LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique : Vu l'article 809, alinéa 2, du code de procédure civile ; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 11 février 2009) rendu en matière de référé, que la société Portefoin, maître de l'ouvrage, a, sous la maîtrise d'oeuvre d'exécution de la société Delatre et Doucot, architectes, chargé la société TBI Sham, entreprise de construction tous corps d'état, de la réhabilitation d'un ensemble de bâtiments ; qu'une mission d'économiste de la construction comportant le "contrôle des dépenses" a été confiée à la société Cabinet Racine ; que des difficultés ayant opposé les parties notamment sur le règlement de la situation de travaux n° 21 du 29 avril 2008 et le marché ayant été résilié le 11 juillet 2008, la société TBI Sham a, le 31 juillet 2008, assigné le maître de l'ouvrage en paiement d'une provision correspondant au solde de cette situation ; Attendu que pour accueillir cette demande, l'arrêt retient que la société Portefoin n'est pas fondée à invoquer l'absence de signature par elle-même et le maître d'oeuvre d'une première situation de travaux en date du 29 avril 2008, visée, après vérification et correction, pour un montant de 824 418,63 euros toutes taxes comprises (TTC), par le Cabinet Racine, puisque la première lettre du 18 juin 2009, reçue le 20 juin par la société TBI SHAM, qui ne comportait aucune réserve sur la vérification opérée par ce cabinet et faisait également référence à une vérification opérée par le maître d'oeuvre, était adressée par le maître de l'ouvrage, qui en avait donc validé la conclusion et que le caractère incontestable de la créance invoquée par la société TBI Sham ne saurait être contredit par l'envoi ultérieur par le maître de l'ouvrage de la même situation corrigée différemment et d'une lettre identique comportant un autre montant de créance vérifié, ne faisant pas la moindre allusion à son envoi précédent ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que par télécopie reçue par la société TBI Sham le 19 juin 2008 à 17 h 21 et nouvelle lettre recommandée avec accusé de réception du même jour, portant la mention "Annule et Remplace", la société Portefoin avait rectifié le texte de sa précédente lettre en fixant à la somme de 403 535,64 euros TTC le montant de la situation n° 21 acceptée, et que le maître d'oeuvre d'exécution avait attesté le 18 juin 2008 que cette situation avait fait l'objet d'un arrêté de compte à concurrence de cette somme de 403 535,64 euros TTC, ce qui était corroboré par l'économiste de la construction, la cour d'appel, qui a tranché une contestation sérieuse, a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 11 février 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; Condamne la société TBI Sham aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société TBI Sham ; la condamne à payer à la société Portefoin la somme de 2 500 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du deux mars deux mille dix. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat de la société Portefoin Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la SNC PORTEFOIN à payer à la SAS TBI SHAM, à titre provisionnel, la somme de 420.882,99 , augmentée d'intérêts au taux légal à compter du 14 juin 2008, outre la somme de 2.500  au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. AUX MOTIFS QUE, aux termes de l'arrêt attaqué, « la SNC, maître de l'ouvrage, a confié à TBI SHAM, entreprise de construction tous corps d'état, la réalisation de travaux et à la SCP d'architecture DELATRE et DOUCOT la maîtrise d'oeuvre ; que le contrat de maîtrise d'oeuvre, conclu le 25 juillet 2004, prévoyait la possibilité, pour le maître d'oeuvre, la possibilité (sic) de sous-traiter les missions qui lui étaient confiées, à un ou plusieurs bureaux d'études et pour leur partie technique ; que le marché de travaux, conclu le 16 octobre 2006, énumérait les différents intervenants à l'opération de construction, parmi lesquels le Cabinet RACINE, économiste de la construction, auquel la SCP DELATRE et DOUCOT apparaît, donc, avoir sous-traité la mission « contrôle des dépenses » qui lui a été confiée ; que la SNC, qui produit des attestations du Cabinet RACINE, en qualité d'économiste de la construction, a confirmé, dans ses écritures devant le premier juge, que ce technicien avait pour mission d'assister la maîtrise d'oeuvre d'exécution en ce qui concerne la comptabilité du chantier ; qu'il n'est pas contesté qu'au titre de travaux exécutés au cours du mois d'avril 2008, TBI SHAM a adressé au Cabinet RACINE, le 28 avril 2008, une situation de travaux n°21 datée du 29 avril 2008, d'un montant de 1.451.891,89 , qui a donné lieu à vérification et correction par l'économiste de la construction, qui a ramené à 824.418,63  son montant ; que cette situation a été signée par TBI SHAM et par le cabinet RACINE, qui y ont apposé leurs cachet ; que le paiement de cette situation devait intervenir avant le 14 juin 2008 ; que par lettre recommandée avec accusé de réception du 18 juin 2008, la SNC a fait savoir à TBI SHAM qu'elle était surprise de sa réclamation initiale, ajoutant « les vérifications et