LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur les premier et deuxième moyens, réunis, ci après annexés : Attendu qu'ayant relevé que la société Avenir Télécom (la société Avenir), sous locataire, s'était maintenue dans les lieux après l'expiration le 28 février 2005 du bail principal, que la SCI Les Muriers (la SCI), bailleur, lui avait adressé un projet de nouveau bail conforme quant au prix au protocole d'accord signé le 19 octobre 2004 entre la SCI et la société Cégélec, locataire principal, relatif à la conclusion d'un nouveau bail pour la seule zone sous-louée, protocole auquel la société Avenir était présente en qualité de caution solidaire de la société Cégélec, que la société Avenir n'avait pas signé le projet mais avait payé le prix fixé dans le protocole en cas de nouveau bail, n'avait jamais contesté pendant l'exécution du sous bail être tenue des obligations du bail principal, avait restitué les locaux dans le cadre contractuel régissant ses relations avec la SCI sans appeler en la cause la société Cégélec, avait adressé à la SCI des courriers dans lesquels elle la qualifiait de bailleur et se présentait, notamment lors du constat d'état des lieux de sortie, comme locataire, la cour d'appel a pu en déduire, sans méconnaître les termes du litige ni violer le principe de la contradiction, que le sous-bail s'était nové en bail principal liant la société Avenir et la SCI, aux conditions du sous bail, comprenant l'obligation de restitution des lieux en bon état de réparation, sauf le prix qui était celui fixé dans le protocole du 19 octobre 2004 en cas de nouveau bail ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le troisième moyen, ci après annexé : Attendu qu'ayant, par motifs propres et adoptés, relevé que l'article 9 du bail principal stipulait que "le sous locataire est tenu aux mêmes charges et conditions que le preneur initial... les baux à intervenir entre le preneur et les sous locataires devront être rédigés en reprenant les différentes clauses nécessaires telles que les sous-locataires soient tenus aux mêmes charges et conditions que le preneur", que cette clause était opposable à la société Avenir, obligée par les conditions de son sous-bail et locataire principale aux conditions du sous-bail depuis fin 2004, que l'article 7 du bail principal précisait que "tous les travaux, embellissements, améliorations, installations et constructions quelconques, y compris les cloisons mobiles et amovibles... deviendront lors du départ du preneur ou de ses ayants droit ou ayant cause, la propriété du bailleur", visait tous les travaux faits par le preneur pour son activité, notamment "d'installation de machinerie quelle qu 'en soit la somme d'énergie" et indiquait que le droit de reprise du bailleur était "sans indemnité et sans préjudice du droit réservé au bailleur d'exiger la remise des lieux en état primitif aux frais du preneur", et retenu que la société Avenir ne proposait pas la remise en état de l'installation électrique alors qu'elle avait enlevé la précédente, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de répondre à des conclusions que ses constatations rendaient inopérantes, a pu rejeter la demande de la société Avenir tendant à la restitution du groupe électrogène installé dans les lieux loués ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Avenir Télécom aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Avenir Télécom à payer à la SCI Les Muriers la somme de 2 500 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du treize octobre deux mille neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Thomas-Raquin et Bénabent, avocat aux Conseils pour la société Avenir Télécom PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que la SA AVENIR TELECOM aux droits de la société NET UP, sous-locataire, a occupé les locaux loués à la SCI LES MURIERS à compter de fin 2004 jusqu'à son départ en qualité de locataire principale par l'effet de la novation du bail du 12 mars 1999, aux conditions du sous-bail, sauf le prix du loyer et d'avoir en conséquence dit qu'elle était tenue d'une obligation contractuelle de remise en état des locaux de la zone B ; AUX MOTIFS QU' «il résulte des pièces versées aux débats que la SCI LES MURIERS a consenti le 12 mars 1999 à la société CETELEC un bail commercial portant sur un local de 4.000 m² environ, « la Delorme » à MARSEILLE et sur une terrain, pour