LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le premier moyen, ci-après annexé : Attendu qu'ayant souverainement retenu qu'il résultait de l'attestation d'un témoin, réitérée en cause d'appel, qu'antérieurement à la date conventionnelle d'expiration du bail qui se terminait le 19 janvier 2006 à minuit, les bailleurs avaient fait connaître au preneur leur opposition à son maintien dans les lieux ainsi que leur intention de reprendre possession des locaux à l'expiration du bail dérogatoire et que la mention " loyer " accompagnant le règlement effectué le 19 janvier 2006, si elle démontrait la volonté des preneurs de se maintenir dans les lieux n'établissait aucunement l'acceptation des bailleurs à qui cette situation de fait avait été imposée d'autant que, dès le 10 février 2006, leur conseil avait fait connaître à la société Sem confection que les sommes par elle réglées ne pouvaient être acceptées qu'au titre des arriérés de loyer ou d'indemnités d'occupation dues à compter du 20 janvier 2006 jusqu'à libération effective des lieux et que les quittances comportaient la mention " loyer " jusqu'au 19 janvier 2006 et " indemnité d'occupation " postérieurement à cette date, la cour d'appel a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision de ce chef ; Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le second moyen, qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Sem confection aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Sem confection à payer aux époux X... la somme de 2 500 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept octobre deux mille neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Delaporte, Briard et Trichet, avocat aux Conseils pour la société Sem confection PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit que la société SEM CONFECTION devait quitter les locaux appartenant à M. et Mme X... dans le délai d'un mois à compter de la signification de l'arrêt, d'avoir ordonné son expulsion sous astreinte à défaut d'une telle libération, ainsi que le séquestre des meubles et autres mobiliers trouvés sur place, d'avoir condamné la société SEM CONFECTION à payer à M. et Mme X..., en deniers ou quittances, une indemnité d'occupation mensuelle égale au montant du loyer, charges et accessoires tel que prévu au bail expiré le 19 janvier 2006 et ce à compter du 20 janvier 2006 jusqu'à la libération effective des lieux, et d'avoir condamné la société SEM CONFECTION au paiement de la somme de 12. 000 à titre de dommages-intérêts, Aux motifs qu'« il est constant que les bailleurs n'ont adressé au preneur aucune demande écrite de remise des clés et / ou de constat d'état des lieux de sortie ; qu'il est également établi par les relevés téléphoniques que le 19 janvier 2006 à 9 h 19 durant 3 mn. 30, M. Y..., gérant de la société SEM CONFECTION, a contacté l'un des époux X... à leur domicile et que le même jour à 11 h 17 la société SEM CONFECTION a réglé par virement la somme de 3. 193, 32 correspondant à un mois de loyer, en précisant sur le virement : « confirtel reg. Loyer janvier 2006 » ; que le contenu de la communication téléphonique est contesté, la société SEM CONFECTION affirmant que les bailleurs ont confirmé au gérant leur accord pour le maintien dans les lieux, ceux-ci soutenant au contraire que celui-ci a indiqué à son interlocuteur, M. X..., son intention de libérer immédiatement le local ; qu'aucune pièce du dossier ne permet d'étayer l'une ou l'autre de ces allégations, et les termes de cette communication téléphonique demeurent indéterminés ; que cependant les bailleurs produisent aux débats une attestation, conforme aux prescriptions de l'article 2002 du Code de procédure civile émanant de M. Jean-Christophe Z..., ainsi rédigée : « Le 19 janvier 2006, j'étais à l'Hôpital SAINT-LOUIS à PARIS, en visite auprès de ma cousine Pascaline X... qui venait de subir une double greffe. J'étais présent lorsque ma tante, Mme X..., a eu une conversation téléphonique avec son locataire à DEAUVILLE, conversation dans laquelle elle précisait bien que son bail étant fini, il devait quitter les lieux. Celui-ci semblait d'accord, et j'ai cru depuis l'affaire sans suite » ; que le lien de parenté de l'auteur avec le bailleur ne constitue pas en soit  alors que la fraude ne se présume pas et que le preneur n'allègue ni ne démontre avoir diligenté à l'encontre de son auteur la procédure pénale spécifique d'établissement d'attestation mensongère  la preuve de sa fausseté et ce d'autant plus que cette attestation a été réitérée en cause d'appel le 17 mars 2008 ; que ses termes ne sont pas « imprécis » comme prétendu par le preneur et retenu par le tribunal ; que les époux X... justifient en cause d'appel n'avoir qu'un seul locataire ce dont il résulte que celui visé dans l'attestation ne pouvait qu'être la société SEM CONFECTION ; que cette attestation établit que Mme X..., bailleur, a, de manière expresse et sans équivoque