LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le premier moyen : Vu les articles 125, 150, 544 et 545 du code de procédure civile ; Attendu que, sauf dans les cas spécifiés par la loi, les jugements qui ordonnent une mesure d'instruction ou une mesure provisoire ne peuvent être frappés d'appel indépendamment des jugements sur le fond que s'ils tranchent dans leur dispositif une partie du principal ; que l'absence d'ouverture d'une voie de recours doit être relevée d'office ; Attendu que Mme X..., atteinte de stérilité par suite d'une malformation utérine qu'elle imputait à la prise de diethylstilbestrol (DES) par sa mère, pendant sa grossesse, a assigné en responsabilité la société UCB Pharma et la société Novartis santé familiale, l'une et l'autre fabricantes de la même molécule distribuée sous deux appellations différentes ; que, sur l'appel principal formé par la société UCB Pharma et l'appel incident formé par Mme X..., l'arrêt attaqué a infirmé le jugement qui, après avoir mis hors de cause la société Novartis santé familiale, avait ordonné avant dire droit une expertise ; Attendu qu'ayant relevé que, en première instance, Mme X... avait conclu, à titre principal, à la condamnation de la société UCB Pharma seule et, à titre subsidiaire, à la condamnation in solidum de cette société et de la société Novartis santé familiale, ce qui caractérisait l'autonomie de ces prétentions distinctes et, partant, l'absence d'indivisibilité, la cour d'appel, en s'abstenant de relever d'office l'irrecevabilité de l'appel principal formé par la société UCB Pharma, qui n'avait elle-même formé aucune demande à l'encontre de la société Novartis santé familiale et à l'égard de laquelle le jugement avait la nature d'un jugement avant dire droit, a violé les textes susvisés ; Et attendu qu'il y a lieu de faire application des dispositions de l'article 627, alinéa 2, du code de procédure civile ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le second moyen : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 11 octobre 2007, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; DIT n'y avoir lieu à renvoi ; Déclare irrecevable l'appel formé par la société UCB Pharma et, par conséquent, l'appel incident de Mme Véronique X... ; Condamne la société UCB Pharma aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société UCB Pharma à payer à Mme Véronique X... la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf mars deux mille neuf. MOYENS ANNEXES à l'arrêt n° 303 (CIV. I) ; Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, Avocat aux Conseils, pour Mme Véronique X... ; PREMIER MOYEN DE CASSATION : IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré recevable l'appel formé par la société UCB Pharma ; ALORS QUE l'irrecevabilité de l'appel immédiat d'un jugement qui se borne à ordonner une mesure d'instruction a un caractère d'ordre public ; que cette fin de non-recevoir doit être relevée d'office ; que par jugement du 2 février 2007, le tribunal de grande instance de Nanterre, statuant sur la demande d'indemnisation formée à l'encontre de la société UCB Pharma, a, avant dire droit, ordonné un expertise aux fins notamment de déterminer si la pathologie développée par la demanderesse était liée à l'administration de distilbène ; qu'en déclarant recevable l'appel formé par le laboratoire contre cette décision bien qu'elle ne tranchait aucune partie de la demande en indemnisation, la cour d'appel a violé les articles 125, 150, 544 et 545 du code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION : IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir écarté les demandes d'indemnisation et d'expertise de Mme X... formées à l'encontre des laboratoires UCB Pharma et Novartis ; AUX MOTIFS, D'UNE PART, QUE pour que l'action intentée par Mme X... puisse prospérer, il faut qu'elle établisse cumulativement qu'elle a été exposée à la molécule DES sous la forme de celle fabriquée par l'un au moins des laboratoires en la cause et que cette molécule est à l'origine de son dommage, à savoir sa pathologie ; que la preuve du rôle causal de la molécule DES dans la pathologie de Mme X... peut valablement résulter