LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique, pris en ses quatre branches, ci-après annexé : Attendu que M. X... et Mme Y... ont vécu maritalement et ont eu deux enfants, Aymeric et Yaëlle, nés respectivement les 31 mai 1999 et 26 juillet 2001 ; qu'ils se sont séparés pendant l'été 2003 ; Attendu que Mme Y... fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué (Lyon, 25 juillet 2007) d'avoir fixé la résidence habituelle des enfants au domicile de leur père ainsi que son droit de visite et d'hébergement et sa contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants ; Attendu qu'en relevant, d'une part, qu'Aymeric déclare vouloir rester auprès de son père et que Yaëlle va entrer en cours préparatoire, sa résidence devant favoriser sa concentration, d'autre part, que Mme Y... n'établit ni que ce sont les grands-parents paternels qui éduquent les enfants, ni qu'après plus de quatorze mois de déplacements géographiques liés à sa nouvelle situation matrimoniale, elle peut proposer, pour l'année scolaire 2007-2008, aux deux enfants, un environnement préférable à celui qui leur est familier, la cour d'appel, par ces constatations souveraines et sans méconnaître les termes du litige, a fait ressortir que l'intérêt des enfants était de fixer leur résidence auprès de leur père ; d'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne Mme Y... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de Mme Y... et la condamne à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq février deux mille neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP ROCHETEAU et UZAN-SARANO, avocat aux Conseils pour Mme Y... Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR fixé la résidence habituelle d'Aymeric et Yaëlle X... au domicile de leur père, d'AVOIR, en conséquence, fixé les modalités d'exercice des droits de visite et d'hébergement de Mme Y... et condamné Mme Y... à verser à M. X... une pension alimentaire mensuelle pour sa part contributive à l'entretien et à l'éducation de ses enfants ; AUX MOTIFS QUE le couple s'est séparé en 2003 et s'est amiablement, pour le plus grand bien d'eux-mêmes et de leurs enfants, et harmonieusement entendu sur une résidence alternée, en utilisant notamment la grande disponibilité bienveillante des grands- parents ; qu'aucune des parties n'a envisagé qu'il était possible ou souhaitable de séparer le frère et la soeur qui tiennent solidement l'un à l'autre ; que la mesure d'instruction, qui a donné lieu au rapport de mars 2007, a souligné qu'en raison de l'éloignement géographique des père et mère, des besoins actuels des enfants, des propositions des parents en matière d'éducation et de prise en charge des enfants, il n'était pas possible de donner un avis précis sur la fixation de la résidence habituelle des écoliers ; qu'il convient de constater qu'Aymeric déclare vouloir rester à Jassans, avec sa soeur, tout en sachant que celle-ci veut déménager pour voir sa maman plus souvent ; qu'il est établi que le père, lorsqu'il a eu connaissance du prochain départ de la mère pour Briançon, a obtenu d'aménager ses horaires de travail pour prendre en charge lui-même les enfants, a participé aux activités de l'école en continuant, comme le couple l'avait fait, d'avoir l'aide de ses parents ; que la mère, qui lui reproche de ne pas avoir trouvé des activités de loisir en dehors du département de l'Ain, n'énonce, à Aix-en-Provence, où un bail, par M. Z... qu'elle rejoignait à Briançon a été signé le 21 septembre 2006 (sic) aucun projet éducatif précis, hormis une certitude de scolarisation en primaire, aussi bien pour Aymeric que pour Yaëlle, alors qu'elle s'est mariée le 12 mai 2007 aux Milles et qu'elle bénéficiait de temps libre, recevant les indemnités Assedic et justifiant avoir terminé le 27 avril 2007, une action aidée de recherche d'emploi ; qu'elle justifie être enceinte par un certificat médical et, sans énoncer la date prévue pour l'accouchement, n'établit par aucun élément qu'elle sera disponible pour la rentrée 2007-2008 pour accueillir les deux enfants si elle débute un travail ; qu'elle établit que son mari est responsable dans une banque d'une zone géographique importante, dont Aix-en-Provence, lieu de sa résidence, et qu'il reçoit régulièrement une fille et plus sporadiquement un fils habitant à proximité d'Aix-en-Provence ; que Yaëlle va entrer