LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, (Colmar, 14 novembre 2008), que M. X..., a souscrit, le 2 juillet 1993 par l'intermédiaire de M. Y..., agent général d'assurance, auprès de la Lloyd Continental, aux droits de laquelle se trouve la société Swiss Life prévoyance et santé, (l'assureur), un contrat prévoyant, sous certaines conditions, le versement d'une indemnité mensuelle de 20 000 francs (3 049 euros) en cas d'incapacité d'exercice professionnel ; qu'à la suite d'un arrêt de travail de M. X... à compter du 29 mars 2002, l'assureur a versé les indemnités prévues aux conditions particulières, puis en a réduit le montant, compte tenu des avis d'imposition de l'assuré pour les années précédentes, en se prévalant à cet effet de l'une des clauses des conditions générales du contrat, stipulant que l'indemnité ne pouvait dépasser le revenu professionnel réel de l'assuré ; que ce dernier, reprochant à M. Y... un manquement à son obligation de conseil pour l'avoir incité à souscrire une garantie inappropriée à sa situation, a assigné l'assureur en paiement d'une certaine somme correspondant aux indemnités prévues au contrat, et subsidiairement, de dommages-intérêts en réparation de son préjudice ; Sur le premier moyen : Attendu que l'assureur fait grief à l'arrêt de juger qu'il a, par l'intermédiaire de son agent général, manqué à son obligation d'information et de conseil à l'égard de M. X... lors de la souscription du contrat d'assurance "Excell" le 2 juillet 1993 et, en conséquence, de le condamner à lui payer, en tant que de besoin à titre de dommages-intérêts, une indemnité mensuelle de 3 049 euros à compter du mois de décembre 2002 et pendant toute la durée de son arrêt de travail et de son invalidité jusqu'à l'âge de soixante ans, avec l'indexation qui était contractuellement prévue, outre les intérêts légaux à compter de l'arrêt, alors selon le moyen : 1°/ que lorsqu'un client professionnel a reçu les conditions générales d'une police d'assurance l'informant de façon claire et précise sur l'étendue des garanties du contrat, l'agent général d'assurances n'est pas tenu de lui conseiller la souscription de garanties complémentaires couvrant l'ensemble des risques courus par cet assuré ; qu'en l'espèce, il ressort des constatations de l'arrêt attaqué que la nature et les conditions des garanties souscrites par l'assuré dans le cadre de la police d'assurance «Excell» étaient clairement précisées ; qu'il n'était pas contesté que l'assuré, en sa qualité de professionnel exploitant un restaurant, souhaitait s'assurer contre la perte de revenus pouvant résulter d'un arrêt de travail ; que les conditions générales modèle 5743 C distinguaient clairement entre les garanties A (« maintenir tout ou partie de votre revenu professionnel») et B («rembourser tout ou partie de vos frais généraux professionnels») ; qu'en affirmant néanmoins que l'agent général d'assurances avait manqué à son devoir de conseil envers l'assuré, au prétexte qu'il ne lui avait pas proposé de cumuler ces deux garanties et que ce conseil aurait permis à l'assuré de souscrire une garantie excédant les seuls revenus professionnels réels de celui-ci, la cour d'appel a violé les articles 1135 et 1147 du code civil ; 2°/ que lorsque l'assuré a reçu les conditions générales l'informant de façon claire et précise sur l'étendue des garanties du contrat, l'agent général d'assurances ne manque pas à son devoir de conseil, dès lors que la seule lecture de la définition de la garantie souscrite permettait à l'assuré de constater les restrictions qui assortissaient celle-ci ; qu'en l'espèce, il ressort des constatations de l'arrêt attaqué que la nature et les conditions des garanties souscrites par l'assuré dans le cadre de la police d'assurance «Excell » étaient clairement précisées ; que ces conditions générales modèle 5743 C distinguaient clairement entre les garanties A («maintenir tout ou partie de votre revenu professionnel») et B (« rembourser tout ou partie de vos frais généraux professionnels») ; qu'en affirmant néanmoins que l'agent général d'assurances avait manqué à son devoir de conseil envers l'assuré en ne lui proposant pas de cumuler ces deux garanties et que ce conseil aurait permis à l'assuré de souscrire une garantie excédant les seuls revenus professionnels réels de celui-ci, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la seule lecture par l'assuré de la définition de la garantie souscrite lui permettait de constater qu'il avait souscrit la garantie A couvrant tout ou partie du revenu professionnel, et non la garantie B couvrant le remboursement de tout ou partie des frais généraux de l'entreprise de l'assuré, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1135 et 1147 du code civil ; 3°/ que la cour d'appel a affirmé que le choix des seules options