LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que le 10 octobre 2003, les locaux loués par la SARL Poretta (la société) à M. X... en vertu d'un bail commercial du 20 avril 1999, assurés auprès de la société GAN (l'assureur), ont été dégradés par un incendie ; que M. X... ayant refusé de se désister au bénéfice du locataire de l'indemnité fixée par l'assureur sans pour autant entreprendre de travaux, la société a refusé de payer les loyers de janvier à juin 2004 ; que M. X... lui ayant fait délivrer un commandement de payer visant la clause résolutoire, la société a agi en nullité de ce commandement et appelé l'assureur en garantie ; que, par jugement du 31 août 2006, le tribunal de grande instance de Bastia a notamment rejeté les demandes de la société à l'égard de l'assureur et mis celui-ci hors de cause ; Sur le premier moyen : Vu l'article 1382 du code civil ; Attendu que pour rejeter la demande d'indemnisation de la société concernant son préjudice d'exploitation et refuser d'ordonner une expertise, l'arrêt retient qu'au soutien de sa demande la société ne verse au dossier aucun élément, notamment comptable, susceptible d'établir la réalité du préjudice allégué, une mesure d'expertise ne pouvant être ordonnée pour suppléer la carence du demandeur dans l'administration de la preuve ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle constatait que si les lieux loués n'avaient pas été totalement détruits dans l'incendie du 10 octobre 2003, ils n'étaient ni exploités ni exploitables en l'absence de réparation des dégâts, et que le preneur était fondé à opposer l'exception d'inexécution au bailleur qui avait empêché par son fait la reprise d'activité de la société dans des conditions normales d'exploitation, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations d'où se déduisait nécessairement la preuve de l'existence d'un préjudice d'exploitation, a violé le texte susvisé ; Sur le second moyen, pris en sa deuxième branche : Vu l'article L. 121-13, alinéa 4, du code des assurances ; Attendu que pour rejeter les demandes de la société à l'égard de l'assureur et mettre ce dernier hors de cause, l'arrêt retient, par motifs adoptés, que le 1er mars 2004, M. X... a fait connaître à l'assureur qu'il refusait de signer un courrier que son locataire lui présentait, qu'il demandait que l'indemnité d'assurance lui soit directement réglée mais que, préalablement, il désirait avoir communication du rapport d'expertise pour savoir si les fonds étaient suffisants pour procéder à la remise en état de son magasin et que, dans le cas d'une réponse négative, il saisirait son propre assureur ; qu'au terme d'un rapport du 8 mars 2004, un cabinet d'expertise a estimé que l'origine de l'incendie était inconnue, a maintenu les évaluations acceptées le 27 février 2004 par la société et a conclu, en l'absence de désistement de M. X..., que l'indemnité au titre du risque locatif ne pourrait être versée que sur justificatif de reconstruction de la part de la société et avec l'accord du propriétaire des lieux ; que le 15 mars 2004, M. X... a fait opposition auprès de l'assureur au règlement de l'indemnisation et a fait part de sa volonté de faire usage de son privilège de propriétaire pour garantir la remise en état du local et le montant des loyers impayés ; que le 3 mai 2004 la société écrivait à M. X... en lui exposant que les pertes subies en raison de l'impossibilité d'exploiter les lieux ne lui permettaient pas de payer les loyers et qu'elle lui demandait de lui adresser sa lettre de désistement signée et de retirer son opposition, auprès de l'assureur ; qu'il n'est pas contesté que l'indemnité due par l'assureur, entre temps chiffrée, n'a pas été versée à la société ; que cependant l'article L. 121-13, dernier alinéa, du code des assurances prévoit qu'en cas de risque locatif ou de recours du voisin, l'assureur ne peut payer à un autre que le propriétaire de l'objet loué, le voisin ou le tiers subrogé à leurs droits, tout ou partie de la somme due, tant que lesdits propriétaire, voisin ou tiers subrogé n'ont pas été désintéressés des conséquences du sinistre, jusqu'à concurrence de ladite somme ; que le refus de l'assureur, qui ressort de la seule application du code des assurances, ne