LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Joint les pourvois n° T 08-22. 013, H 09-10. 001 et R 09-10. 561 ; Donne acte à la société Axa France IARD du désistement de son pourvoi n° T 08-22. 013 en ce qu'il est dirigé contre la société Cete Apave lyonnaise, la société Gan Eurocourtage IARD, le GIE Groupement central des mutuelles, la caisse industrielle d'assurance mutuelle, le GIE Ceten Apave international ; Sur le premier moyen du pourvoi principal n° R 09-10. 561 ci-après annexé : Attendu que la société MDP ingénierie conseil n'ayant pas conclu devant la cour d'appel à l'incompétence des juridictions judiciaires au profit des juridictions administratives, le moyen est nouveau, mélangé de droit et de fait et, partant, irrecevable ; Sur le premier moyen du pourvoi n° H 09-10. 001, ci-après annexé : Attendu qu'ayant relevé que les époux X... avaient été seuls chargés par la société Sirhem de la confection d'une membrane Géotextile par soudure des lés selon la forme du bassin et mise en place dans le redan, qu'il résultait du rapport d'expertise que la réalisation physique de l'étanchéité avait bien été intégralement effectuée par l'atelier Angéline et que les désordres provenaient de la défectuosité des soudures, la cour d'appel, qui a recherché l'étendue de l'intervention des époux X..., a pu, par une décision motivée, retenir la responsabilité des époux X... dans la survenance des désordres dans une proportion qu'elle a souverainement fixée ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le moyen unique du pourvoi incident formé par la commune de Chamrousse, ci-après annexé : Attendu qu'ayant relevé que le Ceten Apave avait reçu une mission de contrôle technique et non une mission de maîtrise d'oeuvre liée à l'étanchéité du bassin et qu'il avait procédé à plusieurs rappels en faisant référence aux recommandations applicables en matière d'étanchéité des membranes géothermiques et réalisé des essais mécaniques sur des échantillons prélevés inopinément et par sondage et alerté le maître d'oeuvre sur la nécessité de respecter les procédures d'auto-contrôle des entreprises concernant les soudures, la cour d'appel qui a exactement retenu que la mise en oeuvre des actions de prévention ne lui incombait pas, en a déduit, sans dénaturation, que le contrôleur technique n'avait pas failli à sa mission ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le moyen unique du pourvoi n° T 08-22. 013, ci-après annexé : Attendu qu'ayant, par motifs propres et adoptés, relevé que la membrane réalisant l'étanchéité du bassin était ancrée au niveau supérieur des talus et retenu que les travaux de construction d'une retenue d'eau collinaire avec mise en oeuvre d'une membrane d'étanchéité étaient des ouvrages faisant appel à des techniques du bâtiment et ne pouvaient se confondre avec des travaux de pur génie civil, la cour d'appel qui n'était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a pu décider que les travaux réalisés faisaient partie des activités, visant les travaux d'ancrage au sol, déclarées par la société Sirhem ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le second moyen du pourvoi n° H 09-10. 001, ci-après annexé : Attendu, d'une part, que la cour d'appel, qui a relevé que Mme X... n'était à la date des faits, assurée que pour une activité de couture et qui n'était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a pu retenir que l'activité de confection d'une géomembrane par soudure des lés ne s'apparentait pas à la fabrication de stores et de bâches, seule activité déclarée par M. X... ; Attendu, d'autre part, qu'ayant relevé que les époux X... étaient assurés pour certaines activités et ne pouvaient se prévaloir d'un " prétendu " conseil de leur agent d'assurance, la cour d'appel a pu retenir, sans inverser la charge de la preuve, qu'il leur incombait en qualité de professionnels dans un domaine hautement spécialisé de déclarer à leur assureur la nature exacte de leur activité pour le chantier spécifique ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le second moyen du pourvoi n° R 09-10. 