LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par : -M. Victor X..., contre l'arrêt de la cour d'appel d'AIX-EN-PROVENCE, 5e chambre, en date du 25 janvier 2017, qui, pour banqueroute, l'a condamné à un an d'emprisonnement avec sursis, 25 000 euros d'amende et cinq ans d'interdiction de gérer et a prononcé sur les intérêts civils ; La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 31 janvier 2018 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Soulard, président, Mme Pichon, conseiller rapporteur, Mme de la Lance, conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : M. Bétron ; Sur le rapport de Mme le conseiller référendaire PICHON, les observations de Me BERTRAND, de la société civile professionnelle MATUCHANSKY, POUPOT et VALDELIÈVRE, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général BONNET ; Vu les mémoires en demande et en défense et les observations complémentaires produits ; Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure que M. X..., chirurgien dentiste, a été placé en liquidation judiciaire, au titre de son activité en nom propre, par jugement du 14 avril 2011 ; que, le 29 août 2012, la SCI Rukadel, dont M. X... était le gérant et associé à 50%, son épouse détenant la partie restante, a vendu l'immeuble familial dont elle était propriétaire ; que, considérant que M. X... avait volontairement dissipé, après règlement de créanciers hypothécaires, le solde du prix de vente distribué aux deux associés, le liquidateur judiciaire a déposé plainte ; que le procureur de la République a fait citer M. X... pour avoir, courant 2012 au 31 décembre 2013, étant personne physique exerçant une activité indépendante, commis le délit de banqueroute, "en détournant la somme de 149 000 euros représentant une partie de ses activités dont il était dessaisi par l'effet de la procédure collective en l'espèce en ayant procédé le 29 août 2012 par le biais de la SCI Rukadel dont il était le dirigeant et le porteur de 50% du capital social à la vente d'un bien immobilier faisant partie de son patrimoine personnel à savoir une villa située [...] moyennement le prix de 1 470 000,00 euros, (dont la moitié soit 735 000 euros représentait la part de Victor X...) sans en informer le mandataire judiciaire ni lui remettre la partie du prix de vente disponible après paiement des créanciers hypothécaires, soit la somme de 149 000 euros" ; que le tribunal correctionnel, après un supplément d'information portant sur la destination des fonds issus de la vente, a déclaré le prévenu coupable du chef de banqueroute, l'a condamné à une peine d'emprisonnement avec sursis et dix ans de faillite personnelle, et a prononcé sur les intérêts civils ; que le prévenu et le ministère public ont interjeté appel ; En cet état ; Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 654-2-2, L. 654-1, L. 654-3, L. 654-5 et L. 654-6 du code de commerce, 121-1 et 121-3 du code pénal, 2, 3, 427, 485, 512, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ; "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. Victor X... coupable de banqueroute par détournement d'actif ; "aux motifs qu'au soutien de conclusions par lesquelles il fait conclure à sa relaxe, le prévenu invoque qu'à aucun moment les parts de la SCI n'ont figuré à l'actif de la liquidation, qu'il a proposé au liquidateur de trouver une solution en vendant l'immeuble, qu'il n'a eu aucune intention de dissimuler la vente en 2012, qui a été publiée, et grâce à laquelle les créanciers ont été payés, ainsi la banque Société Générale ; que le prévenu soutient avoir communiqué les statuts de la SCI en septembre 2010 ; qu'il se prévaut de la position du notaire chargé de la vente de l'immeuble selon lequel le bien vendu n'était pas la propriété de M. X..., que les parts sociales n'avaient pas été cédées, que le solde du prix avait été viré au compte de la SCI, que celle-ci disposait toujours de sa pleine capacité juridique, que le dessaisissement attaché à la liquidation judiciaire n'affectait pas les actions liées à la qualité de gérant ou d'associé de la SCI ; que le prévenu allègue qu'il n'est pas démontré qu'il ait disposé personnellement de la somme de 149 000 euros ; qu'il demeure propriétaire de 50 % des parts de la SCI qui n'ont pas été vendues et demeurent son actif ; qu'ainsi, les éléments constitutifs de l'infraction de banqueroute ne seraient pas réunis, notamment s'agissant de l'élément intentionnel ; que selon l'article L. 641-9 du code de commerce, le jugement qui prononce la liquidation judiciaire emporte de plein droit à partir de cette date dessaisissement pour le