LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Donne acte à la Société mutuelle du bâtiment et des travaux publics du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la société Axa Belgium, la société Zurich international Belgique, la société Aig Europe, la société Fortis corporate insurance, la société Gerling Konzern Belgique et la société Zurich Insurance Ireland Ltd ; Met hors de cause la société Bureau Veritas, la société Mutuelles du Mans assurance et la société Axa corporate solution assurance ; Sur le moyen unique du pourvoi principal et le moyen unique du pourvoi incident, réunis : Vu les articles L. 241-1 et A. 243-1 du code des assurances, ainsi que l'annexe 1 à ce dernier article, dans leur rédaction alors applicable ; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Besançon, 11 juin 2008), que courant 1991, la société Bâtifrance et la société Fromagerie Milleret, assurées en police dommages-ouvrage par la société Ace European group Limited (société Ace), ont, sous la maîtrise d'oeuvre de la société BFA alimentaire (société BFA), depuis lors en liquidation judiciaire, avec le concours de la société Bureau Veritas (société Veritas), assurée par la société Mutuelles du Mans assurances (MMA), chargée d'une mission de contrôle technique, confié à la société Sodimav les travaux d'isolation et de réalisation de cloisonnements isolants dans la construction d'une usine de production de fromages sur le site de Charcenne ; que la société Sodimav, assurée par la société Union des assurances de Paris, aux droits de laquelle se trouve la société Axa France IARD (société Axa France), a mis en oeuvre des panneaux isolants fabriqués par la société Plasteurop, devenue la Société financière du Peloux (SFIP), depuis lors en liquidation judiciaire, assurée par police responsabilité décennale auprès de la Société mutuelle du bâtiments et des travaux publics (SMABTP) et par police responsabilité civile produits auprès de la société Axa corporate solutions assurance (société Axa corporate) ; que la réception est intervenue le 13 octobre 1992 ; que des désordres étant apparus, la société Ace, qui, après expertise, avait pré-financé les travaux de réparation, a assigné en remboursement des sommes versées, comprenant notamment l'indemnisation du préjudice immatériel (coût de la réalisation de bâtiments provisoires ou hâloirs tampons - surcoût lié à l'exécution de travaux pendant les week-ends), M. X... et M. Y..., désignés respectivement liquidateurs à la liquidation judiciaire de la société BFA et de la société SFIP, les sociétés Veritas et société Sodimav et les assureurs ; que des recours en garantie ont été formés ; Attendu que pour condamner in solidum avec la société Sodimav la SMABTP et la société Axa France à verser à la société Ace la somme en principal de 186 182, 33  comprise dans celle de 1 343 423, 86 , et dire que la SMABTP ne pouvait opposer son plafond de garantie contractuellement prévu pour les dommages immatériels, l'arrêt retient que cette somme ne correspond pas à l'indemnisation d'une perte d'exploitation, que l'exécution de certains travaux pendant le week-end est une simple modalité de réparation des désordres, que la réalisation de locaux provisoires s'imposait, compte tenu du caractère alimentaire de l'activité de l'entreprise et des réglementations d'hygiène auxquelles elle était soumise, pour procéder efficacement et à moindre coût à la réparation des désordres et qu'en conséquence, les frais exposés pour permettre la continuité de l'exploitation de l'activité du maître de l'ouvrage pendant la remise en état des locaux sinistrés doivent être considérés comme relevant de la réparation des dégradations subies par les bâtiments, et, par conséquent, comme faisant partie des dommages matériels ; Qu'en statuant ainsi, alors que la construction de bâtiments provisoires ne pouvait être assimilée à des travaux de réparation réalisés sur l'ouvrage affecté de désordres lui-même, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a déclaré l'appel de la SMABTP non fondé, condamné in solidum, avec