LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur les pourvois formés par : - M. [P] [A], - Mme [J] [Z], contre l'arrêt de la cour d'appel de TOULOUSE, chambre correctionnelle, en date du 14 avril 2016, qui, pour travail dissimulé, non-inscription sur le registre unique du personnel, abus de biens sociaux, abus de confiance, recel, a condamné le premier à quatre ans d'emprisonnement, 50 000 euros d'amende, et pour travail dissimulé, non-inscription sur le registre unique du personnel, abus de biens sociaux et escroqueries en récidive, a condamné la seconde à trois ans d'emprisonnement, 10 000 euros d'amende, et, pour chacun a prononcé une interdiction définitive de gérer et a ordonné des mesures de confiscation ; La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 8 mars 2017 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Guérin, président, M. Germain, conseiller rapporteur, M. Soulard, conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : Mme Hervé ; Sur le rapport de M. le conseiller GERMAIN, les observations de la société civile professionnelle WAQUET, FARGE et HAZAN, avocat en la Cour, et les conclusions de Mme l'avocat général MORACCHINI ; Joignant les pourvois en raison de la connexité ; Vu le mémoire produit, commun aux demandeurs ; Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 241-3 et L. 249-1 du code du commerce et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ; "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Mme [J] [Z] coupable d'abus de pouvoir et est entrée en voie de condamnation pénale à son encontre ; "aux motifs propres que l'abus de pouvoir, il est constant que M. [P] [A] a, pour pouvoir bénéficier d'un aménagement de peine, obtenu un contrat de travail en qualité de cuisinier au sein de la société Sec, dans lequel il était associé majoritaire ; que M. [A] conteste le caractère fictif de son emploi et de ce que plusieurs personnes ont attesté de ce qu'il avait travaillé comme cuisinier et des vérifications des gendarmes ; que, cependant, il sera relevé que lors du contrôle organisé par le COLTI le 30 mai 2008, il n'a pas été relevé comme salarié présent, alors qu'il est 11 heures 45 dans un établissement de restauration ; que la fictivité résulte tant d'une présence aléatoire mise en exergue par ce contrôle du COLTI et par la multiplicité des témoignages que de la réalité du travail dès lors que la société Sec, lorsqu'elle l'a embauché, avait déjà deux cuisiniers déclarés dont M. [B] [N], que le chiffre d'affaires de l'établissement a diminué entre 2007 et 2008, de sorte que la nécessité pour la société d'embaucher un troisième cuisinier n'est non seulement pas démontrée mais encore contredite par le fait que dès décembre 2008 à l'issue de la peine de M. [A] et de la cessation de son emploi, l'embauche d'un nouveau cuisinier n'est pas démontrée ; que dès lors les conditions de son engagement par M. [N], gérant statutaire mais inactif dans les responsabilités qui y sont attachées, sauf à revendiquer ce seul entretien d'embauche, ne sont dues qu'à sa place d'associé majoritaire propriétaire de 99% des parts sociales de [P] [A], à sa gérance de fait et à celle de [J] [Z], et ce au préjudice de la société qui a, à tout le moins supporté le coût des charges sociales liées à son emploi (arrêt attaqué, p.39, dern. §) ; "aux motifs adoptés que sur les faits d'abus de pouvoirs commis au préjudice de la société Sec ; gérant de fait de la société Sec, M. [A] était déclaré par cette société comme salarié pour un poste de cuisiner ; qu'il assurait avoir été embauché par M. [N], es qualité de gérant de droit, et que cet emploi, qui lui avait permis de bénéficier d'une mesure d'aménagement de peine, était réel ; qu'il indiquait que la réalité de cet emploi était corroborée par le suivi dont il avait fait l'objet dans le cadre de cette mesure ; qu'il était établi que, dans le cadre de ce contrôle, M. [A] avait été vu à une reprise dans l'établissement avec une « veste blanche », les deux autres contrôles ayant constaté la fermeture annuelle de l'établissement et son absence pour congé ; l'instruction établit cependant que : - l'emploi de M. [A] n'obéissait à aucune rationalité