LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur les pourvois formés par : - - M. [Y] [Y], Mme [W] [T], épouse [G], contre l'arrêt de la cour d'appel de PARIS, chambre 5-12, en date du 23 juin 2015, qui a condamné, le premier, pour abus de biens sociaux, à un an d'emprisonnement avec sursis et mise à l'épreuve, la seconde, pour recel, à six mois d'emprisonnement avec sursis et mise à l'épreuve, et a prononcé sur les intérêts civils ; La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 1er février 2017 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Guérin, président, M. Steinmann, conseiller rapporteur, M. Soulard, conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : Mme [E] ; Sur le rapport de M. le conseiller STEINMANN, les observations de la société civile professionnelle SPINOSI et SUREAU, de la société civile professionnelle MEIER-BOURDEAU et LÉCUYER, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général LE BAUT ; Joignant les pourvois en raison de la connexité ; Vu les mémoires produits en demande et en défense ; I- Sur le pourvoi de Mme [T] : Attendu qu'aucun moyen n'est produit ; II- Sur le pourvoi de M. [Y] : Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 26, 3° de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération, 6, 7, 8, 591 et 593 du code de procédure pénale ; "en ce que la cour d'appel a partiellement infirmé le jugement et retenu que les faits n'étaient pas prescrits ; "aux motifs que le délai de prescription de l'infraction d'abus de biens sociaux, à laquelle se réfère expressément l'article 26-3° de la loi N° 47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération, servant de base aux poursuites, ne court qu'à compter du moment où les faits sont apparus et ont pu être constatés dans des conditions permettant l'exercice de l'action publique ; qu'en l'espèce, il n'est pas contestable que les agissements des prévenus sont restés occultes, depuis leur origine ; qu'en effet, force est de constater que, tant le conseil d'administration que les commissaires aux comptes étaient tenus dans l'ignorance de ce double versement ; qu'ainsi, l'expert-comptable et les commissaires aux comptes pensaient que les salaires étaient versés aux personnels sans distinction entre salariés du privé et du public ; qu'à cet égard les primes litigieuses étaient formalisées au moyen de bulletin de salaires intitulés "bulletins de paye", précisant la qualification de fonctionnaire des agents bénéficiaires, contenant les rubriques "salaire de base", "salaire brut" et faisant apparaître diverses retenues telles que CSG, maladie fonctionnaire, aide au logement, versement transport, ... ; qu'ainsi, au terme d'une attestation en date du 21 avril 2010 scellé 10 l'expert-comptable, M. [A] confirme que les sommes versées en 2009, et inscrites dans le compte 641100 « rémunérations personnel » concernent tant les salaires des personnels privés que les salaires des personnels fonctionnaires ; que, dans les comptes sociaux, ces sommes apparaissent sous la rubrique "traitement et salaires" ; que force est de constater que si, pour certains exercices (2009, 2006 et 2007), le compte 641 300 intitulé "primes et gratifications" existait effectivement, il n'était renseigné que pour de très faibles montants (2725 euros pour l'année en 2009, 300 euros pour 2006) ne correspondant nullement au montant des primes effectivement versées pour les fonctionnaires; que, pour d'autres années, ce sous compte n'était même pas indiqué (années 2008,2001 à 2005) ; qu'ainsi, jamais le conseil d'administration et l'assemblée générale de la coopérative n'ont été informés de la perception de primes versées par la coopérative aux fonctionnaires mis à disposition, ces primes étant volontairement noyées dans la masse salariale ; qu'ainsi, ce n'est que courant mars 2009, que M. [M] [I], salarié de droit privé, ayant participé à un conseil d'administration, en mars 2009, s'était aperçu que la masse salariale était très importante et qu'ayant divisé la masse salariale par le nombre de salariés de droit privé qui décroissait, il s'était aperçu que ceux-ci auraient dû percevoir en moyenne, une somme de 5 000 euros, ce qui lui semblait conséquent ; qu'il indiquait, toutefois, ne pas en avoir parlé à l'expert-comptable ne sachant pas, à l'époque, si ces rémunérations