LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur les pourvois formés par : - M. Yannick X...,- M. Louis Y..., partie civile, contre l'arrêt de la cour d'appel de NOUMÉA, chambre correctionnelle, en date du 6 septembre 2016, qui, pour abus de biens sociaux, a condamné, le premier, à cinq mois d'emprisonnement avec sursis, 5 000 000 FCPC d'amende, cinq ans d'interdiction de gérer, et a prononcé sur les intérêts civils La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 13 septembre 2017 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Soulard, président, Mme Zerbib, conseiller rapporteur, Mme de la Lance, conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : Mme Zita ; Sur le rapport de Mme le conseiller ZERBIB, les observations de la société civile professionnelle POTIER DE LA VARDE, BUK-LAMENT et ROBILLOT, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général GAILLARDOT ; Joignant les pourvois en raison de la connexité ; l-Sur le pourvoi formé par M. Y...: Attendu qu'aucun moyen n'est produit ; ll-Sur le pourvoi formé par M. X...: Vu le mémoire produit ; Attendu qu'il ressort de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure que M. X..., gérant de la société Geocalive, a été poursuivi du chef d'abus de biens sociaux ; que déclaré coupable de ce délit par le tribunal, il a interjeté appel du jugement de même que le ministère public et la partie civile ; En cet état ; Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 241-3, 4° du code de commerce, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ; " en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. X...coupable d'abus de biens sociaux pour avoir prélevé du compte de la société Géocalive la somme totale de 36 666 330 F CFP sous couvert de factures de complaisance établies au nom de la société Depan'heure ; " aux motifs qu'il est reproché à M. X...d'avoir commis des abus de biens sociaux en prélevant en comptabilité par virements bancaires du compte de la société Géocalive vers le sien et le compte joint de sa compagne courant 2010, 2011 et 2012 la somme totale de 36 666 330 F CFP sous couvert de factures de complaisance établies au nom de la société Dépan'heure ; qu'il résulte du grand livre des comptes de la société Géocalive que la société ADH a facturé à la société Géocalive diverses prestations ;- sur la période du 1er janvier 2010 au 31 décembre 2010 pour un montant global de 1 072 000 F CFP ;- sur la période du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2011 pour un montant global de 15 050 000 F CFP ;- sur la période du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2012 pour un montant global de 20 544 339 F CFP ; que soit pour un montant global de 36 666 339 F CFP ; que l'objet de ces factures est défini comme suit : « Prestataire de matériel GPS : Programmation, configuration, vente et SAV » ; que le prix facturé correspond à une commission de 30 % du prix des marchés conclus par la société Géocalive pour les clients cités ; que ces prestations ont été honorées par la société Géocalive à hauteur de 1 072 000 F CFP pour l'exercice 2010, de 15 050 000 F CFP pour l'exercice 2011 et 19 634 639 F CFP pour l'exercice 2012 ; que ces règlements n'ont pas été effectués entre les mains de la prétendue créancière, la société ADH, mais de M. X..., en exécution de virements sur le compte n° 409113802019 ouvert par celui-ci dans les livres de la Société générale calédonienne de banque (l'opération étant alors enregistrée sous l'intitulé « Vir X...»), de virements sur le compte joint ouvert par M. X...et Mme Z... dans les livres de cette banque sous le numéro n° 40957202019 (l'opération étant alors enregistrée sous l'intitulé « Vir Z... D »), voire par la remise d'espèces, selon les mentions du grand livre ; qu'il peut être observé que la société ADH, dont l'objet social-5- était, jusqu'à la mise à jour à effet du 16 avril 2013, défini comme suit « L'activité de plomberie, électricité, serrurerie, dépannage », n'avait aucune vocation à agir comme un agent commercial de la société Géocalive en participant au développement de sa clientèle sur le marché spécifique de la localisation GPS des véhicules ou comme sous-traitant en installant ou en réparant des appareils ; que puisque M. X...