LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 13 octobre 2008), que l'Etablissement public autonome Aéroports de Paris (l'EAP-ADP), aux droits duquel vient la société Aéroports de Paris (la société ADP), chargé par la chambre de commerce et d'industrie de Bordeaux (la chambre de commerce) de la maîtrise d'oeuvre de la construction de l'aérogare B de l'aéroport de Bordeaux, a souscrit une police unique de chantier auprès de la société Albingia (l'assureur) ; que la réception des ouvrages ayant été prononcée avec des réserves concernant le viaduc, la chambre de commerce a obtenu en référé une mesure d'instruction opposable aux entreprises générales, les sociétés Entreprise Générale HE Mas, Spie Batignolles Ouest, et au maître d'oeuvre ; qu'une ordonnance rendue le 21 octobre 1998 a étendu les opérations d'expertise à l'assureur ; qu'après dépôt du rapport d'expertise, la chambre de commerce ayant déposé une requête au fond le 29 janvier 2002 devant le tribunal administratif aux fins d'être indemnisée par la société ADP, celle-ci a formé, par acte du 9 mai 2003, un appel en garantie à l'encontre de son assureur ; qu'un jugement du 18 octobre 2005 d'un tribunal administratif a retenu le caractère décennal des désordres et a condamné la société ADP, solidairement avec les entreprises générales et le centre technique Apave Sud, à payer diverses sommes ; que le tribunal administratif s'étant déclaré incompétent pour statuer à l'égard de l'assureur, la société ADP a assigné celui-ci devant le tribunal de grande instance ; Sur le premier moyen : Attendu que l'assureur fait grief à l'arrêt de rejeter la fin de non-recevoir tirée de la prescription biennale, alors, selon le moyen : 1°/ que toute action en référé est une action en justice au sens de l'article L. 114-1, alinéa 3, du code des assurances, qui dispose que lorsque l'assuré agit contre l'assureur en raison du recours d'un tiers, le délai de la prescription ne court que du jour où ce tiers a exercé une action en justice contre l'assuré ou a été indemnisé par ce dernier ; qu'en considérant, pour juger l'action de la société ADP du 9 mai 2003 non prescrite, que l'instance en référé en vue de la désignation d'un expert judiciaire, à laquelle l'assureur a été appelé le 21 octobre 1998, l'expert ayant précédemment été désigné le 10 septembre 1997, ne constitue pas une action en justice d'un tiers au sens de l'article L. 114-1 du code des assurances, la cour d'appel a violé le texte cité ; 2°/ que le fait de participer à une mesure d'instruction ordonnée en référé n'implique pas, à lui seul, la volonté non équivoque de renoncer à une forclusion, invoquée, ensuite, dès le début de la procédure devant la juridiction du fond ; qu'en considérant, par motifs éventuellement adoptés du jugement entrepris, que l'assureur aurait renoncé à la prescription par sa présence aux opérations d'expertise ordonnées en référé, à une date où la prescription biennale n'était au surplus pas encore acquise, la cour d'appel a violé l'article L. 114-1 du code des assurances ; Mais attendu qu'ayant constaté que la prescription biennale avait été interrompue par l'instance en référé en vue de la désignation d'un expert judiciaire à laquelle l'assureur avait été appelé le 21 octobre 1998, la cour d'appel, en relevant par motifs adoptés que celui-ci avait continué, sans émettre la moindre réserve, à assister aux opérations d'expertise le 30 janvier 2001, après la date d'acquisition de la forclusion, et qu'il avait adressé le 25 septembre 2001 des dires à l'expert, a pu retenir qu'il avait ainsi manifesté sans équivoque sa volonté de renoncer à se prévaloir de la prescription biennale ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Et sur le second moyen : Attendu que l'assureur fait grief à l'arrêt de le condamner en sa qualité d'assureur en responsabilité décennale, à garantir la société ADP des condamnations prononcées contre lui par jugement du 18 octobre 2005 du tribunal administratif de Bordeaux, dans les proportions de responsabilité retenues par ce jugement, alors, selon