AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, PREMIERE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur les deux moyens réunis, pris en leurs diverses branches, tels qu'énoncés au mémoire en demande et reproduits en annexe : Attendu que par acte du 25 avril 1990 la société Bercy, société à responsabilité limitée représentée par son gérant M. X..., a souscrit auprès de la Banque populaire du Midi (la banque) un emprunt professionnel d'un montant de 670 000 francs garanti, à hauteur de ce montant, par deux cautions personnelles consenties, notamment, par M. X... ; que par acte du 4 novembre 1991 M. X... a cédé à M. Y... les parts qu'il détenait dans le capital de la société Bercy ; que cet acte prévoyait que "la cession de parts sociales n'aura aucun effet sur la situation juridique de la société à l'égard de ses obligations contractuelles vis à vis des tiers. Elle ne donnera lieu à aucune résiliation anticipée de contrats notamment de prêts, de leasing, .... Dans les contrats où M. X... s'est constitué caution personnelle au profit de créanciers, le cessionnaire s'oblige à l'exécution scrupuleuse des contrats intervenus entre la SARL Bercy et ses créanciers. A la garantie de cet engagement, le cessionnaire s'engage d'ores et déjà à affecter hypothécairement et pour une somme représentant la totalité des sommes restant dues en principal, intérêts et accessoires par la SARL Bercy au jour de la signature des présentes, l'immeuble dont il est propriétaire (...), laquelle affectation hypothécaire devra être régularisée par-devant notaire du choix du cédant et ce au plus tard dans les deux mois de la signature des présentes et aux frais du cessionnaire. Pour plus de garantie, le cessionnaire s'oblige dès à présent et irrévocablement à se constituer lui-même caution personnelle solidaire au profit des créanciers de la SARL Bercy dont M. X... est lui-même caution et ce à concurrence des mêmes engagements qu'il supporte. Le cessionnaire s'engage à formaliser auprès des créanciers ci-avant visés son engagement de caution solidaire par déclaration qu'il fera à première demande de M. X... selon les formes que ce dernier déterminera et par tel rédacteur de son choix." ; que M. Z..., notaire, a été chargé de recevoir la garantie hypothécaire promise par M. Y... au profit de M. X... ; qu'en octobre 1997, la société Bercy a été placée en liquidation judiciaire sans que la sûreté réelle n'ait été régularisée ; que la banque a assigné M. Z... et M. d' A..., notaire suppléant, sur le fondement de leur responsabilité professionnelle ; que l'arrêt attaqué (Douai, 25 septembre 2003) a rejeté la demande de la banque ; Attendu, d'abord que, la banque ayant soutenu dans ses conclusions devant la cour d'appel qu'il ne pouvait être utilement soutenu que les garanties hypothécaires dues par M. Y... seraient au bénéfice de M. X..., qu'il s'agissait donc pour la Banque populaire du Midi d'intervenir pour accepter une substitution de garantie consistant à renoncer à la caution personnelle et solidaire de M. X... et accepter en lieu et place le cautionnement personnel, solidaire et hypothécaire de M. Y..., le moyen présenté devant la Cour de Cassation est irrecevable comme contraire à celui soutenu devant les juges du fond ; qu'ensuite le moyen pris par la banque de la privation pour elle de la faculté d'exercer l'action oblique est nouveau, de sorte que, mélangé de fait, il est irrecevable ; qu'enfin, les conclusions de la banque ne tirant pas de conséquences juridiques du fait allégué par elle que, sans la faute commise par le notaire, elle aurait pu prendre "toutes dispositions utiles", la cour d'appel, qui n'avait pas à répondre à un simple argument, n'a pu méconnaître l'objet du litige ; qu'aucun des griefs ne peut être accueilli ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la Banque populaire du Midi aux dépens ; Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette la demande de MM. Z... et d'A... ; Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf novembre deux mille cinq.
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