LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique : Vu l'alinéa 9 de l'article L. 441-2 du code du travail dans sa rédaction alors en vigueur, ensemble l'article R. 441-1 devenu D. 3313-6 de ce code, ainsi que l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale ; Attendu qu'il résulte de ces dispositions que lorsque l'administration a fait des observations sur un accord d'intéressement régulièrement déposé et qu'un avenant modificatif de mise en conformité a été déposé par la suite dans les formes et délais prescrits, la fin de non-recevoir instituée par le premier de ces textes pour assurer la sécurité juridique des personnes redevables de cotisations sociales peut être opposée à l'URSSAF, pour la période couverte par le délai de reprise, sur les points mis en conformité dans l'avenant ; qu'il en résulte que cette fin de non-recevoir ne peut pas être étendue aux points que l'avenant n'aurait pas mis en conformité ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'un accord d'intéressement a été déposé par la société MSB OBI (la société) à la direction départementale du travail compétente le 8 février 2002 ; que l'administration ayant adressé diverses observations, des échanges de courrier ont eu lieu entre la société et cette administration, et un avenant modificatif de mise en conformité a été déposé le 27 juin 2002 ; que cet avenant ne portait pas sur un des points ayant fait l'objet d'observations ; que l'union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales de Saint Etienne (l'URSSAF) a opéré sur ce fondement un redressement des cotisations dues par la société pour les années 2001, 2002, 2003 en réintroduisant dans l'assiette des cotisations sociales les sommes versées aux salariés en application de l'accord d'intéressement ; qu'estimant pouvoir se prévaloir du silence de l'administration suite au dépôt de l'avenant modificatif de mise en conformité, et des courriers préalablement échangés, la société a saisi la juridiction de sécurité sociale ; Attendu que pour annuler le redressement, la cour d'appel se borne à retenir que l'administration n'a pas émis de remarque suite au dépôt de l'avenant modificatif de mise en conformité ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que l'avenant déposé le 27 juin 2002 ne comportait aucune mise en conformité au vu des observations de l'administration reprises par l'URSSAF, ce dont il se déduisait que cet accord modificatif ne pouvait pas être opposé à l'URSSAF sur ce point, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 26 février 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon, autrement composée ; Condamne la société MSB OBI aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de a société MSB OBI ; la condamne à payer à l'URSSAF de Saint-Etienne la somme de 2 500 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du onze juin deux mille neuf.MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Boutet, avocat aux Conseils pour l'URSSAF de Saint-Etienne Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir annulé le chef du redressement de cotisations, d'un montant de 16.764 , notifié par l'URSSAF de SAINT-ETIENNE à la Société MSB OBI et relatif à l'accord d'intéressement des salariés . AUX MOTIFS QUE les accords d'intéressement des salariés aux résultats de l'entreprise sont régis par les articles L 441-1 et suivants du Code du Travail ; qu'en vertu de ces textes, ouvrent droit à exonération des cotisations sociales les accords qui instituent un intéressement collectif des salariés présentant un caractère aléatoire et résultant d'une formule de calcul liée aux résultats ou aux performances de l'entreprise ; que la répartition entre les bénéficiaires pouvait être uniforme, proportionnelle à la durée de présence dans l'entreprise ou proportionnelle aux salaires, étant précisé que l'accord pouvait retenir ces trois critères ; que l'accord d'intéressement devait obligatoirement être déposé auprès de la direction départementale du travail ; que la loi alors applicable prévoyait le maintien du bénéfice des exonérations sociales et fiscales si la direction départementale du travail ne demandait pas le retrait ou la modification de certaines dispositions de l'accord dans les quatre mois de son dépôt ; que le 28 janvier 2002, un accord d'intéressement avait été conclu au sein de la Société MSB OBI ; que l'accord avait été déposé le 8 février 2002 auprès de la direction départementale du travail qui en avait accusé réception le 23 avril 2002 et avait formulé des observations sur le caractère mensuel d'une partie de la formule de calcul, sur le défaut de la règle de proportionnalité aux salaires en ce qui concernait le coefficient salarial, sur l'obligation de retenir la durée de présence dans l'entreprise au cours de l'exercice et sur les mentions figurant dans la fiche d'information remise aux salariés ; que la direction départementale du travail concluait son courrier en invitant la Société à signer un avenant de mise en conformité prenant en compte ses observations ; qu'un échange de correspondances s'en était suivi entre la direction départementale du travail et la Société MSB OBI ; que le 27 juin 2002, la Société MSB OBI avait déposé à la direction départementale du travail un avenant à l'accord qui prenait en compte les observations de la direction départementale du travail à l'exception de celle relative à la règle de proportionnalité aux salaires concernant le coefficient salarial ; que la direction départementale du travail avait délivré un récépissé de dépôt de l'avenant le 12 septembre 2002 sans formuler d'observations pour demander le retrait ou la modification de certaines dispositions de l'avenant ; que l'URSSAF de SAINT-ETIENNE soutenait que l'alinéa 8 de l'article L 441-2 du Code du Travail alors en vigueur s'appliquait à l'accord lui-même mais pas à ses avenants ; qu'il n'y avait pas lieu de distinguer là où la loi ne distinguait pas ; que les textes n'opéraient pas de distinction entre l'accord lui-même et ses avenants ; que l'avenant déposé par la Société MSB OBI le 27 juin 2002 était un avenant de mise en conformité de l'accord se substituant à l'accord précédemment déposé et devenant l'accord et non une simple modification pour le futur de l'accord initial ; que dès lors que la direction départementale du travail n'avait pas émis de remarque à la suite du dépôt de l'avenant du 27 juin 2002, il convenait de faire bénéficier la Société MSB OBI des dispositions de l'article L 441-2 du Code du Travail ; que le jugement entrepris devait être infirmé et le redressement opéré par l'URSSAF de SAINT-ETIENNE relatif à l'accord d'intéressement des salariés devait être annulé ; ALORS QUE n'ouvrent pas droit à l'exonération de cotisations sociales les sommes allouées aux salariés en application d'un accord d'intéressement prévoyant une répartition des produits de l'intéressement en fonction d'un coefficient salarial fixé par catégorie professionnelle, le silence conservé par le directeur départemental du travail à la suite du dépôt de l'avenant à l'accord d'intéressement qui, conclu à sa demande, n'a pas pris en compte ses observations régulièrement notifiées et relatives au recours à un critère irrégulier de répartition de l'intéressement, ne valant pas approbation dudit avenant et n'interdisant pas une remise en cause rétroactive du droit à exonération ; qu'ayant constaté que l'avenant à l'accord d'intéressement du 28 janvier 2002, déposé le 27 juin 2002, avait pris en compte les observations du directeur départemental à l'exception de celle relative à la règle de proportionnalité au salaire et concernant le coefficient salarial, et en annulant cependant le redressement notifié de ce chef par l'URSSAF de SAINT-ETIENNE au motif que le directeur départemental n'avait pas émis d'observation à la suite du dépôt de l'avenant conclu à sa demande, la Cour d'Appel a violé les articles L 441-1 et L 441-4 du Code du Travail alors en vigueur, ensemble l'article L 242-1 du Code de la Sécurité Sociale.
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