561, ci-après annexé : Attendu qu'ayant, par motifs propres et adoptés, relevé que la membrane réalisant l'étanchéité du bassin était ancrée au niveau supérieur des talus et retenu que les travaux de construction d'une retenue d'eau collinaire avec mise en oeuvre d'une membrane d'étanchéité étaient des ouvrages faisant appel à des techniques du bâtiment, la cour d'appel a pu décider que les ouvrages réalisés par la société MDP ressortaient de la garantie décennale et de l'assurance obligatoire couvrant les travaux de bâtiment et en a déduit que la police souscrite auprès de la société GAN, qui ne couvrait pas cette garantie, n'était pas applicable ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois ; Condamne, in solidum, la société Axa France IARD, la société MDP ingénierie et les époux X... aux dépens des pourvois principaux ; condamne la commune de Chamrousse aux dépens du pourvoi incident ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne, in solidum, la société Axa France IARD, la société MDP ingénierie conseil et les époux X... à payer à la commune de Chamrousse la somme de 2 500 euros ; condamne la commune de Chamrousse à payer au Ceten Apave international, au Cete Apave lyonnaise et à la société GAN, ensemble, la somme de 2 500 euros ; condamne la société MDP ingénierie conseil à payer à la société GAN, au Ceten Apave international et au Cete Apave lyonnaise, ensemble, la somme de 2 500 euros ; rejette les autres demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du seize mars deux mille dix. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyen produit au pourvoi n° T 08-22. 013 par la SCP Boutet, avocat aux Conseils pour la société Axa France IARD. IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la Société AXA FRANCE IARD in solidum avec la Société MDP et les époux X... à payer à la Commune de CHAMROUSSE dans les limites de la condamnation prononcée par l'arrêt de la Cour Administrative d'Appel du 2 décembre 2004, soit les sommes de 191. 170, 46 euros pour le préjudice, outre les intérêts légaux à compter du 2 décembre 2004, 1. 000 euros au titre de l'article L 761-1 du Code de Justice Administrative, outre les intérêts légaux à compter du 2 décembre 2004, et 12. 025, 64 euros au titre des frais d'expertise, outre les intérêts légaux à compter du 2 décembre 2004 ; AUX MOTIFS QU'il convient de préciser en tout premier lieu que les travaux de construction d'une retenue d'eau collinaire avec la mise en oeuvre d'une membrane spécifique d'étanchéité sont bien des ouvrages au sens de l'article 1792 du Code Civil, dans la mesure où ils font appel à des techniques du bâtiment et qu'ils ne peuvent se confondre avec des travaux de pur génie civil ; que le rapport d'expertise du 30 janvier 1996 a régulièrement été communiqué aux débats, que dès lors la Société AXA FRANCE IARD, qui a pu y répondre, ne peut invoquer l'exception d'inopposabilité ; que la Société SIRHEM était assurée auprès de l'UAP à compter du 1er janvier 1990 au titre de son obligation d'assurance instituée par la loi du 4 janvier 1978 ; que la Société AXA FRANCE IARD, venant aux droits de l'UAP, assureur de responsabilité décennale de la Société SIRHEM, doit bien en l'espèce sa garantie au titre de l'assurance obligatoire dans la mesure où les ouvrages réalisés font bien appel, comme indiqué précédemment, aux techniques du bâtiment ; qu'il convient en conséquence de confirmer le jugement qui a condamné in solidum la Société AXA FRANCE IARD au paiement des condamnations mais dans la limite de celles prononcées par la Cour Administrative d'Appel le 2 décembre 2004, outre les intérêts au taux légal à compter de l'arrêt ; ET AUX MOTIFS QUE la Société AXA FRANCE IARD, en qualité d'assureur responsabilité décennale de la Société SIRHEM au bénéfice d'un jugement de clôture pour insuffisance d'actif, ne peut soulever l'inopposabilité du rapport d'expertise dès lors que son assurée a participé par la voie de Maître CURE, mandataire liquidateur, aux opérations d'expertise et qu'elle avait la possibilité de se faire communiquer le rapport, l'ayant d'ailleurs fait par conclusions déposées le 15 janvier 1997 ; qu'elle doit sa garantie au titre de l'assurance obligatoire portant sur des ouvrages nécessitant des travaux de bâtiment ; que le champ de l'assurance obligatoire a subi une extension à des ouvrages n'ayant pas la destination de bâtiment ; que les techniques utilisées pour la retenue d'eau ne se limitent pas à des activités de