être décelée à la lecture des tableaux d'amortissement, après avoir constaté que ceux-ci ne prenaient pas en compte le coût de l'assurance de groupe que la société Oseo financement avait exigé et n'indiquaient que les intérêts et le capital dus, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les articles 1304 et 1907 du code civil et L. 313-1 et L. 313-2 du code de la consommation ; Mais attendu que la prescription de l'action en nullité de la stipulation de l'intérêt conventionnel engagée, en raison d'une erreur affectant le taux effectif global, par un emprunteur qui contracte un prêt pour les besoins de son activité professionnelle court à compter du jour du contrat, qui est celui où il a connu ou aurait dû connaître cette erreur ; que Mme Y... ayant souscrit le prêt litigieux pour acquérir un fonds de commerce, plus de cinq ans avant l'introduction de sa demande en nullité de la stipulation d'intérêt, le moyen est inopérant en ses deux branches ; Mais sur le moyen unique du pourvoi incident de la société Oseo financement, pris en sa seconde branche : Vu l'article 16 du code de procédure civile ; Attendu que pour condamner la société Oseo financement à restituer la somme de 41 935,26 euros, l'arrêt attaqué retient que la clause relative à l'indemnité de résiliation est d'une telle complexité qu'elle ne peut jamais aboutir à un résultat rigoureusement exact, de sorte que les remboursements anticipés étant intervenus sans condition de délai seront calculés sur la base du minimum prévu par l'avenant "garanties et clauses particulières" soit 1 % du principal, remboursé pour les prêts amortissables, ce qui correspond à une indemnité de 5 488,16 euros pour la première tranche et de 1 549,04 euros pour la deuxième tranche, soit un total de 7037,20 euros ; qu'il en déduit que Mme Y... est fondée à obtenir le remboursement de la différence entre ce montant et la somme de 48 972,46 euros qu'elle a versée au titre de l'indemnité de résiliation ; Qu'en faisant ainsi application de stipulations qui n'avaient pas été invoquées par les parties, sans inviter préalablement celles-ci à présenter leurs observations, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la première branche du moyen unique du pourvoi incident : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné la société Oseo financement à restituer à Mme Y... la somme de 41 935,26 euros avec intérêts légaux, l'arrêt rendu le 6 janvier 2009, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ; Condamne Mme Y... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du onze mars deux mille dix. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Ortscheidt, avocat aux Conseils pour Mme X... IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir constaté la prescription des demandes de nullité des clauses de stipulation d'intérêts du prêt du 14 mai 1996 et, en conséquence, déclaré Mme Y... irrecevable en ses demandes à ce titre ; AUX MOTIFS QUE l'action en nullité de la stipulation de l'intérêt conventionnel engagée par un emprunteur qui a obtenu un concours financier pour les besoins de son activité professionnelle sur le fondement des articles 1304 du code civil et 313-2 du code de la consommation court à dater du jour où l'emprunteur a connu ou aurait dû connaître le vice affectant le taux effectif global ; que Geneviève Y... soutient qu'elle n'a découvert l'erreur alléguée qu'au vu de l'audit confié au cabinet AFI le 28 avril 2004 ; que celui-ci a fondé ses calculs en analysant les conditions des prêts litigieux, les taux de période ainsi que les deux tableaux d'amortissement, les frais d'acte et de garanties et l'incidence de l'assurance décès invalidité pour conclure à un TEG supérieur de 0,17% et 0,31% ; qu'ayant obtenu des nouveaux tableaux d'amortissement incluant les annuités d'assurance, il a établi deux tableaux définitifs aggravant le TEG, point contesté par Oseo Financement qui explique que Geneviève Y... n'a pas adhéré à l'assurance du groupe proposée, mais s'est adressée directement à un autre organisme de garantie ; qu'il s'évince de ces faits que l'erreur de la société de financement dans le calcul du taux pratiqué pouvait être décelée immédiatement à l'aide des documents en possession de l'emprunteur, et spécialement des tableaux d'amortissement qui ne détaillaient pas l'incidence d'une éventuelle assurance-groupe ; que le point de départ de l'action quinquennale étant dès lors la