LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique du pourvoi principal, ci-après annexé : Attendu qu'ayant relevé, par motifs propres et adoptés, que l'entreprise avait manifesté sa volonté de ne pas poursuivre le contrat, que la société civile immobilière Helden (SCI) avait demandé l'autorisation de reprendre les travaux de finition et d'exécuter les travaux de remise en état, que 87 % du marché avait été payé et que le coût des travaux de finition et de reprises des désordres était supérieur au solde restant dû sur le marché initial, ce qui entraînait le constat d'un trop versé, la cour d'appel a pu en déduire que la SCI avait manifesté sa volonté non équivoque de recevoir les travaux dans l'état où ils se présentaient ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le moyen unique du pourvoi incident, ci-après annexé : Attendu qu'ayant relevé que seuls certains des désordres relevés par l'expert compromettaient la solidité de l'ouvrage ou le rendaient impropre à sa destination et qu'il s'agissait de la couverture non réalisée dans les règles de l'art, du défaut de fixation de certains nez de marche, de l'absence de forme de pente sous étanchéité du toit terrasse, défaut de positionnement de l'évacuation, défaut de l'étanchéité et du conduit de fumée non conforme, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, qui a constaté que les travaux d'étanchéité étaient exclus de la garantie donnée par l'assureur et que les activités de fumisterie n'étaient pas visées et qui en a déduit que la société l'Auxiliaire ne devait sa garantie qu'au titre des dommages affectant la couverture et les nez de marche, a légalement justifié sa décision de ce chef ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois ; Condamne la mutuelle d'assurance l'Auxiliaire aux dépens du pourvoi principal, condamne la SCI Helden aux dépens du pourvoi incident ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes formées à ce titre ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept juin deux mille neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt ; Moyen produit, au pourvoi principal, par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils, pour la mutuelle d'assurance l'Auxiliaire ; Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir condamné un assureur de responsabilité décennale (la mutuelle L'AUXILIAIRE, l'exposante) à payer au maître d'ouvrage (la SCI HELDEN) la somme de 28.810,16 ; AUX MOTIFS QUE la réception pouvait être tacite mais à la condition que fût rapportée la preuve de la volonté non équivoque du maître de l'ouvrage d'accepter les travaux avec ou sans réserves ; que les travaux avaient démarré le 10 décembre 2001 ; que, compte tenu du délai contractuel de six mois, ils devaient être achevés en juin 2002 ; que, par lettre du 26 juin 2001, la SCI HELDEN avait rappelé «les problèmes » rencontrés (fuites, tuiles non vieillies, sous-sol prenant l'eau, absence d'intervention du plombier) et les travaux restant à réaliser «en souhaitant une réaction autant dynamique que productive de votre part» ; que, par lettre de son conseil en date du 30 août 2002, la SCI HELDEN avait mis la société DMCA en demeure «d'achever sans délai ce chantier» ; que, par lettre de son conseil en date du 3 mars 2003, la SCI HELDEN avait mis la société DMCA en demeure «de reprendre le chantier que vous avez abandonné» ; que, par lettre du 7 mars 2003, la société DMCA avait indiqué son intention de ne pas prendre en charge la fin des travaux d'installation électrique et d'installation plomberie/sanitaire ; que, suivant un procès-verbal de constat du 7 mars 2003, Me X..., huissier de justice, avait constaté, à la requête de la SCI HELDEN, «il est quinze heures, aucun ouvrier n'est présent sur le chantier, pas de bétonnière, ni de matériels et dépôt de matériaux visibles sur le chantier» ; que, par lettre de son conseil en date du 31 mars 2003, la SCI HELDEN avait mis la société DMCA en demeure «de reprendre et de terminer le chantier sous huitaine » ; que, par lettre du 10 mai 2003, la société DMCA avait confirmé sa décision de ne plus se charger de certains travaux ; que, par acte en date du 17 juin 2003, la SCI HELDEN avait assigné en référé-expertise la société DMCA et L'AUXILIAIRE en demandant au tribunal de l'autoriser «dès après les premières constatations expertales, à ses frais avancés et à la vue d'un compte rendu de réunion, à reprendre