AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, PREMIERE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu que la Société immobilière de Kourou (Simko) a fait construire en 1985 un ensemble immobilier à usage d'habitation dont elle a confié la maîtrise d'oeuvre à des architectes et a chargé du lot charpente et couverture la société Préfabois qui s'est approvisionnée en éléments de couverture en acier galvanisé auprès de la société Pingard, aux droits de laquelle vient la société Par Est ; que la société Simko a souscrit une assurance dommages-ouvrage à effet du 15 janvier 1986 auprès de la compagnie AGF ; que des désordres ayant affecté la toiture, la société Simko a fait une déclaration de sinistre auprès des AGF le 27 avril 1994 ; que par lettre du 20 juin 1994, l'assureur lui a notifié son refus de garantie pour absence d'entretien de l'ouvrage après qu'un pré-rapport ait été déposé par l'expert chargé d'une expertise amiable ; que la société Simko a obtenu en référé la désignation d'un expert qui a déposé son rapport le 3 août 1996 ; que par ordonnance de référé du 26 novembre 1996, la compagnie AGF a été condamnée à payer une provision de 200 000 francs à valoir sur la réparation du préjudice ; que les 16 et 20 septembre et 24 novembre 1994, les AGF ont assigné au fond, en garantie, les constructeurs et leurs assureurs ; que la société Simko a saisi les juges du fond d'une demande tendant à obtenir le paiement de l'intégralité du coût de réfection de ses ouvrages ; Sur les deux premiers moyens du pourvoi principal, le premier étant pris en ses deux branches : Attendu que la société Simko fait grief à l'arrêt attaqué (Paris, 23 mars 2001), d'avoir déclaré prescrite l'action de la société Simko à l'encontre des AGF en application de l'article L. 114-1 du Code des assurances et de l'avoir condamnée à payer aux AGF la somme de 200 000 francs à titre de remboursement de l'indemnisation indue versée par l'assureur en exécution de l'ordonnance du 26 novembre 1996 alors, selon le moyen : 1 ) que la société Simko faisait valoir dans ses conclusions récapitulatives que les AGF n'avaient jamais invoqué devant le juge des référés, pourtant saisi postérieurement à la date à laquelle la cour d'appel a fixé l'acquisition de la prescription, la prescription de l'action de la société Simko que les conclusions présentées à l'époque ne visaient qu'à constater l'étendue des réparations dues au titre du préfinancement mais aucunement la recevabilité de l'action de la société Simko, ni même son bien fondé sur la majorité des désordres que l'assureur reconnaissait comme étant de nature décennale et rentrant, en conséquence, dans ses garanties, de sorte qu'en ne recherchant pas si ce comportement dépourvu de toute équivoque ne valait pas renonciation à invoquer la prescription, la cour d'appel a méconnu les dispositions de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ; 2 ) que comme le relève la cour d'appel elle-même, la société Simko ne faisait pas seulement valoir que la société AGF avait renoncé à se prévaloir de la prescription, mais soutenait que la prescription avait été interrompue par la reconnaissance de ses droits que la société AGF avait faite avant l'expiration du délai de prescription, notamment au cours de l'expertise ou pendant l'instance de référé ; qu'en se bornant à examiner s'il y avait eu de la part de la compagnie AGF renonciation à la prescription, sans répondre à ce moyen dont elle relevait de surcroît l'existence, la cour d'appel a méconnu les dispositions du même texte ; 3 ) que la prescription de l'action au fond contre l'assureur fait obstacle à toute action de celui-ci tendant à remettre en cause les provisions allouées par décision du juge des référé devenues définitives, de sorte que lesdites provisions ne pouvaient constituer un paiement indu ; qu'en condamnant la société Simko à rembourser aux AGF la somme de 200 000 francs versée en exécution de l'ordonnance de référé du 26 novembre 1996, la cour d'appel a violé l'article L. 114-1 du Code des assurances ; Mais attendu, d'abord, que le fait de participer à une mesure d'instruction ordonnée en référé n'implique pas, à lui seul, la volonté de renoncer au bénéfice d'une prescription, invoquée en suite dès le début de l'instance devant les juges du fond ; que par ces motifs, suggérés par la défense, substitués à ceux de l'arrêt attaqué, l'arrêt se trouve légalement justifié de ce chef ; qu'ensuite, la société Simko, qui n'avait soutenu devant les juges du fond que le moyen tiré de la renonciation de l'assureur à la prescription, n'est pas recevable à soutenir pour la première devant la Cour de Cassation le moyen selon lequel la prescription de son action ferait obstacle au remboursement des sommes allouées par le juge des référés ; que, mélangé de fait, le moyen est nouveau et, partant, irrecevable ; Et sur le troisième moyen du même pourvoi, tel qu'énoncé au mémoire en demande et reproduit en annexe : Attendu que, par motifs propres et adoptés, l'arrêt relève que le CCTP de Préfabois indiquait que les tôles de couverture devaient être en "acier prélaqué", qu'il appartenait à la seule entreprise Préfabois de commander à la société Pingard des tôles conformes à ce CCTP, qu'en ne le faisant pas, la société Préfabois n'avait pas suivi les préconisations de la maîtrise d'oeuvre malgré sa connaissance de l'agressivité du site quant à l'humidité et que ce défaut de suivi des préconisations était imputable à la seule entreprise Préfabois dès lors qu'il n'était pas justifié que ce CCTP ait été transmis au fournisseur ; que par ces motifs desquels il résulte que le fournisseur avait exécuté la commande à la lumière des indications erronées ou incomplètes qui lui avaient été fournies par la société Préfabois, laquelle était un professionnel du bâtiment, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il soit besoin de statuer sur le pourvoi incident qui n'est qu'éventuel : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Simko aux dépens ; Vu l'article 700 du nouveau code de procédure civile, condamne la société Simko à payer la somme de 2 000 euros à la compagnie AGF ; Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois mars deux mille quatre.
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