LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique, ci-après annexé : Attendu qu'ayant relevé, par motifs propres et adoptés, que les immeubles des deux parties provenaient d'un auteur commun, M. X..., qui avait divisé son bien en deux parcelles et avait vendu par acte du 25 mars 1960 celle qu'allaient acquérir les consorts Y... le 17 avril 1975 en se réservant le surplus de l'immeuble, actuellement propriété de M. Z..., que cet acte du 25 mars 1960 précisait que les acquéreurs étaient créanciers d'une servitude de passage sur l'immeuble restant propriété des vendeurs, la cour d'appel, qui ne s'est pas fondée sur les seuls titres émanant du propriétaire du fonds dominant mais sur un titre auquel avait été partie l'auteur du fonds asservi, a légalement justifié sa décision de condamner M. Z... à laisser s'exercer le passage revendiqué par les consorts Y... ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. Z... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne M. Z... à payer à M. A... et aux consorts Y..., ensemble, la somme de 2 500 euros ; rejette la demande de M. Z... ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du sept avril deux mille dix. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils pour M. Z... IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt confirmatif attaqué D'AVOIR dit que Monsieur Jacky A..., Monsieur Marcel Y... et Madame Ginette-Rose Y... sont propriétaires de l'intégralité de l'immeuble situé sur la parcelle 22 c'est à dire également des greniers et du toit situé à l'aplomb en vertu de leur titre, dit que la servitude grevant la parcelle 21 au profit de la parcelle 22 permet l'accès au grenier par l'escalier situé parcelle 21, dit qu'elle ne permet pas l'accès à l'escalier à partir du portail principal de la parcelle 22 mais à partir de la petite porte située sur la parcelle 21 au débouché des anciennes caves et au pied de cet escalier et condamné Monsieur Vincent Z... à laisser le passage s'exercer par les propriétaires de la parcelle 22 sous astreinte de 300  par infraction constatée ; AUX MOTIFS PROPRES ET ADOPTES QUE par acte notarié du 25 mars 1960, Monsieur X... a vendu à Monsieur Clovis B..., auteur médiat des consorts Y... qui en ont fait l'acquisition par acte du 17 avril 1975, une partie de l'ensemble immobilier lui appartenant, ainsi décrite : " Une maison d'habitation située sur la commune de Saint Julien les Rosiers, quartier de Courlas, comprenant trois pièces sur caves attenantes à une autre maison appartenant aux vendeurs. Ledit immeuble assez vétuste et dont l'aménagement intérieur est ancien et en mauvais état. Cette maison figure au cadastre rénové de ladite commune section C lieudit " Courlas " sous le n° 624..., étant ici précisé que le surplus dudit immeuble restant la propriété des vendeurs figurera sous le n° 623 d'une contenance de 20 a 42 ca... " ; que cet acte stipule la servitude suivante : " La maison comprise dans la présente vente bénéficie d'une servitude de passage sur l'immeuble attenant cadastré section C numéro 623 d'une contenance de 20 a 49 cas restant la propriété des vendeurs, qui s'exerce d'abord sur une bande de terre de un mètre carré de superficie, puis par un escalier dépendant de la même parcelle cadastrale " ; que la parcelle 624 susvisée est devenue la parcelle 22, que la parcelle 623 susvisée, conservée par le vendeur, est devenue la parcelle 21, actuellement propriété de Monsieur Z... ; que la propriété du sol emportant la propriété du dessous et du dessus en vertu de l'article 552 du Code civil, il est suffisant que la description d'un bâtiment vendu avec terrain attenant soit sommaire ; qu'il n'est pas d'usage de préciser, tant l'évidence l'impose, qu'une maison comporte des fondations et une couverture, que c'est au contraire lorsqu'il n'en est vendu qu'une partie qu'il est nécessaire de le préciser ; qu'en l'espèce il n'a pas été stipulé qu'il était vendu le rez-de-chaussée à usage de caves et les trois pièces situées au premier étage d'une maison dont le surplus demeurerait au vendeur, ou qu'il était vendu une maison à l'exclusion du grenier qui resterait au vendeur ; qu'au contraire l'acte précise que cette maison est vendue « tel au reste que l'immeuble présentement vendu