débiteur de la disposition de ses biens ; qu'en ce qui concerne les faits poursuivis, la liquidation judiciaire a emporté dessaisissement des parts sociales de la SCI Rukadel, quoique sans priver le prévenu de ses fonctions de gérant ; qu'en d'autres termes, les parts sociales du prévenu dans la société civile constituaient bien un actif de la liquidation, contrairement à ce qui est soutenu, ce en quoi M. X... ne s'est pas mépris, lequel faisait déclarer à l'audience du tribunal de grande instance de Marseille du 12 octobre 2010 qu'il souhaitait présenter un plan de redressement et se proposait de vendre son bien immobilier d'une valeur de 1 800 000 euros ; que la SCI Rukadel avait été constituée le 13 juin 1994 pour l'achat d'un ensemble immobilier, [...] , et son objet tel que défini aux statuts était bien relatif à cette seule acquisition immobilière, le capital social étant de 2 400 000 francs, valeur de l'immeuble, outre 3 000 francs d'apports en numéraire ; que la valeur des parts sociales détenues par le prévenu était donc égale à la moitié de la valeur de l'immeuble ; que compte de ce que, statutairement, la SCI Rukadel avait un objet limité à la seule acquisition et à la seule gestion de l'ensemble immobilier situé [...] , la société a pris fin au jour de la vente de l'immeuble, en application des dispositions de l'article 1844-7 du code civil, par l'extinction de son objet, la dissolution de la société entraînant sa liquidation, ainsi qu'en dispose l'article 1844-8 du code civil, et le partage de l'actif, après remboursement des dettes, en proportion des parts de chacun des associé ; que d'où il résulte que la part revenant à M. X... après cession de l'immeuble était un actif dont il était dessaisi du fait de sa liquidation judiciaire personnelle ; que la position du notaire telle qu'exprimée plus haut n'est en rien contradictoire avec ce constat, la société subsistant mais pour les seuls besoins de sa liquidation ; qu'elle ne saurait être invoquée pour justifier de l'emploi des fonds tel qu'il a été fait par le prévenu après qu'il les a fait virer au débit des comptes de la SCI ; "1°) alors que les juridictions correctionnelles ne peuvent ajouter aux faits de la prévention, lesquels doivent rester tels qu'ils ont été retenus dans l'acte de saisine, à moins que le prévenu ait accepté d'être jugé sur des faits nouveaux ; qu' il résulte de la citation qu'il était reproché à M. Victor X... d'avoir commis le délit de banqueroute en détournant la somme de 149 000,00 euros représentant une partie de ses « activités » dont il était dessaisi par l'effet de la procédure collective, en l'espèce en procédant, le 29 août 2012, par le biais de la SCI Rukadel, dont il était le dirigeant et le porteur de 50 % du capital social, à la vente d'un bien immobilier faisant partie de son patrimoine personnel à savoir une villa située [...] , sans en informer le mandataire judiciaire ni lui remettre la partie du prix de vente disponible après paiement des créanciers hypothécaires, soit la somme de 149 000,00 euros ; qu' en relevant que les parts sociales du prévenu dans la SCI Rukadel constituaient un actif de la liquidation, dont la valeur était égale à la moitié de la valeur de l'immeuble, pour en déduire que le solde du prix après cession de l'immeuble, à hauteur de la somme de 149 000,00 euros, était un actif dont il était dessaisi et qu'ainsi le détournement de cette somme caractérisait le délit de banqueroute par détournement d'actif, quand la prévention ne reprochait pas à M. X... d'avoir détourné les parts sociales qu'il détenait dans la SCI Rukadel ni même une partie du prix de vente qui, du fait de la liquidation de cette société, aurait été intégrée au patrimoine personnel de M. X..., mais d'avoir détourné une partie de ce prix en ce que le bien immobilier faisait partie de son patrimoine personnel, sans qu'il résulte des mentions de l'arrêt ni de la procédure que M. X... ait accepté de répondre de ces faits qui excédaient les limites de la prévention, la cour d'appel a violé l'article 388 du code de procédure pénale, ensemble les textes visés au moyen ; "2°) alors que les juridictions correctionnelles ne peuvent ajouter aux faits de la prévention, lesquels doivent rester tels qu'ils ont été retenus dans l'acte de saisine, à moins que le prévenu ait accepté d'être jugé sur des faits nouveaux ; qu' il résulte de la citation qu'il était reproché à M. Victor X... d'avoir commis le délit de banqueroute en détournant la somme de 149 000,00 euros représentant une partie de ses « activités » dont il était dessaisi par l'effet de la procédure