LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Saint Denis, 3 octobre 2008), que, suivant un acte authentique du 13 juillet 1987, la commune de Saint Pierre, aux droits de laquelle se trouve, depuis le 31 octobre 2002, la Société d'exploitation hôtelière du Casino Sud (la SEHCS), a consenti à la société Sterne un bail à construction d'une durée de vingt ans sur un terrain d'une superficie de 5 722 mètres carrés comportant un bâtiment à usage d'hôtel avec vingt-quatre chambres que la société Sterne se proposait de rénover et d'agrandir en créant vingt cinq nouvelles chambres, un restaurant, une piscine, un snack près de la piscine, une discothèque, un casino, une salle de banquet et de séminaire, un parking clients de trente-cinq places et quatre boutiques (pressing, coiffeur, souvenirs, tourisme) ; que la société SEHCS, reprochant à la société Sterne de ne pas justifier de l'exécution de son obligation contractuelle d'assurer l'ensemble des locaux, et spécialement le casino et les boutiques, l'a assignée aux fins de résiliation, à effet du 11 juillet 2003, du bail à construction et expulsion ; que la société Sterne a, par voie reconventionnelle, demandé qu'il soit dit que la société SEHCS était contractuellement tenue, à l'issue du bail à construction, de lui consentir un bail commercial sur l'"ensemble immobilier" ; qu'en cause d'appel, la société SEHCS a sollicité, à titre subsidiaire, le prononcé de la résiliation du bail à effet du 6 avril 2007 ; Sur le premier moyen : Vu l'article 455 du code de procédure civile ; Attendu que pour débouter la société SEHCS de sa demande de résiliation du contrat de bail à construction pour défaut d'assurance, l'arrêt retient que cette société ne démontre pas que l'intégralité des locaux, objet du bail à construction, n'était pas assurée pendant la durée de ce bail ; Qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de la société SEHCS faisant valoir que la société Sterne n'était plus assurée depuis le 31 décembre 2006, ainsi qu'il en était justifié par la lettre recommandée avec accusé de réception adressée le 4 juillet 2007 par la société Prudence créole à son assurée, et que la société Sterne n'avait pas déféré aux sommations interpellatives valant mise en demeure, produites aux débats, lui faisant injonction de justifier de l'assurance des terrains et constructions depuis le 1er janvier 2007, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ; Et sur le second moyen : Vu l'article 624 du code de procédure civile ; Attendu que la cassation sur le premier moyen entraîne l'annulation, par voie de conséquence, des dispositions qui sont critiquées par ce moyen ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 3 octobre 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Saint-Denis ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; Condamne la société Sterne aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Sterne à payer à la société SEHCS la somme de 2 500 euros ; rejette la demande de la société Sterne ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du premier décembre deux mille neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat aux Conseils pour la société SEHCS PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la Société SEHCS de sa demande de résiliation du contrat de bail à construction pour défaut d'assurance et de l'avoir déboutée en conséquence de sa demande en paiement d'une indemnité pour occupation sans droit ni titre de lieux à compter de la date de résiliation ; Aux motifs que « ensuite de la cession du 31 octobre 2002, la Société SEHCS est venu aux droits et obligations de la Commune de Saint-Pierre dans le contrat de bail à construction signé le 13 juillet 1987 entre la Commune de Saint-Pierre et la Société STERNE ; que ce contrat de bail à construction comporte en page 10 de l'acte une clause de résiliation de plein droit en cas de défaut de paiement du prix ou d'exécution de l'une ou l'autre des charges et conditions du bail si bon semble au bailleur un mois après un simple commandement de payer ou mise en demeure d'exécuter demeurés infructueux ; qu'il est constant que par assignation du 1er août 2003 puis par mise en demeure du 27 octobre 2005, la Société SEHCS a demandé à la Société STERNE de justifier de son contrat d'assurance pour l'immeuble édifié en exécution du bail à construction ; que la Société SEHCS a ensuite toujours soutenu que l'assurance souscrite par la Société STERNE ne couvrait pas l'intégralité des immeubles objets du bail et construction, et qu'en conséquence il y avait lieu à application de la clause résolutoire du bail ; que cependant, par de justes motifs adoptés par la Cour, les premiers juges ont exactement relevé que l'extension de garantie figurant au contrat et concernant "les activités annexes ou connexes se rapportant à son activité d'hôtelier" semblait de