LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 17 avril 2008), qu'à la suite d'un contrôle, l'URSSAF de Paris a notifié à la société Publicis groupe un redressement résultant de la réintégration dans l'assiette des cotisations de la partie supérieure à 5 % des rabais consentis sur la valeur des actions de la société, attribuées à des collaborateurs dans le cadre de plans de souscription ouverts en 1989, 1990 et 1992, qui avaient fait l'objet de cessions courant 1999 ; qu'une mise en demeure lui ayant été délivrée le 28 mars 2002, la société a saisi la juridiction de sécurité sociale ; Sur le premier moyen : Attendu que la société fait grief à l'arrêt de rejeter son recours et de valider le redressement alors, selon le moyen, que les dispositions de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale issues de l'article 49 (1) de la loi n° 95-116 du 4 février 1995 incluant dans l'assiette des cotisations sociales en qualité d'avantage la fraction du rabais défini à l'article 80 bis II du code général des impôts qui est de 5 % pour les options attribuées postérieurement à la loi de finances rectificative du 22 juin 1993 ne doivent s'appliquer qu'aux options offertes depuis le 1er janvier 1995 et non à celles levées depuis cette date ; qu'en retenant le contraire pour valider le redressement litigieux, la cour d'appel a violé l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, ensemble l'article 2 du code civil ; Mais attendu que la cour d'appel énonce exactement que si l'option d'achat d'actions, instituée par la loi n° 70-1322 du 31 décembre 1970, constitue une promesse unilatérale faite par une société par actions à certains de ses salariés ou mandataires sociaux de leur vendre sur leur demande un nombre déterminé de ses actions dans un délai et moyennant un prix définitivement fixés, les effets de la levée d'option ne sont soumis à la loi en vigueur à la date de la formation du contrat qu'à défaut de dispositions formelles de la loi nouvelle ; Et attendu qu'après avoir relevé que l'article 49-1 de la loi n° 95-116 du 4 février 1995, devenu l'alinéa deux de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, disposait que lorsque le bénéficiaire d'une option levait celle-ci, était considéré comme une rémunération l'avantage correspondant à la différence définie au II de l'article 80 bis du code général des impôts, et que ce même article 49-1 prévoyait expressément que ses dispositions étaient applicables aux options levées à compter du 1er janvier 1995, la cour d'appel en a déduit à bon droit qu'elles s'imposaient aux options levées par les salariés de la société Publicis groupe en 1999, peu important la date de leur attribution ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Et sur le second moyen : Attendu que la société fait encore grief à l'arrêt d'avoir validé le montant du redressement tel qu'évalué par l'URSSAF alors, selon le moyen que lorsque le bénéficiaire d'une option accordée dans les conditions prévues aux articles L. 225-177 à L. 225-186 du code de commerce, lève cette option, est considéré comme une rémunération l'avantage correspondant à la différence définie au II de l'article 80 bis du code général des impôts ; que, selon ce dernier texte dans sa rédaction issue de la loi de finances rectificative n° 93-859 du 22 juin 1993, l'avantage visé est la partie du rabais excédant 5 % consenti par la société sur le prix d'option par rapport à la valeur de l'action ; qu'en l'espèce, en décidant que l'URSSAF avait pu calculer le montant du redressement sans tenir compte des opérations intervenues sur le capital de la société Publicis groupe lesquelles avaient eu une incidence sur la valeur des actions et donc sur le prix de souscription et sur la valeur du rabais effectivement consenti, la cour d'appel a violé l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale ; Mais attendu qu'après avoir exactement énoncé que l'article L. 225-181 du code de commerce prévoyait que le prix de souscription ne pouvait pas être modifié pendant la durée de l'option et que les opérations d'ajustement visées au deuxième alinéa de ce texte n'avaient d'autre objet que de garantir aux collaborateurs bénéficiaires de ces plans le montant du prix de l'action unilatéralement fixé, la cour d'appel en a justement