pouvaient poser problème, d'autant qu'il percevait lui-même des primes de bilan de fin d'année ; que, de même, Mme [B], administratrice de la société coopérative depuis 1993, confirmait que ce n'était qu'à compter de 2009 que les administrateurs s'étaient inquiétés du montant de la masse salariale alors qu'il n'y avait plus que cinq personnes de droit privé ; qu'en conséquence, c'est seulement lorsque le montant de la masse salariale est apparu suspect au regard de la baisse parallèle du nombre de salariés du privé passant de sept (7) en 2000 à quatre (4) en 2010, que certains membres du conseil d'administration et, notamment, Mme [E] [M], en 2010, ont décidé de réaliser un audit, d'autant que les réponses de M. [Y] n'étaient nullement satisfaisantes, celui-ci, soit éludant la question, soit donnant une réponse inexacte, soit refusant tout examen des pièces comptables ; que, sur ce point, alors que Mme [M] lui demandait, par mail, en date du 12 mai 2010, la possibilité de vérifier les pièces comptables de l'année 2010, M. [Y], lui répondait que seuls les agents du fisc avaient la possibilité d'avoir accès aux pièces et refusait sa requête ; qu'en conséquence, les comptes sociaux englobant, sans aucune distinction, les salaires des personnels du privé et les primes indues, leur lecture ne mettait nullement les administrateurs en mesure de disposer des informations suffisantes pour déceler les faits constitutifs de délit, le système ayant été conçu pour échapper à la vigilance du conseil d'administration ; qu'ainsi, les faits antérieurs au 10 janvier 2008, ne sauraient être considérés comme étant prescrits ; "1°) alors que le délai de prescription du délit d'abus de biens sociaux ne commence à courir qu'à compter de la présentation des comptes annuels par lesquels les dépenses litigieuses sont mises indûment à la charge de la société ; que si le point de départ de ce délai peut être reporté au jour où les faits sont apparus et ont pu être constatés dans des conditions permettant l'exercice de l'action publique, c'est à la condition qu'ils aient été dissimulés ; que l'apparition des sommes litigieuses dans les comptes sociaux des exercices concernés est exclusive d'une quelconque dissimulation, peu important la rubrique dans laquelle elles sont inscrites ; qu'en conséquence, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations selon lesquelles les rémunérations du demandeur apparaissaient dans les comptes sociaux ; "2°) alors qu'en tout état de cause, aucune disposition n'interdit que les compléments de rémunération versés aux fonctionnaires mis à disposition prennent la nature de salaires ; qu'en l'espèce, comme il ressort de l'arrêt attaqué, les compléments de rémunération de M. [Y] ont pris la forme de salaires, ont donné lieu à des fiches de paie sur lesquelles était inscrite sa qualité de fonctionnaire, ainsi qu'au paiement de cotisations sociales ; que l'expert-comptable comme le commissaire aux comptes ont confirmé la parfaite régularité des comptes ; que dans ces conditions, la cour d'appel ne justifie de l'existence d'aucune dissimulation en affirmant que les compléments de salaire perçus par M. [Y] n'ont pas figuré dans une rubrique « primes et gratifications ; "3°) alors que, le fait que des rémunérations soient noyées dans la masse salariale apparaissant sur les comptes annuels ne suffit pas à caractériser une dissimulation ; qu'en conséquence, en se fondant sur cet élément, et en retenant, notamment, que « jamais le conseil d'administration et l'assemblée générale de la coopérative n'ont été informés de la perception de primes versées par la coopérative aux fonctionnaires mis à disposition, ces primes étant volontairement noyées dans la masse salariale », la cour d'appel n'a pas justifié sa décision ; "4°) alors que la cour d'appel reconnaît expressément que les faits poursuivis ont pu être détectés et dénoncés par des administrateurs sur la base d'une simple division de la masse salariale par le nombre de salariés, en se bornant à justifier cette réaction tardive par une baisse de ce nombre, passé de sept (7) en 2000 à quatre (4) en 2010 ; qu'elle devait nécessairement déduire de ces constatations que les faits n'avaient pas été dissimulés" ; Attendu que, pour fixer à une date postérieure à la présentation des comptes de la société coopérative