LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le premier moyen, ci-après annexé : Attendu qu'ayant constaté que les époux X... qui devaient au moins procéder au débroussaillage régulier de leur parcelle actuellement inexploitée en prévention des risques d'incendie, ne disposeraient, en empruntant l'assiette de la parcelle 1701, voire réaménagée, que d'un passage insuffisant puisque n'autorisant que le passage de véhicules légers, impropre à assurer cet entretien aux conditions normales actuelles et souverainement retenu que, disposant du passage existant depuis au moins trente ans sur la parcelle 1703, ils ne s'étaient pas enclavés volontairement en cédant les terres qui autorisaient un accès sur le chemin communal par le nord, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; Sur le second moyen, ci-après annexé : Attendu que le moyen qui s'attaque à un motif de l'arrêt est irrecevable ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. Y... aux dépens ; Vu les articles 700 du code de procédure civile et 37, alinéa 2, de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991, condamne M. Y... à payer à la SCP Le Griel la somme de 2 500 euros ; rejette la demande de M. Y... ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois mars deux mille dix. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par Me Balat, avocat aux Conseils, pour M. Y... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'avoir dit que la parcelle cadastrée section C n° 1700 ne bénéficiait pas d'un accès suffisant par le passage situé sur la parcelle n° 1701, que la parcelle n° 1700 était enclavée et que le passage p ermettant l'accès à cette parcelle se ferait sur le chemin situé à l'Ouest de la parcelle section C n° 1703 appartenant à Monsieur Y..., tel que f igurant au plan annexé au rapport d'expertise de Monsieur A... ; AUX MOTIFS QUE les investigations de l'expert ont établi que la parcelle 1700 qui ne dispose pas d'issue, en elle-même, sur la voie publique qu'est le chemin communal n° 25 en a un gr âce au passage sur la parcelle 1701 qui forme une bande de terre en forme de triangle très allongé débouchant sur la voirie de sorte qu'à l'examen du plan annexé au rapport la seule destination de cette parcelle apparait comme celle de permettre la desserte de la première ; que cette parcelle 1701 est, à ce jour, totalement impraticable puisqu'envahie d'arbres, arbustes ou broussailles ; que jusqu'à ce que l'intimé y fasse matériellement obstacle, Jacques et Denise X... empruntaient de la voie publique pour rejoindre leur parcelle 1700 un chemin situé sur la parcelle 1703 de Thierry Y... longeant celle 1702 appartenant à un tiers au litige ; qu'aux termes de l'article 682 du Code civil, le propriétaire dont les fonds sont enclavés et qui n'a sur la voie publique aucune issue ou qu'une issue insuffisante, soit pour l'exploitation agricole, industrielle ou commerciale de sa propriété, soit pour la réalisation d'opérations de construction ou de lotissement, est fondé à réclamer sur les fonds de ses voisins un passage suffisant pour assurer la desserte complète de son fonds ; qu'en outre, et en réponse à l'argumentation des appelants, il convient d'observer que, lorsque l'article 683 du Code civil indique que le passage doit être régulièrement pris du côté où le trajet est le plus court et le moins dommageable, il ne considère que les conditions d'établissement de l'assiette du passage dû aux fins de désenclavement dans l'intérêt du fonds servant ; que ces caractéristiques ne sont pas une condition de la notion d'enclave du fonds à desservir ; que dès lors, n'est à considérer que le caractère suffisant, ou pas, de l'issue dont dispose le fonds 1700 à la voie publique en passant par la parcelle 1701, dont l'expert précise qu'elles ne formèrent jusqu'en 1955 qu'un seul tènement se présentant comme un terrain avec son accès à la voie publique ; que l'expert, qui indique encore ne pouvoir être totalement affirmatif sur l'assiette et l'emprise de la parcelle 1701, répond cependant qu'elle paraît correspondre au talus soutenant les terres de la parcelle 1702 située à l'Est de la première et au Sud de la parcelle 1700 ; qu'il apprécie sa largeur à deux mètres utiles et considère que cette plate-forme est réaménageable afin d'accéder à la voie communale mais à pied ou avec un engin motorisé léger sous réserve d'un débroussaillage, d'un élagage et d'un léger terrassement car depuis plus de trente ans, comme le prouvent les photographies aériennes annexées, ce passage n'apparaît plus comme un accès