A et C du contrat d'assurance «Excell» ne permettait pas à M. X... de faire face aux charges d'exploitation de son restaurant et notamment aux frais d'embauche d'un salarié qui le remplacerait pendant la durée de son incapacité, cependant que la souscription de la garantie B (remboursement des frais généraux), en sus de la garantie A (maintien des revenus réels), aurait permis à l'assuré de percevoir une indemnité mensuelle correspondant à ses besoins au titre de ses revenus personnels et au titre de ses charges d'exploitation ; qu'il ressortait cependant des conditions générales modèle 5743 C dudit contrat, expressément visées par l'arrêt attaqué, que les salaires versés à toute personne engagée pour remplacer l'assuré n'étaient pas considérées comme des frais généraux couverts par la garantie B de ce contrat ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a en conséquence dénaturé par omission les termes clairs et précis des conditions générales modèle 5743 C du contrat, en violation de l'article 1134 du code civil ; Mais attendu que l'arrêt relève qu'il appartenait à M. Y..., de conseiller à M. X... les options du contrat les mieux adaptées à sa situation, ce que M. Y... reconnaît ne pas avoir fait en omettant de lui proposer le cumul de la garantie du maintien des revenus et celle du remboursement des frais généraux ; Que de ces constatations et énonciations, la cour d'appel a exactement déduit, hors toute dénaturation, un manquement de M. Y... à son devoir d'information ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Et sur le second moyen : Attendu que l'assureur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer à M. X... en tant que de besoin à titre de dommages-intérêts, une indemnité mensuelle de 3 049 euros à compter du mois de décembre 2002 et pendant toute la durée de son arrêt de travail et de son invalidité jusqu'à l'âge de soixante ans, avec l'indexation qui était contractuellement prévue, outre les intérêts légaux à compter de l'arrêt, alors selon le moyen : 1°/ que le manquement d'un agent général d'assurances a son devoir de conseil sur l'adaptation du contrat d'assurance aux besoins de l'assuré fait perdre à celui-ci une chance de conclure un contrat répondant à ses besoins ; qu'en affirmant néanmoins que le manquement de l'agent général à ce devoir, dont la société d'assurance doit répondre, avait non seulement fait perdre à l'assuré une chance d'être mieux assuré, mais avait encore causé à ce dernier un préjudice certain, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ; 2°/ que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; que pour affirmer que la faute de l'agent général dont la société d'assurance devait répondre avait causé à l'assuré non seulement une perte de chance d'être mieux assuré, mais encore un préjudice certain, l'arrêt attaqué a retenu qu'il n'était pas allégué ni a fortiori établi que le montant des primes aurait été supérieur si l'assuré avait opté pour la garantie B prévoyant le remboursement des frais généraux ; qu'en statuant ainsi sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations sur ce moyen qu'elle relevait d'office et tiré de faits qui n'étaient pas dans le débat, la cour d'appel a violé les articles 7 et 16 du code de procédure civile ; Mais attendu qu'il ne résulte ni de l'arrêt ni des productions que l'assureur a soutenu devant la cour d'appel que le préjudice de M. X... aurait été constitué par la perte d'une chance de bénéficier de la garantie qu'il croyait lui être acquise ; D'où il suit que le moyen nouveau, mélangé de fait et de droit est, comme tel, irrecevable ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Swiss Life prévoyance et santé aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Swiss Life prévoyance et santé ; la condamne à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit mars deux mille dix. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Swiss Life prévoyance et santé PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué en date du 14 novembre 2008 d'AVOIR dit et jugé que la SA LLOYD CONTINENTAL, par l'intermédiaire de son agent général M. Y..., avait manqué à son obligation d'information et de conseil à l'égard de M. Michel X... lors de la souscription du contrat d'assurance "EXCELL" le 2 juillet 1993 et, en conséquence, d'AVOIR condamné la société SWISS LIFE PRÉVOYANCE ET SANTÉ, venant aux droits de la LLOYD CONTINENTAL, à payer à M. Michel X... en tant que de besoin à titre de dommages et intérêts, une indemnité mensuelle de 3 049 euros à compter du mois de décembre 2002 et pendant toute la durée de son arrêt de travail et de son invalidité jusqu'à l'âge de soixante ans, avec l'indexation qui était contractuellement prévue, outre les intérêts légaux à compter de l'arrêt ; AUX MOTIFS QUE « M. X... a signé les conditions