une activité de service après vente de matériel électronique ; que partie des locaux a été sous-louée, avec l'accord de la bailleresse, à la société NET UP ; que la société locataire CETELEC a donné congé le 23.08.2004 pour le 28.02.2005, fin de la période triennale ; que les parties, la SCI LES MURIERS et la société CETELEC en présence de la SA AVENIR TELECOM, caution solidaire de la société CETELEC pour l'exécution des obligations du bail, ont signé un protocole d'accord le 19.10.2004 ; que la société CETELEC s'est proposée de libérer les locaux, dénommés Zone A, qu'elle occupait pour le 31.12.2004 et a accepté de les restituer en leur état d'origine ; qu'elle a, par ailleurs, demandé à demeurer locataire de la zone B (sous-louée à la société NET UP) moyennant un loyer réduit au prorata des surfaces utilisées, soit un loyer ramené à 18.300 euros hors taxes par an ; qu'il a été convenu que la société CETELEC pouvait louer à nouveau la zone B, à compter du 01.03.2005, soit dans le cadre d'un bail de 23 mois, soit dans le cadre d'un bail commercial ; que le loyer serait fixé dans les deux cas à 101.000 euros hors taxes par an, pour trois ans seulement en cas de bail commercial ; qu'à l'expiration de ce nouveau bail, les locaux seraient restitués dans l'état où ils se trouvaient à la signature du nouveau bail ou dans leur état d'origine, au gré du bailleur ; que le litige devant la Cour concerne la demande de restitution d'un groupe électrogène par la SA AVENIR TELECOM et la demande de remise en état des locaux de la zone B, dirigée contre la SA AVENIR TELECOM par la SCI LES MURIERS, la Zone A ayant été restituée le 31.12.2004 et relouée au Conseil Régional dès janvier 2005 ; que pour la zone B, il ressort des éléments produits que la SA AVENIR TELECOM, caution solidaire de la société CETELEC dans le bail du 12.03.1999 et présente à cet acte comme au protocole en cette qualité, ayant signé ces deux actes, est venue aux droits de la société NET UP, par fusion absorption du 8.02.2002 ; qu'elle a occupé la zone B comme sous-locataire et s'est maintenue dans les lieux après le 28.02.2005 au plus tard comme locataire principale, aux conditions du sous-bail ; qu'en effet, il n'est pas établi, ni prétendu, que la société CETELEC ait donné congé à la société NET UP, alors que le bail principal s'est terminé le 28.02.2005 par l'effet d'un congé, que la société CETELEC a délivré, mais dont elle n'a demandé l'exécution que pour la Zone A, qu'en revanche, il est prouvé que la SCI LES MURIERS a soumis un projet de bail de 23 mois à la SA AVENIR TELECOM, par courrier du 04.01.2005, lui proposant un loyer annuel de 101.000 euros hors taxes, conformément au protocole d'ailleurs visé dans le projet ; que ce projet n'a pas été signé mais exécuté, sans que la date d'effet de ce bail verbal soit précisée mais qui pourrait être fin 2004 ; que sont versées aux débats des factures, notamment celle du 25.02.2005 sur lesquelles il est mentionné « payé par AVENIR TELECOM, location d'un local Zone B » ; qu'il convient d'estimer ainsi qu'il y a eu novation, par changement de locataire principal ; que le sous-bail est devenu bail principal, peu important qu'il soit verbal, aux conditions du sous-bail sauf le prix, comme ce qui avait été convenu avec la société CETELEC dans le protocole ; qu'il est notable d'ailleurs qu'à la date du protocole, la SA AVENIR TELECOM venait déjà aux droits de NET UP, comme sous-locataire, la société NET UP ayant été radiée du Registre du commerce et des sociétés de MARSEILLE le 08.09.2004 ; que rien ne démontre, surabondamment, que la société CETELEC soit restée preneur de la zone B, du 31.12.2004 au 28.02.2006, date de départ de la SA AVENIR TELECOM des lieux de la zone B, même si, à titre conservatoire, la SCI LES MURIERS lui a fait signifier tous les actes extrajudiciaires et de procédure nécessités par la présente instance et l'a, notamment, sommée le 17.09.2005, en même temps que la SA AVENIR TELECOM, de restituer les lieux de la zone B en bon état ; que du reste, dans son assignation introductive d'instance du 06.04.2006, la SA AVENIR TELECOM agit aux droits de la société NET UP, donc en vertu d'un bail, à l'encontre du propriétaire, la SCI LES MURIERS ; que la novation est bien démontrée ; que la SA AVENIR TELECOM est donc à compter de fin 2004 titulaire d'un bail principal de 23 mois, aux clauses et conditions du