déduit que le calcul du montant du rabais à réintégrer dans l'assiette des cotisations effectué par l'inspecteur de l'URSSAF à partir du prix de souscription devait être approuvé ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Publicis groupe aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Publicis groupe à payer à l'URSSAF de Paris la somme de 2 500 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit mai deux mille neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils pour la société Publicis groupe, PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté le recours de la société PUBLICIS GROUPE et, faisant droit à la demande de reconventionnelle de l'URSSAF de PARIS, condamné la société PUBLICIS GROUPE à lui payer la somme de 1.645.789,00 de cotisations et de 164.578,00 de majorations de retard provisoires, soit au total 1.810.367,00 au titre du redressement effectué pour la période du 1er avril 1999 au 31 décembre 1999 ; AUX MOTIFS PROPRES QU' «à l'occasion du contrôle effectué le 29 janvier 2002 au sein de la SA PUBLICIS GROUPE au titre de la période du 1er avril 1999 au 31 décembre 2000, l'inspecteur du recouvrement a constaté dans le cadre des plans de souscription d'actions souscrits en 1989, 1990 et 1992 par la Société au profit de certains collaborateurs ; que pour des actions ayant fait objet de levées d'option au cours de I'année 1999, la société avait consenti, lors de la fixation du prix d'achat des options, c'est à dire au moment de I'attribution de l'option un rabais supérieur à 5 % de la valeur réelle des actions ; que cet avantage n'avait pas été soumis à cotisations ; que ledit Inspecteur a donc procédé à la réintégration dans l'assiette des cotisations et prélèvements sociaux (CSG-CRDS) de la fraction excédentaire de ce rabais ; que la loi n°70.1322 du 31 décembre 1970 a institué un mécanisme dit plan d'option sur action' permettant aux sociétés par actions de proposer à leurs salariés ou mandataires sociaux d'acheter leurs propres actions ou de souscrire à une augmentation de capital ; que les bénéficiaires ont un délai pour lever l'option, c'est-à-dire pour exercer leur droits d'acquérir les actions au prix qui leur a été proposé au moment de l'attribution de l'option ; que le rabais dont les salariés bénéficiant d'une attribution d'option différence entre le prix auquel les actions étaient offertes au moment de l'attribution de l'option et la valeur des actions au moment de la levée de l'option était exonéré de cotisations sociales jusqu'à la loi n°95-116 du 4 février 1995 ; que l'article L242-1 deuxième alinéa du code de la sécurité sociale dans sa rédaction issue de la loi du 4 février 1995 (article 49-1) dispose que lorsque le bénéficiaire d'une option accordée dans les conditions prévues aux articles 208-1 à 208-2 de la loi du 24 Juillet 1966 sur les sociétés commerciales lève cette option, est considéré comme rémunération l'avantage correspondant à la différence définie au II de l'article 80 Bis du code général des impôts" ; que ce même article 49-1 a appliqué ses dispositions aux options levées à compter du 1er janvier 1995 ; qu'il découle de ce texte que c'est bien lors de la levée de l'option que l'avantage considéré prend la nature d'un salaire et doit être intégré dans l'assiette de cotisations, peu important la date d'attribution de l'option ; que la loi de finances rectificative pour 1993, n°93-869 du 22 juin 1993 a ramené de 10 % (loi de finances pour 1990) à 5 % le seuil au delà duquel le rabais consenti par la société sur le prix d'option est imposable comme salaire à l'impôt sur le revenu du bénéficiaire, cette disposition étant applicable à toute option attribuée à compter du 1er juillet 1993 ; que ces dernières dispositions sont fiscales ; qu'au plan social il convient de rappeler que jusqu'à la loi du 4 février 1995, l'avantage que constitue le rabais était exonéré de cotisations sociales et que ladite loi considère cet avantage comme une rémunération à compter des options levés postérieurement au 1er janvier 1995 ; qu'en l'espèce l'attribution des options de souscription d'actions au profit du personnel est intervenue par décision des AGE du 27 novembre 1987 et du 21 juin 1991, que lors de la fixation du prix de souscription la société PUBUCIS GROUPE avait