des analyses et avis des experts au cours de l'expertise qui est demandée ; que seule reste donc à rapporter la preuve que Mme X... a été exposée soit à l'un des deux produits fabriqués par la société UCB Pharma et la société Novartis, le distilbène pour la société UCB Pharma et le stilbestrol pour la société Novartis, soit à ces deux produits concomitamment ou successivement ; que le dossier médical de Mme X... n'ayant pas été retrouvé près de quarante ans après les faits, aucun certificat médical de prescription n'est produit ; que Mme X... entend néanmoins et en premier lieu rapporter la preuve de son exposition au seul produit de la société UCB Pharma le distilbène, et pour ce faire invoque diverses attestations et pièces qu'il convient d'examiner ; ( ) qu'elle produit l'attestation de son père, médecin ayant exercé dans l'établissement où le docteur Y... a traité son épouse en 1958/59, qui déclare que le docteur Y... prescrivait régulièrement des oestrogènes de synthèse dans le cas de Mme X..., attestation qui ne saurait faire preuve de la prise de distilbène ; qu'il en est de même de l'attestation faite dans les mêmes termes par le docteur Z... le 3 mars 2001 ( ) ; que Mme X... produit une lettre du docteur A... du 6 juin 2003, adressée à un confrère, dans laquelle elle écrit « Je vous confie pour hystéroscopie Melle Véronique X..., antécédents : exposée au distilbène » ; que n'étant pas contesté par les parties que le dossier médical n'a pas été retrouvé, et le docteur A... n'étant pas intervenu à l'époque de l'exposition au distilbène alléguée, les affirmations qui ne précisent pas sur quel document médical elles s'appuient, ne peuvent pas se voir reconnaître une force probante quelconque ; qu'au surplus, la société UCB Pharma produit des éléments de preuve de ce que le terme distilbène était employé même par des spécialistes, au sens générique, au lieu de celui de diethylstilbestrol ou DES, à savoir des articles de doctrine, et des éléments du dossier d'une demoiselle B..., notamment en raison de la position dominante sur le marché de cette hormone, soit 80% selon elle et 90 % selon la société Novartis, de sorte que cette mention n'est pas significative de la marque administrée ; que les attestations et lettres produites en demande ne peuvent donc pas constituer des preuves certaines de l'exposition de Mme X... au distilbène durant la grossesse de sa mère, ni davantage les présomptions graves précises et concordantes exigées par l'article 1353 du code civil ; ET AUX MOTIFS, D'AUTRE PART, QUE Mme X... soulève le moyen tiré de la responsabilité solidaire des participants à une action collective ou commune ; mais que la notion d'action collective ou commune ne peut trouver à s'appliquer que dans les cas où tous les participants ont commis des fautes indissociables ou des fautes connexes ou une action concertée, chacun ayant contribué à la réalisation du dommage ou en d'autres termes en relation avec le dommage ; qu'il n'existe aucune présomption de lien de causalité ; qu'il incombe en conséquence à la cour de rechercher les éléments de preuve certaine d'une action collective ; qu'il n'est pas fait état par Mme X... de fautes connexes ou indissociables, ni d'une concertation des laboratoires en relation avec le dommage ; que le fait qu'ils ont tous deux mis sur le marché la molécule à l'origine du dommage, fait non contesté, ne peut pas en tenir lieu, ce fait n'était pas en relation avec le dommage subi par Mme X... ; qu'il faudrait qu'il soit établi en plus que les molécules DES qu'ils produisent ont toutes deux concouru au dommage particulier subi par Mme X..., c'est à dire qu'elles lui ont toutes deux été administrées, ce qui n'est pas le cas en l'espèce, aucun élément de preuve d'une administration du produit de la société Novartis n'étant versé aux débats, et la cour ayant jugé ci-avant que les éléments de preuve de l'administration du distilbène de la société UCB Pharma produits aux débats étaient insuffisants ; que la preuve d'une action collective ou concertée n'étant pas rapportée par Mme X..., ce second moyen doit donc être jugé mal fondé ; que la stérilité, multifactorielle, n'est pas nécessairement