le moyen, que : 1°/ que le principe de l'autorité de la chose jugée n'est applicable que s'il y a identité de parties, de cause et d'objet ; qu'en jugeant que le jugement du tribunal administratif de Bordeaux du 18 octobre 2005, lequel s'est déclaré incompétent pour statuer sur le recours dirigé contre l'assureur, aurait autorité de chose jugée à l'égard de ce dernier, bien que le tribunal administratif, du fait de l'irrecevabilité prononcée, ait refusé de statuer au fond sur les moyens de l'assureur, excluant ainsi que celui-ci puisse avoir la qualité de partie à l'instance au sens de l'article 1351 du code civil, la cour d'appel a violé le texte cité ; 2°/ que les motifs, fussent-ils le soutien nécessaire du dispositif, n'ont pas l'autorité de la chose jugée ; qu'en considérant que le jugement du tribunal administratif de Bordeaux du 18 octobre 2005 aurait autorité de chose jugée à l'égard de l'assureur et que l'autorité des motifs de cette décision selon lesquels la responsabilité des constructeurs était en l'espèce engagée «sur le fondement des principes dont s'inspirent les articles 1792 et 2270 du code civil» ne permettrait plus à l'assureur de discuter la question de savoir si les malfaçons litigieuses étaient ou non couvertes par la garantie qu'elle avait accordée, la cour d'appel a violé l'article 480 du code de procédure civile ; 3°/ que le principe de l'autorité de la chose jugée n'est applicable que s'il y a identité de parties, de cause et d'objet ; qu'en jugeant que la décision du tribunal administratif de Bordeaux du 18 octobre 2005, ayant retenu la responsabilité des constructeurs «sur le fondement des principes dont s'inspirent les articles 1792 et 2270 du code civil », imposerait au juge civil de considérer que s'applique à l'espèce le régime partiellement distinct des articles 1792 et 2270 du code civil, dont ne fait que s'inspirer le juge administratif, la cour d'appel a violé une nouvelle fois l'article 1351 du code civil ; Mais attendu que l'assureur ayant été appelé à la procédure administrative, selon acte du 9 mai 2003, et ayant interjeté appel du jugement, ne peut soutenir qu'il n'avait pas la qualité de partie au sens de l'article 1351 du code civil ; Et attendu que l'arrêt relève que le tribunal administratif de Paris a condamné les intervenants à l'opération de construction à indemniser la chambre de commerce sur le fondement des principes dont s'inspirent les articles 1792 et 2270 du code civil, alors applicables, du préjudice résultant des désordres affectant le dallage du hall départ, l'étanchéité du viaduc et la chape de revêtement de l'aire de circulation des piétons en retenant le caractère décennal de ceux-ci, et d'autre part, que la police unique de chantier souscrite auprès de l'assureur comporte une assurance responsabilité décennale bénéficiant aux locateurs d'ouvrage intervenus sur le chantier parmi lesquels figure la société ADP ; Que de ces constatations et énonciations, l'arrêt déduit à bon droit que le jugement du tribunal administratif ayant condamné l'assuré à raison de sa responsabilité constituait pour l'assureur de cette responsabilité la réalisation, tant dans son principe que dans son étendue, du risque couvert, de sorte que l'assureur ne pouvait plus contester cette responsabilité ; D'où il suit que le moyen, qui manque en fait en sa première branche, n'est pas fondé pour le surplus ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Albingia aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Albingia ; la condamne à payer à la société Aéroports de Paris la somme de 2 500 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf novembre deux mille neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Albingia PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la fin de non recevoir tirée de la prescription biennale soulevée par la société ALBINGIA ; AUX MOTIFS PROPRES QUE, aux termes de l'arrêt attaqué, « il ressort des pièces versées aux débats : -que l'expert judiciaire a été désigné par ordonnance de référé du 10 septembre 1997 et que