sous-bail, sauf le prix du loyer ; qu'en aucun cas en revanche la SA AVENIR TELECOM n'a, dans la présente procédure, la qualité de caution solidaire de la société CETELEC ; que la SCI LES MURIERS modifie les termes du litige, qui sont fixés par l'assignation et les conclusions en défense en demandant la condamnation de la SA AVENIR TELECOM, ès-qualités de caution de la société CETELEC à remettre les locaux de la zone B en état ; qu'il s'agit d'une modification de la qualité, en laquelle les parties agissaient en première instance ; que dans l'assignation du 06.04.2006, la SA AVENIR TELECOM agit, comme il a été dit ci-avant, aux droits de NET UP, comme « locataire » pour reprendre possession du groupe électrogène qu'elle dit lui appartenir et non en qualité de caution de la société CETELEC ; que dans ses conclusions du 22.05.2005, la SCI LES MURIERS a demandé lapplication des clauses du bail du 12.03.1999, concernant la remise en état, déclarant que la SA AVENIR TELECOM avait laissé les locaux dans un état déplorable ; qu'elle la considère donc comme locataire et vise les articles 1147 et 1134 du Code civil ; que d'ailleurs, dans son assignation en référé expertise du 30.11.2005, la SCI LES MURIERS avait assigné la SA AVENIR TELECOM en tant que « maison mère de CETELEC et de NET UP » mettant en avant sa garantie mais précisant encore que « les lieux loués à CETELEC actuellement en liquidation judiciaire sont de fais occupés, gérés et dirigés par la SA AVENIR TELECOM » ; que cette dernière a répliqué en déclarant venir aux droits de NET UP sans contester son cautionnement de CETELEC ; que pareillement, dans ses conclusions de premières instances, la SA AVENIR TELECOM ne discute pas sa qualité de souslocataire et sollicite une expertise à titre subsidiaire ; qu'en appel, la SCI LES MURIERS se fonde à titre principal sur le cautionnement souscrit à son profit par la SA AVENIR TELECOM mais que c'est à tort qu'elle invoque cette qualité de viole par là même l'article 4 du Code de procédure civile puisqu'elle ne l'a pas assignée en cette qualité ( ) ; » ALORS QUE, D'UNE PART, les juges du fond sont liés par les conclusions prises devant eux qui déterminent les prétentions respectives des parties et ne peuvent modifier les termes du litige dont ils sont saisis ; qu'en l'espèce aucune des parties n'a prétendu qu'il y aurait eu novation par changement du locataire principal ni que le sous-bail serait devenu bail principal aux conditions et clauses du sous-bail excepté sur le prix, qu'en fondant pourtant sa décision sur l'existence d'une prétendue novation, la Cour d'appel, a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du nouveau Code de procédure civile ; ALORS QUE D'AUTRE PART en retenant un fondement que nul n'avait invoqué sans provoquer les observations préalables des parties, la Cour d'appel a en outre méconnu le principe du contradictoire en violation de l'article 16 du Code de procédure civile ; ALORS QU'ENFIN, la novation ne se présume pas, la volonté de nover devant résulter d'actes clairs et non équivoques ; qu'en décidant en l'espèce que par l'effet d'une novation, un nouveau bail principal dérogatoire de 23 mois aurait été conclu entre la SCI LES MURIERS et la SA AVENIR TELECOM, à compter de fin 2004, aux clauses et conditions du sous-bail expiré, sauf sur le prix qui devait être fixé à 101.000 euros H.T, sans caractériser ni même préciser les éléments d'où résultait de façon certaine et non équivoque la volonté des parties d'opérer une novation, la Cour d'appel a violé l'article 1273 du Code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société AVENIR TELECOM de sa demande tendant à obtenir restitution d'une somme de 37.913,20 euros au titre de loyers indus ; AUX MOTIFS QU' «il est prouvé que la SCI LES MURIERS a soumis un projet de bail de 23 mois à la SA AVENIR TELECOM par courrier du 04.01.2005, lui proposant un loyer annuel de 101.000 euros hors taxes, conformément au protocole d'ailleurs visé dans le projet ; que ce projet n'a pas été signé mais a été exécuté sans que la date d'effet de ce bail verbal soit précisée mais qui pourrait être fin 2004 ; que sont versées aux débats des factures, notamment celle du 25.02.2005 sur lesquelles il est mentionné « payé par AVENIR TELECOM, location d'un local Zone B » ; qu'il convient d'estimer ainsi qu'il y a eu novation, par changement de locataire principal, que le sous-bail