de consommation du personnel du ministère des finances le point de départ de la prescription de l'action publique relative au délit d'abus de biens sociaux résultant du versements au profit de M. [Y], l'arrêt énonce que les comptes sociaux englobaient, sans aucune distinction nominative, les salaires et charges de l'ensemble du personnel salarié, que l'expert comptable et les commissaires aux comptes pensaient que les salaires étaient versés aux personnels sans distinguer suivant leur statut et que la lecture des comptes ne mettait pas les administrateurs en mesure de déceler les faits constitutifs du délit ; que les juges ajoutent que jamais le conseil d'administration et l'assemblée générale de la coopérative n'ont été informés des primes en cause, ces primes étant volontairement noyées dans la masse salariale ; Attendu que les juges retiennent que c'est seulement lorsque le montant de la masse salariale est apparu suspect au regard de la baisse parallèle du nombre de salariés du privé passant de sept (7) en 2000 à quatre (4) en 2010, que certains membres du conseil d'administration ont décidé de réaliser un audit, d'autant que les réponses de M. [Y] n'étaient nullement satisfaisantes, celui-ci, soit éludant la question, soit donnant une réponse inexacte, soit refusant tout examen des pièces comptables ; Attendu qu'en l'état de ces énonciations, relevant du pouvoir souverain d'appréciation des juges du fond et caractérisant la dissimulation, dans les comptes annuels de la société coopérative de consommation du personnel du ministère des finances, des dépenses litigieuses mises indûment à la charge de celle-ci, la cour d'appel, qui a répondu comme elle le devait aux conclusions des prévenus, a justifié sa décision ; D'où il suit que ce moyen doit être écarté ; Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 26, 3° de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération, 111-3, 111-4, 313-1, 313-7 et 313-8 du code pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale ; "en ce que la cour d'appel a déclaré le demandeur coupable d'abus de biens sociaux ; "aux motifs que, conformément aux dispositions de l'article 12 du décret N° 85986 du 16 septembre 1985 relatif au régime particulier de certaines positions des fonctionnaires de l'Etat, à la mise à disposition, à l'intégration et à la cessation définitive de fonctions, "le fonctionnaire, mis à disposition, demeure dans son corps d'origine et continue à percevoir la rémunération correspondant l'emploi qu'il occupe" ; que, si antérieurement au décret 2007-1542 du 26 octobre 2007, le fonctionnaire mis à disposition ne pouvait recevoir aucun complément de rémunération, sauf pour l'accomplissement d'une mission d'intérêt public de coopération internationale, postérieurement à l'application dudit décret, le fonctionnaire pouvait recevoir un complément de rémunération, versé par l'organisme d'accueil, à condition, toutefois, qu'il soit dûment justifié ; qu'en l'espèce, force est de constater que, tant l'examen des procès-verbaux du conseil d'administration de la coopérative, que les déclarations des prévenus confirment que le principe de l'octroi de primes n'a jamais fait l'objet d'une discussion lors du conseil d'administration, et ce contrairement aux dispositions de l'article L. 225-53 alinéa 3, du code de commerce qui dispose que "le conseil d'administration détermine la rémunération du directeur général et des directeurs généraux délégués" ; que, si M. [Y] déclare en avoir parlé avec la présidente du conseil d'administration, Mme [R], cette affirmation n'a jamais pu être confirmée, cette dernière étant décédée, que tant l'expert-comptable que les commissaires aux comptes affirmaient avoir ignoré l'existence de cette double rémunération ; qu'ainsi, M. [F] [D] commissaire aux comptes, du cabinet Price Waterhouse Coopers (PWC), affirmait ne pas avoir constaté de difficultés particulières s'agissant de la masse salariale et avoir établi, chaque année, à l'attention du conseil d'administration, une attestation des cinq meilleures rémunérations, conformément aux dispositions de l'article L. 225-115-4°, du code de commerce ; qu'il relatait que le phénomène de double rémunération n'apparaissait nullement dans les comptes de la coopérative et que ce qui ressortait était un salaire mensuel pour tous