LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par : - La société MML Taldis le ryad des sens, partie civile, contre l'arrêt de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de BORDEAUX, en date du 1er octobre 2015, qui, dans l'information suivie contre personne non dénommée suivie des chefs d'abus de biens sociaux, abus de confiance, recel, vol, a confirmé l'ordonnance de non-lieu rendue par le juge d'instruction ; La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 18 janvier 2017 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Guérin, président, M. Steinmann, conseiller rapporteur, M. Soulard, conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : Mme Guichard ; Sur le rapport de M. le conseiller STEINMANN, les observations de la société civile professionnelle FOUSSARD et FROGER, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général BONNET ; Vu le mémoire produit ; Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles 199, 213, 216 et 574 du code de procédure pénale, L. 223-18, L. L. 241-3 du code de commerce, violation de la loi, défaut de motifs, défaut de base légale ; "en ce que l'arrêt a décidé qu'il n'y avait lieu à poursuivre quiconque s'agissant des délits d'abus de biens sociaux, d'abus de confiance, de vol et de recel d'abus de biens sociaux ; "aux motifs propres que « M. [V], ès qualités de représentant légal de la SARL MML Taldis le ryad des sens, reproche à Mme [J] d'avoir commis divers détournements, qualifiés d'abus de biens sociaux dès que celle-ci était gérante de droit ou de fait lors de la commission des faits ; qu'avant d'examiner les mouvements financiers qui constitueraient ces détournements, il convient de déterminer si au moment où ils auraient été commis, M. [V] était le véritable dirigeant de la société comme le soutient Mme [J] ; qu'alors que le ministère public soutient que cette gérance de fait par M. [V] ne fait aucun doute comme résultant d'un certain nombre d'éléments de faits recueillis dans le cadre de l'enquête, M. [V] conteste avoir été l'animateur de la société pendant la durée de la gérance de Mme [J], n'étant à cette époque que porteur de parts certes majoritaires et jouant, le cas échéant, le rôle de « conseiller marketing » selon ses propres termes ; qu'il est constant que Mme [J] a été gérante de droit de la société MML Taldis le ryad des sens du 1er septembre 2007 au 23 juillet 2008, date de l'assemblée générale extraordinaire qui a entériné sa démission ; qu'elle a alors été remplacée par M. [V] dans les fonctions de gérant ; que, si Mme [J] a bien exercé ses fonctions de gérante pour lesquelles elle a d'ailleurs prétendu à une rémunération, pour autant il résulte des éléments du dossier et de l'enquête que M. [V] a manifestement opéré des actes de gestion, pris des décisions et donné des instructions à Mme [J] comme cela résulte clairement de la lecture des courriers électroniques versés aux débats ainsi que des déclarations précises et circonstanciées de Mme [J], de Mme [E] [D] [W] et de M. [F] [Q] ; qu'en outre, il apparaît qu'il a été également en possession des moyens de payement au nom de la société qu'il utilisait jusqu'en octobre 2007 puisque Mme [J] a dû faire opposition à l'utilisation de cette carte ; que, par la suite, Mme [J] indique qu'elle faisait des retraits avec la carte à la demande de M. [V] et qu'elle lui donnait l'argent, ce qu'a confirmé Mme [W] devant les enquêteurs et devant le juge d'instruction notamment lors de la confrontation ; qu'à ce titre, il convient d'examiner les mouvements d'argent sur les comptes en partant de la plainte avec constitution de partie civile de la société MML Taldis le ryad des sens du 12 novembre 2009 (D 1) à savoir : treize retraits dans les distributeurs automatiques de billets, un payement par carte d'un montant de 30,01 euros le 14 mars 2008, un retrait de 5 000 euros au guichet, un virement international au bénéfice de M. [N] [C], treize virements sur un compte Jayed (nom d'épouse de Mme [J]) et quatre retraits pour un montant total de 3 100 euros juste avant son remplacement comme gérante ; que ces détournements auraient eu lieu entre octobre 2007 et juillet 2008 ; que concernant les retraits par carte bancaire aux distributeurs