se poursuit et se comporte, avec tous ses droits attenances et dépendances sans rien excepter ni réserver en bloc » ; que la partie conservée par le vendeur n'est définie que par son numéro de parcelle 623 sans aucune référence à une partie de la construction se trouvant sur la parcelle 624 ; qu'en outre, la maison ayant son propre accès à la voie publique, la constitution de servitude ne s'imposait qu'en raison du défaut d'accès par l'intérieur à l'étage sous combles ; que la propriété ne se perd pas par son non exercice ; qu'au demeurant le non exercice du droit de propriété des consorts Y... sur le grenier de leur maison pendant plus de trente ans n'est même pas démontré ; qu'en particulier, lors d'une tempête du 3 août 2004, la chute d'une cheminée de la toiture Y... a provoqué des dommages dans la propriété Z..., et la compagnie AGF, assureur de Monsieur Z..., a exercé le recours de son assuré et organisé une expertise en présence de l'assureur des consorts Y..., la société SAGENA ; qu'à l'issue, la réparation a été financée par SAGENA et réalisée par la SARL G... dont la facture, établie au nom de " Monsieur et Mme Y... Marcel ", a été communiquée à Monsieur Z... qui en a annoté l'exemplaire resté en la possession des intimés ; que ceux-ci démontrent encore l'exercice de leurs droits par une facture de l'artisan Lucien C... du 27 août 2004 pour des travaux de zinguerie sur leur toiture ; que les auteurs des attestations produites par l'appelant ne démontrent pas la possession par celui-ci du grenier de la maison Y..., en particulier celle de Monsieur André D... qui témoigne de travaux qu'il aurait réalisés : murage de l'accès cave sous cage d'escalier, murage de la porte de l'accès cuisine donnant sur le préau, murage d'une fenêtre de cave sur route côté Nord, création d'un escalier extérieur côté Ouest sur route, séparation de la terrasse par un mur de 2m de hauteur, murage partiel de la voûte sur cave donnant sur la route, démolition de cheminées intérieures dans les combles, qu'en effet, ces indications imprécises, non datées, n'identifiant pas clairement le bâtiment sur lequel chacun de ces travaux a été fait, et surtout assorties d'aucun élément objectif, tels que les factures auxquels auraient dû donner lieu des travaux d'importance, sont impropres à déterminer la propriété du grenier que les parties se disputent et que ce témoin attribue à l'appelant sans que l'on sache comment il s'est convaincu de la propriété de ce dernier ; qu'il n'est pas acquis que le comble dans lequel il aurait supprimé des cheminées intérieures soit celui de la maison située sur la parcelle 624 devenue 22 ; que la maison vendue par X... le 25 mars 1960 ayant son propre accès à la voie publique, la servitude consentie dans l'acte n'est pas une servitude pour cause d'enclave, seule susceptible de l'extinction de l'article 685-1 du Code civil ; que l'argumentaire de Monsieur Z... sous-entend également une extinction par le non usage de plus de trente ans qui n'est pas démontrée, dès lors que nul ne témoigne d'une surveillance continue de nature à exclure que les consorts Y... aient jamais emprunté l'escalier conduisant au grenier, que les photographies annexées au procès-verbal de constat de Maître E..., requis par Monsieur Z..., du 25 septembre 2006 et représentant l'intérieur du grenier ne sont pas suffisamment explicites pour rendre compte d'une impossibilité de se rendre au grenier de la maison Y... par l'escalier extérieur qui y conduit ; qu'au contraire, il résulte au moins des factures G... et C... susvisées des travaux pour le compte des consorts Y... sur la couverture de leur maison, et Madame Marguerite F... veuve Z..., mère de l'appelant, atteste que ces combles ne sont accessibles que par l'escalier de pierre situé au dessus du préau à droite du portail dans l'arrière cour ; que l'extinction de la servitude par non usage de plus de trente ans n'est donc pas démontrée ; que l'emprise au sol de la surface de 1 m2 au départ de l'escalier apparaît clairement sur les deuxième et cinquième clichés photographiques annexés au constat de l'huissier E... du 25 septembre 2006, le deuxième cliché montrant cette surface carrelée au départ de l'escalier, et le cinquième cliché, pris en hauteur, montrant cette même surface au droit d'un portillon, qui en donne l'échelle et en confirme la surface, situé entre le départ de l'escalier et le portail par lequel les intimés revendiquent l'accès qui a été à juste titre rejeté par les premiers juges, sans qu'il soit besoin de recourir à une mesure d'expertise ; ET QUE Monsieur Jacky A..., Monsieur Marcel Y... et Madame Ginette-Rose Y... sont nue propriétaire et usufruitiers d'un immeuble qui jouxte celui de Monsieur Vincent Z... ; qu'il tiennent leurs droits d'un acte du 17. 