pur génie civil et le bureau central de tarification des assurances considère depuis le 30 mars 1989 que les structures textiles font partie des ouvrages de bâtiment ; que l'assurance souscrite couvrait donc les travaux de la Société SIRHEM faisant partie des activités déclarées par l'assuré ; ALORS D'UNE PART QUE, dans ses conclusions d'appel, la Société AXA FRANCE IARD faisait valoir que, si dans sa décision du 30 mars 1989 le bureau central de tarification avait inclus dans les ouvrages de bâtiment « les structures textiles », le bureau n'assimilait pas à des ouvrages de bâtiment l'étanchéité par géomembrane de retenues diverses et les liners (bâches) pour lacs et réservoirs artificiels et que l'ouvrage litigieux était un géotextile ou un liner et en aucun cas une « structure textile » ; qu'en ne répondant pas à ce chef péremptoire de conclusions, la Cour d'Appel a violé l'article 455 du Code de Procédure Civile ; ALORS D'AUTRE PART QUE seule l'activité déclarée par l'assuré est couverte par l'assureur ; que, dans la police, la Société SIRHEM déclarait exercer l'activité de « fourniture et mise en oeuvre (après préparation du sol / de structures gonflables d'un coût total de F 500. 000), la garantie du présent contrat porte exclusivement sur les travaux d'ancrage au sol, fixation par scellement de tirefonds avec injection de résine de ciment, pose de longrines périphériques en béton avec drainage incorporé » ; qu'en se bornant à affirmer que les travaux de la Société SIRHEM faisaient partie des activités déclarées par l'assuré, sans rechercher, comme elle y était invitée, si les travaux confiés à la Société SIRHEM consistant dans la fabrication et la pose d'une membrane composée « d'un tissu synthétique résistant enduit sur chacune de ses faces d'une couche de polychlorure de vinyle plastifié » entraient effectivement dans le champ de l'activité déclarée par l'assuré, la Cour d'Appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article 1134 du Code Civil. Moyens produits au pourvoi n° H 09-10. 001 par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour les époux X.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré monsieur et madame X... responsables des conséquences dommageables subies par la COMMUNE DE CHAMROUSSE pour les désordres examinés par l'expert en 1996, et ce in-solidum avec la société MDP INGENIERIE CONSEIL d'une part, avec la société AXA FRANCE IARD SA d'autre part, de les AVOIR condamnés à payer à la commune de CHAMROUSSE la somme de 191. 893, 68 euros pour les réfections, la somme de 12. 025, 64 euros et la somme de 4. 169, 67 euros au titre des frais d'expertise, et d'AVOIR dit dans leurs rapports entre eux et la société MDP INGENIERIE CONSEIL, que monsieur et madame X... seraient tenus à 40 %, de même que dans leurs rapports avec la société AXA FRANCE IARD SA ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « les époux X... sont bien intervenus en qualité de sous-traitants de la société SIRHEM et non comme simples salariés de celle-ci ou dans le cadre d'un travail à la tâche ; il résulte de l'extrait du registre des métiers que madame X... était inscrite pour une activité de couture à laquelle s'ajoutaient la conception et la fabrication d'architectures textiles, de lineurs et de toute activité du bâtiment se rattachant à l'ancrage et au support de l'architecture textile, monsieur Pierre X... étant inscrit en qualité de conjoint collaborateur ; monsieur X... n'apportait pas seulement une aide régulière à son épouse artisan, mais s'est bien en l'espèce comporté comme l'entrepreneur lui-même, en intervenant au contrat de sous-traitance, en participant directement au chantier et au suivi de celui-ci ; il résulte du rapport d'expertise que la réalisation physique de l'étanchéité a bien été intégralement effectuée par l'atelier Angéline, monsieur X... ayant l'entière responsabilité de cette opération ; dès lors, ainsi que l'a retenu le Tribunal, la responsabilité solidaire des deux époux dans la livraison d'une étanchéité défectueuse et non contrôlée est engagée ; les époux X..., en tant que professionnels dans un domaine hautement spécialisé, ne pouvaient ignorer les contraintes de ce marché, notamment celles liées aux conditions climatiques, de même, utilisant les machines mises à