LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rennes, 9 novembre 2005), statuant en matière de référé, que la société Les Grossistes lorientais a consenti les 2 et 27 janvier 2007 un bail commercial à la société Autosport ; qu'à la suite de sa liquidation, le bail a été cédé à la société Vins de France qui s'est substituée la société Vinaffair ; que le 14 mai 2004, la bailleresse a fait délivrer un commandement visant la clause résolutoire à la locataire ; qu'elle l'a assignée en résiliation du bail devant le juge des référés le 26 mai 2004 ; Sur le premier moyen, ci-après annexé : Attendu qu'ayant constaté, par motifs propres et adoptés, que la locataire ne justifiait pas avoir satisfait aux causes du commandement dans le délai d'un mois pour les loyers de janvier, février et mars 2004, la cour d'appel a, par ce seul motif, légalement justifié sa décision ; Mais sur le second moyen : Vu les articles 809 du code de procédure civile et 1382 du code civil ; Attendu que pour accueillir la demande de dommages intérêts en compensation de l'indisponibilité du local découlant de l'appel introduit contre l'ordonnance de référé, l'arrêt retient que la société Les Grossistes lorientais ne pouvait prendre le risque de donner en location l'entrepôt pour une prise d'effet de la location au 1er octobre 2004 ni pour une prise d'effet au 2 novembre 2004 puisque la société Vinaffair visait dans le cadre de la procédure d'appel la restitution du local jusqu'au terme du bail en 2006, que l'indisponibilité de louer le local pendant la procédure d'appel était réelle tant que la locataire entendait exercer un droit à réintégration dans le local et que la bailleresse a retrouvé la disponibilité complète du bien, matérielle et juridique du fait de l'abandon du droit consenti à la société Vinaffair à partir du moment où celle-ci a signifié des conclusions le 15 septembre 2005 dans lesquelles elle ne demandait plus la réintégration dans les lieux comme une conséquence de l'anéantissement de la décision constatant la résiliation du bail et ordonnant leur libération sous astreinte ; Qu'en statuant ainsi, alors que l'ordonnance de référé était exécutoire par provision et que l'exécution de cette décision pouvait être poursuivie aux risques et périls de la bailleresse, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé un abus de procédure constitutif d'une faute de la société Vinaffair dans l'exercice de son droit d'appel, a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'elle a accordé des dommages intérêts pour compensation de l'indisponibilité du local découlant de l'appel contre l'ordonnance du 10 août 2004, l'arrêt rendu le 9 novembre 2005, entre les parties, par la cour d'appel de Rennes ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Rennes, autrement composée ; Condamne la société Les Grossistes lorientais aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quinze septembre deux mille neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gadiou et Chevallier, avocat aux Conseils pour la société Vinaffair. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR constaté la résiliation du bail cédé à la Société VINAFFAIR par acte du 11 octobre 2002, ordonné à celle-ci de libérer les lieux de tous occupants de son chef, condamné la Société VINAFFAIR à payer à la Société LES GROSSISTES LORIENTAIS la somme de 5 881,27 euros au titre des loyers impayés à la date de délivrance du commandement, ainsi que la somme de 1 442,51 euros par mois, outre un acompte sur charges de 30 euros par mois à titre d'indemnité d'occupation du 15 mai 2004 au 31 octobre 2004, outre la somme mensuelle de 1 490,89 euros à titre de dommages-intérêts sur la période allant du 1er novembre 2004 au 15 septembre 2005 ; AUX MOTIFS QU'en ce qui concerne les loyers impayés, l'appelante ne rapporte pas la preuve, qui lui incombe en vertu de l'article 1315 § 2 du Code Civil, qu'elle était à jour des loyers exigibles au 