économique, l'établissement se retrouvant alors avec trois cuisiniers contre deux en 2007 alors que le chiffre d'affaires diminuait ; - M. [N], gérant de droit de la société Sec, dont il a été démontré que le rôle était inexistant, déclarait au cours de ses auditions de garde à vue n'avoir accompli aucun acte de gestion pour le compte de cette société et n'y avoir travaillé qu'en tant que pizzaiolo ; qu'il revenait sur ces déclarations devant le magistrat instructeur prétextant un « oubli » ; - l'ensemble des salariés interrogés déclaraient n'avoir jamais vu M. [A] dans une position de salarié et, comme précédemment mentionné, décrivaient son rôle prédominant au sein de cette société pour le compte de laquelle il assurait la gérance de fait et dont il était « le patron » ; que l'ensemble de ces éléments établissent que, contrairement aux déclarations de M. [A], l'emploi de salarié (cuisinier) qu'il occupait était un emploi fictif et de complaisance destiné à lui permettre de bénéficier d'un aménagement de peine ; qu'il en ressort que les faits d'abus de pouvoirs ou de voix dont la juridiction est saisie par l'ordonnance de renvoi sont constitués et que M. [A] et Mme [Z], gérants de fait de la société Sec, doivent en être déclarés coupables dans les termes visés par la prévention (jugement confirmé, p. 17, § 3 à 7) ; "alors que le juge répressif ne peut déclarer un prévenu coupable d'une infraction sans en avoir caractérisé les éléments constitutifs ; qu'en imputant à la prévenue, en sa seule qualité de gérante de fait, l'emploi fictif dont a bénéficié M. [A] sans constater le moindre élément matériel et intentionnel caractérisant à son encontre un usage de ses pouvoirs, de mauvaise foi, contraire aux intérêts de la société et à des fins personnelles, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision" ; Attendu que, pour déclarer Mme [Z] coupable d'abus de pouvoir l'arrêt attaqué relève que cette dernière était gérante de fait de la société Sec, laquelle a embauché M. [A] pour un emploi de cuisinier qu'il n'a jamais occupé et qui n'obéissait à aucune rationalité économique, cette embauche n'étant destinée qu'à permettre à l'intéressé d'exécuter une peine aménagée; Attendu qu'en l'état de ces énonciations, la cour d'appel a justifié sa décision ; D'où il suit que le moyen doit être écarté ; Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6-1 de la Convention européenne des droits de l'homme, L.1221-13, R. 1227-7, L. 8221-1, L. 8221-3, L. 8221-5 du code du travail, préliminaire, 591 et 593 du code de procédure pénale, manque de base légale et défaut de motifs, violation des droits de la défense ; "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. [A] et Mme [Z] coupables des faits de travail dissimulé et de non tenue de registre unique du personnel et est entré en voie de condamnation pénale à leur encontre ; "aux motifs propres que, sur les infractions à la législation sociale, la déclaration unique d'embauche doit être immédiatement adressée à l'URSSAF à l'entrée du salarié dans l'entreprise, quelle que soit sa situation ; qu'elle est de nature à prévenir les incertitudes sur son statut ; qu'il est matériellement établi que six employés, dont il importe peu de savoir si certains étaient à l'essai, n'ont pas été déclarés, ce qui suffit à caractériser le travail dissimulé par dissimulation de salariés, reprochable tant à M. [A] qu'à Mme [Z] en raison de leur gestion de fait de la société Sec (arrêt attaqué, p. 39, § 2) ; "aux motifs adoptés que sur les infractions de travail dissimulé, le contrôle diligenté le 30 mai 2008 par les services de gendarmerie et les Urssaf a établi que : - aucun registre du personnel n'était tenu par la société Sec ; que Mmes [W], [S], MM. [R], [Q], salariés de la société, payés en numéraire, n'avaient pas fait l'objet d'une déclaration préalable à l'embauche ; M. [A] et Mme [Z] n'ont apporté aucun élément de réponse sur ces manquements aux articles L. 8221-1, L. 8221-3, L. 8224-1, L. 8224-3, L. 8224-4 du code du travail ; qu' il en ressort que les faits de travail dissimulé dont la juridiction est saisie par l'ordonnance de renvoi sont constitués et que M. [A] et Mme [Z], gérants de fait de