disposition par la société SIRHEM, ils se devaient de vérifier leur bon fonctionnement et d'aviser la société ou le maître d'oeuvre des difficultés rencontrées ; quand bien même la société SIRHEM ait mis à leur disposition du personnel, celui-ci travaillait bien sous les ordres de monsieur Pierre X... ; ce personnel par ailleurs non qualifié était également bien destiné aux travaux de soudure des lès ; le prétendu personnel mis à leur disposition par la Commune et la SAC n'était pas destiné aux travaux de soudure, mais à de simples travaux de déneigement ou de manutention ; l'expert a, comme indiqué précédemment, conclu que les désordres provenaient de la défectuosité des soudures (10 % de la totalité des soudures) et que les époux X... étaient physiquement responsables de ces désordres » ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'« en date du 22 octobre 1993, Pierre X..., agissant pour le compte d'Angéline X..., exploitant sous l'enseigne « Atelier Angéline », passait un contrat de sous-traitance avec la société SIRHEM portant sur la soudure des lès et la pose de la membrane ; ( ) ne pouvant en leur qualité de professionnels spécialisés dans un domaine hautement technique, ignorer les contraintes techniques des soudures en altitude, ils n'ont pas exécuté correctement les travaux de soudure et ne les ont pas suffisamment surveillés ; il leur incombait de refuser de travailler à partir du 19 novembre 1993 dans des conditions matérielles difficiles en se manifestant auprès de la société SIRHEM ou de la société MDP ; les exigences de la Commune pressée de voir les travaux achevés avant l'ouverture de la saison restent à démontrer et pourraient faire l'objet de réserves ; en raison des conditions difficiles de travail sur site (humidité, enneigement, froid) et compte tenu de l'effectif réduit de l'équipe SIRHEM-X..., la Commune ou la SAC sans que l'on sache exactement dans quelles conditions, ont mis du personnel à la disposition de l'équipe X... pour effectuer seulement les manutentions et, notamment, le déneigement ; la société SIRHEM a mis à la disposition d'Angéline X... et / ou de Pierre X... un opérateur peu expérimenté pour la durée du chantier avec une machine à souder déficiente ; aucune réserve ne fut émise, les époux X... acceptaient de faire travailler ce salarié sous leur responsabilité étant les seules spécialistes sur place ; les époux X... ne peuvent contester leur responsabilité de sous-traitants en raison du contrat qui les liait à la SAC pour une activité spécifique et que la SIRHEM avait fait le choix de leur confier ; ils ont réalisé et posé l'étanchéité avec des soudures défectueuses que Pierre X... évaluait auprès de l'expert à 10 %, ne discutant pas être à l'origine des désordres ; ils doivent donc répondre des exécutions défectueuses des employés travaillant sous leur autorité ; les époux X... sont déclarés responsables des dommages subis par la Commune en application de l'article 1382 du Code civil » ; 1°) ALORS QUE la responsabilité du sous-traitant ne peut être retenue pour n'avoir pas émis de réserves et refusé, le cas échéant, d'exécuter les travaux dans des conditions ne lui semblant pas valables dès lors que les désordres affectent également la partie des travaux réalisée par l'entrepreneur principal ; qu'en l'espèce, monsieur et madame X... précisaient qu'ils n'avaient pas à contrôler les soudures n'ayant pas été réalisées par eux-mêmes mais par la société SIRHEM, ce qui était le cas notamment pour les soudures se situant au fond du lac ; qu'ils précisaient également que la société SIRHEM avait préalablement et hors site procédé à certaines soudures, ce qu'avait constaté l'expert ; qu'en faisant droit à la demande en réparation dirigée contre monsieur et madame X..., sous-traitants, par cela seul qu'ils étaient en charge de la réalisation physique de l'intégralité de l'étanchéité sans rechercher quelle était précisément l'étendue de leur intervention matérielle dans la réalisation des soudures, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil ; 2°) ALORS QUE le juge doit indiquer l'origine de ses constatations ; qu'en affirmant que le personnel mis à la disposition de monsieur Pierre X... par la société SIRHEM travaillait sous ses seuls ordres et que monsieur X... n'avait pas émis la moindre réserve sans indiquer les éléments lui permettant de procéder à cette « constatation », la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR mis hors de cause la Compagnie MAAF, assureur de monsieur et madame X... ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « madame Angéline X... était assurée auprès de la MAAF à compter du mois de février 1991, selon un contrat multi-risques professionnels pour la seule activité déclarée de couture, alors qu'elle était inscrite au répertoire des métiers pour une activité de couture, fabrication d'architectures textiles, de liners de bassins et de toutes activités du bâtiment se rattachant à l'ancrage et au support textile ; monsieur Pierre X... quant à lui était assuré selon un contrat multi-risques professionnels pour une activité déclarée de bâches et de lineurs ; le précédent contrat souscrit pour l'atelier Angéline pour une activité de soudures autogènes pour bâches a effectivement été résilié le 31 décembre 1990, soit avant le sinistre ; il ne peut donc recevoir application en l'espèce ; madame Angéline X... et monsieur Pierre X... ne peuvent se prévaloir du prétendu « conseil » de leur agent d'assurance de s'assurer seulement à l'occasion de ce marché pour un contrat « stores et bâches », pour revendiquer l'application de contrats qui ne correspondent pas à l'activité réelle déclarée des assurés ; de même, ils ne peuvent invoquer le manquement de l'agent à son devoir d'information alors qu'en qualité de professionnels dans un domaine hautement spécialisé, ils avaient l'obligation de déclarer à leur assureur la nature exacte de leur activité pour ce chantier spécifique » ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « Angéline X..., exploitant l'atelier Angéline Couture, avait été assurée pour les soudures autogènes pour bâches aux termes d'une police résiliée le 31 décembre 1990, remplacée en février 1991, par un nouveau contrat ne prévoyant plus les activités précédemment mentionnées, mais seulement l'activité « couture » ; en 1992, monsieur X... souscrivait un contrat Multirisque Professionnel pour la fabrication de stores et bâches avec un numéro de sociétaire distinct de celui de son épouse ; pour les années suivantes, Angéline X... restait assurée pour son activité de couture tandis que Pierre X... le restait pour les stores et bâches ; en conséquence, il n'existe aucune concordance entre la police d'assurance de l'épouse et la déclaration d'activité au registre des Métiers ; le contrat du mois de février 1991 ne peut garantir une activité non déclarée ; pas davantage, Pierre X... ne peut être couvert par son contrat d'assurance distinct de celui de l'épouse dès lors que les travaux réalisés par ce dernier portent sur la confection d'une géomembrane par soudure des lès qui ne s'apparente pas à la fabrication de stores et bâches » ; 1°) ALORS QUE le contrat de sous-traitance signé par Monsieur X... le 22 octobre 1993 avait pour objet " la confection et la mise en place d'une membrane géotextile par soudure des lés " pour assurer l'étanchéité d'une retenue d'eau ; que la Cour d'appel a expressément constaté que Monsieur X... était assuré, depuis le 16 août 1992, pour une activité déclarée de " fabrication de bâches " ; qu'en mettant l'assureur hors de cause sans à aucun moment expliquer en quoi la confection d'une membrane géotextile ne s'apparentait pas à la fabrication d'une bâche, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 du Code civil, L 112-1 du Code des assurances ; 2°) ALORS QUE les juges du fond doivent viser et analyser, serait-ce sommairement, les pièces régulièrement soumises à leur examen ; qu'en l'espèce, était régulièrement produite aux débats (pour la première fois en cause d'appel), une attestation du responsable de la société FERRARI, spécialiste dans la production de bâches, témoignant de la polysémie du terme " bâche " et de la correspondance de ce terme avec celui de " géomembrane " utilisé pour les travaux d'étanchéité ; qu'en affirmant péremptoirement, sans à aucun moment viser ni analyser cette attestation, que la police assurance la " fabrication de bâche " ne pouvait couvrir l'activité de " confection d'une membrane géotextile par soudure ", la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 