LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Joint les pourvois n° Y 08-20.960 et n° M 08-21.018 ; Dit n'y avoir lieu de mettre hors de cause la société Cabinet Von Hagge Design Associates ; Sur le premier moyen, pris en sa seconde branche du pourvoi n° Y 08-20.960 : Vu l'article 954, alinéa 2, du code de procédure civile ; Attendu que les parties doivent reprendre, dans leurs dernières écritures, les prétentions et moyens précédemment invoqués dans leurs conclusions antérieures, à défaut, elles sont réputées les avoir abandonnées et la cour d'appel ne statue que sur les dernières conclusions déposées ; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 4 septembre 2008, rôle n° 07/1033), que la société Royal Mougins Golf, maître de l'ouvrage, et la société Eurofrance développement (société Eurofrance), maître de l'ouvrage délégué, ont, sous la maîtrise d'oeuvre d'exécution de M. X..., architecte, confié par marché à forfait du 9 août 1989, à la société Entreprise JB Benedetti (société Benedetti), devenue la société Holpar, la réalisation d'un terrain de golf, dont la conception avait été assurée, selon contrat du 12 juillet 1989, par le Cabinet de droit américain Von Hagge Design Associates (Cabinet Von Hagge) ; qu'après achèvement des travaux, la société Benedetti a infructueusement sollicité le paiement du solde du marché de base ; que d'autres difficultés sont survenues entre les parties, la société Eurofrance soutenant que la quantité et la qualité de la terre fournie et épandue par la société Benedetti ne correspondaient pas aux factures, et la société Benedetti alléguant qu'elle devait être indemnisée des conséquences financières du bouleversement de l'économie du contrat résultant de l'exécution des travaux supplémentaires ; que la société Eurofrance a, au contradictoire de la société Benedetti, obtenu, par ordonnance de référé du 21 novembre 1996, la désignation d'un expert, M. Y..., qui a déposé son rapport le 10 décembre 2000 ; qu'arguant de désordres affectant le terrain de golf, les sociétés Royal Mougins Golf et Eurofrance ont assigné le 17 avril 2001 en référé expertise les architectes et l'entrepreneur ; que, parallèlement, des instances ont été introduites, la première, en août 1994, par la société Benedetti, en paiement du solde de ses travaux, objet du marché de base, l'affaire ayant été renvoyée, après cassation, devant la cour d'appel de Nîmes, qui, par un arrêt du 17 janvier 2007, a invité les parties "à présenter leurs observations sur le principe d'une médiation destinée à trouver une solution globale sur l'ensemble des litiges nés de la construction du golf", et, la seconde, le 11 mars 2002 (RG n°03/3985), par la société Benedetti demandant aux sociétés Royal Mougins Golf et Eurofrance, l'indemnisation des conséquences financières résultant du bouleversement dans l'économie du contrat du fait des travaux supplémentaires ; préalablement, la société Royal Mougins Golf avait assigné (RG n° 02/1508) les architectes et la société Benedetti en réparation des désordres et indemnisation de ses préjudices économiques et d'exploitation ainsi que de la surfacturation relative à la qualité et à la quantité de la terre livrée ; Attendu que pour rejeter pour partie les demandes de la société Royal Mougins Golf, la cour d'appel s'est prononcée au visa de conclusions déposées le 27 mars 2007 ; Qu'en statuant ainsi, alors que la société Royal Mougins Golf avait déposé ses dernières conclusions d'appel le 8 juin 2007, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur la première branche du premier moyen du pourvoi n° Y 08-20.960 ne serait pas de nature à permettre l'admission de ce pourvoi ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches du deuxième moyen du pourvoi n° Y 08-20.960, sur les autres moyens de ce pourvoi et sur le moyen unique du pourvoi n° M 08-21.018 : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 4 septembre 2008, RG 07/1033 entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ; Condamne la société Benedetti, le Cabinet Von Hagge et M. X... aux dépens du pourvoi n° Y 08-20.960 ; Condamne la société Royal Mougins Golf aux dépens du pourvoi n° M 08-21.018 ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du neuf février deux mille dix. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi n° Y 08-20.960 par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils pour la société Royal Mougins Golf. PREMIER MOYEN DE CASSATION : IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR écarté des débats les conclusions déposées le 19 mai 2008 et D'AVOIR débouté la société Royal Mougins Golf de sa demande tendant à obtenir les sommes de 601 572,38 euros en indemnisation de la surfacturation pratiquée par la société Benedetti et de 2 286 735,26 euros à titre de dommages et intérêts en réparation des malfaçons ; AUX MOTIFS QU'en signifiant la veille de l'ordonnance de clôture, ses dernières conclusions demandant, pour la première fois, le sursis à statuer en l'état d'une procédure de médiation mise en place depuis le 17 janvier 2008 dans une autre instance, la SARL Royal Mougins Golf n'a pas ainsi permis aux autres parties d'y répliquer ; qu'afin d'assurer le principe de la contradiction, ces conclusions seront en conséquence écartées des débats sans qu'il y ait lieu à révocation de l'ordonnance de clôture ; que les conclusions de la SAS Benedetti du 23 mai 2008 seront déclarées d'office irrecevables ; qu'il sera statué au vu des dernières conclusions du 27 mars 2007 de la société Royal Mougins Golf et de celles de la SAS Benedetti du 20 septembre 2007 ; ALORS QUE le juge ne peut écarter des débats des conclusions déposées avant l'ordonnance de clôture, sans préciser les circonstances particulières qui ont empêché le respect de la contradiction ; qu'en déclarant irrecevables les conclusions déposées par la société Mougins Golf le 19 mai 2008, sans préciser les circonstances particulières qui auraient empêché de respecter le principe de la contradiction, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 15, 16 et 783 du Code de procédure civile ; ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE le juge ne peut statuer que sur les dernières conclusions déposées par les parties ; qu'en statuant au visa de conclusions déposées le 27 mars 2007 tandis que la société Royal Mougins Golf avait régulièrement déposé des conclusions le 8 juin 2007, la Cour d'appel a violé l'article 954 du Code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué D'AVOIR débouté la société Royal Mougins Golf de sa demande tendant à voir condamner solidairement la société Benedetti, le cabinet d'architectes Von Hagge et Monsieur Didier X... à l'indemniser pour tous les préjudices résultant des dommages et malfaçons dont est affecté l'ouvrage ; AUX MOTIFS PROPRES ET ADOPTES QUE les travaux réalisés par la société Benedetti relèvent de la garantie décennale des constructeurs ; que la société Royal Mougins Golf soutient avoir dû réaliser de très importants travaux d'entretien et de réhabilitation pour lui permettre de poursuivre l'exploitation du golf affecté de vices le rendant impropre à sa destination et apparus postérieurement à la réception sans réserve des travaux ; que l'expert Y... retient dans son rapport du 10 novembre 2000 que la médiocre qualité des terres mises en oeuvre, particulièrement en ce qui concerne la strate supérieure immédiatement explorée par les racines du gazon et seule a pouvoir bénéficier des soins courants, mais aussi de la sous-couche hétérogène également et peu drainante, la qualité requises pour les fairways ne peut être maintenue que grâce à des soins répétés, intensifs et onéreux ; que l'expert Y... conclut que la seule solution envisageable consiste à recréer par une maintenance accrue un nouveau profil de la couche superficielle pendant une période de vingt ans pour un surcoût estimé de 2 286 735,20 euros ; que l'expert judiciaire estime qu'il convient de modifier la nature du sol en place par apport régulier de sable c'est-à-dire finalement à reconstituer une nouvelle strate superficielle de bonne qualité, sans interrompre l'exploitation, même si celle-ci est quelque peu perturbée par les travaux répétés et fréquents ; que la société royal Mougins Golf ne verse en cause d'appel, aucun élément permettant à la cour de déterminer les conséquences réelles de la médiocre qualité des terres invoquée sur l'utilisation du golf et ses incidences sur la fréquentation de la clientèle depuis sa mise en service ; qu'elle ne verse aucune pièce justifiant des travaux prétendument importants et non précisés qu'elle affirme avoir dû engager pour permettre l'utilisation normale du golf ni du surcoût des frais d'exploitation déjà engagés à ce titre ; que si