LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le premier moyen, ci-après annexé : Attendu qu'ayant constaté par motifs propres et adoptés que seuls le rez de chaussée et le sous-sol étaient affectés à la vente, que les étages supérieurs servaient à usage de réserve, qu'ils présentaient un faible intérêt au regard du commerce exploité, intérêt qui était nécessairement moindre que celui des espaces réservés à la vente, la cour d'appel, abstraction faite d'un motif surabondant relatif à la preuve d'une autorisation administrative et qui n'était pas tenue de procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante, a, retenant la méthode de calcul la plus appropriée, souverainement fixé le montant de l'indemnité d'éviction ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le deuxième moyen, ci-après annexé : Attendu qu'ayant constaté que les estimations invoquées par M. X... issues du travail de l'expert qu'il avait personnellement choisi aboutissaient à des sommes déraisonnables tant pour l'indemnité d'éviction que pour l'indemnité d'occupation, la cour d'appel, abstraction faite du motif surabondant relatif au caractère non contradictoire de l'expertise diligentée à la demande du seul locataire, appréciant souverainement la méthode de calcul la plus appropriée et sans méconnaître le principe de l'égalité des armes, a fixé l'indemnité d'éviction ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le troisième moyen, ci-après annexé : Attendu qu'ayant constaté qu'antérieurement à la fixation à titre provisionnel par le jugement du 11 septembre 2003 du montant de l'indemnité d'occupation, la SCI Bac 48 ne disposait pas d'un titre lui permettant d'exiger le paiement d'une indemnité d'occupation supérieure au dernier loyer courant, que la délivrance de quittances intitulées indemnité d'occupation n'avait pas fait perdre au bailleur le droit de solliciter dans le cadre de l'instance , la fixation d une indemnité d'occupation sur une base différente que celle du loyer courant en application des dispositions de l'article L. 145-28 du code de commerce et que M. X... ne pouvait donc de nouveau exciper d'un accord des parties résultant de la délivrance de ces quittances, la cour d'appel a, sans méconnaître l'autorité de chose jugée et qui a procédé à la recherche relative aux quittances, fixé le montant de l'indemnité d'occupation ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de M. X... ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du sept juillet deux mille neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par Me Foussard, avocat aux Conseils pour M. X... PREMIER MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU' il a fixé à 310 275 euros le montant de l'indemnité d'éviction ; AUX MOTIFS QUE « selon l'expert, non contredit sur ce point, le quartier bénéficie d'une situation particulièrement bonne au regard de l'activité exercée ; que les locaux qui sont dans l'ensemble dans un état satisfaisant comportent au rez-de-chaussée et au sous-sol une surface pondérée arrondie à 45,40 m2 et aux étages des surfaces non pondérées d'une superficie arrondie à 128 m2 ; que sur l'état de l'immeuble et les travaux incombant au bailleur, que M. X... ne fournit à la cour aucun élément susceptible de justifier que le bailleur n'aurait pas mis fin aux désordres qui lui incombant ou que lui-même subirait un préjudice quelconque dû à la SCI BAC 48 ou Mme Z... dans son exploitation ; qu'il est certain que le bail commercial porte sur la totalité de l'immeuble mais qu'il n'est pas justifié que les étages supérieurs bénéficieraient d'une autorisation administrative permettant un usage commercial ; qu'en tout état de cause, il est acquis que ces étages supérieurs, de faible intérêt, ne peuvent accueillir du public, n'étant pas conformes aux normes de sécurité en ce que l'escalier d'accès est trop étroit et ne répond pas aux exigences de la réglementation ; que de même ces étages qui ne sont pas à usage d'habitation servent en fait de réserve au commerce ; que dans ces conditions les critiques formules par M. X... n'apparaissent pas fondées ; que les estimations invoquées par M. X... sont issus du travail non contradictoire de l'expert qu'il a personnellement choisi et qui aboutissent à des sommes déraisonnables tant pour l'indemnité d'(éviction que pour l'indemnité d'occupation ; qu'il convient de se référer pour l'établissement des indemnités dues aux valeurs retenues par l'expert judiciaire qui ont été librement discutées au cours des opérations d'expertise et auxquelles se réfère la cour ; que la méthode, dont la fiabilité est reconnu, de « la capacité bénéficiaire du fonds » fait apparaître que la valeur du droit au bail est supérieure à la valeur du fonds pour 274.000 euros ; que c'est donc c'est valeur raisonnable qui doit être retenue au titre de l'indemnité principales, les indemnités accessoires n'étant pas remises en discussion et les indemnités de