mais comme une broussaille également plantée d'arbres de plus de trente ans et présentant une dénivelée importante par rapport au niveau de son débouché sur le chemin communal et sur la parcelle 1700 ; que le technicien explique, en outre, que, compte tenu de sa configuration, ce chemin a certainement été abandonné car il n'offrait pas un accès commode et suffisant pour les engins modernes ; que les appelants, qui soutiennent, à juste titre, devoir, a minima, entretenir leur parcelle actuellement inexploitée pour procéder à son débroussaillage régulier en prévention des risques d'incendie ne disposaient, en empruntant l'assiette de la parcelle 1701, voire réaménagée, que d'un accès insuffisant puisque n'autorisant que le passage de véhicules légers impropres à assurer cet entretien aux conditions normales actuelles ; qu'en conséquence, la parcelle 1700, par ce chemin ne dispose pas d'un accès suffisant à la voie publique et se trouve matériellement et juridiquement enclavée, l'analyse du tribunal ne pouvant être avalisée ; qu'en revanche, comme relevé de façon pertinente par le tribunal au vu des conclusions du rapport d'expertise, Jacques et Denise X... ont été propriétaires pendant un temps après l'achat de la parcelle 1700 des parcelles 4247 et 1694, en suite d'un acte d'échange avec la commune, qu'ils ont revendues ne conservant plus que la parcelle 4246 ; qu'ainsi, pendant une période, Jacques et Denise X... disposaient d'un accès à la parcelle 1700 en passant sur les fonds 4246 et 4247 pour rejoindre la parcelle 1694 donnant directement accès par le Nord Ouest au chemin communal ; que lorsqu'ils furent acquis, ces fonds n'appartenaient pas aux appelants de sorte que les dispositions de l'article 684 du Code civil n'ont pas vocation à s'appliquer ; qu'en revanche, le bénéfice des dispositions de l'article 682 du Code civil suppose que l'état d'enclave ne résulte pas d'un acte volontaire de la part des propriétaires du fonds prétendu dominant ; qu'en revendant les terres qui autorisaient un accès sur le chemin communal par le Nord, Jacques et Denise X... se sont incontestablement privés de celui qui désenclavait la parcelle 1700 ; qu'ils l'ont cependant fait parce qu'ils disposaient du passage litigieux sur la parcelle 1703 existant depuis au moins trente ans comme le prouve la photographie aérienne de 1970 annexée au rapport d'expertise qui révèle ledit chemin et qu'au contraire celui implanté sur la parcelle 1701 avait déjà disparu ; que le technicien a, ainsi, précisé à bon droit que ce chemin, comme précédemment indiqué, avait manifestement été créé pour desservir les fonds dont celui de Jacques et Denise X... compte tenu de sa configuration offrant un usage plus compatible avec l'évolution des engins modernes que n'offrait pas la parcelle 1701 par conséquent abandonnée ; que cet accès paraissait d'autant moins contesté que le technicien s'étonne dans son rapport que son assiette ait été placée dans la parcelle 1703 par le procès-verbal de bornage intervenu en 1996 entre les propriétaires des parcelles 1703 et 1702 qui aurait dû la comprendre tenant la configuration des lieux et l'usage qui veut que le talus soit réputé appartenir au terrain supérieur ; que Thierry Y... verse à son dossier de nombreuses attestations de tiers affirmant que Jacques et Denise X... n'ont jamais eu d'autres accès passé ou actuel que par l'entrée principale de leur villa, ledit chemin concernant les parcelles 2602, 1700, 1697, 1701 et 1694 ; que néanmoins, ces témoignages sont rédigés en des termes imprécis et sans prendre manifestement en considération l'évolution des tènements dont les appelants ont été propriétaires ; que lesdites attestations sont en outre contredites par les témoignages des dénommés B..., C... et D..., qui bien que non établis dans les formes prescrites, ne sont pas critiqués par Thierry Y... dans leur sincérité ; que ceux-ci affirment pour leur part que Jacques et Denise X... ont toujours emprunté le chemin situé entre les parcelles 1702 et 1703 pour desservir le fonds 1700 ; que dans ces conditions, ces témoignages contradictoires ne peuvent être utilement considérés pour apprécier la situation d'enclave du fonds litigieux ; que par conséquent, les appelants n'avaient pas lieu de considérer, lorsqu'ils l'ont fait, qu'ils enclavaient en vendant leurs parcelles du Nord à celle conservée qui disposait, sans contestation, d'un chemin propre à assurer son exploitation tenant la tolérance existante lors de la cession ; que le jugement sera donc infirmé en ce qu'il a admis un