LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique, tel que reproduit en annexe : Attendu, selon l'ordonnance attaquée rendue en référé par le premier président d'une cour d'appel (Bordeaux, 4 juillet 2007), que M. X... a sollicité l'arrêt de l'exécution provisoire du jugement rendu par un tribunal du contentieux de l'incapacité statuant sur son recours contre la décision d'une commission départementale de l'éducation spéciale ; Attendu que M. X... fait grief à l'ordonnance de rejeter sa demande ; Mais attendu qu'ayant exactement retenu que l'exécution provisoire ordonnée par le tribunal n'entrait pas dans les cas d'interdiction prévus par la loi et qu'elle ne pouvait être arrêtée qu'en cas de conséquences manifestement excessives, lesquelles ne pouvaient se déduire des irrégularités alléguées contre la procédure devant la commission départementale, le premier président a souverainement décidé que les conditions d'application de l'article 524 du code de procédure civile n'étaient pas réunies ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. X... aux dépens ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quatre juin deux mille neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Thomas-Raquin et Benabent, avocat aux Conseils pour M. X... . IL EST FAIT GRIEF à l'ordonnance attaquée d'avoir rejeté la demande de Monsieur X... d'arrêt de l'exécution provisoire du jugement du Tribunal du contentieux de l'incapacité de BORDEAUX en date du 5 décembre 2006 ; AUX MOTIFS QUE : « il convient de relever que l'exécution provisoire ordonnée par le Tribunal du contentieux de l'incapacité n'entre pas dans les cas d'interdiction prévue par la loi et qu'elle ne peut dès lors être arrêtée que si elle risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives, aux termes de l'article 524 du nouveau code de procédure civile. Il n'appartient pas au juge de l'exécution provisoire d'examiner le bien-fondé de la décision au fond, ni la pertinence des critiques formées à son égard ou de dire s'il existe des moyens sérieux d'appel comme c'est le cas en matière de procédure collective ou de mesures ordonnées par le JEX. Le caractère manifestement excessif de l'exécution provisoire ne peut être déduit d'une méconnaissance prétendue des droits de la défense ou du principe du contradictoire ou, d'une façon générale, d'une irrégularité de la procédure. En l'espèce, il est établi que Monsieur et Madame X... sont en instance de divorce et que par ordonnance de non-conciliation en date du 16 juin 2004, l'autorité parentale concernant les trois enfants mineurs, dont Norbert, a été attribuée conjointement aux deux parents, la résidence étant fixée chez la mère. Par décision en date du 1er juillet 2005, la CDES de la Gironde a décidé le placement de Norbert en établissement spécialisé pour la période du 30 août 2005 au 31 juillet 2007 (jardin d'enfants spécialisé « Les Clarines »). Monsieur X..., après recours gracieux du 4 octobre 2005, a formulé le 16 mars 2006 un recours contentieux devant le Tribunal du contentieux de l'incapacité. Au regard des conséquences manifestement excessives, il n'appartient pas à la présente juridiction de dire si la procédure n'a pas été respectée par le CDES comme le soutient Monsieur X... . De même, il ne relève pas du juge de l'exécution provisoire, statuant en référé, de dire si le recours contentieux intenté par Monsieur X... avait un caractère suspensif, comme il le soutient, étant relevé que l'article 241-9 du code de l'action sociale et des familles, qu'il invoque, vise le recours à l'encontre des décisions des commissions des droits et de l'autonomie des personnes handicapées mises en place par la loi du 11 février 2005 et le décret du 19 décembre 2005 alors qu'en l'espèce il s'agit d'une décision prise par la commission départementale de l'éducation spéciale (CDES). Par ailleurs, Monsieur X... n'indique pas en quoi la mesure de la CDES préconisant le placement de Norbert au vu des conclusions des professionnels de la protection maternelle infantile et après expertise judiciaire confiée au Docteur Y..., aurait des conséquences manifestement excessives. Au surplus, il convient de relever que l'effet de la mesure doit prendre fin le 31 juillet 2007 et que Madame Z... épouse X..., co-titulaire de l'autorité parentale et à l'initiative de la mesure d'orientation, n'a pas été assignée dans le cadre du présent référé et n'a donc pu faire valoir son point de vue. Il y a lieu en conséquence de rejeter la demande d'arrêt d'exécution provisoire en l'absence de conséquences manifestement excessives caractérisées. » ; ALORS, D'UNE PART, QUE les CDES ont été remplacées par des Commissions des droits et de l'autonomie des personnes handicapées qui ont repris leurs attributions en matière d'évaluation du handicap et d'orientation des personnes handicapées ; Que les règles procédurales relatives aux recours à l'encontre des décisions des Commissions des droits et de l'autonomie des personnes handicapées s'appliquent ainsi de la même manière aux recours effectués à l'encontre des décisions des anciennes CDES ; Qu'il en résulte qu'en jugeant qu'il « ne relève pas du juge de l'exécution provisoire, statuant en référé, de dire si le recours contentieux intenté par Monsieur X... avait un caractère suspensif, comme il le soutient, étant relevé que l'article 241-9 du code de l'action sociale et des familles, qu'il invoque, vise le recours à l'encontre des décisions des commissions des droits et de l'autonomie des personnes handicapées mises en place par la loi du 11 février 2005 et le décret du 19 décembre 2005 alors qu'en l'espèce il s'agit d'une décision prise par la commission départementale de l'éducation spéciale (CDES) », l'ordonnance a violé l'article L. 241-9 du Code de l'action sociale et des familles ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE l'exécution provisoire ordonnée par un juge doit être arrêtée lorsqu'elle est interdite par la loi ; Que l'interdiction par la loi peut être indirecte et résulter d'une règle de procédure, même si elle ne vise pas spécialement l'exécution provisoire ; Que le Code de l'action sociale et des familles impose que les recours à l'encontre des décisions des CDES aient un effet suspensif lorsqu'ils sont intentés par la personne handicapée ou son représentant légal, ce qui interdit indirectement mais nécessairement l'exécution provisoire de ces décisions en cas de tel recours ; qu'en jugeant, en l'espèce, que « l'exécution provisoire ordonnée par le Tribunal du contentieux de l'incapacité n'entre pas dans les cas d'interdiction prévue par la loi », cependant que le Tribunal avait été saisi en contestation d'une décision d'une CDES et qu'il a régulièrement été fait appel du jugement par le représentant légal d'un enfant présumé handicapé, le Premier Président a violé les articles 524 du Code de procédure civile et L. 241-9 du Code de l'action sociale et des familles ; ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE le respect des droits de la défense et du principe du contradictoire prévaut sur les dispositions de l'article 524 du Code de procédure civile ; Qu'il en résulte que si l'exécution provisoire facultative ne peut être arrêtée que si elle est interdite par la loi ou si elle risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives, ce n'est qu'à la condition préalable que la décision à exécuter ait été prise dans le respect des droits de la défense et dans le cadre d'un débat effectivement contradictoire ; Qu'il est constant, en l'espèce, que la décision de la CDES à exécuter a été prise sans que Monsieur X... ne soit ni consulté, ni informé de la procédure en cours, en violation du principe du contradictoire et des règles de coparentalité ; Qu'en tenant cette violation manifeste des droits de la défense et du principe du contradictoire pour indifférente à l'égard de l'exécution provisoire, le Premier Président a violé l'article 524 du Code de procédure civile et l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.
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