automatiques, il s'agit de sommes dont les retraits ont été faits par Mme [J] puisque postérieurs à octobre 2007, ce que cette dernière reconnaît ; que, néanmoins, elle a toujours affirmé que ces sommes ont été retirées à la demande et au profit de M. [V] ce qu'a confirmé Mme [W] ; qu'en tout état de cause, rien ne démontre que ces sommes ont été retirées au profit de Mme [J], de ses proches ou d'une entreprise dans laquelle elle était intéressée, ce qui ne permet pas de caractériser un abus de biens sociaux ou tout autre délit de la part de Mme [J] ; que le raisonnement est le même pour les utilisations de la carte bancaire en octobre 2007 et dénoncées par la partie civile ; que rien ne permet de dire que ces retraits ou achats ont bénéficié à Mme [J] alors qu'il paraît évident que certaines sommes l'ont été pour M. [V], notamment des billets d'avion ; qu'aucun délit ne peut être donc imputé à Mme [J] ; que concernant le retrait d'une somme de 5 000 euros le 28 mars 2008 au guichet de l'agence de la BPSO du cours de [Localité 2] à [Localité 1], il n'est pas établi que ce retrait a été fait par Mme [J] et à son profit ; que selon Mme Mme [J], ce qui est confirmé par l'examen des différents relevés de compte produits par la partie civile, celle-ci avait, à défaut de sommes disponibles sur le compte de la société, adressé le 27 février 2008 un virement de 5 000 euros de son propre compte bancaire personnel pour acheter un achat de marchandises à la société TAEX, fournisseur de MML Taldis le ryad des sens ; que le retrait du 28 mars lui a permis de se rembourser de cette avance ; que la proximité de ces mouvements permet de penser que Mme [J] dit la vérité sur ce point ; que, si cette façon de procéder ne paraît pas très « normale », néanmoins elle n'établit pas, compte-tenu de la compensation faite, un abus de biens sociaux ou toute autre infraction ; que concernant le virement international fait le 2 avril 2008, au profit de M. [C], d'un montant de 867,5 euros, il apparaît que le bénéficiaire était associé avec M. [V] dans la société TAEX, fournisseur de MML Taldis le ryad des sens ; qu'il ne ressort pas des éléments produits que ce virement soit frauduleux et ait bénéficié à Mme [J] ; que concernant les treize virements effectués entre le 29 janvier et le 29 avril 2008 sur le compte au nom de Jayed, nom d'épouse de Mme [J], ils sont justifiés pour partie en remboursement d'un prêt de 5 400 euros effectué par cette dernière à la société le 4 décembre 2007 par virement son compte au compte de la société ; que là encore, si la façon de procéder apparaît pour le moins curieuse et légère, son caractère frauduleux n'apparaît pas établi, les sommes se compensant ; que les autres virements apparaissant sur le compte bancaire sont justifiés soit par le remboursement de ce prêt de 5 400 euros soit par l'activité de la société ; que concernant les retraits de 3 100 euros dénoncés par la partie civile comme étant des détournements et qui sont intervenus en juillet, il doit être précisé qu'ils ont eu lieu avant la démission effective de Mme [J] du 23 juillet ; qu'elle argué de fait qu'il s'agissait de la rémunération qui aurait dû lui être versée comme gérante de la société ; que, s'il est exact qu'aucune décision d'assemblée générale a fixé la rémunération de la gérante postérieurement au 1er septembre 2007, pour autant il est certain qu'elle n'a reçu aucun salaire pendant un an ; qu'il semble que ces retraits « one shot » ont été effectués avec l'aval de M. [V] ; que, dès lors, ils n'apparaissent pas frauduleux ; qu'aux termes de l'information, c'est à juste titre que le juge d'instruction a ordonné un non-lieu au motif que le délit d'abus de biens sociaux n'apparaît pas constitué ; que de même, l'examen des faits de la cause ne fait ressortir aucune autre infraction à l'encontre de quiconque, notamment d'abus de confiance, de vol ou de recel ; qu'en conséquence, le non-lieu sera confirmé ; "aux motifs éventuellement adoptés que les fonds (3 100 euros) que Mme [J] a retirés de la société l'ont été avec l'accord de M. [V] alors même que cette dernière gérante salariée n'avait perçu aucune rémunération ; que quant aux retraits par carte bancaire tant la gérante que Mme [D] s'accordent