AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, PREMIERE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique, pris en ses trois branches, du pourvoi principal de M. X... et du pourvoi provoqué de la société Banque Hervet, venant aux droits de la société Hervet Créditerme, qui sont identiques : Attendu que, par acte dressé en l'étude de M. X..., notaire, la société Hervet Créditerme, représentée par M. Y..., clerc de notaire en la même étude, a consenti un prêt à une SCI, représentée par son dirigeant, M. Jean Victor Z..., lequel prêt était garanti par le cautionnement hypothécaire accordé par les parents de ce dernier, les époux Roger Z... ; que ceux-ci ont assigné l'organisme de crédit en nullité de leur cautionnement hypothécaire, faute de caractère authentique de l'acte le constatant ; Attendu que M. X... et la société Banque Hervet, venant aux droits de la société Hervet Créditerme, font grief à l'arrêt confirmatif attaqué (Colmar, 12 décembre 2001) d'avoir dit que l'acte litigieux n'était pas un acte authentique et d'avoir, en conséquence, annulé l'acte de cautionnement hypothécaire, alors, selon le moyen : 1 / que l'omission de la mention de l'assermentation et de l'habilitation du clerc de notaire ayant reçu l'acte notarié n'entraîne pas la nullité de l'acte ; qu'en effet, cette mention, prévue par l'alinéa 2 de l'article 11 du décret du 26 novembre 1971, n'est pas prescrite à peine de nullité, l'article 23 du décret ne sanctionnant par la nullité que l'omission des mentions prévues aux articles premier et dernier de l'article 11 du décret ; qu'en jugeant que l'omission de la mention de l'habilitation du clerc signataire de l'acte entraînait son annulation, la cour d'appel aurait violé, par fausse application, l'article 23 du décret du 26 novembre 1971 ; 2 / qu'un clerc de notaire habilité peut, tout en ayant la qualité de mandataire, instrumenter un acte à la place du notaire ; qu'en prononçant la nullité de l'acte notarié reçu par un clerc de notaire au motif qu'il existerait "une incompatibilité fondamentale entre la fonction de clerc chargé de recueillir les signatures des parties et le mandat de représentation de l'un des cocontractants", la cour d'appel aurait violé l'article 10 de la loi du 25 ventôse an XI ; 3 / qu'à supposer que l'acte ait pu être annulé en tant qu'acte notarié, il valait comme acte sous signature privée ; qu'en s'abstenant alors de rechercher si l'engagement des époux Z... ne devait pas s'analyser en une promesse d'affectation hypothécaire de leur bien au profit de la société Hervet Créditerme, la cour d'appel aurait privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ; Mais attendu que l'acte, qui n'est pas dressé ou reçu dans les conditions énoncées par les articles 1317 du Code civil et 10 de la loi du 25 ventôse an XI, n'a pas le caractère d'un acte authentique ; que l'arrêt attaqué relève que, contrairement à ce qu'il énonce, l'acte litigieux n'a pas été reçu par M. X..., notaire ; qu'il en résulte que cet acte n'est pas un acte authentique et n'a pu, dès lors, constituer un cautionnement hypothécaire, la circonstance qu'il ait été signé par un clerc habilité puis ultérieurement par le notaire étant sans incidence, dès lors que le clerc ne figure à l'acte que comme mandataire du prêteur ; que, par ce motif de pur droit, suggéré par la défense, l'arrêt se trouve légalement justifié ; que, de ce fait, le moyen est inopérant en sa deuxième branche et irrecevable en sa troisième, M. X... n'ayant pas soutenu le moyen, mélangé de fait, selon lequel l'acte devait s'analyser en une promesse d'affectation hypothécaire ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois ; Condamne M. X... aux dépens ; Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, condamne M. X... à payer aux époux Z... la somme de 2 300 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze juin deux mille cinq.
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