LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Joint les pourvois n° V 08 16. 150 et W 08 15. 162 qui sont connexes ; Attendu que M. X... et M. Y..., radiologues, liés par une convention d'exercice à la société Clinique Paofai (la clinique), contestant le montant des redevances qui avaient été prélevées par celle-ci sur leurs honoraires pour la période 2001 / 2006, ont demandé la restitution d'une partie des sommes perçues et la réparation du préjudice ainsi causé, ainsi que de celui résultant de la rupture unilatérale de leurs contrats par la clinique ; Sur le premier moyen des deux pourvois qui est identique : Attendu qu'il est fait grief à l'arrêt attaqué (Papeete, 28 février 2008) d'avoir été rendu par M. C..., conseiller, qui n'était pas au nombre des magistrats ayant délibéré ; Mais attendu qu'il résulte de l'article 458, alinéa 2, du code de procédure civile, applicable, conformément à l'article 1026 du code de procédure civile de Polynésie française, en l'absence de disposition de ce code régissant la nullité des jugements, qu'aucune nullité fondée sur l'irrégularité invoquée par le moyen ne peut être soulevée si elle n'a pas été invoquée au moment du prononcé du jugement par simples observations dont il est fait mention au registre d'audience ; qu'il n'est pas allégué que de telles observations aient été formulées ; que le moyen est donc irrecevable ; Sur le troisième moyen du pourvoi n° W 08 15. 162 pris en ses quatre branches tel qu'énoncé au mémoire en demande et reproduit en annexe : Attendu que la cour d'appel, qui s'est bornée à examiner a posteriori et sans s'immiscer dans la gestion de l'établissement, si les redevances mises à la charge de MM. X... et Y... avaient été fixées en conformité avec l'article L. 4113 5 du code de la santé publique, protecteur de la rémunération de l'activité médicale, duquel il résulte qu'une somme prélevée sur celle là doit correspondre exclusivement, par sa nature et par son coût, à un service rendu au praticien, a entériné les conclusions d'un rapport d'expertise du 31 janvier 2000, selon lequel la prise en location du matériel de radiologie, auprès de sociétés animées par les dirigeants de la clinique et facturé sans limitation de durée à 36 % de sa valeur d'achat chaque année, caractérisait une fraude au regard de ce texte, la circonstance que le même raisonnement ait été suivi par un arrêt du 28 juin 2007 étant inopérante ; qu'elle a souverainement approuvé le ratio de 40, 28 % entre les frais et les honoraires déterminé par l'expert pour l'ensemble de la période 1989 à 1998, retenant que la constance des chiffres pour cette période n'était pas de nature à remettre en cause ses conclusions pour la période postérieure, les parties n'ayant au demeurant élevé aucune contestation à cet égard ; Qu'ainsi les trois premières branches manquent en fait et la quatrième n'est pas fondée ; Et sur les autres griefs tels qu'énoncés aux mémoires en demande et reproduits en annexe : Attendu que ces griefs ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois ; Laisse à chaque demandeur la charge des dépens afférents à son propre pourvoi ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du trois décembre deux mille neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi n° W 08 15. 162 par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils pour la société Clinique Paofai PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR été rendu par Monsieur C..., conseiller à la Cour d'appel de Papeete, alors que celui-ci n'a pas participé au délibéré, ALORS QUE le jugement est, à peine de nullité, prononcé en audience et rendu par l'un des juges qui en ont délibéré, même en l'absence des autres et du ministère public ; que l'arrêt, qui précise que la cause a été « débattue et plaidée en audience publique du 17 janvier 2008, devant Mme D..., conseillère faisant fonction de présidente, M. E...et Mme F..., conseillers » ayant été prononcé par Monsieur Roger C..., conseiller à la Cour d'appel de Papeete, bien qu'il n'ait pas participé au délibéré, a été rendu en violation de l'article 452 du Code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit n'y avoir lieu à surseoir à statuer sur la demande en remboursement des redevances indues au titre de la période postérieure à mai 2001, AUX MOTIFS QUE, « si la Cour d'appel de Nouméa autrement composée est désignée comme cour de renvoi ensuite de la cassation intervenue le 28 juin 2007, il apparaît que cette formation ne sera appelée à statuer que sur la période courue jusqu'au mois de mai 2001 ; que bien plus il n'existe aucune raison objective pour que la cour de céans saisie en premier lieu ne surseoit à statuer dans l'attente de la décision de la cour de renvoi », ALORS