3°) ALORS subsidiairement QUE, l'assureur doit conseiller et informer utilement ses clients, fussent-ils professionnels, en leur faisant souscrire des contrats adaptés à leurs besoins ; qu'en l'espèce, monsieur X... reprochait à la MAAF d'avoir manqué à ses obligations de conseil et d'information en leur faisant souscrire un contrat ne couvrant pas son activité réelle ; qu'en affirmant que monsieur X..., professionnel tenu de déclarer à son assureur la nature exacte de son activité pour le chantier litigieux, ne pouvait reprocher à la MAAF de lui avoir fait souscrire un contrat pour l'activité déclarée de fabrication de bâches ne couvrant pas l'activité de confection de membrane géotextile par soudure, la Cour d'appel a violé les articles 1147 du Code civil et L 112-2 du Code des assurances ; 4°) ALORS QUE le débiteur de l'obligation de conseil doit prouver son exécution ; qu'en reprochant à monsieur X... de ne pas établir avoir déclaré à l'assureur la nature exacte de son activité pour le chantier spécifique litigieux, quand il appartenait à l'assureur de prouver qu'il avait sollicité de l'assuré qu'il lui communique les renseignements utiles et propres à permettre la souscription d'un contrat adapté à ses besoins, la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve et a violé l'article 1315 du Code civil. Moyens produits au pourvoi principal n° R 09-10. 561 par la SCP Gadiou et Chevallier, avocat aux Conseils pour la société MDP ingenierie conseils. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré la Société MDP INGENIERIE CONSEIL responsable, in solidum avec Monsieur Pierre X... et Madame Angéline X..., des conséquences dommageables subies par la COMMUNE DE CHAMROUSSE pour les désordres examinés par l'expert en 1996 ; AUX MOTIFS QU'à la suite de l'arrêt de la Cour d'Appel Administrative de LYON du 2 décembre 2004, retenant la responsabilité légale décennale de la Société SIRHEM, c'est à juste titre que le Tribunal de Grande Instance de GRENOBLE a retenu sa compétence pour statuer sur les demandes de la COMMUNE DE CHAMROUSSE à l'encontre des sous-traitants sur le fondement de l'article 1382 du Code Civil ; ALORS QUE le litige né de l'exécution d'un marché de travaux publics et opposant des participants à l'exécution de ces travaux relève de la juridiction administrative sauf si les parties en cause sont unies par un contrat de droit privé ; qu'ainsi, dès lors qu'il était acquis au débat que le marché passé par la COMMUNE DE CHAMROUSSE avec la Société SIRHEM constituait un marché de travaux publics, que la responsabilité de la Société MDP INGENIERIE CONSEIL était recherchée au titre de prétendues fautes que cette société aurait commises dans le cadre de l'exécution de ces travaux, et que cette même société n'était pas unie à la Commune par un contrat de droit privé, le juge judiciaire ne pouvait retenir sa compétence sans excéder ses pouvoirs, en violation de la loi des 16 et 24 août 1790, ensemble l'article 4 de la loi du 28 pluviôse an VIII. SECOND MOYEN DE CASSATION (Subsidiaire) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR jugé que la Compagnie GAN EUROCOURTAGE IARD était fondée en son exclusion de garantie ; AUX MOTIFS QU'il convient de préciser en tout premier lieu que les travaux de construction d'une retenue d'eau collinaire avec la mise en oeuvre d'une membrane spécifique d'étanchéité sont bien des ouvrages au sens de l'article 1792 du Code Civil, dans la mesure où ils font appel à des techniques du bâtiment et qu'ils ne peuvent se confondre avec des travaux de pur génie civil ; ALORS QUE la garantie légale des constructeurs des articles 1792 et suivants du Code Civil ne joue qu'à l'égard des ouvrages, c'est-à-dire des constructions ou travaux faisant appel aux techniques du bâtiment ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que la responsabilité de la Société MDP INGENIERIE CONSEIL était recherchée, hors du cadre de la garantie décennale des constructeurs, pour de prétendues fautes commises à l'occasion du contrat de sous-traitance relatif à « la confection d'une membrane géotextile par soudure des lés selon la forme du bassin et mise en place dans le redon », et spécialement d'un prétendu défaut de contrôle relatif au travail d'un soudeur non qualifié utilisant une machine défectueuse ; qu'ainsi, dès lors que la conception et les opérations de soudure d'une membrane géotextile ne constituent pas la construction d'un ouvrage faisant appel aux techniques du bâtiment, la Cour d'Appel ne pouvait exclure la garantie de la Compagnie GAN sans méconnaître les conséquences légales de ses propres constatations en violation des articles 1792 et suivants du Code Civil, ensemble l'article 1134 du même Code. Moyen produit au pourvoi incident n° R 09-10. 