les travaux de finition et à exécuter les travaux de remise en état pour terminer et rendre conforme l'ouvrage» ; que, ce faisant, la SCI HELDEN avait manifesté sa volonté de rompre le lien contractuel l'unissant à la société DMCA ; que cette volonté, jointe à la constatation d'un trop-versé sur travaux, démontrait la volonté non équivoque de la SCI HELDEN de recevoir les travaux dans l'état où ils se présentaient, ce qui caractérisait la réception tacite à la date de l'assignation en référé du 17 juin 2003 (arrêt attaqué, p. 4, attendus 9 à 15 ; p. 5, attendus 1 à 6) ; ALORS QUE la réception est l'acte par lequel le maître de l'ouvrage déclare accepter l'ouvrage ; qu'en affirmant que la réception tacite des travaux résultait de la volonté du maître de l'ouvrage de rompre tout lien contractuel avec l'entrepreneur, elle-même caractérisée par l'assignation en référé qu'il avait fait délivrer en vue de faire constater les désordres et d'obtenir l'autorisation d'exécuter à ses frais avancés les travaux de remise en état, quand il ne pouvait s'inférer d'un tel comportement procédural une quelconque approbation des travaux réalisés, la cour d'appel a violé l'article 1792-6 du Code civil ; ALORS QUE, en outre, en retenant l'existence d'un «trop-versé sur travaux» de nature à caractériser une réception tacite de l'ouvrage, quand ce «trop-versé» représentait le coût des travaux nécessaires à la bonne finition de l'ouvrage tels qu'évalués par l'expert, tandis que le maître de l'ouvrage reconnaissait avoir payé 87 % seulement du marché initial, de sorte que le «trop-versé » retenu ne pouvait faire la preuve d'une volonté non équivoque d'accepter les travaux réalisés, la cour d'appel n'a pas justifié légalement sa décision au regard de l'article 1792-6 du Code civil. Moyen produit, au pourvoi incident, par Me Y..., avocat aux Conseils, pour la SCI Helden ; Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la SCI HELDEN de sa demande tendant à voir condamnée la Compagnie L'AUXILIAIRE à garantir certains des désordres subis ; AUX MOTIFS PROPRES QUE : "( ) la Société L'AUXILIAIRE était l'assureur décennal de la Société DMCA ; " ( ) que la Société L'AUXILIAIRE dénie sa garantie en soutenant que les travaux n'ont pas été réceptionnés ; " ( .) que, selon l'article 1792-6 du Code civil, la réception est l'acte par lequel le maître de l'ouvrage déclare accepter l'ouvrage avec ou sans réserves ; " ( ) que la réception peut être tacite, mais à la condition que soit rapportée la preuve de la volonté non équivoque du maître de l'ouvrage d'accepter les travaux avec ou sans réserves ; " ( ) que les travaux ont démarré le 10 décembre 2001 ; " ( ) que, compte tenu du délai contractuel de six mois prévu au devis, les travaux devaient s'achever en juin 2002 ; " ( ) que, par lettre du 26 juin 2002, la SCI a rappelé les problèmes» rencontrés (fuites, tuiles non vieillies, sous-sol prenant l'eau, absence d'intervention du plombier) et les travaux restant à réaliser en souhaitant une réaction autant dynamique que productive de votre part » ; " ( ) que, par lettre de son conseil en date du 30 août 2002, la SCI a mis la Société DMCA en demeure d'achever sans délai ce chantier » ; " ( ) que, par lettre de son conseil en date du 3 mars 2003, la SCI a mis la Société DMCA en demeure de reprendre le chantier que vous avez abandonné » ; " ( ) que, par lettre du 7 mars 2003, la Société DMCA a indiqué son intention de ne pas prendre en charge la fin des travaux d'installation électrique et d'installation plomberie/sanitaires ; " ( ) que, suivant un procès-verbal de constat du 7 mars 2003, Maître X..., huissier de justice à SAINTE MAXIME, a constaté, à la requête de la SCI, il est 15 heures, aucun ouvrier n'est présent sur le chantier, pas de bétonnière, ni de matériels et dépôt de matériaux visibles sur le chantier » ; " ( ) que, par lettre de son conseil en date du 31 mars 2003, la SCI a mis la Société DMCA en demeure de reprendre et terminer le chantier sous huitaine » ; " ( ) que, par lettre du 10 mai 2003, la Société DMCA a confirmé sa décision de ne plus se charger de certains travaux ; " ( ) que, par acte du 17 juin 2003, la SCI a assigné en référé-expertise la Société DMCA et la Société L'AUXILIAIRE en demandant au Tribunal de l'autoriser dès après les premières constatations expertales, à ses frais avancés et à la vue d'un compte rendu de réunion d'expertise, à reprendre