LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur la recevabilité du pourvoi, contestée par la défense : Attendu que les sociétés Epindus et SRI soutiennent que M. X..., es qualités de mandataire judiciaire à la liquidation de la société Epinay immobilier (la société Epinay) et de M. Y..., n'aurait plus intérêt à agir dès lors que la société Epinay n'est plus propriétaire de l'immeuble donné à bail à la société Epindus, la SCI Centre d'activités d'Epinay l'ayant acquis par adjudication et étant expressément subrogée dans les droits de la société Epinay ; Mais attendu que M. X..., es qualités, qui a partiellement succombé dans ses prétentions devant la cour d'appel, conserve un intérêt à se pourvoir en cassation ; Sur le moyen unique : Attendu que M. X..., es qualités de mandataire judiciaire à la liquidation de la société Epinay immobilier (la société Epinay) propriétaire de locaux donnés à bail à la société Epindus, a délivré à cette dernière le 20 juin 2002 un commandement d'avoir à payer des arriérés de loyers et visant la clause résolutoire du bail ; que la société Epindus a assigné M. X... es qualités en opposition et nullité de ce commandement ; que cette instance a été déclarée périmée par décision irrévocable ; que M. X... es qualités a assigné la société Epindus en acquisition de la clause résolutoire, et que cette dernière a contesté la validité du commandement comme délivré de mauvaise foi ; Attendu que M. X..., es qualités, fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande, alors, selon le moyen : 1°/ que la péremption de l'instance introduite par le preneur, en opposition au commandement de payer visant la clause résolutoire stipulée au bail commercial, prive le preneur du droit de solliciter, par la suite, l'annulation du commandement ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la péremption de l'instance introduite par la société Epindus sur opposition au commandement de payer du 20 juin 2002 était acquise depuis le 19 juillet 2004 ; qu'il en résultait que la société Epindus ne pouvait, à l'occasion d'une autre instance, solliciter l'annulation du commandement litigieux ; qu'en annulant néanmoins le commandement du 20 juin 2002, la cour d'appel a violé les articles 386 du code de procédure civile et L. 145-41 du code de commerce ; 2°/ qu'il incombe au demandeur de présenter, dès l'instance relative à la première demande, l'ensemble des moyens qu'il estime de nature à fonder celle-ci ; que le preneur qui s'oppose au congé qui lui a été délivré doit, dès l'instance relative à la première demande, présenter le moyen fondé sur la nullité du congé qu'il prétend avoir été délivré de mauvaise foi par le bailleur ; qu'il appartenait ainsi à la société Epindus de soulever, dès sa demande formée le 19 juillet 2002, la nullité du congé ; qu'en accueillant néanmoins cette demande, tandis que l'action résultant de l'assignation du 19 juillet 2002 en opposition au congé avait été éteinte par péremption, la cour d'appel a violé les articles 386 du code de procédure civile et 1351 du code civil ; 3°/ que la mauvaise foi du bailleur à l'occasion de la délivrance d'un commandement de payer visant la clause résolutoire ne peut s'apprécier, lorsque le bailleur est en liquidation judiciaire, qu'en la personne de son liquidateur judiciaire ; que pour juger que M. X..., ès qualités, avait fait délivrer de mauvaise foi le commandement du 20 juin 2002 comme portant sur le loyer résultant de l'avenant du 13 novembre 1992, la cour d'appel s'est fondée sur une lettre de la société Epinay immobilier du 15 janvier 1999 octroyant à sa locataire une diminution de loyer et un avis d'échéance du 25 mars 1999, antérieurs à la liquidation judiciaire de la société Epinay immobilier en date du 8 février 2000 ; qu'en annulant le commandement, sans établir ni même relever que M. X... aurait eu connaissance de ces courrier et avis d'échéance, antérieurs à son entrée en fonctions, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 145-41 du code de commerce et 1134 du code civil ; Mais attendu qu'ayant exactement retenu