LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par : -M. Xavier X..., contre l'arrêt de la cour d'appel de DOUAI, 9e chambre, en date du 15 novembre 2017, qui, pour agressions sexuelles aggravées, l'a condamné à dix-huit mois d'emprisonnement dont douze mois avec sursis et a prononcé sur les intérêts civils ; La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 14 novembre 2018 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Soulard, président, M. Y..., conseiller rapporteur, M. Castel, conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : Mme Bray ; Sur le rapport de M. le conseiller Y..., les observations de la société civile professionnelle BARADUC, DUHAMEL et RAMEIX, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général Z... ; Vu les mémoires produits ; Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 6, § 2, et 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, 121-3, 222-19, 222-29, 222-29-1, du code pénal, 591 et 593 du code deprocédure pénale ; "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. Xavier X... coupable d'agression sexuelle incestueuse sur un mineur de 15 ans commis du 1er janvier 2011 au 20 juin 2013, l'a condamné à une peine d'emprisonnement de dix-huit mois, dont douze avec sursis, sans aménagement de peine, et a prononcé sur les intérêts civils ; "aux motifs propres que, sur la requalification des faits, les premiers juges ont procédé à la requalification des faits de la prévention, à savoir des faits d'agression sexuelle sur un mineur de 15 ans par un ascendant commis du 1er janvier 2011 au 20 juin 2013 à [...] (Nord) en agression sexuelle incestueuse sur un mineur de 15 ans commis du 1er janvier 2011 au 20 juin 2013 à [...] (Nord) ; qu'il y a lieu de confirmer la requalification des faits de la prévention, en application de l'article 222-22-31-1 du code pénal, et de préciser que les faits sont aujourd'hui prévus et punis par les articles 222-29-1, 222-31-1, 222-44, 222-45, 222-47 et 222-48-1 du code pénal ; que sur la culpabilité, H... X... a, en termes constants, déclaré, entre le 18 juin 2013, date de la révélation des faits, et le 27 mars 2014, date de la confrontation avec M. X... devant le magistrat instructeur, avoir subi de la part de son père des actes de nature sexuelle, qui ont consisté en des attouchements de son sexe par celui, en érection, de son père ; qu'H... X... a ainsi décrit, en termes circonstanciés, le lieu où les actes ont été commis et les conditions dans lesquelles ils ont été pratiqués ; qu'elle a également décrit le sexe en érection de son père et en a donné, avec ses mots d'enfants, des indications anatomiques précises qu'une enfant de 7 ans n'est pas censée connaître, à savoir qu'il était "gros, long, avec des poils, et des boutons" et qu'au bout se trouvait un "ovale" qui lui faisait penser à une "petite saucisse", "avec un trait", et que lorsqu'elle l'avait pris dans la main et qu'elle "descendait ou montait, la peau s'enlevait et on voyait comme un saucisson"; qu'elle a enfin décrit la position de M. X... et la sienne lors de la commission des faits, la manière dont chacun était habillé ainsi que les douleurs qu'elle avait ressenties au moment et après l'acte ; qu'H... X... n'a pas varié dans l'énoncé des faits reprochés à M. X..., ni ajouté à son récit initial de nouvelles circonstances relatives aux faits dénoncés ou la révélation de nouveaux faits ; qu'elle n'a pas davantage cherché à répondre aux questions des enquêteurs, des experts et des avocats de la défense dont elle n'avait manifestement pas la réponse ; qu'au cours de ses auditions, les fonctionnaires de police ont, à plusieurs reprises, demandé à H... X... de dire si elle disait la vérité ; que le magistrat instructeur a également posé la même question à l'enfant qui, de manière constante, a répondu qu'elle disait la vérité ; que Mme Françoise A..., l'expert psychologue désigné par le magistrat instructeur, après avoir examiné H... X... le 9 décembre 2013, a constaté, dans le