l'EPA ADP a été attraite aux opérations d'expertise par ordonnance de référé du 20 mai 1998, -que par ordonnance de référé rendue le 21 octobre 1998, à la demande de l'EPA ADP, la compagnie ALBINGIA a été appelée aux opérations d'expertise, -que par ordonnance du 1er décembre 1999, la mission de l'expert a été étendue, -que l'expert a déposé son rapport le 12 décembre 2001, -que la CCIB a saisi le tribunal administratif de Bordeaux par requête au fond du 29 juillet 2002 à l'encontre, notamment de l'EPA ADP, -et que l'EPA ADP a assigné la compagnie ALBINGIA devant le tribunal administratif de Bordeaux le 9 mai 2003 puis devant le tribunal de grande instance de Nanterre le 16 janvier 2004 ; que la compagnie ALBINGIA fait valoir que l'action de la société ADP est prescrite depuis le 21 octobre 2000 ; que la société ADP soutient que le point de départ du délai de prescription biennale de l'article L.114-1 du Code des assurances a commencé à courir depuis l'assignation au fond devant le tribunal administratif de Paris qui constitue la réclamation du tiers ; que le délai de la garantie biennale de l'article L.114-1 du Code des assurances part, lorsque l'action de l'assuré contre l'assureur a pour cause le recours d'un tiers, du jour où ce tiers exerce une action en justice contre l'assuré ; que l'instance en référé en vue de la désignation d'un expert judiciaire ne constitue pas une action en justice d'un tiers au sens des dispositions sus visées dès lors qu'elle n'a pas pour objet de faire reconnaître un droit ; qu'en l'espèce, le délai de la prescription a commencé à courir au 29 juillet 2002 et que l'action en garantie introduite le 9 mai 2003 puis le 16 janvier 2004 n'est dans ces conditions pas prescrite» ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE, aux termes du jugement entrepris, «dès lors que la prescription est acquise, il est possible d'y renoncer ; que si la volonté de renoncer ne doit pas être équivoque, l'assureur qui assiste aux opérations d'expertise et présente des dires à l'expert, manifeste par là même sa volonté de ne pas se prévaloir de la prescription ; ( ) qu'or, la Compagnie ALBINGIA a continué à assister aux opérations d'expertise après cette date (la date d'acquisition de la prescription) et à présenter des dires à l'expert (dires du 30 janvier 2001 et du 25 septembre 2001) sans invoquer la prescription de l'action à son encontre et sans émettre la moindre réserve à ce titre ; qu'elle a ainsi manifesté sa volonté de renoncer à se prévaloir de la prescription» ; ALORS en premier lieu QUE toute action en référé est une action en justice au sens de l'article L.114-1, alinéa 3, du Code des assurances, qui dispose que lorsque l'assuré agit contre l'assureur en raison du recours d'un tiers, le délai de la prescription ne court que du jour où ce tiers a exercé une action en justice contre l'assuré ou a été indemnisé par ce dernier ; qu'en considérant, pour juger l'action de la société AEROPORTS DE PARIS du 9 mai 2003 non prescrite, que l'instance en référé en vue de la désignation d'un expert judiciaire, à laquelle la société ALBINGIA a été appelée le 21octobre 1998, l'expert ayant précédemment été désigné le 10 septembre 1997, «ne constitue pas une action en justice d'un tiers» au sens de l'article L.114-1 du Code des assurances, la Cour d'appel a violé le texte cité ; ALORS en second lieu QUE le fait de participer à une mesure d'instruction ordonnée en référé n'implique pas, à lui seul, la volonté non-équivoque de renoncer à une forclusion, invoquée, ensuite, dès le début de la procédure devant la juridiction du fond ; qu'en considérant, par motifs éventuellement adoptés du jugement entrepris, que la société ALBINGIA aurait renoncé à la prescription par sa présence aux opérations d'expertise ordonnées en référé, à une date où la prescription biennale n'était au surplus pas encore acquise, la Cour d'appel a violé l'article L.114-1 du Code des assurances. SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société ALBINGIA, en sa qualité d'assureur en responsabilité décennale, à