la société Sec doivent en être déclarés coupables dans les termes visés par la prévention (jugement confirmé, p. 16, dern. § et p. 17, § 1 et 2) ; "1°) alors que si le juge répressif peut restituer aux faits leur exacte qualification, il a l'obligation, pour satisfaire aux exigences de l'article 6-1 de la Convention européenne des droits de l'homme et préliminaire du code de procédure pénale, de mettre les parties en mesure d'en débattre contradictoirement ; que la cour d'appel, qui a retenu à l'encontre des prévenus le délit de travail dissimulé par dissimulation de salariés quand la prévention visait celui de travail dissimulé par dissimulation d'activité et sans qu'il résulte de ses énonciations que les parties aient été invitées à présenter leurs observations sur la requalification, a méconnu les principes susvisés ; "2°) alors que si le juge répressif peut entrer en voie de condamnation pour travail dissimulé sans identifier nominativement chacun des salariés non déclarés, c'est à la condition que l'ordonnance de renvoi vise expressément la liste des salariés concernés ; que l'arrêt attaqué retient par motifs propres six salariés non déclarés, sans les identifier ; que par motifs adoptés, il retient quatre salariés identifiés qui n'ont pas été déclarés ; qu'en statuant ainsi, sans que l'ordonnance de renvoi, qui ne cite expressément que trois salariés non déclarés, soit de nature à pallier l'insuffisante caractérisation de l'élément matériel de l'infraction, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision ; "3°) alors que l'omission de tenir un registre unique du personnel constitue une contravention de quatrième classe ; qu'en retenant pour ces faits un délit, la cour d'appel a violé la loi" ; Sur le moyen, pris en ses première et deuxième branches : Attendu que, pour dire établi le délit de travail dissimulé et déclarer Mme [Z] et M. [A] coupables de cette infraction, les juges saisis par suite d'une erreur matérielle de l'ordonnance de renvoi visant en son dispositif le travail dissimulé par dissimulation d'activité alors que les faits exposés dans les motifs établissaient la dissimulation de salariés identifiés et dont il a été débattu devant eux, ont prononcé par les motifs repris au moyen ; Attendu qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, sans méconnaître les dispositions conventionnelles invoquées, a justifié sa décision ; D'où il suit que les griefs doivent être écartés ; Sur le moyen, pris en sa troisième branche : Attendu que le demandeur ne saurait se faire un grief de ce qu'après l'avoir déclaré coupable de non-inscription sur le registre unique du personnel, la cour d'appel a omis de le condamner à une amende contraventionnelle ; D'où il suit que le grief doit être rejeté ; Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles 130-1, 130-2 et 132-19 du code pénal, 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ; "en ce que l'arrêt attaqué a condamné M. [A] à la peine d'emprisonnement de quatre ans et décerné mandat de dépôt ; "aux motifs que, selon les articles 130-1 et 130-2 du code pénal, afin d'assurer la protection de la société, de prévenir la commission de nouvelles infractions et de restaurer l'équilibre social dans le respect des intérêts de la victime, la peine a pour fonctions de sanctionner l'auteur de l'infraction et de favoriser son amendement, son insertion ou sa réinsertion et doit être individualisée avec prise en compte des circonstances de l'infraction, de la personnalité de son auteur et de sa situation matérielle, familiale et sociale, l'article 132-19 du même code édictant qu'une peine d'emprisonnement ferme ne doit être prononcée qu'en dernier recours si la gravité de l'infraction et la personnalité de son auteur rendent cette peine nécessaire et si toute autre sanction est manifestement inadéquate et doit, sauf impossibilité matérielle, faire l'objet d'une mesure d'aménagement ;que le dossier de procédure démontre le système consciencieusement organisé par M. [A] et Mme [Z], à travers des sociétés commerciales que tous deux contrôlaient par le choix des gérants qui leur étaient totalement soumis, soit parce qu'il s'agissait de membres de la famille de