collective, en l'espèce en procédant, le 29 août 2012, par le biais de la SCI Rudakel, dont il était le dirigeant et le porteur de 50 % du capital social, à la vente d'un bien immobilier faisant partie de son patrimoine personnel à savoir une villa située [...] , sans en informer le mandataire judiciaire ni lui remettre la partie du prix de vente disponible après paiement des créanciers hypothécaires, soit la somme de 149 000,00 euros ; qu'en déclarant M. X... coupable de banqueroute par détournement d'actif, sans indiquer en quoi, au regard des limites de la prévention, le bien immobilier litigieux, dont le prix de vente a été distribué, aurait été la propriété de M. X..., la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 654-2 du code de commerce et violé les textes visés au moyen ; "3°) alors qu'en matière de banqueroute, le détournement d'actif implique que l'actif litigieux ne figure plus, à la date des poursuites, dans le patrimoine de la personne objet de la procédure collective, par l'effet d'un acte de disposition ; qu'aux termes de la prévention, il était exclusivement reproché à M. X... d'avoir détourné, à ce titre, la somme de 149 000 euros ; que pour déclarer celui-ci coupable de banqueroute par détournement d'actif, la cour d'appel a relevé d'une part que, du fait de la dissolution et de la liquidation de la SCI Rukadel, la part du prix de vente de l'immeuble appartenant à cette dernière et revenant à M. X... était un actif de celui-ci dont il était dessaisi du fait de sa liquidation judiciaire et d'autre part que la somme de 149 000 euros correspondait à celle dont le prévenu avait disposé, une fois le bien vendu et soustraction faite des remboursements de dettes opérés ; qu'en statuant ainsi, sans caractériser en quoi cette somme aurait été soustraite du patrimoine de M. X..., quand l'arrêt constate par ailleurs d'une part que le solde disponible du prix de vente de l'immeuble litigieux s'élevait à la somme de 894 000 euros et avait été versé au crédit du compte de la SCI Rukadel et d'autre part que si la totalité de cette somme avait été finalement débitée du compte de la société, certains versements avaient été effectués au profit de M. X..., s'agissant notamment d'un virement de 151 800 euros, ce qui tendait à démontrer qu'une somme supérieure à celle visée à la prévention figurait dans le patrimoine de celui-ci, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 654-2 du code de commerce et violé les textes visés au moyen" ; Sur le second moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 654-2-2, L. 654-1, L. 654-3, L. 654-5 et L. 654-6 du code de commerce, 121-1 et 121-3 du code pénal, 2, 3, 427, 485, 512, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ; "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. Victor X... coupable de banqueroute par détournement d'actif ; "aux motifs qu'au soutien de conclusions par lesquelles il fait conclure à sa relaxe, le prévenu invoque qu'à aucun moment les parts de la SCI n'ont figuré à l'actif de la liquidation, qu'il a proposé au liquidateur de trouver une solution en vendant l'immeuble, qu'il n'a eu aucune intention de dissimuler la vente en 2012, qui a été publiée, et grâce à laquelle les créanciers ont été payés, ainsi la banque Société Générale ; que le prévenu soutient avoir communiqué les statuts de la SCI en septembre 2010 ; qu'il se prévaut de la position du notaire chargé de la vente de l'immeuble selon lequel le bien vendu n'était pas la propriété de M.Victor X..., que les parts sociales n'avaient pas été cédées, que le solde du prix avait été viré au compte de la SCI, que celle-ci disposait toujours de sa pleine capacité juridique, que le dessaisissement attaché à la liquidation judiciaire n'affectait pas les actions liées à la qualité de gérant ou d'associé de la SCI ; que le prévenu allègue qu'il n'est pas démontré qu'il ait disposé personnellement de la somme de 149 000 euros ; qu'il demeure propriétaire de 50 % des parts de la SCI qui n'ont pas été vendues et demeurent son actif ; qu'ainsi, les éléments constitutifs de l'infraction de banqueroute ne seraient pas réunis, notamment s'agissant de l'élément intentionnel ; selon l'article L. 641-9 du code de commerce, le jugement qui prononce la liquidation judiciaire emporte de plein droit à partir de cette date dessaisissement pour le débiteur de la disposition de ses biens ; qu'en ce qui concerne les faits poursuivis, la liquidation judiciaire a emporté dessaisissement des parts sociales de la SCI Rukadel, quoique sans priver le prévenu de ses fonctions de gérant ; qu'en d'autres termes, les