LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique, ci après annexé : Attendu que la société Institut de la villa n'ayant soutenu devant la cour d'appel ni l'impossibilité légale pour le garant de livraison d'exercer un recours contre le constructeur garanti, ni la nullité de la clause du contrat de garantie prévoyant ce recours, le moyen est nouveau, mélangé de fait et de droit et, partant, irrecevable ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Institut de la villa aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Institut de la villa à payer à la Fédération française du bâtiment, ès qualités de liquidateur de la société de gestion d'engagements Dumont Durville, la somme de 2 500 euros ; rejette la demande de la société Institut de la villa ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois septembre deux mille neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils, pour la société Institut de la villa ; Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR fixé la créance de la CGI-FFB au passif de la société INSTITUT DE LA VILLA à la somme de 229. 905, 37 euros à titre chirographaire ; AUX MOTIFS QUE c'est en application de l'article 12 de la convention de garantie que la CGI est fondée à réclamer à l'Institut de la villa le remboursement des sommes qu'elle a été conduite à payer au titre de sa garantie ; que les règles fixées par le règlement intérieur de la CGI, quant à l'imputation des charges de garantie sur son résultat ou sur des fonds de réserve, sont sans influence sur son droit à agir en remboursement contre le constructeur défaillant ; qu'aux termes de l'article L. 231-6 du Code de la construction, la garantie de livraison couvre le maître de l'ouvrage non seulement contre les risques d'inexécution des travaux mais encore contre leur mauvaise exécution ; que l'Institut de la villa, auquel incombe la charge de la preuve ne démontre pas que les travaux qui ont dû être refaits entraient dans le champ de la garantie de l'assurance de dommages obligatoire pour porter sur des malfaçons compromettant la solidité de l'ouvrage ou le rendant impropre à sa destination au sens de l'article 1792 du Code civil ; que la CGI justifie, pour chaque chantier concerné, par des éléments précis auxquels l'Institut de la villa n'a pas apporté de contestation circonstanciée, des sommes qu'elle a pu recouvrer sur certains maîtres d'ouvrage (X... ; Y... ; Z...) et de celles qu'elles n'a pu recouvrer en raison de leur compensation avec la créance des maîtres de l'ouvrage au titre des pénalités de retard ; que c'est à juste titre que la CGI fait valoir que les protocoles d'accord transactionnels qu'elle a passés avec certains maîtres de l'ouvrage ont été avantageux eu égard aux frais de procédures judiciaires, à la charge d'éventuels dommages et intérêts et, concernant le chantier Benefro, au coût d'achèvement des travaux évalués par expertise ; que l'Institut de la villa n'est pas fondé à opposer les protocoles d'accord transactionnel qu'elle a conclus avec certains maîtres de l'ouvrage, dès lors que ces protocoles n'emportaient pas renonciation au bénéfice de la garantie de livraison ; qu'il ne résulte d'aucune pièce que l'Institut de la villa a réglé, au titre du chantier Y..., des travaux supplémentaires d'installation de chauffage n'entrant pas dans le champ de la garantie ; que la CGI justifie précisément des pénalités de retard afférentes à chacun des chantiers et de leur mode de calcul, ces pénalités, qui ne sont pas la conséquence de fautes du garant, ayant notamment pour origine les perturbations liées à l'ouverture de la procédure collective ; que la CGI justifie par la production de factures et, dans certains cas, de rapports d'expertise, tant du montant précis des sommes qu'elle a exposées que des coûts supplémentaires générés par la nécessité de faire reprendre des travaux défectueux procédant à un changement de sous-traitant, conformément à la faculté qui lui était ouverte par l'article L. 231-6 du Code de la construction ; qu'il résulte de ces motifs que la société débitrice n'est pas fondée en sa demande de rejet des créances litigieuses ; 1° ALORS QUE la garantie de livraison couvre le maître de l'ouvrage à compter de la date d'ouverture du chantier contre les risques d'inexécution ou de mauvaise exécution des travaux prévus au contrat, à prix et délais convenus ; qu'en jugeant que la société INSTITUT DE LA VILLA était débitrice à l'égard de la CGI, garant de livraison, des sommes qu'elle avait été amenée à verser au titre de sa garantie, quand le garant de livraison n'exécute qu'une obligation personnelle sans s'acquitter de la dette du constructeur, de telle sorte qu'il ne dispose, à l'encontre de ce dernier, d'aucun recours, la Cour d'appel a méconnu les dispositions de l'article L. 231-6 du Code de la construction et de l'habitation ; 2° ALORS QU'en toute hypothèse, la garantie de livraison couvre le maître de l'ouvrage à compter de la date d'ouverture du chantier contre les risques d'inexécution ou de mauvaise exécution des travaux prévus au contrat, à prix et délais convenus ; qu'en faisant application de l'article 12 de la convention de garantie conclue entre l'INSTITUT DE LA VILLA et la CGI qui ménageait à cette dernière un recours contre le constructeur fondé sur l'article 2028 du Code civil, quand ces stipulations, qui se référaient à des dispositions légales applicables au seul cautionnement de droit commun et non à la garantie de livraison, ne pouvaient ouvrir à la CGI un quelconque recours à l'encontre du constructeur, la Cour d'appel a méconnu les dispositions de l'article L. 231-6 du Code de la construction et de l'habitation ; 3° ALORS QU'en toute hypothèse, le régime de la garantie de livraison, d'ordre public, échappe à la volonté des parties, qui ne sauraient y déroger dans leurs conventions et instituer au profit du garant un recours contre le constructeur exclu par la loi ; qu'en faisant application de l'article 12 de la convention de garantie conclue entre l'INSTITUT DE LA VILLA et la CGI qui ménageait à cette dernière un recours contre le constructeur, quand ces stipulations contractuelles ne pouvaient faire échec aux dispositions d'ordre public régissant la garantie de livraison et ouvrir au garant un recours contre le constructeur que la loi ne prévoit pas, la Cour d'appel a méconnu les dispositions de l'article L. 231-6 du Code de la construction et de l'habitation.
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