corrections opérées par le maître d'oeuvre d'exécution et l'économiste de la construction impliquent la fixation du montant de la situation de travaux n°21 (avril 2008) à la somme de 824.418,63  TTC ; qu'en l'état, seul ce montant est donc justifié et c'est ce montant que nous vous réglerons, comme nous l'avons toujours fait pour les 20 précédentes situations » ; que cette lettre porte le cachet « reçu le 20 juin 2008 » ; qu'une autre lettre recommandée avec accusé de réception, datée également du 18 juin 2008, a été adressée par la SNC à TBI SHAM, dont les termes sont identiques à ceux de la précédente, à l'exception de la mention « annule et remplace » s'y ajoutant, et du montant rectifié de la situation acceptée, soit 403.535,64  au lieu de 824.418,63  ; que cette lettre, comme la précédente, mentionnait l'évocation, par la TBI SHAM, d' « efforts consensuels », la SNC précisant qu'elle en avait « pris l'initiative avant que l'appelante n'y fasse obstacle en formant des prétentions inacceptables » ; que cette seconde lettre porte le cachet « reçu 23 juin 2008 » ; que la SNC justifie cependant de ce que cette seconde lettre a été adressée par télécopie à TBI SHAM le 19 juin 2008, à 17h21 ; qu'il n'est pas contesté que la SNC a payé à TBI SHAM la somme de 403.535,64 , au titre de la situation n°21 litigieuse, au moyen d'un chèque daté du 1er juillet 2008 ; que par assignation du 12 juin 2008, la SNC a saisi le juge des référés afin qu'il condamne TBI SHAM à exécuter les travaux et ordonne la reprise des travaux, sous astreinte ; que par ordonnance du 4 juillet 2008, le juge des référés du Tribunal de grande instance de Paris a relevé : - que la SNC produisait une attestation de la maîtrise d'oeuvre et de l'économiste de la construction datée du 18 juin 2008, prenant en compte les situations 18 à 21 comprise, que l'entreprise générale remettait en cause, - qu'un litige existait sur la validité d'un cautionnement, contestée par TBI SHAM, - que l'appréciation de ces éléments relevait d'un débat au fond, - que l'obligation invoquée par la SNC était sérieusement contestable, - qu'il y avait lieu, pour rétablir un dialogue constructif, d'ordonner d'office une « consultation d'expert » ; que le technicien désigné a été chargé de donner son avis « sur les sommes incontestablement dues hors pénalités éventuelles, à TBI SHAM par la SNC en l'état des constatations de l'expert » ; que par assignation du 10 décembre 2008, la SNC a saisi le juge des référés d'une demande d'expertise, afin qu'entre autres choses il donne son avis « sur les comptes entre les parties et ce, tant au niveau des seules situations de travaux contestées à la date d'arrêt de chantier au 29 avril 2008 (situations 18, 19, 20) qu'au niveau général de l'opération » ; que la mission proposée, alors, par l'intimée, consistait à « examiner, notamment, les situations mensuelles n°18, 19 et 20, constituant « les seules situations litigieuses, ayant fait l'objet de rectifications portées par la maîtrise d'oeuvre et l'économiste de la construction, dont les parties avaient connaissance au 29 avril 2008, date d'arrêt du chantier » ; que la situation n°21, datée du 29 avril 2008 et réglée précédemment à concurrence de 403.535,64 , n'a pas été visée dans cette assignation ; que par assignation du 31 juillet 2008, TBI SHAM a saisi le premier juge d'une demande de provision de 824.418,63 , ne reconnaissant qu'à l'audience avoir perçu la somme précitée, le 1er juillet précédent ; que la SNC, pour affirmer que la situation vérifiée produite par l'appelante n'est qu'un document préparatoire, produit une attestation du Cabinet RACINE, datée du 1er août 2008, selon laquelle « seule la situation n°21 portant sur un montant de 403.535,64  TTC est valable et exacte », ajoutant que la version produite par l'appelante « ne correspond qu'à un document préparatoire devenu sans objet, intégrant d'autres paramètres financiers s'inscrivant dans le cadre spécifique d'un projet de transaction, qui n'a jamais abouti raison pour laquelle ce document n'a pas été signé par le maître d'oeuvre d'exécution, la SCP DELATRE DOUCOT, ni par le maître de l'ouvrage, la SNC PORTEFOIN » ; qu'elle produit, également, une attestation du Cabinet DELATRE DOUCOT, datée du 18 juin 2008, selon laquelle les situations 18 à 21 comprise ont fait l'objet d'arrêté de comptes, cette dernière, à concurrence de 403.535,64  ; que cette attestation porte les signatures et cachets des cabinets RACINE et DELATRE DOUCOT ; qu'il doit être cependant constaté que la première lettre du 18 juin 2008, adressée par la SNC à TBI SHAM ne fait référence à aucune transaction en cours, n'est pas qualifiée de projet ou de proposition et a été adressée en recommandé avec accusé de réception à TBI SHAM ; que cette lettre, dont la teneur n'est pas contestée, ne comporte aucune réserve sur la régularité de la vérification opérée par le Cabinet RACINE, fait également référence à une vérification opérée par le maître d'oeuvre d'exécution et est adressée par le maître de l'ouvrage, qui en valide, donc, la conclusion ; que, pour contester la portée de cette situation vérifiée, la SNC n'est, donc, pas fondée à invoquer le