AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, TROISIEME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le pourvoi formé par : 1 / M. Jean-Jacques E..., 2 / Mme Yvonne X..., épouse E..., demeurant ensemble ..., 3 / Mme Raymonde Y..., épouse E..., demeurant ..., 4 / M. Jean-Luc E..., demeurant ..., lotissement La Croix du Noble, 40140 Soustons, 5 / M. Eric E..., demeurant ..., 6 / M. Philippe E..., demeurant ..., en cassation d'un arrêt rendu le 16 mars 2000 par la cour d'appel de Pau (1re chambre), au profit de M. Pierre Z..., décédé, ayant demeuré ..., aux droits duquel se trouvent ses héritiers : 1 / de Mme Mireille B..., veuve D... Z..., 2 / de M. Alain Z..., 3 / de Mme Annie Z..., épouse C..., 4 / de M. Yvon Z..., 5 / de Mme Sylvie Z..., épouse A..., tous domiciliés ..., agissant en leur qualité d'ayants droit et héritiers de Pierre Z..., qui ont déclaré, par mémoire déposé au greffe le 20 mars 2001, reprendre l'instance en cette qualité, défendeurs à la cassation ; Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ; Vu la communication faite au Procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 14 mai 2002, où étaient présents : M. Weber, président, M. Guerrini, conseiller rapporteur, Mlle Fossereau, conseiller doyen, M. Cédras, avocat général, Mme Berdeaux, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. Guerrini, conseiller, les observations de Me Brouchot, avocat des consorts E..., de la SCP Vincent et Ohl, avocat des consorts Z..., les conclusions de M. Cédras, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Sur le premier moyen, ci-après annexé : Attendu, d'une part, que les époux E... et les consorts E... n'ayant pas soutenu dans leurs conclusions devant la cour d'appel que le passage par le chemin dit de la Vigne fût l'objet d'une affectation spéciale en limitant l'usage à la desserte des parcelles cadastrées n° 202, 203, 204 et 205 à l'exclusion de la parcelle n° 813, le moyen est de ce chef nouveau, mélangé de fait et de droit ; Attendu, d'autre part, que la cour d'appel a constaté que les parcelles n° 202, 203, 204 et 205 avaient toujours bénéficié d'un accès à la voie publique par le chemin de la Vigne et, sans inverser la charge de la preuve, qu'aucune impossibilité de passage entre les parcelles 813 et 204 n'était démontrée ; D'où il suit que pour partie irrecevable, le moyen n'est pas fondé pour le surplus ; Mais sur le deuxième moyen : Vu l'article 683 du Code civil ; Attendu que le passage doit régulièrement être pris du côté où le trajet est le plus court du fonds enclavé à la voie publique ; que, néanmoins, il doit être fixé dans l'endroit le moins dommageable sur le fonds duquel il est accordé ; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Pau, 16 mars 2000) que, par acte du 19 juin 1995, portant échange des parcelles contiguës cadastrées n° 191 et 192, les époux Jean-Jacques et Yvonne E... sont devenus propriétaires des parcelles n° 202, 203, 204, 205 et de la parcelle n° 813, issue de la division de la parcelle n° 191 ; que la propriété de la parcelle n° 192 a été attribuée à Mme Y..., veuve de M. E... et à MM. Jean-Luc, Eric et Philippe E... (consorts E...) restés propriétaires de la parcelle n° 814, détachée de la parcelle n° 191 ; que le même acte a institué une servitude de passage sur la parcelle n° 813 au profit des parcelles n° 814 et 192 ; que M. Pierre Z..., aux droits duquel se trouvent les consorts Z..., dont la parcelle n° 495 est grevée, en vertu d'une décision judiciaire antérieure à l'échange de parcelles, d'une servitude de passage au bénéfice de la parcelle n° 191, a assigné les époux E... pour faire juger que cette servitude était éteinte, en raison de la cessation de l'état d'enclave résultant du regroupement de parcelles découlant dudit échange ; que les consorts E... sont intervenus à l'instance pour s'opposer à cette prétention ; Attendu que, pour décider que les parcelles n° 814 et 192 ne sont plus enclavées et accueillir la demande des consorts Z... à l'encontre des consorts E..., l'arrêt retient que bien qu'enclavée, la parcelle n° 192 n'avait jamais été à l'origine d'un contentieux et n'avait jamais donné lieu à l'instauration d'une servitude légale sur le fonds Devies, qu'en devenant, par suite d'un échange et d'une division de la parcelle n° 191, propriétaires d'une nouvelle parcelle enclavée, les consorts E... ont modifié considérablement les données, qu'en effet, le passage existant au Nord de la parcelle de M. Z... n'est manifestement plus le trajet le plus court depuis leurs fonds enclavés jusqu'à la voie publique, que de façon plus large, la parcelle de M. Z... n'est certainement plus le trajet le plus court pour accéder à la voie publique depuis les parcelles n° 192 et 814, qu'elle n'a donc plus à supporter la servitude de passage au profit des fonds n° 192 et 814, qui ne se trouvent pas dans une situation différente de la parcelle n° 813, qu'en outre, il est logique et conforme aux principes découlant des articles 683, 684 et 685-1 du Code civil de dire que les parcelles n° 192 et 814 bénéficient d'un accès à la voie publique suffisant et commode à travers les fonds n° 813 et 204 et, par suite, par le chemin de la Vigne ; Qu'en statuant ainsi, sans rechercher si les consorts E... disposaient pour la desserte des parcelles n° 814 et 192, d'un droit ou d'une tolérance de passage sur le chemin de la Vigne, dont elle avait constaté qu'il était un chemin privé, appartenant à des tiers, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision de ce chef ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le troisième moyen : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déclare que les parcelles n° 814 et 192 ne sont plus enclavées, l'arrêt rendu le 16 mars 2000, entre les parties, par la cour d'appel de Pau ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse ; Condamne les consorts Z... aux dépens ; Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette les demandes des consorts Z... et E... ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit juin deux mille deux.
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