est devenu bail principal, peu important qu'il soit verbal, aux conditions du sous-bail, sauf le prix ( ) que la SA AVENIR TELECOM, qui se fonde sur le protocole du 19.10.2004, confirmant encore la novation de locataire principale, estime qu'elle aurait du verser un loyer de 18.300 euros l'an au lieu du loyer de 100.000 euros, réduit, dit-elle d'ailleurs, à 50.000 euros l'an, que la lecture du protocole établit que le loyer ramené à 37.913,20 euros ne concernait que l'ancien bail, les parties ayant accepté, comme il a été précisé ciavant, un loyer de 100.000 euros, en cas de nouveau bail précaire ou commercial ; ALORS QUE D'UNE PART la cassation à intervenir sur le fondement du premier moyen, qui entraînera l'annulation du chef de l'arrêt ayant décidé qu'un nouveau bail de 23 mois s'était formé entre les parties au prix de 101.000 euros H.T., entraînera par voie de conséquence, l'annulation du chef de l'arrêt ayant débouté la société AVENIR TELECOM de sa demande de restitution des loyers indus, et ce par application de l'article 625 du Code de procédure civile ; ALORS QUE D'AUTRE PART ET EN TOUT ETAT DE CAUSE le consentement de la partie qui s'oblige est une condition essentielle à la validité d'une convention ; que pour déclarer que le sous-bail avait été nové en bail principal aux clauses et conditions du sous-bail, sauf sur le prix, qu'elle chiffre à 101.000 HT, la Cour d'appel s'est bornée à énoncer que le projet de bail soumis par la SCI LES MURIERS à la société AVENIR TELECOM « n'a pas été signé mais a été exécuté ( )que sont versées aux débats des factures, notamment celle du 25.02.2005 sur lesquelles il est mentionné « payé par AVENIR TELECOM, location d'un local zone B » et que « la lecture du protocole établit que le loyer ramené à 37.913, 20 ne concernait que l'ancien bail, les parties ayant accepté, comme il a été précisé avant, un loyer de 100.000 en cas de nouveau bail ( ) » ; qu'en statuant ainsi, par des motifs impropres à caractériser l'accord des parties sur le prix de ce nouveau bail, la Cour d'appel a violé les articles 1108, et 1134 du Code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société AVENIR TELECOM de sa demande tendant à obtenir la restitution du groupe électrogène AUX MOTIFS PROPRES QUE «c'est par des motifs pertinents que la Cour adopte que le tribunal a débouté la SA AVENIR TELECOM de sa demande de reprise du groupe électrogène qui lui appartiendrait, ce qu'elle ne prouve pas, pas plus qu'elle n'offre en appel une remise en état de l'installation électrique concomitante, la lettre de la société CREALEC produite en première instance, étant du 13 janvier 2001 ; que la SCI LES MURIERS n'a pas renoncé à se prévaloir de la clause d'accession en ce qui concerne le groupe électrogène, au départ de la SA AVENIR TELECOM, aucune renonciation expresse et sans équivoque ne se dégageant des courriers par lesquels elle accepte une reprise du groupe électrogène sous réserve d'une remise en état préalable de l'installation électrique, ce que la SA AVENIR TELECOM n'a jamais admis expressément même si elle produit le courrier précité de la société CREALEC, qui viserait selon la bailleresse un autre matériel ; qu'ainsi la SA AVENIR TELECOM sera déboutée de toutes ses prétentions afférentes à la restitution du groupe électrogène qui appartient à la SCI LES MURIERS par accession» ; ALORS D'UNE PART QU' à supposer que la novation du sous-bail en bail principal fut valable, celle-ci eût alors entraîné un effet extinctif de l'obligation ancienne ; qu'en décidant néanmoins que la SCI LES MURIERS pouvait se prévaloir de la clause d'accession contenue au bail initial tout en constatant que cet ancien bail avait expiré et que la souslocation avait fait l'objet d'une novation qui emportait nécessairement son extinction, sans constater que l'obligation nouvellement créée comportait une telle clause d'accession, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en violation de l'article 1271 du Code civil. ALORS D'AUTRE PART QU'en décidant en l'espèce que le groupe électrogène était devenu la propriété de la SCI LES MURIERS par accession sans répondre aux conclusions pertinentes de l'exposante faisant valoir que cette clause ne pouvait s'appliquer à des meubles corporels non incorporés par destination à l'immeuble, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
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