LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Donne acte aux consorts X... et Y... X... du désistement de leur pourvoi en ce qu'il est dirigé contre M. Z..., ès qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société Vardas ; Sur le moyen unique : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 29 mai 2008) rendu sur renvoi après cassation (Com. 13 février 2007, pourvoi n° 05-10.221), que la société Princesse hôtel a, par acte du 27 mai 1992, conclu avec la société Kandya, à laquelle a succédé la société Vardas, un contrat de location-gérance portant sur un fonds de commerce de restauration ; que le 30 avril 2001, la société Princesse hôtel a notifié à la locataire son intention de mettre fin au contrat ; que la société Vardas l'a assignée aux fins de voir requalifier le contrat en bail commercial des locaux ; Attendu que les consorts X..., venant aux droits de la société Vardas, font grief à l'arrêt de rejeter la demande, alors, selon le moyen, qu'un contrat de location-gérance de fonds de commerce doit être requalifié en un contrat de bail commercial lorsque le fonds est inexistant au jour de la conclusion du contrat ; qu'en s'attachant, pour refuser la requalification du contrat de location-gérance, à des éléments inopérants tels qu'une alimentation d'eau à une adresse autre que celle des locaux, une autorisation d'installer une terrasse, une police d'assurances, un compte- rendu d'une visite des services du contrôle de la protection civile, un appel de cotisations retraite, un constat d'huissier établissant que le bar était exploité le 28 mai 1990 et la justification d'une consommation d'électricité, sans s'attacher ainsi qu'elle y était invitée, à l'absence de déclarations fiscales et comptables, à l'absence de personnel, au retrait des licences IV (débit de boissons) et III (restaurant) et à la mise à la charge du locataire par le contrat de travaux de sécurité nécessaires à la réception de la clientèle, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article L. 145-1 du code de commerce ; Mais attendu qu'ayant souverainement retenu que le fonds de commerce, objet du contrat de location-gérance conclu le 27 mai 1992, avait été exploité par la société Princesse hôtel jusqu'à la fin de l'année 1991 et que l'interruption de l'exploitation n'avait pas été suffisamment longue pour entraîner sa perte, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne les consorts X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix novembre deux mille neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Bachellier et Potier de La Varde, avocat aux Conseils pour les consorts X... Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir débouté les consorts X... de leur demande en requalification du contrat liant la société VARDAS à la société PRINCESSE HOTEL en un contrat de bail commercial avec toutes conséquences de droit et d'avoir condamné la société VARDAS à payer à la société PRINCESSE HOTEL la somme de 200.000 ; AUX MOTIFS QU'il n'est pas contesté que le fonds de commerce a existé ; la question est de savoir s'il existait encore au moment où il a été donné en location pour établir que le fonds avait disparu par suite de sa nonexploitation, la société VARDAS produit des factures d'eau adressées à la société PRINCESSE HOTEL 19, rue de la Harpe qui montrent que la consommation était nulle depuis le 31 mai 1991 ainsi que deux attestations confirmant que l'établissement était fermé depuis 6 à 10 ans ; la société PRINCESSE HOTEL observe à juste titre que l'auteur de l'une des attestations est entré en France en 1994, si on en croit le document d'identité qu'il produit ; il ne peut donc pas dire si le fonds de commerce était ou non exploité avant d'être donné en location-gérance ; l'autre attestation fait remonter la fin de l'exploitation de l'établissement à une date qui n'est même pas revendiquée par la société VARDAS ; la société PRINCESSE HOTEL ajoute que le fonds de commerce disposait d'une alimentation au 15 de la rue Saint Séverin à partir de 1991 qui explique que la consommation soit devenue nulle sur le compteur de la rue de la Harpe ; elle en justifie par divers documents de la Ville et de la Parisienne des Eaux ; ALORS QU'un contrat de location-gérance de fonds de commerce doit être requalifié en un contrat de bail commercial lorsque le fonds est inexistant au jour de la conclusion du contrat ; qu'en s'attachant, pour refuser la requalification du contrat de location-gérance, à des éléments inopérants tels qu'une alimentation d'eau à une adresse autre que celle des locaux, une autorisation d'installer une terrasse, une police d'assurances, un compte-rendu d'une visite des services du contrôle de la protection civile, un appel de cotisations retraite, un constat d'huissier établissant que le bar était exploité le 28 mai 1990 et la justification d'une consommation d'électricité, sans s'attacher ainsi qu'elle y était invitée, à l'absence de déclarations fiscales et comptables, à l'absence de personnel, au retrait des licences IV (débit de boissons) et III (restaurant) et à la mise à la charge du locataire par le contrat de travaux de sécurité nécessaires à la réception de la clientèle, la Cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article L. 145-1 du Code de commerce.
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