LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué ( Nîmes, 6 novembre 2007) rendu sur renvoi après cassation (civile 3ème, 29 janvier 2003 pourvoi n° 01-01.483),que la société civile immobilière de construction vente Rond Point des Pistes (la SCI), assurée en police dommages-ouvrage par la Société mutuelle d'assurance bâtiment et travaux publics (SMABTP), a fait construire pour le vendre par lots en l'état futur d'achèvement un immeuble avec le concours de divers entrepreneurs assurés par différentes sociétés d'assurance ; que la réception est intervenue sans réserves le 2 mars 1987 ; qu'invoquant un défaut d'implantation de l'immeuble, la non-conformité de l'état descriptif de division et du règlement de copropriété et des désordres, le syndicat des copropriétaires Rond Point des Pistes (le syndicat) et les seize copropriétaires ont, après expertise, assigné la SCI, la SMABTP et les constructeurs ainsi que leurs assureurs en réparation ; Sur le moyen unique du pourvoi principal, ci-après annexé : Attendu, d'une part, que la SMABTP n'ayant pas soutenu devant la cour d'appel que le syndicat était irrecevable à demander des dommages-intérêts à l'assureur pour usage dilatoire d'une fin de non-recevoir faute d'habilitation du syndic pour le faire, le moyen est nouveau mélangé de fait et de droit, et partant irrecevable ; Attendu, d'autre part, que la cour d'appel ayant souverainement retenu que la fin de non-recevoir tirée de la prescription biennale du code des assurances opposée pour la première fois par la SMABTP dans l'instance de renvoi après cassation après neuf ans de procédure, alors que cet assureur spécialisé en matière de construction ne pouvait ignorer l'existence de cette fin de non-recevoir, qu'il s'était abstenu volontairement dans un but dilatoire d'invoquer, a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision de ce chef ; Sur le moyen unique du pourvoi incident : Attendu que le syndicat et les seize copropriétaires font grief à l'arrêt de déclarer irrecevable comme prescrite au regard des articles L. 114-1 du code des assurances leur action engagée à l'encontre de la SMABTP en sa qualité d'assureur dommages-ouvrage, alors, selon le moyen, que l'assureur dommages-ouvrage qui, à la suite de la déclaration de sinistre effectuée par un syndicat des copropriétaires, refuse d'enregistrer cette déclaration et de désigner un expert au motif qu'une telle déclaration de sinistre serait prématurée, ne peut par la suite invoquer la prescription biennale s'il s'avère que cette prise de position n'est pas fondée ; qu'en ne recherchant pas si, dans la lettre recommandée avec accusé de réception adressée le 28 septembre 1988 par la SMABTP au syndicat des copropriétaires de la Résidence Rond Point des Pistes, l'assureur n'avait pas refusé "d'enregistrer la déclaration de sinistre" qui lui avait été adressée le 28 août 1988, ceci au motif erroné que cette déclaration était prématurée le contrat de louage d'ouvrage conclu avec l'entrepreneur principal n'avait pas été résilié, d'où il résultait que cette prise de position n'avait pu avoir pour effet de faire courir le délai de prescription biennale la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 242-1 et A 243-1, annexe II, du code des assurances, ensemble l'article L. 114-1 du même code ; Mais attendu qu'ayant constaté que l'assignation au fond avait été délivrée plus de deux ans après une ordonnance de référé ayant ordonné une expertise, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante et qui a exactement retenu que la prescription de l'action en garantie était acquise, a légalement justifié sa décision de ce chef ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois ; Laisse à chaque demandeur la charge des dépens afférents à son pourvoi ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé à l'audience publique du vingt-cinq février deux mille neuf par M. Cachelot, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, conformément à l'article 452 du code de procédure civile. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit au pourvoi principal par Me Odent, avocat aux Conseils pour la SMABTP. Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la SMABTP à verser au SYNDICAT DES COPROPRIETAIRES DE LA RESIDENCE LE ROND-POINT DES PISTES et à seize copropriétaires la somme de 75.000 à titre de dommages et intérêts, sur le fondement de l'article 123 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS QU'il y a lieu de faire droit à la demande de dommages et intérêts dirigée par le SYNDICAT et ces 16 copropriétaires contre la SMABTP pour avoir soulevé pour la première fois dans la présente instance le moyen nouveau de prescription biennale art. L.242 du code des assurances de leur action à l'encontre de l'assureur dommages-ouvrage ;qu'en effet, cette prescription leur a été opposée pour la première fois en cette instance de renvoi le 24 novembre 2004, soit plus de 9 ans après l'engagement de l'action du SYNDICAT et des 16 copropriétaires ; que cette procédure a fait l'objet de plusieurs décisions à l'occasion desquelles la SMABTP, assureur spécialiste de la construction, ne pouvait ignorer l'existence de cette fin de non-recevoir ; qu'elle s'est abstenue volontairement dans un but dilatoire de l'invoquer, laissant croire à l'existence d'une garantie dommagesouvrage pour la proposer en toute dernière extrémité, après que la Cour de cassation avait eu déjà à se prononcer sur tous les moyens de droit qui lui avaient été proposés, et retarder ainsi l'issue définitive d'une procédure concernant des travaux et constructions immobiliers remontant à plus de 20 ans, qui aurait pu connaître une issue plus rapide si elle avait été présentée précédemment ; 1° ALORS QUE le syndic ne peut agir en justice au nom du syndicat sans y avoir été autorisé par une décision de l'assemblée générale des copropriétaires ; que la SMABTP, dans ses écritures d'appel, a contesté que le Syndic ait eu aucun pouvoir pour agir au nom du SYNDICAT, ce qui s'étendait, a fortiori, à toute demande autre que celle tendant à la réparation des désordres ; que si la cour a constaté, à l'examen des pièces produites, que le Syndic avait reçu mandat pour poursuivre la réparation des désordres liés aux malfaçons, rien ne permettait d'établir qu'il eût pouvoir de rechercher, en qualité de demandeur, un avantage entièrement distinct, constitué en l'occurrence par la condamnation de la SMABTP au paiement de dommages et intérêts pour avoir prétendument fait un usage dilatoire d'une fin de nonrecevoir ; qu'en faisant dès lors droit à la demande du syndic, sans avoir vérifié, comme il était nécessaire, qu'il ait eu pouvoir de la présenter, la cour a violé l'article 55 alinéa 1er du décret du 17 mars 1967, ensemble l'article 123 du code de procédure civile. 2° ALORS QUE les fins de non-recevoir peuvent être proposées en tout état de cause, sauf la possibilité pour le juge de condamner à des dommages et intérêts ceux qui se seraient abstenus, dans une intention dilatoire, de les soulever plus tôt ; que ce texte pose le principe de la liberté de proposer à tout moment de la procédure une fin de non-recevoir, la sanction n'étant encourue qu'en cas de man..uvres délibérées d'une partie tendant à différer l'issue du procès ; qu'ainsi, ni le temps écoulé, ni les compétences éventuelles de cette partie ne permettent de caractériser une abstention dilatoire ou de déterminer un usage légitime du droit reconnu par la loi ; que pour condamner la SMABTP, la cour a retenu qu'elle avait soulevé pour la première fois le moyen de la prescription biennale neuf ans après l'action initiale, que plusieurs décisions étaient intervenues entre temps, que le litige aurait pu connaître une issue plus rapide et que la SMABTP était un assureur spécialisé n'ignorant pas l'existence de la fin de non-recevoir ; qu'en décidant dès lors de condamner la SMABTP au paiement de dommages et intérêts par de tels motifs, impropres à caractériser un abus dilatoire dans le droit de proposer une fin de non-recevoir en tout état de cause, la cour a violé l'article 123 du code de procédure civile ; 3° ALORS QUE le caractère dilatoire de l'abstention fautive de présenter une fin de non-recevoir ne se présume pas ; qu'en l'espèce, si la procédure a duré neuf ans et que la SMABTP n'a proposé de fin de nonrecevoir tirée de la prescription biennale qu'en 2004, l'irrecevabilité même de l'action engagée par le syndic a été soulevée par la SMABTP dès le