que la péremption d'instance, emportant extinction de l'instance, n'éteignait pas l'action et que la péremption n'interdisait pas à la société Epindus d'invoquer l'absence de bonne foi de son créancier dans la délivrance du commandement de payer et de faire juger que la clause résolutoire n'avait pas pris effet, la cour d'appel, qui a relevé que M. X..., es qualités, n'avait pas contesté, au vu des courriers échangés avec la société Epindus en février, mars et avril 2000, les avis d'échéance des quatre trimestres de 1999 du loyer correspondant au montant tel que fixé par la lettre adressée le 15 janvier 1999 par la société Epinay Immobilier à sa locataire, dont la sincérité n'était pas contestée, et qui en a souverainement déduit la mauvaise foi du bailleur dans la délivrance d'un commandement de payer un arriéré de loyer nécessairement et sensiblement supérieur à la créance réelle, a, sans violer l'autorité de la chose jugée, légalement justifié sa décision ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. X..., ès qualités, aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne M. X..., ès qualités, à payer à la société Epindus et SRI, ensemble, la somme de 2 500 euros ; rejette la demande de M. X..., ès qualités ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois mars deux mille dix. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par Me Spinosi, avocat aux Conseils pour M. X..., ès qualités Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir prononcé la nullité du commandement de payer visant la clause résolutoire délivré à la société EPINDUS le 20 juin 2002 et d'avoir, par conséquent, débouté Maître X..., ès-qualités, de ses demandes tendant à la résiliation du bail, à l'expulsion de la société EPINDUS et au paiement par celleci d'une indemnité d'occupation ; Aux motifs que, « la péremption d'instance, si elle prive la société EPINDUS de la faculté de solliciter la suspension des effets de la clause résolutoire dans le cadre d'une demande de délais de paiement d'une dette qui ne serait pas contestée, n'interdit pas à cette société d'invoquer l'absence de bonne foi de son créancier dans la. délivrance du commandement de payer pour faire juger que ladite clause résolutoire n'a pas pris effet; que le premier juge a estimé que le loyer courant dû par la société EPINDUS s'élevait à la somme trimestrielle de 43.303,14  au vu de l'avenant du 13 novembre 1992 à la convention locative du 17 novembre 1975, cet avenant ayant porté le montant du loyer annuel à la somme de 950.000 francs soit 144.826,56  majorée de la TVA à 19,60%, sans que l'avenant du 28 mars 1994, ayant prolongé la durée du bail jusqu'au 27 décembre 2012, n'ait modifié à nouveau ce loyer ; que la société EPINDUS et la Société SRI font état de ce que ledit loyer a été ramené à compter du 1er janvier 1999 à son montant initial tel qu'antérieur à l'avenant du 13 novembre 1992 sous réserve de l'application de l'indexation prévue au contrat de bail du 17 novembre 1975, ce que conteste Maître X... ès qualités ; que 1a société EPINDUS et la Société SRI produisent en pièce n°169 une lettre que la Société EPINAY IMMOBILIER a adressée à la société EPINDUS le 15 janvier 1999 antérieurement à l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire la concernant par jugement du Tribunal de Commerce de Bobigny du 8 juin 1999, cette lettre avisant ladite Société EPINDUS que son loyer était ramené au loyer initial augmenté de l'indice du coût de la construction au motif que depuis le 1er janvier 1999, l'UIC avait cessé de facturer des agios bancaires à la bailleresse ; que cette lettre du 15 janvier 1999, dont la sincérité n'est pas expressément contestée par Maître X... ès qualités dans ses écritures, voit son contenu corroboré par l' avis d'échéance en date du 25 mars 1999 établi pat la Société EPINAY IMMOBILIER et portant sur le loyer du premier trimestre 1999 pour un montant de 149.858,35 francs hors TVA puis par ceux relatifs aux deuxième, troisième et quatrième trimestres 1999 pour des montants de 149.855,35 francs deux fois puis de 150.991,55 