pour dire que l'argent était utilisé par M. [V] qui se trouvait à cette époque-là la plupart du temps en Angleterre sans qu'il soit en mesure de s'expliquer sur ses moyens de subsistance ; que le délit d'abus de biens sociaux n'est donc pas caractérisé ; "1°) alors que la direction de fait d'une société par une personne autre que le prévenu ne remet pas en cause la responsabilité personnelle de ce dernier pour les faits qui lui sont imputables ; qu'en énonçant que « avant d'examiner les mouvements financiers qui constitueraient des détournements, il convient de déterminer si au moment où ils auraient été commis, M. [V] était le véritable dirigeant de la société » quand cette circonstance était indifférente, les juges du fond ont violé l'article L. 241-3 du code de commerce ; "2°) alors que le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motif ; qu'après avoir rappelé que M. [V] avait donné des instructions à Mme [J] et qu'il avait été un temps en possession des moyens de payement de la société, les juges du fond ont considéré qu'il avait accompli des actes de gestion ; qu'ils n'ont en revanche pas opéré d'analyse groupée de ces éléments isolés pour décider s'il y avait eu gestion de fait de la part de M. [V], comme cela leur était demandé ; que faute de l'avoir fait, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des textes susvisés ; "3°) alors que les motifs imprécis constituent un défaut de motifs ; qu'à supposer qu'une gestion de fait par M. [V] ait été caractérisée, les juges du fond n'ont pas expliqué en quoi ladite gérance de fait pouvait remettre en cause la qualification pénale des faits imputés à Mme [J], dirigeant de droit ; que faute de s'expliquer sur ce point, les juges du fond ont privé leur décision de motifs ; "4°) alors que un retrait effectué par un dirigeant, s'il n'est justifié par l'intérêt social, est présumé commis dans son intérêt personnel ; qu'en écartant la qualification d'abus de biens sociaux après avoir constaté que les retraits par carte bancaire avaient été effectués par Mme [J] et que « rien ne démontre que ces sommes ont été retirées au profit de Mme [J] », qu'il en allait de même pour l'utilisation de la carte bancaire en octobre 2007, les juges du fond ont violé l'article L. 241-3 du code de commerce ; "5°) alors que la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motifs ; qu'en énonçant d'une part que rien n'établissait que le retrait de 5 000 euros du 28 mars 2008 avait été fait par Mme [J] et à son profit, puis que ce retrait « lui a permis de se rembourser » d'un prêt qu'elle aurait fait à la société, les juges du fond se sont contredits tant sur l'auteur du virement que sur son objet ; que ce faisant, les juges du fond ont privé leur décision de motifs ; "6°) alors que la société MML Taldis le ryad des sens faisait valoir que Mme [J] avait consenti à ne pas être rémunérée pendant un an ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen, les juges du fond ont à nouveau privé leur décision de motifs ; "7°) alors que la rémunération d'un gérant de société à responsabilité limitée doit être fixée par l'assemblée générale ; qu'en décidant que les retraits de 3 100 euros intervenus en juillet 2008 n'étaient pas frauduleux, pour correspondre à une rémunération de Mme [J] au titre de la gérance, les juges du fond ont violé les articles L. 223-18 et L. 241-3 du code de commerce" ; Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que, pour confirmer l'ordonnance de non-lieu entreprise, la chambre de l'instruction, après avoir analysé l'ensemble des faits dénoncés dans la plainte et répondu aux articulations essentielles du mémoire produit par la partie civile appelante, a exposé, par des motifs exempts d'insuffisance comme de contradiction, que l'information était complète et qu'il n'existait pas de charges suffisantes contre quiconque d'avoir commis le délit reproché, ni toute autre infraction ; D'où il suit que le moyen doit être écarté ; Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ; REJETTE le pourvoi ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le huit mars deux mille dix-sept ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.
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