LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Donne acte à l'URSSAF de la Haute-Saône du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre le directeur régional des affaires sanitaires et sociales de Franche-Comté ; Sur le moyen unique, pris en ses trois premières branches : Vu les articles L. 242-1 du code de la sécurité sociale et 12 du code de procédure civile ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'à la suite d'un contrôle portant sur la période du 1er janvier 2002 au 31 décembre 2004, l'URSSAF de la Haute-Saône a notifié à la société Belleney père et fils un redressement résultant de la remise en cause de l'application de la déduction forfaitaire spécifique pour frais professionnels aux rémunérations de salariés de l'entreprise ; Attendu que pour annuler ce redressement, la cour d'appel, après avoir observé que l'article 9, alinéa 2, de l'arrêté du 20 décembre 2002, dans sa rédaction antérieure à l'arrêté modificatif du 25 juillet 2005, seule applicable en l'espèce, prévoyait que l'employeur pouvait user de la faculté de pratiquer la déduction forfaitaire spécifique sauf dans le cas où les salariés et assimilés, préalablement consultés, refusaient expressément, énonce que l'employeur bénéficie d'une présomption d'accord tacite et qu'en tout état de cause, la société a justifié de l'absence d'opposition des salariés concernés dans les trente jours suivant la réception de la lettre d'observations ; Qu'en statuant ainsi, alors que l'annulation, par décision du Conseil d'Etat du 29 décembre 2004, de l'article 9 de l'arrêté du 20 décembre 2002 autorisant les employeurs à pratiquer, sur l'assiette des cotisations sociales, une déduction forfaitaire spécifique, a privé de fondement cette pratique jusqu'à l'entrée en vigueur de l'arrêté du 25 juillet 2005, et que pour la période litigieuse, cette déduction, instituée par une circulaire administrative dépourvue de valeur réglementaire, résultait d'une simple tolérance administrative dont les conditions d'application relevaient de l'appréciation exclusive de l'organisme de recouvrement, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la quatrième branche : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 12 février 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Besançon ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Dijon ; Condamne la société Belleney père et fils aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes respectives des parties ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du onze juin deux mille neuf.MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Boutet, avocat aux Conseils pour l'URSSAF de la Haute-Saône Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir annulé le chef de redressement relatif à l'application de la déduction forfaitaire spécifique de 10% prévu par l'article 9 de l'arrêté du 20 décembre 2002 ; AUX MOTIFS PROPRES QUE l'article 9 alinéa 2 de l'arrêté du 20 décembre 2002, dans sa rédaction antérieure à l'arrêté modificatif du 25 juillet 2005, seule applicable en l'espèce, prévoyait la faculté pour l'employeur de pratiquer la déduction forfaitaire spécifique prévue en faveur de certaines professions par l'article 5 de l'annexe IV du Code Général des Impôts sauf dans le cas ou le ou les salariés et assimilés ou leurs représentants, préalablement consultés, refusaient expressément ; que s'il se déduisait de ce texte pour le moins laconique que la consultation devait normalement être préalable à la mise en oeuvre de la déduction, aucun formalisme particulier n'était toutefois imposé à l'employeur pour procéder à celle-ci ; que la faculté de pratiquer la déduction forfaitaire spécifique n'étant pas subordonnée à l'accord exprès des salariés, mais à une absence de refus exprès de leur part, à défaut de preuve d'un tel refus par l'URSSAF, l'employeur bénéficiait d'une présomption d'accord tacite, étant observé que l'abattement de 10 % pour frais professionnels faisait l'objet d'une mention spéciale sur les bulletins de salaire des salariés concernés ; qu'en tout état de cause la Société BELLENEY avait justifié dans le délai de trente jours qui lui était imparti, ainsi que l'avaient retenu les premiers juges, que ses salariés ne s'opposaient pas à la déduction contestée ; que le redressement opéré était dès lors dénué de fondement sérieux et avait été annulé à juste titre par les premiers juges ; ALORS DE PREMIERE PART QUE l'article 9 de l'arrêté ministériel du 20 décembre 2002 relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale a été annulé par arrêt du Conseil d'Etat du 29 décembre 2004 ; qu'en fondant sa décision sur l'article 9 de l'arrêté du 20 décembre 2002 dans sa rédaction antérieure à l'arrêté modificatif du 25 juillet 2005, la Cour d'Appel en a fait une fausse application ; ALORS DE DEUXIEME PART QU' à la suite de l'annulation, par arrêt du Conseil d'Etat du 29 décembre 2004, de l'article 9 de l'arrêté du 20 décembre 2002 dont l'article 11 avait abrogé l'arrêté antérieur du 26 mai 1975, les déductions forfaitaires spécifiques appliquées par les entreprises entre le 1er janvier 2003 et le 7 août 2005 date d'entrée en vigueur de l'arrêté modificatif du 25 juillet 2005 ont été privées de base légale ; qu'en annulant le redressement litigieux et en accordant à la Société BELLENEY le bénéfice d'une déduction forfaitaire spécifique pour les années 2003 et 2004 qui n'était prévu par aucun texte au cours de cette période, la Cour d'Appel a violé l'article L 242-1 du Code de la Sécurité Sociale ; ALORS DE TROISIEME PART QUE la déduction supplémentaire spécifique ayant été maintenue à titre de simple tolérance pour la période litigieuse par l'URSSAF de la HAUTE-SAONE sous réserve que l'entreprise ait obtenu un accord préalable exprès des salariés en bénéficiant, cette tolérance, non créatrice de droit, échappait au contrôle du juge judiciaire ; qu'en annulant le redressement litigieux et en accordant à la Société BELLENEY un avantage auquel elle ne pouvait légalement prétendre, la Cour d'Appel a violé l'article L 242-1 du Code de la Sécurité Sociale ; ALORS DE QUATRIEME PART ET SUBSIDIAIREMENT QUE c'est à l'employeur qui entend déduire certaines sommes de l'assiette des cotisations de sécurité sociale à titre de frais professionnels de rapporter la preuve qu'il réunit les conditions de cette déduction ; qu'en énonçant que la faculté prévue par l'article 9 de l'arrêté du 20 décembre 2002, dans sa rédaction antérieure à l'arrêté modificatif du 25 juillet 2005, de pratiquer la déduction forfaitaire spécifique étant subordonnée à une absence de refus exprès des salariés, en l'absence de preuve d'un tel refus par l'URSSAF, l'employeur bénéficiait d'une présomption d'accord tacite, la Cour d'Appel a violé l'article 1315 du Code Civil, ensemble l'article L 242-1 du Code de la Sécurité Sociale et l'article 9 de l'arrêté du 20 décembre 2002 dans sa rédaction initiale.
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