LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Donne acte à la société Domafrais du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la société Axa France IARD, en sa qualité d'assureur de la société Mondial Frigo, la société Le Calorifuge Parisien (LCP), la société Axa France IARD en sa qualité d'assureur de la société LCP, la société Axa France IARD, venant aux droits de la société Compagnie nationale Suisse assurances, en sa qualité d'assureur de la société ARTPRO, la société Agro concept, Mme X..., prise ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Wannifroid, et M. Y..., pris ès qualités de commissaire à l'exécution du plan de la société Wannifroid ; Sur le moyen unique, ci-après annexé : Attendu, d'une part, qu'ayant relevé que la société Axa France IARD, appelée en garantie par son assurée, la société Mondial frigo, dont la responsabilité était recherchée par la société Domafrais, maître de l'ouvrage, sur le fondement de l'article 1792 du code civil, contestait la mise en jeu de la responsabilité décennale de son assurée en faisant valoir que l'installation frigorifique mise en oeuvre ne constituait pas des travaux de construction d'un ouvrage mais un "process industriel" et que cette installation n'avait pas fait l'objet d'une réception expresse, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder à des recherches que ses constatations rendaient inopérantes, a, nonobstant le fait que la société Mondial frigo admettait que la présomption de responsabilité pesant sur elle en sa qualité de constructeur pouvait être mise en jeu, pu retenir, qu'en présence de difficultés sérieuses, en état de référé, sur la qualification de l'installation et sur l'existence d'une réception tacite, l'obligation de la société Domafrais, et donc sa dette de responsabilité, était sérieusement contestable ; Attendu, d'autre part, qu'ayant constaté que l'expert judiciaire ne faisait pas état dans sa note n° 32 de manquements flagrants commis par la société IFC dans l'exécution du contrat de maintenance en relation directe avec les malfaçons relevées imputables aux sous-traitants du constructeur et retenu que s'il résultait de ce contrat de maintenance que la société IFC avait incontestablement à sa charge, selon l'avis de l'expert dans sa note n° 17, l'entretien courant d'une installation exempte de défaut, une contestation sérieuse existait en revanche sur le point de savoir s'il pouvait être reproché à cette société des dysfonctionnements consécutifs aux désordres incriminés, la cour d'appel a pu en déduire que l'examen de la responsabilité de la société IFC relevait des seuls pouvoirs des juges du fond ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS: REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Domafrais aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Domafrais et la condamne à payer la somme de 2 500 euros aux sociétés Mondial frigo et IFC, ensemble ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du huit septembre deux mille neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Laugier et Caston, avocat aux Conseils pour la société Domafrais Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la SAS DOMAFRAIS de ses demandes tendant au versement d'indemnités provisionnelles ; AUX MOTIFS QUE, sur l'appel de l'ordonnance du 24 janvier 2007, la demande de la Société DOMAFRAIS dirigée contre la Société MONDIAL FRIGO étant fondée à titre principal sur la garantie édictée par les articles 1792 et suivants du Code civil, c'est à juste titre que le premier juge a relevé la difficulté portant sur le point de savoir si les travaux litigieux relevaient de ces dispositions ; qu'il s'agit, en effet, de déterminer à cet égard, d'une part, si les installations incriminées répondent à la définition donnée par ces textes et si, d'autre part, il y a eu réception des travaux, condition nécessaire à la mise en jeu de la garantie décennale ; que la Société MONDIAL FRIGO reconnaît dans ses écritures que les fuites des canalisations frigorifiques, objet du marché qu'elle a conclu, et leurs conséquences constituent des désordres de nature à rendre l'ouvrage impropre à sa destination au sens de l'article 1792 du Code civil et admet que la présomption de responsabilité pesant sur elle en sa qualité de constructeur peut être mise en jeu ; qu'en revanche, son assureur, la Société AXA FRANCE lARD, développe une argumentation contraire, et soutient que les travaux, objet du marché, ayant pour but, «la création d'une plate-forme logistique de préparation de commandes» selon la définition du lot n° 10, ont d'abord et avant tout une fonction de «process industriel», en sorte qu'ils n'entrent pas dans le champ d'application de la garantie décennale, mais relèvent de la responsabilité contractuelle de droit commun qui n'est pas couverte par la police d'assurance souscrite par la Société MONDIAL FRIGO ; que ce premier point, pour être tranché, nécessite un débat de fond ; qu'il n'est pas établi, en outre, avec