LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique, ci-après annexé : Attendu qu'ayant constaté que les parcelles provenaient de la division d'un fonds unique partagé aux termes d'un acte notarié du 27 mars 1956 constituant cinq lots et que les copartageants avaient décidé de créer au profit des lots n° 2, 3, 4, et de la quatrième portion du lot n° 5, un chemin de desserte à usage commun traversant le terrain d'Est en Ouest en sa partie Nord de manière à permettre à chacun d'eux d'accéder à la voie publique, la cour d'appel, qui a relevé que l'assiette de ce chemin, implantée non pas sur la limite Nord mais plus au Sud, correspondait à l'actuelle voie dénommée "impasse des banians,"laquelle permettait d'assurer la desserte des lots 2, 3, 4 et 5-4 conformément à la clause de l'acte de partage, qu'elle était plus que trentenaire puisqu'elle existait en 1971 lors de la division du lot n° 4, dont faisaient partie la parcelle ID 63 de M. X... et les parcelles ID 541 et 552 acquises par les époux Y..., et que ce lot n° 4 avait toujours eu ce chemin pour seul accès à la voie publique, a souverainement retenu, sans violer le principe de la contradiction, sans être tenue de procéder à une recherche non demandée et abstraction faite d'un motif surabondant, que les parcelles des époux Y... bénéficiaient d'une servitude de passage dont l'assiette était acquise par prescription trentenaire et en a exactement déduit que le libre passage devait être rétabli sur la partie de l'impasse des banians selon le tracé délimité par l'expert judiciaire ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de M. X... ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois juin deux mille neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour M. X.... Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR homologué le rapport d'expertise, dit que les parcelles DI 552 et DI 541 appartenant aux époux Y... bénéficient d'une servitude de passage empruntant l'impasse des Banians, dit que le tracé de cette servitude est matérialisé, au niveau de la parcelle DI 63 appartenant à monsieur X..., par les points BDEFGH tels que figurant au plan en annexe 2 du rapport d'expertise et ordonné à monsieur X... de libérer le passage ainsi défini en limite sud de sa parcelle ; AUX MOTIFS PROPRES QU«< au soutien de son appel, monsieur X... affirme que l'état d'enclavement de la propriété des époux Y... provient, en réalité, d'un partage réalisé le 9 octobre 2001 qui a donné lieu à la création de huit parcelles cadastrées DI 537, 538, 539, 541, 542, 547, 551 et 552 provenant de la division d'un plus grand terrain qui disposait d'un accès à la voie publique et sur lequel doit être établie la servitude de passage ; il ressort de l'examen des titres versés au dossier que toutes les parcelles concernées par le présent litige proviennent de la division d'un fonds unique d'une superficie de 18.552 mètres carrés appartenant à l'origine à Louis Ernest Z... et Ouledi A..., son épouse commune en biens, qui a fait l'objet d'un partage au terme d'un acte notarié du 27 mars 1956 entre les quatre enfants du couple : Fortuné Z..., Ernest Z..., Hubert Z... et Jérôme Z...; dans son pré-rapport déposé le 8 juin 2005, l'expert B... a dressé, au vu des renseignements portés dans cet acte de partage qui ne comporte pas de plan de division, un document (dont une copie restera annexée au présent arrêt pour permettre de s'y référer dans le but d'une meilleure compréhension du litige) qui comporte deux figures, la première représentant la délimitation de l'ensemble du terrain avant sa division et la seconde, les lots créés ; la lecture de l'acte de partage révèle que cinq lots ont été constitués, les quatre premiers orientés dans le sens nord-sud à partir de l'ouest du terrain (lots 1, 2, 3 et 4 de la figure 2 du document précité) et le 5ème situé à l'est lui-même divisé en quatre portions formant des bandes orientées est-ouest confrontant perpendiculairement en leur limite ouest, le lot n ° 4 (portions référencées 5-1, 5-2, 5-3 et 5-4 de la figure 2) ; les titres de propriété des parties démontrent que les parcelles qu'ils ont acquises à savoir ID 63 pour l'appelant X... et ID 541, 552 pour les époux Y..., intimés, faisaient partie du même lot n° 4 attribué à Jérôme Z... au terme de l'acte de partage précité de 1956 ; or, en vertu de ce même acte, les copartageants avaient décidé de créer, au profit de ce lot, des lots 2 et 3 et de la quatrième portion du 5ème lot (5-4 de la figure 2) un chemin de desserte de 3,5 mètres de large à usage commun traversant le terrain d'est en ouest en sa partie nord de manière à permettre à chacun d'eux d'accéder à la voie publique ; pour des raisons non définies, l'assiette de ce chemin a, en réalité, été implantée non pas sur la limite nord, mais plus au sud et correspond à l'actuelle voie dénommée « Impasse des Banians » qui, à partir du lot n° 2 rejoint la voie publique en permettant d'assurer la desserte du lot 2, 3, 4 et 5-4 conformément à la clause de l'acte de partage ; l'assiette actuelle est plus que trentenaire puisqu'il est établi qu'elle existait déjà en 1971 lorsque Jérôme Z... a procédé à la division du lot n° 4 pour en détacher la portion qu'il a vendue à Noël Camille X... dans la mesure où l'acte authentique de vente dressé à cette occasion le 13 août 1971 mentionne expressément la présence de ce chemin comme constituant la borne sud de la parcelle cédée ; la parcelle acquise en 2002 par les époux Y... représente une partie du surplus du lot n° 4, positionnée au sud du chemin précité que les héritiers de feu Jérôme Z... ont partagée le 9 octobre 2001 en même temps que les terrains qui constituaient la portion n° 5-2 du cinquième lot qui avait été également attribué à leur auteur en 1956 ; il est à noter que la servitude créée par les copartageants à cette occasion sur la parcelle ID 537 au profit de la parcelle ID 538 attribuée à Clément Z... s'explique par le fait que, suite à la division de la portion 5-2 du 5ème lot précité qui ne bénéficiait pas d'un droit d'accès au chemin de desserte créé en 1956 au profit des lots 2,3,4 et 5-4, ladite parcelle ID 538 s'est trouvée enclavée alors que celles cadastrées 539, 551 et 541, 552 qui provenaient de la division du lot n ° 4 continuaient à bénéficier du droit de passage constitué au profit de ce dernier en 1956, et ce, conformément aux dispositions de l'article 700 du Code civil ; il ressort de ces éléments que la parcelle ID n ° 63 acquise par Noël X... et celles cadastrées ID 541 et 552 achetées par les époux Y... proviennent d'un seul et même terrain correspondant au lot n° 4 qui bénéficiait, en vertu de l'acte de partage, d'une servitude conventionnelle de passage sur un chemin de réserve dont l'assiette, établie depuis plus de 30 ans, correspond à l'actuel tracé de l'impasse des Banians, de sorte que le bénéfice de cette servitude s'est poursuivi au profit des parcelles provenant du morcellement de ce lot, et, notamment, de celles des intimés qui sont bien fondés à en réclamer le rétablissement ; en effet, il ressort des actes et des plans versés au dossier que l'ensemble des parcelles qui constituaient le lot n° 4 ont toujours eu pour seul accès à la voie publique le chemin litigieux que les époux Y... ont d'ailleurs pu utiliser normalement lorsqu'ils y ont fait édifier leur maison à usage d'habitation, avant que l'appelant, se prévalant d'une opération de bornage, ne leur en supprime l'usage par l'implantation d'une clôture ; cependant, le fait que ledit bornage ait révélé que l'assiette du droit de passage se trouvait située à l'intérieur des limites de sa parcelle ne saurait l'autoriser à faire obstacle au libre exercice de la servitude par les propriétaires des fonds qui en bénéficient » ; ET AUX MOTIFS éventuellement ADOPTES QUE, « comme le relève monsieur B..., expert, le titre de monsieur X... mentionne que son terrain est « borné au sud par un chemin réservé » ; cette mention confirme que l'impasse des Banians, clairement mentionnée au sud de la parcelle DI 63 de monsieur X..., est bien le chemin mentionné à son acte et qu'elle constitue une servitude conventionnelle ; de plus, la formulation de cette clause confirme que l'assiette de l'impasse des Banians ne fait pas partie du fonds DI 63, puisqu'elle en constitue la borne ; monsieur X... allègue un non usage plus que trentenaire de ce passage par les auteurs des époux Y..., mais ne produit aucune pièce susceptible d'étayer ses dires ; en conclusion, le fait que certaines parcelles partagées en 1956 aient fait l'objet d'un second partage en 2001, n'autorise pas monsieur X... à considérer que le chemin figurant à son acte comme bornant la façade sud de son fonds serait aujourd'hui dépourvu d'utilité et pourrait être incorporé à sa parcelle » ; 1°) ALORS QUE, si l'enclave résulte de la division d'un fonds par suite d'une vente, d'un échange, d'un partage ou de tout autre contrat, le passage ne peut être demandé que sur les terrains ayant fait l'objet de ces actes ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté que monsieur X... avait acquis sa parcelle le 13 août 1971 et que la parcelle acquise par les époux Y... le ler mars 2002 faisait partie d'un ensemble plus important partagé le 9 octobre 2001 entre les héritiers de monsieur Jérôme Z... et n'avait été constituée qu'à cette occasion ; qu'il s'en évinçait que le passage demandé par les époux Y... devait être recherché, en priorité, sur les autres parcelles issues de ce partage dont était exclue la parcelle de monsieur X... ; qu'en décidant le contraire au prétexte que toutes les parcelles concernées par le litige provenaient, initialement, de la division d'un fonds unique partagé le 27 mars 1956, la Cour d'appel a violé l'article 684 du Code civil ; 2°) ALORS QUE, tenu de respecter le principe du contradictoire, le juge du fond ne peut soulever d'office un moyen sans inviter les parties à présenter leurs observations ; qu'en l'espèce, il ressort des écritures des parties que celles-ci n'ont pas produit de moyen relatif à l'acquisition par