QUE, le juge, tenu de veiller au bon déroulement de l'instance, doit surseoir à statuer lorsque la bonne administration de la justice l'exige ; qu'une bonne administration de la justice et le droit à un procès équitable, et à une solutions juridique sûre, commande qu'il soit sursis à statuer lorsqu'une décision à intervenir dans le cadre d'une instance pendante est de nature à influer sur la solution de la contestation dont la juridiction est saisie ; que l'existence d'une instance pendante tendant à la fixation d'une redevance justifie que les juges, saisis ultérieurement d'une demande en fixation de cette même redevance mais pour une période postérieure, sursoient à statuer ; qu'en refusant de surseoir à statuer la Cour d'appel a violé l'article 3 du Code de procédure civile ensemble l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la clinique Paofai à verser aux docteurs X... et Y..., ensemble, la somme de 171. 467. 051 FCFP au titre des redevances indûment retenues, qu'ils se répartiront au prorata de leurs parts respectives, outre les intérêts au taux légal sur la somme allouée à compter de chaque prélèvement mensuel indu et dit que les intérêts échus des capitaux produiront eux-mêmes intérêts dans les termes de l'article 1154 du Code civil, AUX MOTIFS QU'« en vertu de l'article 1376 du code civil, celui qui reçoit par erreur ou sciemment ce qui ne lui est pas dû s'oblige à le restituer à celui qui l'a indûment reçu ; que si les conventions d'exercice conclues entre la clinique et les médecins prévoient une redevance forfaitaire de 75 % du montant des honoraires, ultérieurement réduite à 50 % pour les actes cotés K échograhie, les parties s'accordent implicitement mais nécessairement pour dire que cette redevance ne saurait excéder les charges exposées par LA CLINIQUE (locaux, matériels, personnel, fournitures...) afin de permettre aux praticiens d'exercer leur art ; qu'à la suite d'un différend né en 1998, un expert a été désigné en référé par arrêt confirmatif de la cour d'appel de PAPEETE en date du 10 février 2000 ; qu'aux termes de son rapport en date du 31 janvier 2000, l'expert judiciaire a reconstitué les honoraires bruts encaissés par les radiologues en 1998 et recensé les charges de la clinique pour la même année ; que s'agissant du matériel de radiologie, après avoir souligné qu'il était pris en location auprès de sociétés animées par les dirigeants de LA CLINIQUE et facturé sans limitation de durée à 36 % de sa valeur d'achat chaque année, l'expert s'est attaché à rechercher quel aurait été le coût d'un tel matériel s'il avait été acheté directement par LA CLINIQUE pour être mis à la disposition des médecins ; que cette pondération correspond très précisément à la fraude stigmatisée par la cour de cassation dans son arrêt du 28 juin 2007 ; que l'expert a ensuite déterminé, à l'aide de clés de répartition tenant au chiffre d'affaires, à la surface utilisée et aux personnes employées, la part des charges imputables au service de radiologie, avant de constater que le ratio frais / honoraires s'établissait à 40. 28 % ; que la méthode suivie par l'expert n'est ni critiquable ni même critiquée par LA CLINIQUE aux termes de ses écritures devant la cour d'appel ; que sans doute, les calculs de l'expert correspondent à la seule année 1998 ; que l'expert a relevé que les chiffres de l'année 1998 paraissaient représentatifs de l'ensemble de la période 1989 à 1998 ; que cette constance n'est donc pas de nature à remettre en cause les conclusions de l'expert pour la période postérieure et alors surtout que les parties n'ont élevé aucune contestation à cet égard ; que dans ces conditions, le taux de redevance des médecins radiologues doit être fixée à 40. 28 % du montant de leurs honoraires ; que pour solliciter le paiement d'une somme de 171. 467. 051 francs CFP, les docteurs X... et Y... produisent un document dont ne sait pas qui l'a établi mais qui paraît en concordance avec un autre émanant d'un expert comptable en date du 19 septembre 2007 qui fait état d'un chiffre de 172. 445. 