était le gérant des deux sociétés prétendument partenaires, les relations contractuelles alléguées entre les sociétés Géocalive et ADH, à exécution successive, ne relevaient pas des opérations courantes au sens de l'article L. 223-20 du code de commerce eu égard au montant des commissions en jeu, directement dépendant du chiffre d'affaires de la société Géocalive ; qu'elles étaient soumises à la procédure instituée par l'article L. 223-19 du code de commerce qui n'a été mise en oeuvre que tardivement, lors de l'assemblée générale du 31 juillet 2012, à l'issue de l'exercice 2012 ; que la société Géocalive étaient une petite structure au capital de 1 000 000 F CFP, qui n'a employé que deux salariés qu'à compter de 2012, selon les explications fournies par M. X...lors des débats, à savoir une secrétaire et un technicien ; que lors de ces mêmes débats, M. X...a admis que le suivi administratif et comptable de la société était extrêmement réduit ; que dans une telle structure, l'activité de commercialisation des systèmes de géolocalisation ne constituait pas une fonction technique distincte de celle que M. X...exerçait dans le cadre de son mandat social, en l'exécution duquel il lui appartenait de définir le plan d'action commerciale de l'entreprise ; que, dans ces conditions, la significative rémunération de gérance qui lui était servie (500 000 F CFP), à laquelle venait s'ajouter la mise à disposition d'un véhicule de fonction (Mini puis Chevrolet), avait vocation à le rétribuer pour l'ensemble de ses efforts consacrés quotidiennement au développement de l'entreprise ; que M. X...ne pouvait unilatéralement s'octroyer, à titre personnel ou au travers d'une autre entreprise qu'il contrôlait, une rémunération complémentaire pour son activité commerciale proprement dite, équivalente à 30 % du chiffre d'affaires apporté ; que ce taux est d'ailleurs significativement supérieur au commissionnement auquel lui ouvre le contrat de travail à effet au 1er janvier 2015 qu'il a conclu avec la société Géocalive (12 %) ; qu'enfin, il sera ajouté que lors de son audition du 16 décembre 2013, M. X...a expliqué avoir utilisé, « pour aller commercialiser les GPS » :- en 2001 le pick-up Ford Ranger de Mme Z... en contrepartie duquel le véhicule Mini loué par la société Géocalive était mis à la disposition de celle-ci ;- à compter de la vente du pick-up, survenue au mois de septembre, un véhicule Chevrolet pris en location par la société Géocalive ; que le coût de la location de ce véhicule, livré le 2 octobre 2012, a été enregistré sous le compte n° 613501 à compter du mois d'octobre 2012 ; que selon les comptes de la société Géocalive, les frais d'entretien et de réparation des véhicules se sont élevés à 207 958 F CFP en 2012, 98 416 F CFP en 2013, les frais de carburant à 452 996 F CFP en 2012 et 359 845 F CFP en 2013 ; que ces chiffres attestent d'un usage soutenu des véhicules ; qu'il résulte de ce constat que la société Géocalive a supporté l'ensemble des coûts (location de véhicule, assurance, essence) générée par l'activité commerciale déployée par M. X...en 2011 et 2012 ; que dans ces conditions, le prévenu, qui a utilisé les moyens que la société Géocalive mettait à sa disposition pour développer la clientèle de celle-ci, ne peut pas prétendre qu'il agissait comme gérant de la société ADH lorsqu'il démarchait la clientèle ; que la société ADH n'a aucune vocation à être rémunérée pour des prestations qu'elle n'a pas réalisées ; qu'en conclusion, il est établi que les factures émises au nom de la société ADH pour justifier les prélèvements effectués par le prévenu n'avaient aucune contrepartie et étaient de pure complaisance ; " alors que le délit d'abus de biens sociaux suppose, pour être caractérisé, que l'usage qui est fait des biens de la société soit contraire à l'intérêt de celle-ci ; qu'en retenant que M. X...s'était rendu coupable d'abus de biens sociaux en prélevant en comptabilité par virements bancaires du compte de la société Géocalive vers le sien et le compte joint ouvert avec sa compagne la somme totale de 36 666 330 F CFP sous couvert de factures établies au nom de la société ADH, tout en constatant que ces virements rémunéraient l'activité commerciale qu'il déployait au profit de la société Géocalive, parallèlement à l'exercice de ses fonctions de gérant de ladite société, la circonstance que cette rémunération soit, à ses yeux, excessive eu égard au montant de la rémunération qu'il percevait en sa qualité de gérant et aux moyens matériels mis à sa disposition par la société pour l'exercice de son activité commerciale n'étant pas, à elle-seule, de nature à la rendre contraire