LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, rendu sur renvoi après cassation (2e Civ., 21 décembre 2006, pourvoi n° 05-15.096), qu'à la suite d'un contrôle portant sur la période du 1er avril 1998 au 31 décembre 2000, l'URSSAF de Lyon a réintégré dans l'assiette des cotisations sociales dues par la société Servitech distribution (la société), notamment une somme équivalente à l'avantage obtenu par les salariés sur des produits vendus à des tarifs préférentiels, ainsi que les sommes servies au titre de l'intéressement pour les années 1998, 1999, et 2000, en raison de l'obligation imposée à des salariés venus d'une autre société (application de l'article L. 122-12, alinéa 2, devenu L. 1224-1 du code du travail) de renoncer à cet intéressement en raison de salaires supérieurs ; que, contestant ce redressement, la société a saisi la juridiction de sécurité sociale ; Sur les deux moyens réunis du pourvoi principal : Vu les articles L. 242-1 du code de la sécurité sociale et L. 441-2 et L. 441-4 (alinéas 1 à 3), devenus respectivement les articles L. 3313-1, L. 3313-3, L. 3314-1 à L. 3314-8, L. 3315-4 et L. 3315-5, et l'article L. 3312-4 du code du travail, ensemble le principe "à travail égal, salaire égal" ; Attendu que pour annuler le redressement en ce qu'il requalifiait en salaires les sommes versées aux salariés en 1998, 1999 et 2000 au titre des accords d'intéressement, l'arrêt, après avoir constaté qu'il n'était pas contesté que les contrats de travail de six salariés repris comportaient leur renonciation au bénéfice du plan d'intéressement en vigueur dans la société, retient que la poursuite d'un tel objectif relevait assurément d'une démarche délibérée de la part de la société, mais que l'URSSAF de Lyon ne prouvait pas qu'il s'agissait d'une manoeuvre frauduleuse alors qu'au contraire, eu égard au nombre de salariés concernés, soit six, rapporté au nombre total des salariés de l'entreprise, soit cent vingt-sept à l'époque considérée, l'impact de ladite démarche était assez dérisoire, et qu'il était établi que la société avait réintégré lesdits salariés dans leur droit à intéressement dès l'année 1999, c'est-à-dire avant même le contrôle ; qu'aucune autre exclusion n'avait été relevée au sein de l'entreprise avant ou après le contrôle ; qu'eu égard à la disproportion des conséquences financières pour l'entreprise, il n'y avait pas lieu de requalifier en salaire les sommes versées ; Attendu cependant que les disparités entre rémunérations provoquées par la reprise de salariés en application de l'article L. 122-12, devenu L. 1224-1 du code du travail, ne peuvent être résolues, même au nom du principe "à travail égal, salaire égal", par le renoncement de ces derniers aux avantages de l'intéressement en vigueur dans l'entreprise qui les reprend ; qu'un tel renoncement remet nécessairement en cause le caractère de rémunération collective que, selon l'article L. 3314-2 du code du travail susvisé, doit présenter l'intéressement pour ouvrir droit à l'exonération des cotisations sociales ; qu'une telle remise en cause conduit à requalifier en salaires les sommes versées au titre de l'intéressement ; Qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel, qui n'a pas tiré de ses propres constatations les conséquences qui s'imposaient, a violé les textes susvisés ; Sur le moyen du pourvoi incident : Vu l'art 566 du code de procédure civile ; Attendu que pour opposer une fin de non-recevoir à la demande de la société tendant à ce qu'il soit ordonné à l'URSSAF de refaire ses comptes sur une nouvelle base de calcul, la cour d'appel a retenu que cette demande n'avait pas été présentée en première instance ; Qu'en statuant ainsi, alors que la demande tendant à ce qu'il soit ordonné à l'URSSAF de refaire ses comptes sur une nouvelle base de calcul, était virtuellement comprise dans la demande d'annulation du redressement écartée après constat du caractère global, mais non forfaitaire, du calcul, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, en ce qu'il a annulé le redressement opéré à la suite de la requalification des sommes versées aux salariés en 1998, 1999, et 2000 au titre des accords d'intéressement et en ce qu'il a déclaré irrecevable la demande de la société tendant à ce qu'il soit ordonné à l'URSSAF de refaire ses comptes sur une nouvelle base de calcul, l'arrêt rendu le 20 novembre 2007, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Grenoble ; Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes respectives des parties ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du douze mars deux mille neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP DELVOLVE, avocat aux Conseils pour l'URSSAF de Lyon, demanderesse au pourvoi principal PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir annulé le redressement opéré par l'URSSAF de LYON en ce qu'il portait réintégration dans l'assiette des cotisations des sommes allouées par la société SERVITECH DISTRIBUTION au titre de l'accord d'intéressement de l'année 1998 AUX MOTIFS QUE l'URSSAF de LYON faisait valoir que six salariés avaient été transférés le 1er mars 1998 de la société BLACK & DECKER à la société SERVITECH, que ces salariés avaient vocation à bénéficier de l'accord d'intéressement