LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Bastia, 30 janvier 2008) que la société Toga location nautique, associée de la Société du port de Toga plaisance (SPTP) et attributaire en jouissance d'un lot numéro B714 à usage d'aire de carénage, a fait assigner la SPTP en indemnisation d'une perte d'exploitation et d'un préjudice moral consécutifs à l'impossibilité d'utiliser une partie de l'aire pour l'entreposage de bateaux en raison du franchissement répété par la mer de la digue protégeant cette aire et du mauvais état d'une dalle en béton ; Sur le premier moyen : Vu l'article L. 212-1 du code de la construction et de l'habitation ; Attendu que les sociétés ayant pour objet la construction ou l'acquisition d'immeubles en vue de leur division par fractions destinées à être attribuées aux associés en propriété ou en jouissance peuvent être valablement constituées sous les différentes formes prévues par la loi, même si elles n'ont pas pour but de partager un bénéfice ; que l'objet de ces sociétés comprend la gestion et l'entretien des immeubles jusqu'à la mise en place d'une organisation différente ; Attendu que pour débouter la société Toga location nautique de l'intégralité de ses demandes, l'arrêt retient que l'expert judiciaire conclut que les franchissements parfois importants de la digue rendraient périlleux en ce point le stationnement des bateaux et l'activité humaine, que le remède à ce désordre consiste dans la neutralisation d'une bande de 6 à 10 mètres de large sur toute la longueur de la digue, qu'un manquement de la société SPTP à son obligation d'assurer la jouissance conforme des lieux de nature à empêcher l'exploitation de l'aire de carénage dans son ensemble n'est pas établie et que les pertes d'exploitation dues à une baisse du chiffre d'affaires de l'activité de gardiennage à sec du fait de la diminution de surface, outre qu'elles manquent à être établies en l'état du dossier, ne peuvent pas être imputées à faute à la SPTP ; Qu'en statuant ainsi, tout en constatant que la société Toga location nautique ne pouvait utiliser normalement la totalité de la surface du lot dont elle avait la jouissance, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le second moyen du pourvoi : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 30 janvier 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Bastia ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bastia, autrement composée ; Condamne la Société du port de Toga plaisance aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la Société du port de Toga plaisance à payer à la société Toga location nautique la somme de 2 500 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du premier juillet deux mille neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt ; Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société Toga location nautique ; PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté la société Toga Location Nautique de toutes ses demandes ; AUX MOTIFS QUE la SA Société Port de Toga Plaisance est tenue en sa qualité de sous-traitant de la société d'économie mixte locale du port de plaisance de Toga, concessionnaire, des droits et obligations du concessionnaire pour l'établissement du port de Toga tels qu'ils résultent notamment du cahier des charges de la concession ; qu'à ce titre, elle assure la mise en place et le fonctionnement d'installations de caractère nautique telles que « hangars et ateliers destinés à l'hivernage, à l'entretien et à la réparation courante des bateaux » (point 1.3.1 de l'article 1 du cahier des charges) ainsi que leur entretien en bon état de fonctionnement « de façon à toujours convenir parfaitement à l'usage auquel ils sont destinés » (article 5) ; que la SARL Toga Location Nautique est propriétaire d'actions de la SA Société Port de Toga Plaisance lui donnant droit de jouissance des lieux formant le lot n° B 714 destinés à l'exploitation de l'aire de carénage du port et comprenant un local à usage de bureau-atelier, un hangar et un terre-plein ; qu'il est constant que ces lieux sont bordés à l'Est par une digue qui peut être franchie par des paquets de mer en cas de très forte houle du secteur Nord-Est principalement ; qu'il a ainsi été constaté par huissier le 21 décembre 1999, les 2 janvier 2001, 12 octobre et 14 décembre 2001 que des bateaux entreposés à sec par les soins de la SARL Toga Location Nautique, immédiatement à l'arrière de cette digue avaient été endommagés par les franchissements de houle ; que l'expert judiciaire Tocci conclut dans son rapport du 20 juillet 2005 que les franchissements parfois importants de la digue « rendraient périlleux en ce point le stationnement des bateaux et l'activité humaine dès l'occurrence vingténale » et que le remède à ce désordre consiste dans la neutralisation d'une bande de 6 à 10 mètres de large sur toute la longueur de la digue soit 80 mètres ; que la SARL Toga Location Nautique en déduit d'une part que les lieux affectés à l'exploitation de l'aire de carénage situés à l'arrière d'une digue franchissable sont impropres à leur destination et d'autre part que la neutralisation envisagée par l'expert interdisant d'entreposer des bateaux à sec sur une partie de l'aire la contraindra à cesser toute exploitation ; qu'elle demande donc à la SA Société Port de Toga Plaisance de réparer le préjudice subi en raison de la cessation totale d'exploitation due au défaut de conformité des lieux ; que cependant il ressort du dossier, notamment des constats d'huissier, et ce n'est pas sérieusement contredit par la SARL Toga Location Nautique, que les bateaux mis au sec sur cette aire le sont à des fins de gardiennage généralement pendant la période « hivernale » ; que la SA Société Port de Toga Plaisance fait alors valoir à juste titre que l'activité de gardiennage de bateaux à sec sur l'aire de carénage n'est pas prévue dans l'exploitation concédée ; qu'en effet, le cahier des charges se réfère seulement concernant l'hivernage à des hangars, et qu'il n'est pas constaté par l'expert que les hangars seraient atteints et endommagés par la houle franchissant la digue ; que la neutralisation de la bande de terrain submersible porte sur environ trente cinq emplacements à sec