093 francs CFP ; qu'en tout état de cause, ces calculs ne sont pas contestés par LA CLINIQUE ; que dans ces conditions, il convient de faire droit à la demande et d'allouer aux docteurs X... et Y..., ensemble, la somme de 1 71 467 051 francs CFP qu'ils se répartiront au prorata de leurs parts respectives ( ) ; qu'en prenant en considération dans le calcul de ses charges des loyers de matériels manifestement surévalués au regard des frais exposés, LA CLINIQUE a commis une fraude qui suffit à la considérer comme étant de mauvaise foi ; que par suite, les intérêts au taux légal sur la somme allouée sont dus à compter de chaque prélèvement mensuel indu », ALORS, D'UNE PART, QUE la liberté du commerce et de l'industrie a pour corollaire la liberté d'exploiter, laquelle implique une totale liberté du chef d'entreprise dans ses choix de gestion que seule une disposition expresse, légale, réglementaire ou conventionnelle, peut restreindre ; que cette liberté interdit aux juges de s'immiscer dans la gestion d'une entreprise ; qu'en déduisant l'existence d'une fraude justifiant que la redevance due par les médecins à la Clinique au titre de la location du matériel de radiologie soit minorée du seul fait que le coût de ce matériel aurait été moins élevé s'il avait été acquis par la Clinique au lieu d'être loué, la Cour d'appel, qui s'est immiscée dans la gestion de l'entreprise en méconnaissance de son office, a violé le décret des 2 et 17 mars 1791, ALORS, D'AUTRE PART, QUE les motifs des arrêts de la Cour de cassation n'ont pas l'autorité de la chose jugé et ne lient pas les juges du fond ; qu'en se bornant à relever, pour caractériser une prétendue fraude de la clinique ayant pour effet de rendre inopposable aux médecins le prix des loyers réellement supportés au titre du matériel de radiologie, que cette fraude avait été « stigmatisée » par la Cour de cassation dans son arrêt du 28 juin 2007 bien que cet arrêt soit dépourvu d'autorité de la chose jugé et ne lie en aucune façon les juges du fond, la Cour d'appel a violé, par fausse application, l'article 1351 du Code civil, ALORS, ENCORE, QUE l'arrêt du 28 juin 2007 de la Cour de cassation a censuré l'arrêt de la Cour d'appel de Nouméa en ce qu'elle avait refusé de se prononcer sur la fraude dont les médecins prétendaient que la Clinique se serait rendue coupable aux motifs que si les loyers perçus étaient élevés, il ne pouvait être soutenu qu'ils étaient dénués de contre-partie puisqu'ils étaient relatifs à des matériels effectivement mis à la disposition des médecins quand « d'une part, toute personne victime d'une fraude peut demander que l'acte frauduleux lui soit déclaré inopposable et que MM. X... et Y... dirigeaient leur action contre la clinique et, d'autre part, qu'ils se prévalaient de la facturation excessive du matériel médical mis à leur disposition eu égard à sa valeur et à sa durée d'amortissement » ; que ce faisant, la Cour de cassation n'a caractérisé, ni même relevé l'existence d'une fraude, mais simplement censuré l'arrêt d'appel pour avoir omis de rechercher, comme il le tlui était demandé, si le montant des loyers perçus par la Clinique n'était pas de nature à caractériser une fraude justifiant leur minoration ; qu'en énonçant néanmoins, pour écarter le prix de loyers réellement payés, qu'elle aurait ce faisant stigmatisé une fraude commise par la Clinique, la Cour d'appel a dénaturé les termes de cet arrêt, violant ainsi l'article 4 du Code de procédure civile, ET ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE si la redevance due par les médecins à la Clinique est réductible dans la mesure où elle ne correspond pas aux dépenses réellement engagées, elle ne peut néanmoins être fixée qu'au vu de ces dépenses ; qu'en retenant néanmoins un taux fixe de redevance fixé par l'expert à partir des seuls chiffres de l'année 1998, du seul ratio frais / honoraires de cette année, en ce qu'ils « paraissaient représentatifs de l'ensemble de la période 1989 à 1998 », ce qui ne justifiait en rien qu'ils aient également été représentatifs de la période sur laquelle la Cour d'appel devait se prononcer, portant sur les années 2001 à 2005, la Cour d'appel a violé l'article L4113-5 du Code de la santé publique. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il a déclaré la clinique responsable du préjudice subi par les docteurs X... et Y... du fait de la rupture des contrats d'exercice sans qu'ait été respecté le préavis contractuel de 6 mois et en ce qu'il a ordonné une expertise à l'effet de chiffrer le préjudice subi par les praticiens, dit que la procédure sera poursuivie devant le Tribunal de première instance pour qu'il soit statué sur l'indemnité de préavis ensuite du dépôt du rapport d'expertise et condamné la Clinique à payer à chacun des docteurs X... et Y..., une provision de 10. 000. 