LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le premier moyen, ci-après annexé : Attendu qu'il ne résulte ni de l'arrêt, ni des conclusions d'appel, que M. X... ait invoqué le défaut de pouvoir pour le juge du bornage de trancher la question soulevée ; que le moyen est nouveau, mélangé de fait et de droit et, partant, irrecevable ; Sur le second moyen, ci-après annexé : Attendu qu'ayant, par motifs propres et adoptés, constaté que la lecture des titres n'apportait aucun élément permettant de préciser et définir, sur le terrain, la limite commune des fonds, que la superposition du plan cadastral et du plan de l'état des lieux avait amené l'expert à conclure qu'il y avait une parfaite cohérence entre ces documents, notamment sur la limite litigieuse, que, d'après une attestation d'un géomètre, ce mur construit avant 1976 déterminait les dimensions actuelles des terrains dont les parties ont la jouissance depuis vingt ans et que la fixation de la limite séparative à cet endroit permettait d'octroyer à la propriété de M. X... une contenance conforme à celle de son titre, compte tenu des tolérances admises, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne M. X... à payer à M. et Mme Y... la somme de 2 500 euros ; rejette la demande de M. X... ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quatre mars deux mille neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par Me FOUSSARD, avocat aux Conseils pour M. X... PREMIER MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a dit que la limite des parcelles appartenant à M. X... et à M. et Mme Y... se situe au nu sud du mur propriété de M. Y..., soit les lignes AB, BC, CD, DE, EF, FG, GH, HI et IJ, le point A étant une borne ancienne reconnue par les parties, et condamné en conséquence M. X... à tailler et couper ses arbres et ses haies en respectant un certain nombre de prescriptions ; AUX MOTIFS propres QUE « l'expert a relevé que la lecture des titres de propriété n'apportait aucun élément permettant de préciser et de définir, sur le terrain, la limite commune des fonds entre les deux parcelles riveraines ; qu'il a procédé, en présence des parties, au relevé de l'état des lieux, du mur litigieux et de différents repères extérieurs ; que la superposition du plan cadastral et du plan état des lieux l'a amené à conclure qu'il y avait une parfaite cohérence entre ces documents, notamment sur la limite litigieuse ; qu'il a, certes, relevé une importante discordance quant aux contenances cadastrales énoncées dans les titres, en faveur de la propriété des époux Y... ; qu'il s'est cependant fondé sur une attestation, en date du 28 mai 1986, dressé par M. B..., géomètre-expert, selon lequel le mur séparatif des propriétés est bien construit sur la limite, telle qu'elle figure sur les plans cadastraux, et que le mur litigieux a été construit avant 1976, l'existence de cet ouvrage étant, dès lors, trentenaire ; qu'au total, l'expert, compte tenu de la jouissance des terrains par les deux parties, dans leurs dimensions actuelles, depuis plus de 20 ans et l'impossible de retenir comme limite de propriété celle issue des dimensions cadastrales mentionnées dans les titres, a proposé de retenir comme limite de propriété le nu sud du mur, ledit mur étant propriété des époux Y... ; que, sur le dire volumineux déposé par M. X..., l'expert a relevé l'impossibilité d'exploiter les photographies aériennes, compte tenu de leur échelle et de leur qualité ; qu'analysant les attestations transmises, il en a seulement tiré la certitude de l'existence d'un chemin situé à droite du mur construit par les époux Y... ; qu'interrogé sur le crochet que ferait le chemin, il a relevé que, quelle que soit la situation de son tracé, on aboutirait de toute manière à un coude, soit à droite, soit à gauche ; que, sur la discordance des contenances, il a relevé qu'à l'acte incriminé était joint un plan qui établissait une autre contenance et qu'il s'agissait, très vraisemblablement, d'une erreur de transcription ; que, ne pouvant certifier la date de construction du mur, 1976 ou 1984, il a reconnu qu'on ne pouvait invoquer la possession trentenaire, soulignant cependant que la limite actuelle avait séparé les propriétés depuis au moins 1984 ; qu'il a, au regard de ces éléments, maintenu sa position initiale, relevant que la limite séparative édictée octroyait à la propriété de M. X... une contenance conforme à celle de son titre, compte tenu des tolérances admises ; qu'il convient de souligner le travail minutieux, précis, détaillé et étayé de l'expert C... dans le présent litige ; que les éléments aujourd'hui soumis à la Cour ne sont que la reprise des arguments soulevés devant lui, finalement écartés, après une analyse minutieuse ; qu'au regard des éléments qu'il rapporte, il apparaît à la Cour, comme au premier juge, qu'il convient d'adopter les conclusions de son rapport ( ) » (arrêt, p. 3, § 1, 2 et 3) ; Et AUX MOTIFS adoptés QUE « M. C... a analysé successivement les titres de