LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique, tel que reproduit en annexe : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Bordeaux, 10 octobre 2007) que s'estimant victime d'agissements constitutifs de concurrence déloyale en relation avec la rupture du contrat de franchise et d'enseigne conclus avec la société Jupilou, la société ITM entreprises a obtenu du président d'un tribunal de commerce, statuant sur requête, la désignation d'un huissier de justice pour se rendre au siège de la société Jupilou aux fins de constatations, remise de documents et auditions de personnes ; Attendu que la société Jupilou fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande de rétractation de l'ordonnance du tribunal de commerce de Bordeaux rendue sur requête le 19 octobre 2004 ; Mais attendu que l'urgence n'est pas une condition requise pour que soient ordonnées sur requête des mesures d'instruction sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile ; Et attendu que c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation que la cour d'appel a retenu, par une décision motivée, qu'il existait un motif légitime, au sens de l'article 145 du code de procédure civile, d'ordonner la mesure d'instruction sollicitée ; Attendu, enfin, que la cour d'appel a caractérisé les circonstances justifiant une dérogation au principe de la contradiction en relevant que les mesures d'investigations sollicitées étaient une condition nécessaire et indispensable à l'efficacité des recherches et éléments de nature à établir des actes de concurrence déloyale ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Jupilou aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Jupilou ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du deux juillet deux mille neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par Me X..., avocat aux Conseils pour la société Jupilou. Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR, infirmant l'ordonnance de rétractation entreprise, débouté la SA JUPILOU de sa demande de rétractation de l'ordonnance du Tribunal de Commerce de Bordeaux rendue sur requête le 19 octobre 2004 ; AUX MOTIFS QU'IL convient, en réponse et au vu de l'argumentation développée par la SA JUPILOU d'aborder les différentes questions soulevées au regard des dispositions de l'article 145 du Nouveau Code de procédure Civile qui précise ; que « S'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès, la preuve de faits dont pourrit dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instructions légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé » ; que sur l'absence de procès au fond à la date du dépôt de la requête (13 octobre 2004) : quelle que soit la date à laquelle le Tribunal arbitral a été saisi de sa mission, il y a lieu d'observer : qu'il était saisi du litige opposant la SA ITME et la SA JUPILOU et les époux Y... portant sur l'inexécution de leurs obligations contractuelles reprochées à ces derniers ; - que ce litige très précisément défini et examiné par ledit Tribunal n'avait ni le même fondement juridique ni le même objet que la requête qui avait été déposée en vue, pour la SA ITME, de disposer d'éléments qui permettrait d'établir non une inexécution fautive de son contrat par la SA JUPILOU mais des faits de concurrence déloyale et frauduleuse dont le groupe CARREFOUR et ses sociétés affiliées avaient pu se rendre coupables à son égard, donc sur le fondement des dispositions de l'article 1382 du Code civil ; - que les mesures d'instructions sollicitées n'avaient pas pour objet d'établir une rupture fautive des obligations contractuelles de la SA JUPILOU mais de rechercher les correspondances, les projets de contrats voire de contrats établis et conclu entre le groupe CARREFOUR ou l'un de ses sociétés affiliées d'une part et la société JUPILOU d'autre part ;- qu'enfin même si l'assignation au fond délivrée par la société ITME à CARREFOIR et CHAMPION en saisine du Tribunal de Commerce de PARIS, est antérieure à la date de l'ordonnance de référé du Président du Tribunal de Commerce de BORDEAUX, cette antériorité est inopérante puisque l'absence d'instance au fond doit s'apprécier à la date de saisine du Juge donc en octobre 2004, l'assignation au fond étant de janvier 