garantir l'Etablissement public autonome AEROPORTS DE PARIS des condamnations prononcées contre lui par jugement du 18 octobre 2005 du Tribunal administratif de BORDEAUX, dans les proportions de responsabilité retenues par ce jugement ; AUX MOTIFS QUE, aux termes de l'arrêt attaqué, «en cause d'appel, la compagnie ALBINGIA invoque la non application de la garantie à des désordres qui, réservés à la réception ou dénoncés durant le délai de parfait achèvement, relèvent de la responsabilité contractuelle de droit commun non couverts par l'assurance ainsi que la limitation de sa garantie, en ce qui concerne le viaduc et sa solidité, sa stabilité ou l'impropriété à sa destination ; que toutefois et en premier lieu, le tribunal administratif de Bordeaux, dans son jugement du 18 octobre 2005, a condamné les constructeurs, dont l'EPA ADP à indemniser la CCIB du préjudice résultant des désordres affectant le dallage du hall départ, l'étanchéité du viaduc et la chape du revêtement de l'aire de circulation des piétons en retenant le caractère décennal de ceux-ci entraînant, selon la formulation traditionnelle de la juridiction administrative la responsabilité des constructeurs «sur le fondement des principes dont s'inspirent les articles 1792 et 2270 du Code civil » et qui recouvre le régime des articles du Code civil en cause ; que les premiers juges ont exactement retenu que le jugement du tribunal administratif de Bordeaux du 18 octobre 2005 a autorité de chose jugée à l'égard de la compagnie ALBINGIA qui ne peut dès lors plus mettre en cause le régime juridique de la responsabilité sur le fondement duquel l'EPA ADP a été condamné, le jugement constituant le risque couvert ; que le rejet de l'appel en garantie formé par l'EPA ADP contre la compagne ALBINGIA, fondé sur des motifs de compétence juridictionnelle, ne fait pas obstacle aux effets qui s'attachent à l'autorité de la décision de la juridiction administrative à son égard» ; ALORS en premier lieu QUE le principe de l'autorité de la chose jugée n'est applicable que s'il y a identité de parties, de cause et d'objet ; qu'en jugeant que le jugement du Tribunal administratif de Bordeaux du 18 octobre 2005, lequel s'est déclaré incompétent pour statuer sur le recours dirigé contre la société ALBINGIA, aurait autorité de chose jugée à l'égard de cette dernière, bien que le Tribunal administratif, du fait de l'irrecevabilité prononcée, ait refusé de statuer au fond sur les moyens de la société ALBINGIA, excluant ainsi que celle-ci puisse avoir la qualité de partie à l'instance au sens de l'article 1351 du Code civil, la Cour d'appel a violé le texte cité ; ALORS en deuxième lieu QUE les motifs, fussent-ils le soutien nécessaire du dispositif, n'ont pas l'autorité de la chose jugée ; qu'en considérant que le jugement du Tribunal administratif de Bordeaux du 18 octobre 2005 aurait autorité de chose jugée à l'égard de la compagnie ALBINGIA et que l'autorité des motifs de cette décision selon lesquels la responsabilité des constructeurs était en l'espèce engagée «sur le fondement des principes dont s'inspirent les articles 1792 et 2270 du Code civil» ne permettrait plus à l'assureur de discuter la question de savoir si les malfaçons litigieuses étaient ou non couvertes par la garantie qu'elle avait accordée, la Cour d'appel a violé l'article 480 du Code de procédure civile ; ALORS en troisième lieu et enfin QUE le principe de l'autorité de la chose jugée n'est applicable que s'il y a identité de parties, de cause et d'objet ; qu'en jugeant que la décision du Tribunal administratif de Bordeaux du 18 octobre 2005, ayant retenu la responsabilité des constructeurs «sur le fondement des principes dont s'inspirent les articles 1792 et 2270 du Code civil», imposerait au juge civil de considérer que s'applique à l'espèce le régime partiellement distinct des articles 1792 et 2270 du Code civil, dont ne fait que s'inspirer le juge administratif, la Cour d'appel a violé une nouvelle fois l'article 1351 du Code civil.
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