LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par : - M. [K] [Z], contre l'arrêt de la cour d'appel de MONTPELLIER, chambre correctionnelle, en date du 15 mars 2016, qui pour fraude fiscale, l'a condamné à quinze mois d'emprisonnement et cinq ans d'interdiction d'exercer une profession commerciale ou industrielle et de gérer, a ordonné la révocation du sursis d'une peine de huit mois d'emprisonnement et des mesures de publication, et a prononcé sur les demandes de l'administration fiscale, partie civile ; La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 8 mars 2017 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Guérin, président, M. Germain, conseiller rapporteur, M. Soulard, conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : Mme Hervé ; Sur le rapport de M. le conseiller GERMAIN, les observations de la société civile professionnelle GARREAU, BAUER-VIOLAS et FESCHOTTE-DESBOIS, de la société civile professionnelle FOUSSARD et FROGER, avocats en la Cour, et les conclusions de Mme l'avocat général MORACCHINI ; Vu les mémoires, en demande, en défense et les observations complémentaires produits ; Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 121-1 du code pénal, 1741 du code général des impôts, préliminaire, 551, 565, 591, 592 et 593 du code de procédure pénale, violation de la loi, insuffisance de motifs ; "en ce que l'arrêt attaqué a rejeté l'exception de nullité de la citation délivrée le 23 octobre 2013 et du mandement qui en est le support soulevée par M. [K] [Z] ; "aux motifs que, sur l'action publique, il a été soulevé par le prévenu devant le tribunal correctionnel des exceptions de nullité rejetées par les premiers juges sans motivation ; qu'aux termes de l'article 485 du code de procédure pénale, tout jugement doit contenir des motifs et un dispositif ; que les motifs constituent la base de la décision ; que le dispositif énonce les infractions dont les personnes citées sont déclarées coupables ou responsables ainsi que la peine, les textes de loi appliqués et les condamnations civiles ; qu'il s'en déduit que le juge correctionnel doit exposer en quoi les faits soumis à son appréciation sont constitutifs du délit poursuivi, pris en ses éléments légaux, matériels et intentionnels ; qu'en l'espèce, la cour constate que les premiers juges ont rejeté les exceptions de nullité sans aucune motivation ; qu'en conséquence, le jugement déféré sera annulé et la cour évoquera par application de l'article 520 du code de procédure pénale ; que sur les exceptions de nullité, par dépôt de conclusions écrites et par voie orale, le conseil du prévenu a développé in limine litis des exceptions de nullité ; que la cour a joint l'incident au fond (arrêt p. 6) ; qu'il est argué ensuite de l'irrégularité de la procédure, la citation délivrée à M. [Z] ne faisant pas état de sa qualité de gérant de la SARL -BAT, source de confusion, ce qui a nui selon lui à l'exercice de ses droits ; qu'il convient de relever qu'effectivement, la citation a été délivrée à M. [Z] en ces termes « de s'être à [Localité 1], du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2009, en tout cas sur le territoire national et depuis temps non couvert par la prescription, au titre des années fiscales 2008 et 2009, soustrait frauduleusement à l'établissement ou au paiement de la TVA en dissimulant volontairement une part des sommes sujettes à l'impôt, en l'espèce en souscrivant des déclarations de TVA minorées"; qu'il convient de rappeler qu'une citation à comparaître devant le tribunal correctionnel n'est valable que, si elle permet au prévenu de préparer utilement sa défense sur les faits poursuivis ; qu'en l'espèce, la citation délivrée à M. [Z] comporte bien l'énonciation du fait poursuivi et de la loi applicable, à savoir une fraude fiscale constituée de souscriptions de déclarations de TVA minorées, ces faits n'ayant pu être commis que dans l'exercice de ses activités sociales, et alors que M. [Z] ne démontre pas avoir été gérant sur la période de prévention d'une autre société commerciale que la société E-BAT ; que dès lors, force est de constater que la citation a bien permis au prévenu de connaître, sans aucune incertitude, l'infraction qui lui était reprochée ; qu'aucun grief n'étant caractérisé, le second moyen de nullité doit être rejeté (arrêt p. 7) ; "1°) alors que seul le redevable de l'impôt peut être poursuivi du chef du délit de fraude fiscale pour avoir procédé à des déclarations minorées de cet impôt, sauf à ce que la responsabilité pénale de la personne poursuivie soit recherchée en qualité de dirigeant de droit de la personne morale redevable ; que ne peut être déclarée régulière, sur la base de simples suppositions, la poursuite d'une personne physique, non redevable personnellement d'un impôt, du chef de fraude fiscale pour soustraction au paiement de celui-ci en l'absence dans la citation et le mandement de citation de toute mention relative tant à la qualité de dirigeant de droit de la personne poursuivie qu'à la désignation de la personne morale redevable de l'impôt en cause, sauf à vider de toute substance l'obligation d'information précise du prévenu sur la nature et la cause de l'accusation portée contre lui, premier droit de la défense ; qu'en refusant de prononcer la nullité de la citation et du mandement de citation délivrés à l'encontre de M. [Z] dès lors que la citation faite à celui-ci, en visant une fraude fiscale constituée de souscriptions de déclarations de TVA minorées, aurait énoncé la loi applicable et le fait poursuivi, lequel n'aurait pu être commis que dans l'exercice de ses activités sociales, et qu'elle aurait ainsi permis au prévenu de connaître sans aucune incertitude l'infraction reprochée, lorsque la citation et le mandement de citation délivrés à l'encontre de M. [Z] n'ont fait aucune référence ni à la qualité de gérant de droit de société de celui-ci, pourtant non redevable à titre personnel d'une quelconque TVA sur la période visée par les poursuites, ni à la société E-BAT, redevable de l'impôt sur cette période, la cour d'appel a violé les principes fondamentaux du respect des droits de la défense, du droit à un procès équitable et du principe de responsabilité du fait personnel ; "2°) alors que le principe de la présomption d'innocence impose au ministère public, avant même de rapporter la preuve des éléments constitutifs de l'infraction poursuivie, de justifier de la mise en cause de la responsabilité pénale personnelle du prévenu et notamment, lorsque les poursuites du chef de fraude fiscale sont exercées contre une personne physique non redevable de l'impôt en cause, de sa qualité de dirigeant de droit d'une personne morale redevable ; qu'en reprochant à M. [Z] de ne pas démontrer avoir été gérant sur la période de la prévention d'une autre société commerciale que la société E-BAT alors qu'il incombait à l'accusation de justifier, dans l'acte de saisine du tribunal, de l'exercice de poursuites du chef de fraude fiscale contre M. [Z], personne physique non redevable de la TVA visée par la prévention, ce qu'elle n'a pas fait en ne mentionnant dans la citation ni la qualité de gérant de droit de M. [Z] ni la société E-BAT, redevable de l'impôt, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et a méconnu le principe de la présomption d'innocence ; "3°) alors que l'insuffisance de motifs équivaut à l'absence de motifs ; qu'en affirmant, pour retenir que la citation permettait au prévenu de connaître sans aucune incertitude l'infraction qui lui était reprochée, que M. [Z] ne démontrait pas avoir été gérant sur la période de la prévention d'une autre société commerciale que la société E-BAT lorsque le demandeur a établi dans ses cotes de plaidoirie, à la période visée par la prévention, l'exercice d'une activité libérale dans le secteur de l'ingénierie et des études techniques et sa qualité de gérant de la société civile immobilière Finaval 5, entreprises susceptibles d'être assujetties également au paiement de la TVA, la cour d'appel n'a pas justifié légalement sa décision" ; Attendu que pour écarter le moyen de nullité de la citation et du mandement de citation, l'arrêt attaqué relève que la citation délivrée à M. [Z] comporte bien l'énonciation du fait poursuivi et de la loi applicable , à savoir une fraude fiscale constituée de souscriptions de déclarations de TVA minorées, ces faits n'ayant pu être commis que dans l'exercice de ses activités sociales, et alors que M. [Z] ne démontre pas avoir été gérant sur la période de prévention d'une autre société commerciale que la société E-BAT, que la citation a bien permis au prévenu de connaître, sans aucune incertitude, l'infraction qui lui était reprochée ; Attendu qu'en l'état de ces énonciations, la cour d'appel a justifié sa décision ; D'où il suit que le moyen qui, pris en sa troisième branche, demeure à l'état de simple allégation, ne saurait être accueilli ; Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, L. 82 C, L. 101 du livre des procédures fiscales, 1741 du code général des impôts, préliminaire, 11, 591, 592 et 802 du code de procédure pénale, violation de la loi ; "en ce que l'arrêt attaqué a rejeté l'exception de nullité de la procédure pour violation du secret de l'enquête, des droits de la défense et du procès équitable soulevée par M. [Z] ; "aux motifs que, sur l'action publique, il a été soulevé par le prévenu devant le tribunal correctionnel des exceptions de nullité rejetées par les premiers juges sans motivation ; qu'aux termes de l'article 485 du code de procédure pénale « tout jugement doit, contenu des motifs et un dispositif ; que les motifs constituent la base de la décision ; que le dispositif énonce les infractions dont les personnes citées sont déclarées coupables ou responsables ainsi que la peine, les textes de loi appliqués et les condamnations civiles » ; qu'il s'en déduit que le juge correctionnel doit exposer en quoi les faits soumis à son appréciation sont constitutifs du délit poursuivi, pris en ses éléments légaux, matériels et intentionnels ; qu'en l'espèce, la cour constate que les premiers juges ont rejeté les exceptions de nullité sans aucune motivation ; qu'en conséquence, le jugement déféré sera annulé et la cour évoquera par application de l'article 520 du code de procédure pénale ; que sur les exceptions de nullité, par dépôt de conclusions écrites et par voie orale, le conseil du prévenu a développé in limine litis des exceptions de nullité ; que la cour a joint