à l'intérêt social, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision " ; Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 241-3, 4° du code de commerce, 388, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ; " en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. X...coupable d'abus de biens sociaux pour avoir mis à la disposition de sa compagne un véhicule de type « Mini one » entre septembre 2012 et juillet 2013, dont les mensualités de leasing et les frais d'assurance étaient supportés par la société Géocalive ; " aux motifs que par acte du 29 décembre 2010, la société Prestige Lease a donné en location à la société Prestige Motors, locataire, et à la société Géocalive, colocataire, un véhicule de type « Mini one », immatriculé 332941 NC, moyennant un loyer mensuel de 50 900 F CFP, pour une durée de 48 mois du 26 décembre 2010 au 26 décembre 2014 ; qu'il a été convenu que le premier loyer serait payé le 15 janvier 2011, le dernier le 15 décembre 2014 ; que lors de son audition du 16 décembre 2013, Mme Z..., interrogée sur l'usage du véhicule loué, a déclaré : « Je dirais que j'ai utilisé plus régulièrement la mini courant 2011, qu'à compter de la vente de mon pick-up, en septembre 2012, je l'ai utilisée exclusivement » ; qu'ainsi, selon les déclarations mêmes de Mme Z..., elle a été la seule utilisatrice du véhicule loué par la société Géocalive durant la période visée par la prévention ; qu'il résulte de l'examen du grand livre de ses comptes :- que les loyers ont été enregistrés sous un compte n° 613510 jusqu'au mois août 2012 inclus ;- qu'à compter du mois de septembre, ils ont été inscrits au débit du compte courant de M. X...(compte n° 455020) ;- que de janvier 2013 à juillet 2013, les loyers ont été enregistrés au débit d'un compte n° 46700, dont le solde global (674 242 F CFP au 31 décembre 2013) a été porté au débit du compte courant d'associé de M. X...;- qu'il est établi que les loyers du véhicule Mini ont été supportés par M. X...au travers de son compte courant ; que parallèlement, la rémunération de gérant de M. X...a été portée de 500 000 F CFP en septembre 2012 à :-589 599 F CFP en septembre 2012, couvrant ainsi le coût du leasing et un prélèvement complémentaire de 38 699 F CFP ;-550 900 F CFP en octobre 2012 ;-550 900 en novembre 2012 ;-550 900 F CFP en décembre 2012 ; qu'antérieurement au 1er janvier 2012, aucune assemblée générale des associés n'avait décidé d'une augmentation de la rémunération du gérant ; qu'il en résulte que M. X...s'est unilatéralement octroyé une augmentation de sa rémunération de gérant pour couvrir le coût des loyers désormais portés au débit de son compte courant ; que le même constat peut être fait pour la période de janvier à juillet 2013 pendant laquelle M. X...a perçu une rémunération mensuelle de 550 000 F CFP ; que les délibérations du 31 juillet 2013, par laquelle l'assemblée générale a donné quitus à M. X...pour sa gestion et « validé les rémunérations de gérance perçues par monsieur Karim X...d'un montant total de 6 606 882 F CFP », n'ont pas retiré à l'augmentation son caractère indu ; que dans ces conditions, il sera retenu que M. X...s'est rendu coupable d'un abus de biens sociaux en mettant à la disposition de Mme Z..., de septembre 2012 à juillet 2013, un véhicule dont le coût de la location était assumé par la société Géocalive ; que les primes 2012 de l'assurance souscrite auprès de la société Axa, enregistrées sous le compte n° 401006 pour un montant de 61 257 F CFP, ont été prises en charge par la société Géocalive ; que les primes 2013 ont été enregistrées sur le compte n° 467000 avant d'être portées au débit du compte courant du gérant dans les conditions précédemment rapportées, puis réglées par M. X...grâce à une augmentation irrégulière de sa rémunération de gérance ; qu'il en résulte que l'infraction d'abus de biens sociaux est également constituée en ce qui concerne les primes d'assurance afférentes à la période de septembre 2012 à juillet 2013, indûment prises en charge par la société ; " 1°) alors que tout jugement ou arrêt doit constater l'existence de tous les éléments constitutifs de l'infraction dont le prévenu est déclaré coupable ; qu'en retenant que M. X...s'était rendu coupable d'abus de biens sociaux en mettant à la disposition de sa compagne, de septembre 2012 à juillet 2013, un véhicule dont les mensualités de leasing et les frais d'assurance étaient supportés par la société Géocalive dont il était le gérant, sans indiquer en quoi cette mise à disposition était contraire à l'intérêt social, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision ; " 2°) alors que la contradiction des motifs équivaut à leur absence ; qu'en retenant que M. X...s'était rendu coupable d'un abus de biens sociaux en mettant à la disposition sa compagne, de septembre 2012 à juillet 2013, un véhicule dont les loyers étaient assumés par la société Géocalive tout en constatant que sur la même période, les loyers avaient été supportés par M. X...