les travaux de finition et à exécuter les travaux de remise en état, pour terminer et rendre conforme l'ouvrage » ; "( ) que, ce faisant, la SCI a manifesté sa volonté de rompre le lien contractuel l'unissant à la Société DMCA ; " ( ) que cette volonté, jointe à la constatation d'un trop-versé sur travaux, démontre la volonté non équivoque de la SCI de recevoir les travaux dans l'état où il se présentait, ce qui caractérise la réception tacite, à la date de l'assignation en référé du 17 juin 2003 ; " ( ) que la garantie de la Société L'AUXILIAIRE ne peut être recherchée qu'au titre des dommages de nature décennale, ce qui exclut sa garantie au titre des non finitions, non conformités et pénalités de retard liées à l'état d'inachèvement ; " ( ) que M. Z... a relevé de nombreux désordres ; " ( ) qu'au vu des constatations de l'expert seuls certains désordres compromettent la solidité de l'ouvrage ou le rendent impropre à sa destination ; " ( ) que ces dommages n'ont été connus dans leurs causes et leur ampleur que par le rapport de M. A... ; " ( ) que ces dommages étaient donc cachés à la date de la réception tacite, ( ) qu'il s'agit de la couverture non réalisée dans les règles de l'art, du défaut de fixation de certains nez de marche, de l'absence de forme de pente sous étanchéité du toit terrasse, défaut de positionnement de l'évacuation, défaut de l'étanchéité, et du conduit de fumée non conforme ; " ( ) que, selon la liste limitative jointe à l'attestation d'assurance, les travaux d'étanchéité sont exclus de la garantie et les activités de fumisterie non visées ; " ( que) dans ces conditions, ( ) la Société L'AUXILIAIRE ne doit sa garantie qu'au titre des dommages affectant la couverture et les nez de marche » (arrêt attaqué p. 4, § 6 au dernier §, et p. 5, § 1 au § pénultième). ET AUX MOTIFS ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE : " ( ) - Sur la réception " ( ) qu'en cours de procès, la SCI demanderesse a modifié son argumentaire au motif qu'il y aurait eu réception tacite, la SCI n'ayant pas demandé la résiliation du marché aux torts de l'entreprise laquelle aurait pourtant abandonné le chantier ; qu'elle soutient par conséquent que le maintien des relations contractuelles démontrerait la volonté du maître de l'ouvrage de recevoir les travaux ; " ( ) que la réception tacite intervient lorsque le maître de l'ouvrage entend par son attitude accepter les travaux même en l'état ; que le fait de payer, d'entrer dans les lieux sans réserve, de maintenir les liens contractuels peuvent être considérés comme autant d'éléments militant en faveur de cette position, quel que soit le stade d'achèvement des travaux ; " Qu'en l'espèce l'expertise révèle que 87 % du marché a été payé alors que l'évaluation des travaux restant à effectuer est inférieure ; que l'entreprise a rompu officiellement le marché par suite de sa liquidation judiciaire et de sa volonté de ne pas poursuivre le contrat. " ( ) Sur les désordres " ( ) que l'expertise a révélé que le chantier présente trois types de désordres : " - les non finitions par rapport au marché pour 20557,35 euros TTC " - les malfaçons sur travaux réalisés pour 65311,95 euros TTC " - les non conformités " Sur les responsabilités "(...) que les non finitions ne concernent que les rapports contractuels entre DMCA et la SCI ; " Que n'ayant pas été réalisés, ils ne sont pas dûs et n'ont d'intérêt que pour établir le compte entre les parties; " ( ) que les désordres sur travaux réalisés sont dus par DMCA au titre de son obligation de livrer un ouvrage exempt de vice, qu'ils sont couverts après réception (tacite dans le cas d'espèce) par la responsabilité décennale de l'entreprise s'ils répondent aux critères de la garantie décennale, et s'ils engendrent des dommages ; " ( ) qu'en l'espèce la liste des désordres établie par l'expert révèle des malfaçons sans désordre sur les points suivants : " - remblaiement laissant à vu les fondations " - coupes grossières de l'extrémité des contrefiches de charpentes " - défaut de réalisation de joints entre plaque BA13 "- pose non soignée des placards dans chambre A " - cloisonnement non conforme dans salle de bains " - redressement des tableaux non conforme " Qu'il révèle des malfaçons ayant donné lieu à des dommages: " - couverture non réalisée dans les règles de l'art, sinistre du 21/12/2003, pour 23200 euros + 5500 euros ; " - défaut de fixation de