les personnels ; que s'il indiquait connaître les dispositions du décret de 1985 modifié en 2007, il déclarait avoir ignoré le statut de M. [Y] ; que, de même, M. [F] [N], ancien commissaire aux comptes ayant travaillé avec M. [F] [X], déclarait également que, s'il savait que M. [Y] était mis à disposition, il en ignorait les modalités, estimant que son rôle n'était pas de "s'immiscer dans la gestion" ; qu'il indiquait ne pas avoir été informé de la double rémunération perçue par le prévenu; qu'il expliquait qu'il avait simplement contrôlé le fait que M. [Y] perçoive une rémunération et que cette rémunération était bien déclarée ; que, par ailleurs, que l'article 15 de la loi du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération, à laquelle est soumise la société coopérative du ministère des finances dispose que "les directeurs ou gérant ne pourront être rémunérés au prorata des opérations effectuées ou des bénéfices réalisés que si ce mode de rémunération est prévu aux statuts, qui, dans ce cas, devront préciser que le conseil d'administration fixera, pour une durée n'excédant pas cinq ans, le maximum de la rétribution annuelle ; que, force est de constater que rien dans les statuts de la coopérative n'autorise la distribution de bonis au moyen de primes versées aux salariés ; qu'au contraire, s'agissant des comptes sociaux, l'article 14 des statuts de la coopérative dispose que "chaque année, sur proposition du conseil d'administration et sur décision conforme de l'assemblée générale ordinaire des actionnaires, tout ou partie des bonis d'exploitation, est reversé aux adhérents au prorata des achats auxquels ils auront procédé au cours de l'exercice. Le solde éventuel après un prélèvement de 5%, affecté à la formation du fond de réserve légale, servira à doter un fonds de réserve extraordinaire. Le prélèvement en faveur de la réserve légale cessera d'être effectué lorsque ce fond aura atteint le dixième du capital social" ; qu'ainsi, il résulte de ce qui précède que, tant au regard des dispositions réglementant la société coopérative que celles régissant le statut et modalités de rémunération des fonctionnaires mis à disposition, les primes litigieuses perçues apparaissent manifestement illégales et réalisées en violation de l'intérêt social ; qu'ainsi, en 2008, bien que la coopérative connaissait des difficultés financières et ait été dans l'obligation de vendre des placements à hauteur de 29 300 euros, six fonctionnaires ont bénéficié de rémunérations complémentaires pour 57 780 euros, dont 34 663 euros pour le seul M. [Y] ; que, si M. [Y] n'en disconvient pas, puisqu'il admet le principe de sa culpabilité, il fait valoir que les faits antérieurs au 10 janvier 2008 sont prescrits, en l'absence de dissimulation (…) ; "alors que s'agissant des sociétés coopératives, le délit d'abus de biens sociaux est prévu par l'article 26, 3°, de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947, et vise les administrateurs ou gérants qui ont fait de leurs pouvoirs un usage contraire à l'intérêt de la société à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils étaient intéressés de manière quelconque et, en particulier, ont disposé dans ces conditions de ses biens ou de son crédit ; qu'en motivant sa décision au regard des seules dispositions des articles 7 du décret n° 2007-1542 du 26 octobre 2007 et de l'article 15 de la loi précitée, relatifs aux modalités de versement des compléments de rémunération des fonctionnaires mis à disposition, sans même évoquer le texte d'incrimination sur lequel elle entendait se fonder ni caractériser les éléments constitutifs de l'infraction, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision" ; Attendu que l'article 26, 3° de la loi du 10 septembre 1947, fondement des poursuites, est visé dans la citation ; que pour déclarer M. [Y] coupable des faits reprochés, la cour d'appel a nécessairement fait application de ce texte ; que, inopérant en ce qu'il critique un motif surabondant, le moyen ne peut qu'être écarté ; Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles 26 3° de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération, 313-1, 313-7 et 313-8 du code pénal, 2, 3, 591 et 593 du code de procédure pénale ; "en ce que la cour d'appel a condamné le demandeur à payer à la société coopérative de