début de la procédure et soutenue dans le cours ultérieur de la procédure, en sa double qualité d'assureur dommages-ouvrage et assureur CNR ; que la prescription biennale, pour la seule qualité d'assureur dommages-ouvrage, ne pouvait avoir pour elle qu'un rôle subsidiaire et ne lui était pas favorable en qualité d'assureur CNR, ce qui suffisait à justifier que le moyen n'en ait pas été soulevé jusque-là ; qu'en se déterminant dès lors comme elle l'a fait, sans retenir aucun élément de nature à établir, autrement que par pures affirmations, la réalité d'un comportement volontairement déloyal, la cour a privé sa décision de base légale au regard de l'article 123 du code de procédure civile.Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Delaporte, Briard et Trichet, avocat aux Conseils pour le syndicat des copropriétaires de la résidence Rond-Point des pistes, Mmes Y..., et autres. Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré irrecevable comme prescrite au regard de l'article L.114-1 du Code des assurances l'action engagée par le syndicat des copropriétaires de la Résidence Rond Point des Pistes et par 16 copropriétaires à l'encontre de la SMABTP en sa qualité d'assureur dommagesouvrage, Aux motifs que « l'assureur de dommages-ouvrage qui n'a pas respecté les délais de prise de position de l'article L.242-1 du Code des assurances ne peut plus opposer la prescription biennale de l'article L.114-1 du même Code acquise à la date d'expiration de ce délai, mais un nouveau délai s'ouvrant à compter du délai de 60 jours initialement imparti à l'assureur, l'assuré devant actionner l'assureur dans ce délai, ce dernier est recevable à opposer la prescription biennale résultant de l'inobservation de ce nouveau délai ; qu'il y a lieu de déclarer recevable le moyen d'irrecevabilité soulevée par la SMABTP, l'assignation au fond de l'assuré n'ayant été engagée à son encontre que par assignation des 1er et 2 mars 1995 soit plus de deux ans après l'ordonnance de référé du 29 juin 1989 ayant ordonné l'expertise DELCOMBEL, la fin de non recevoir de prescription étant aux termes des articles 2224 du Code civil et 123 du nouveau Code de procédure civile, recevable en tout état de cause, même proposé pour la première fois en appel sur renvoi après cassation, et l'arrêt de cassation du 29 janvier 2003 ne comportant aucune interdiction à ce titre, ni ayant « épuisé » la recevabilité de l'action du Syndicat de Copropriétaires de la Résidence Rond Point des Pistes et des 16 copropriétaires comme il est prétendu ; qu'il y a lieu de déclarer la fin de non recevoir de prescription bien fondée, l'action au fond à l'encontre de la SMABTP ayant été engagée les 1er et 2 mars 1995 soit plus de deux ans après l'interruption de ce délai par la citation de l'ordonnance de référé du 29 juin 1989 ayant désigné un expert judiciaire pour examiner les désordres immobiliers invoqués, ce qui conduit à déclarer irrecevables comme prescrites les demandes du Syndicat et des 16 copropriétaires à l'encontre de la SMABTP en qualité d'assureur dommages-ouvrage », Alors que l'assureur dommages-ouvrage qui, à la suite de la déclaration de sinistre effectuée par un syndicat des copropriétaires, refuse d'enregistrer cette déclaration et de désigner un expert au motif qu'une telle déclaration de sinistre serait prématurée, ne peut par la suite invoquer la prescription biennale s'il s'avère que cette prise de position n'est pas fondée ; qu'en ne recherchant pas si, dans la lettre recommandée avec accusé de réception adressée le 28 septembre 1988 par la SMABTP au syndicat des copropriétaires de la Résidence Rond Point des Pistes, l'assureur n'avait pas refusé "d'enregistrer la déclaration de sinistre" qui lui avait été adressée le 28 août 1988, ceci au motif erroné que cette déclaration était prématurée le contrat de louage d'ouvrage conclu avec l'entrepreneur principal n'avait pas été résilié, d'où il résultait que cette prise de position n'avait pu avoir pour effet de faire courir le délai de prescription biennale la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 242-1 et A 243-1, annexe II, du Code des assurances, ensemble l'article L. 114-1 du même Code.
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