l'évidence requise en référé, que les travaux aient été réceptionnés, l'expert ne pouvant être affirmatif à ce sujet en l'absence de procès-verbal régulier ; qu'il relève également des pouvoirs de la juridiction du fond de dire s'il y a eu réception tacite susceptible de justifier la mise en jeu de la responsabilité de la Société MONDIAL FRIGO au titre de la garantie décennale ; qu'en présence de contestations sérieuses émises à cet égard, c'est à bon droit que le premier juge n'a pas accueilli les demandes formées contre la Société DOMAFRAIS sur le fondement de l'article 1792 du Code civil, l'engagement pris par la Société MONDIAL FRIGO dans le contrat de marché de se soumettre au régime de ce texte ne suffisant pas à considérer comme acquise la présomption de responsabilité qu'il édicte ; que, s'agissant de la responsabilité encourue pour le défaut de qualité des travaux de maintenance, ceux-ci étant à la charge de la Société IFC, c'est également à juste titre que l'ordonnance entreprise a retenu que cette société, personne morale distincte, n'était pas dans la cause et qu'il existait une contestation sérieuse sur l'obligation pour la Société MONDIAL FRIGO de répondre elle-même des manquements reprochés au titre de la maintenance des installations ; que l'appelante ne critiquant pas la décision en ce qu'elle l'a déboutée des demandes qu'elle avait formées directement contre la Sociétés LCP, son assureur la Société AXA FRANCE, et la Société NATIONALE SUISSE ASSURANCES, assureur de la Société ARTPRO, il y a lieu de confirmer l'ordonnance du 24 janvier 2007 en ce qu'elle n'a pas fait droit à la demande de provision ; que, sur l'ordonnance du 14 novembre 2007, l'expert, dans sa note n° 29 en date du 2 juillet 2007, fait état de la nécessité de prendre des mesures conservatoires pour faire face aux risques encourus par l'exploitation de l'établissement au regard des exigences des autorités vétérinaires et de la protection de l'environnement ; que, dans sa note n° 32 du 25 août 2007, il relève une aggravation des désordres précédemment constatés et précise leur origine ; qu'au regard de ces éléments, c'est à juste titre que le premier juge a retenu l'existence de circonstances nouvelles, au sens de l'article 488 du Code de procédure civile, autorisant le Juge des référés à revoir la décision précédemment rendue ; que le premier juge a relevé dans la note n° 32 de l'expert : -au titre des désordres : l'aggravation de ceux-ci et le non-respect des températures contractuelles, la perte d'une tonne de réfrigérant par an dans le réseau, le caractère précaire de la situation au regard de la sécurité de l'installation et l'extension de l'expertise à de nouveaux désordres, -au niveau des responsabilités : la mauvaise exécution des supports des tuyauteries, puis du calorifugeage, mettant à la charge des sociétés sous-traitantes la principale responsabilité des désordres, et la reconnaissance par la Société MONDIAL FRIGO de son intervention en qualité d'entrepreneur principal et la présomption de responsabilité pesant sur elle en vertu de l'article 1792 du Code civil, dans la mesure où elle ne discute pas les fuites des canalisations (objet de son marché) ni leurs conséquences constitutives de désordres de nature à rendre l'ouvrage impropre à sa destination, -au regard de la demande de provision : l'évaluation à 999.369 HT, ramenée à 875.996,40 HT, du coût des travaux de réfection ; que se fondant sur ces éléments, il a fait droit partiellement à la demande de la Société DOMAFRAIS dans les termes ci-dessus rappelés, et condamné la Société MONDIAL FRIGO, seule, «au regard de la présomption de responsabilité pesant sur elle», à payer une provision globale de 457.936 HT représentant 50 % du coût global des travaux de réfection et incluant les travaux de première urgence pour un montant de 19.936 HT ; que, s'agissant des autres postes de la provision demandée et de l'application des contrats d'assurance sur les garanties décennales et responsabilité civile, il a invité les parties «à mieux se pourvoir», l'expert ne s'étant pas prononcé sur la répartition des responsabilités ; qu'au soutien de l'appel de cette décision et pour demander à la Cour de condamner la Société MONDIAL FRIGO, sur le fondement des articles 1792 et suivants du Code civil, la Société DOMAFRAIS reprend l'argumentation à laquelle la Cour a déjà répondu pour dire que la mise en jeu de la garantie décennale se heurtait en l'espèce à des contestations sérieuses ; que les difficultés relevées portant sur la nature des travaux au regard de la définition donnée par les textes visés ainsi que l'existence discutée d'une réception des travaux demeurent entières et excluent, au regard de l'article 873, alinéa 2, du Code de procédure civile, le pouvoir pour la juridiction des référés de condamner la Société MONDIAL FRIGO sur la base de la présomption de responsabilité invoquée par l'appelante ; que, s'agissant de la Société MONDIAL FRIGO - IFC, assignée en