nature à englober une activité de casino puisqu'elle s'appliquait "aux activités de l'assuré concernant ledit hôtel dans ce qu'elles peuvent avoir de plus étendu dans le cadre de ses activités exercées à la souscription du contrat ; que c'est à ce titre que l'activité de casino peut être considérée comme couverte par la garantie dès lors qu'elle se conçoit comme complémentaire à celle d'hôtellerie restauration et destinée à offrir à la clientèle de l'hôtel un divertissement et une commodité comparable à celle que peuvent offrir un bar, une piscine ou des boutiques ; que le bail à construction du 13 juillet 1987 stipulait en page 2-IV que le preneur se proposait de créer "25 nouvelles chambres, un restaurant, une piscine, un snack, une discothèque, un casino, une salle de banquets, un parking, quatre boutiques" ; qu'ainsi la construction du casino de Saint-Pierre conçue comme partie intégrante de l'objet social de la Société STERNE était prévue comme devant intervenir pendant le bail initial et faire partie du patrimoine qui reviendrait à l'échéance au bailleur ; qu'il en résulte que la SEHCS ne démontre pas que l'intégralité des locaux objet du bail à construction n'était pas assurée pendant la durée de ce bail ; que sa demande de mise en oeuvre de la clause résolutoire du bail sera donc rejetée » ; Et aux motifs, éventuellement adoptés des premiers juges, que « si la Police souscrite le 30/10/2003 s'applique effectivement aux constructions dont l'assuré est proprié1aire sur le lieu de l'assurance, ce qui laisse penser que les murs dans lesquels est exploité le Casino sont concernés, son chapitre VII stipule que "les activités exercées par l'assuré consistent en l'exploitation d'un hôtel restaurant", ce qui semble exclure du champ de la garantie l'activité de Casino prise en son sens restrictif ; que cependant, l'extension de garantie figurant au même chapitre et concernant "les activités annexes ou connexes se rapportant à son activité d'hôtelier" semble de nature à englober de Casino puisqu'elle s'applique "aux activités de l'assuré concernant ledit hôtel, dans ce qu'elles peuvent avoir de plus étendues dans le cadre de ses activités exercées à la souscription du contrat" ; que c'est à ce titre que l'activité de Casino peut être considérée comme couverte par la garantie dès lors qu'elle se conçoit comme complémentaire (annexe ou connexe) à celle d'hôtellerie restauration, et destinée à offrir à la clientèle de l'hôtel un divertissement et une commodité comparables à celles que peuvent offrir un bar, une piscine ou des boutiques ; qu'il convient au surplus de relever que le bail à construction signé le 13/07/1987 entre la Mairie de Saint Pierre et la SA STERNE stipule en page 2- IV que le preneur se propose de créer "25 nouvelles chambres, 1 restaurant, 1 piscine, 1 snack, 1 discothèque, 1 casino, 1 salle de banquet, 1 parking, 4 boutiques" ; que la construction du Casino de Saint Pierre, conçue comme partie intégrante de l'objet social de la SA STERNE, était par conséquent prévue comme devant intervenir pendant le bail initial et faire partie du patrimoine qui reviendrait à l'échéance à la Mairie de Saint Pierre, et cela dès la signature du bail à construction ; que la SEHCS produit également deux courriers, l'un de la SAAR Assurances, courtier de la Prudence Créole en date du 31/082005 et le second du Cabinet courtage NOVA en date du 05/10/2005, que ce dernier courrier n'est pas pertinent en ce qu'il se borne à constater que la SEHCS a contracté une assurance pour les risques auxquels elle s'expose eu égard à son activ1té, à l'exclusion des risques encourus par les murs abritant cette activité ; que la SAAR, courtier de la Prudence Créole a précisé au Cabinet NOVA dans un courrier du 31/08/2005, que "la Police d'assurance souscrite par notre assuré se limite à l'activité hôtelière et que seuls les 2700 m² comme indiqués dans votre courrier sont garantis" ; que la SAAR Assurances ajoute dans le même courrier que "nous ne garantissons pas le Casino de Saint Pierre, tant pour le bâtiment et son contenu" ; que cette pièce n'est plus pertinente, pour deux raisons ; qu'en premier lieu, elle ne constitue qu'un élément soumis au contradictoire et sur lequel il a déjà été répondu quant à la couverture des activités excédant celles d'hôtellerie restauration, dès lors qu'il a été démontré que la garantie accordée s'étendait aux activités annexes ou connexes de l'assuré comprenant celles du Casino de Saint Pierre ; que de plus, il ne s'agit en l'espèce que du point de vue du courtier obtenu en dehors de tout contexte contentieux, et non de la position de l'assureur dans le cadre d'une instance dans laquelle il refuserait expressément sa garantie ; qu'en second lieu, il convient de relever que la SAAR, estimant que " seuls les 2.700 m² comme indiqué dans votre courrier sont garantis" ne démontre pas