à travers son compte courant, peu important que, dans le même temps, celui-ci ait augmenté sa rémunération de gérant, une telle augmentation, à la supposer contraire à l'intérêt social, constituant un fait distinct de celui visé à la prévention, la cour d'appel s'est contredite " ; Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6, § 2, de la Convention européenne des droits de l'homme, L. 241-3, 4° du code de commerce, préliminaire, 388, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ; " en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. X...coupable d'abus de biens sociaux pour avoir fait supporter par l'entreprise des frais de voyage et de séjour pour un montant de 400 770 F CFP ; " aux motifs qu'il n'est nullement démontré que le déplacement de Mme Z..., qui n'exerçait aucun mandat social, répondait à un but professionnel ; que la société Géocalive n'avait pas à prendre en charge les frais de voyage et de séjour de Mme Z... ; que ne sont pas davantage en lien avec l'activité de l'entreprise l'épilation ou le hammam facturés le 25 janvier 2012 par un hôtel d'Essaouira ; " 1°) alors que tout prévenu étant présumé innocent, la charge de la preuve de la culpabilité du prévenu incombe à la partie poursuivante ; qu'en se fondant, pour déclarer M. X...coupable d'abus de biens sociaux pour avoir fait supporter par l'entreprise des frais de voyage et de séjour pour un montant de 400 770 F CFP, sur la circonstance qu'il ne démontrait pas que le déplacement de Mme Z..., qui n'exerçait aucun mandat social, répondait à un but professionnel, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et méconnu ainsi les textes et le principe ci-dessus mentionnés ; " 2°) alors que les juridictions répressives ne peuvent statuer que sur les faits dont elles sont saisies ; qu'en se fondant encore, pour déclarer M. X...coupable d'abus de biens sociaux, sur la circonstance que l'épilation ou le hammam facturés le 25 janvier 2012 par un hôtel d'Essaouira n'étaient pas en lien avec l'activité de l'entreprise, faits dont il ne ressort pas des constatations de l'arrêt qu'ils auraient été visés à la prévention, qui ne fait état que de « frais de voyage et de séjour », la cour d'appel n'a pas justifié sa décision " ; Les moyens étant réunis ; Attendu que pour déclarer le prévenu coupable d'abus de biens sociaux, l'arrêt énonce notamment que M. X..., gérant de la société Geocalive ayant pour objet l'exploitation d'une entreprise de géolocalisation et gérant de la société ADH développant une activité de plomberie, électricité, serrurerie, dépannage, a réglé, en tant que dirigeant social, des factures de complaisance établies sans nulle contrepartie par la seconde de ces sociétés à l'adresse de la première virant au crédit de ses comptes personnels les sommes acquittées ; Que les juges ajoutent qu'il a, en réalité, fait supporter par la société Géolocalive, d'une part, des mensualités de leasing et des primes d'assurances afférentes à un véhicule loué par cette société et mis à la disposition de sa compagne, qui en était la seule utilisatrice, s'étant octroyé unilatéralement une augmentation équivalente de sa rémunération de gérant portée sur ses comptes personnels d'où étaient prélevés les fonds nécessaires à la couverture de ces dépenses, d'autre part, des frais de voyage et de séjour sans lien avec l'activité sociale et exposés au profit de sa compagne ; Attendu qu'en l'état de telles énonciations, la cour d'appel, qui n'a pas excédé les limites de sa saisine ni inversé la charge de la preuve, a justifié sa décision ; D'où il suit que les moyens ne sauraient être accueillis ; Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ; REJETTE les pourvois ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le vingt-cinq octobre deux mille dix-sept ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.
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