première instance et intimée devant la Cour, dont la responsabilité est recherchée sur le fondement de l'article 1147 du Code civil pour inexécution des obligations pesant sur elle au titre du contrat de maintenance la liant à la Société DOMAFRAIS, il convient de relever que cette convention avait pour objet d'assurer le contrôle et l'entretien préventif réguliers des installations frigorifiques, de les maintenir dans un état de fonctionnement permettant d'obtenir les performances les plus proches possibles de celles qu'elles avaient étant neuves et de maintenir au mieux les températures légales dans les chambres froides ; que le point de savoir si ces obligations -incontestablement à la charge de la société MONDIAL FRIGO - IFC dans le cas où les installations sont exemptes de défauts- s'imposent à elle en l'état des dysfonctionnements consécutifs aux malfaçons relevées par l'expert et imputables aux sous traitants, est sérieusement discuté ; que, dans sa note n° 17, l'expert relève que ce contrat prévoit des opérations d'entretien courant, qu'il ne comporte aucune obligation ni responsabilité relative à la continuité de la marche, donc aux responsabilités qui découleraient d'une panne quelle qu'elle soit ; que, dans sa note n° 32, l'expert ne fait pas état de manquements flagrants commis dans l'exécution du contrat de maintenance en relation directe avec les désordres incriminés ; que, dès lors, la mise en cause de la responsabilité contractuelle de la Société IFC, dont les obligations ne se confondent pas avec celles de la Société MONDIAL FRIGO, relève également d'un débat de fond, en sorte que la demande de provision formée contre cette société ne peut pas être accueillie ; qu'il convient, dans ces conditions, d'infirmer l'ordonnance en toutes ses dispositions et de dire qu'il n'y a pas lieu à référé sur les demandes de la Société DOMAFRAIS ; qu'aucune demande directe n'est formée par l'appelante à l'égard des autres parties ; que le sens de la décision rend sans objet les appels en garantie formés à leur égard par les intimées (arrêt, p. 7 à 9) ; 1°) ALORS QUE dans le cas où l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le Juge des référés peut accorder une provision au créancier ; qu'en refusant d'allouer une provision à la Société DOMAFRAIS dès lors que si la Société MONDIAL FRIGO ne discutait pas le principe de sa responsabilité sur le fondement des articles 1792 et suivants du Code civil, son assureur, la Société AXA FRANCE IARD, contestait ce fondement, estimant que seul l'article 1147 du Code civil pouvait être appliqué, de sorte qu'une contestation sérieuse existait sur ce point, tout en relevant qu'aucune demande n'était dirigée contre cet assureur, la Cour d'appel, qui devait nécessairement exclure l'existence d'une contestation sérieuse dans les rapports entre la Société DOMAFRAIS et la Société MONDIAL FRIGO, a violé l'article 873, alinéa 2, du Code de procédure civile ; 2°) ALORS QU'au demeurant, en refusant de rechercher si les articles 1792 et suivants étaient susceptibles de recevoir application, la Cour d'appel a violé l'article 873, alinéa 2, du Code de procédure civile ; 3°) ALORS QU'en ajoutant encore, après avoir relevé l'absence de réception expresse des travaux, qu'il n'était pas établi «avec l'évidence requise en référé» que les travaux avaient fait l'objet d'une réception tacite, quand la Société MONDIAL FRIGO, qui admettait la mise en jeu de sa responsabilité sur le fondement des articles 1792 et suivants du Code civil, ne discutait pas plus l'existence d'une réception tacite des travaux, la Cour d'appel a violé l'article 873, alinéa 2, du Code de procédure civile ; 4°) ALORS QU'au demeurant, en refusant de rechercher si les travaux n'avaient pu faire l'objet d'une réception tacite, la Cour d'appel a violé l'article 873, alinéa 2, du Code de procédure civile ; 5°) ALORS QU'en écartant de même la demande de provision en tant qu'elle était dirigée, sur le fondement de l'article 1147 du Code civil, à l'encontre de la Société IFC, dès lors que l'expert judiciaire avait relevé que le contrat de maintenance conclu avec la Société DOMAFRAIS ne comportait «aucune obligation ni responsabilité relative à la continuité de la marche, donc aux responsabilités qui découleraient d'une panne quelle qu'elle soit», tout en retenant que ce contrat avait pour objet «d'assurer le contrôle et l'entretien préventif réguliers des installations frigorifiques, de les maintenir dans un état de fonctionnement permettant d'obtenir les performances les plus proches possibles de celles qu'elles avaient étant neuve et de maintenir au mieux les températures légales dans les chambres froides», la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations dont il résultait que la Société IFC était, de toute évidence, tenue d'assurer «la continuité de la marche» de l'installation frigorifique, a violé l'article 873, alinéa 2, du Code de procédure civile.
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