M. [A] auxquels il imposait son autorité sans partage, soit parce qu'il s'agissait de salariés non préparés à la fonction confiée et en tout cas dans un lien de subordination ne leur permettant aucune opposition, soit encore parce qu'il s'agissait de co-prévenus dépourvus de scrupules et souvent liés par l'ancienneté de leurs relations, soit par admiration ; que le procédé itératif se résume par la reprise d'une sarl, conduite inéluctablement à la liquidation judiciaire par ses gérants de fait par l'utilisation de ses ressources hors objet social, et la création d'une nouvelle entité à l'initiative de ces derniers reprenant la même activité dans les mêmes locaux avec pour seules modifications le nom de la SARL et du gérant pour créer l'illusion d'un changement, en y reproduisant les mêmes pratiques ; que M. [A] et Mme [Z] ont clairement exprimé cet objectif à travers les surveillances téléphoniques « on monte une société en douce, et puis l'autre, elle a plus d'actifs et puis là, ils vont se faire enculer », ou encore« une affaire aujourd'hui, ça se monte, on la vide puis on la coule » ; que le préjudice à la fois social et économique est extrêmement sévère tant par les passifs des liquidations judiciaires des sociétés en cause dans lesquelles sauf exception la société civile immobilière Lasn n'a pas subi de perte de loyers, que par le défaut de paiement des salaires des employés et des charges qui y sont attachées, ou par les licenciements économiques intervenus pris en charge par la solidarité nationale, ou encore les escroqueries et fraudes aux banques, et ce au seul profit des prévenus ; que force est de relever que M. [A] et Mme [Z] n'ont cessé de vivre dans la délinquance ; qu'entre 1988 et 2011, M. [A] a été condamné à quatorze reprises, notamment pour des délits d'atteinte aux personnes (violence avec arme) et aux biens (vol, recel de vol et d'escroquerie, faux) mais aussi l'exécution de travaux sans permis de construire ou la poursuite de travaux sans malgré [une] mesure d'interruption, à des peines d'amende et/ou d'emprisonnement, et encore une quinzième fois pour détention illégale d'arme de la première ou quatrième catégorie découverte lors d'une perquisition dans la présente procédure ; que es faits dont M. [A] est déclaré coupable ont été commis entre 2006 et 2010 de sorte qu'il n'y a pas eu de réelle coupure dans son parcours délinquant au regard des sanctions prononcées le 25 novembre 2004 et le 6 mai 2008 ; qu'il s'agit seulement d'un comportement plus subtil et habile parce que moins visible que celui qui lui a valu des condamnations importantes et force est donc de relever qu'il n'a su tirer comme conséquence des avertissements judiciaires que le fait de ne pas s'exposer directement ; qu'ainsi en est-il non seulement du choix de gérants de droit qui le protègent de sa gestion de fait mais encore de la façon dont il utilise Mme [Z] pour transmettre ses instructions, mise en exergue par les écoutes téléphoniques ; qu'enfin la procédure d'aménagement de peine et l'abus de pouvoir qu'elle a constituée est significative de ce que M. [A] ne se donne aucune limite ; que l'ensemble de ces faits, circonstances et éléments de personnalité justifie qu'il soit condamné à la peine de quatre ans d'emprisonnement ; que la nécessité de mettre fin à une délinquance polymorphe qui s'adapte en fonction des réponses judiciaires apportées ainsi que l'importance de la peine et la nécessité d'en garantir l'exécution justifient que soit décerné mandat de dépôt à l'encontre de M. [A] ; (arrêt attaqué, p. 40, § 4 à p. 41, § 6) ; "1°) alors qu'il résulte de l'article 132-19 du code pénal que le juge qui prononce une peine d'emprisonnement sans sursis doit en justifier la nécessité au regard du caractère inadéquat de toute autre sanction ; que la seule circonstance que la procédure d'aménagement d'une précédente peine a donné lieu à un abus de pouvoir – un contrat de travail fictif - est insuffisante à établir le caractère inadéquat de toute autre sanction que l'emprisonnement sans sursis ; que la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision ; "2°) alors qu'il résulte de l'article 132-19 du code pénal que le juge qui prononce