discours de l'enfant, de la cohérence, des verbalisations spontanées, des détails en quantité suffisante, un enchâssement contextuel, des descriptions d'interactions, des détails périphériques, mais également des aveux de blancs de mémoire, de doute à propos de sa propre déclaration et de rappels de conversation et conclu que ce discours était, avec une probabilité importante, basé sur des faits réels et que l'enfant ne semblait pas avoir tendance à l'affabulation ; qu'H... X... a, de manière spontanée, révélé à Mme Laura B..., sa nourrice, au cours d'un jeu d'enfant, dont elle avait été elle-même à l'initiative, les faits reprochés à M. X... ; qu'il apparaît que Mme B... s'est bornée à recueillir, sans aucunement les suggérer, les déclarations d'H... X.... Lorsque Mme B... lui a demandé de raconter à Mme Juliette C..., sa mère, ce qu'elle lui avait dit lors du jeu ; qu'H... X... a refusé de le faire et demandé à sa nourrice de ne pas le lui dire ; que les conditions de la révélation donnent, dès lors, du crédit au propos de l'enfant ; qu'H... X... a également, de manière constante, déclaré aimer son père et qu'il lui manquait ; que ses propos montrent qu'elle n'avait aucun intérêt personnel à accuser son père de faits qu'il n'aurait pas commis ; qu'enfin, l'hypothèse, soulevée par la défense, de la manipulation de Mme C..., qui aurait demandé à sa fille de dénoncer à Mme B... une agression sexuelle dont l'auteur serait son père pour pouvoir ainsi bénéficier, dans le cadre d'une procédure de divorce ultérieure, d'un droit de garde exclusif de l'enfant, ainsi que de garder le secret de cette manipulation, doit, compte-tenu de sa relative complexité et de l'âge de l'enfant, qui n'aurait pas manqué de se contredire, être écartée ; qu'il est constant que M. X... et Mme C... n'ont pas protégé leurs enfants de leur vie et de leurs relations intimes ; qu'ainsi, H... X... et Quentin X... ont, à plusieurs reprises, aperçu, tant leur père que leur mère nus, dans la salle de bains, alors qu'ils faisaient leur toilette ; qu'ils ont également vu, alors qu'ils arrivaient, de manière impromptue, dans la chambre de leurs parents, ceux-ci poursuivre, malgré leur présence, un acte sexuel ; que toutefois, M. X... a, de manière constante, déclaré que si sa fille l'avait vu nu, elle ne l'avait jamais vu le sexe en érection, M. X... et Mme C... ont également, de manière constante, déclaré que lorsqu'ils avaient été surpris par leurs enfants lors de la commission d'un acte sexuel, ceux-ci n'avaient pu apercevoir leur sexe car ils s'étaient recouverts rapidement de la couette du lit qui était disposée autour de la taille de Mme C... ; que certes, H... X... est, de manière constante, décrite comme une enfant ayant un comportement masturbatoire intense ; que toutefois, Mme Emmanuelle D..., auxiliaire de puériculture, l'ancienne nourrice des enfants de M. X... et de Mme C..., a déclaré que ce phénomène, qu'elle nomme "auto-stimulation", et non masturbation, était courant chez les jeunes enfants et que ce comportement, qui, en dehors de tout signe bizarre telle la perte d'appétit, n'a rien d'inquiétant, passait ou pas avec l'âge; que Mme Françoise E..., l'expert requis par les services de la police nationale, qui a examiné H... X... le 20 juin 2013, a conclu que ce comportement n'avait sans doute rien à voir avec les faits dénoncés ; que dès lors, l'hypothèse, soulevée par la défense, que l'absence de pudeur des parents, conjuguée au comportement masturbatoire d'H... X... et la relation fusionnelle qu'elle entretiendrait avec sa mère, aurait pu favoriser chez l'enfant un mécanisme de transfert par lequel elle se serait appropriée la relation sexuelle dont elle avait été le témoin doit être écartée, et, ce, d'autant que cette hypothèse n'apporte pas d'explications à la connaissance qu'avait H... X... d'un sexe en érection et à sa masturbation ; que selon la défense, H... X... aurait également pu être influencée, dans ses déclarations, par la relation qu'elle aurait