AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, TROISIEME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le pourvoi formé par Mme Claudine Y..., épouse D..., demeurant ..., en cassation d'un arrêt rendu le 30 septembre 1998 par la cour d'appel de Poitiers (Chambre civile, 1re Section), au profit de Mme Ghislaine B..., épouse X..., demeurant ..., défenderesse à la cassation ; La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ; LA COUR, en l'audience publique du 24 avril 2001, où étaient présents : M. Beauvois, président, M. Guerrini, conseiller rapporteur, Mlle Fossereau, MM. Toitot, Bourrelly, Mme Stéphan, MM. Peyrat, Dupertuys, Philippot, Assié, Mme Gabet, conseillers, MM. Pronier, Betoulle, conseillers référendaires, M. Weber, avocat général, Mlle Jacomy, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. Guerrini, conseiller, les observations de la SCP Tiffreau, avocat de Mme D..., de Me Le Prado, avocat de Mme X..., les conclusions de M. Weber, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Sur le moyen unique : Attendu que Mme D..., propriétaire d'une parcelle cadastrée BO 29, en partie contiguë à la parcelle de Mme X... n° BO 24, fait grief à l'arrêt attaqué (Poitiers, 30 septembre 1998) de décider qu'elle ne bénéficie d'aucun droit de passage sur la propriété de cette dernière, alors, selon le moyen : 1 / que la servitude pour cause d'enclave résultant de la division des fonds au sens de l'article 684, alinéa 1er, ne peut être consentie que sur le terrain demeuré la propriété de l'auteur commun au moment où il a traité avec le demandeur de la servitude ; qu'en l'espèce, il résulte des constatations de l'arrêt attaqué que "les époux A..., auteurs de Mme D..., ont acquis, par acte du 11 juin 1964, deux parcelles cadastrées section F n° 2616 et 2617, (devenues BO 29 et 37), qu'ils ont revendu le n° 2617 par un acte du 13 février 1967, aux époux C... (auteurs de l'actuelle copropriété du ...)", lequel acte stipulant que la parcelle 2617 est grevée d'un "droit de passage à tous exercices", au profit de la parcelle 2616 (devenue 29) vendue par acte du 4 août 1976 par M. A... à M. Z... ; qu'ainsi, la parcelle 2617 (37) grevée du droit le passage, réduit par la suite par la construction d'un immeuble sur cette parcelle, n'est pas restée la propriété des époux C..., mais est devenue celle de la copropriété du ..., ce qui excluait la réclamation du droit de passage sur la parcelle 2617 (37) en application de l'article 684, alinéa 1er, du Code civil ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé ce texte ; 2 / qu'en toute hypothèse, le droit pour un propriétaire d'une parcelle enclavée de réclamer un passage sur les fonds de ses voisins est fonction de l'usage normal du fonds, quelle qu'en soit la destination ; qu'en déclarant que l'atteinte à l'exercice de la servitude litigieuse aurait été réalisée au vu et au su des auteurs de Mme D..., à savoir les époux A..., qui, par négligence ou volontairement, n'auraient pas veillé au respect de leurs droits, sans rechercher si l'absence d'opposition à la réalisation de la construction d'un immeuble en copropriété sur le terrain voisin grevé de la servitude ne caractérisait pas l'utilisation normale du fonds sans enclave volontaire, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale de l'article 682 du Code civil ; 3 / qu'en déclarant que l'atteinte à l'exercice de la servitude litigieuse aurait été réalisée au vu et au su des auteurs de Mme D..., à savoir les époux A..., qui "par négligence ou volontairement", n'auraient pas veillé au respect de leurs droits, la cour d'appel s'est déterminée par un motif alternatif, violant l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ; 4 / qu'enfin, le passage de la servitude doit être fixé à l'endroit le moins dommageable ; qu'en l'espèce, dans ses conclusions d'appel de synthèse du 20 janvier 1998, Mme D... avait fait valoir que "l'établissement d'un passage assurant une desserte normale par le fonds de la copropriété (parcelle n° 37 ou 2617) occasionnerait des expropriations et des travaux sans rapport avec la valeur du fonds puisqu'outre la destruction du bâtiment à usage de garage dans lequel est aménagé la porte et l'escalier permettant d'accéder au fonds Lafaye-Soulard, il conviendrait également de modifier le bâtiment à usage d'habitation abritant le porche par lequel passent uniquement des véhicules légers pour accéder à la cour" ; qu'en affirmant que Mme D... pourrait demander au propriétaire du fonds servant (parcelle 37 ou 2617) le rétablissement de ses droits et, partant, le droit de passage pour éviter l'enclave de sa propriété, sans répondre à ce moyen qui en démontrait l'impossibilité, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ; Mais attendu qu'ayant constaté que l'acte, du 13 juin 1967, de la vente de la parcelle BO 37 aux époux C..., opérant division du fonds des vendeurs, les époux A..., stipulait la constitution d'une servitude de passage "à tous exercices" grevant le fonds vendu au profit de la parcelle BO 29 restant appartenir à ces derniers et se trouvant en l'état d'enclave par l'effet de cette division, que la réalisation sur le fonds servant d'un immeuble, placé sous le régime de la copropriété, postérieurement à l'acquisition faite par les époux C..., mais antérieurement à la vente de la parcelle BO 29 à Mme D..., avait entraîné une réduction du passage, devenu désormais impropre à assurer une desserte suffisante du fonds dominant, la cour d'appel, ayant relevé à bon droit que l'article 684 du Code civil était applicable et que la servitude en raison de son fondement légal, ne pouvait être affectée par une renonciation des auteurs de Mme D..., lesquels avaient omis de veiller au respect de leurs droits, par négligence ou volontairement, l'une ou l'autre circonstance aboutissant au même résultat, a légalement justifié sa décision, sans être tenue de procéder à une recherche ou de répondre à des conclusions que ses constatations rendaient inopérantes et sans se fonder sur un motif alternatif, en retenant que Mme D... ne pouvait opposer à Mme X... une situation de fait existant depuis moins de trente ans et que le comportement de ses auteurs avait laissé se perpétrer ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne Mme D... aux dépens ; Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du trente mai deux mille un.
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