LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Donne acte à la société Comme chez soi de ce qu'elle se désiste de son pourvoi en tant que dirigé contre M. X..., ès qualités, la SCI Christina immobilier et la société Arcobaleno ; Sur la déchéance du pourvoi formé par M. Y..., ès qualités : Vu l'article 978 du code de procédure civile ; Attendu que M. Y..., ès qualités, s'est pourvu en cassation le 6 octobre 2008 contre l'arrêt rendu par la cour d'appel d'Aix en Provence le 2 juillet 2008 ; Attendu que sa déclaration de pourvoi n'a pas été suivie, dans le délai prévu par le texte susvivé, du dépôt au greffe de la Cour de cassation d'un mémoire contenant les moyens de droit invoqués à l'encontre de la décision attaquée ; Qu'il s'ensuit que la déchéance est encourue ; Sur le moyen unique : Vu les articles 472 du code de procédure civile et 36 de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Comme chez soi (la société), condamnée à payer à Mme Z... une somme en vertu de la liquidation d'une astreinte, a fait appel ; que la société ayant été placée en redressement judiciaire, les mandataire et administrateur judiciaire, appelés en intervention forcée, n'ont pas comparu ; Attendu que, pour liquider l'astreinte à un certain montant, l'arrêt énonce que les conclusions de la société ne pouvant régulièrement saisir la cour d'appel, aucune modération n'est possible, faute de moyen soulevé par la débitrice, et que la liquidation de l'astreinte se ferait conformément à la demande de Mme Z... ; Qu'en statuant ainsi, en présumant que l'obligation de faire dont était assortie l'astreinte était restée inexécutée pendant toute la période où elle avait couru et sans vérifier que la demande de liquidation était bien fondée, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : CONSTATE la déchéance du pourvoi formé par M. Y..., ès qualités ; CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 2 juillet 2008, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ; Condamne Mme Z... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes respectives de la société Comme chez soi et de Mme Z... ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du premier octobre deux mille neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par Me Le Prado, avocat aux Conseils pour la société Comme chez soi Il est fait grief à l'arrêt attaqué, D'AVOIR fixé au passif du redressement judiciaire de la société « COMME CHEZ SOI » le montant de la liquidation de l'astreinte due pour la période du 17 janvier 2004 au 8 novembre 2007 à la somme de 100.000 euros, AUX MOTIFS QUE « il est constant que la Société "COMME CHEZ SOI" a été placée en redressement judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Cannes du 17 juillet 2007 ; que Maître X..., représentant des créanciers, et Maître Y..., administrateur judiciaire, dûment appelés en intervention forcée, n'ont pas comparu ; qu'il s'ensuit que le dossier de la cour ne comporte actuellement que des moyens présentés dans des écritures émanant de la société en redressement judiciaire seule, sans l'assistance de l'administrateur judiciaire désigné, de sorte que ces conclusions ne peuvent régulièrement saisir la cour ; il convient de se prononcer sur l'appel incident formé par Madame Z..., laquelle justifie d'une déclaration de créance auprès de Maître X..., ès-qualités, le 13 novembre 2007, pour la liquidation réclamée jusqu'au 8 novembre 2007 ; contrairement à ce que prétend Madame Z..., qui ne critique pas précisément la motivation du premier juge, celui-ci a liquidé à bon escient, au vu du comportement de la société "COMME CHEZ SOI", l'astreinte à la somme de 25 000 .., et ce à la date du 17 janvier 2004 ; qu'il convient donc de confirmer la décision attaquée de ce chef, sauf à simplement fixer la créance de Madame Z..., puisque l'astreinte sanctionne une obligation de faire née antérieurement à l'ouverture de la procédure collective, ladite fixation couvrant aussi la période postérieure au jugement d'ouverture ; que la liquidation sera évaluée à 100 000.. pour la période allant jusqu'au 8 novembre 2007, conformément à la demande de Madame Z... et en l'absence de toute modération possible sur le fondement de l'article 36 de la loi du 9 juillet 1991, faute de moyen soulevé en ce sens par la débitrice » ; ALORS QUE, si, sans motif légitime, le demandeur ne comparaît pas, le défendeur peut requérir un jugement sur le fond qui sera contradictoire, sauf la faculté du juge de renvoyer l'affaire à une audience ultérieure ; qu'en appel, lorsque l'appelant ne comparait pas, le juge ne peut statuer sur le fond que si l'un des intimés le lui a demandé ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a relevé que l'appelant, à savoir l'administrateur judiciaire assistant la société Comme chez soi, n'avait pas comparu ; que les intimés n'ont pas demandé à la Cour d'appel à ce qu'il soit statué sur le fond ; qu'en statuant néanmoins sur le fond, la Cour d'appel a violé l'article 468 du Code de procédure civile ; ALORS QUE, A TITRE SUBSIDIAIRE, lorsque le défendeur ne comparaît pas, le juge ne fait droit à la demande que dans la mesure où il l'estime régulière, recevable et bien fondée ; qu'en outre, le juge qui procède à la liquidation d'une astreinte, doit prendre en compte le comportement de celui à qui l'injonction de faire a été adressée, et des difficultés qu'il a rencontrées pour l'exécuter ; que pour fixer au passif de la société « Comme chez soi » diverses sommes correspondant à la liquidation de deux astreintes, la Cour d'appel, statuant par défaut, ayant relevé l'absence de comparution du mandataire judiciaire et de l'administrateur judiciaire de la société appelante, a énoncé que la liquidation serait évaluée à 100 000 euros conformément à la demande de Madame Z... et en l'absence de toute modération possible sur le fondement de l'article 36 de la loi du 9 juillet 1991 faute de moyen soulevé en ce sens par la débitrice ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel a violé l'article 36 de la loi du 9 juillet 1991 et l'article 472 du Code de procédure civile.
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