propriété, les lieux et les éléments de possession ; qu'il a constaté que la lecture des titres n'apportait aucun élément permettant de préciser et définir sur le terrain la limite des propriétés ; qu'il était annexé à l'acte par lequel M. et Mme Y... ont acquis leur parcelle le 18 mars 1964 un plan de celle-ci sur lequel sont mentionnées des distances et qui est certifié par les parties ; que la superposition de ce plan avec le plan cadastral ou avec le plan état des lieux met en évidence une discordance importante entre la limite actuelle matérialisée par le mur et celle matérialisée sur le plan de vente, cette différence ayant pour effet de pénaliser la propriété X... puisque la limite sud définie est située au-delà du mur actuel et inclut la haie X... plus une partie du terrain au-delà de cette dernière ; que les attestations produites font apparaître que le chemin dont M. X... invoque l'existence était situé à droite du mur Y..., un seul témoignage le situant sur la propriété X... ; que M. X... avait, dans une procédure antérieure qui l'opposait à M. D..., contesté l'existence d'un droit de passage sur sa parcelle au profit de celui-ci ; que les parties, qui avaient reconnu en 1986 devant le géomètre B... que le mur avait été construit plus de dix ans plus tôt, contestent aujourd'hui cette date ; que l'expert a indiqué que les photographies aériennes, non datées, produites par M. X... ne permettent pas, compte tenu de leur échelle et de leur qualité, de faire des observations et d'arriver à des conclusions ; que cependant, l'expert a relevé que la superposition du plan état des lieux coïncidait exactement avec le plan cadastral, que les propriétés respectives avaient été exploitées dans leurs limites actuelles depuis au moins vingt ans, que la contenance réelle de la propriété X... acquise selon la désignation cadastrale actuelle après contrôle était conforme, à la tolérance près, à celle contenu dans le titre ; qu'en conséquence, il convient de retenir la proposition de délimitation des propriétés telle que préconisée par M. C... selon laquelle la limite de propriété entre les parcelles appartenant à M. X... et à M. et Mme Y... se situe au nu sud du mur propriété de M. Y..., soit les lignes AB, BC, CD, DE, EF, FG, GH, HI et IJ, le point A étant une borne ancienne reconnue par les parties ( ) » (jugement, p. 2 et 3) ; ALORS QUE si le tribunal d'instance, en tant que juge du bornage, a bien le pouvoir de se prononcer sur les exceptions ou moyens de défense touchant au pétitoire qu'invoque le défendeur à l'action en bornage, en revanche, il n'a pas le pouvoir de se prononcer sur les demandes de nature pétitoire formées par le demandeur, accessoirement à la demande en bornage ; que si dès lors les juges du fond, en tant que juge du bornage, pouvaient prendre en compte le chemin litigieux comme étant la propriété de M. X..., dans la mesure où ce point ne suscitait pas de difficulté, et ce en vue d'opérer le bornage, il leur était interdit, en revanche, de se prononcer sur ce point dès lors qu'ils constataient que cette question faisait difficulté ; qu'en statuant comme ils l'ont fait, les juges du fond ont violé les articles 646 du Code civil et R.321-22 du Code de l'organisation judiciaire. SECOND MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a dit que la limite des parcelles appartenant à M. X... et à M. et Mme Y... se situe au nu sud du mur propriété de M. Y..., soit les lignes AB, BC, CD, DE, EF, FG, GH, HI et IJ, le point A étant une borne ancienne reconnue par les parties, et condamné en conséquence M. X... à tailler et couper ses arbres et ses haies en respectant un certain nombre de prescriptions ; AUX MOTIFS propres QUE « l'expert a relevé que la lecture des titres de propriété n'apportait aucun élément permettant de préciser et de définir, sur le terrain, la limite commune des fonds entre les deux parcelles riveraines ; qu'il a procédé, en présence des parties, au relevé de l'état des lieux, du mur litigieux et de différents repères extérieurs ; que la superposition du plan cadastral et du plan état des lieux l'a amené à conclure qu'il y avait une parfaite cohérence entre ces documents, notamment sur la limite litigieuse ; qu'il a, certes, relevé une importante discordance quant aux contenances cadastrales énoncées dans les titres, en faveur de la propriété des époux Y... ; qu'il s'est cependant fondé sur une attestation, en date du 28 mai 1986, dressé par M. B..., géomètre-expert, selon lequel le mur séparatif des propriétés est bien construit sur la limite, telle qu'elle figure sur les plans cadastraux, et que le mur litigieux a été construit avant 1976, l'existence de cet ouvrage étant, dès lors, trentenaire ; qu'au total, l'expert, compte tenu de la jouissance des terrains par les deux parties, dans leurs dimensions actuelles, depuis plus de 20 ans et l'impossible de retenir comme limite de propriété celle issue des dimensions cadastrales mentionnées dans les titres, a proposé de retenir comme