LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon les arrêts attaqués (Aix en Provence, 11 janvier 2008, rectifié par l'arrêt du 28 mars 2008), rendus sur renvoi après cassation (1re Civ., 3 octobre 2006, pourvoi n° 04-10.772), que MM. X... et Jean-Claude Y... ont été déclarés irrecevables en leur demande tendant à l'ouverture à Grasse des opérations de liquidation et de partage de la succession de leur père ; que la fondation Dr. E Hunna Stiftung a été déboutée de la demande de dommages intérêts qu'elle avait formée à leur encontre ; Sur le pourvoi en tant que dirigé contre l'arrêt du 28 mars 2008 : Vu l'article 978 du code de procédure civile ; Attendu que MM. X... et Jean-Claude Y... se sont pourvus en cassation contre l'arrêt du 28 mars 2008, mais que leur mémoire ne contient aucun moyen à l'encontre de cette décision ; D'où il suit qu'il y a lieu de constater la déchéance partielle du pourvoi ; Sur le pourvoi en tant que dirigé contre l'arrêt du 11 janvier 2008 : Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; PAR CES MOTIFS : PRONONCE la DECHEANCE partielle du pourvoi en tant que dirigé contre l'arrêt du 28 mars 2008 ; DECLARE NON ADMIS le pourvoi en tant que dirigé contre l'arrêt du 11 janvier 2008 ;Condamne les consorts Y... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes respectives des consorts Y... et de la Fondation Doctor E. Hunna Stiftung ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf novembre deux mille neuf. Moyen produit par la SCP Delaporte, Briard et Trichet, avocat aux Conseils pour les consorts Y... Il est reproché à l'arrêt du 11 janvier 2008 d'avoir déclaré irrecevable la demande de X... et Jean-Claude Y... tendant à l'ouverture à GRASSE des opérations de liquidation et partage de succession de leur père Robert Y..., Aux motifs que la Fondation HUNNA soutient que la demande des frères Y... ne relève pas de la compétence de la juridiction française mais de la compétence des juridictions d'Autriche ou du Liechtenstein ; que cependant cette exception d'incompétence devait être soulevée avant toute défense au fond, à peine d'irrecevabilité, en application des dispositions de l'article 74 du Code de procédure civile ; que dès lors que la Fondation HUNNA a conclu au fond à plusieurs reprises sans soulever cette exception, elle est irrecevable à le faire postérieurement ; qu'en second lieu, elle soutient l'autorité de la chose jugée par la Cour Suprême autrichienne dans son arrêt en date du 25 mars 2004 auquel les frères Y... étaient parties ; que, bien qu'il résulte de cet arrêt qu'en cas de litige « la décision prise par le Tribunal de succession autrichien n'est qu'une mesure provisoire destinée à protéger les biens des prétendants à la succession conformément à l'article 14, paragraphe 2, de l'accord signé avec la France, » en l'état des décisions passées en force de chose jugée en Autriche sur la domiciliation à VIENNE de M. Robert Y..., les frères Y... ne sont plus recevables à agir devant la juridiction française pour que soit ordonnée l'ouverture à GRASSE des opérations de comptes, liquidation et partage de la succession de M. Robert Y... en France, et pour statuer sur la demande de condamnation de la Fondation HUNNA au paiement de la somme de 1.064.666,39 qui aurait été recelée dès lors que cette demande ne peut être examinée que dans le cadre des opérations successorales et implique l'appréciation du recel, Alors, d'une part que si le motif précité doit être interprété comme réservant aux frères Y... la possibilité de saisir une juridiction étrangère, notamment autrichienne ou liechtensteinoise, il n'a pas déclaré la demande irrecevable mais a en réalité retenu une exception d'incompétence au profit de ces juridictions étrangères ; que dans ce cas, l'arrêt est entaché d'une contradiction de motifs puisqu'il déclare par ailleurs irrecevable l'exception d'incompétence soulevée par la Fondation HUNNA qui soutenait que la demande des frères Y... ne relevait pas de la compétence de la juridiction française mais de la compétence des juridictions d'Autriche ou du Liechtenstein ; qu'ainsi, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; Alors, d'autre part, que toute exception d'incompétence doit, à peine d'irrecevabilité, être soulevée avant toute défense au fond ; que sous la qualification inexacte d'irrecevabilité, la Cour d'appel a en réalité déclaré le Tribunal de GRASSE incompétent, faisant droit ainsi à l'exception d'incompétence soulevée par la Fondation HUNNA ; qu'en statuant ainsi après avoir constaté que la Fondation HUNNA n'avait soulevé cette exception qu'après avoir conclu au fond à plusieurs reprises, la Cour d'appel a violé l'article 74 du Code de procédure civile ; Alors, en outre et subsidairement, que, si l'arrêt attaqué doit être interprèté comme accueillant une fin de non recevoir, la circonstance que les juridictions autrichiennes avaient jugé que M. Y... avait son dernier domicile en Autriche n'a pas pour effet de priver X... et Jean-Claude Y... du droit d'agir en liquidation et partage de la succession de leur père ; que dès lors, en décidant qu'en l'état des décisions passées en force de chose jugée en Autriche sur la domiciliation à VIENNE de M. Robert Y..., ses enfants ne sont plus recevables à agir devant la juridiction française pour que soit ordonnée l'ouverture à GRASSE des opérations de comptes, liquidation et partage de sa succession, la Cour d'appel a violé l'article 122 du Code de procédure civile ; Alors, enfin, que la fin de non recevoir tirée de la chose jugée ne peut être opposée à une demande que si celle-ci a le même objet que la demande précédemment jugée ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que le Tribunal autrichien n'avait statué que sur une demande de mesure provisoire destinée à protéger les biens des « prétendants » à la succession ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans constater que les décisions autrichiennes avaient le même objet que la demande en liquidation et partage dont elle était saisie, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1351 du Code civil.
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