couvrant l'exercice 1998, que selon leur contrats de travail ces salariés avaient renoncé au bénéfice du plan d'intéressement en vigueur, et que la méconnaissance du caractère collectif de l'accord entraînait la perte totale du droit à exonération ; que la société SERVITECH se prévalait d'une circulaire ministérielle du 22 novembre 2001 précisant que dans l'hypothèse où la mise en oeuvre de l'accord était contraire au caractère collectif mais que ses termes étaient réguliers, il n'y avait pas lieu de requalifier en salaire l'ensemble des sommes versées si le nombre de salariés exclus était réduit, s'il s'agissait du premier contrôle révélant cette irrégularité et si la bonne foi de l'employeur était avérée ; qu'il était constant que les exonérations de cotisations concernant les sommes versées au titre des accords d'intéressement ne sont accordées qu'à la double condition que ces accords aient un caractère collectif et que les sommes versées le soient en application de l'accord d'intéressement ; qu'il n'était pas contesté que les contrats de travail des six salariés précités comportaient renonciation des intéressés au bénéfice du plan d'intéressement en vigueur dans la société, cette disposition visant, selon la lettre d'observations, à éviter une trop grande disparité de rémunération entre les salariés de la société SERVITECH DISTRIBUTION et les nouveaux salariés originaires d'autres entreprises ; que la poursuite d'un tel objectif relevait assurément d'une démarche délibérée de la part de la société, comme l'avaient relevé les premiers juges ; que pour autant, l'URSSAF de LYON ne prouvait pas qu'il s'agissait d'une manoeuvre frauduleuse alors qu'au contraire, eu égard au nombre de salariés concernés, soit six, rapporté au nombre total des salariés de l'entreprise, soit 127 à l'époque considérée, l'impact de ladite démarche était assez dérisoire ; qu'il était établi que la société avait réintégré lesdits salariés dans leur droit à intéressement dès l'année 1999, c'est-à-dire avant même le contrôle ; qu'aucune autre exclusion n'avait jamais été relevée au sein de l'entreprise avant ou après le contrôle ; qu'il y avait donc lieu d'appliquer les termes de la lettre circulaire n° 2002-032 invoquée par la société qui était opposable à l'URSSAF et de décider, eu égard à la disproportion des conséquences financières pour l'entreprise, qu'il n'y avait pas lieu de requalifier en salaire les sommes versées. ALORS QUE, D'UNE PART, la circulaire n° 2002-032 du 30 janvier 2002 émanant de l'ACOSS, qui commente la circulaire interministérielle du 22 novembre 2001 relative à l'épargne salariale, consécutive à la loi du 19 février 2001, et qui admet que, dans l'hypothèse où seule la mise en oeuvre d'un accord d'intéressement est contraire au caractère collectif, les termes de l'accord répondant aux conditions légales, il n'y a pas lieu de requalifier en salaire les sommes versées lorsque le nombre de salariés est réduit, qu'il s'agit du premier contrôle révélant cette irrégularité et que la bonne foi de l'employeur est avérée, ces conditions étant cumulatives, est dépourvue de valeur normative et non créatrice de droits, et ne pouvait être opposée à l'URSSAF de LYON, l'article L. 243-6-2 du Code de la sécurité sociale, issu de l'ordonnance du 6 juin 2005, qui a prévu une telle opposabilité, ne pouvant s'appliquer à un redressement portant sur l'année 1998, antérieurement à son entrée en vigueur, la circulaire étant elle-même postérieure à la période contrôlée ; et qu'en déclarant cette circulaire opposable en l'espèce, la cour d'appel a violé les articles L. 242-1, L. 243-6-2 du Code de la sécurité sociale, dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 6 juin 2005, et les articles L. 441-2 et L. 441-4 du Code du travail. ALORS QUE, D'AUTRE PART, et en tout état de cause, en imposant aux six salariés transférés au sein de la société SERVITECH, en application de l'article L. 122-12, alinéa 2 du Code du travail, de renoncer au bénéfice du plan d'intéressement, l'employeur a agi de façon non seulement délibérée mais illégale, de telle sorte qu'il ne pouvait prétendre avoir commis une simple erreur et exciper de sa bonne foi ; et qu'ainsi la cour d'appel a violé la circulaire n° 2002-032 du 30 janvier 2002 dont elle a cru pouvoir faire application, et les articles L. 242-1 du Code de la sécurité sociale et L. 1-2 et L. 441-4 du Code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir annulé le redressement opéré par l'URSSAF de LYON en ce qu'il portait réintégration dans l'assiette des cotisations des sommes allouées par la société SERVITECH DISTRIBUTION au titre de l'accord d'intéressement des années 1999 et 2000. AUX MOTIFS QUE l'article L. 441-4 du Code du travail dispose que les sommes attribuées aux bénéficiaires en application de l'accord d'intéressement n'ont pas le caractère de rémunération, au sens de l'article L. 242-1 du Code de la sécurité sociale, et ne peuvent se substituer à aucun des éléments de rémunération au sens du même article ; que la substitution de l'intéressement à un élément du salaire est établie lorsque la mise en oeuvre de l'accord d'intéressement s'accompagne, sans raison objective, d'une réduction du montant du salaire ; que l'URSSAF de LYON