l'expert Y... retient que le golf de la société Royal Mougins Golf Club de classe internationale doit répondre à un cahier des charges extrêmement sévère pour donner satisfaction à des joueurs exigeants qui paient des cotisations très élevées, il ne précise pas quelles sont les normes de référence qui n'ont pas été respectées ; que la société royal Mougins golf ne soutient pas que le golf ait perdu son statut international du fait de la mauvaise qualité du parcours, qu'en conséquence elle ne démontre pas en quoi le terrain de golf a été rendu impropre à sa destination ; ALORS QU'en retenant que la société Royal Mougins Golf n'établissait pas en quoi le terrain de golf avait été rendu impropre à sa destination tout en relevant que l'expert judiciaire avait mis en évidence qu'en raison de la médiocre qualité de la terre utilisée par l'entrepreneur, la qualité du terrain de golf ne pouvait être maintenue que grâce à des soins répétés, intensifs et onéreux et avait conclu que la seule solution envisageable pour remédier à ce vice de construction consistait à recréer, par une maintenance accrue, un nouveau profil de la couche superficielle pendant une période de vingt ans environ pour un surcoût estimé de 2 286 735,20 euros, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations au regard des articles 1792 et 2270 du Code civil ; ALORS, ENCORE, QUE l'existence d'un vice affectant un des éléments constitutifs de l'ouvrage de nature à le rendre impropre à sa destination constitue, en lui-même, un dommage dont l'entrepreneur doit réparation sur le fondement de la garantie décennale ; qu'en retenant que la société Royal Mougins Golf n'établissait pas en quoi le terrain de golf était impropre à sa destination aux seuls motifs que n'était rapportée la preuve ni d'un préjudice d'exploitation, ni de travaux qui auraient été engagés pour permettre son utilisation normale, la Cour d'appel a violé l'article 1792 du Code civil ; ALORS QUE l'impropriété d'un ouvrage à sa destination ne peut être déduite que du vice affectant l'un de ses éléments constitutifs ; qu'en exigeant du maître de l'ouvrage de rapporter la preuve de l'existence d'un préjudice d'exploitation pour établir l'impropriété du terrain de golf à sa destination, la Cour d'appel a violé l'article 1792 du Code civil ; ALORS, ENFIN, QUE le seul risque que l'ouvrage soit rendu impropre à sa destination pendant le délai de garantie décennale engage la responsabilité de l'entrepreneur ; qu'en rejetant la demande de la société Royal Mougins Golf au motif que la preuve de la réalisation de travaux destinés à permettre l'utilisation normale du golf n'était pas rapportée, la Cour d'appel a encore violé l'article 1792 du Code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION : IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté la société Royal Mougins golf de sa demande tendant à obtenir une somme de 601 572,38 euros en indemnisation de la surfacturation pratiquée par la société Benedetti quant à la quantité et à la qualité des terres livrées et épandues sur le site ; AUX MOTIFS QUE la société Benedetti a livré à la société Royal Golf Mougins de la terre achetée à la société Marius ; que la société Benedetti avait notamment par fax du 11 février 1992, avisé la société Marius René de la mauvaise qualité de la terre vendue, plaintes réitérées les 21 février et 10 mars 1992 ; que la société Benedetti qui avait parfaitement connaissance de ce fait, a dû procéder à l'épierrage de la terre et obtenu à ce titre, par un arrêt du 12 novembre 1998, la condamnation de la société Marius René à l'indemniser de ce chef ; que la société Royal Mougins Golf a accepté la terre livrée et mise en place après qu'il ait été procédé à son épierrage aux frais de la société Benedetti puisqu'elle n'a fait l'objet d'aucune réserve de ce chef à la réception intervenue le 4 mai 1993 ; que par fax du 8 mars 1993 adressé à la société Marius René, la société Eurofrance, maître d'ouvrage délégué, confirmait l'acceptation de la « terre végétale livrée par Benedetti » à laquelle elle avait demandé que celle-ci soit libre de tout empierrement ; que Monsieur Y... a fait analyser la terre livrée par le Centre d'Etudes Techniques de l'Equipement qui a conclu à un taux de matière organique satisfaisant ; que la société Royal Mougins a ainsi accepté sans réserve et payé, la terre livrée que la société