licenciement étant à part ». ALORS QUE, premièrement, au titre de son obligation de délivrance, le bailleur est légalement tenu de mettre à la disposition du preneur des lieux faisant l'objet des autorisations administratives nécessaires pour qu'ils soient affectés à une activité commerciale, conformément à la destination du bail ; que dans le cadre de la détermination de l'indemnité d'éviction, les juges du fond ne peuvent tenir compte de ce qu'il n'est pas établi que certaines parties des locaux, bien qu'à usage commercial, feraient l'objet des autorisations administratives nécessaires ; qu'en décidant le contraire, les juges du fond ont violé les articles 1719 du Code civil et L.145-14 du Code de Commerce ; ALORS QUE, deuxièmement, au titre de ses obligations, le bailleur est tenu de remettre au preneur des locaux respectant la réglementation administrative, notamment en matière de sécurité, de manière à ce que le preneur puisse user des locaux conformément à leur destination contractuelle ; qu'en opposant le non respect de normes administratives, sans rechercher au préalable si le respect de ces normes ne s'imposait pas au bailleur, eu égard à la destination contractuelle des locaux, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles 1719 du Code Civil et L.145-14 du Code de commerce. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU' il a fixé à 310 275 euros le montant de l'indemnité d'éviction ; AUX MOTIFS QUE « selon l'expert, non contredit sur ce point, le quartier bénéficie d'une situation particulièrement bonne au regard de l'activité exercée ; que les locaux qui sont dans l'ensemble dans un état satisfaisant comportent au rez-de-chaussée et au sous-sol une surface pondérée arrondie à 45,40 m2 et aux étages des surfaces non pondérées d'une superficie arrondie à 128 m2 ; que sur l'état de l'immeuble et les travaux incombant au bailleur, que M. X... ne fournit à la cour aucun élément susceptible de justifier que le bailleur n'aurait pas mis fin aux désordres qui lui incombant ou que lui-même subirait un préjudice quelconque dû à la SCI BAC 48 ou Mme Z... dans son exploitation ; qu'il est certain que le bail commercial porte sur la totalité de l'immeuble mais qu'il n'est pas justifié que les étages supérieurs bénéficieraient d'une autorisation administrative permettant un usage commercial ; qu'en tout état de cause, il est acquis que ces étages supérieurs, de faible intérêt, ne peuvent accueillir du public, n'étant pas conformes aux normes de sécurité en ce que l'escalier d'accès est trop étroit et ne répond pas aux exigences de la réglementation ; que de même ces étages qui ne sont pas à usage d'habitation servent en fait de réserve au commerce ; que dans ces conditions les critiques formules par M. X... n'apparaissent pas fondées ; que les estimations invoquées par M. X... sont issus du travail non contradictoire de l'expert qu'il a personnellement choisi et qui aboutissent à des sommes déraisonnables tant pour l'indemnité d'(éviction que pour l'indemnité d'occupation ; qu'il convient de se référer pour l'établissement des indemnités dues aux valeurs retenues par l'expert judiciaire qui ont été librement discutées au cours des opérations d'expertise et auxquelles se réfère la cour ; que la méthode, dont la fiabilité est reconnu, de « la capacité bénéficiaire du fonds » fait apparaître que la valeur du droit au bail est supérieure à la valeur du fonds pour 274.000 euros ; que c'est donc c'est valeur raisonnable qui doit être retenue au titre de l'indemnité principales, les indemnités accessoires n'étant pas remises en discussion et les indemnités de licenciement étant à part ». ALORS QUE le droit au procès équitable et le principe de l'égalité des armes postulent, lorsque le juge a nommé un expert pour être éclairé, que la partie qui entend contester les conclusions de l'expert puisse s'appuyer sur le travail d'un expert officieux et puisse tirer argument des réflexions écrites de cet expert officieux, peu important que ce travail n'ait pas été réalisé contradictoirement ; qu'en opposant, en l'espèce, que le travail de l'expert officieux, sollicité par M. X..., n'avait pas été conduit contradictoirement, pour ne retenir que les conclusions de l'expert judiciaire, motifs pris, de ce qu'elles avaient été librement discutées au cours des opérations d'expertise, les juges du fond ont violé le droit au procès équitable, tel que consacré notamment par l'article 6-1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble le principe de l'égalité des armes. TROISIEME MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE qu'il a condamné M. X... à payer une indemnité d'occupation à compter du 1er janvier 2000 fixée à 34.587 euros par an ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « l'indemnité d'occupation fixée par le tribunal sera confirmé également à défaut de critiques pertinentes des parités ou de références sérieuses contraires à celles de l'expert, l'abattement de 10 % retenu par les premiers juges apparaissant correct, le preneur ne pouvant soutenir une attitude fautive des bailleurs successifs contrairement à ce qu'il soutient ». ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « En application de l'article L.145-28 du code de commerce, le locataire évincé qui se maintient dans les lieux est redevable d'une indemnité d'occupation jusqu'au paiement de l'indemnité d'éviction ; que cette indemnité d'occupation es déterminée selon les disposition figurant à la section IV du chapitre V du code de commerce qui traite du bail commercial ; ladite section fournit les éléments d'appréciation nécessaire à la détermination de la valeur locative des lieux ; que selon les dispositions in fine de cet article, cette indemnité d'occupation doit toutefois être corrigée par tous éléments d'appréciation ; que les critères de fixation de cette indemnité d'occupation étant ainsi déterminés, c'est de façon erronée que M. Rachid X... soutient qu'au regard de sa situation juridique, cette indemnité d'occupation ne saurait avoir une valeur supérieure au montant du dernier loyer contractuel ; qu'antérieurement à la fixation à titre provisionnel par le jugement du 11 septembre 2003 du montant de cette indemnité d'occupation, la SCI BAC 48 ne bénéficiait d'aucun titre pour exiger de M. Rachid X... le paiement d'une indemnité d'occupation supérieure au dernier loyer courant ; qu'il résulte des motifs du jugement du 11 septembre 2003 que la délivrance de quittances intitulées indemnités d'occupation n'a pas fait perdre au bailleur le droit de solliciter dans le cadre de la présente procédure , la fixation d'une indemnité d'occupation sur une base différente que celle du loyer courant en application des dispositions de l'article L.145-28 du code de commerce ; que M. Rachid X... ne saurait donc à nouveau exciper de l'existence d'un accord des parties résultant de la délivrance de quittances pour voir fixer l'indemnité d'occupation au montant du dernier loyer contractuel ; que s'il résulte du rapport d'expertise déposé le juillet 1993 par M. B..., expert désigné à la demande de M. Rachid X... par une ordonnance de référé du 3 avril 1992, que le quatrième étage des lieux loués avait eu à subir différents dégâts des eaux, M. Rachid X... ne justifie pas de la persistance de dégâts des eaux postérieurement à l'expiration du bail soit au cours de la période de maintien dans les lieux ; que les constatations de M. C... qui a considéré que les locaux témoignaient dans leur ensemble un état plutôt satisfaisant ne sont démenties par aucune pièce ; que M. Rachid X... qui à la suite de la chute d'un élément de corniche a diligenté une procédure en référé d'heure à heure donnant lieu à une ordonnance de référé du octobre 2002 désignant à nouveau M. B... n'a pas cru devoir produire le rapport d'expertise déposé par ce dernier qui aurait pu permettre à la présente judiciaire d'apprécier les désordres dont il se prévaut de nature à affecter l'exploitation de son fonds de commerce ; qu'en outre, M. Rachid X... ne conteste pas les dernières écritures prises par la SCI BAC 48 selon lesquelles, à la suite de cet incident, elle a procédé à la réfection complète de la toiture des locaux ainsi qu'au ravalement ; qu'il résulte donc que la SCI BAC 48 a mis fin aux désordres et que M. Rachid X... qui ne justifie pas de l'existence d'un préjudice subi dans son exploitation du fonds, ne saurait prétendre à une minoration de l'indemnité d'occupation dont il est redevable à ce titre ; qu'il résulte de l'examen de la valeur du droit au bail que le montant de la valeur locative des lieux loués s'élève à la somme de euros par an ; que cette indemnité doit toutefois être corrigée de tous éléments d'appréciation en application de l'article L.145-28 in fine ; qu'en l'espèce, la bailleresse n'a à procéder à aucun investissement en vue de la mise sur le marché des lieux loués contrairement à la situation qui aurait été la sienne dans le cas d'une location nouvelle, et n'a à faire face à aucun frais de transaction ou de négociation ; qu'en outre, la possibilité d'un paiement de cette indemnité d'occupation par compensation avec l'indemnité d'éviction diminue les risques d'impayé et constitue un facteur de minoration de la valeur locative ; qu'au vu de ces considérations, c'est à juste titre que l'expert a estimé que l'indemnité d'occupation due par le locataire évincé devait être inférieure au montant de la valeur locative de marché ; qu'il a retenu que cette indemnité d'occupation devait correspondre à une valeur locative de marché qu'il retient à hauteur de 450 euros le m2 pour les surfaces de vente du rez-de-chaussée et du sous-sol, valeur qui se rapproche de la fourchette des références des renouvellements amiables qu'il a collectés et qui apparaît dès lors pertinente ; qu'il en ressort une valeur d'indemnité d'occupation pour la boutique à hauteur de 20.430 