manifesté au preneur sa volonté de le voir quitter les lieux le jour même ; qu'elle est corroborée par diverses pièces démontrant que les bailleurs n'ont jamais eu l'intention de laisser le preneur en possession des lieux à l'expiration du bail ; qu'en effet, cet acte était le premier bail consenti à la société SEM CONFECTION qui aux termes de l'extrait K bis avait commencé son activité de « négoce de tous articles de prêt-à-porter, confection, articles de Paris, cadeaux » le 1er mai 2004 et la clause incluse dans ce bail, ci-dessus précisée, si elle est dépourvue d'efficacité, est révélatrice de la volonté alors commune des parties de ne pas conférer la propriété commerciale au preneur à l'issue du bail ; qu'il ne saurait être reproché aux bailleurs d'avoir omis de délivrer une sommation ou une mise en demeure de quitter les lieux puisqu'une clause dérogatoire figurait au contrat, distincte de la clause de renonciation illicite, dont la validité est donc incontestable ; que les époux X... produisent divers courriers dont il résulte que dès le 10 juin 2005 la société CIN était d'accord pour prendre le local à bail commercial « à compter du 1er février 2006 », et ce moyennant un droit d'entrée alors égal à 76. 000, ultérieurement porté à 110. 000 à une date antérieure à l'expiration du bail puisqu'un fax adressé le 10 janvier 2006 par la banque au notaire des bailleurs confirmait l'accord de celle-ci sur ce point ; que ni les époux X... ni la société SEM CONFECTION ne prétendent qu'une négociation similaire aurait été initiée entre eux ; que les époux X..., commerçants avisés, font justement observer qu'il eût été économiquement gravement contraire à leurs intérêts d'accorder la propriété commerciale à la société SEM CONFECTION sans envisager le règlement d'un droit d'entrée alors au surplus qu'à la date du 19 janvier 2006, les loyers de novembre et décembre 2005 demeuraient impayés (ils ont été réglés respectivement le 30 janvier et le 2 mars 2006) et que la société SEM CONFECTION ne démontre pas, ainsi qu'elle le prétend, que concernant le loyer de décembre 2005 il avait été convenu avec le bailleur d'une franchise de ce terme en contrepartie des travaux engagés par la société SEM CONFECTION et de lui donner ainsi la préférence au détriment d'un locataire institutionnel dont la proposition était sérieuse, financièrement avantageuse, et dont la solvabilité était certaine ; que par ailleurs la mention accompagnant le règlement effectué le 19 janvier 2006, si elle démontre la volonté du preneur de se maintenir dans les lieux, n'établit aucunement l'acceptation du bailleur à qui cette situation de fait a été imposée ; que dès le 10 février 2006 le conseil des époux X... a fait connaître à la société SEM CONFECTION que les sommes par elle réglées ne pourraient être par eux acceptées qu'au titre des arriérés de loyer ou d'indemnités d'occupation dues à compter du 20 janvier 2006 jusqu'à libération effective des lieux ; que s'il est exact que dans le décompte du 8 août 2006, l'administrateur de biens mandataire des bailleurs a affecté le paiement du 19 janvier 2006 au terme de janvier, il était rappelé dans le décompte du 2 mai 2006 que toute somme due et réglée postérieurement au 19 janvier 2006 constituait une indemnité d'occupation ; que les quittances produites comportent la mention « loyer » jusqu'au 19 janvier 2006, « indemnité d'occupation » postérieurement à cette date ; qu'il est ainsi démontré que si les bailleurs ont ratifié l'affectation de la période telle que sollicitée par le preneur dans son règlement du 19 janvier 2006, ils ont refusé la qualification de « loyer » unilatéralement donnée par la société SEM CONFECTION à ce paiement ; qu'enfin la société SEM CONFECTION soutient qu'elle n'aurait pas procédé à des commandes pour la collection de printemps 2008, reçues entre le 8 et le 12 février 2006, ainsi qu'elle en justifie, mais passées avant l'expiration du bail, ainsi qu'à de coûteux travaux d'aménagement, si elle n'avait pas reçu l'assurance des bailleurs d'acquérir la propriété commerciale ; que cependant s'agissant des commandes de vêtements, elles étaient susceptibles d'être transférées dans tout autre local commercial pour y être revendues ; que concernant les travaux, la société SEM CONFECTION produit le devis, établi le 7 décembre 2005, pour un montant de 10. 