parts sociales du prévenu dans la société civile constituaient bien un actif de la liquidation, contrairement à ce qui est soutenu, ce en quoi M. X... ne s'est pas mépris, lequel faisait déclarer à l'audience du tribunal de grande instance de Marseille du 12 octobre 2010 qu'il souhaitait présenter un plan de redressement et se proposait de vendre son bien immobilier d'une valeur de 1 800 000 euros ; que la SCI Rukadel avait été constituée le 13 juin 1994 pour l'achat d'un ensemble immobilier, [...] , et son objet tel que défini aux statuts était bien relatif à cette seule acquisition immobilière, le capital social étant de 2 400 000 francs, valeur de l'immeuble, outre 3 000 francs d'apports en numéraire ; que la valeur des parts sociales détenues par le prévenu était donc égale à la moitié de la valeur de l'immeuble ; que compte de ce que, statutairement, la SCI Rukadel avait un objet limité à la seule acquisition et à la seule gestion de l'ensemble immobilier situé [...] , la société a pris fin au jour de la vente de l'immeuble, en application des dispositions de l'article 1844-7 du code civil, par l'extinction de son objet, la dissolution de la société entraînant sa liquidation, ainsi qu'en dispose l'article 1844-8 du code civil, et le partage de l'actif, après remboursement des dettes, en proportion des parts de chacun des associé ; que d'où il résulte que la part revenant à M. X... après cession de l'immeuble était un actif dont il était dessaisi du fait de sa liquidation judiciaire personnelle ; que la position du notaire telle qu'exprimée plus haut n'est en rien contradictoire avec ce constat, la société subsistant mais pour les seuls besoins de sa liquidation ; qu'elle ne saurait être invoquée pour justifier de l'emploi des fonds tel qu'il a été fait par le prévenu après qu'il les a fait virer au débit des comptes de la SCI ; "alors qu'il n'y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre ; qu'en matière de banqueroute par détournement d'actif, l'élément intentionnel du délit est caractérisé par la volonté du prévenu de soustraire des biens ou des fonds à la procédure collective afin de porter atteinte aux créanciers ; qu'aux termes de la citation, il était reproché à M. Victor X... d'avoir commis le délit de banqueroute en détournant la somme de 149 000,00 euros représentant une partie de ses « activités » dont il était dessaisi par l'effet de la procédure collective, en l'espèce en procédant, le 29 août 2012, par le biais de la SCI Rukadel dont il était le dirigeant et le porteur de 50 % du capital social, à la vente d'un bien immobilier faisant partie de son patrimoine personnel à savoir une villa située [...] , sans en informer le mandataire judiciaire ni lui remettre la partie du prix de vente disponible après paiement des créanciers hypothécaires, soit la somme de 149 000,00 euros ; que pour déclarer M. X... coupable de banqueroute par détournement d'actif, la cour d'appel a relevé d'une part que du fait de la dissolution et de la liquidation de la SCI Rukadel, la part du prix de vente de l'immeuble appartenant à cette dernière et revenant à M. X... était un actif de celui-ci dont il était dessaisi du fait de sa liquidation judiciaire, d'autre part que la somme de 149 000 euros correspondait à celle dont le prévenu avait disposé, une fois le bien vendu et soustraction faite des remboursements de dettes opérés ; qu'en statuant de la sorte, tout en relevant par ailleurs d'une part que le solde disponible du prix de vente de l'immeuble litigieux s'élevait à la somme de 894 000 euros et avait été versé au crédit du compte de la SCI Rukadel, d'autre part que si la totalité de cette somme avait été finalement débitée du compte de la société, certains versements avaient été effectués au profit de M. X..., s'agissant notamment d'un virement de 151 800 euros, ce qui tendait à démontrer qu'une somme supérieure à celle visée à la prévention figurait dans son patrimoine, de sorte que sa volonté de porter atteinte à ses créanciers n'était pas caractérisée, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 654-2 du code de commerce et 121-3 du code pénal, ensemble des textes visés au moyen" ; Les moyens étant réunis ; Attendu que pour confirmer la déclaration de culpabilité pour banqueroute, l'arrêt, par motifs propres et adoptés, énonce notamment qu'après cession de l'immeuble appartenant à la SCI, dissoute par extinction de son objet, la part revenant à M. X..., déduction faite de remboursements de dettes, constituait à hauteur de la somme de 149 000 euros un actif personnel dont il était dessaisi par effet de la liquidation