04. 75 et du 25. 03. 60 qui précise qu'ils sont créanciers d'une servitude de passage sur l'immeuble section C 623 restant la propriété des vendeurs qui s'exerce d'abord sur une bande de terre de un mètre carré puis par un escalier dépendant de la même parcelle ; que la servitude ne pose pas de difficulté en soi puisqu'elle permet l'accès matériel au grenier ; que la question est de savoir : 1) si les requérants sont propriétaires du grenier ce que conteste Monsieur Vincent Z... 2) à partir de quel point elle serait susceptible de s'exercer ; qu'il convient d'observer que les immeubles des deux parties proviennent de la division d'un auteur commun, Monsieur Marcel X... qui va diviser son bien en deux parcelles 623 et 624 (devenue 22) pour permettre la vente du 25. 03. 60 avec établissement de la servitude sus visée ; qu'il convient d'analyser les actes de Monsieur Jacky A..., M. Marcel Y... et Madame Ginette-Rose Y... pour savoir ce qui a été vendu ; que l'acte du 25. 03. 60 prévoit la vente d'une maison d'habitation désigné comme comprenant trois pièces sur caves figurant au cadastre sous le numéro 624 ; mais sans indication spécifique de la présence des greniers qui recouvrent le dernier étage ; qu'en premier lieu, l'acte parle bien d'une maison et non de partie d'une maison ni d'un appartement ; qu'en outre si l'acte indique expressément que le vendeur restera propriétaire du surplus de l'immeuble, il précise que ce surplus de l'immeuble restera la propriété des vendeurs et figurera sous le numéro 623 ; que cependant, les greniers qui se trouvent à l'aplomb de la parcelle 624 ne figurent pas sur la parcelle 623 qui est bien distincte ; que l'acte précise expressément que les immeubles (parcelles 625 et 623) s'entendent de tous leurs droits, attenances ou dépendances sans rien excepter ni réserver ; qu'ainsi l'acte précise bien que le vendeur ne restera propriétaire que de la parcelle 623 et non également du dernier étage de la parcelle 622 ; ce qui compte tenu de la particularité de la situation n'aurait pas manqué d'être noté ; que l'acte est clair, il ne réserve aucunement le dernier étage de la maison au vendeur ; c'est ainsi qu'indépendamment des actes de possession invoqués ultérieurement qui sont sans effet sur la consistance des biens vendus qui s'apprécie au moment de la vente ; qu'il y a lieu de constater que la servitude s'exerce bien à l'encontre de la parcelle actuellement 21 au profit de la parcelle 22 pour la desserte des greniers situés à l'aplomb et qui sont la propriété de Monsieur Jacky A..., Monsieur Marcel Y... et Madame Ginette-Rose Y... ; qu'il y a lieu de rejeter la demande d'expertise ; que cependant, il convient d'observer que l'assiette de la servitude définie par une surface de 1m2 ne permet pas l'accès à l'escalier à partir du portail principal de la parcelle 22 mais à partir de la petite porte située sur la parcelle 21 au débouché des anciennes caves et au pieds de cette escalier ; qu'ainsi, il n'y a pas lieu d'ordonner la remise des clefs du portail et de constater qu'il n'existe pas d'autres obstacles matériels si ce n'est l'opposition manifestée de Monsieur Vincent Z... au passage auquel ce dernier ne pourra s'opposer dans les conditions décrites sous peine d'astreinte ; ALORS QUE l'existence d'une servitude de passage au profit d'un fonds dominant ne peut trouver son fondement que dans le titre du fonds servant ou dans un titre commun aux propriétaires des deux fonds ; qu'en se fondant exclusivement sur l'acte de vente par Monsieur X... à Monsieur B... de la parcelle n° 624, devenue n° A022, c'est-à-dire sur le titre du fonds dominant, la Cour a violé l'article 691 du Code civil.
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