particulières du contrat EXCELL souscrit le 2 juillet 1993 en portant la mention "lu et approuvé" à la suite d'indication selon laquelle il reconnaît avoir reçu et pris connaissance du tarif XLCOM2 et des conditions générales modèle 5743C du contrat., - que nonobstant ses allégations il ne rapporte pas la preuve contraire, - que les dispositions de l'article L. 112-2 du code des assurances (dans sa rédaction antérieure aux lois du 4 janvier 1994 et du 1er août 2003) ont donc été respectées, - qu'à bon droit le tribunal a décidé que ces conditions générales étaient opposables à M. X... ( ) que la nature et les conditions des garanties souscrites sont clairement précisées. Attendu qu'il reste cependant à apprécier si l'agent général, respectivement l'assureur, a bien rempli l'obligation de conseil qui lui incombe à l'égard de l'assuré, - qu'en effet même si l'assuré choisit librement les garanties dont il entend bénéficier, il appartenait à l'agent général M. Y... de conseiller à M. X... les options les mieux adaptées à sa situation personnelle et à ses besoins, - que le choix des seules options A et C, prévoyant en cas d'arrêt de travail et en cas d'invalidité le maintien de ses revenus professionnels, ne permettait pas à M. X... de faire face aux charges d'exploitation de son restaurant et notamment aux frais d'embauche d'un salarié qui le remplacerait pendant la durée de son incapacité, - que M. Y..., qui reconnaît dans une attestation versée aux débats avoir "confondu les différentes options", a en réalité omis de proposer à M. X... de cumuler l'option A (maintien des revenus) et B (remboursement des frais généraux) conformément à la publicité présentant le contrat EXCELL comme un "contrat unique pour une double garantie", - que ce conseil aurait été d'autant plus utile que les revenus réels de M. X..., qui constituent la limite de la garantie A, étaient inférieurs à 20 000 francs par mois, de sorte qu'il a payé inutilement des primes correspondant à une indemnité qu'il ne pouvait pas percevoir. Attendu qu'il doit être considéré que, mieux averti, M. X... aurait souscrit les deux options cumulées, sans pour autant augmenter le montant de l'indemnité mensuelle prévue qui correspondait à ses besoins à la fois au titre de ses revenus professionnels et au titre de ses charges d'exploitation. Attendu qu'il n'est pas allégué ni a fortiori établi que le montant des primes aurait été supérieur. Attendu qu'ainsi, par la faute de l'agent général dont la compagnie d'assurance doit répondre, M. X... a subi non seulement une perte de chance d'être mieux assuré, mais un préjudice certain qu'il convient d'indemniser non pas sous forme d'un capital, mais par l'allocation d'une rente mensuelle équivalente à celle qu'il aurait perçue si le contrat avait été correctement établi en fonction de ses intérêts bien compris » 1. ALORS QUE lorsqu'un client professionnel a reçu les conditions générales d'une police d'assurance l'informant de façon claire et précise sur l'étendue des garanties du contrat, l'agent général d'assurances n'est pas tenu de lui conseiller la souscription de garanties complémentaires couvrant l'ensemble des risques courus par cet assuré ; qu'en l'espèce, il ressort des constatations de l'arrêt attaqué que la nature et les conditions des garanties souscrites par l'assuré dans le cadre de la police d'assurance « EXCELL » étaient clairement précisées (p. 3, dernier alinéa) ; qu'il n'était pas contesté que l'assuré, en sa qualité de professionnel exploitant un restaurant, souhaitait s'assurer contre la perte de revenus pouvant résulter d'un arrêt de travail ; que les conditions générales modèle 5743 C distinguaient clairement entre les garanties A (« maintenir tout ou partie de votre revenu professionnel ») et B (« rembourser tout ou partie de vos frais généraux professionnels ») ; qu'en affirmant néanmoins que l'agent général d'assurances avait manqué à son devoir de conseil envers l'assuré, au prétexte qu'il ne lui avait pas proposé de cumuler ces deux garanties et que ce conseil aurait permis à l'assuré de souscrire une garantie excédant les seuls revenus professionnels réels de celui-ci, la Cour d'appel a violé les articles 1135 et 1147 du Code civil ; 2. ALORS QUE lorsque l'assuré a reçu les conditions générales l'informant de façon claire et précise sur l'étendue des garanties du contrat, l'agent général d'assurances ne manque pas à son devoir de conseil, dès lors que la seule lecture de la définition de la garantie souscrite permettait à l'assuré de constater les restrictions qui assortissaient celle-ci ; qu'en l'espèce, il ressort des constatations de l'arrêt attaqué que la nature et les conditions des garanties souscrites par l'assuré dans le cadre de la police d'assurance « EXCELL » étaient clairement précisées (p. 3, dernier alinéa) ; que