judiciaire personnelle et qui n'a pas été remis au mandataire judiciaire, ce dernier n'ayant pas été informé de la vente ; qu'il retient que le prévenu, en sa qualité de gérant de la SCI, a disposé de la totalité du solde du prix de vente du bien immobilier, en l'attribuant, par virements ou émission de chèques, à son épouse, à ses enfants, à des tiers, ainsi qu'à lui-même, par souscription d'un contrat d'assurance vie et de SICAV ; que les juges ajoutent que les déclarations mensongères et contradictoires du prévenu à propos de la destination des fonds, le caractère successif de l'encaissement sur le compte de la SCI des chèques remis en paiement du solde du prix, le débit systématique du compte qui s'ensuivait, l'ouverture de comptes intermédiaires pour les besoins de la cause, les nombreux virements réalisés révèlent la volonté du prévenu de dissimuler son actif à la procédure collective pour faire échapper sa part sur le produit de l'immeuble aux droits des créanciers ; Attendu qu'en l'état de ces constatations, procédant de l'appréciation souveraine des juges du fond, d'où il résulte que le prévenu a détourné, de mauvaise foi, une somme d'au moins 149 000 euros faisant partie de son actif personnel, afin de le soustraire aux poursuites de ses créanciers, en omettant de le remettre aux organes de la liquidation judiciaire comme il en avait l'obligation, la cour d'appel, qui, saisie du détournement de ces fonds provenant de la vente du bien immobilier opérée par le prévenu, porteur de 50% du capital de la SCI, en sa qualité de gérant, n'a pas excédé sa saisine et a caractérisé, en tous ses éléments, tant matériel qu'intentionnel, le délit de banqueroute reproché, a justifié sa décision sans méconnaître les textes visés aux moyens ; D'où il suit que les moyens doivent être écartés ; Mais sur le moyen relevé d'office, pris de la violation des articles 61 et 62 de la Constitution et 111-3 du code pénal ; Vu lesdits articles ; Attendu que, d'une part, une disposition déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de l'article 61-1 précité est abrogée à compter de la publication de la décision du Conseil constitutionnel ou d'une date ultérieure fixée par cette décision ; Attendu que, d'autre part, nul ne peut être puni, pour un délit, d'une peine qui n'est pas prévue par la loi ; Attendu que l'arrêt a prononcé, au lieu et place de la faillite personnelle ordonnée par les premiers juges, une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale et toute personne morale pendant une durée de cinq ans et ce, compte tenu de son libellé, par application des dispositions de l'article L. 654-6 du code de commerce dans sa rédaction résultant de l'ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 ; Mais attendu qu'en prononçant ainsi, alors que ces dispositions ont été déclarées contraires à la Constitution par la décision n° 2016-573 QPC du Conseil constitutionnel du 29 septembre 2016, prenant effet à la date de sa publication au journal officiel de la République française le 1er octobre 2016, la cour d'appel a méconnu le sens et la portée du texte susvisé et le principe ci-dessus rappelé ; D'où il suit que la cassation est encourue de ce chef ; qu'elle sera limitée à cette peine, dès lors que la déclaration de culpabilité n'encourt pas la censure ; Sur la demande présentée au titre de l'article 618-1 du code de procédure pénale : Attendu que les dispositions de ce texte sont applicables en cas de rejet du pourvoi, qu'il soit total ou partiel ; que, la déclaration de culpabilité de M. X... étant devenue définitive, par suite du rejet de ses deux moyens de cassation, seuls contestés par le défendeur au pourvoi, il y a lieu de faire partiellement droit à sa demande ; Par ces motifs : CASSE et ANNULE par voie de retranchement l'arrêt susvisé de la cour d'appel d'Aix-en-Provence, en date du 25 janvier 2017, mais en sa seule disposition relative à l'interdiction de gérer, toutes autres dispositions étant expressément maintenues ; DIT n'y avoir lieu à renvoi ; FIXE à 2 500 euros la somme que M. X... devra payer à la société civile professionnelle Louis et Y... en qualité de liquidateur judiciaire à la liquidation judiciaire de M. X... au titre de l'article 618-1 du code de procédure pénale ; ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel d'Aix-en-Provence et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le vingt et un mars deux mille dix-huit ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et Mme Bray greffier de chambre qui a assisté au prononcé de l'arrêt.
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