LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu que Mme X... et M. Y..., mariés, ont eu deux enfants, Hugo et Thibault, nés en 2000 et 2002 ; qu'en 2007, leur jugement de divorce a fixé la résidence des enfants en alternance chez chacun d'eux ; que Mme X..., remariée et ayant eu une fille, souhaitant partir avec son mari en Californie avec les trois enfants, a assigné M. Y... en référé, aux fins de voir fixer la résidence des enfants à son domicile ; Sur le premier moyen, ci après annexé : Attendu que ce moyen n'est pas de nature à permettre l'admission d'un pourvoi ; Sur le second moyen : Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt attaqué (Versailles, 16 juillet 2009) d'avoir fixé la résidence des enfants Hugo et Thibault au domicile de leur père alors, selon le moyen : 1°/ que dans les décisions concernant les enfants, leur intérêt supérieur doit être considéré comme primordial ; que dès lors, la cour d'appel, en énonçant que l'intérêt des enfants exigeait «d'examiner leur éloignement au regard des prescriptions légales à savoir en veillant spécialement à la sauvegarde de leur équilibre et au vu des critères» posés par l'article 373-2-11 du code civil, sans se déterminer au regard de l'intérêt de l'enfant, considéré comme primordial, la cour d'appel a violé l'article 3 de la convention de New York du 26 janvier 1990 relative aux droits de l'enfant ; 2°/ qu' en mettant en balance d'un côté une décision attribuée à la mère et d'un autre côté les droits du père, la cour d'appel qui ne s'est pas prononcée en considérant, de manière primordiale, l'intérêt supérieur des enfants, a violé le texte susvisé ; 3°/ qu'en se déterminant d'après les considérations tirées de ce que la fixation de la résidence chez le père permettrait de satisfaire aux besoins des enfants, au regard de leurs «repères», de leur besoin de stabilité et de la disponibilité du père, et non pas de leur intérêt supérieur considéré comme primordial, la cour d'appel a encore privé sa décision de base légale au regard du même texte ; 4°/ qu'en se déterminant par un motif tiré de ce que la décision de la mère de déménager au Etats-Unis était seule à l'origine de la séparation de la fratrie, sans rechercher quel était l'intérêt supérieur des enfants à cet égard, la cour d'appel a encore une fois privé sa décision de base légale au regard de ce texte ; 5°/ que, de même, la décision de séparer une fratrie en fixant la résidence de certains des frères et soeurs chez leur autre parent concerne également ceux des frères et soeurs dont la résidence n'est pas l'objet du procès ; que dès lors, les juges doivent se déterminer en considération non seulement de l'intérêt supérieur des enfants sur la résidence desquels ils statuent, mais également de celui des enfants sur la résidence desquels ils n'ont pas à statuer ; que la cour d'appel ne pouvait par conséquent fixer chez le père la résidence de Hugo et Thibault, sans prendre en considération l'intérêt de leur petite soeur, née de la seconde union de leur mère, qui allait en être séparée ; qu'elle a ainsi derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article 3 § 1 de la convention de New York susvisée ; Mais attendu qu'après avoir énoncé que l'intérêt des enfants exige d'examiner leur éloignement en veillant notamment à la sauvegarde de leur équilibre, l'arrêt relève d'abord, que les enfants âgés de 6 et 9 ans ont tous leurs repères matériels et affectifs en France où ils sont entourés de leur famille, grands parents paternels, maternels et oncles ; ensuite, que M. Y..., qui s'implique particulièrement dans l'éducation de ses fils, administre la preuve de sa disponibilité à les assumer pleinement ; enfin, que si la perspective de séparer la fratrie est effectivement à déplorer, le besoin des deux enfants, Hugo et Thibault, à leur stade de développement de se construire sur des bases stables et sécurisantes constituées par leur repères familiaux, psychologiques, affectifs, sociaux et culturels actuels, justifie que leur résidence habituelle soit fixée chez leur père ; que la cour d'appel a ainsi souverainement estimé qu'il était de l'intérêt supérieur des enfants de rester en France avec celui ci ; que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne Mme X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf novembre deux mille neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils pour Mme X.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande de Mme X... tendant à voir écarter des débats les courriels et la lettre émanant de sa mère et de son frère ; AUX MOTIFS QUE Mme Frédérique X... demande à la cour d'écarter des débats les pièces portant les numéros 66, 67 et 68 communiquées par M. Franck Y... consistant en deux mails et une lettre émanant de ses parents qu'ils ont adressés à M. Y... et dans lesquels ils font savoir à ce dernier qu'ils ne souhaitent pas témoigner ; QUE ces documents ont été régulièrement produits dans le cadre de la procédure à jour fixe ; QU'ils attestent précisément de la volonté des intéressés de ne pas s'impliquer dans le débat estimant qu'il n'y avait pas de bonne solution pour les enfants de sorte qu'aucun motif pertinent ne justifie de les rejeter comme le sollicite Mme X... ; QU'il ne sera donc pas fait droit à sa demande ; ALORS QUE le juge est tenu de respecter et de faire respecter la loyauté des débats ; QUE le principe de la loyauté de la preuve s'oppose à ce que les déclarations de tiers soient détournées de leur objet ; que dès lors, la cour d'appel devait rechercher si, en produisant des courriels et une lettre des membres de la famille de son ex-femme, expliquant qu'ils se refusaient à témoigner en faveur de l'un ou l'autre parent, M. Y... n'avait pas détourné à son profit ses déclarations, qui avaient pour objet le