LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le premier moyen, ci après annexé : Attendu qu'ayant constaté que les consorts X...- Z... sollicitaient, dans l'instance ayant donné lieu à l'arrêt du 31 août 2005, d'enjoindre à M. Y...de retirer le portail à l'entrée de sa propriété, portail qui empêchait le service des postes d'utiliser le chemin, constituant l'assiette d'une servitude de passage conventionnelle bénéficiant à leur fonds, pour procéder à la distribution du courrier ou, à défaut, de laisser le portail ouvert aux heures de distribution et, dans l'instance ayant donné lieu à l'arrêt attaqué (Grenoble, 30 septembre 2008), l'enlèvement d'un échafaudage installé postérieurement les empêchant de rejoindre en voiture leur domicile par le chemin litigieux de sorte que la demande avait un objet différent de celle sur laquelle il avait été statué, la cour d'appel a, par ces seuls motifs, sans violer l'article 1351 du code civil ni l'article 488 du code de procédure civile, légalement justifié sa décision ; Sur le second moyen, ci-après annexé : Attendu qu'ayant retenu, à bon droit, que l'existence d'une servitude de passage sur la propriété de M. Y...constituait une contestation dont l'appréciation relevait des juges du fond, la cour d'appel, qui a relevé que M. Y...avait installé l'échafaudage empêchant tout passage d'un véhicule de dimension normale sur un chemin que les consorts X...- Z... avaient régulièrement emprunté pour se rendre chez eux, a pu en déduire que cette installation constituait un trouble manifestement illicite ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. Y...aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de M. Y...; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt janvier deux mille dix. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour M. Y... PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué rendu en référé d'avoir condamné M. Y...à enlever l'échafaudage et tout obstacle empêchant les époux Z...-X... de rejoindre en voiture leur domicile par le chemin de service qui passe sur son tènement immobilier sous astreinte provisoire de 1000  par jour de retard dans les 48 heures de la signification de l'ordonnance dont appel ; AUX MOTIFS QUE conformément à l'article 488 alinéa 1 du Code de procédure civile, l'ordonnance de référé du 31 août 2005 qui ne tranche aucune difficulté dans son dispositif, n'a pas autorité de la chose jugée au principal, portant en outre sur un objet distinct de la présente instance, à savoir l'installation d'un portail à l'entrée de la propriété de Philippe Y...; qu'il convient en outre de tenir compte du rapport d'expertise définitif en date du 15 février 2008, élément nouveau ; que les consorts X...- Z... sont donc recevables à demander sur le fondement de l'article 809 alinéa 1er du Code de procédure civile qu'un libre accès au passage sur la propriété de Philippe Y...leur soit ouvert ; ALORS D'UNE PART QUE l'ordonnance de référé, qui ne peut être modifiée ou rapportée en référé qu'en cas de circonstances nouvelles, a ainsi l'autorité de la chose jugée en référé ; qu'en l'espèce où, statuant en référé, elle s'est fondée sur l'absence d'autorité de la chose jugé au principal de sa précédente ordonnance de référé du 31 août 2005, pour rejeter la fin de non-recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée en référé de cette ordonnance, la Cour d'appel a violé l'article 488 du Code de procédure civile ; ALORS D'AUTRE PART QUE l'ordonnance de référé qui, ayant retenu l'existence d'une contestation sérieuse et l'absence d'un trouble manifestement illicite, dit n'y avoir lieu à référé, entraîne le rejet des demandes qui étaient soumises au juge des référés et a donc l'autorité de la chose jugée quant à ces demandes ; que dans l'espèce ayant donné lieu à l'ordonnance du 31 août 2005, le juge des référés, en se déclarant incompétent pour statuer en référé sur la demande des consorts X...- Z... tendant à obtenir un libre accès au passage sur la propriété de M. Y..., motif pris de l'absence de trouble manifestement illicite et de l'existence d'une contestation sérieuse, a rejeté cette demande ; qu'en rejetant la fin de non-recevoir de M. Y...tirée de l'autorité de la chose jugée par cette ordonnance, au motif erroné qu'elle ne tranche aucune difficulté dans son dispositif, la Cour d'appel a violé l'article 488 du Code de procédure civile ; ALORS ENSUITE QUE l'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui a fait l'objet du jugement ; qu'en l'espèce, comme dans celle ayant donné lieu à l'ordonnance du 31 août 2005, les consorts X...- Z... sollicitaient qu'un libre accès au passage sur la propriété de M. Y...leur soit ouvert, sur le fondement de l'article 809, alinéa 1er, du Code de procédure civile ; que la circonstance que ce passage ait été obstrué d'abord par un portail, puis par un échafaudage, ne change rien à l'objet de la demande des consorts X...