estimait que la diminution de la prime mensuelle de Madame X... et la refonte complète du mode de rémunération d'autres salariés constituaient des cas de substitution de nature à vicier l'ensemble de l'accord ; que la société SERVITECH démontrait toutefois que le montant des salaires versés aux salariés concernés avait, malgré les modifications apportées à leur mode de rémunération, connu une très nette progression de 1997 à 2000, ce qui excluait par définition toute substitution ; que pour ce motif, substitué à ceux des premiers juges, le redressement opéré de ce chef devait être annulé. ALORS QUE l'inspecteur du recouvrement avait constaté que les salariés transférés de la société BLACK & DECKER, qui, pour l'exercice 1998 avaient renoncé expressément au bénéfice du plan d'intéressement en vigueur au sein de la société SERVITECH, avaient vu la modification de leur contrat de travail par avenant à effet du 1er janvier 1999, avec, soit une diminution du pourcentage sur le chiffre d'affaires réalisé, soit une refonte complète du mode de rémunération, tandis que concomitamment ils étaient admis au bénéfice du plan d'intéressement et qu'afin d'harmoniser la politique salariale, il avait été convenu explicitement une diminution de leur rémunération, avec adhésion au nouveau plan d'intéressement établi sur 1999-2001 ; qu'ainsi cette concomitance réalisait la substitution prohibée entre l'intéressement et l'un des éléments de la rémunération des intéressés ; et qu'en se bornant à exclure une telle substitution au motif que de 1997 à 2000 le montant des salaires versés aux salariés concernés avait connu une très nette progression, qui pouvait résulter des seules augmentations générales de salaire, sans vérifier si la diminution du pourcentage sur le chiffre d'affaires réalisé concernant Mme X... ou la refonte complète du mode de rémunération de MM Y... et Z... opérée à compter du 1er janvier 1999 n'avait pas emporté diminution des éléments de leur rémunération par rapport à 1998, tandis que concomitamment ils bénéficiaient de l'accord d'intéressement, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 441-1 et suivants du Code du travail. Moyen produit par la SCP GATINEAU et FATTACCINI, avocat aux Conseils pour la société Servitech distribution, demanderesse au pourvoi incident. Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR confirmé partiellement le redressement notifié par l'URSSAF de LYON à la Société SERVITECH DISTRIBUTION ; AUX MOTIFS QUE « le recours à la taxation forfaitaire n'est admis que dans les cas où la comptabilité est insuffisante ou incomplète ; qu'il ressort de la lettre d'observations précitée que l'URSSAF de LYON a pratiqué les redressements en cause en appliquant aux salaires calculés sur une base réelle un taux unique de cotisations déplafonnées pour l'ensemble des salariés sans opérer de ventilation par établissement alors que les taux de cotisations sont différents d'un établissement à l'autre ; qu'il n'est pas contesté que le taux de cotisation de chacun des établissements ait été connu de l'URSSAF de LYON ; que rien n'indique en revanche que l'URSSAF de LYON ait disposé des informations lui permettant de procéder au rattachement des salariés à l'établissement dans lequel il travaillait, l'agent chargé du contrôle s 'étant, semble-t-il, abstenu de réclamer les informations qui lui auraient permis de réaliser cette opération ; que l'inexactitude du montant du redressement n'a toutefois pas pu tromper la Société SERVITECH DISTRIBUTION qui disposait, quant à elle, de la liste nominative de ses personnels établissement par établissement ; que pour inappropriée qu'elle soit, la méthode de calcul du redressement adoptée par l'URSSAF de LYON est bâtie à partir d'une masse salariale réelle ; que cette méthode n'est pas assimilable à une taxation forfaitaire et sur ce fondement qui n'avait pas été invoqué en première instance, les redressements n'ont pas lieu d'être annulés ». 1. ALORS QUE les moyens nouveaux sont recevables en cause d'appel ; que le débiteur de cotisations sociales peut faire valoir pour la première fois devant la Cour d'appel l'irrégularité d'un redressement ou les erreurs de calcul dont il est entaché, peu important que l'inexactitude du redressement n'ait pas été discutée lors de la réception de la lettre d'observations ou lors des débats devant le TASS ; qu'en interdisant à la Société SERVITECH DISTRIBUTION de se prévaloir d'irrégularités ou d'erreurs de redressement pour la première fois en cause d'appel, la Cour d'appel a violé les articles 563 et suivants du Code de procédure civile et R. 253-9 et suivants du Code de la Sécurité Sociale ; 2. ALORS QU'il appartient aux juges de trancher le litige conformément aux règles de droit qui leur sont applicables ; qu'en l'espèce la Cour d'appel a expressément constaté les erreurs commises par l'URSSAF de LYON qui n'a pas opéré de ventilation par établissement bien que les taux de cotisations fussent différents d'un établissement à l'autre ; qu'en refusant d'annuler ou de rectifier à tout le moins le redressement litigieux, la Cour d'appel a violé l'article 12 du Code de procédure civile et L. 242-1 du Code de la Sécurité Sociale.
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