entretenue avec une camarade de classe qui aurait été victime de faits de même nature que ceux qu'elle a rapportés ; que toutefois, selon les déclarations de Mme Elizabeth F... épouse G..., enseignante, ces faits concernaient une fillette qui aurait été abusée par un petit garçon, à une époque où celle-ci était scolarisée dans un autre établissement ; que ces faits sont donc d'une nature différente de ceux rapportés par H... X... ; qu'en outre, il ne ressort pas des pièces de la procédure que les enseignants de l'école où était scolarisée H... X... aient fait état d'un cas d'agression sexuelle d'une élève de l'établissement par son père ; que dès lors, l'hypothèse qu'H... X... se serait inspirée de l'histoire d'une camarade de classe pour dénoncer son père de faits qu'il n'aurait pas commis doit être écartée ; que si Mme C..., après la révélation des faits, a pris l'initiative d'opérer avec H... X... une "reconstitution" de ces faits par l'utilisation de poupées, cette démarche, faute d'avoir été menée selon la procédure prévue à cet effet et par une personne habilitée pour ce faire, ne saurait, ainsi que le soutient la défense, constituer un élément à charge pour le prévenu ; que pour les mêmes motifs, la seconde "reconstitution" des faits opérée dans les mêmes conditions, et en présence, cette fois-ci, de M. X..., ne saurait, contrairement à ce que soutient la défense, constituer un élément à décharge pour le prévenu ; que le 24 juin 2013, H... X... a été soumis à un examen médico-légal et gynécologique qui n'a mis en évidence aucune lésion traumatique au niveau vulvo-vaginal, ni aucun signe spécifique ou évocateur d'abus sexuel ou de pénétration ; que toutefois, il ne résulte pas des déclarations d'H... X... que son père ait introduit son sexe dans son vagin, mais qu'il l'avait appuyé contre son sexe en lui faisant mal ; que dès lors, les résultats de cet examen ne sauraient, à eux seuls, exclure, compte tenu des déclarations constantes et circonstanciées d'H... X..., la commission des attouchements sexuels dénoncés ; qu'il résulte ainsi des conditions de la révélation des faits, de la constances des propos d'H... X..., exprimés dans les termes d'une enfant de son âge, avec une description très précise d'un sexe en érection et de sa masturbation, sans que cette connaissance soit expliquée, et du fait qu'elle n'a aucun intérêt à accuser son père qu'elle aime et qu'elle regrette de ne plus voir, de même que ses grands-parents paternels, que les propos d'H... X... sont vrais et que M. X... a commis sur sa personne des faits d'attouchements sexuels ; que ces faits d'agression sexuelle incestueuse ont donc, compte-tenu de l'âge de l'enfant (4 ou 5 ans), été commis par surprise sur un mineur de moins de 15 ans par ascendant ; que la culpabilité de M. X... sera donc confirmée ; "1°) alors que la parole de l'enfant, incapable de discernement, ne peut suffire à établir la réalité d'une agression sexuelle, mais doit être corroborée par des éléments extrinsèques objectifs établissant la réalité de l'agression alléguée ; qu'en l'espèce, il résulte des éléments de la procédure que la parole d'H... X...,enfant âgée de six ans qui a dénoncé des faits qu'elle aurait subis à plusieurs reprises de son père, est le seul fondement de la déclaration de culpabilité ; que pourtant, l'examen médico-légal et gynécologique de l'enfant n'a mis en évidence aucune lésion traumatique au niveau vulvo-vaginal, ni aucun signe spécifique ou évocateur d'abus sexuel ou de pénétration ; qu'en l'état de cet élément extrinsèque objectif excluant tout abus sexuel, la cour d'appel ne pouvait, en se fondant sur les seules déclarations de l'enfant, déclarer M. X... coupable d'agression sexuelle ; "2°) alors qu'à supposer que les juges aient pu se fonder sur les seules déclarations de l'enfant, il résulte des procès-verbaux d'audition qu'H... X... aurait déclaré que son père aurait commis sur elle, à quatre ou cinq reprises, des actes de pénétration sexuelle (cf PV n° 13/7878/02 