ces conditions générales modèle 5743 C distinguaient clairement entre les garanties A (« maintenir tout ou partie de votre revenu professionnel ») et B (« rembourser tout ou partie de vos frais généraux professionnels ») ; qu'en affirmant néanmoins que l'agent général d'assurances avait manqué à son devoir de conseil envers l'assuré en ne lui proposant pas de cumuler ces deux garanties et que ce conseil aurait permis à l'assuré de souscrire une garantie excédant les seuls revenus professionnels réels de celui-ci, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la seule lecture par l'assuré de la définition de la garantie souscrite lui permettait de constater qu'il avait souscrit la garantie A couvrant tout ou partie du revenu professionnel, et non la garantie B couvrant le remboursement de tout ou partie des frais généraux de l'entreprise de l'assuré, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1135 et 1147 du Code civil ; 3. ALORS en tout état de cause QUE la Cour d'appel a affirmé que le choix des seules options A et C du contrat d'assurance « EXCELL » ne permettait pas à Monsieur X... de faire face aux charges d'exploitation de son restaurant et notamment aux frais d'embauche d'un salarié qui le remplacerait pendant la durée de son incapacité, cependant que la souscription de la garantie B (remboursement des frais généraux), en sus de la garantie A (maintien des revenus réels), aurait permis à l'assuré de percevoir une indemnité mensuelle correspondant à ses besoins au titre de ses revenus personnels et au titre de ses charges d'exploitation ; qu'il ressortait cependant des conditions générales modèle 5743 C dudit contrat, expressément visées par l'arrêt attaqué, que les salaires versées à toute personne engagée pour remplacer l'assuré n'étaient pas considérées comme des frais généraux couverts par la garantie B de ce contrat ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a en conséquence dénaturé par omission les termes clairs et précis des conditions générales modèle 5743 C du contrat, en violation de l'article 1134 du Code civil. SECOND MOYEN DE CASSATION, invoqué à titre subsidiaire IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué en date du 14 novembre 2008 d'AVOIR condamné la société SWISS LIFE PRÉVOYANCE ET SANTÉ, venant aux droits de la LLOYD CONTINENTAL, à payer à M. Michel X... en tant que de besoin à titre de dommages et intérêts, une indemnité mensuelle de 3 049 euros à compter du mois de décembre 2002 et pendant toute la durée de son arrêt de travail et de son invalidité jusqu'à l'âge de soixante ans, avec l'indexation qui était contractuellement prévue, outre les intérêts légaux à compter de l'arrêt ; AUX MOTIFS QU' « il doit être considéré que, mieux averti, M. X... aurait souscrit les deux options cumulées, sans pour autant augmenter le montant de l'indemnité mensuelle prévue qui correspondait à ses besoins à la fois au titre de ses revenus professionnels et au titre de ses charges d'exploitation. Attendu qu'il n'est pas allégué ni a fortiori établi que le montant des primes aurait été supérieur. Attendu qu'ainsi, par la faute de l'agent général dont la compagnie d'assurance doit répondre, M. X... a subi non seulement une perte de chance d'être mieux assuré, mais un préjudice certain qu'il convient d'indemniser non pas sous forme d'un capital, mais par l'allocation d'une rente mensuelle équivalente à celle qu'il aurait perçue si le contrat avait été correctement établi en fonction de ses intérêts bien compris » ; 1. ALORS QUE le manquement d'un agent général d'assurances a son devoir de conseil sur l'adaptation du contrat d'assurance aux besoins de l'assuré fait perdre à celui-ci une chance de conclure un contrat répondant à ses besoins ; qu'en affirmant néanmoins que le manquement de l'agent général à ce devoir, dont la compagnie d'assurance doit répondre, avait non seulement fait perdre à l'assuré une chance d'être mieux assuré, mais avait encore causé à ce dernier un préjudice certain, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil ; 2. ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; que pour affirmer que la faute de l'agent général dont la compagnie d'assurance devait répondre avait causé à l'assuré non seulement une perte de chance d'être mieux assuré, mais encore un préjudice certain, l'arrêt attaqué a retenu qu'il n'était pas allégué ni a fortiori établi que le montant des primes aurait été supérieur si l'assuré avait opté pour la garantie B prévoyant le remboursement des frais généraux ; qu'en statuant ainsi sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations sur ce moyen qu'elle relevait d'office et tiré de faits qui n'étaient pas dans le débat, la Cour d'appel a violé les articles 7 et 16 du Code de procédure civile.
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