LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le premier moyen, ci-après annexé : Attendu qu'ayant relevé que le dépôt de garantie restait acquis au vendeur au titre de la clause pénale si l'inexécution était due au comportement fautif de l'acquéreur et retenu à bon droit qu'en l'état de la renonciation à la restitution du dépôt de garantie la clause pénale ne pouvait en toute hypothèse trouver application, la cour d'appel, sans dénaturation de la lettre de M. X... du 8 juillet 2003 ni modification de l'objet du litige, en a exactement déduit qu'il n'y avait pas lieu à réduction de la somme versée aux vendeurs ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le second moyen, ci-après annexé : Attendu qu'ayant souverainement retenu que le choix de l'abandon n'apparaissait ni inadapté ni "irraisonnable", la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder à une recherche sur le contenu du courrier de la banque du 14 avril 2003 que ses constatations rendaient inopérante, a pu déduire de ces seuls motifs que la faute de M. Y... n'était pas caractérisée et que la demande de M. X... devait être rejetée ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne M. X... à payer à M. Y... la somme de 2 500 euros ; rejette la demande de M. X.... Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du deux mars deux mille dix. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour M. X... Premier moyen de cassation IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté Monsieur X... de sa demande de condamnation solidaire des époux Z... et de Maître Y... à lui restituer la somme de 12 600  outre intérêts au taux légal majoré de moitié à compter du 15ème jour suivant la demande introductive d'instance ; Aux motifs qu'il est démontré que Monsieur X... n'a pu obtenir le prêt qu'il avait sollicité dans les temps contractuellement définis, sans que puisse lui être imputée une quelconque carence ; que l'article 1178 du Code civil ne peut trouver application en l'espèce ; que cependant, aux termes des courriers échangés entre les notaires des parties, Maître Y... et Maître A... les 2 et 4 juillet 2003, il apparaît clairement que Monsieur X... a renoncé à la restitution du dépôt de garantie de 12 600  contre reprise de son entière et complète liberté, sans risque d'être recherché par le vendeur en demande de dommages-intérêts, et que les vendeurs ont accepté cette proposition, le notaire indiquant « en conséquence, à compter de ce jour, votre client recouvre sa pleine et entière liberté. Maîtres clients me confirment qu'aucune action en dommages-intérêts ne sera diligentée contre celui-ci » ; que Monsieur X... a lui-même, par courrier du 8 juillet 2003, adressé à Monsieur Z..., confirmé cette renonciation tout en manifestant le souhait s'il était possible de récupérer une partie de cette somme ; qu'en l'état de cette renonciation explicite et acceptée, qui met fin au litige et aux prétentions à dommages intérêts exprimées par les époux Z... et dont rien n'établit qu'elle a été faite sous la pression des notaires, Monsieur X... n'est pas fondé à réclamer le remboursement de la somme de 12 600  ; que l'acte prévoit que ce dépôt de garantie reste acquis au vendeur au titre de la clause pénale si l'inexécution est due au comportement fautif de l'acquéreur ; que toutefois, en l'état de la renonciation à la restitution du dépôt de garantie, la clause pénale ne saurait en toute hypothèse trouver application de sorte qu'il n'y a lieu à aucune réduction à ce titre ; ALORS D'UNE PART QUE les époux Z... comme le notaire, Maître Y... soutenaient exclusivement dans leurs conclusions d'appel que Monsieur X... avait manqué à ses obligations contractuelles et contribué à la défaillance de la condition suspensive en sorte que la clause pénale devait s'appliquer ; qu'aucune des parties ne soutenait que Monsieur X... avait renoncé à la restitution du dépôt de garantie ; que dès lors la Cour d'appel a modifié les termes du litige et violé les articles 4 et 5 du Code de procédure civile ; ALORS D'AUTRE PART QU'il résulte de l'échange de correspondance entre les notaires sur lequel la Cour d'appel s'est fondée, que la somme de 12 600  a été réclamée par les vendeurs en conséquence de la «résiliation immédiate » du compromis de vente, qu'elle correspondait au «versement intégral de la clause pénale » (lettre du 25 juin 2003 de Maître A... à Maître Y...) et qu'elle a été payée par Monsieur X..., par «abandon immédiat du dépôt de garantie d'un montant de douze mille six cents euros (12 600 EUR) au profit de mes clients conformément à la clause pénale stipulée au compromis les liant» (courrier du 2 juillet 2003 de Maître A... à Maître Y...) ; qu'il ressort des termes clairs et précis de ces courriers que seule a été demandée l'exécution de la clause pénale sans qu'il soit fait nulle part mention d'une quelconque renonciation de Monsieur X... ; que dès lors l'arrêt attaqué a dénaturé les courriers sur lesquels il se fonde et violé l'article 1134 du Code civil ; ALORS ENFIN QUE la renonciation à un droit d'ordre public ne peut valablement être faite qu'en toute