du 21 juin 2013, D00002, p. 4, réponse n° 13 ; p. 5, réponse n° 12) ; qu'en déclarant M. X... coupable d'agression sexuelle sur le fondement des déclarations de l'enfant, tandis que, d'une part, toute pénétration a été exclue par l'examen médico-légal et gynécologique, d'autre part, l'enfant ne s'est jamais plainte d'agression sexuelle, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; "3°) alors que la loi pénale plus sévère ne peut être appliquée de façon rétroactive ; qu'en l'espèce, la prévention est circonscrite à la période allant du 1er janvier 2011 au 20 juin 2013 ; que selon l'article 222-29 du code pénal, dans sa rédaction applicable à l'époque des faits, les agressions sexuelles autres que le viol sont punies de sept ans d'emprisonnement et de 100 000 euros d'amende lorsqu'elles sont imposées soit à un mineur de quinze ans, soit à une personne dont la particulière vulnérabilité est notamment due à son âge ; que l'article 222-29-1 du code pénal, entré en vigueur le 7 août 2013, punit ces faits plus sévèrement, portant les peines à dix ans d'emprisonnement et 150 000 euros d'amende ; que ces dispositions plus sévères ne pouvaient donc pas être appliquées aux faits visés par la prévention ; qu'en faisant cependant application des articles 222-29-1 et 222-31-1 du code pénal, la cour d'appel a violé le principe de non-rétroactivité de la loi pénale; "4°) "alors qu'H... X..., hormis les affirmations de pénétration dont l'examen médico-légal du 24 juin 2013 a montré la fausseté et qui n'ont pas été retenues par la cour d'appel, a déclaré aux enquêteurs, en dépit de leurs questions insistantes, que son père ne lui avait rien fait d'autre ; qu'il résulte en effet du procès-verbal d'audition du 21 juin 2013 (D 2) : « Est-ce que des fois le zizi de papa va ailleurs que dans ta zezette ? Non il ne va pas ailleurs » ; « Est-ce que papa fait d'autres choses avec toi ? Non » ; « Et lui tout seul est-ce qu'il faisait des trucs avec son kiki ? Non » ; « Est-ce qu'il se passe d'autres choses ? Je sais pas » ; « Est-ce que papa te fait des bisous ? () Sur mon visage. Ailleurs ? Non » ; « C'est maman qui fait des bisous partout ? Oui. Et papa à quel endroit du visage ? Sur mon front, sur mes cheveux et c'est tout. Même pas les joues ? Si » ; « Est-ce que papa te fait des câlins ? Oui. Comment ? Que sur mon cou » ; « Que fais-tu avec lui à part cette histoire de kiki ? Rien d'autre » ; « Est-ce que papa avait dit de ne rien dire à personne et que c'était un secret ? Non, il n'avait pas dit ça » (cf PV, p. 3 à 6) ; qu'ainsi la cour d'appel a dénaturé ce procès-verbal en affirmant qu'il résultait des propos tenus avec constance par H... X... que son père avait commis sur elle des faits d'agression sexuelle incestueuse" ; Attendu que, pour déclarer M. X... coupable, après requalification, d'agression sexuelle incestueuse commise entre le 1er janvier 2011 et le 20 juin 2013 sur sa fille H..., mineure de quinze ans, comme née le [...] , l'arrêt retient les conditions de la révélation des faits, la constance des propos d'H..., exprimés dans les termes d'une enfant de son âge, avec une description très précise des faits dénoncés, les déclarations de ses parents et des experts ; que les juges ajoutent qu'H... n'a pas varié dans l'énoncé des faits reprochés à son père, ni introduit à son récit initial de nouvelles circonstances relatives aux faits dénoncés ou la révélation de nouveaux faits, qu'elle n'a pas davantage cherché à répondre aux questions des enquêteurs, des experts et des avocats de la défense dont elle n'avait manifestement pas la réponse, que l'expert psychologue, désigné par le juge d'instruction, a constaté, dans le discours de l'enfant, de la cohérence, des verbalisations spontanées, des détails en quantité suffisante, et a conclu que ce discours était, avec une probabilité importante, basé sur des faits réels, l'enfant ne semblant pas avoir tendance à l'affabulation ; que les juges relèvent en outre qu'H... a, également, de