état d'enclave volontaire interdisant aux appelants de revendiquer le bénéfice des dispositions de l'article 682 du Code civil par ce chemin désormais situé sur le fonds de Thierry Y... ; que statuant à nouveau, la parcelle 1701 appartenant à Jacques et Denise X... sera jugée enclavée et Thierry Y... tenu de leur laisser le passage sur le chemin existant sur l'assiette matérialisée par l'expert judiciaire dans son plan annexé à son rapport, les parties n'instaurant aucune discussion sur l'indemnité que Thierry Y... n'a pas réclamée, voire à titre subsidiaire ; ALORS, D'UNE PART, QUE seul est fondé à réclamer un droit de passage sur les fonds de ses voisins le propriétaire dont le fonds est enclavé et qui n'a, sur la voie publique, aucune issue ou qu'une issue insuffisante pour assurer la desserte de son fonds ; qu'en estimant que Monsieur et Madame X... étaient fondés à bénéficier d'un droit de passage à exercer sur la parcelle n° 1703 de Mon sieur Y..., en raison de l'état d'enclave de leur parelle n° 1700, tout en constatant que cette dernière parcelle disposait d'un accès à la voie publique par la parcelle n° 1701, appartenant également à Monsieur et Madame X..., la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé une impossibilité d'aménager la parcelle n° 1701 en vue d'une dessert e suffisante de la parcelle n° 1700, a privé sa décision de base légal e au regard de l'article 682 du Code civil ; ALORS, D'AUTRE PART, QU'est en situation d'enclave la parcelle qui n'est desservie que par un chemin ne pouvant être utilisé qu'en raison d'une simple tolérance, en l'absence de tout titre conventionnel ou judiciaire ; qu'en estimant que Monsieur et Madame X... « n'avaient pas lieu de considérer » qu'ils enclavaient la parcelle n° 1700 en cédant les terrains qui assurai ent la desserte de celleci à partir de la voie communale, dans la mesure où ils disposaient encore à cette date d'un passage sur la parcelle n° 1703, que Monsieur Y... leur permettait d'utiliser par simple « tolérance » (arrêt attaqué, p. 6 § 5), cependant qu'à supposer avérée cette tolérance, la parcelle n° 1700 n'en était pas moins en situation d'enclave à la date où Monsieur et Madame X... ont cédé les terrains qui en assurait la desserte, de sorte que se trouvait bien caractérisée une situation d'enclavement volontaire, la cour d'appel s'est déterminée par une motivation inopérante et n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 682 du Code civil. SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit que le passage permettant l'accès à la parcelle section C n° 1700 se ferait, sans indemnité, sur le chemin situé à l'Ouest de la parcelle section C n° 1703 appartenant à Monsieur Y..., tel que figurant au plan annexé au rapport d'expertise de Monsieur A... ; AUX MOTIFS QUE la parcelle 1700 appartenant à Jacques et Denise X... sera jugée enclavée et Thierry Y... tenu de leur laisser le passage sur le chemin existant sur l'assiette matérialisée par l'expert judiciaire dans son plan annexé à son rapport, les parties n'instaurant aucune discussion sur l'indemnité que Thierry Y... n'a pas réclamée, voire à titre subsidiaire ; ALORS, D'UNE PART, QUE le paiement d'une indemnité proportionnelle au dommage occasionné au propriétaire du fonds servant par la servitude de passage reconnue au propriétaire du fonds dominant a un caractère obligatoire ; qu'en jugeant que le passage permettant l'accès à la parcelle n° 1700 se ferait, sans indemnité, su r le chemin situé à l'ouest de la parcelle n° 1703 appartenant à Monsieur Y..., au motif que les parties n'avaient pas conclu sur la question de l'indemnité, cependant qu'il incombait au juge d'ouvrir à nouveau les débats sur ce point, la cour d'appel a violé les articles 682 du Code civil et 16 du Code de procédure civile ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE le paiement d'une indemnité proportionnelle au dommage occasionné au propriétaire du fonds servant par la servitude de passage reconnue au propriétaire du fonds dominant a un caractère obligatoire ; qu'en jugeant que le passage permettant l'accès à la parcelle n° 1700 se ferait, sans indemnité, sur le chemin situé à l'Ouest de la parcelle n° 1703 appartenant à Monsieur Y..., au motif que les parties n'avaient pas conclu sur la question de l'indemnité, cependant qu'il incombait au juge de déterminer lui-même l'indemnité due par le propriétaire du fonds dominant au vu des éléments de la cause, la cour d'appel a violé l'article 682 du Code civil.
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