LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique : Vu les articles 455 et 458 du code de procédure civile ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que dans une procédure opposant M. X... à Mme Y..., son ex-épouse, sur la liquidation de leur régime de communauté, celle-ci a produit, trois jours avant l'ordonnance de clôture, une attestation de l'administration fiscale tendant à prouver que son ex-mari avait donné à bail un appartement situé rue Dumont d'Urville à Lyon, dont ils étaient propriétaires ; que M. X... a demandé la révocation de l'ordonnance de clôture et le rejet de la pièce ; Attendu qu'en statuant, au vu de la pièce contestée, sans se prononcer sur cette demande de révocation, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences des textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit que M. X... doit faire rapport à l'actif communautaire de la somme de 48 000 euros correspondant aux loyers encaissés pour l'appartement situé... à Lyon (quatrième arrondissement, Croix Rousse) et en ce qu'il condamne M. X... aux entiers dépens d'appel, l'arrêt rendu le 18 juillet 2007, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon, autrement composée ; Condamne Mme Y... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, ensemble l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991, rejette la demande de la SCP Ortscheidt ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un janvier deux mille dix. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Ortscheidt, avocat aux Conseils pour M. X... Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que M. X... devait faire rapport, sans pénalité, à l'actif communautaire, de la somme de 19. 818, 37  représentant le prix de vente de l'immeuble situé à La Escala et de la somme de 48. 000  correspondant aux loyers encaissés pour l'appartement situé..., à Lyon (4ème arrondissement-Croix Rousse) ; AUX MOTIFS QUE les parties avaient contracté mariage le 30 avril 1966 à Francheville (Rhône) sans contrat de mariage et que trois enfants sont issus de cette union : Valérie née le 6 janvier 1009 567 à Lyon (deuxième arrondissement) ; Davide né le 22 juin 1968 à Lyon (deuxième arrondissement) ; Roselyne, née le 6 mars à 1974 à Lyon, décédée le 29 mars 1993 ; que le divorce des époux X...- A... a été prononcé par le juge aux affaires familiales de Lyon le 23 mai 1990 en ordonnant la liquidation du régime de communauté légale avec désignation de Me B..., notaire, pour y procéder ; que le notaire liquidateur a établi les 6 mars et 21 avril 1993 un procès-verbal de difficultés ; que le juge commissaire a dressé un procès-verbal de non-conciliation le 14 avril 1994 et renvoyé les parties devant le tribunal de grande instance de Lyon ; que le juge de la mise en état a désigné un expert aux fins de déterminer la valeur des biens communs des ex époux et que le rapport d'expertise a été déposé le 12 février 2000 ; sur les biens immobiliers situés à Neuville sur Saône : que si, comme le rappelle M. X... dans ses écritures, l'immeuble à usage d'habitation et de commerce situé... à Neuville sur Saône a été construit antérieurement à la donation du terrain à Mme A..., au moment de l'édification du bâtiment le terrain n'appartenait à aucun des deux époux mais à M. A..., père de Mme Odette A... ; que le tribunal a relevé à bon droit que la propriété du sol emporte la propriété du dessus et du dessous ; que la communauté n'a jamais été propriétaire du terrain, lequel a été donné par M. A... à sa fille qui est donc devenu propriétaire exclusive de l'ensemble immobilier, terrain et construction ; que le jugement sera confirmé ; que sur ce point de même que sur l'impossibilité d'attribuer préférentiellement à M. X... un immeuble appartenant en propre à son épouse ; qu'en revanche, Mme A... devra régler à la communauté une récompense de 500 000 F selon l'évaluation faite par l'expert judiciaire et admise par les deux parties, soit 76 224, 51 euros ; que le jugement de divorce de 23 mai 1990 « attribue jusqu'à la liquidation de la communauté à M X... le droit de jouissance de la résidence familiale sise... 69250 Neuville sur Saône » ; qu'il n'est pas précisé que la jouissance est conférée à titre gratuit ni qu'il s'agit d'une attribution à titre de prestation compensatoire ; que M. X... n'avait d'ailleurs pas demandé de prestation compensatoire mais seulement la jouissance du domicile conjugal sans même préciser qu'il demandait une jouissance à titre gratuit ; que dans ces conditions le tribunal a considéré à juste titre que M. X... ne pouvait pas jouir à titre gratuit de la résidence familiale et qu'il était redevable de l'indemnité d'occupation fixée à 2200 F (335, 39 euros) par mois conformément à l'évaluation non contestée de l'expert D... ; qu'en revanche qu'il n'y a pas lieu à fixation rétroactive d'une indexation de l'indemnité d'occupation puisque l'évaluation a été faite au jour de l'expertise ; qu'il n'est pas contestable que l'appartement sis... à Neuville-sur-Saône est un bien propre de M. X..., acquis par lui postérieurement à l'assignation en divorce et que le tribunal a constaté à bon droit que Mme A... ne rapportait pas la preuve du financement de ce bien immobilier à l'aide de fonds communs ; Sur l'appartement situé à la Croix-Rousse à Lyon : que le tribunal a retenu l'évaluation faite par l'expert D... soit 140 000 F ou 21 342, 86 euros en indiquant que M. X... avait droit à une récompense de la part de la communauté à raison des charges payées postérieurement à l'assignation en divorce, à condition d'en justifier devant le notaire liquidateur ; que l'appelant indique un chiffre de l'ordre de 25 000 euros, à déterminer exactement par Me B... ; que le jugement sera donc confirmé sur ce point mais que Mme A... demande en outre la réintégration dans l'actif des