manière constante, déclaré aimer son père et qu'il lui manquait ; qu'ils en concluent que ses propos montrent qu'elle n'avait aucun intérêt personnel à accuser son père de faits qu'il n'aurait pas commis et qu'elle a été victime d'une seule agression sexuelle, effectuée par surprise, par son père ; Attendu qu'en l'état de ces énonciations, la cour d'appel, qui a répondu, comme elle le devait, aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie, a caractérisé en tous ses éléments, tant matériels qu'intentionnel, le délit dont elle a déclaré le prévenu coupable, a justifié sa décision ; D'où il suit que le moyen, inopérant dans sa troisième branche, dès lors que l'article 222-31-1 du code pénal, introduit par la loi du 14 mars 2016, n'a aggravé ni la définition de l'infraction ni les peines encourues, et qui revient, dans ses autres branches, à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ne peut qu'être écarté ; Sur le second moyen de cassation, pris de la violation des articles 130-1, 132-1, 132-19 et 132-24 du code pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale ; "en ce que l'arrêt attaqué a condamné M. X... à une peine d'emprisonnement de dix-huit mois, dont douze mois avec sursis, sans aménagement de peine ; "aux motifs que les faits reprochés à M. X... sont graves en ce qu'ils constituent une atteinte à la personne d'H... X..., sa fille mineure ; qu'ils méritent donc, même en l'absence de tout antécédent judiciaire, une peine significative sous la forme d'un emprisonnement ferme, toute autre sanction étant manifestement inadéquate ; que toutefois, si H... X... a, de manière constante, déclaré que ces faits s'étaient produits plusieurs fois, elle a, égalementde manière constante, présenté les faits reprochés à son père sous la forme d'une seule et unique scène, à savoir que son père était allongé sur le lit, les jambes fléchies et elle, assise à califourchon au niveau du pubis de celui-ci ; que dès lors, compte-tenu de l'âge d'H... X... à la date de la révélation des faits et de l'ancienneté des faits dénoncés, et eu égard aux résultats de l'examen médico-légal et gynécologique, il n'est pas certain que M. X... ait, à plusieurs reprises, réitéré les faits pour lesquels il doit être déclaré coupable ; qu'il convient donc de tenir compte de la circonstance qu'il n'est pas établi que les faits pour lesquels M. X... doit être condamné auraient été commis à plusieurs reprises ; qu'il convient, en conséquence, que le prévenu soit condamné à une peine d'emprisonnement de dix-huit (18) mois, dont douze (12) mois assortis du sursis ; que le jugement entrepris sera donc infirmé sur la peine ; qu'en l'absence de toute demande d'aménagement de peine et de tout justificatif, la cour ne peut aménager la partie ferme de cet emprisonnement et il conviendra que le prévenu prenne attache avec le juge de l'application des peines compétent ; qu'en revanche, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a constaté l'inscription au fichier judiciaire national automatisé des auteurs d'infractions sexuelles de M. X... et ordonné la confiscation des scellés ; "1°) alors que le juge qui prononce une peine d'emprisonnement sans sursis doit en justifier la nécessité au regard des faits de l'espèce, de la gravité de l'infraction, de la personnalité de son auteur, de sa situation matérielle, familiale et sociale ainsi que du caractère inadéquat de toute autre sanction ; que s'il décide de ne pas aménager la peine, il doit, en outre, motiver spécialement cette décision, soit en établissant que la personnalité et la situation du condamné ne permettent pas un tel aménagement, soit en constatant une impossibilité matérielle ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, qui a prononcé une peine d'emprisonnement de dix-huit mois dont douze avec sursis, ne pouvait justifier l'absence d'aménagement de peine ab initio par « l'absence de toute demande » de M. X... et « de tout justificatif », sans apprécier les éléments du dossier sur la