certains nez de marche (extention A) pour 110,16 euros ; " - absence de forme de pente sous étanchéité du toit terrasse (cuisine d'été), défaut de positionnement de l'évacuation, défaut de l'étanchéité pour 3050 euros HT + 760 euros HT " - conduit de fumée non conforme ayant provoqué un incendie (11/04/2003) pour 5660 euros HT " Soit un total de 39717,07 euros HT + TVA 5,5 % " ( ) que l'ensemble de ces malfaçons génératrices de désordres portent atteinte soit à la destination (sécurité) soit à la solidité de l'ouvrage, qu'ils seront qualifiés de décennaux ; "Que DMCA assistée par Me GAUTHIER es qualité sera déclarée responsable et condamnée à en assumer le montant soit 39717,07 HT + TVA 5,5 % ; " Que DMCA assistée par Me GAUTHIER sera condamnée sur le plan purement contractuel à prendre en charge les désordres non qualifiés de décennaux dont la somme correspondra à la différence entre la somme chiffrée par l'expert soit 65311,91 euros TTC et le montant des désordres retenus soit 39717,07 euros HT + TVA à 5,5 % ; " ( ) Sur les troubles de jouissance " ( ) que les dommages et intérêts pour troubles de jouissance seront arbitrés à 5.000 ; " ( ) - Sur la garantie D'AXA " ( ) qu'AXA rejette toute garantie aux motifs que les désordres étaient apparents puisque révélés par l'expert au cours de sa démarche de réception, qu'ils ne seraient pas garantis, enfin qu'ils ne seraient pas décennaux ; " ( ) que les désordres ont été qualifiés de cachés puisque la réception a précédé les mesures d'expertise ; " Que le contrat d'assurances s'est limité pour la SCI à une attestation d'assurances laquelle ne peut engager l'AUXILAIRE au delà des conditions et limites du contrat auquel elle se réfère » ; " ( ) qu'en l'espèce la liste limitative jointe à l'attestation énumère les activités exclues et notamment les travaux d'étanchéité, et ne vise pas les activités de fumisterie. " Qu'en conséquence, seules les activités déclarées et visées par l'attestation du 15/06/2000 seront garanties, sans application de la franchise soit : " - pour la couverture 23200 euros + 5500 euros " - pour les nez de marche 110,16 euros " soit un total de 28810,16 euros HT + TVA 5,5% " ( ) que L'AUXILIAIRE exclut toute indemnité pour pénalités de retard; "Que dès lors, elle sera condamnée à garantir son assuré DMCA représentée par Me GAUTHIER à hauteur de la somme de 28.810,16 HT + TVA à 5,5 % outre 2500 au titre du préjudice de jouissance » (jugement p. 4, 2 derniers §, p. 5, 6, § 1 à § antépénultième, et p. 7, § 3 au dernier §). ALORS, D'UNE PART, QU' il ressortait des propres considérations de la Cour d'Appel que de nombreux désordres subis par la SCI HELDEN tels que retenus par l'expert lui-même, relevaient de la garantie décennale et devaient être pris en charge, à ce titre, par l'assureur décennal, la Compagnie l'AUXILIAIRE ; que la SCI HELDEN invoquait, à cet égard, dans ses conclusions récapitulatives d'appel (p. 12, § 1er) le Désordre n° 1  fondations de la terrasse », susceptible - selon les propres conclusions de l'expert - de compromettre la solidité de la terrasse et donc de la rendre impropre à sa destination ; qu'après avoir exclu les seuls travaux d'étanchéité et de fumisterie, la Cour d'Appel a cependant retenu comme couverts par la garantie de la Compagnie L'AUXILIAIRE les désordres liés exclusivement à la couverture proprement dite et aux nez des marches (soit les désordres n° 5 et 16) sans autrement s'expliquer sur l'exclusion de ce Désordre n°1 », privant ainsi sa décision de base légale au regard des articles 1792 et 1792-6 du Code civil. ALORS, D'AUTRE PART, QU' au titre des désordres décennaux tels que retenus par l'expert lui-même, la SCI HELDEN invoquait également, dans ses conclusions récapitulatives d'appel (p. 12, § 2), le Désordre n°2 - défauts de fixation des tuiles d'égout », susceptible - selon l'expert lui-même  de rendre l'ouvrage impropre à sa destination » ; qu'après avoir exclu les seuls travaux d'étanchéité et de fumisterie, la Cour d'Appel a cependant retenu comme couverts par la garantie de la Compagnie L'AUXILIAIRE les désordres liés exclusivement à la couverture proprement dite et aux nez des marches (soit les désordres n° 5 et 16) sans autrement s'expliquer sur l'exclusion de ce Désordre n°2 », privant derechef sa décision de base légale au regard des articles 1792 et 1792-6 du Code civil.
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