une peine d'emprisonnement sans sursis doit en justifier la nécessité au regard des faits de l'espèce, de la gravité de l'infraction, de la personnalité de son auteur, de sa situation matérielle, familiale et sociale ; qu'en prononçant une peine d'emprisonnement ferme de quatre ans assortie d'un mandat de dépôt par la seule référence à la gravité des faits et la personnalité du prévenu sans motiver sa décision au regard de la situation matérielle, familiale et sociale de celui-ci, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision" ; Sur le quatrième moyen de cassation, pris de la violation des articles 130-1, 130-2 et 132-19 du code pénal, 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ; "en ce que l'arrêt attaqué a condamné Mme [Z] à la peine d'emprisonnement de trois ans et décerné mandat de dépôt à son encontre ; "aux motifs que selon les articles 130-1 et 130-2 du code pénal, afin d'assurer la protection de la société, de prévenir la commission de nouvelles infractions et de restaurer l'équilibre social dans le respect des intérêts de la victime, la peine a pour fonctions de sanctionner l'auteur de l'infraction et de favoriser son amendement, son insertion ou sa réinsertion et doit être individualisée avec prise en compte des circonstances de l'infraction, de la personnalité de son auteur et de sa situation matérielle, familiale et sociale, l'article 132-19 du même code édictant qu'une peine d'emprisonnement ferme ne doit être prononcée qu'en dernier recours si la gravité de l'infraction et la personnalité de son auteur rendent cette peine nécessaire et si toute autre sanction est manifestement inadéquate et doit, sauf impossibilité matérielle, faire l'objet d'une mesure d'aménagement ; que que le dossier de procédure démontre le système consciencieusement organisé par M. [A] et Mme [Z], à travers des sociétés commerciales que tous deux contrôlaient par le choix des gérants qui leur étaient totalement soumis, soit parce qu'il s'agissait de membres de la famille de M. [A] auxquels il imposait son autorité sans partage, soit parce qu'il s'agissait de salariés non préparés à la fonction confiée et en tout cas dans un lien de subordination ne leur permettant aucune opposition, soit encore parce qu'il s'agissait de co-prévenus dépourvus de scrupules et souvent liés par l'ancienneté de leurs relations, soit par admiration ; que le procédé itératif se résume par la reprise d'une SARL, conduite inéluctablement à la liquidation judiciaire par ses gérants de fait par l'utilisation de ses ressources hors objet social, et la création d'une nouvelle entité à l'initiative de ces derniers reprenant la même activité dans les mêmes locaux avec pour seules modifications le nom de la SARL et du gérant pour créer l'illusion d'un changement, en y reproduisant les mêmes pratiques ; que M. [A] et Mme [Z] ont clairement exprimé cet objectif à travers les surveillances téléphoniques « on monte une société en douce, et puis l'autre, elle a plus d'actifs et puis là, ils vont se faire enculer », ou encore « une affaire aujourd'hui, ça se monte, on la vide puis on la coule » ; que le préjudice à la fois social et économique est extrêmement sévère tant par les passifs des liquidations judiciaires des sociétés en cause dans lesquelles sauf exception la société civile immobilière Lasn n'a pas subi de perte de loyers, que par le défaut de paiement des salaires des employés et des charges qui y sont attachées, ou par les licenciements économiques intervenus pris en charge par la solidarité nationale, ou encore les escroqueries et fraudes aux banques, et ce au seul profit des prévenus ; que force est de relever que M. [A] et Mme [Z] n'ont cessé de vivre dans la délinquance et de la délinquance ; qu'entre 1988 et 2011, M. [A] a été condamné à quatorze reprises, notamment pour des délits d'atteinte aux personnes (violence avec arme) et aux biens (vol, recel de vol et d'escroquerie, faux) mais aussi l'exécution de travaux sans permis de construire ou la poursuite de travaux sans malgré mesure d'interruption, à des peines d'amende et/ou d'emprisonnement, et encore une quinzième fois pour détention illégale d'arme de la première ou quatrième catégorie