LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique : Vu l'article 634 du code de procédure civile ; Attendu que les parties qui, devant la juridiction de renvoi désignée après la cassation d'un précédent arrêt, ne formulent pas de moyens nouveaux ou de nouvelles prétentions, sont réputées s'en tenir aux prétentions et moyens qu'elles avaient soumis à la juridiction dont la décision a été cassée ; qu'il en est de même de celles qui ne comparaissent pas ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, rendu sur renvoi après cassation (1re Civ., 5 juillet 2006, pourvoi n° 04 13.235), et les productions, que par acte notarié du 11 février 1993, M. et Mme Christian X... et M. François X... se sont reconnus emprunteurs envers M. Primo Y... de deux sommes, avec affectations hypothécaires, notamment de M. et Mme François X...; que ces derniers ont, pour absence de cause, assigné la veuve et les deux enfants de Primo Y... (consorts Y...) en nullité des engagements souscrits dans l'acte du 11 février 1993 ; que l'arrêt déclarant irrecevable leur demande ayant été cassé, M. et Mme X... ont saisi la cour d'appel de renvoi ; Attendu que, pour dire inexistants à l'égard de M. François X... les prêts constatés dans l'acte du 11 février 1993 et, en conséquence, inexistante l'affectation hypothécaire consentie par lui aux termes du même acte, l'arrêt énonce que les consorts Y... ne comparaissant pas, ils n'opposent aucun moyen de défense à M. et Mme X... ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle demeurait saisie des conclusions soutenues par les consorts Y... devant la juridiction dont l'arrêt avait été cassé, la cour d'appel de renvoi a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 22 avril 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Poitiers ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Orléans ; Condamne M. et Mme X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes respectives des consorts Y... et de M. et Mme X... ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du neuf juillet deux mille neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par Me Z..., avocat aux Conseils, pour les consorts Y... Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir dit inexistants à l'égard de Monsieur François X... les prêts de 800.000 F. et 2.500.000 F. constatés à l'acte reçu le 1l février 1993 par Maître A..., notaire, et dit en conséquence inexistante l'affectation hypothécaire, qui en constitue l'accessoire, consentie par Monsieur François X... sur la moitié indivise d'une maison d'habitation, sise à CARRIERES SUR SEINE, Rue du Colombier n° 10 bis, cadastrée section L numéro 141, aux termes de l'acte notarié du 11 février 1993, en garantie d'une somme de 900.000 F., AUX MOTIFS QUE «Attendu que la partie intimée ne comparant pas, elle n'oppose aucun moyen de défense à Monsieur et Madame X.... Attendu que le contrat de prêt d'argent, qui n'est pas consenti par un établissement de crédit, est un contrat réel qui ne peut se réaliser que par la remise de la chose prêtée à l'emprunteur lui-même ou à un tiers qui la reçoit et la détient pour son compte. Attendu qu'en application des articles 1304 et 2262 du Code Civil, l'action en nullité absolue ou en inexistence se prescrit par trente ans. Attendu que l'action de la partie appelante, qui n'est pas fondée sur un vice du consentement, mais sur l'absence de tradition de la chose prêtée n'est pas soumise à la prescription quinquennale de l'article 1304 du Code Civil, mais à celle de l'article 2262 du même Code ; qu'elle est ainsi recevable. Attendu qu'il résulte de la chronologie des actes juridiques en cause et de leur teneur que seul Monsieur Christian X... et/ou la SOCIETE A.V.S. HOLDING, dont Monsieur Christian X... était le gérant, ont été personnellement les bénéficiaires des prêts en cause et que rien n'établit que Monsieur François X... ait reçue la somme prêtée au titre de chacun des prêts litigieux à chaque fois versée en dehors de la comptabilité du notaire chargé de rédiger l'acte du 11 février 1993 par lequel Monsieur François X... s'est engagé. Attendu qu'à défaut de preuve de la remise de la chose à l'emprunteur ou à un tiers pour son compte, chacun des prêts en cause n'a pu être formé entre Monsieur B... LESTANT et Monsieur François X... et est inexistant de sorte que Monsieur François X... n'est tenu ni au remboursement de la somme de 800.000 F. au titre du prêt du 3 janvier 1991 repris dans l'acte du 11 février 1993, ni au remboursement de la somme de 2.500.000 F. au titre du prêt du 11 février 1993. Attendu que le contrat de prêt du 11 février 1993 constatant un prêt de 800.000 F., d'une part, et un prêt de 2.500.000 F., d'autre part, étant déclarés inexistants à l'égard de Monsieur François X..., l'affectation hypothécaire consentie par Monsieur François X..., sur la moitié indivise d'un bien immobilier situé ... à CARRIERES SUR SEINE, aux termes de l'acte notarié du 11 février 1993 en garantie d'une somme de 900.000 F. qui en est l'accessoire est également dépourvue d'existence et ne peut produire aucun effet», ALORS, D'UNE PART, QUE En cas de renvoi après cassation, la partie qui ne comparaît pas est réputée s'en tenir aux moyens et prétentions qu'elle avait soumis à la juridiction dont la décision avait été cassée ; qu'ainsi, en retenant que «la partie intimée ne comparant pas, elle n'oppose aucun moyen de défense à Monsieur et Madame X...», la Cour d'Appel a violé l'article 634 du Code de Procédure Civile, ALORS, D'AUTRE PART, QUE Dans leurs conclusions du 13 mai 2003 les consorts Y... soutenaient : «D'ailleurs, et contrairement à ce qu'ils invoquent, l'acte querellé de Maître A... est bien causé. Ils y reconnaissent bien, en effet, devoir à Monsieur Y... la somme de 3.300.000 F. (503.081, 75 6), cette reconnaissance étant contenue dans un acte authentique. Le processus rappelé ci-dessus et inclus dans cet acte, préalablement à l'engagement des époux C... y contenu, démontre, à l'évidence, que ceux-ci savaient ce qu'ils faisaient, leur dit engagement pouvant être considéré comme donné à titre de cautionnement hypothécaire. Que tel doit être au besoin interprété l'acte querellé, en vertu des dispositions des articles 1156 et suivants du Code Civil. Il y a lieu de signaler qu'à l'époque de l'acte de Maître A... du 11 février 1993, Monsieur François X... n'était autre que le Directeur Général Administratif de la SA. BAUDRY & Cie. Or, il est de jurisprudence que, si le cautionnement doit être exprès, il peut, à l'égard des commerçants, être prouvé par tous moyen» ; qu'en ne répondant par aucun motif à ces conclusions, la Cour d'Appel a violé l'article 455 du Code de Procédure Civile.
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