la société Sodimav, la SMABTP et la société Axa France à verser à la société Ace la somme en principal de 186 182, 33 euros comprise dans celle de 1 343 423, 86 euros, et dit que la SMABTP ne pouvait opposer son plafond de garantie contractuellement prévu pour les dommages immatériels, l'arrêt rendu le 11 juin 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Besançon ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Besançon, autrement composée ; Condamne, ensemble, la société Sodimav, la SMABTP, et la société Axa France IARD aux dépens des pourvois ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Sodimav à payer la somme de 2 500 euros à la SMABTP et la somme de 2 500 euros à la société Axa France IARD, condamne la SMABTP à payer la somme de 1 500 euros aux société Axa corporate solutions assurance, et Axa Belgium, Zurich international Belgique, Aig Europe et Fortis corporate solution, ensemble ; condamne la société Axa France IARD à payer la somme de 1 500 euros à la société Axa corporate solutions assurance ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du treize janvier deux mille dix. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyen produit au pourvoi principal par Me Odent, avocat aux conseils pour la SMABTP Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR déclaré l'appel de la SMABTP non fondé et d'avoir confirmé le jugement rendu le 17 août 2004 par le tribunal de grande instance de Vesoul, en ce qu'il l'a condamnée, in solidum avec les sociétés SODIMAV et AXA France IARD, à verser différentes sommes à la société ACE EUROPEAN GROUP Ltd, en ajoutant qu'elle ne pouvait opposer son plafond de garantie contractuellement prévu pour les dommages immatériels ; AUX MOTIFS QUE la société AXA FRANCE IARD, venant aux droits et obligations de l'UAP, assure la société SODIMAV au titre de la garantie décennale des constructeurs ; qu'elle prétend faire application du plafond de garantie prévu au contrat d'assurance pour les dommages immatériels, étant précisé que, pour les dommages matériels qui relèvent de l'assurance obligatoire, aucun plafond n'est applicable ; que, selon l'assureur, sur la somme globale de 1.341.423,86  versée par l'assureur dommagesouvrage au maître de l'ouvrage, une somme de 186.182,33 , se décomposant comme suit, correspond à l'indemnisation de dommages immatériels : - surcoût pour exécution de travaux pendant les week-ends 262.000 F 39.941,64  ; - réalisation de haloirs provisoires 959.276 F 146.240,68  ; que la société AXA FRANCE LARD soutient que les frais ci-dessus ont été exposés pour ne pas interrompre la production de fromages pendant les travaux de réfection des locaux affectés de désordres, donc pour éviter une perte d'exploitation, et qu'ils relèvent dès lors des dommages immatériels, au sens du contrat d'assurance ; que cependant les sommes litigieuses ne correspondent pas à l'indemnisation d'une perte d'exploitation ; que l'exécution de certains travaux pendant les week-ends est une simple modalité de réparation des désordres ; que la réalisation de locaux provisoires s'imposait, compte tenu du caractère alimentaire de l'activité de l'entreprise et des réglementations d'hygiène auxquelles elle était soumise, pour procéder efficacement et à moindre coût à la réparation des désordres ; qu'en conséquence, les frais exposés pour permettre la continuité de l'activité du maître de l'ouvrage pendant la remise en état des locaux sinistrés doivent être considérés comme relevant de la réparation des dégradations subies par les bâtiments et, par conséquent, comme faisant partie des dommages matériels ; que la société AXA FRANCE IARD n'est donc pas fondée à solliciter l'application d'un plafond de garantie ; qu'elle doit donc garantir la société SODIMAV pour la totalité de la somme déboursée par l'assureur dommagesouvrage ; que la SMABTP assure le fabricant des panneaux à l'origine des désordres au titre de la responsabilité encourue sur le fondement de l'article 1792-4 du code civil ; que sa garantie a donc vocation à s'appliquer en l'espèce ; qu'il a été vu ci-dessus