que les locaux du Casino seraient exclus de la superficie garantie, dès lors qu'aucun élément ne permet d'établir, premièrement la superficie exacte de la totalité des bâtiments appartenant à la SA STERNE, et secondement la certitude que celle du Casino de Saint Pierre en serait exclue ; qu'à la demande de la SEHCS, la SAAR a fait réaliser le 14/3/2006, une visite de risque dans les locaux du Casino du Sud ; que le courrier de la demanderesse adressé à la SAAR en date du 08/09/2006 permet d'établir que cette visite avait pour vocation de "compléter la Police d'assurance du propriétaire non occupant, la SA STERNE" ; qu'il peut dès lors être déduit de ce courrier que la SA STERNE avait souscrit une Police d'assurance concernant ce local en qualité de propriétaire des murs, laquelle Police venait s'ajouter à celle souscrite directement par la SEHCS en qualité d'exploitant auprès de NOVA Assurances ; qu'enfin, le courrier de la SAAR à la SEHCS enda1e du 12/09/2006 confirme sans contestation possible que la visite de risque réalisée le 14/03/2006 dans les locaux du Casino du Sud concernait bien une demande de complément de la Police d'assurance souscrite par la SA STERNE, sans que la nature du complément évoqué puisse en être déduite ; qu'il résulte de ce qui précède que la SEHCS ne démontre pas que le local dans lequel elle exploite le Casino du Sud n'a pas été assuré pendant l'année 2005 dans des conditions conformes aux prescriptions du bail à construction liant les parties » ; Alors que, de première part, la police d'assurance souscrite par la Société STERNE auprès de la Compagnie d'assurances LA PRUDENCE CREOLE stipule, dans son chapitre VII "Nature des activités de l'assuré", que « les activités exercées par l'Assuré consistent en l'exploitation d'un hôtel restaurant », que « l'Assuré exerce ou peut exercer également des activités annexes ou connexes se rapportant à son activité d'hôtelier, notamment la location de salles, l'organisation de circuits de visite, de conférences, de soirées et réceptions, d'expositions », et que « la Compagnie donne acte en conséquence que les garanties du contrat s'appliquent aux exploitations de l'Assuré, concernant ledit hôtel, dans ce qu'elles peuvent avoir de plus étendues dans le cadre de ses activités exercées à la souscription du contrat » ; qu'en inférant de cette stipulation que l'activité d'exploitation du Casino Saint-Pierre était couverte par la garantie aux motifs que « l'extension de garantie figurant au contrat et concernant "les activités annexes ou connexes se rapportant à son activité d'hôtelier" semblait de nature à englober une activité de casino puisqu'elle s'appliquait "aux activités de l'assuré concernant ledit hôtel dans ce qu'elles peuvent avoir de plus étendu dans le cadre de ses activités exercées à la souscription du contrat », et que « l'activité de casino ( ) se conçoit comme complémentaire à celle d'hôtellerie restauration et destinée à offrir à la clientèle de l'hôtel un divertissement et une commodité comparable à celle que peuvent offrir un bar, une piscine ou des boutiques », la Cour d'appel, qui a ignoré la spécificité de cette activité réglementée constitutive d'un service public en laquelle consiste l'exploitation d'un casino, et dépassé les prévisions des parties au contrat d'assurance, a dénaturé les termes clairs et précis de la police en violation de l'article 1134 du Code civil ; Alors que, de seconde part, qu'en se bornant à énoncer, pour justifier sa décision de considérer que l'activité d'exploitation d'un casino était couverte par la police d'assurance, que le bail à construction stipulait que « le preneur se proposait de créer "25 nouvelles chambres, un restaurant, une piscine, un snack, une discothèque, un casino, une salle de banquets, un parking, quatre boutiques" », et qu' « ainsi la construction du Casino Saint-Pierre, conçue comme partie intégrante de l'objet social de la Société STERNE, était prévue comme devant intervenir pendant le bail initial et faire partie du patrimoine qui reviendrait à l'échéance au bailleur », sans rechercher si la police d'assurance prévoyait l'extension de la garantie souscrite par la Société STERNE à l'ensemble des édifications envisagées par le contrat de bail à construction conclu par cette dernière, et donc si la police d'assurance faisait dépendre l'étendue de la garantie des indications contenues dans le contrat de bail à construction, la Cour d'appel, qui n'a pas établi en quoi l'éventuelle indication, dans le contrat de bail, d'un projet de construction d'un casino impliquait la couverture de ce dernier par la garantie, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ; Alors que, de troisième part, dans ses écritures d'appel, la Société SEHCS faisait valoir, offres de preuves à l'appui et en attirant l'attention de la Cour sur la portée de nouvelles pièces qu'elle