peut présenter un caractère léonin ; Qu'en statuant ainsi, alors que le bailleur ne disposait d'aucun droit de préférence sur les indemnités d'assurance éventuellement dues au seul locataire, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches du second moyen : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a rejeté les demandes de la SARL Poretta à l'égard de la société GAN et mis cette dernière hors de cause, l'arrêt rendu le 19 décembre 2007 par la cour d'appel de Bastia ; remet en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bastia, autrement composée ; Condamne la société GAN aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société GAN ; la condamne à payer à la société Poretta la somme de 2 500 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du neuf avril deux mille neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par Me Spinosi, avocat aux Conseils pour la société Poretta. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la SARL PORETTA de sa demande d'indemnisation du préjudice d'exploitation subi et d'avoir, dans ce cadre, refusé d'ordonner une mesure d'expertise ; Aux motifs que, « Sur le préjudice de la SARL PORETTA : Attendu que la SARL PORETTA, demandant à être indemnisée par Monsieur X... d'un préjudice d'exploitation, sollicite une mesure d'expertise aux fins d'évaluation; Que cependant elle ne verse au dossier aucun élément, notamment comptable, susceptible d'établir la réalité du préjudice allégué; Attendu qu'une mesure d'expertise ne peut pas être ordonnée pour suppléer carence du demandeur dans l'administration de la preuve, et que la S.A.R.L PORETTA sera donc déboutée de ce chef de demande; Attendu qu'en application de l'article 696 du nouveau code de procédure civile, les dépens doivent être mis à la charge de Monsieur X... qui succombe à titre principal » ; Alors qu'en retenant que la SARL PORETTA « n'est pas en mesure d'exploiter son commerce dans les lieux loués dans leur état d'après le sinistre par la faute du bailleur », la Cour d'appel qui, ce faisant, admettait inévitablement l'existence de pertes d'exploitation, ne pouvait refuser de constater la réalité du préjudice d'exploitation subi par la SARL PORETTA, sans omettre de tirer les conséquences légales de ses propres constatations et violer les articles 1382 et 1383 du Code civil, l'impossibilité d'exploitation impliquant nécessairement pour le preneur un préjudice d'exploitation certain et direct. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la SARL PORETTA de ses demandes à l'encontre de la compagnie d'assurance le GAN et d'avoir mis hors de cause cette dernière ; Aux motifs que, « Sur la mise hors de cause du GAN: Attendu que tout en sollicitant condamnation solidaire du GAN et de Monsieur X..., la SARL PORETTA ne conteste par aucun moyen ni argument pertinent la disposition du jugement ayant mis hors de cause l'assureur; Qu'il sera observé qu'elle ne démontre ni même allègue avoir demandé paiement à son assureur de l'indemnité due au titre la garantie incendie des agencements et matériels dont elle est propriétaire ; Attendu que le jugement sera donc confirmé sur la mise hors de cause du GAN » ; Aux motifs adoptés que « Attendu que les locaux sinistrés par l'incendie du 10 octobre 2003 ont été examinés par le Cabinet d'expertise GAB Robins, mandaté par le GAN, les 16 octobre 2003 et 27 février 2004; le 27 février 2004 la SARL PORETTA a accepté l'évaluation de son dommage par le GAN pour les sommes de 3.694,58 euros au titre du risque locatif, 7.760,80 euros HT au titre des agencements commerciaux et 2707,78 euros TH au titre des ; que le 1er mars 2004, M. X... a fait part au GAN qu'il refusait de signer un courrier que son locataire lui présentait, qu'il désirait que l'indemnité d'assurance lui soit directement réglée mais que, préalablement, il désirait avoir communication du rapport d'expertise pour savoir si les fonds étaient suffisants pour procéder à la remise en état de son magasin et que, dans le cas d'une réponse négative, il saisirait son propre assureur; qu'au terme d'un rapport du 8 mars 2004, le cabinet d'expertise GAB Robins a estimé que l'origine de l'incendie était inconnue, a maintenu les évaluations acceptées le 27 février 2004 par la