que les sommes versées par l'assureur dommagesouvrage, dont il poursuit le remboursement, correspondent en totalité à l'indemnisation de dommages matériels, et non à des dommages immatériels ; qu'il s'ensuit que, pour les mêmes raisons que la société AXA FRANCE LARD, la SMABTP ne peut revendiquer en l'espèce l'application d'un plafond de garantie ; 1°/ ALORS QUE les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; qu'en l'espèce, les parties sont convenues de définir qu'est un dommage matériel « toute détérioration ou destruction ou perte d'une chose ou substance » chap. I, F, p.1 des conditions générales de la police « responsabilité professionnelle des négociants de matériaux de construction » ; que la construction de bâtiments-tampons provisoires ne répond en rien à cette définition ; que la cour, par ailleurs, n'a retenu aucun principe qui puisse permettre, à défaut pour les dépenses visées de répondre à la définition donnée, de les faire entrer malgré tout, par voie d'assimilation, à la catégorie des dommages matériels, de sorte qu'elles en sont nécessairement exclues ; qu'en jugeant le contraire, la cour a violé les articles L.241-1 et A. 243-1 du code des assurances, ensemble l'article 1134 du code civil ; 2°/ ALORS QUE, selon le contrat, est un dommage immatériel « tout préjudice pécuniaire qui résulte de la privation de jouissance d'un droit, de l'interruption d'un service rendu ou de la perte d'un bénéfice et qui est la conséquence directe de dommages matériels garantis » (chapitre I, G, p.1 des conditions générales) ; que la cour a elle-même constaté que les travaux des bâtiments-tampons ont eu lieu « pour procéder efficacement et à moindre coût à la réparation des désordres » et « pour permettre la continuité de l'activité du maître de l'ouvrage pendant la remise en état des locaux sinistrés » ; qu'elle a ainsi dégagé la finalité économique de ces travaux, qui n'étaient pas de nature réparatoire mais avaient pour objectif de réduire les pertes d'exploitation, assurer le maintien de l'activité et de la présence de l'entreprise sur le marché, malgré l'obligation de procéder à des travaux réparatoires ; qu'il s'ensuivait que les frais allégués, qui ne pouvaient entrer à aucun titre dans la définition conventionnelle du dommage matériel, entraient nécessairement dans celle du dommage immatériel, le principe de cette assimilation étant la finalité économique poursuivie ; qu'en se soustrayant dès lors à cette conclusion qu'appelaient ses propres constatations, la cour a violé les articles L.241-1 et A. 243-1 du code des assurances, ensemble l'article 1134 du code civil ; 3°/ ALORS QUE pour justifier encore que les frais allégués par la SMABTP entraient dans la catégorie des dommages matériels, la cour a retenu que « la réalisation de locaux provisoires s'imposait, compte tenu du caractère alimentaire de l'entreprise et des réglementations d'hygiène auxquelles elle était soumise » ; que ces règles eussent été également respectées par l'arrêt pur et simple de l'activité ; que cette dernière n'a été poursuivie, malgré la survenance des travaux de réfection, que pour limiter les pertes d'exploitation et assurer la pérennité de l'entreprise sur le marché, de sorte que les dépenses liées à la construction des bâtiments-tampons n'ont été elles-mêmes engagées qu'à cette fin ; qu'en se déterminant dès lors comme elle l'a fait, par des motifs impropres à justifier l'exclusion des frais allégués de la catégorie des dommages immatériels, à laquelle les dispositions du contrat et la finalité poursuivie les rattachaient, la cour a violé les articles L.241-1 et A. 243-1 du code des assurances, ensemble l'article 1134 du code civil ; 4°/ ALORS QUE le régime légal de garantie repose sur une distinction entre garanties obligatoires et garanties facultatives ; que les contrats d'assurance en matière de travaux de construction doivent, aux termes de l'article L.243-8 du code des assurances, comporter des garanties obligatoires, « au moins équivalentes à celles figurant dans les clauses types prévues par l'article L. 310-7 