consenti un rabais (décote) de 20 % sur la valeur réelle des actions au moment de l'attribution de l'option ; que certaines des options attribuées ont été levées entre le 1er avril 1999 et le 22 décembre 1999 ; que l'avantage ci-dessus défini n'a pas été intégré par ladite société dans l'assiette des cotisations et prélèvements sociaux au moment de la levée de l'option ; qu'ainsi et sous le bénéfice des précédentes observations, l'URSSAF de Paris a par une juste application de l'article L.242-1 du code de la sécurité sociale résultant de la loi du 4 février 1995 procédé à réintégration dans l'assiette des cotisations et chiffré les cotisations sur la fraction du rabais excédant la valeur réelle de l'action, s'agissant de levées d'option intervenues postérieurement au 1er janvier 1995 ; que la société PUBLICIS GROUPE ne saurait être suivi en ce qu'elle prétend que l'analyse de l'URSSAF de Paris conduirait à remettre en cause les principes de non-rétroactivité de sécurité juridique, de prévisibilité contractuelle, et d'égalité de traitement ; qu'en effet, selon l'article 49 de la loi du 4 février 1995 le fait générateur des cotisations est comme il a été dit la levée d'option ; que si l'option d'achat instituée par la loi n°70-1322 du 31 décembre 1970 constitue une promesse unilatérale faite par une société par actions à certains de ses salariés ou mandataires sociaux de leur vendre sur leur demande un nombre déterminé de ses actions dans un délai et moyennant un prix définitivement fixés, les effets de la levée d'option ne sont soumis à la loi en vigueur au moment de la formation du contrat qu'à défaut de dispositions formelles de la loi nouvelle ; que par ailleurs, si effectivement les législations et réglementations fiscales et sociales font apparaître un défaut d'harmonisation il n'en reste pas moins qu'eu égard au principe d'autonomie du droit social qui l'emporte sur toute autre considération d'équité il ne peut appartenir au juge d'y remédier» ; AUX MOTIFS ADOPTES QUE «C'est à mauvais escient que la SOCIETE PUBLICIS, pour s'opposer au redressement, met en avant, tant le principe de non rétroactivité de la loi que celui de la sécurité juridique et de la liberté contractuelle, ainsi que le principe de l'égalité entre les salariés ; En effet, dans le silence des textes, le rabais accordé s'analyse dès qu'il est consenti en un complément de salaire différé, exposant l'employeur et le salarié à l'obligation virtuelle de cotiser sur la totalité de sa valeur le jour où l'avantage sera intégré au patrimoine du bénéficiaire et c'est par une mesure dérogatoire que les lois combinées du 4 février 1995 et 22 juin 1993 ont circonscrit l'assiette de la cotisation à la fraction du rabais excédant 5 % de la valeur de l'action» ; ALORS QUE les dispositions de l'article L.242-1 du code de la sécurité sociale issues de l'article 49 (1) de la loi n°95-116 du 4 février 1995 incluant dans l'assiette des cotisations sociales en qualité d'avantage la fraction du rabais défini à l'article 80 bis II du code général des impôts qui est de 5 % pour les options attribuées postérieurement à la loi de finances rectificative du 22 juin 1993 ne doivent s'appliquer qu'aux options offertes depuis le 1er janvier 1995 et non à celles levées depuis cette date ; qu'en retenant le contraire pour valider le redressement litigieux, la cour d'appel a violé l'article L.242-1 du code de la sécurité sociale, ensemble l'article 2 du code civil. SECOND MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté le recours de la société PUBLICIS GROUPE et, faisant droit à la demande de reconventionnelle de l'URSSAF de PARIS, condamné la société PUBLICIS GROUPE à lui payer la somme de 1.645.789,00 de cotisations et de 164.578,00 de majorations de retard provisoires, soit au total 1.810.367,00 au titre du redressement effectué pour la période du 1er avril 1999 au 31 décembre 1999 ; AUX MOTIFS QU' «enfin très subsidiairement la société PUBLICIS GROUPE fait valoir que les prix d'attribution des actions souscrites au profit d'un certain nombre de collaborateurs et tels que pris en compte par l'Inspecteur du recouvrement pour le calcul du rabais excédentaire ne correspondent pas aux prix des actions effectivement acquittées par ces mêmes collaborateurs au jour de l'exercice