LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique, ci-après annexé : Attendu, d'une part, que les époux X... n'ayant pas invoqué devant la cour d'appel la violation d'une clause du cahier des charges du lotissement, le moyen, qui invoque une telle violation, est nouveau de ce chef et mélangé de fait et de droit ; Attendu, d'autre part, qu'ayant relevé que, si le chemin faisant partie de la voirie du lotissement était obstrué en limite des fonds des parties avec ceux d'autres colotis, il n'était pas démontré que cette obstruction était le fait de Mme Y..., que malgré l'empiétement résultant de l'installation par l'auteur de Mme Y... d'un palier vers son escalier et d'un portillon, le chemin était accessible aux époux X... à partir de leur propriété pour l'entretien de leur clôture et des canalisations sauf pour la partie de ces canalisations située sous les ouvrages, la cour d'appel, qui a retenu que les époux X... n'évoquaient aucun incident auquel il ne pourrait être porté remède, en a déduit, par une décision motivée, que la preuve d'un préjudice indemnisable résultant d'une faute de Mme Y... ou de la contradiction de leur propre droit sur le bien indivis n'était pas rapportée ; D'où il suit que le moyen, pour partie irrecevable n'est pas fondé pour le surplus ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne les époux X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne les époux X... à payer à Mme Y... la somme de 2 500 euros ; rejette la demande des époux X... ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt mai deux mille neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par Me Blanc, avocat aux Conseils pour les époux X... Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur et Madame X... de leurs demandes tendant à voir condamner Madame Y... à démolir les ouvrages empiétant sur le passage de voierie du lotissement séparant leurs immeubles et à réparer le préjudice en résultant ; Aux motifs propres que « matériellement, le chemin qui sépare les fonds des parties et présente un mètre de largeur fait partie de la voirie du lotissement ; il est toujours obstrué en limite des fonds des parties avec ceux d'autres co-lotis propriétaires des parcelles 1890 et 1889 mais il n'est pas démontré que Jocelyne Y... est à l'origine de cette condamnation alors qu'elle clôt, en fait, les lot suivants ; les époux X... ont parfaitement accès à ce chemin de leur propriété, notamment pour l'entretien du mur ; ils affirment cependant le maintien d'un empiètement sur ce passage et sur leur propre fonds mais indiquent expressément agir au visa des articles 1384 et 1382 du Code civil ; ils recherchent la responsabilité de leur voisin mais agissent, de ce chef en tout état de cause, soit dans le cadre d'une action personnelle soit dans le cadre d'une action réelle, en leur qualité de propriétaires exclusifs du mur et non de détenteur d'un droit sur le passage du lotissement en qualité de colotis ; ils ont donc qualité pour réclamer la suppression de tout empiètement ; cependant, aucune de ces pièces ne démontre qu'à l'emplacement de la fixation du portillon, le mur litigieux est effectivement situé sur leur fonds et non pas sur la bande de terrain faisant partie de la voirie du lotissement puisque le bornage amiable du 7 février 1996 n'est intervenu qu'au contradictoire des voisins des parcelles situées au Sud et à l'Est des époux X... ; il en résulte que la preuve de cet empiètement n'est pas rapportée ; en revanche, le portillon et la montée de l'escalier qui dessert privativement la maison Y... se situent bien, au moins en partie en contrebas, sur la bande de terrain appartenant au lotissement ; les appelants prétendent encore que le mur de clôture en contrehaut de Jocelyne Y... déborde aussi d'une bande de 10 à 30 cm sur une longueur de 7 mètres sur le chemin du lotissement ; qu'ils n'ont pas qualité ni l'intérêt pour prétendre, seuls, réclamer le respect par Jocelyne Y... du droit de propriété pour cette partie commune aux colotis ; seule l'association syndicale du lotissement, si elle avait été constituée, aurait été recevable à agir pour défendre ses droits réels sur ses parties communes ; à défaut de constitution et en l'absence de remise des voies à la commune, la propriété de ce chemin ressort alors des titres des parties qui reprennent le règlement du lotissement et d'un extrait du cahier des charges produit qui mentionnent de façon concordantes que les espaces communs, voies et ouvrages d'intérêt collectif constituent une propriété indivise avec une quote-part de propriété affectée à chaque lot de propriété individuel ; dès lors les époux X... qui agissent seuls sans le pouvoir de représenter l'ensemble des indivisaires, ne sont pas recevables à intenter une action tendant au respect du droit de propriété sur le biens indivis ; les appelants le sont en revanche pour réclamer réparation du fait de l'atteinte portée