loyers encaissés par M. X... depuis mai 1988 jusqu'au 1er janvier 2003 en précisant que de 2000 à 2003 le bien a été donné en location à Mme Ch. G... ; qu'il est justifié par l'administration fiscale de ce que le bien commun situé... à Lyon a bien été donné en location du 1er janvier 2000 au 31 décembre 2002 à Mme Christelle G... et qu'en conséquence les loyers encaissés et conservés par M. X... doivent être réintégrés dans l'actif communautaire sur la base d'une valeur locative mensuelle de 500 euros, soit 500  x 36 mois = 18 000  ; que si Mme A... ne donne pas l'identité des autres locataires de l'appartement avant Mme G..., elle rapporte néanmoins la preuve de ce que l'administration fiscale n'a jamais émis aucun avis de taxe d'habitation au nom de M. X... entre le 1er janvier 1995 et le 31 décembre 1999 ; qu'a contrario, il en résulte que l'immeuble avait bien été donné en location puisque la taxe d'habitation était payée par un tiers ; qu'il convient également de fixer à la somme de 500 euros par mois le montant des loyers encaissés et conservés par M. X... entre le 1er janvier 1995 et le 31 décembre 1999, soit 500  x 60 mois = 30 000  ; qu'il n'y a pas lieu d'appliquer l'article 1477 du Code civil ; que les deux copropriétaires du bien sont d'accord pour le vendre mais sont en désaccord sur les modalités de réalisation ; qu'à défaut d'accord il convient d'ordonner la licitation en application de l'article 1686 du Code civil sur la mise à prix de 25 000 euros ; Sur la réintégration d'une somme de 100 000 F : que la demande a bien été présentée en première instance et que le tribunal y a fait droit en se fondant sur le rapport d'expertise ; que Mme A... ne conteste pas sérieusement avoir prélevé cette somme et qu'elle n'a formulé aucun dire à l'expert au vu des pré conclusions du rapport établies le 22 juin 2000 et retenant ce prélèvement de 100 000 F ; que l'expert a constaté qu'à la date du 8 septembre 2000 il n'avait reçu aucune observation écrite de l'une ou l'autre des parties mais a noté que le conseil de Mme A... lui avait seulement téléphoné le mardi S septembre 2000 pour revenir sur le problème de la vente de l'appartement en Espagne et de l'immeuble situé 38 avenue Carnot à Neuville-sur-saône sans qu'il soit question de ce prélèvement financier ; qu'en revanche, la demande concernant les intérêts est nouvelle en appel et que la remarque de l'intimée est pertinente sur ce point ; qu'il convient de confirmer le jugement ayant ordonné la réintégration par Mme A... de la somme de 100 000 F dans l'actif communautaire, sans pénalité ; Sur l'appartement en Espagne : que le tribunal a constaté que l'appartement situé à La Escala en Espagne ne faisait plus partie de l'actif communautaire puisqu'il avait été vendu, au vu d'une procuration en la forme authentique donnée par Mme A... à son mari, à leur fils David selon acte reçu le 16 septembre 1988 par Me Sampol I... notaire à Gerone (Espagne) ; que l'expert a parfaitement démontré que M. X..., bénéficiaire d'une procuration consentie par son épouse, avait vendu le bien commun situé en Espagne constituant le lot numéro 402 dans l'immeuble Les Gavines, à LA ESCALA moyennant le prix de 130 000 F à M. David X... ; que dans la mesure où il n'est pas justifié du partage du prix entre eux les deux covendeurs, M. X... devra également rapporté la somme de 130 000 F à l'actif communautaire ; que le jugement entrepris sera complété en ce sens sur ce point mais qu'il n'y a pas lieu d'appliquer la règle du recel ainsi qu'il a été procédé pour la somme de 100 000 F prélevée par Mme A... ; Sur le rappel d'impôt : qu'il est effectivement justifié de ce que le montant du rappel d'impôt notifié le 11 septembre 1999 s'est élevé à 58 186 F (pièce numéro 32) et non pas 50 000 F et que le jugement entrepris sera rectifié en ce sens ; Sur la créance de M. X... à l'encontre de son ex épouse : que pour la pension alimentaire due par Mme A... en faveur de l'enfant Roselyne, M. X... dispose déjà d'un titre définitif et qu'il n'y a pas lieu de statuer sur sa demande déjà jugée définitivement ; qu'en outre cette créance ne relève pas des opérations de liquidation de communauté ; 1° / ALORS QUE sont recevables, après l'ordonnance de clôture, les demandes de révocation de cette ordonnance ; qu'en infirmant le jugement entrepris, notamment sur les loyers de l'appartement de La Croix Rousse, motifs pris « qu'il est justifié par l'administration fiscale de ce que le bien commun situé... à Lyon a bien été donné en location du 1er janvier 2000 au 31 décembre 2002 à Mme Christelle G... et qu'en conséquence, les loyers encaissés et conservés par M. X... doivent être réintégrés dans l'actif communautaire », sans se prononcer sur la demande de révocation de l'ordonnance de clôture régulièrement faite par conclusions de M X..., du 19 mars 2007, qui faisait notamment valoir que l'attestation fiscale produite par M A... avec ses dernières conclusions le vendredi 9 février 2007, la clôture ayant été fixée le lundi 12 février suivant, sur laquelle se sont ensuite fondés les juges d'appel, était erronée et contredite par une autre attestation d'un agent des impôts en date du 14 mars 2007, la cour d'appel a violé les dispositions des articles 783 et 784 du code de procédure civile ; 2° / ALORS QUE le juge ne peut se borner à statuer par voie de simple affirmation ; qu'en se bornant à affirmer que Mme A... apporte « la preuve de ce que l'administration fiscale n'a jamais émis aucun avis de taxe d'habitation au nom de M. X... entre le 1er janvier 1995 et le 31 décembre 1999 », de sorte « qu'a contrario, il en résulte que l'immeuble avait bien été donné en location puisque la taxe d'habitation était payée par un tiers » la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
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