versait aux débats, que la police d'assurance souscrite par la Société STERNE auprès de la Compagnie d'assurance PRUDENCE CREOLE « ne couvrait pas l'ensemble des constructions existantes sur le terrain ni les risques afférents à l'ensemble des activités exploitées sur le site », que « la superficie des constructions excédait largement la surface assurée », et que « seule une surface de 2.700 m² correspondant à la partie hôtelière était couverte par le contrat » ; qu'en se bornant à énoncer, pour écarter le moyen de la Société SEHCS tiré du défaut d'assurance de l'ensemble des constructions comprises sur le terrain objet du bail à construction, qu'il résultait des énonciations de son arrêt selon lesquelles elle estimait que les stipulations de la police englobaient l'activité d'exploitation du casino, que l'appelante « ne démontrait pas que l'intégralité des locaux objets du bail à construction n'était pas assurée pendant la durée de ce bail », alors que la considération selon laquelle les risques afférents à l'activité d'exploitation du casino seraient couverts par la garantie n'implique aucunement que l'ensemble des constructions existantes sur le terrain ait été couvert par la police, la Cour d'appel, qui s'est abstenue de rechercher et de préciser si la police d'assurance souscrite par la Société STERNE auprès de la Compagnie LA PRUDENCE CREOLE couvrait effectivement toutes les édifications réalisées sur le terrain donné à bail par la Société SEHCS, et notamment s'il n'existait pas des constructions édifiées au-delà des 2.700 m² assurés par la police qui, par conséquent, n'étaient pas couvertes par la garantie, a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ; Alors que, de quatrième part, la Société SEHCS faisait valoir dans ses écritures d'appel que la Société STERNE n'était plus assurée depuis le 31 décembre 2006 en raison de la résiliation du contrat d'assurance, à compter de cette date, par la Compagnie LA PRUDENCE CREOLE, et citait à l'appui de son allégation une lettre émanant de la Compagnie LA PRUDENCE CREOLE en date du 4 juillet 2007 32 confirmant que la Société STERNE n'est plus assurée depuis cette date ; qu'en se bornant à indiquer, pour rejeter la demande de la Société SEHCS tendant à faire constater la résiliation du contrat de bail à construction pour défaut d'assurance au plus tard à la date du 6 avril 2007, dès lors que la Société STERNE n'avait pas déféré aux sommations interpellatives qu'elle lui avait adressées afin de lui enjoindre de justifier de l'assurance des terrains et constructions depuis le 1er janvier 2007, que l'activité d'exploitation d'un casino était couverte par la police d'assurance et qu'ainsi la Société SEHCS ne démontrait pas que l'intégralité des locaux objets du bail à construction n'était pas assurée pendant la durée de ce bail, la Cour d'appel, qui s'est abstenue de répondre à un moyen des écritures délaissées de la Société SEHCS susceptible d'avoir une incidence décisive sur la solution du litige, a violé l'article 455 du Code de procédure civile. DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que la Société STERNE était titulaire d'un droit préférentiel à la signature d'un bail commercial de neuf ans à l'expiration du contrat de bail à construction, d'avoir constaté le refus d'exécution de cette disposition contractuelle par la Société SEHCS, et d'avoir en conséquence condamné la Société SEHCS à payer à la Société STERNE une indemnité compensatrice du préjudice économique subi du fait de la non signature du bail commercial ; Aux motifs que « le contrat de bail à construction du 13 juillet 1985 stipule en page 11 : "à titre de condition essentielle et déterminante du bail à construction sans laquelle le preneur n'aurait pas contracté, le bailleur s'engage irrévocablement, et engage de la même manière tous ses ayants cause, à accorder préférentiellement au preneur lorsque ce dernier aura, à l'expiration du bail et par arrivée du terme ou résiliation amiable, perdu la propriété des nouvel1es constructions par suite du droit d'accession du bailleur, un contrat de location portant sur partie ou totalité des lots de l'état descriptif de division et règlement de copropriété de l'ensemble immobilier, terrain et bâtiments, issu du présent bail à construction et occupés par lui pour les besoins de son activité. Ce contrat de location qui sera consenti pour une durée de neuf ans, renouvelable, sera soumis aux règles spéciales que la législation en vigueur à l'époque de sa conclusion pourra prévoir pour chacun des locaux " ; qu'il en résulte en premier lieu que la contrepartie du droit d'accession à la propriété du bailleur se trouve dans la durée du bail à construction (20 ans) et non dans le droit préférentiel subséquent puisque l'accession est acquise à l'échéance du bail à construction ; qu'en conséquence, le non respect du droit de