000 FCFP, AUX MOTIFS QUE « le contrat d'exercice conclu avec les praticiens stipule qu'il pourra être dénoncé à tout moment à l'initiative de l'une ou l'autre des parties, avec préavis de 6 mois ; ( ) ; que le délai de 6 mois n'a commencé à courir qu'à compter des notifications faites par huissier, respectivement le 29 novembre 2005 pour le docteur Y... et le 1er décembre 2005 pour le docteur X... ; que dès le 16 janvier 2006, LA CLINIQUE interdisait l'accès de l'établissement aux médecins ainsi que cela résulte d'un constat d'huissier d'où il ressort que des vigiles postés à l'entrée de l'établissement ont déclaré à l'officier ministériel : " Nous avons reçu l'ordre de la Direction de la clinique PAOFAI (messieurs A... et B...) d'interdire l'entrée de la clinique aux docteurs X... et Y.... Ils ne peuvent pas regagner leur bureau " ; que dans ces conditions, LA CLINIQUE a manqué à ses obligations contractuelles ; que pour déterminer le préjudice subi par les praticiens, le premier juge a ordonné une expertise ; qu'eu égard à la spécificité des professions exercées par les appelants, cette mesure apparaît justifiée ; que la décision sera confirmée de ce chef ; ( ) ; que les conclusions respectives des parties laissent apparaître une situation de tension de part et d'autre ; qu'en particulier, les dernières conclusions déposées pour le compte des docteurs X... et Y... constituent une véritable diatribe à l'encontre des dirigeants de la Clinique au sujet desquels il est notamment indiqué : " longtems seule interface " visible " des autres sociétés du " Groupe paofai " la Clinique n'a en réalité jamais été que le paravent derrière lequel ses propriétaires gérants cachaient l'organisation de son pillage systématique pour leur seul enrichissement abusif et personnel " ; que cet antagonisme est ancien ; que dès le 30 janvier 1993, les médecins stigmatisaient, aux termes d'un rapport conjoint adressé à la direction, les manquements de l'établissement au regard du plateau technique ; que cet épisode ne devait pas rester isolé ; que de nombreux documents produits aux débats laissent apparaître l'existence de nombreuses réclamations de la part des médecins ; que la Clinique expose sans être démentie que dans le cadre de la procédure collective ayant affectée la vie de la société d'exploitation de la Clinique, les docteurs X... et Y... ont été les auteurs d'une tentative de reprise de l'établissement ; que nonobstant le bien fondé de leurs doléances ou de leur intention réelle ou supposée de " s'emparer " de la clinique, cette situation ne pouvait manquer de crisper les relations avec la direction ; que les nombreuses procédures et les multiples recours exercés dans le cadre de celles-ci témoignent encore de l'animosité persistante entre les parties ; que dans ce contexte, la Clinique a pu légitimement considéré que le maintien des relations contractuelles avec les docteurs X... et Y... n'était plus souhaitable », ALORS QUE, la faute grave du cocontractant justifie la rupture immédiate et unilatérale du contrat sans respect du préavis contractuel ; qu'en jugeant que la rupture des contrats par la Clinique sans respect du préavis contractuel était fautive, sans rechercher, ainsi qu'il le lui était demandé, si le comportement des médecins, dont la Cour d'appel a relevé les nombreuses réclamations, les multiples procédures et recours diligentés à l'encontre de la Clinique et une tentative de s'emparer de la Clinique qui était à l'origine de la crispation des relations avec la direction de l'établissement, n'était pas de nature à justifier une rupture sans préavis ou avec un préavis réduit, de sorte que les notifications effectuées respectivement aux docteurs X... et Y... les 1er décembre et 29 novembre 2005 soient suffisantes, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles 1134 et 1147 du Code civil. Moyens produits au pourvoi n° V 08 16. 150 par la SCP Defrenois et Levis, avocat aux Conseils pour M. X... et Y... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR été rendu par Monsieur C..., conseiller à la Cour d'appel de Papeete, qui n'était pas au nombre des magistrats ayant délibéré ; ALORS QUE le jugement prononcé en audience est rendu par l'un des juges qui en ont délibéré, même en l'absence des autres et du ministère public ; qu'est donc nul l'arrêt rendu par un magistrat qui n'est pas au nombre de ceux qui ont délibéré ; que l'arrêt ayant été prononcé par Monsieur Roger C..., conseiller à la Cour d'appel de Papeete, quand il résulte de ses mentions que la cause a été " débattue et plaidée en audience publique du 17 janvier 2008 devant Mme D..., conseillère, faisant fonction de présidente, M. G... et Mme F..., conseillers ", la cour d'appel a violé l'article 452 du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté les docteurs X... et Y... de leurs demandes indemnitaires au titre de la minoration de leur épargne-retraite ; AUX MOTIFS QUE " les docteurs X... et Y... ne justifient pas de ce que leurs revenus, même minorés par suite des prélèvement injustifiés, ne leur permettaient pas d'effectuer les placements nécessaires à la constitution d'une épargne-retraite ; que pas davantage ils ne justifient de ce que les sommes indûment retenues auraient pu accroître le montant des placements par eux réalisés aux fins de se constituer