AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, DEUXIEME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le pourvoi formé par la Société d'économie mixte d'aménagement et de construction d'Aubagne (Aubasem), dont le siège est ..., en cassation d'un arrêt rendu le 7 septembre 1999 par la cour d'appel de Nîmes (chambres réunies), au profit de la Société auxiliaire d'entreprise (SAE), dont le siège est ..., venant aux droits de la société Entreprise Jean-Pierre Adam, défenderesse à la cassation ; La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ; LA COUR, en l'audience publique du 12 juillet 2001, où étaient présents : M. Buffet, président, Mme Bezombes, conseiller rapporteur, Mme Borra, MM. Séné, Etienne, Mme Foulon, conseillers, Mme Kermina, M. Grignon Dumoulin, conseillers référendaires, M. Joinet, avocat général, Mlle Laumône, greffier de chambre ; Sur le rapport de Mme Bezombes, conseiller, les observations de la SCP Vier et Barthélemy, avocat de la société Aubasem, de la SCP Bachellier et Potier de La Varde, avocat de la Société auxiliaire d'entreprise, les conclusions de M. Joinet, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Sur le moyen unique : Attendu, selon l'arrêt attaqué rendu sur renvoi après cassation (Nîmes, 7 septembre 1999) que par une première ordonnance de référé, un président de tribunal de commerce a condamné la Société d'économie mixte d'aménagement et de construction d'Aubagne (Aubasem) à payer à la société Adam, aux droits de laquelle vient la Société auxiliaire d'entreprise (SAE) une provision à valoir sur le montant des travaux effectués par celle-ci et ordonné une mesure d'expertise ; qu'après dépôt du rapport, la société Adam a sollicité du juge des référés le versement d'une provision complémentaire et saisi en outre le juge du fond ; que l'arrêt de la cour d'appel, ayant infirmé la seconde ordonnance du juge des référés, a été cassé et l'affaire renvoyée devant la cour d'appel de Nîmes ; Attendu que la société Aubasem fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer à la SAE une certaine somme à titre de provision, alors, selon le moyen : 1 / que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en l'espèce, la SAE ne soutenait pas devant la cour d'appel que le jugement au fond du 30 juin 1998 rendait l'obligation de la société Aubasem envers elle non sérieusement contestable ; qu'en relevant d'office le moyen tiré de cette décision, sans inviter les parties à présenter leurs observations sur ce point, la cour d'appel a violé le principe de la contradiction et l'article 16 du nouveau Code de procédure civile ; 2 / qu'en tout état de cause, une décision frappée d'appel ne peut être remise en cause tant qu'elle n'a pas été réformée ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté qu'un jugement au fond du tribunal de commerce de Marseille du 30 juin 1998 avait condamné la société Aubasem à payer à la société Adam la somme de 3 340 519,22 francs représentant le montant dû au titre de l'apurement des comptes entre elles dans le cadre du marché les liant, avec exécution provisoire, décision frappée d'appel par la société Aubasem ; que dès lors, la cour d'appel de Nîmes, saisie d'une demande de la SAE tendant à la condamnation de la société Aubasem à lui payer une provision du même montant, et sur le même fondement, ne pouvait statuer sur ce chef de demande déjà tranché par le jugement du 30 juin 1998, dont la connaissance appartenait à la juridiction de renvoi saisie de l'appel formé contre ce jugement ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a méconnu l'autorité de la chose jugée attachée au jugement du 30 juin 1998, et a violé les articles 480 du nouveau Code de procédure civile et 1351 du Code civil ; Mais attendu que la SAE ayant rappelé dans ses écritures la teneur du jugement au fond, c'est sans violer le principe de la contradiction, que la cour d'appel s'est référée à cette décision ; Et attendu que la société Aubasem n'a pas invoqué devant la cour d'appel l'autorité de la chose jugée ; que le moyen, mélangé de fait et de droit est nouveau ; D'où il suit qu'irrecevable pour partie et non fondé pour le surplus, le moyen ne saurait être accueilli ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Aubasem aux dépens ; Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quatre octobre deux mille un.
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