limite de propriété le nu sud du mur, ledit mur étant propriété des époux Y... ; que, sur le dire volumineux déposé par M. X..., l'expert a relevé l'impossibilité d'exploiter les photographies aériennes, compte tenu de leur échelle et de leur qualité ; qu'analysant les attestations transmises, il en a seulement tiré la certitude de l'existence d'un chemin situé à droite du mur construit par les époux Y... ; qu'interrogé sur le crochet que ferait le chemin, il a relevé que, quelle que soit la situation de son tracé, on aboutirait de toute manière à un coude, soit à droite, soit à gauche ; que, sur la discordance des contenances, il a relevé qu'à l'acte incriminé était joint un plan qui établissait une autre contenance et qu'il s'agissait, très vraisemblablement, d'une erreur de transcription ; que, ne pouvant certifier la date de construction du mur, 1976 ou 1984, il a reconnu qu'on ne pouvait invoquer la possession trentenaire, soulignant cependant que la limite actuelle avait séparé les propriétés depuis au moins 1984 ; qu'il a, au regard de ces éléments, maintenu sa position initiale, relevant que la limite séparative édictée octroyait à la propriété de M. X... une contenance conforme à celle de son titre, compte tenu des tolérances admises ; qu'il convient de souligner le travail minutieux, précis, détaillé et étayé de l'expert C... dans le présent litige ; que les éléments aujourd'hui soumis à la Cour ne sont que la reprise des arguments soulevés devant lui, finalement écartés, après une analyse minutieuse ; qu'au regard des éléments qu'il rapporte, il apparaît à la Cour, comme au premier juge, qu'il convient d'adopter les conclusions de son rapport ( ) » (arrêt, p. 3, § 1, 2 et 3) ; Et AUX MOTIFS adoptés QUE « M. C... a analysé successivement les titres de propriété, les lieux et les éléments de possession ; qu'il a constaté que la lecture des titres n'apportait aucun élément permettant de préciser et définir sur le terrain la limite des propriétés ; qu'il était annexé à l'acte par lequel M. et Mme Y... ont acquis leur parcelle le 18 mars 1964 un plan de celle-ci sur lequel sont mentionnées des distances et qui est certifié par les parties ; que la superposition de ce plan avec le plan cadastral ou avec le plan état des lieux met en évidence une discordance importante entre la limite actuelle matérialisée par le mur et celle matérialisée sur le plan de vente, cette différence ayant pour effet de pénaliser la propriété X... puisque la limite sud définie est située au-delà du mur actuel et inclut la haie X... plus une partie du terrain au-delà de cette dernière ; que les attestations produites font apparaître que le chemin dont M. X... invoque l'existence était situé à droite du mur Y..., un seul témoignage le situant sur la propriété X... ; que M. X... avait, dans une procédure antérieure qui l'opposait à M. D..., contesté l'existence d'un droit de passage sur sa parcelle au profit de celui-ci ; que les parties, qui avaient reconnu en 1986 devant le géomètre B... que le mur avait été construit plus de dix ans plus tôt, contestent aujourd'hui cette date ; que l'expert a indiqué que les photographies aériennes, non datées, produites par M. X... ne permettent pas, compte tenu de leur échelle et de leur qualité, de faire des observations et d'arriver à des conclusions ; que cependant, l'expert a relevé que la superposition du plan état des lieux coïncidait exactement avec le plan cadastral, que les propriétés respectives avaient été exploitées dans leurs limites actuelles depuis au moins vingt ans, que la contenance réelle de la propriété X... acquise selon la désignation cadastrale actuelle après contrôle était conforme, à la tolérance près, à celle contenu dans le titre ; qu'en conséquence, il convient de retenir la proposition de délimitation des propriétés telle que préconisée par M. C... selon laquelle la limite de propriété entre les parcelles appartenant à M. X... et à M. et Mme Y... se situe au nu sud du mur propriété de M. Y..., soit les lignes AB, BC, CD, DE, EF, FG, GH, HI et IJ, le point A étant une borne ancienne reconnue par les parties ( ) » (jugement, p. 2 et 3) ; ALORS QUE, à supposer que le juge du bornage ait eu le pouvoir de trancher la question pétitoire, relativement à la propriété du chemin, il incombait alors aux juges du fond, avant de projeter sur le terrain les droits respectifs des parties, de déterminer, en examinant les différents éléments invoqués par M. X..., dès lors que la preuve du droit de propriété est libre, si ces différents éléments (configuration des lieux, photographies, éléments du cadastre, procédure avec M. D..., attestations diverses, etc.) permettaient ou non de considérer que le chemin revendiqué par M. X... était bien sa propriété ; que faute de s'être expliqués sur ce point avant de procéder au bornage, et indépendamment du bornage, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles 544 et 636 du Code civil.
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