561 par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils pour la commune de Chamrousse. IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir infirmé le jugement déféré en ce qu'il a déclaré responsable le GIE Ceten Apave International des conséquences dommageables subies par la Commune de Chamrousse pour les désordres examinés par l'expert en 1996 et en ce qu'il l'a condamné in solidum en paiement et d'avoir en conséquence, mis hors de cause le Ceten Apave International et la Compagnie Gan Eurocourtage Iard ; AUX MOTIFS QUE le Ceten était lié par une mission spéciale de contrôle technique type L et non par une mission de maîtrise d'oeuvre spécifique liée à l'étanchéité du bassin, comme l'a à tort indiqué le premier juge ; que selon sa mission le contrôleur technique doit prévenir les aléas techniques découlant d'un défaut dans l'application des textes législatifs et réglementaires et mettant en cause la solidité des ouvrages et des éléments d'équipement soumis au contrôle, en effectuant des actes spécifiquement prévus à l'article 3 du titre 1 des conditions générales d'intervention ; que dans le cadre de la mission de contrôle, le Ceten Apave International a régulièrement avisé le maître de l'ouvrage du défaut de communication du plan de calpinage et a procédé à plusieurs rappels à ce titre ; qu'il a expressément fait référence aux recommandations applicables en matière d'étanchéité des membranes géothermiques, qu'il a régulièrement procédé aux essais mécaniques réalisés sur des échantillons prélevés inopinément et par sondage, qu'il a procédé à six visites sur le site, qu'il a effectivement alerté le maître de l'ouvrage et la maîtrise d'oeuvre de la nécessité de respecter les procédures d'autocontrôle des entreprises concernant les soudures ; qu'il ne peut être reproché à l'Apave de n'avoir pas participé à l'acte de réception ; qu'en l'espèce l'Apave n'a pas failli à sa mission de contribution à la prévention des risques, la mise en oeuvre des actions de prévention ne lui incombant pas ; ALORS D'UNE PART, QU'il résulte des conditions spéciales du contrat de l'Apave définissant l'étendue de la mission « L » relative à la « solidité des ouvrages », que « la prévention des aléas qui ne compromettent pas la résistance ou l'étanchéité à l'eau des ouvrages et qui n'entraînent pas une déformation préjudiciable à leur destination n'est pas comprise dans la mission » ; qu'il en résulte a contrario, que la mission du Ceten Apave comprenait bien la prévention des aléas qui sont de nature à compromettre la résistance ou l'étanchéité à l'eau des ouvrages ; qu'en énonçant le contraire, la Cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis des conditions spéciales et violé l'article 1134 du Code civil ; ALORS D'AUTRE PART, QU'en ne recherchant pas ainsi qu'elle y était invitée, si le Ceten Apave qui a accepté une mission de contrôle de la résistance ou étanchéité à l'eau de l'ouvrage, n'a pas commis une faute en limitant son intervention au rappel des recommandations générales pour la réalisation de ce type d'étanchéité là où en l'absence de moyens normalisés de contrôle, seul un contrôle effectif de l'étanchéité de la membrane litigieuse sur le chantier était de nature à répondre à l'exécution de la mission qu'il avait acceptée, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil ; ALORS ENFIN, QU'en se bornant à énoncer que l'Apave avait régulièrement procédé aux essais mécaniques réalisés sur des échantillons prélevés inopinément et par sondage, sans rechercher ainsi qu'elle y était invitée, si l'Apave n'avait pas commis une faute dès lors qu'à la suite de ces essais elle avait émis l'avis erroné selon lequel l'ouvrage était satisfaisant, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil.
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