fait que le maître d'oeuvre et elle ne l'ont pas signée ; que la SNC ne verse aux débats aucun justificatif de la transaction qu'elle invoque ; que si un constatant a été désigné, le 4 juillet 2008, pour donner son avis « sur les sommes incontestablement dues hors pénalités éventuelles, à TBI SHAM par la SNC en l'état des constatations de l'expert », les parties conviennent de ce qu'il a été mis fin à cette mission avant qu'elle ait été achevée ; que la SNC n'a pas, par ailleurs, expressément demandé ultérieurement, le 10 décembre 2008, au juge des référés, d'examiner la situation n°21 comme étant litigieuse, même si elle a considéré qu'elle ne l'était plus à raison de son paiement limité à 403.535,64  ; qu'aucune opération confiée à un technicien n'et, donc, en cours, s'agissant de la situation litigieuse ; que si les parties s'opposent sur l'état d'avancement des travaux, leur conformité, la communication des plans d'exécution et l'application des pénalités d'exécution, ces questions relèvent de l'appréciation des juges du fond ; qu'en dépit de l'examen de ces questions, qui conduira ces juges à apprécier le montant des sommes que se doivent définitivement les parties, force est de constater que le maître de l'ouvrage a fait savoir, le 18 juin 2008, à l'appelante, qu'il ne lui devait que la somme de 824.418,63 , sans démontrer le moins du monde que cette affirmation, formulée de façon péremptoire, ne constituait qu'une proposition ou un document préparatoire s'inscrivant dans le contexte d'une transaction, prenant même le soin de lui adresser ce document par lettre recommandée avec accusé de réception, pour en garantir la bonne réception ; que le paiement ainsi annoncé était exigible au plus tard le 14 juin 2008 ; qu'en adressant ultérieurement à l'appelante une situation corrigée différemment et une lettre identique comportant un autre montant de créance vérifiée, ne faisant pas la moindre allusion à son envoi précédent, la SNC ne démontre nullement le caractère contestable de la créance invoquée par TBI SHAM ; que les attestations invoquées par l'intimée, qui ne peuvent avoir été établies que postérieurement au premier envoi litigieux, non contesté, ne démontrent nullement le caractère irrégulier ou de projet de la situation corrigée par l'appelante, confirmée par le maître de l'ouvrage le 18 juin 2008 ; que TBI SHAM se prévaut, donc, d'une créance incontestable de 824.418,63 , exigible depuis le 14 juin 2008, dont il y a lieu de déduire la somme de 403.535,64  qui lui a été versée, la provision qui lui est due étant, donc, de 420.882,99  » ; ALORS en premier lieu QU'en jugeant que la première situation de travaux n°21 du 29 avril 2008 signée par l'économiste de la construction et par la société TBI SHAM mais non signée par la SNC PORTEFOIN, maître d'ouvrage, ni par le maître d'oeuvre, mentionnant un montant dû de 824.418,63  contredit par la seconde situation n°21 mentionnant un montant dû de 403.535,64  réglé depuis, seconde situation signée cette fois par l'ensemble des parties au contrat et par le maître d'oeuvre, établissait la créance certaine de la société TBI SHAM, bien que l'article 3.1 du Cahier des clauses administratives particulières stipulait que « les situations seront payées mensuellement à 60 jours, selon avancement des travaux faisant partie du présent marché et validés par le Maître d'oeuvre », la Cour d'appel, qui a tranché une contestation sérieuse, a violé l'article 809, alinéa 2, du Code de procédure civile, ensemble l'article 1134 du Code civil ; ALORS en deuxième lieu QU'en jugeant que la lettre de la SNC PORTEFOIN adressée à la société TBI SHAM le 18 juin 2008 et mentionnant un montant dû de 824.418,63  établissait le montant de la créance de l'entrepreneur, peu important le fait que par télécopie et lettre recommandée du même jour la SNC PORTEFOIN avait corrigé l'erreur consistant à avoir reproduit ce montant de 824.418,63  pour y substituer le montant de 403.535,64 , ni avoir égard au fait que la première version de cette lettre, comportant le chiffre erroné de 824.418,63 , se reportait expressément à la situation n°21 ayant fait l'objet des « vérifications opérées par le maître d'oeuvre », soit la version de la situation aboutissant à un total de 403.535,64 , ce que confirmaient formellement les attestations du maître d'oeuvre et de l'économiste de la construction, la Cour d'appel, qui a tranché une contestation sérieuse, a violé l'article 809, alinéa 2, du Code de procédure civile ; ALORS en troisième lieu, subsidiairement, QU'en accordant à la société TBI SHAM une provision égale à la totalité de la créance alléguée, dont il a seulement été déduit la somme de 403.535,64  d'ores et déjà réglée, aux motifs que « si les parties s'opposent sur l'état d'avancement des travaux, leur conformité, la communication des plans d'exécution et l'application des pénalités d'exécution, ces questions relèvent de l'appréciation des juges du fond » (arrêt, p.6 al. 6), la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a tranché une contestation sérieuse, violant ainsi l'article 809, alinéa 2, du Code de procédure civile.
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