par un autre indivisaire à l'exercice de leur propre droit égal et concurrent sur le biens indivis ; au cas d'espèce, le chemin est accessible aux appelants pour l'entretien de leur clôture et des canalisations installées dans le sol, sauf pour la partie souterraine de ce passage qui au droit de la voie publique est utilisée privativement par Jocelyne Y... du fait de l'installation par son auteur du palier vers son escalier et du portillon d'accès ; il ne résulte d'aucune pièce produite ni des conclusions de l'expert que le débordement de peu d'importance du mur de clôture du fait de son renfort sur le passage interdise le passage et l'accès aux réseaux prétendus enterrés par les époux X... ; il n'y a donc aucun préjudice indemnisable né de la contradiction de leur propre droit sur le bien indivis subi par les appelants de sorte qu'ils ne sont pas fondés à en réclamer la suppression sur le terrain de la responsabilité du fait des choses ou pour faute ; l'expert ne s'est pas expliqué sur la seconde difficulté évoquée devant lui par les époux X... qui déplorent ne pas avoir accès à leurs réseaux dans la partie enterrée du passage à l'emplacement de l'entrée ouvrant sur le boulevard en contrebas pour affirmer que l'entretien des canalisations ainsi que celui de leur mur de soutènement est, dans ces conditions, impossible ; que cependant les appelants ne se prévalent, sur ce point, que d'un préjudice hypothétique car ils n'évoquent aucun incident avéré, voire de simples dysfonctionnements auxquels il ne pourrait être trouvé remède par une intervention en passant par la zone du chemin en surplomb ; par conséquent les époux X... ne sont pas fondés en leur action » ; Et aux motifs adoptés que « en ce qui concerne la démolition des ouvrages construits sur ce passage affecté à la voirie du lotissement et notamment aux canalisations, seule l'association syndicale des copropriétaires du lotissement pourrait en demander la démolition et la remise en état ; en conséquence, il convient de rejeter les demande formulées par les époux X... au titre de la régularisation et de la démolition des ouvrages affectant la bande de terrain, partie commune du lotissement, ceux-ci n'ayant pas qualité à agir au nom du lotissement ; il faut noter que Jocelyne Y... s'est en réalité appropriée le passage de voirie du lotissement en violation des droits des tiers » ; Alors que 1°) le propriétaire dans un lotissement a le droit de demander que ce qui a été construit en contravention au cahier des charges soit détruit, quelle que soit la gravité de l'empiètement ; qu'après avoir constaté que le chemin litigieux était, selon les titres des parties et le cahier des charges, la propriété indivise des colotis et que le portillon et le mur de Madame Y... empiétaient sur ledit chemin, la cour d'appel qui a jugé que les époux X... n'avaient pas qualité pour faire cesser ces empiètements, a violé les articles 545, 1134, 1143 du Code civil et l'article 31 du Code de procédure civile ; Alors que 2°) tout propriétaire indivis est en droit d'agir pour faire cesser les actes accomplis par un autre indivisaire qui portent atteinte à ses droits égaux et concurrents sur la chose indivise ; qu'après avoir constaté les divers empiètements imputables à Madame Y... sur le passage commun dont les époux X... étaient propriétaires indivis, la cour d'appel qui a débouté ces derniers de leur demande tendant à faire cesser ces atteintes à leur droit égal et concurrent sur le biens indivis n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a ainsi violé l'article 815-9 du Code civil ; Alors que 3°) le juge ne peut refuser d'ordonner la démolition de l'empiètement sur le terrain d'autrui, quand bien même cet empiètement ne causerait aucune gêne ; qu'après avoir constaté que les ouvrages édifiés par Madame Y... empiétaient sur le passage commun, la cour d'appel qui a refusé d'en ordonner la démolition sollicitée par les époux X... au motif inopérant que ceux-ci ne justifiaient pas de l'existence d'un préjudice, a violé l'article 1382 du Code civil ; Alors que 4°) après avoir relevé que Madame Y... avait clos l'entrée piétonnière du passage commun au droit du boulevard Nord et que les époux X... n'avaient plus accès à leurs réseaux du fait de cet empiètement, la cour d'appel, qui a retenu que les époux X... ne justifiaient pas de l'existence d'un préjudice, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a ainsi violé l'article 1382 du Code civil ; Alors que 5°) le juge est tenu d'indiquer l'origine et la nature des documents de preuve sur lesquels il se fonde pour affirmer l'existence d'un fait ; qu'en s'étant bornée à affirmer que les époux X... avaient parfaitement accès au chemin notamment pour l'entretien du mur, sans préciser de quelles pièces découlaient l'existence de cet accès, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
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