et qu'une cinquantaine d'autres emplacements hors d'atteinte de tout franchissement de houle reste exploitable sans aucun risque ; qu'il n'est pas démontré ni même sérieusement allégué que l'activité de carénage et plus largement d'entretien et réparation courante des bateaux justifiant leur mise hors de l'eau, objet principal de l'exploitation de la SARL Toga Location Nautique telle que prévue par le cahier des charges de la concession, nécessite une surface disponible permanente de plus de cinquante emplacements pour l'entreposage à sec de bateaux en attente de traitement, au regard notamment de l'emploi par la société de six salariés, tous postes confondus, et de la capacité d'amarrage limitée du port de plaisance de Toga, et que par suite, la neutralisation envisagée par l'expert pour le stockage des bateaux désorganiserait le chantier dans la totalité de ses activités et imposerait donc sa fermeture ; qu'en conséquence il n'est pas établi par la SARL Toga Location Nautique de manquement de la SA Société Port de Toga Plaisance à son obligation d'assurer la jouissance conforme des lieux destinés à l'exploitation concédée de nature à empêcher l'exploitation de l'aire de carénage dans son ensemble ; que le jugement déféré sera infirmé en ce qu'il constate l'obligation de cessation d'activité de la SARL Toga Location Nautique ; qu'il convient d'ailleurs d'observer que la SARL Toga Location Nautique a versé au dossier des données comptables faisant état d'une augmentation continue de son chiffre d'affaires depuis 2000 dans tous les compartiments de son activité, y compris les recettes d'hivernage ; que la SARL Toga Location Nautique demande aussi à être indemnisée des pertes d'exploitation dues à une baisse du chiffre d'affaires de l'activité de gardiennage à sec en raison de la réduction de surface, mais qu'il résulte de ce qui précède que ces pertes, outre le fait qu'elles manquent à être établies en l'état du dossier, ne peuvent pas être imputées à faute à la SA Société Port de Toga Plaisance, en ce qu'aucune exploitation de gardiennage à sec hors hangar n'est prévue au cahier des charges ; 1) ALORS QU'une société d'attribution d'un immeuble en jouissance est tenue de délivrer à ses actionnaires des lots conformes aux dispositions statutaires et à l'état descriptif de division, sans pouvoir en modifier l'assiette ni la superficie ; qu'il ressort des constatations mêmes des juges du fond que le refus par la SPTP d'effectuer les travaux rendus nécessaires par les insuffisances de la digue ou de déplacer le chantier naval exploité par la SARL Toga Location Nautique a eu pour conséquence une réduction substantielle de la superficie du lot susceptible d'être affecté à l'exploitation ; qu'en retenant pourtant que la SPTP n'a pas manqué à son obligation d'assurer la jouissance conforme des lieux destinés à l'exploitation, la cour d'appel a violé les articles L.212-1 et L.212-2 du code de la construction et de l'habitation ; 2) ALORS QUE l'inexécution par une société d'attribution d'un immeuble en jouissance de son obligation de mettre à la disposition des associés un lot conforme aux dispositions statutaires et à l'état descriptif de division génère nécessairement un préjudice à la charge de ces associés ; qu'en excluant que la société Toga Location Nautique ait pu subir un préjudice tout en constatant que la surface utile de son lot avait été réduite dans des proportions importantes, les juges d'appel ont violé les articles L.212-1 et L. 212-2 du code de la construction et de l'habitation, ensemble l'article 1147 du code civil ; 3) ALORS QUE l'inexécution par une société d'attribution d'un immeuble en jouissance de son obligation de mettre à la disposition des associés un lot conforme aux dispositions statutaires et à l'état descriptif de division génère nécessairement un préjudice à la charge de ces associés ; que ce préjudice inclut notamment les pertes d'exploitation consécutives à la modification de consistance du lot attribué en jouissance ; qu'en se fondant, pour exclure toute indemnisation des pertes d'exploitation dues à une baisse du chiffre d'affaires de l'activité de gardiennage à sec sur la circonstance que la SPTP n'avait pas à garantir cette destination qui n'était pas contractuellement prévue, quand l'activité de gardiennage à sec n'était pas prohibée, les juges d'appel ont violé les articles L.212-1 et L. 212-2 du code de la construction et de l'habitation, ensemble l'article 1147 du code civil. SECOND MOYEN DE CASSATION EN CE QUE la cour d'appel a considéré qu'elle n'était saisie par la société Toga Location Nautique d'aucune demande de condamnation de la Société Port de Toga Plaisance au paiement d'une somme correspondant à la remise en état de la dalle ; AUX MOTIFS QUE l'expert a relevé un mauvais état de la dalle de la darse de halage, affaissée en de nombreux points et présentant des fissures ; que s'agissant d'un ouvrage construit depuis plus de dix ans à la date de constatation du désordre postérieurement à l'extension de la mission de l'expert par ordonnance du 4 mars 2005, et au regard des caractéristiques des désordres constatés et de leur origine (tassement du tout venant, lessivage des fines par l'eau de mer), ceux-ci sont manifestement liés à l'usure du temps ; que la SA Société Port de Toga Plaisance est tenue d'une obligation générale d'entretien des ouvrages ; que la Cour constate que la SARL Toga Location Nautique n'a à aucun moment mis en demeure cette société, dont elle est actionnaire, de réaliser les travaux nécessaires à la remise en état de la dalle atteinte par l'usure et qu'elle ne forme dans la présente procédure aucune demande à ce titre, de sorte qu'il n'y a pas lieu de disposer sur ce point de rapport ; ALORS QU'une demande peut être présentée dans les seuls motifs des conclusions récapitulatives d'appel ; qu'en retenant que la SARL Toga Location Nautique ne formait aucune demande au titre de la réparation de la dalle de la darse de halage quand cette demande était inscrite dans les motifs de ses conclusions récapitulatives d'appel signifiées le 27 avril 2007, les juges d'appel ont violé les articles 4 et 954 du code de procédure civile.
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