situation matérielle, familiale et sociale de M. X..., qui lui permettaient de se prononcer sur l'aménagement de la peine d'emprisonnement ; "2°) alors que s'il décide de ne pas aménager la peine, le juge doit motiver spécialement cette décision, soit en établissant que la personnalité et la situation du condamné ne permettent pas un tel aménagement, soit en constatant une impossibilité matérielle ; que la cour d'appel ne pouvait se borner à indiquer qu' « en l'absence de toute demande d'aménagement de peine et de tout justificatif, la cour ne peut aménager la partie ferme de cet emprisonnement et il conviendra que le prévenu prenne attache avec le juge de l'application des peines compétent », ce qui était impropre à caractériser l'impossibilité matérielle de prononcer un aménagement de peine ; "3°) alors que le juge qui décide de ne pas aménager la peine doit motiver spécialement cette décision, soit en établissant que la personnalité et la situation du condamné ne permettent pas un tel aménagement, soit en constatant une impossibilité matérielle ; qu'en énonçant qu' « il conviendra que le prévenu prenne attache avec le juge de l'application des peines compétent », la cour d'appel s'est abstenue d'exercer ses pouvoirs juridictionnels, commettant ainsi un excès de pouvoir négatif ; "4°) alors qu'en matière correctionnelle, toute peine doit être motivée en tenant compte de la gravité des faits, de la personnalité de leur auteur et de sa situation personnelle ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a condamné M. X... à une peine d'emprisonnement en se bornant à faire état des faits dont elle l'a déclaré coupable, sans énoncer le moindre motif relatif à sa personnalité et à sa situation personnelle pour apprécier la peine, privant ainsi sa décision de base légale" ; Vu l'article 132-19 du code pénal ; Attendu qu'il résulte de ce texte que le juge qui prononce une peine d'emprisonnement susceptible d'aménagement doit s'il décide de ne pas l'aménager, motiver spécialement cette décision, soit en établissant que la personnalité et la situation du condamné ne permettent pas un tel aménagement, soit en constatant une impossibilité matérielle ; Attendu que, pour condamner M. X... à la peine de dix huit mois d'emprisonnement dont douze mois avec sursis, l'arrêt, après avoir relevé les éléments de personnalité relatifs au parcours du prévenu, à ses activités, à ses ressources, à sa famille, énonce que ladite peine est adaptée à la gravité des faits et à la personnalité du prévenu, et qu'en l'absence d'éléments donnés par le prévenu concernant sa situation matérielle familiale et sociale actuelle, l'aménagement ab initio de la peine n'est pas envisageable ;Mais attendu qu'en se déterminant ainsi, sans prendre l'initiative d'examiner, nonobstant la présence de l'appelant aux débats, les éléments relatifs à la situation matérielle, familiale et sociale actuelle du prévenu, permettant de se prononcer sur la possibilité ou non d'un aménagement de ladite peine, la cour d'appel a méconnu le sens et la portée du texte susvisé et le principe ci-dessus rappelé ; D'où il suit que la cassation est encourue ; qu'elle sera limitée à la peine, dès lors que la déclaration de culpabilité n'encourt pas la censure ; Par ces motifs : CASSE et ANNULE l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Douai, en date du 15 novembre 2017, mais en ses seules dispositions relatives à la peine, toutes autres dispositions étant expressément maintenues ; Et pour qu'il soit à nouveau statué, conformément à la loi, dans les limites de la cassation ainsi prononcée, RENVOIE la cause et les parties devant la cour d'appel de Douai, autrement composée, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ; ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel de Douai et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le neuf janvier deux mille dix-neuf ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.
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