connaissance de ce droit et du fait qu'il est acquis ; que la défaillance de la condition suspensive d'obtention du prêt entraîne de plein droit la caducité de la vente et toute somme versée par l'acquéreur à l'autre partie est immédiatement et intégralement remboursable sans retenue ni indemnité à quelque titre que ce soit ; qu'ayant relevé que Monsieur X... avait renoncé à la restitution du dépôt de garantie «contre reprise de son entière et complète liberté, sans risque d'être recherché par le vendeur en demande de dommages-intérêts», et en manifestant le souhait «s'il était possible de récupérer une partie de cette somme», ce dont il ne résulte pas que l'acquéreur avait une parfaite connaissance de ce que la défaillance de la condition suspensive avait entraîné la caducité de la vente et donc la libération des parties de toutes les obligations qui en résultaient, et lui donnait droit à la restitution du dépôt de garantie sans retenue ni indemnité à quelque titre que ce soit, la Cour d'appel qui n'a pas caractérisé la renonciation en connaissance de cause de Monsieur X... à son droit d'ordre public à restitution du dépôt de garantie, a violé les articles L 312-16 du Code de la consommation et 1176 du Code civil. Second moyen de cassation IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté Monsieur X... de sa demande de condamnation solidaire des époux Z... et de Maître Y... à lui restituer la somme de 12 600  outre intérêts au taux légal majoré de moitié à compter du 15ème jour suivant la demande introductive d'instance et de sa demande de condamnation de Maître Y... à lui payer la somme de 5 000  à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudice ; Aux motifs qu'il appartient à Monsieur X... de prouver la faute du notaire mais la preuve du conseil donné incombe à ce dernier ; que Monsieur X... reproche à Maître Y... de ne pas lui avoir conseillé de ne pas abandonner le dépôt de garantie ; qu'outre le fait que les discussions qui ont conduit Monsieur X... à renoncer à la somme de 12 600  ne sont pas définies, les circonstances de l'espèce, notamment les difficultés pour obtenir un financement, le temps pris pour tenter d'y parvenir sans résultat et sans information des vendeurs, étaient de nature à exposer Monsieur X... à un aléa judiciaire expressément évoqué par les vendeurs au travers de la lettre de leur notaire du 25 juin 2003 ; que le choix de l'abandon, à supposer qu'il ait été effectivement conseillé par Maître Y..., n'apparaissait ni inadapté, ni irraisonnable en son temps, alors qu'il n'est pas démontré que le notaire ait eu en mains la notification du refus de prêt ; qu'en cet état, la faute de Maître Y... n'est pas caractérisée et Monsieur X... doit être débouté de toutes ses demandes à son encontre ; ALORS D'UNE PART QUE celui qui est légalement tenu d'une obligation particulière d'information doit rapporter la preuve de l'exécution de cette obligation ; qu'ayant constaté que «les discussions qui ont conduit Monsieur X... à renoncer à la somme de 12 600  ne sont pas définies», ce dont il résulte que Maître Y... a manqué à rapporter la preuve de l'exécution de son devoir de conseil à l'égard de Monsieur X..., la Cour d'appel qui a néanmoins écarté la responsabilité du notaire pour manquement à son devoir de conseil, a violé les articles 1315 et 1382 du Code civil ; ALORS D'AUTRE PART et en toute hypothèse QUE le notaire doit vérifier les faits et conditions nécessaires à une information éclairée des parties sur la portée des actes qu'il a dressés ; que la restitution du dépôt de garantie à l'acquéreur, sans retenue ni indemnité, étant un droit d'ordre public quand la vente est devenue caduque par suite de la défaillance de la condition suspensive d'obtention d'un prêt, le notaire rédacteur de l'acte de vente, qui conseille à l'acquéreur d'abandonner le dépôt de garantie au vendeur sans s'assurer que les conditions dans lesquelles le prêt a été refusé sont de nature à exclure que cet acquéreur soit en droit d'obtenir la restitution de ce dépôt, commet un manquement à son devoir de conseil ; que la Cour d'appel, qui a écarté la faute du notaire pour avoir conseillé à Monsieur X... d'abandonner le dépôt de garantie au vendeur, tout en constatant qu'il n'était pas établi qu'il ait eu en mains la notification du refus de prêt, ce dont il résulte que le notaire a donné un conseil sans avoir pris la précaution de s'informer auparavant sur les circonstances de ce refus, a violé l'article 1382 du Code civil ; ALORS ENFIN, QUE l'arrêt attaqué a constaté que le courrier de la banque du 14 avril 2003 suffisait à établir que Monsieur X... n'avait pu obtenir le prêt qu'il avait sollicité dans les temps contractuellement définis, sans que puisse lui être imputée une quelconque carence ; qu'en affirmant néanmoins que Monsieur X... était exposé à un aléa judiciaire en sorte que le conseil d'abandonner aux vendeurs le dépôt de garantie n'était ni adapté ni irraisonnable, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations de fait et violé l'article 1382 du Code civil.
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