liée à l'exposition au DES ; ALORS, D'ABORD, QUE lorsque la demanderesse établit que la pathologie ou la malformation dont elle est atteinte est attribuée communément au DES, qu'elle a été conçue en France à une période où ce principe actif y était prescrit aux femmes enceintes et qu'il n'existe pas d'autre cause connue de ses dommages qui lui soit propre, il appartient alors au laboratoire, dont la responsabilité est recherchée, de prouver que celle-ci n'a pas été exposée au produit qu'il a mis sur le marché français à cette époque ; que Mme X... faisait valoir qu'elle était née en 1959, soit à une époque le DES était habituellement prescrit, et qu'elle présentait une malformation de la cavité utérine en T et des cornes, caractéristique d'une exposition au DES ; qu'en lui imposant en toute circonstance d'apporter la preuve de ce que sa mère s'était faite prescrire du DES durant sa grossesse, malgré l'impossibilité constatée dans laquelle elle était d'obtenir le dossier médical de sa mère ou un certificat médical de prescription eu égard à l'ancienneté des faits, la cour d'appel a violé les articles 1147 et 1382 du Code civil ; ALORS, ENSUITE, QUE celui qui par sa faute crée un risque pour la santé humaine doit répondre des dommages qui apparaissent comme la réalisation normale et prévisible du risque ainsi créé ; que Mme X... soutenait que les laboratoires avaient manqué à leur obligation de vigilance en ne procédant pas à une surveillance des risques pesant sur les enfants par l'administration à leur mère du DES, lesquels risques étaient identifiés depuis les années cinquante, soit antérieurement à sa naissance, et qu'elle souffrait d'une malformation symptomatique d'une exposition au DES ; qu'il en résultait que les laboratoires engageaient leur responsabilité par la création fautive d'un risque à laquelle elle avait été exposée et dont les dommages qu'elle subissait apparaissaient comme étant la réalisation évidente ; qu'en se bornant cependant à affirmer qu'il lui appartenait de prouver son exposition au DES durant la grosses de sa mère, la cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil ; ALORS, EN OUTRE, QUE lorsqu'un dommage est causé par un membre indéterminé d'un groupe, tous les membres identifiés en répondent solidairement sauf pour chacun d'eux à démontrer qu'il ne peut en être l'auteur ; que forment en ce sens un groupe les laboratoires qui ont mis sur le même marché et à une même époque sous des noms différents une même molécule à laquelle il est reproché d'avoir causé des dommages à la santé ; que Mme X... faisait valoir qu'elle était née en 1959, soit à une époque où le DES était habituellement prescrit en France, et qu'elle présentait une malformation de la cavité utérine en T et des cornes, caractéristique d'une exposition au DES ; que l'arrêt constate que les deux laboratoires ont mis le DES sur le marché français à l'époque concernée ; qu'en écartant la responsabilité solidaire des sociétés UCB et Novartis au prétexte que la preuve n'était pas rapportée par la demanderesse que le DES que ces laboratoires fabriquaient lui avait été concurremment administré, quand la circonstance qu'ils l'avaient exposée in utero aux risques induits par cette molécule était établi, ce dont il résultait qu'ils formaient entre eux un groupe identifié susceptible d'être l'auteur des dommages litigieux, à supposer l'exposition au DES acquise, la cour d'appel a violé les articles 1147 et 1382 du code civil ; ET ALORS, ENFIN, QU'en refusant d'examiner les comptes-rendus et attestations médicales du père de la victime, médecin exerçant à l'époque des faits litigieux au sein de l'établissement où la mère de la victime était suivie, du docteur Z... du 3 mars 2001 et du docteur A... du 6 juin 2003, au motif qu'ils ne précisaient pas la marque du DES administré, quand le seul fait que ces pièces établissent l'exposition in utero de Mme X... au DES suffisait à engager la responsabilité solidaire des laboratoires qui commercialisaient cette molécule à lépoque où sa mère était enceinte, la cour d'appel a violé les articles 1147 et 1382 du code civil.
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