Benedetti a donc valablement facturé sur la base de 66 francs HT le m3 ; que l'estimation à 46 francs HT le m3 proposée par l'expert Y... n'ayant aucune incidence sur le prix contractuellement fixé par les parties ; ALORS QUE l'entrepreneur est responsable du défaut de conformité des matériaux utilisés à ce qui a été contractuellement convenu avec le maître de l'ouvrage ; qu'en déboutant la société Royal Mougins Golf de ses demandes indemnitaires sans rechercher si la qualité de la terre livrée était conforme à la qualité commandée par la société Royal Mougins Golf, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté la société Royal Mougins Golf de sa demande de dommages et intérêts pour défaut d'exécution loyale par la société Benedetti de ses obligations contractuelles ; AUX MOTIFS PROPRES ET ADOPTES QUE la société Royal Mougins Golf ne développait aucun moyen établissant des manoeuvres dolosives et un défaut de loyauté de la société Benedetti dans l'exécution de ses obligations contractuelles, ni d'un préjudice en résultant ; que dans cet apport de terre, la société Benedetti n'a été que l'intermédiaire, pour n'être ni le fournisseur, ni le fabricant de la terre ; que cette terre a été acceptée par la société Royal Mougins Golf à chaque livraison consignée sur chaque compte-rendu ; que la volonté délibérée de tromper le maître de l'ouvrage lors de la livraison de cette terre dans le but d'accroître par indélicatesse le bénéfice du constructeur n'est pas démontrée ; ALORS QU'en retenant que le défaut de loyauté de la société Benedetti dans l'exécution de ses obligations contractuelles n'était pas établi tout en constatant que cette société avait facturé une quantité de terre supérieure à celle effectivement livrée à la société Royal Mougins Golf, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations au regard des articles 1134 et 1147 du Code civil. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION : IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR rejeter la demande de la société Royal Mougins Golf de capitalisation des intérêts produits par les dommages et intérêts qui lui ont été alloués ; AUX MOTIFS QUE la société Benedetti sera condamnée au paiement de la somme de 265 583,05 euros, outre intérêts légaux à compter du rapport d'expertise en date du 10 novembre 2000 ; ALORS QUE les seules conditions légales pour que les intérêts échus des capitaux produisent des intérêts sont que la demande en ait été judiciairement formée et qu'il s'agisse d'intérêts dus au moins pour une année entière ; qu'en déboutant la société Royal Mougins Golf de sa demande de capitalisation des intérêts échus à compter de la date de signification de ses conclusions d'appel, la Cour d'appel a violé l'article 1154 du Code civil.Moyen produit au pourvoi n° M 08-21.018 par la SCP Gadiou et Chevallier, avocat aux Conseils pour la société Entreprise JB Benedetti. Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la Société ENTREPRISE JB BENEDETTI à payer à la Société ROYAL MOUGINS GOLF la somme de 265 583,05 euros, outre intérêts légaux à compter du rapport d'expertise en date du 10 novembre 2000 ; AUX MOTIFS QU'il est établi qu'en cours de chantier et compte tenu du fait que la terre du site ne pouvait pas, contrairement à ce qui était initialement prévu, être utilisée en terre de surface, les parties ont convenu d'utiliser la terre du site en deuxième sous-couche de 10 cm afin de niveler le sol rocailleux sur laquelle serait renappée une deuxième sous-couche de terre de 10 cm à acheter ; que la Société MARIUS RENE a, par fax du 8 octobre 1991 adressé à la SAS BENEDETTI, confirmé son accord pour la fourniture et la livraison d'une quantité de 80 000 m3 environ de terre végétale facturée 55 francs HT le m3 ; que la SAS BENEDETTI a facturé à la Société ROYAL MOUGINS GOLF 73 970 m3 de terre livrée sur la base contractuelle de 66 francs HT le m3 en ce compris l'achat, le transport et le stockage ; que la Société ROYAL MOUGINS GOLF a intégralement réglé cette facture et réceptionné l'ensemble des travaux sans réserves le 4 mai 1993 ; que par fax du 8 mars 1993 adressé à la Société MARIUS RENE dans le cadre d'un litige l'opposant à la Société BENEDETTI, la Société ROYAL MOUGINS a expressément indiqué : « nous vous confirmons avoir accepté la terre végétale telle qu'elle nous a été livrée par BENEDETTI. Nous avons