préférence n'ouvre pas droit pour le preneur à une indemnité correspondant au coût des constructions qu'il a édifiées mais, le cas échéant, à une indemnisation correspondant à la perte d'exploitation générée par la nécessité de déménager et de reconvertir son activité dans d'autres immeubles alors qu'il pouvait espérer poursuivre son activité au moins pendant les 9 années suivantes ; qu'en second lieu, l'engagement du bailleur d'accorder préférentiellement au preneur un bail commercial de 9 ans à l'échéance du bail à construction n'est nullement conditionné par la non reprise de l'activité commerciale par le bailleur, celui-ci ne pouvant à la date de signature du contrat exercer directement une activité commerciale. Or la SEHCS ne peut avoir plus de droits que son auteur, la Commune de Saint-Pierre ; que la Société SEHCS ayant refusé de consentir le bail commercial stipulé au contrat, cette violation de ses obligations contractuelles doit être sanctionnée par une indemnité compensatrice du préjudice économique subi par la Société STERNE du fait de la non signature du bail commercial de neuf ans à l'échéance du bail à construction le 13 juillet 2007 ; que le montant de ce préjudice sera évalué par voie d'expertise » ; Alors que, de première part, qu'en inférant de la clause du contrat de bail à construction, intitulée "Droit préférentiel de location à l'expiration du bail à construction" et prévoyant « à titre de condition essentielle et déterminante du bail à construction sans laquelle le preneur n'aurait pas contracté, le bailleur s'engage irrévocablement, et engage de la même manière tous ses ayants cause, à accorder préférentiellement au preneur, lorsque ce dernier aura, à l'expiration du bail et par arrivée du terme ou résiliation amiable, perdu la propriété des nouvelles constructions par suite du droit d'accession du bailleur un contrat de location portant sur partie ou totalité des lots de l'état descriptif de division et règlement de copropriété de l'ensemble immobilier, terrain et bâtiments, issu du présent bail à construction et occupés par lui pour les besoins de son activité », que le contrat de bail à construction faisait obligation au bailleur de consentir au preneur un bail commercial de neuf années à l'expiration du contrat de bail à construction, alors que cette stipulation « ne tendait qu'à accorder par préférence un contrat de location », ainsi que l'a expressément jugé la Cour de cassation, et que cet engagement du preneur ne s'analysait de la sorte qu'en un pacte de préférence qui n'aurait eu lieu à s'appliquer que dans l'hypothèse où la Société SEHCS aurait entendu donner à bail les constructions édifiées par le preneur, ce qui n'était pas le cas en l'espèce, la Cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis du bail à construction, et a ainsi violé l'article 1134 du Code civil ; Alors que, de seconde part et subsidiairement, dans ses écritures d'appel, la Société SEHCS attirait expressément l'attention de la Cour sur la limite contractuelle de la clause litigieuse du contrat de bail à construction en faisant observer qu'elle limitait l'étendue du contrat de location résultant du "droit préférentiel" concédé au preneur « aux terrains et bâtiments ( ) occupés par lui pour les besoins de son activité », sur le fait que la Société STERNE n'occupait que les terrains et constructions afférents à l'hôtel STERNE, les autres terrains et constructions étant occupés par des tiers dans le cadre des contrats de sous-location qui leur avaient été consentis », et sur le fait qu'il y avait en tout état de cause lieu, en conséquence, de limiter les prétentions du preneur aux terrains et constructions "occupés par lui pour les besoins de son activité" ; qu'en énonçant que le refus de la Société SEHCS de consentir le bail commercial qui serait stipulé au contrat devait être sanctionné par une indemnité compensatrice du préjudice économique subi par la Société STERNE, ce sans s'être expliquée sur la limitation prévue dans la clause litigieuse, et sans avoir assorti sa décision de condamnation de cette même limite, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ; Alors que, de troisième part, en raison de l'indivisibilité ou de la dépendance nécessaire existant entre les chefs du dispositif de l'arrêt, la cassation qui ne manquera pas d'intervenir sur le fondement du premier moyen de cassation entraînera par voie de conséquence, en application de l'article 624 du Code de procédure civile, la cassation des chefs de l'arrêt disant que le contrat de bail à construction octroyait à la Société STERNE un droit préférentiel à la signature d'un bail commercial de neuf ans et condamnant la Société SEHCS à payer à cette dernière une indemnité compensatrice du préjudice économique subi du fait de la non signature du bail commercial.
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