LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique, tel que reproduit en annexe : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix en Provence, 16 octobre 2008), que Mme X... a assigné en référé sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile M. Y..., à qui elle avait acheté une officine de pharmacie, ainsi que les sociétés Jacques Audoye et Sogeaf qui avaient participé à l'élaboration du contrat, pour obtenir la désignation d'un expert ; Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande de désignation d'un expert ; Mais attendu qu'abstraction faite du motif erroné mais surabondant critiqué à la première branche du moyen, c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation que la cour d'appel a retenu, motivant sa décision, que Mme X... ne justifiait pas d'un intérêt légitime à obtenir la mesure sollicitée ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne Mme X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de Mme X... ; la condamne à payer à M. Y..., à la société Jacques Audoye et à la société Sogeaf la somme de 2 000 euros chacun ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix septembre deux mille neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par Me Z..., avocat aux Conseils pour Mme X... Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Madame Danièle X..., divorcée A..., de sa demande tendant à la désignation d'un expert ; AUX MOTIFS QUE selon acte sous seing privé du 12 avril 2006, Madame X... a acquis un fonds de commerce d'officine de pharmacie à CANNES à l'enseigne Pharmacie des Allées exploitées par Monsieur Y..., par l'entremise du cabinet Jacques AUDOYE, la SARL SOGEAF intervenant pour établir un avant projet de financement, moyennant le prix de 1.172.500 , prix fixé par référence au chiffre d'affaires et aux bénéfices des trois années précédentes ; que l'appelante, professionnelle avertie pour avoir exploité plusieurs officines auparavant, et qui s'est fait assistée par son expert comptable lors de la cession n'apporte pas de commencement de preuve que la baisse du chiffre d'affaires de la vente des médicaments soumis à une TVA de 2,10 % soit imputable à des anomalies commises par Monsieur Y... dans l'établissement de sa comptabilité ; qu'en effet, la véracité des comptes visés à l'acte de cession est attestée par l'expert comptable de Monsieur Y... qui précise dans une lettre du 27 juin 2007 qu'il apparaît une cohérence entre le chiffre d'affaires déclaré à 2,1 % par rapport aux totaux des tiers payants relevés sur le listing informatique du logiciel SERVILOG alors que par ailleurs, la vente de médicaments vignetés s'insère dans une comptabilité en chaîne où les intervenants sont tous informatisés : fournisseurs, utilisation de la carte vitale, télétransmissions des dossiers à la sécurité sociale ; que la seule attestation de Corinne B..., ancienne salariée qui indique : "j'ai travaillé chez Monsieur Y... d'avril 2002 à juin 2006. Plusieurs fois par an une hôtesse d'un yacht nommé Vespucci venait chercher des médicaments sans ordonnance alors qu'il en fallait. D'autre part, Monsieur Y... à différentes époques de l'année préparait lui-même d'importantes commandes qu'il livrait personnellement pour des yachts dont j'ignore le nom" qui ne donne aucune indication sur l'ampleur des ventes visées et qui a donné par ailleurs dans une instance la concernant des éléments inexacts, n'est pas de nature, à elle seule, à établir l'inexactitude invoquée ; que cette baisse de chiffre d'affaires prend place dans le cadre de la succession d'un titulaire implanté depuis de nombreuses années dans un secteur très concurrentiel et alors que la cessionnaire a changé les pratiques précédentes, pour les orienter davantage vers l'esthétique et la parapharmacie ; que cette acquisition s'est faite à une époque où une politique de vente de médicaments génériques a été renforcée, accompagnée de la suppression des remboursements de certains médicaments, générant, comme cela résulte des pièces communiquées par les deux parties, une baisse des dépenses de médicaments ; que par ailleurs, l'instruction sollicitée porte sur une mesure d'investigation générale ; qu'ainsi, à défaut de motif légitime, c'est à bon droit que le premier juge a rejeté sa demande d'expertise ; ALORS, D'UNE PART, QUE le juge des référés ne peut exiger du demandeur qu'il produise un commencement de preuve des faits que la mesure d'instruction sollicitée a précisément pour objet de conserver ou d'établir ; qu'en déboutant Madame X... de sa demande de désignation d'expert au motif qu'elle "n'apporte pas de commencement de preuve que la baisse du chiffre d'affaires de la vente des médicaments soumis à une TVA de 2,10 % soit imputable à des anomalies commises par Pierre Y... dans l'établissement de sa comptabilité" (arrêt attaqué, p. 5 § 1), la cour d'appel s'est déterminée par une motivation inopérante et a privé sa décision de base légale au regard de l'article 145 du Code de procédure civile ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE le juge des référés saisi d'une demande de mesure d'instruction in futurum doit seulement rechercher, sans prendre parti sur le fond du litige, si un procès est possible et si la solution de ce procès peut dépendre de la mesure d'instruction sollicitée ; qu'en déboutant Madame X... de sa demande de désignation d'expert, au motif que la baisse de chiffre d'affaires subie par l'officine était imputable à une modification de "la politique de vente de médicaments génériques" et à "la baisse des dépenses de médicaments" (arrêt attaqué, p. 5 § 5), la cour d'appel, en prenant ainsi parti sur le fond du litige, s'est déterminée par une motivation inopérante et a privé sa décision de base légale au regard de l'article 145 du Code de procédure civile ; ALORS, ENFIN, QU' il appartient au juge des référés saisi d'une demande de désignation d'expert de préciser la mission de celui-ci, de manière à éviter que la mesure ordonnée ait une portée trop générale ; qu'en déboutant Madame X... de sa demande de désignation d'expert, au motif que "l'instruction sollicitée porte sur une mesure d'investigation générale" (arrêt attaqué, p. 5 § 6), cependant qu'il appartenait au juge des référés de préciser le cas échéant la mission de l'homme de l'art, la cour d'appel s'est déterminée par une motivation inopérante et a privé sa décision de base légale au regard de l'article 145 du Code de procédure civile.
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