refus de toute prise de position des déclarants, pour chercher à démontrer que même les membres de sa famille ne soutenaient pas son ex-femme ; qu'en omettant cette recherche, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe de la loyauté de la preuve, des articles 9 du code civil, 3, 9 et 10 du code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir fixé la résidence des deux enfants mineurs Hugo et Thibault au domicile de leur père ; AUX MOTIFS QUE selon l'article 373-2-11 du code civil, lorsque le juge se prononce sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale, le juge prend notamment en considération : - la pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords qu'ils avaient antérieurement pu conclure, - les sentiments exprimés par l'enfant mineur, -l'aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l'autre, -le résultat des expertises éventuellement effectuées et les renseignements qui ont pu être recueillis dans d'éventuelles enquêtes et contre-enquêtes ; QUE si, comme l'a justement relevé le premier juge, les éléments du dossier confirment les capacités éducatives et l'affection des deux parents pour leurs enfants ainsi que l'épanouissement de Hugo et Thibault au sein de leurs deux foyers, Mme X... ne peut valablement soutenir comme elle le fait dans ses écritures, au vu des pièces du dossier, qu'elle a été contrainte de saisir le juge en urgence et que c'est après un long processus de réflexion, au moins avec M. Y... pourtant au premier chef intéressé, que la décision de partir vivre aux Etats-Unis a été prise ; QUE si une telle expérience est, certes, intéressante sur le plan linguistique et si, comme le mentionne Mme X..., la vie américaine offre «beaucoup d'attraits pour deux jeunes garçons de leur âge», l'intérêt des enfants exige d'examiner leur éloignement au regard des prescriptions légales à savoir en veillant spécialement à la sauvegarde de leur équilibre et au vu des critères sus-énumérés ; QU'il résulte du dossier que les enfants âgés respectivement de 6 et 9 ans ont tous leurs repères matériels et affectifs en France où ils sont entourés de leur famille, grands parents paternels, maternels et oncles ; QUE M. Y..., qui reçoit déjà ses enfants avec sa compagne, une semaine sur deux: dans le cadre de la résidence alternée et qui s'implique particulièrement dans l'éducation de ses fils, administre la preuve de sa disponibilité à les assumer pleinement, son employeur ayant attesté le 30 mars 2009 de ce qu'il était basé en région parisienne ce qui ne nécessitait que de très faibles déplacements professionnels et de ce qu'il était indépendant pour organiser son travail et ses visites clients ; QUE si la perspective de séparer la fratrie, Mme X... étant désormais remariée et ayant une petite fille âgée de trois ans, est effectivement à déplorer, elle est la conséquence de la décision prise par l'intimée et ne saurait être mise en avant au détriment des droits du père des enfants qui, à juste titre. oppose à Mme X... le besoin de Hugo et Thibault, à leur stade de développement, de se construire sur des bases stables et sécurisantes constituées par leurs repères familiaux, psychologiques, affectifs, sociaux et culturels actuels ; QU'il s'ensuit que le jugement entrepris sera infirmé et la résidence des deux enfants fixée chez leur père ; 1- ALORS QUE dans les décisions concernant les enfants, leur intérêt supérieur doit être considéré comme primordial ; que dès lors, la cour d'appel, en énonçant que l'intérêt des enfants exigeait «d'examiner leur éloignement au regard des prescriptions légales à savoir en veillant spécialement à la sauvegarde de leur équilibre et au vu des critères» posés par l'article 373-2-11 du code civil, sans se déterminer au regard de l'intérêt de l'enfant, considéré comme primordial, la cour d'appel a violé l'article 3 de la convention de New York du 26 janvier 1990 relative aux droits de l'enfant ; 2- ALORS QU'en mettant en balance d'un côté une décision attribuée à la mère et d'un autre côté les droits du père, la cour d'appel qui ne s'est pas prononcée en considérant, de manière primordiale, l'intérêt supérieur des enfants, a violé le texte susvisé ; 3- ALORS QU'en se déterminant d'après les considérations tirées de ce que la fixation de la résidence chez le père permettrait de satisfaire aux besoins des enfants, au regard de leurs « repères », de leur besoin de stabilité et de la disponibilité du père, et non pas de leur intérêt supérieur considéré comme primordial, la cour d'appel a encore privé sa décision de base légale au regard du même texte ; 4- ALORS QUE en se déterminant par un motif tiré de ce que la décision de la mère de déménager au Etats-Unis était seule à l'origine de la séparation de la fratrie, sans rechercher quel était l'intérêt supérieur des enfants à cet égard, la cour d'appel a encore une fois privé sa décision de base légale au regard de ce texte ; 5- ET ALORS QUE, de même, la décision de séparer une fratrie en fixant la résidence de certains des frères et soeurs chez leur autre parent concerne également ceux des frères et soeurs dont la résidence n'est pas l'objet du procès ; que dès lors, les juges doivent se déterminer en considération non seulement de l'intérêt supérieur des enfants sur la résidence desquels ils statuent, mais également de celui des enfants sur la résidence desquels ils n'ont pas à statuer ; que la cour d'appel ne pouvait par conséquent fixer chez le père la résidence de Hugo et Thibault, sans prendre en considération l'intérêt de leur petite soeur, née de la seconde union de leur mère, qui allait en être séparée ; qu'elle a ainsi derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article 3 § 1 de la convention de New York susvisée.
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