francs hors TVA, que Maître X... n'avait pas contestés à l'époque au vu des courriers échangés entre la Société EPINDUS et lui les 27 février 2000, 20 mars 2000 et 3 avril 2000 ; qu'il convient donc de juger comme le soutient la société EPINDUS, que le loyer dû par elle à compter du 1er janvier 1999 est fixé sur la hase du loyer initial prévu au bail du 17 novembre l975 tel qu'indexé en fonction de la variation de l'indice INSEE du coût de la construction, ce TVA en sus ; que le commandement de payer du 20 juin 2002 n'apparaît dès lors pas avoir été délivré de bonne foi à la Société EPINDUS puisqu'il portait sur un arriéré de loyers calculés sur la base de l'avenant du 13 novembre 1992 qui avait cessé d'être applicable à compter du 1er janvier de sorte que cet arriéré portait sur une somme nécessairement et sensiblement supérieure à 1a créance réelle de Maître X... ès qualités de mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire de la société EPINAY IMMOBILLIER ; qu'il y a donc lieu de prononcer sa nullité ; qu'il convient ainsi d'infirmer le jugement en ses dispositions ayant rejeté la demande d'annulation du commandement de payer du 20 juin 2002 comme en ses dispositions ayant constaté l'acquisition de la clause résolutoire, ordonné l'expulsion de la Société EPINDUS et condamné celle-ci au paiement d'une indemnité d'occupation de même que d'une indemnité de procédure au titre de la première instance » ; 1. Alors que, d'une part, la péremption de l'instance introduite par le preneur, en opposition au commandement de payer visant la clause résolutoire stipulée au bail commercial, prive le preneur du droit de solliciter, par la suite, l'annulation du commandement ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la péremption de l'instance introduite par la société EPINDUS sur opposition au commandement de payer du 20 juin 2002 était acquise depuis le 19 juillet 2004 (arrêt p. 3, § 8) ; qu'il en résultait que la société EPINDUS ne pouvait, à l'occasion d'une autre instance, solliciter l'annulation du commandement litigieux ; qu'en annulant néanmoins le commandement du 20 juin 2002, la cour d'appel a violé les articles 386 du Code de procédure civile et L.145-41 du Code de commerce ; 2. Alors, d'autre part et en toute hypothèse, qu'il incombe au demandeur de présenter, dès l'instance relative à la première demande, l'ensemble des moyens qu'il estime de nature à fonder celle-ci ; que le preneur qui s'oppose au congé qui lui a été délivré doit, dès l'instance relative à la première demande, présenter le moyen fondé sur la nullité du congé qu'il prétend avoir été délivré de mauvaise foi par le bailleur ; qu'il appartenait ainsi à la société EPINDUS de soulever, dès sa demande formée le 19 juillet 2002, la nullité du congé ; qu'en accueillant néanmoins cette demande, tandis que l'action résultant de l'assignation du 19 juillet 2002 en opposition au congé avait été éteinte par péremption, la cour d'appel a violé les articles 386 du Code de procédure civile et 1351 du Code civil ; 3. Alors que, enfin, la mauvaise foi du bailleur à l'occasion de la délivrance d'un commandement de payer visant la clause résolutoire ne peut s'apprécier, lorsque le bailleur est en liquidation judiciaire, qu'en la personne de son liquidateur judiciaire ; que pour juger que Maître X..., ès-qualités, avait fait délivrer de mauvaise foi le commandement du 20 juin 2002 comme portant sur le loyer résultant de l'avenant du 13 novembre 1992, la cour d'appel s'est fondée sur une lettre de la société EPINAY IMMOBILIER du 15 janvier 1999 octroyant à sa locataire une diminution de loyer et un avis d'échéance du 25 mars 1999, antérieurs à la liquidation judiciaire de la société EPINAY IMMOBILIER en date du 8 février 2000 ; qu'en annulant le commandement, sans établir ni même relever que Maître X... aurait eu connaissance de ces courrier et avis d'échéance, antérieurs à son entrée en fonctions, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.145-41 du Code de commerce et 1134 du Code civil.
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