SARL PORETTA et a conclu, en l'absence de désistement de M. X..., que l'indemnité au titre du risque locatif ne pourrait être versée que sur justificatif de reconstruction de la part de la SARL PORETTA et avec l'accord du propriétaire des lieux; que le 15 mars 2004 M. X... a fait opposition auprès du GAN au règlement de l'indemnisation et a fait part de sa volonté de faire usage de son privilège de propriétaire pour garantir la remise en état du local et le montant des loyers impayés; que le 8 avril 2004 il a réitéré sa demande; que le 3 mai 2004 la SARL PORETTA écrivait à M. X... en lui exposant que les pertes subies en raison de l'impossibilité d'exploiter les lieux ne lui permettaient pas de payer les loyers et qu'elle lui demandait, à titre d'apaisement, de lui adresser sa lettre de désistement signée, de retirer son opposition, auprès du GAN afin de lui permettre de percevoir l'indemnité nécessaire à la réfection des lieux, de lui faire grâce des loyers impayés et de prendre en charge les incidents ASSEDIC de son employée si celle-ci n'était pas prise charge par cet organisme à compter du 15 février 2004; qu'enfin, le 13 mai 2004, les experts désignés par le GAN et les AGF, assureur de M. X..., ont estimé la remise en état des lieux à 5.370,45 ; qu'il n'est pas contesté que l'indemnité due par le GAN n'a pas été versée à la SARL PORETTA ; que cependant l'article L. 121-13 dernier alinéa du Code des assurances prévoit qu'en cas du risque locatif ou du recours du voisin, l'assureur ne peut payer à un autre que le propriétaire de objet loué, le voisin ou le tiers subrogé à leurs droits, tout ou partie de la somme due, tant que lesdits propriétaire, voisin ou tiers subrogé n'ont pas été désintéressés des conséquences du sinistre, jusqu'à concurrence de ladite somme; que le refus du GAN, qui ressort de la seule application du Code des assurances, ne peut présenter un caractère léonin ; que la SARL PORETTA sera donc déboutée de l'intégralité de ses demandes à son encontre; qu'il conviendra de procéder à sa mise hors de cause » ; Alors que, d'une part, en indiquant que société PORETTA « ne démontre ni même n'allègue avoir demandé paiement à son assureur de l'indemnité due au titre de la garantie incendie des agencements et matériels dont elle est propriétaire », lorsqu'il était acquis que l'exposante avait allégué et démontré avoir demandé le paiement de l'indemnité puisque le Tribunal avait expressément constaté l'acceptation par la société PORETTA de l'indemnité proposée par l'assureur par lettre du 27 février 2004, la Cour d'appel a modifié les termes du litiges en violation de l'article 4 du Code de procédure civil ; Alors que, d'autre part, L. 121-13 du Code des assurances instituant un droit de préférence du propriétaire sur l'indemnité d'assurance due au titre du risque locatif ne s'applique qu'à la partie de l'indemnité d'assurance destinée à compenser le risque locatif, à l'exclusion de la partie de l'indemnité destinée à compenser la perte subie par le seul locataire (indemnité due au titre des agencements commerciaux et des marchandises), une telle indemnité devant nécessairement revenir au preneur ; qu'en décidant que l'article L. 121-13 du Code des assurances autorisait la compagnie d'assurance le GAN à refuser d'indemniser la SARL PORETTA, locataire, et justifiait sa mise hors de cause, sans rechercher si une partie de l'indemnité destinée à compenser le préjudice propre subi par cette dernière, à savoir celle due au titre des agencements commerciaux et des marchandises, n'échappait pas à l'application de ce texte, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 121-13 du Code des assurances ; Alors qu'en tout état de cause, constitue une condition potestative, prohibée par l'article 1174 du Code civil, le fait pour l'assureur de subordonner le paiement de l'indemnité due au preneur à l'agrément du bailleur ; qu'en considérant cependant que l'assureur n'avait commis aucune faute en subordonnant le règlement de l'indemnité litigieuse à la société PORETTA à l'accord de Monsieur X..., la Cour d'appel a accepté l'application d'une condition potestative, en violation des dispositions de l'article 1174 du Code civil.
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