date des prêts, l'action de Geneviève Y... est prescrite ; 1°) ALORS QUE lorsque la mention du taux effectif global figurant dans l'acte de prêt est erronée, le délai de la prescription quinquennale de l'action en annulation des stipulations d'intérêts ne commence à courir qu'à compter de la révélation à l'emprunteur d'une telle erreur, si celle-ci n'est pas décelable à la lecture de l'acte lui-même ; qu'en jugeant que le délai de prescription avait couru à compter de la signature de l'acte de prêt le 14 mai 1996 en raison de la possibilité pour l'emprunteur de découvrir, à travers une analyse des documents en sa possession, notamment des tableaux d'amortissement, l'inexactitude du taux effectif global stipulé, la cour d'appel, qui s'est prononcée par des motifs impropres à caractériser la révélation à Mme. Y... de l'erreur affectant le taux effectif global mentionné à l'acte de prêt au moment de sa signature, a violé les articles 1304 et 1907 du code civil et L 313-2 du code de la consommation ; 2°) ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QU' en jugeant que l'erreur sur le TEG pouvait être décelée à la lecture des tableaux d'amortissement, après avoir constaté que ceux-ci ne prenaient pas en compte le coût de l'assurance de groupe que la société Oseo Financement avait exigé et n'indiquaient que les intérêts et le capital dus, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les articles 1304 et 1907 du code civil et L 313-1 et L 313-2 du code de la consommation. Moyen produit au pourvoi incident par Me Bouthors, avocat aux Conseils pour la société Oseo financement Le moyen du pourvoi incident reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné le prêteur au remboursement de la somme de 41.935,26  afférente à l'indemnité de résiliation anticipée ; aux motifs que l'appelante réclame le remboursement de l'indemnité de résiliation anticipée qu'elle a dû payer à hauteur de 48.972,46 euros, pour les deux tranches du prêt, au motif qu'une telle clause est nulle comme purement potestative pour ne dépendre que d'un paramètre imposé par le prêteur, et subsidiairement inapplicable faute de connaître le mois exact du remboursement anticipé ; que l'indice donné par le TME (taux moyen mensuel de rendement des emprunts de l'Etat à long terme) ne dépend pas d'Oseo Financement ; qu'en revanche que la date exacte du remboursement effectif du solde du prêt n'étant pas connue par avance et ayant une incidence directe sur le calcul de l'indemnité de résiliation, une telle clause, qui doit s'interpréter en faveur de celui qui s'oblige, est d'une telle complexité qu'elle ne peut jamais aboutir à un résultat rigoureusement exact, de sorte que les remboursements anticipés étant intervenus sans condition de délai seront calculés sur la base du minimum prévu par l'avenant «garanties et clauses particulières » soit 1 % du principal, remboursé pour les prêts amortissables ce qui correspond à une indemnité de 5.488,16 euros pour la première tranche et de 1.549,04 euros pour la deuxième tranche, soit un total de 7.037,20 euros ; que Geneviève Y... est en conséquence fondée à obtenir le remboursement par la société Oseo Financement de la somme de 48.972,46 euros - 7.037,20 euros = 41.935,26 euros ; 1°) alors que, d'une part, aux termes des articles 1129 et 1134 du code civil, la faculté de remboursement anticipé d'un prêt dépend, quant à sa date, de la seule volonté de l'emprunteur et que l'indemnité revenant au prêteur, calculée sur la foi d'éléments objectifs, est alors due ; qu'après avoir reconnu la validité de la clause de remboursement anticipé, la cour a refusé cependant d'appliquer ladite clause motif inopérant pris de ce que « la date du remboursement effectif du solde n'étant pas connue par avance... la clause est d'une telle complexité qu'elle ne peut jamais aboutir à un résultat rigoureusement exact », méconnaissant ainsi la force obligatoire du contrat en violation des textes susvisés ; 2°) alors que, d'autre part, le juge ne peut faire application d'office d'une clause d'un contrat, non invoquée par les parties, sans inviter ces dernières à s'en expliquer contradictoirement ; qu'au cas présent, la cour d'appel ne pouvait se fonder sur la clause n° 7 des conditions particulières du prêt qu'aucune des parties n'invoquait dans ses écritures d'appel sans violer l'article 16 du code de procédure civile.
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