14 avril 2004 ; qu'elle se borne à soutenir que les loyers de janvier à avril 2004 ont été payés dans le mois de l'échéance ou par un règlement régularisant la situation le 30 avril 2004, soit dans les 15 jours de la délivrance du commandement ; que force est néanmoins de constater : * que toutes les échéances du dernier trimestre de l'année 2003 n'avaient pas été acquittées dans le mois, ce qu'établit l'examen des relevés de banque communiqués dans leur intégralité par l'intimée à partir du 1er septembre 2003 ; * qu'en imputant les versements de janvier, mars puis juin 2004, enregistrés, sur les échéances en retard de l'année 2003, la SCI LES GROSSISTES LORIENTAIS ne faisait, en l'absence d'indication de l'appelante portant sur la dette qu'elle éteignait par le biais de ces versements, que mettre en oeuvre une faculté que lui réservait l'article 1256 du Code Civil ; * qu'ainsi, sauf à déduire l'échéance de décembre 2003 acquittée en mars 2004 selon la règle posée par l'article 1256 susvisé, elle était fondée à délivrer le 14 avril 2004 un commandement pour le recouvrement des loyers échus de janvier à avril 2004 (4 mois) ; * que, aurait-elle, comme elle l'affirme, adressé à la poursuivante le 30 avril 2004 un règle-ment couvrant les échéances de février et avril 2004, règlement dont celle-ci dément la réception sans être contredite par des don-nées probantes en l'état des pièces communiquées par l'appelante, que restaient dues deux mensualités de location qui, pour autant que la lettre d'accompagnement portait trace d'un principe d'imputation (février et avril) devaient correspondre alors aux échéances de janvier et mars 2004 puisque, non accompagnés d'une stipulation particulière, les paiements adressés en janvier et mars 2004 venaient éteindre les échéances de novembre et décembre 2003 conformément au mécanisme déduit des articles 1253 et 1256 du Code Civil ; qu'ainsi, sans entrer plus avant dans les explications données par l'appelante, il reste évident qu'au 14 avril 2004 elle était redevable de 4 mensualités de location (1 472,51 euros et 1 520,89 euros x 3 selon les termes du commandement opposables au créancier qui est, au demeurant, malvenu de discuter de la date de prise d'effet de la révision du loyer), soit 6 035,18 euros outre les charges impayées 2003 (102,24 euros) et la TEOM 2003 (496,74 euros) ; que par la suite, elle n'a adressé, dans le mois dudit commandement, qu'un paiement de 2 981,78 euros, ce qu'elle affirme mais ne démontre pas formellement, et ce qui n'éteignait pas complètement son obligation ; que c'est dès lors à bon droit, en faisant abstraction de toutes autres considérations, inopérantes, que le premier juge a pris acte de la persistance de l'arriéré de loyers resté impayé au-delà du 14 mai 2004 puisque l'appelante entendait affecter le paiement censément adressé le 19 mai 2004, en tout état de cause trop tardif pour être imputé sur l'échéance de janvier ou de mars, à l'échéance de mai 2004 ; que l'ordonnance déférée est donc confirmée en ce qu'elle constate la résiliation du bail acquise de plein droit par l'effet de la clause résolutoire au 14 mai 2004, et, par suite, fixe les conditions financières de l'occupation du local à compter de cette date en précisant que l'indemnité d'occupation s'élèvera à 1 442,51 euros + 30 euros, soit 1 472,51 euros ; ALORS QU'en affirmant que la bailleresse n'avait fait, en imputant les versements de janvier, mars puis juin 2004 sur les échéances en retard de l'année 2003, que mettre en oeuvre, en l'absence d'indication de la preneuse, une faculté que lui réservait l'article 1256 du Code Civil, sans s'interroger sur la dette que la preneuse avait le plus d'intérêt d'acquitter, la Cour d'Appel n'a pas justifié légalement sa décision au regard de l'article 1256 du Code Civil. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'AVOIR, après donné acte de ce que la Société VINAFFAIR avait remis les clefs des locaux et avait renoncé par conclusions signifiées le 15 septembre 2005 à revendiquer sa réintégration dans les lieux comme une conséquence de l'anéantissement du titre judiciaire constatant la résiliation du bail, condamné celle-ci à payer à la SCI LES GROSSISTES LORIENTAIS la somme mensuelle de 1 490,89 euros à titre de dommages-intérêts sur la période allant du 1er novembre 2004 au 15 septembre 2005 pour compensation de l'indisponibilité du local découlant de l'appel introduit contre l'ordonnance du 10 août 2004 ; AUX MOTIFS QU'à l'évidence, la SCI LES GROSSISTES LORIENTAIS ne pouvait prendre le risque de donner en location l'entrepôt ni pour une prise d'effet de la location au 1er octobre 2004, ni pour une prise d'effet de la location au 2 novembre 2004 puisque l'appelante visait, par l'exercice de son recours, à se voir restituer la jouissance du bail jusqu'à son terme (2006) ; que juridique, sinon matérielle, l'indisponibilité du local n'était pas moins réelle depuis le 17 août 2004 en sorte que c'est à bon droit que l'intimée sollicite l'indemnisation complémentaire du dommage découlant de l'impossibilité de louer le local durant le temps de la procédure d'appel, tant que l'appelante entendait exercer un droit à réintégration dans le local ; ( ) ; qu'ayant relevé appel le 17 août 2004 sans préciser sur ce point ses intentions, la SARL VINAFFAIR ne peut en effet être suivie sur sa seule allégation du fait que, dans le seul but de lui nuire, la SCI LES GROSSISTES LORIENTAIS, dont on ne voit pas l'avantage qu'elle pouvait tirer de cette attitude alors que l'appel était en cours et la privait de la faculté de disposer du local, se serait dérobée à sa demande pressante tendant à se voir donner quittance de la remise des clefs du local ; que toutefois, à partir du moment où l'appelante a signifié par conclusions du 15 septembre 2005, page 10, qu'elle n'entendait plus demander sa réintégration dans les locaux comme une conséquence nécessaire de l'anéantissement de la décision constatant la résiliation du bail et ordonnant leur libération sous astreinte, il convient de considérer que la SCI LES GROSSISTES LORIENTAIS a, dès cet instant, recouvré la disponibilité complète du bien, matérielle et juridique, du fait de l'abandon de droit con-senti expressément par la SARL VINAFFAIR : la date du 15 septembre 2005 est donc considérée comme le terme ultime de la période d'indemnisation qui ne se heurte à aucune contestation sérieuse, l'intimée étant renvoyée pour le surplus à se pourvoir devant le juge du fond ; 1°/ ALORS QUE la Cour d'Appel a constaté que l'ordonnance de référé entreprise du 10 août 2004  laquelle est exécutoire par provision  avait constaté la résiliation du bail litigieux, ordonné la libération des lieux sous astreinte et condamné la Société VINAFFAIR à payer à la bailleresse une indemnité d'occupation jusqu'à la libération effective des locaux ; qu'en énonçant que la bailleresse n'avait pas la faculté de louer le local après la remise des clefs du fait de l'appel en cours de l'ordonnance sus-visée, la Cour d'Appel s'est abstenue de tirer les conséquences lé-gales de ses propres constatations d'où il résultait que la bailleresse disposait d'une telle faculté en raison du caractère exécutoire de cette ordonnance, en violation des articles 489 et 809 du Nouveau Code de Procédure Civile, ensemble l'article 1382 du Code Civil ; 2°/ ALORS QUE l'exercice du droit d'interjeter appel ne peut donner lieu à dommages-intérêts que s'il dégénère en abus ; qu'en allouant à la SCI LES GROSSISTES LORIENTAIS des dommages-intérêts réparant le préjudice prétendument subi du fait de l'appel interjeté par la Société VINAFFAIR de l'ordonnance de référé du 10 août 2004, exécutoire par provision, sans caractériser en quoi cet appel aurait été abusif, la Cour d'Appel a violé les articles 809 du Nouveau Code de Procédure Civile et 1382 du Code Civil.
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