du présent code », notamment en matière d'assurance obligatoire de responsabilité décennale ; que les dommages ainsi garantis sont des dommages exclusivement "matériels", définis comme étant des «travaux de réparation », tels que des « travaux de démolition, (de) déblaiement, (de) dépose ou (de) démontage éventuellement nécessaires» ; que si des travaux de réparation tendent à remettre en état matériel un ouvrage affecté d'un vice qui le rend impropre à sa destination, pour le pérenniser, il n'en est pas de même de l'édification de bâtiments-tampons, qui ne porte pas sur l'ouvrage vicié, n'a pas pour objet de le pérenniser mais seulement d'assurer provisoirement une continuité financière entre le dommage et sa réparation ; qu'en décidant dès lors de soumettre le dommage constitué par le coût d'édification de ces bâtiments-tampons au régime des dommages matériels, objet de la garantie légale obligatoire, bien que cette édification ne soit pas une réparation, la cour, qui a ainsi fait entrer sous le régime de la garantie obligatoire des dommages matériels des dommages qui ne pouvaient pas légalement en relever, a violé les articles L. 241-1, L. 243-1, L. 243-8 et A. 243-1 du code des assurances.Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Boutet, avocat aux conseils pour la société Axa France IARD, Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné in solidum la Société AXA FRANCE IARD, avec la Société SODIMAV et la SMABTP, à verser à la Société ACE EUROPEAN GROUPE LIMITED une somme de 1.341.423,86  ; AUX MOTIFS QUE la Société AXA FRANCE IARD, venant aux droits et obligations de l'UAP, assure la Société SODIMAV au titre de la garantie décennale des constructeurs ; qu'elle prétend faire application du plafond de garantie prévu aux contrat d'assurance pour les dommages immatériels, étant précisé que, pour les dommages matériels qui relèvent de l'assurance obligatoire, aucun plafond n'est applicable ; que, selon l'assureur, sur la somme globale de 1.341.423,86  versée par l'assureur dommages-ouvrage au maître de l'ouvrage, une somme de 186.182,33  se décomposant comme suit, correspond à l'indemnisation de dommages immatériels : surcoût pour exécution de travaux pendant les week-ends 262.000 F, soit 39.941,64 , réalisation de hâloirs provisoires 959.276 F, soit 146.240,68 , total 186.182,32  ; que la Société AXA FRANCE IARD soutient en effet que les frais ci-dessus ont été exposés pour ne pas interrompre la production de fromages pendant les travaux de réfection des locaux affectés de désordres, dont pour éviter une perte d'exploitation, et qu'ils relèvent dès lors des dommages immatériels, au sens du contrat d'assurance ; mais que les sommes litigieuses ne correspondent pas à l'indemnisation d'une perte d'exploitation ; que l'exécution de certains travaux pendant les week-ends est une simple modalité de réparation des désordres ; que la réalisation de locaux provisoires s'imposait, compte tenu du caractère alimentaire de l'activité de l'entreprise et des réglementations d'hygiène auxquelles elle était soumise, pour procéder efficacement et à moindre coût à la réparation des désordres ; qu'en conséquence, les frais exposés pour permettre la continuité de l'activité du maître de l'ouvrage pendant la remise en état des locaux sinistrés doivent être considérés comme relevant de la réparation des dégradations subies par les bâtiments et, par conséquent, comme faisant partie des dommages matériels ; que la Société AXA FRANCE IARD n'est donc pas fondée à solliciter l'application d'un plafond de garantie ; qu'elle doit donc garantir la Société SODIMAV pour la totalité de la somme déboursée par l'assureur dommages-ouvrage ; 1°) ALORS QUE l'assurance obligatoire de la responsabilité du constructeur ne garantit que le paiement des travaux de réparation de l'ouvrage et ne s'étend pas aux dommages immatériels, c'est-à-dire consécutifs aux désordres de l'ouvrage ; qu'en affirmant que l'indemnisation du coût de construction de bâtiments dits « tampons » relevait de la garantie des dommages matériels quand il résultait de