en cours préparatoire ; que sa résidence doit favoriser sa concentration ; que si les qualités affectives et éducatives de chaque parent sont reconnues, l'appelante n'établit ni que ce sont les grands-parents paternels qui éduquent ses enfants, ni qu'après plus de quatorze mois de déplacements géographiques liés à sa nouvelle situation matrimoniale, elle peut proposer, pour l'année scolaire 2007-2008, aux deux enfants, un environnement préférable à celui qui leur est familier ; qu'au vu de ces éléments, il convient de confirmer le jugement qui a fait une exacte appréciation de la situation sur la résidence, les rencontres et la pension et de dire qu'Aix-en-Provence étant relié directement par TGV, une fin de semaine par mois supplémentaire, pourra donner lieu à une rencontre si la mère envoie au père, les titres de transport pour les deux enfants ; 1) ALORS QU'il résulte des conclusions respectives des parties que depuis la séparation du couple, en juillet 2003, la résidence habituelle des deux enfants était fixée chez leur mère, avec un droit de visite et d'hébergement pour le père, que ce dernier n'exerçait qu'avec l'aide de ses propres parents ; que dès lors, en énonçant que le couple s'est amiablement et harmonieusement entendu sur « une résidence alternée », la cour d'appel a méconnu les termes du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile ; 2) ALORS QUE l'intérêt des enfants devant présider au choix de leur résidence habituelle, le juge est tenu de s'expliquer sur la volonté exprimée par les enfants quant au lieu où sera fixé leur résidence ; qu'il ressort des constatations de la cour d'appel que Yaëlle a manifesté le souhait de déménager pour voir sa mère plus souvent et qu'Aymeric a indiqué qu'il voulait rester avec sa soeur, dont il sait qu'elle veut vivre avec sa mère ; qu'en décidant néanmoins de fixer la résidence des enfants au domicile de leur père sans mieux s'expliquer sur la volonté exprimée par les enfants, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 373-2 du code civil ; 3) ALORS QUE le juge, lorsqu'il statue sur la résidence des enfants et les modalités d'exercice de l'autorité parentale, doit prendre en considération l'aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs ; que dans ses conclusions d'appel, Mme Y... faisait valoir qu'elle habitait désormais à Aix-en-Provence avec son mari, dans une grande maison permettant d'accueillir ses enfants dans les meilleurs conditions et qu'elle avait obtenu la certitude de pouvoir scolariser ses deux enfants à Aix-en-Provence, ce dont il s'évinçait que le frère et la soeur pourraient bénéficier, au domicile de leur mère, d'un cadre de vie stable, au sein d'un véritable foyer et poursuivre leur scolarité dans de parfaites conditions ; qu'en affirmant néanmoins que Mme Y... n'énonce aucun projet éducatif précis, la cour d'appel n'a pas tiré de ses constatations les conséquences légales, en violation de l'article 373-2 du code civil ; 4) ALORS QUE le juge, lorsqu'il statue sur la résidence des enfants et les modalités d'exercice de l'autorité parentale, doit prendre en considération l'aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs ; que dans ses conclusions d'appel, Mme Y... faisait valoir que M. X... était incapable d'éduquer seul ses enfants ; qu'elle en voulait pour preuve le rapport d'enquête sociale qui, après avoir relevé que depuis qu'ils ont leur résidence habituelle chez leur père, les enfants déjeunent tous les jours chez leurs grands-parents paternels qui les prennent également en charge le mercredi (rapport p.5 §3), que M. X... reconnaît que sa famille l'aide effectivement sur le plan matériel et organisationnel (rapport p.7, 1er §) et que les grands parents sont très présents auprès de leurs petits enfants (rapport p.8), avait conclu que « sur le plan éducatif, compte tenu de l'organisation de la prise en charge et du fort lien de M. X... à sa famille, on peut dire que ce n'est pas la père seul qui éduque les enfants, c'est le père avec sa famille » ; qu'en fixant la résidence des enfants chez M. X... sans s'expliquer sur ce rapport d'enquête sociale établissant l'incapacité de ce dernier à assumer seuls ses devoirs et en particulier l'éducation de ses enfants, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 373-2 du code civil.
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