une épargne-retraite alors qu'ils ne font point référence à des contrats de cette nature qu'ils auraient souscrits ; qu'en définitive, ils ne rapportent pas la preuve de ce que les sommes litigieuses auraient servi à effectuer des placements de type " bon père de famille " plutôt qu'à augmenter le montant de leurs disponibilités dont la simple privation n'est pas autrement indemnisée que par le paiement d'intérêts moratoires ; que les médecins ne rapportent pas la preuve d'un préjudice certain, distinct de celui résultant du retard " ; ALORS QUE le créancier auquel son débiteur en retard a causé, par sa mauvaise foi, un préjudice indépendant de ce retard, peut obtenir des dommages-intérêts distincts de intérêts moratoires de la créance ; qu'au cas d'espèce, les docteurs X... et Y... faisaient valoir que la perception, de mauvaise foi, par la société d'exploitation de la clinique Paofai, de redevances excessives, les avaient privés d'une chance de placer les fonds en cause pour se constituer une épargne-retraite ; qu'en retenant, pour débouter les docteurs X... et Y... de cette demande, que ceux-ci ne faisaient point référence à des contrats d'épargne-retraite qu'ils avaient souscrits et qu'ils ne démontraient pas que les sommes litigieuses auraient servi à constituer une épargne-retraite, motifs impropres à écarter toute perte de chance de constituer ou d'augmenter leur épargne-retraite grâce à des revenus complémentaires, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1153 du code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté les docteurs X... et Y... de leurs demandes de dommages-intérêts pour résiliation abusive des contrats d'exercice ; AUX MOTIFS QUE " les conclusions respectives des parties laissent apparaître une situation de tension de part et d'autre ; qu'en particulier, les dernières conclusions déposées pour le compte des docteurs X... et Y... constituent une véritable diatribe à l'égard des dirigeants de LA CLINIQUE au sujet desquels il est notamment indiqué : " longtemps seule interface " visible " des autres sociétés du " Groupe Paofai "... la Clinique n'a en réalité jamais été que le paravent derrière lequel ses propriétaires gérants cachaient l'organisation de son pillage systématique pour leur seul enrichissement abusif et personnel " ; que cet antagonisme est ancien ; que dès le 30 janvier 1993, les médecins stigmatisaient, aux termes d'un rapport conjoint adressé à la direction, les manquements de l'établissement au regard du plateau technique ; que cet épisode ne devait pas rester isolé ; que de nombreux documents produits aux débats laissent apparaître l'existence de nombreuses réclamations de la part des médecins ; que LA CLINIQUE expose, sans être démentie, que dans le cadre de la procédure collective ayant affecté la vie de la société d'exploitation de la clinique, les docteurs X... et Y... ont été les acteurs d'une tentative de reprise de l'établissement ; que nonobstant le bien fondé de leurs doléances ou de leur intention réelle ou supposée de " s'emparer " de la clinique, cette situation ne pouvait manquer de crisper les relations avec la direction ; que les nombreuses procédures et les multiples recours exercés dans le cadre de celles-ci témoignent encore de l'animosité persistante entre les parties ; que dans ce contexte, LA CLINIQUE a pu légitimement considérer que le maintien des relations contractuelles avec les docteurs X... et Y... n'était plus souhaitable ; que par suite, les demandeurs ne rapportent pas la preuve de l'abus qui aurait été commis par LA CLINIQUE dans l'exercice de son droit de mettre un terme unilatéralement au contrat d'exercice " ; ALORS QU'engage sa responsabilité la partie qui met fin à un contrat de durée indéterminée dans des conditions caractérisant l'abus du droit de rompre, et notamment lorsque la rupture s'accompagne de circonstances caractérisant la volonté de nuire au cocontractant et lorsque ses motifs sont fallacieux ; qu'en retenant, pour rejeter les demandes indemnitaires présentées par les docteurs X... et Y...  qui excipaient des conditions vexatoires dans lesquelles la société d'exploitation de la clinique Paofai avait résilié leurs contrats d'exercice , que compte tenu de la dégradation des relations entre les parties, la société d'exploitation de la clinique avait pu considérer que le maintien des relations contractuelles avec les docteurs X... et Y... n'était plus souhaitable, quand il lui appartenait en réalité de rechercher si les conditions dans lesquelles la rupture s'était déroulée ne caractérisaient pas un abus du droit de rompre, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard l'article 1134 du Code civil.
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