consommation du personnel du ministère des Finances la somme de 264 731 euros en réparation de son préjudice matériel ; "aux motifs que la société coopérative de consommation du personnel du ministère des finances sollicite que sa constitution de partie civile soit déclarée recevable et bien fondée ; que la perception personnelle non autorisée et indue de primes, par des salariés à des fins personnelles sur les fonds d'une société coopérative constitue un usage de sommes contraire à l'intérêt social et cause, nécessairement, un préjudice direct à la société coopérative ; que les investigations ont démontré que, depuis l'année 2001, M. [Y] s'est octroyé la somme de 264731 euros et Mme [W] [G] a perçu la somme de 165 628 euros ; que, contrairement à ce que soutiennent M. [Y] et Mme [G], dans leurs conclusions déposées devant cette cour, nulle faute ne peut venir minorer le montant du préjudice sollicité ; qu'en effet, aucun membre du conseil d'administration n'avait connaissance de l'existence de primes versées aux fonctionnaires mis à disposition, à l'exception, selon les seules déclarations de M. [Y], de Mme [R], ancienne présidente du conseil d'administration, qui, selon le propre aveu de M. [Y], aurait souhaité expressément que cette information soit dissimulée aux autres membres du conseil ; que les commissaires aux comptes et l'expert-comptable n'ont jamais signalé d'anomalies ; que le fait que le conseil d'administration soit composé, comme le souligne le contrôle général économique et financier, de « personnes de bonne volonté », ne saurait, en soi, constituer une faute de nature à diminuer le droit à indemnisation ; qu'en conséquence, que la cour trouve dans les circonstances de l'espèce et les pièces du dossier, les éléments suffisants pour condamner M. [Y] à payer à la coopérative, partie civile, la somme de 264 731 euros et Mme [G] la somme de 165 628 euros en réparation du préjudice matériel résultant directement pour la partie civile des agissements délictueux retenus à la charge des prévenus, et à payer solidairement la somme de un euro en réparation de son préjudice moral ; "alors que le demandeur faisait valoir dans ses conclusions qu'une faute de la coopérative devait être retenue et aboutir à une diminution des dommages-intérêts mis à sa charge, en raison de nombreuses négligences susceptibles de lui être reprochées ; qu'en réponse à cette argumentation péremptoire des conclusions, la cour d'appel s'est bornée à affirmer qu'aucun membre du conseil d'administration ni les commissions aux comptes et l'expert-comptable n'avaient connaissance des rémunérations de l'exposant et que « le fait que le conseil d'administration soit composé, comme le souligne le contrôle général économique et financier, de « personnes de bonne volonté », ne saurait, en soi, constituer une faute de nature à diminuer le droit à indemnisation » ; que ce faisant, elle a manqué de répondre aux écritures qui lui étaient soumises et privé sa décision de base légale" ; Attendu qu'en évaluant, comme elle l'a fait, le préjudice résultant, pour la société coopérative de consommation du personnel du ministère des finances, de l'infraction et en énonçant que nulle faute ne peut venir minorer le montant du préjudice sollicité dès lors qu'aucun membre du conseil d'administration n'avait connaissance de l'existence de primes versées, que les commissaires aux comptes et l'expert comptable n'ont jamais signalé d'anomalies et que le fait que le conseil d'administration soit composé de personnes de bonne volonté ne saurait, en soi, constituer une faute de nature à diminuer le droit à l'indemnisation, la cour d'appel n'a fait qu'user de son pouvoir d'apprécier souverainement, dans la limite des conclusions des parties, l'indemnité propre à réparer le dommage né de l'infraction ; D'où il suit que le moyen ne saurait être accueilli ; Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ; REJETTE les pourvois ; FIXE à 2 000 euros la somme que M. [Y] devra payer à la société coopérative de consommation du personnel du ministère des finances au titre de l'article 618-1 du code de procédure pénale ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le vingt-deux mars deux mille dix-sept ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.
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