2005 et la SA JUPILOU n'étant pas attraite à l'instance devant la juridiction parisienne que sur le motif légitime de la SA ITME :la SA ITME comme elle l'a exposé dans sa requête, avait des motifs de croire qu'elle était victime de la part du groupe CARREFOUR-CHAMPION de faits de concurrence déloyale lorsqu'elle a demandé les mesures d'instructions contestées : - les déclarations du Président de la société CSF CHAMPION dans la presse ; - les cessions non contestées de 16 sociétés d'exploitation de magasins anciennement sous l'enseigne INTERMARCHE passés à l'enseigne CHAMPION ou CARREFOUR sans que la SA ITME n'en ait été informée dans des conditions lui permettant d'exercer son droit de préemption ; -le refus du groupe CARREFOIR, nouvel actionnaire majoritaire de ces sociétés de répondre aux demandes d'informations d'ITME présentées en assemblées générales ; - le mécanisme de séquestre des contrats de cession tenus secrets jusqu'à l'exportation des droits de préemption de la SA ITME ; - la cession intervenue et la prise de contrôle de la société JUPILOU par le groupe CARREFOIR dans des conditions de rupture contractuelle qu'elle estimait abusive ; - le fait de suspecter une concurrence déloyale en considération de certains éléments constitue un motif légitime qui entre dans le champ d'application de l'article 145 du Nouveau Code de Procédure Civile ; que sur le recours à une procédure non contradictoire : qu'il résulte des mesures d'investigations sollicitées que la dérogation au principe du contradictoire était, en l'espèce, une condition nécessaire et indispensable à l'efficacité des recherches et éléments de nature à établir des actes de concurrence déloyale ; que l'effet de surprise pouvait seul permettre à la SA ITME de mettre à jour les manoeuvres déloyales et la collusion de la SA JUPILOU avec le groupe CARREFOUR ou l'une de ses sociétés affiliées si tant est que des manoeuvres aient existé et qu'elles aient été menées en fraude des droits de la SA ITME ce qu'il appartiendra au juge du fond d'établir ; qu'en conséquence, il convient d'infirmer la décision déférée, de dire qu'il n'y a pas lieu de rétracter l'ordonnance sur requête du 13 octobre 2004, non suivie d'effet à ce jour ; 1°/ ALORS QUE les mesures d'instruction relatives à la preuve d'un fait ordonnées avant tout procès au fond sur requête ou en référé doivent être légalement admissibles ; que constituent des mesures d'instruction légalement admissibles, au sens de l'article 145 du nouveau Code de procédure civile, celles prévues par les articles 232 à 284-1 de ce même Code ; qu'en infirmant l'ordonnance de rétraction de l'ordonnance sur requête rendue le 19 octobre 2004 par le Président du Tribunal de Commerce de Bordeaux qui avait ordonné la remise de copie de tout document relatif à « l'action organisée » par les sociétés du groupe CARREFOUR, sans avoir recherché si les mesures contenues dans cette ordonnance entraient dans le champ d'application de celles prévues par les articles 232 à 284-1 du nouveau Code de procédure civile, ainsi que l'y invitait la société JUPILOU qui soutenait que la mesure d'instruction ordonnée par l'ordonnance du 19 octobre 2004 ne présentait pas un caractère légalement admissible au sens de l'article 145 du nouveau Code de procédure civile (conclusions de la société JUPILOU, p. 15  prod), la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 145 du nouveau Code de procédure civile ; 2°/ALORS QUE une mesure d'instruction de nature à établir avant tout procès la preuve d'un fait dont pourrait dépendre la solution d'un litige ne peut être ordonnée sans débat contradictoire qu'à la condition de revêtir un caractère urgent ; qu'en infirmant l'ordonnance de rétractation de l'ordonnance sur requête du 19 octobre 2004 contenant une mesure d'instruction de nature à établir la preuve d'un fait dont pouvait dépendre la solution d'un litige entre la société CARREFOUR et la société ITM sans constater l'urgence d'une telle mesure ni en caractériser son urgence, ainsi que l'y invitait expressément la société JUPILOU (conclusions de la société JUPILOU, p.12  prod.) la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 812 du nouveau Code de procédure civile.
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