prescription trentenaire de la servitude de passage établie en une autre assiette que celle prévue dans l'acte de partage du 27 mars 1956 ; qu'en soulevant d'office ce moyen sans inviter les parties à présenter leurs observations, la Cour d'appel a violé l'article 16 du nouveau Code de procédure civile ; 3°) ALORS QUE le titre fixe définitivement l'étendue de la servitude de passage et ses modalités d'exercice qui ne peuvent être modifiées que d'un commun accord entre les propriétaires des fonds dominant et servant sans qu'il soit possible de se prévaloir de l'acquisition par prescription du droit d'exercer le passage sur une assiette différente de celle originairement convenue ; qu'en l'espèce, la Cour a constaté que l'acte de partage du 27 mars 1956 envisageait la création d'un chemin de réserve « au sommet du terrain » et donc en sa limite nord et que, pour des raisons non définies, l'assiette de ce chemin avait été implantée plus au sud ; qu'en permettant cependant aux époux Y... de jouir d'une servitude de passage sur le chemin litigieux au seul prétexte que l'assiette actuelle de celui-ci était plus que trentenaire, la Cour d'appel a violé les articles 685, 690, 691 al. 2 et 2232 du Code civil ; 4°) ALORS, en tout état de cause, QUE le juge du fond ne peut accueillir une demande en reconnaissance d'une servitude de passage en raison de la prescription, seuls l'assiette et le mode de passage pour cause d'enclave étant déterminés par trente ans ; qu'en faisant droit à la demande en reconnaissance d'une servitude de passage sur l'impasse des Banians par cela seul que celui-ci était établi depuis plus de trente ans, la Cour d'appel a violé les articles 685 et 691 du Code civil ; 5°) ALORS, subsidiairement, QUE tout déplacement d'assiette d'un chemin est exclu sans la volonté unanime des propriétaires des fonds desservis ; qu'en ne recherchant pas si l'ensemble des propriétaires des parcelles desservies avaient, après le partage du 27 mars 1956, accepté que le chemin de réserve conventionnellement prévu en limite nord du terrain soit, en fait, déplacé plus au sud, et si cette circonstance avait fait l'objet d'une quelconque mention dans les différents actes ultérieurs, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 544 du Code civil ; 6°) ALORS QUE, serait-elle envisageable, l'acquisition par prescription d'une servitude de passage prévue dans un titre, mais en une assiette différente, supposerait un usage exclusif de celle-ci pendant plus de trente ans ; qu'en l'occurrence, monsieur X... faisait valoir que les auteurs des époux Y..., n'habitant pas à la Réunion, n'avaient pas emprunté le passage litigieux depuis sa création en 1956 et, en tout cas, depuis de très nombreuses années ; que la Cour d'appel a seulement constaté que les époux Y..., après leur acquisition en 2002, ont emprunté ce passage ; qu'en ne constatant pas un usage du chemin au cours d'une période continue de trente ans depuis le partage du 27 mars 1956, preuve devant être apportée par les époux Y..., la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 691 du Code civil ; 7°) ALORS, subsidiairement, QUE l'assiette et le mode de la servitude de passage pour cause d'enclave sont éventuellement déterminés par trente ans d'usage continu ; qu'en déterminant l'assiette de la servitude de passage en tenant seulement compte d'un tracé plus que trentenaire du seul chemin sans constater un usage continu de celui-ci durant 30 ans par les auteurs des époux Y..., la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 685 du Code civil ; 8°) ALORS QUE, tenu de respecter le principe du contradictoire, le juge du fond ne peut soulever d'office un moyen sans inviter les parties à présenter leurs observations ; qu'en l'espèce, il ressort des écritures des parties que celles-ci n'ont pas produit de moyen fondé sur l'article 700 du Code civil envisageant un maintien de la servitude au profit des portions du fonds dominant ; qu'en soulevant d'office ce moyen sans inviter les parties à présenter leurs observations, la Cour d'appel a violé l'article 16 du nouveau Code de procédure civile ; 9°) ALORS, enfin, QUE, si la servitude reste due pour chaque portion après division de l'héritage en bénéficiant, la condition du fonds assujetti ne doit pas en être aggravée ; qu'en conséquence, s'il s'agit d'un droit de passage, tous les co-partageants ou copropriétaires devront l'exercer par le même endroit ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a imposé à monsieur X... le passage sur son terrain des époux Y..., acquéreurs d'une portion jusqu'alors non spécialement desservie de cette manière ; qu'en ne recherchant pas s'il n'était pas possible d'assurer un accès à ce chemin en passant par les autres portions également issues du partage et situées entre le terrain des époux Y... et la voie publique et en joignant cet accès à celui de ces autres portions, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'alinéa 2 de l'article 700 du Code civil.
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