ses constatations que la réalisation de ces bâtiments visait à ménager la faculté de poursuivre l'exploitation pendant la période nécessaire à la réalisation des travaux de réfection des ouvrages initiaux atteints de désordres, et ne constituait donc pas des travaux de réparation des ouvrages, la Cour d'Appel a violé les articles L 241-1 et A 243-1 du Code des Assurances ; 2°) ALORS QUE la police d'assurance "BATI PLUS" stipulait que « la garantie s'applique aux conséquences pécuniaires de la Responsabilité Civile pouvant incomber à lassuré, après réception, en raison des dommages immatériels subis par le propriétaire de l'ouvrage ou l'occupant consécutifs à un dommage matériel garanti au titre de l'Assurance Décennale Obligatoire » ; qu'en estimant que les sommes engagées pour la construction des hâloirs tampons n'entraient pas dans cette définition quand il résultait de ses constatations que la réalisation de ces bâtiments visait à ménager la faculté de poursuivre l'exploitation pendant la période nécessaire à la réalisation des travaux de réfection des ouvrages sinistrés et tendait ainsi à réparer le préjudice de jouissance lié aux désordres et à prévenir la survenance de pertes d'exploitation liées à la réalisation de ces travaux, la Cour d'Appel a violé l'article 1134 du Code Civil ; 3°) ALORS QUE pour justifier encore que les frais allégués dont la prise en charge au titre de l'assurance obligatoire était contestée et entraient dans la catégorie des dommages matériels, la Cour a retenu que « la réalisation de locaux provisoires s'imposait, compte tenu du caractère alimentaire de l'entreprise et des réglementations d'hygiène auxquelles elle était soumise» ; que ces règles eussent été également respectées par l'arrêt pur et simple de l'activité ; que cette dernière n'a été poursuivie, malgré la survenance des travaux de réfection, que pour limiter les pertes d'exploitation et assurer la pérennité de l'entreprise sur le marché, de sorte que les dépenses liées à la construction des bâtiments-tampons n'ont été elles-mêmes engagées qu'à cette fin ; qu'en se déterminant dès lors comme elle l'a fait, par des motifs impropres à justifier l'exclusion des frais allégués de la catégorie des dommages immatériels, à laquelle les dispositions du contrat et la finalité poursuivie les rattachaient, la Cour d'Appel a violé les articles L 241-1 et A 243-1 du Code des Assurances, ensemble l'article 1134 du Code Civil ; 4°) ALORS QUE le régime légal repose sur une distinction entre garanties obligatoires et garanties facultatives ; que les contrats d'assurance en matière de travaux de construction doivent, aux termes de l'article L 243-8 du Code des Assurances, comporter des garanties obligatoires « au moins équivalentes à celles figurant dans les clauses types prévues par l'article L 310-7 du présent code », notamment en matière d'assurance obligatoire de responsabilité décennale ; que les dommages ainsi garantis sont des dommages exclusivement "matériels", définis comme étant des « travaux de réparation », tels que des « travaux de démolition, (de) déblaiement, (de) dépose ou (de) démontage éventuellement nécessaires » ; que si des travaux de réparation tendent à remettre en état matériel un ouvrage affecté d'un vice qui le rend impropre à sa destination, pour le pérenniser, il n'en est pas de même de l'édification de bâtiments-tampons, qui ne porte pas sur l'ouvrage vicié, n'a pas pour objet de le pérenniser mais seulement d'assurer provisoirement une continuité financière entre le dommage et sa réparation ; qu'en décidant dès lors de soumettre le dommage constitué par le coût d'édification de ces bâtiments-tampons au régime des dommages matériels, objet de la garantie légale obligatoire, bien que cette édification ne soit pas une réparation, la Cour, qui a ainsi fait entrer sous le régime de la garantie obligatoire des dommages matériels des dommages qui ne pouvaient pas légalement en relever, a violé les articles L 241-1, L 243-1, L 243-8 et A 243-1 du Code des Assurances.
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