- Z... ; qu'en rejetant la fin de non recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée par l'ordonnance du 31 août 2005, au motif erroné que l'objet de cette instance, à savoir l'installation d'un portail à l'entrée de la propriété de Philippe Y..., était distinct de celui de la présente instance, la Cour d'appel violé l'article 1351 du Code civil ; ALORS ENCORE QUE le dépôt d'un rapport d'expertise ne peut constituer une circonstance nouvelle au sens de l'article 488 du Code de procédure civile que si le juge y trouve des éléments d'appréciation dont il était dépourvu lorsque est intervenue la première décision de référé ; qu'en l'espèce, en affirmant que le rapport d'expertise du 15 février 2008 constituait un élément nouveau, sans préciser en quoi il lui apportait des éléments d'appréciation dont elle était dépourvue lorsqu'elle avait rendu sa précédente décision de référé du 31 août 2005, la Cour d'appel, qui n'a pas caractérisé la circonstance nouvelle au sens de l'article 488 du Code de procédure civile, a privé sa décision de base légale au regard de ce texte ; ALORS ENFIN QUE le rapport d'expertise, qui ne permet d'établir ni l'existence d'une servitude de passage des consorts X... Z... sur le chemin de service de M. Kochert, ni l'impossibilité de remettre en l'état le chemin d'exploitation de la propriété X...- Z..., ni l'état d'enclave de cette propriété, n'apporte aucun élément nouveau par rapport à ceux retenus par le juge des référés dans l'ordonnance du 31 août 2005 ; qu'il ne constituait donc pas une circonstance nouvelle qui permettait de revenir sur la chose jugée par cette ordonnance ; qu'en retenant le contraire, la Cour d'appel a violé l'article 488 du Code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, rendu en référé, d'avoir condamné M. Y...à enlever l'échafaudage et tout obstacle empêchant les époux Z...-X... de rejoindre en voiture leur domicile par le chemin de service qui passe sur son tènement immobilier sous astreinte provisoire de 1000  par jour de retard dans les 48 heures de la signification de l'ordonnance dont appel ; AUX MOTIFS PROPRES QUE l'existence d'une servitude de passage sur la propriété de Philippe Y...constitue une contestation dont l'appréciation relève des juges du fond ; que s'agissant du trouble manifestement illicite, l'expert expose clairement que le seul accès actuellement praticable est le chemin de service passant entre les bâtiments de l'appelant et que seul l'aménagement du chemin rural au nord ouest pour un coût de 60. 000  TTC avec l'intervention de la commune constituerait une alternative ainsi que le suggérait Martial Z... en 2001 ; qu'en ayant installé un échafaudage pour une durée indéterminée, laissé au bon vouloir de Philippe Y...qui n'a pas entrepris les travaux, en empêchant ainsi que le démontre le constat d'huissier du 26 novembre 2007 tout passage d'un véhicule de dimension normale (et de tout véhicule de secours) sur un chemin que les consorts X...- Z... ont régulièrement emprunté pour se rendre chez eux puisque le chemin rural n'est pas praticable dans des conditions normales, Philippe Y...a causé un trouble manifestement illicite à ses voisins ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES DES PREMIERS JUGES QU'en installant pour travaux un échafaudage sur l'assiette du passage toléré, pour une durée indéterminée, ce qui a conduit les époux Z...-X... d'abord à devoir retirer leurs véhicules pour les garer sur la voie publique (après démontage et remontage de l'échafaudage), ensuite à ne plus pouvoir se rendre en voiture au seuil de leur maison, Philippe Y...a unilatéralement et brutalement mis fin à une tolérance de sa part et qu'il a par là causé un trouble manifestement illicite aux époux Z...-X... ; ALORS D'UNE PART QUE ne constitue pas un trouble manifestement illicite le fait pour un propriétaire, en installant un échafaudage contre une grange et sur un chemin lui appartenant, de limiter le passage sur ce chemin à une circulation piétonne ou à deux roues, quand bien même il serait utilisé depuis plusieurs années par des voisins pour accéder en voiture à leur propriété, dès lors que le droit de passage revendiqué par ces voisins n'est pas établi ; qu'en l'espèce, en jugeant le contraire, après avoir constaté que l'existence d'une servitude de passage des consorts Z...-X... sur la propriété de Philippe Y...n'était pas établie, ni sur le plan conventionnel, ni sur le fondement légal de l'état d'enclave, la Cour d'appel a violé l'article 809, alinéa 1, du Code de procédure civile ; ALORS D'AUTRE PART QU'une simple tolérance n'est pas créatrice de droit et que sa réduction temporaire n'est pas abusive lorsqu'elle donne lieu à une information préalable ; qu'en l'espèce, Monsieur Y...avait rappelé, dans ses conclusions d'appel (p. 2, § 3), qu'il avait informé les consorts Z...-X..., par l'intermédiaire de leurs conseils respectifs, de l'installation de l'échafaudage sur le chemin litigieux plusieurs jours avant d'y procéder et de ce qu'il ne pourrait plus, de ce fait, pendant la durée des travaux, accéder en voiture, mais seulement à pied, à leur propriété ; qu'en retenant cependant que M. Y...avait causé un trouble manifestement illicite en mettant fin, unilatéralement et brutalement à une tolérance de sa part, sans s'expliquer sur ces éléments, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 809 alinéa 1er du Code de procédure civile ; ALORS ENFIN QUE le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motif ; que dans ses conclusions d'appel (p. 9 et 10), M. Y...faisait valoir que le chemin d'exploitation situé au Nord-Ouest de la propriété des consorts Z...-X... était, sauf intempéries exceptionnelles, parfaitement praticable en véhicules quatre roues motrices, et que les consorts Z...-X... étant équipés d'un tel véhicule, de même que les services de secours, l'accès à leur propriété par ce chemin était possible ; qu'il en déduisait que l'installation de son échafaudage, pour la durée des travaux, ne pouvait dans ces conditions être qualifiée de trouble manifestement illicite ; qu'en s'abstenant de répondre à ces conclusions péremptoires, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
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