euros ; que s'agissant de la détermination du montant de cette indemnité d'occupation pour les niveaux situés en étages, les chiffres retenus par l'expert sont erronés puisque non seulement il a fait varier le résultat qu'il avait obtenu pour apprécier la valeur du droit au bail en fonction de l'indice de la construction du 3èmetrimestre 2004 alors que cette indemnité d'occupation doit s'apprécier au 1er janvier 2000 soit à la date d'expiration du bail mais de surcroît, il s'est trompé dans le choix des diviseurs ; que le courrier en date du 30 janvier 2007 produit par M. Rachid X... le jour de la clôture et des plaidoiries émanant d'une société d'architecture intérieur dénommée THETIS domiciliée dans les Alpes Maritimes, ne fait pas la preuve d'un manquement de la SCI BAC 48 et des anciens propriétaires à leur obligation de délivrance, puisque ce courrier n'a été établi que dans la perspective de travaux de rénovation de l'ensemble des locaux de nature à permettre l'accessibilité à la clientèle des étages supérieurs ; qu'il n'y a pas lieu de nommer à nouveau M. C... pour donner son avis sur la conformité des locaux pour un usage non autorisé au bail et qui n'est pas effectif des opérations d'expertise ayant permis de s'assurer que ces niveaux ne sont pas fréquentés par la clientèle ; que l'affectation des niveaux supérieurs apparaît incertaine et leur intérêt pour l'exploitation des lieux loués est nécessairement moindre que celle des espaces réservés à la vente ; qu'il sera fait une juste appréciation pour déterminer le montant de l'indemnité d'occupation due par M. Rachid X... de retenir la somme de 18.000 euros au titre des locaux situés en étage ; que l'indemnité d'occupation hors abattement de précarité s'établit dès lors à hauteur de 38.430 euros ; que la perspective de l'éviction a empêché M. Rachid X... de réaliser les investissements qui lui auraient permis d'améliorer la rentabilité du fonds ; qu'afin détenir compte de la précarité des conditions d'occupation de Monsieur Rachid X..., depuis la date d'effet du congé et des difficultés qui en résultent pour l'exploitation du fonds, il convient d'en considérer que le chiffre précédemment obtenu doit être affecté d'un abattement de 10 % ; que l'indemnité d'occupation due par M. Rachid X... depuis la date d'effet du congé s'établit dès lors à la somme de 34.587 euros ; qu'il résulte de l'accès de vente des locaux anciennement donnés à bail à M. Rachid X... que l'indemnité d'occupation due par M. Rachid X..., restera acquise au vendeur jusqu'à la date de la vente du 6 juin 2000 ; que le montant de l'indemnité d'occupation due à compter du 1er janvier 2000 jusqu'au 6 juin 2000 devra par conséquent être versé entre les mains de Mme Andrée E... qui vient aux droits de M. Paul E..., en sa qualité d'unique héritière comme cela résulte de l'acte de notoriété qu'elle produit ; que le montant de cette indemnité d'occupation étant fixé par le présent jugement, les intérêts moratoires ne courront qu'à compter du présent jugement puisqu'antérieurement, à défaut d'exigibilité, les intérêts moratoires ne sauraient courir ». ALORS QUE, premièrement, l'autorité de chose jugée est exclusivement attachée aux énonciations du dispositif ; qu'à aucun moment, le dispositif du jugement du 11 septembre 2003 ne prend parti sur le droit pour le bailleur de faire statuer sur une indemnité d'occupation ; qu'en opposant le jugement du 11 septembre 2003 pour écarter le moyen invoqué par le preneur, s'agissant d'un accord relativement au montant de l'indemnité d'occupation, les juges du fond ont violé les articles 480 du Code de procédure civile et 1351 du Code civil ; ALORS QUE, deuxièmement, s'il est vrai que le jugement du 11 septembre 2003 a alloué une indemnité provisionnelle au bailleur, à valoir sur l'indemnité d'occupation, l'octroi d'une indemnité provisionnelle réserve à la partie condamnée le droit d'invoquer tous les moyens qu'il estime appropriés au moment où le juge est appelé à statuer définitivement sur sa dette ; qu'à cet égard également, l'arrêt attaqué a été rendu en violation des articles 480 du Code de procédure civile et 1351 du Code civil ; ALORS QUE, troisièmement, et en tout cas, étant rappelé que les motifs du jugement du 11 septembre 2003 se contentaient de se prononcer sur l'existence d'une renonciation émanant du bailleur, autrement dit sur l'existence d'un acte unilatéral émanant de ce dernier, les juges du fond, face à l'argumentation du preneur invoquant l'existence d'un accord, se devaient de rechercher si l'émission de quittances, émanant du bailleur, et chiffrant l'indemnité d'occupation, suivie du paiement régulier des sommes en cause par le preneur, ne révélait pas l'existence d'un accord liant les parties et qu'en s'abstenant de se prononcer sur ce point, les juges du fond ont privé la décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil.
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