découverte lors d'une perquisition dans la présente procédure ; que les faits dont M. [A] est déclaré coupable ont été commis entre 2006 et 2010 de sorte qu'il n'y a pas eu de réelle coupure dans son parcours délinquant au regard des sanctions prononcées le 25 novembre 2004 et le 6 mai 2008 ; qu'il s'agit seulement d'un comportement plus subtil et habile parce que moins visible que celui qui lui a valu des condamnations importantes et force est donc de relever qu'il n'a su tirer comme conséquence des avertissements judiciaires que le fait de ne pas s'exposer directement ; qu'ainsi en est-il non seulement du choix de gérants de droit qui le protègent de sa gestion de fait mais encore de la façon dont il utilise Mme [Z] pour transmettre ses instructions, mise en exergue par les écoutes téléphoniques ; qu'enfin la procédure d'aménagement de peine et l'abus de pouvoir qu'elle a constituée est significative de ce que M. [A] ne se donne aucune limite ; que l'ensemble de ces faits, circonstances et éléments de personnalité justifie qu'il soit condamné à la peine de quatre ans d'emprisonnement ; que la nécessité de mettre fin à une délinquance polymorphe qui s'adapte en fonction des réponses judiciaires apportées ainsi que l'importance de la peine et la nécessité d'en garantir l'exécution justifient que soit décerné mandat de dépôt à l'encontre de M. [A] ; que le casier judiciaire de Mme [Z] porte mention de neuf condamnations prononcées entre 1995 et 2007, essentiellement pour des infractions – certaines en récidive légale – de faux, usage de faux, travail clandestin, escroquerie, vol, à des peines d'emprisonnement, d'emprisonnement avec sursis et mise à l'épreuve et d'amende ; que Mme [Z] a délibérément participé aux fraudes relevées et même si M. [A] a pu lui donner des instructions par rapport aux différentes SARL, elle a agi en toute conscience et connaissance de cause ; que les sérieux avertissements judiciaires qui lui ont été précédemment donnés ont été lettre morte tout comme ils l'ont été pour son compagnon, la seule différence à relever étant qu'elle n'a pas bénéficié à hauteur de ce dernier des profits des délits commis ; que les circonstances de fait et la personnalité de Mme [Z] révélée par ses antécédents judiciaires et le dossier de procédure justifient une peine de trois ans d'emprisonnement et il sera décerné mandat de dépôt dans la double perspective de mettre fin à des actes frauduleux de même nature depuis près de vingt ans et de garantir l'exécution de l'emprisonnement au regard de son importance (arrêt attaqué, p. 40, § 4 à p. 41, § 8) ; "1°) alors qu'il résulte de l'article 132-19 du code pénal que le juge qui prononce une peine d'emprisonnement sans sursis doit en justifier la nécessité au regard du caractère inadéquat de toute autre sanction ; qu'en prononçant une peine d'emprisonnement ferme de trois ans assortie d'un mandat de dépôt sans s'être expliquée sur le caractère manifestement inadéquat de toute autre sanction, la cour d'appel a méconnu le texte susvisé ; "2°) alors qu'il résulte de l'article 132-19 du code pénal que le juge qui prononce une peine d'emprisonnement sans sursis doit en justifier la nécessité au regard des faits de l'espèce, de la gravité de l'infraction, de la personnalité de son auteur, de sa situation matérielle, familiale et sociale ; qu'en prononçant une peine d'emprisonnement ferme de trois ans assortie d'un mandat de dépôt par la seule référence à la gravité des faits et la personnalité de la prévenue sans motiver sa décision au regard de la situation matérielle, familiale et sociale de celle-ci, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision" ; Les moyens étant réunis ; Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a prononcé des peines d'emprisonnement sans sursis par des motifs qui satisfont aux exigences de l'article 132-19 du code pénal ; D'où il suit que les moyens doivent être écartés ; Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ; REJETTE les pourvois ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le vingt avril deux mille dix-sept ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.
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