demandé que celle-ci soit libre de tout empierrement. La facture finale de livraison de terre végétale faite par BENEDETTI a été réglée intégralement » ; ( ) que ces simples relevés (manuscrits des livraisons avec cubature avec un total cumulé) ne sont pas suffisants pour établir avec certitude les quantités livrées, puisque les livraisons se faisaient par camions sur site et que les contrôles n'étant effectués avant, déchargement, sur les bennes des camions par jaugeage ou appréciation visuelle ; que la Société ROYAL MOUGINS est en conséquence fondée à contester la facturation effectuée par la Société BENEDETTI ; que la Société BENEDETTI effectivement condamnée à payer à la Société MARIUS RENE un solde de factures, ne fournit aucun détail sur le montant total des sommes réglées à son fournisseur ; qu'elle n'établit donc avoir réglé, sur la base contractuelle, une livraison totale de terre de 73 660,56 m3 dont elle fait état dans ses écritures ; que la Société MARIUS RENE n'a quant à elle prétendu n'avoir livré qu'un total de 62 414 m3, comme l'a relevé l'expert ; qu'ainsi donc, c'est donc la base de 51 714 m3 reconnue par la Société BENEDETTI qu'a retenu à juste titre l'expert Y... pour procéder à ses calculs ; qu'en outre cette évaluation correspondant sensiblement au nombre de livraisons (4 500) par camions de 12 m3 chacun réalisées dans le cadre de cette opération ainsi que l'a relevé l'expert (page 6) ; que Monsieur Y... a ainsi justement chiffré à la somme de 1 742 110,60 francs TTC, la surfacturation de 22 256 m3 de terre par la Société BENEDETTI ; que la Société ROYAL MOUGINS GOLF est donc bien fondée à réclamer à ce titre à la SAS BENEDETTI le paiement de la somme de 265 583,05 euros outre intérêts légaux ; 1°/ ALORS QUE la Cour d'Appel a constaté, d'une part, que les livraisons de terre avaient donné lieu à des « relevés manuscrits des livraisons avec cubature avec un total cumulé » annexés à divers comptes rendus de réunions de chantier auxquelles assistaient notamment les représentants de la Société ROYAL MOUGINS GOLF, et d'autre part, que cette dernière société avait intégralement réglé la facture de 73 970 m3 de terre livrée sur la base contractuelle de 66 francs HT le m3 et réceptionné l'ensemble des travaux sans réserves le 4 mai 1993 ; qu'il en résultait qu'il appartenait à la Société ROYAL MOUGINS GOLF d'établir que ce volume de terre n'aurait pas été livré ; qu'en décidant du contraire, la Cour d'Appel a inversé la charge de la preuve et violé l'article 1315 du Code Civil ; 2°/ ALORS QU'en toute hypothèse, la Société ENTREPRISE JB BENEDETTI, dans ses conclusions d'appel déposées avant l'ordonnance de clôture (du 24 avril 2008 et non du 20 septembre 2007 comme indiqué par erreur dans l'arrêt attaqué), contestait expressément le volume de 51 714 m3 retenu par l'expert judiciaire ; qu'en affirmant que la Société BENEDETTI avait reconnu ce volume, la Cour d'Appel a dénaturé les conclusions susvisées, en violation de l'article 4 du Code de Procédure Civile ; 3°/ ALORS QU'au surplus, la Cour d'Appel a relevé, d'une part que la Société MARIUS RENE avait prétendu « n'avoir livré qu'un total de 62 414 m3 », et d'autre part, que l'expert judiciaire avait retenu à juste titre un volume de 51 714 m3 ; qu'elle s'est ainsi contredite en violation de l'article 455 du Code de Procédure Civile ; 4°/ ALORS QUE dans ses conclusions d'appel, la Société ENTREPRISE JB BENEDETTI faisait valoir qu'à l'occasion du procès l'opposant à la Société MARIUS RENE, elle avait été condamnée à payer le solde de la facture de la Société MARIUS RENE représentant un volume de terre impayé de 21 946,56 m3, de sorte que c'était bien un volume total de 73 660,56 m3 (51 714 m3 déjà réglé + 21 946,56 m3 correspondant à la condamnation) qui avait été livré par la Société MARIUS RENE et facturé à juste titre à la Société ROYAL MOUGINS GOLF ; que la Cour d'Appel, qui a expressément admis que la Société ENTREPRISE JB BENEDETTI avait été « effectivement condamnée à payer à la Société MARIUS RENE un solde de factures », ne pouvait, sans s'en expliquer, faire abstraction de cette condamnation et retenir un volume de 51 714 m3 réglé par la Société ENTREPRISE JB BENEDETTI à la Société MARIUS RENE avant la condamnation susvisée, violant ainsi l'article 455 du Code de Procédure Civile.
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