LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Bordeaux, 9 janvier 2007), qu'un litige ayant opposé les sociétés Château de Loudenne et Lafragette de Loudenne (les sociétés Loudenne), d'une part, et la société Pierre Montagnac (la société Montagnac), d'autre part, au sujet de l'exécution d'un contrat, la société Montagnac a saisi un juge des référés d'une demande d'expertise sur le fondement de l'article 145 du nouveau code de procédure civile ; Sur le premier moyen : Attendu que les sociétés Loudenne font grief à l'arrêt d'accueillir la demande, alors, selon le moyen : 1°/ qu'une demande d'expertise in futurum est irrecevable lorsque, au jour où le juge des référés est saisi, il existe une instance sur le fond de l'affaire ; qu'il résulte en l'espèce des propres constatations de la cour d'appel que la société Montagnac avait, le 5 décembre 2005, fait délivrer à la fois une assignation en référé tendant à obtenir une mesure d'instruction in futurum et une assignation au fond portant sur les mêmes faits de sorte qu'au jour où le juge des référés a été saisi, il existait bien une instance au fond ; qu'en déclarant néanmoins recevable une telle demande, la cour d'appel a violé l'article 145 du nouveau code de procédure civile ; 2°/ qu'une demande d'expertise in futurum est irrecevable lorsque, au jour où le juge des référés est saisi, il existe une instance sur le fond de l'affaire ; qu'il résulte en l'espèce des propres constatations de la cour d'appel que la société Montagnac avait, le 5 décembre 2005, fait délivrer à la fois une assignation en référé tendant à obtenir une mesure d'instruction in futurum et une assignation au fond portant sur les mêmes faits de sorte qu'en jugeant qu'il n'existait pas d'instance au fond au jour de la saisine du juge des référés sans rechercher à quelle date celle-ci était intervenue, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 145 du nouveau code de procédure civile ; Mais attendu que la cour d'appel, ayant relevé que l'assignation au fond délivrée par la société Montagnac aux sociétés Loudenne n'avait été enrôlée que le 3 janvier 2006, soit postérieurement à la saisine du juge des référés et à l'examen par ce dernier de la demande d'expertise, en a exactement déduit que cette demande était recevable ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le deuxième moyen : Attendu que les sociétés Loudenne font encore grief à l'arrêt de statuer ainsi, alors, selon le moyen : 1°/ qu'encourt la nullité, pour violation du principe du contradictoire, la décision qui, constatant que l'une des parties avait conclu et communiqué une pièce nouvelle le jour même de l'audience de plaidoirie, refuse de renvoyer l'affaire pour permettre au contradicteur d'en prendre connaissance et d'y répondre ; qu'en refusant d'annuler l'ordonnance de référé du 22 décembre 2005 bien qu'il résultât de ses propres constatations que, le 15 décembre 2005, jour de l'audience, la société Montagnac avait déposé des conclusions et communiqué une pièce nouvelle et que le juge des référés avait refusé de renvoyer l'affaire en dépit d'une demande en ce sens des sociétés Loudenne, la cour d'appel a méconnu les dispositions de l'article 16 du nouveau code de procédure civile ; 2°/ que l'ordonnance rendue en première instance étant nulle, le juge d'appel devait se placer au jour de sa saisine pour apprécier l'existence d'une instance au fond ; qu'en jugeant recevable la demande d'expertise tout en constatant que l'assignation au fond avait été enrôlée le 3 janvier 2006 alors que l'appel avait été interjeté le 4 janvier 2006, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé ainsi l'article 145 du nouveau code de procédure civile ; Mais attendu qu'est sans portée le moyen tiré d'une éventuelle irrégularité de la décision de première instance, dès lors que la cour d'appel a elle-même statué sur le litige par l'effet dévolutif de l'appel ; Et attendu que le rejet de la première branche du moyen prive d'objet la critique de la deuxième branche de ce moyen ; Sur le troisième moyen : Attendu que les sociétés Loudenne font enfin grief à l'arrêt de rejeter leur demande subsidiaire d'extension de la mission de l'expert, alors, selon le moyen : 1°/ que les sociétés Loudenne demandaient que l'expert, en complément de la mission initiale déjà exécutée, procède à certaines diligences, et notamment qu'il procède à une analyse isolée des ventes faites directement aux consommateurs, des ventes réalisées par l'intermédiaire d'agents ou les ventes de vins en vrac, qu'il analyse les ventes réalisées par la société Montagnac dans les territoires confiés en exclusivité selon le vin concerné, la société Montagnac ayant totalement délaissé la vente de certains vins du domaine Loudenne, qu'il se livre à une comparaison des prix de vins vendus sur des territoires libres et ceux proposés à la société Montagnac ; qu'en énonçant que la demande des sociétés Loudenne constituerait une demande de contre-expertise, uniquement fondée sur une critique du précédent rapport, la cour d'appel a manifestement méconnu les termes des conclusions susvisées, en violation des articles 4 et 5 du nouveau code de procédure civile ; 2°/ que l'appel remet la chose jugée en question devant la juridiction d'appel pour qu'il soit à nouveau statué en fait et en droit, les demandes reconventionnelles étant alors recevables si elles se rattachent par un lien suffisant aux demandes originaires ; qu'en particulier, l'appel interjeté contre une décision de référé ordonnant une mesure d'expertise permet aux parties de rediscuter le contenu de la mission donnée à l'expert et de demander reconventionnellement qu'il procède à des diligences supplémentaires ; que les sociétés Loudenne demandaient subsidiairement que l'expert procède à certaines diligences en complément de la mission initiale déjà exécutée ; qu'en estimant que l'organisation de ce complément d'expertise ne relevait pas des pouvoirs d'une juridiction statuant sur l'appel d'une ordonnance de référé, la cour d'appel a violé les articles et 567 du nouveau code de procédure civile ; Mais attendu qu'ayant relevé que les sociétés Loudenne reprochaient à l'expert d'avoir mal interprété le contrat, de tenir pour acquises des violations contractuelles qui n'en sont pas et d'avoir commis des erreurs flagrantes dans son rapport qu'elles l'accusaient d'avoir déposé subrepticement, la cour d'appel en a exactement déduit, sans dénaturation, que le complément de mission qu'elles sollicitaient, constituait en réalité une demande de contre-expertise qui était irrecevable devant le juge des référés ; D'où il suit que le moyen ne saurait être accueilli ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne les sociétés Château Loudenne et Lafragette de Loudenne aux dépens ; Vu l'article 700 du nouveau code de procédure civile, rejette la demande des sociétés Château Loudenne et Lafragette de Loudenne ; les condamne, in solidum, à payer à la société Pierre Montagnac la somme de 2 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt décembre deux mille sept.
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