345, 40, relatif à du mobilier d'agencement dont la pose était prévue le 6 février 2006, ainsi qu'une facture du même montant datée du 8 février 2006 ; qu'il était notamment prévu la fourniture et la pose d'un « parquet stratifié collé sur carrelage avec barre de seuil », ce poste constituant le seul qui n'était pas aisément démontable ; que la société SEM CONFECTION ne justifie pas du paiement de cette facture ; que M. A...atteste s'être rendu le 22 mars 2008 au magasin et avoir constaté le sol carrelé était dans le même état que lorsque les époux X... exploitaient leur commerce, et qu'il n'avait vu nulle part de parquet ; que ces constatations sont corroborées par les photographies produites par la société SEM CONFECTION elle-même avant et après les travaux, dont il résulte que sol est carrelé et que l'intégralité des éléments nouvellement installés est facilement démontable ; qu'en outre ces commandes seraient seulement susceptibles de démontrer la volonté du preneur de se maintenir dans les lieux mais non celle des bailleurs d'accepter cette situation, étant précisé surabondamment que ces travaux ne requéraient pas l'accord des bailleurs ; qu'il en est de même du projet de mandat attesté par Maître B..., cet officier ministériel ne rapportant que l'expression de la volonté du gérant de la société SEM CONFECTION ; qu'au vu de l'ensemble de ces éléments il doit être considéré non que les époux X... ont sciemment laissé croire à la société SEM CONFECTION qu'elle pouvait se maintenir dans les lieux, comme prétendu par celle-ci, mais qu'antérieurement à la date d'expiration conventionnelle du bail dérogatoire qui se terminait le 19 janvier 2006 à minuit, les bailleurs en la personne de Mme X... ont fait connaître au preneur leur opposition à son maintien dans les lieux et qu'ainsi les bailleurs rapportent la preuve qui leur incombe de leur intention de reprendre possession des locaux à l'issue du bail dérogatoire, et de la notification de cette intention, avant l'expiration du bail, au preneur et ce sans qu'il y ait lieu d'examiner l'argumentation respectivement développée par les parties relatives aux démarches effectuées par les bailleurs, postérieurement au 19 janvier 2006 pour récupérer leur local puisque, pour les motifs ci-dessus exposés, l'acquisition du droit à la propriété commerciale ne peut être appréciée qu'au regard du comportement du bailleur antérieur à l'expiration du bail », Alors, en premier lieu, que les parties peuvent, lors de l'entrée dans les lieux du preneur, déroger aux dispositions du chapitre V du livre premier, titre IV, du Code de commerce, à la condition que le bail soit conclu pour une durée égale à deux ans au plus ; que si, à l'expiration de cette durée, le preneur reste et est laissé en possession, il s'opère un nouveau bail dont l'effet est réglé par les dispositions de ce chapitre ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que postérieurement au 19 janvier 2006 la société SEM CONFECTION est demeurée en possession des locaux commerciaux qu'elle occupait jusqu'alors en vertu d'un bail dérogatoire conclu le 21 avril 2004 avec M. et Mme X..., qu'aucune demande écrite des clés et / ou de constat des lieux de sortie n'ont été préalablement adressés au preneur et que les bailleurs ont encaissé sans aucune protestation ce même 19 janvier 2006 la somme de 3. 193, 22 versée au titre du loyer dû pour le mois de janvier 2006 par la société SEM CONFECTION ; qu'en énonçant néanmoins que la société SEM CONFECTION ne pouvait se prévaloir d'un bail soumis au statut des baux commerciaux sans constater que M. et Mme X... se seraient opposés à ce maintien en possession des locaux par un acte positif dénué de toute équivoque antérieur à la date d'expiration du bail dérogatoire, la simple relation par un tiers d'une conversation téléphonique constituant à cet égard une circonstance inopérante, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 145-5 du Code de commerce, Alors, en deuxième lieu, que si, à l'expiration de la durée initialement convenue par les parties, le preneur reste et est laissé en possession, il s'opère un nouveau bail dont l'effet est réglé par les dispositions du chapitre V du livre premier, titre IV, du code de commerce ; qu'en énonçant que la société SEM CONFECTION ne pouvait se prévaloir de l'existence d'un bail de neuf ans ayant pris effet à compter du 20 janvier 2006 quand bien même cette société était restée en possession des locaux pris à bail, après avoir expressément relevé que le bailleur n'avait fait délivrer aucune sommation ou mise en demeure de quitter les lieux, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations au regard de l'article L. 145-5 du Code de commerce, Alors, en troisième lieu, qu'aux termes du bail conclu le 21 avril 2004 les parties avaient simplement convenu que « le bail finira de plein droit, à l'expiration du terme fixé, conformément à l'article 1737 du Code civil, sans que le bailleur ait à signifier congé au preneur » ; qu'en énonçant que les parties avaient ainsi convenu de ce que le bailleur n'avait pas à délivrer une sommation ou une mise en demeure pour s'opposer au maintien en possession du preneur à l'expiration du bail, la Cour d'appel a dénaturé le bail précité et a violé l'article 1134 du Code civil, Alors, en quatrième lieu, que les dispositions de l'article L. 145-5, alinéa 2, du Code civil présentent un caractère d'ordre public ; qu'en énonçant qu'il pouvait être dérogé contractuellement aux effets attachés par la loi au maintien en possession du preneur, la Cour d'appel a violé l'article L. 145-5 du Code de commune, Alors, en cinquième, que si, à l'expiration de la durée initialement convenue par les parties, le preneur reste et est laissé en possession, il s'opère un nouveau bail dont l'effet est réglé par les dispositions du chapitre V du livre premier, titre IV, du Code de commerce ; qu'en énonçant que le versement, le 19 janvier 2006, soit au cours du bail, par la société SEM CONFECTION, de la somme de 3. 