de leur option ; qu'en ce sens elle se fonde sur des opérations intervenues sur le capital et ayant impacté les prix d'attribution des actions tels qu'initialement fixés lors de la souscription du plan par référence aux prix moyens des cours cotés ; que plus précisément elle invoque deux opérations intervenues sur le capital entre le 30 novembre 1992 date de la dernière tranche d'attribution des options et le 1er avril 1999 date des premières levées, à savoir, d'une part l'émission d'actions nouvelles et corrélativement la diminution du nominal intervenue le 25 janvier 1994, d'autre part, l'augmentation intervenue le 13 juillet 1995 (incorporation de réserves par autorisation de l'AGE du 17 décembre 1993) ; cependant, comme y invite l'URSSAF de PARIS que s'il est exact que les dispositions de l'article 195 alinéa 5 et 6 et 196 alinéa 1 et 3 du code du Commerce permettent toutes les fois où le capital social de l'entreprise est impacté par des mesures financières d'amortissement, de réduction liées à des pertes, d'incorporation de réserves ... , par des mécanismes d'ajuster le nombre et le prix des actions comprises dans les plans d'option, il n'en reste pas moins que le principe édicté par l'article 208.5 de la loi du 24 Juillet 1966 codifié sous l'article L 225-181 du même code et d'après lequel le prix fixé pour la souscription ou l'achat des actions ne peut pas être modifié pendant la durée de l'option' reste applicable et doit faire l'objet d'une interprétation stricte ; qu'en effet ces opérations d'ajustement n'ont d'autre objet que de garantir aux collaborateurs bénéficiaires de ces plans le montant du prix de l'action tel qu'unilatéralement fixé ; qu'il s'ensuit que le recours à ces mécanismes d'ajustement du prix d'achat de l'action pendant la durée de l'exercice de l'option et destiné, dans le cas présent à lisser les prix d'attribution en multipliant le nombre d'actions par deux et en divisant corrélativement leur valeur nominale par deux ne saurait avoir pour effet de ramener ces prix en dessous du montant nominal de l'action ; que le prix de souscription des actions étant ainsi en quelque sorte figé de manière intangible au jour où l'action est consentie, c'est à cette date qu'il convient de se placer pour déterminer la fraction excédentaire du rabais soumis aux cotisations ; que c'est donc à bon droit que l'Inspecteur du recouvrement a retenu comme base de redressement la différence entre la décote pratiquée par l'employeur sur le prix du sous-jacent au jour de l'attribution de l'option (décote de 20 %) et la fraction du rabais exonéré de cotisations et prélèvements sociaux au jour de l'exercice de l'option ; qu'en tant que de besoin il peut être constaté que la position de la société PUBLICIS GROUPE est sur ce point paradoxale puisque le fait de retenir au moment de la levée de l'option un prix de souscription ou d'achat des actions différent du prix : initialement fixé à un moment (T) de son attribution a nécessairement pour conséquence de porter atteinte aux principes qu'elle s'est elle-même attachée à défendre à titre principal ; qu'ainsi en définitive les valeurs liées à des opérations d'ajustement ultérieures ne sont pas compatibles avec les règles d'interprétation stricte édictées par la loi du 24 juillet 1966» ; ALORS QUE lorsque le bénéficiaire d'une option accordée dans les conditions prévues aux articles L. 225-177 à L. 225-186 du code de commerce, lève cette option, est considéré comme une rémunération l'avantage correspondant à la différence définie au II de l'article 80 bis du code général des impôts ; que, selon ce dernier texte dans sa rédaction issue de la loi de finances rectificative n 93-859 du 22 juin 1993, l'avantage visé est la partie du rabais excédant 5 % consenti par la société sur le prix d'option par rapport à la valeur de l'action ; qu'en l'espèce, en décidant que l'URSSAF avait pu calculer le montant du redressement sans tenir compte des opérations intervenues sur le capital de la société PUBLICIS GROUPE lesquelles avaient eu une incidence sur la valeur des actions et donc sur le prix de souscription et sur la valeur du rabais effectivement consenti, la cour d'appel a violé l'article L.242-1 du code de la sécurité sociale.
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