LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Donne acte à la Banque populaire provençale et corse du désistement de son pourvoi en ce qui'l est dirigé contre les AGF ; Met hors de cause sur leur demande la compagnie Assurances générales de France, la SCP X... C...D...E... et M. X... ; Sur le moyen unique pris en sa première branche : Vu les articles 2310 et 2314 du code civil ; Attendu qu'en garantie du remboursement d'un prêt consenti par la Banque populaire provençale et corse à la société Régie Grand Delta, M. Y..., M. et Mme Z..., M. A... et Mme B..., se sont portés cautions solidaires de l'emprunteur ; qu'en outre des hypothèques ont été prises sur un immeuble appartenant à M. A..., sur un immeuble appartenant à M. Y... et à Mme B... et sur un immeuble appartenant aux époux Z... ; que la société Régie Grand Gelta ayant été défaillante, la banque, dont la créance s'élevait à 75 477, 41 euros après règlements partiels effectués par les cautions, a fait dénoncer aux époux Z... une inscription d'hypothèque provisoire sur leur bien immobilier ; que ceux-ci, invoquant les dispositions de l'article 2314 du code civil, ont reproché à la banque d'avoir laissé périmer l'hypothèque de premier rang qu'elle avait inscrite sur un immeuble appartenant à M. A... et demandé à être déchargés de leurs obligations ; Attendu que pour réduire l'obligation des époux Z... envers la banque à la somme de 20 000 euros et condamner en conséquence celle-ci à leur payer la somme de 55 477, 41 euros, l'arrêt attaqué retient que si la banque n'avait pas laissé périmer son hypothèque, elle aurait pu recouvrer la totalité de sa créance sur M. A... mais qu'il n'est pas certain que celui-ci aurait exercé un recours subrogatoire à l'encontre des époux Z... ou qu'un tel recours aurait été jugé recevable et bien fondé ; Qu'en statuant ainsi alors que M. A..., contre qui la banque avait agi en premier, a payé à celle-ci plus que sa part contributive de la dette dans ses rapports avec les autres cofidéjusseurs, de sorte que les époux Z..., qui ne pouvaient dès lors pas exercer de recours contre lui, n'ont subi aucun préjudice du fait de la perte de l'hypothèque, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a ordonné à la Banque populaire provençale et corse de payer aux époux Z... une indemnité de 55 477, 41 euros, l'arrêt rendu le 13 décembre 2007, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties concernées dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ; Condamne les époux Z... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne les époux Z... à payer à la société Banque populaire provençale et corse la somme de 2 000 euros ; rejette les autres demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze janvier deux mille dix. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Defrenois et Levis, avocat aux Conseils pour la société Banque populaire provençale et corse. Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR ordonné à la Banque Populaire Provençale et Corse de payer aux époux Z... une indemnité de 55. 477, 41 euros ; AUX MOTIFS QUE la Banque Populaire Provençale et Corse reconnaît qu'elle a laissé périmer l'hypothèque qu'elle avait inscrite en premier rang sur un immeuble appartenant à Franck A... et qu'elle aurait pu recouvrer la totalité de sa créance si elle avait pu se prévaloir de cette sûreté ; que le montant dont la somme dont elle poursuit le règlement et de 75. 477, 41 euros d'après son dernier décompte arrêté au 12 mars 2007 ; que dans les rapports des cofidéjusseurs, l'obligation des époux Z... est limitée à 33 % du montant des sommes impayées, soit à 24. 905, 55 euros ; mais qu'il n'est pas certain que Franck A... aurait exercé un recours subrogatoire à leur encontre ou qu'un tel recours aurait été jugé recevable ou fondé, en sorte que leur obligation envers la BPPC doit être réduite à la somme de 20. 000 euros et que les dommages et intérêts dont ils sont en droit de lui réclamer le paiement doivent être fixés à celle de 75. 477, 41euros  20. 000 euros = 55. 477, 41 euros ; 1 / ALORS QUE la perte de l'hypothèque prise sur le bien de M. A..., cofidéjusseur des époux Z..., n'aurait pu leur causer un éventuel préjudice que dans l'hypothèse où actionnés en premiers en paiement de la totalité de la dette, les époux Z... avaient perdu le bénéfice de l'hypothèque qui augmentait leurs chances de pouvoir récupérer la part contributive de leur cofidéjusseur ; mais que tel n'était pas le cas en l'espèce, M. A... ayant été actionné en premier et ayant payé plus que sa part contributive de sorte que la perte de l'hypothèque sur le bien de ce dernier était sans influence sur la situation des époux Z... ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé les articles 2310 et 2314 du code civil ; 2 / ALORS QUE, en toute hypothèse, si l'hypothèque sur le bien de M. A..., caution, avait été conservée, la créance de la banque aurait été intégralement réglée le 30 mai 2000 par la vente de l'immeuble de M. A... ; que cependant, l'exercice par M. A... de son recours à l'encontre de ses autres cofidéjusseurs  dont M. Z...  aurait laissé à la charge de ces derniers les sommes de 45. 750 euros (183. 000 : 4 cautions) = 45. 750 euros ; que malgré la perte de l'hypothèque, la banque avait pu être réglée par M. A... de la somme de 59. 077, 56 euros et que sa créance actuelle étant de 75. 477, 41 euros, la part contributive finale des époux Z..., eu égard au recours subrogatoire pouvant être exercé contre les cofidéjusseurs n'était que de 24. 907, 55 euros, soit une somme bien inférieure à celle qui aurait été à leur charge si l'hypothèque avait été conservée ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé les articles 2310 et 2314 du code civil ; 3 / ALORS QUE en retenant qu'il n'était pas certain que Franck A... aurait exercé un recours subrogatoire à l'encontre des époux Z... ou qu'il n'était pas certain que ce recours aurait été jugé recevable ou fondé en sorte que leur part contributive définitive devait être ramenée de 24. 907, 55 euros à 20. 000 euros, la cour d'appel s'est déterminée par des motifs hypothétiques, en violation de l'article 455 du code de procédure civile.
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