193, 22, correspondant au montant du loyer du mois de janvier 2006, constituait une situation de fait « imposée » au bailleur sans constater de la part de M. et Mme X... la moindre contestation lors de l'encaissement de cette somme et ceci, alors même que ce virement figurait encore au titre du mois de « janvier » dans le décompte établi le 8 août 2006 par l'administrateur de biens, mandataire des époux X..., la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 145-5 du Code de commerce ; Alors, en sixième lieu, que si, à l'expiration de la durée initialement convenue par les parties, le preneur reste et est laissé en possession, il s'opère un nouveau bail dont l'effet est réglé par les dispositions du chapitre IV du livre premier, titre IV, du Code de commerce ; qu'en énonçant que la société SEM CONFECTION ne pouvait se prévaloir de l'existence d'un bail de neuf ans ayant pris effet à compter du 20 janvier 2006 quand bien même cette société était restée en possession des locaux pris à bail, au motif inopérant que les époux X... justifiaient de l'existence de pourparlers avec la société CIN pour la conclusion d'un bail sans constater que M. et Mme X... auraient informé la société SEM CONFECTION de l'existence de ces pourparlers et de leur prétendue volonté de reprendre les locaux loués au terme fixé dans le bail dérogatoire, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 145-5 du Code de commerce. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société SEM CONFECTION à payer à M. et Mme X... la somme de 12. 000 à titre de dommages-intérêts, Aux motifs que « le préjudice subi par les bailleurs est constitué de la perte de chance de consentir à partir du 1er février 2006 un bail commercial à la société CIN, qui constituait un locataire dénué de tout risque et de percevoir dès cette date un droit d'entrée de 110. 000 ; que le dommage ne peut correspondre qu'à une fraction du préjudice subi qui est déterminé en mesurant la chance perdue ; qu'en l'espèce, le préjudice, c'est-à-dire le retard apporté dans le règlement de la somme de 110. 000, est égal aux intérêts non perçus sur le paiement de cette somme ; qu'il doit être observé cependant que selon l'estimation réalisée par le mandataire des époux X... le 12 mars 2008, le montant du droit d'entrée pour ce type de local est estimé actuellement à 150. 000, ce qui minore le préjudice ; que le préjudice est également caractérisé par la nécessité économique dans laquelle se trouvent les bailleurs de louer à une locataire de moindre qualité, moins solvable qu'une banque ; que compte tenu des engagements du CIN ci-dessus rappelés, il doit être considéré que la perte de chance des époux X... est égale à 99 % de leur préjudice ; que constitue un préjudice supplémentaire les peines, soucis et tracas générés par le maintien illicite dans les lieux et la procédure ; qu'au vu de l'ensemble de ces éléments il sera alloué aux époux X... la somme de 12. 000, Alors d'une part que ne commet aucune faute le preneur qui se maintient dans les lieux en vertu d'une décision revêtue de l'exécution provisoire faisant droit à sa demande de régularisation d'un bail de neuf ans fondée sur les dispositions de l'article L. 145-5, alinéa 2, du code de commerce ; qu'en accueillant la demande en réparation présentée par M. et Mme X... au motif que ceux-ci avaient subi un préjudice « à compter du 1er février 2006 » en raison de l'occupation des locaux par la société SEM CONFECTION alors même que cette société était fondée à se prévaloir jusqu'à la date de l'arrêt du titre d'occupation constitué par le jugement rendu le 13 décembre 2006 par le Tribunal de grande instance de LISIEUX, et revêtu de l'exécution provisoire et qu'ainsi l'occupation des locaux jusqu'à la date du prononcé de l'arrêt ne pouvait présenter aucun caractère fautif, la Cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil. Alors d'autre part et à titre subsidiaire que le juge doit observer lui-même en toutes circonstances le principe de la contradiction ; qu'il ne peut relever d'office un moyen de droit sans avoir invité au préalable les parties à présenter leurs observations ; qu'en énonçant que M. et Mme X... étaient fondés à obtenir réparation au titre de la perte d'une chance, la Cour d'appel de CAEN a relevé d'office un moyen de droit en méconnaissance du principe du contradictoire et a violé l'article 16 du Code de procédure civile.
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