l'incident au fond ; qu'il est d'abord argué de l'irrégularité de la procédure, en raison de la violation du secret de l'enquête, tel que prévu par l'article 11 du code de procédure pénale, puisque figure à la procédure un courrier de Mme [U] [V] de la direction générale des finances publiques en date du 29 juin 2012, mentionnant avoir eu en communication les procès-verbaux d'audition de M. [Z], de Mme [Z] [Y], expert-comptable, de M. [Y] [O], commissaire aux comptes, ainsi que le procès-verbal de synthèse ; qu'il convient de rappeler que, selon les dispositions de l'article 11 du code de procédure pénale, « sauf dans les cas où la loi en dispose autrement et sans préjudice des droits de la défense, la procédure au cours de l'enquête et de l'instruction est secrète » ; que force est de constater que la loi en a disposé autrement, en ce qui concerne l'administration fiscale, en vertu des dispositions de l'article L. 101 du livre des procédures fiscales, prévoyant que l'autorité judiciaire a l'obligation de communiquer spontanément à l'administration fiscale toute indication qu'elle peut recueillir susceptible de répercussions fiscales ; qu'il convient encore de rappeler que, selon les dispositions de l'article L. 82 C du livre des procédures fiscales « à l'occasion de toute procédure judiciaire, le ministère public peut communiquer les dossiers à l'administration des finances » ; qu'il convient de rejeter la première exception de nullité (arrêt p. 6-7) ; "alors que toute personne qui concourt à une procédure d'enquête est tenue au secret professionnel dans les conditions et sous les peines des articles 226-13 et 226-14 du code pénal, sauf lorsque des dérogations au secret de l'enquête sont prévues par la loi ; que la communication de dossier ou d'indications de nature à faire présumer une fraude fiscale par le parquet à l'administration fiscale, prévue aux articles L. 82 C et L. 101 du livre des procédures fiscales, a pour objet de servir le contrôle fiscal lequel sera éventuellement suivi d'une plainte de l'administration fiscale du chef de fraude fiscale, condition essentielle à l'ouverture d'une enquête préliminaire de ce chef ; que cette communication intervient nécessairement avant l'ouverture d'une enquête préliminaire par le parquet, sauf à ce que l'enquête ouverte sur une infraction spécifique ait conduit à la découverte d'indices laissant présumer la commission d'une autre infraction fiscale ; qu'hors cette hypothèse, la communication par le parquet à l'administration fiscale, postérieurement à l'ouverture de l'enquête préliminaire sur la fraude fiscale, de procès-verbaux de cette enquête afin de recueillir les « observations » de l'administration sur ces pièces, qui ne peut trouver son fondement juridique dans les articles L. 82 C et L. 101 du livre des procédures fiscales ni dans aucune autre disposition légale, porte nécessairement atteinte au secret de l'enquête et méconnaît aussi le principe de l'égalité des armes, le droit à un procès équitable et les droits de la défense dès lors que l'administration fiscale, qui sera partie civile devant les juridictions de jugement en application de l'article L. 232 du livre des procédures fiscales, a accès, du fait d'une telle communication, à des pièces du dossier d'enquête préliminaire à un moment où la personne mise en cause ne le peut pas ; qu'en faisant application, pour rejeter l'exception de nullité de la procédure soulevée par le demandeur du fait de la communication illégale par le parquet de procès-verbaux de l'enquête à l'administration fiscale pour observations, des dispositions des articles L. 82 C et L. 101 du livre des procédures fiscales lorsque ces deux textes, en l'absence de découverte lors de l'enquête préliminaire du chef de fraude fiscale d'une infraction fiscale autre que celle ayant justifié la plainte initiale de l'administration fiscale et l'ouverture de cette enquête, ne pouvaient autoriser la communication à l'administration fiscale de pièces couvertes par le secret de l'enquête au cours de celle-ci, auxquelles au surplus le prévenu, lui, n'avait pas accès, la cour d'appel a violé les principes fondamentaux susvisés" ; Attendu que pour écarter le moyen de nullité de la procédure motif pris de la violation du secret de l'enquête par la communication, durant son cours, de procès-verbaux à l'administration fiscale l'arrêt prononce par les motifs reproduits au moyen ; Attendu qu'en statuant ainsi et dés lors que l'article 11 du code de procédure pénale ne fait pas obstacle à l'application de l'article L. 101 du livre des procédures fiscales, lequel impose à toute autorité judiciaire de communiquer à l'administration fiscale, toute indication qu'elle peut recueillir qu'il s'agisse d'une instance civile ou commerciale ou d'information criminelle ou correctionnelle même terminée par une ordonnance de non-lieu ; D'où il suit que le moyen doit être écarté ; Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des 5, 6 et 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, 132-19, 132-24 du code pénal, 1741 du code général des impôts, 591 et 593 du code de procédure pénale, violation de la loi ; "en ce que l'arrêt attaqué, après avoir déclaré M. [Z] coupable de fraude fiscale, l'a condamné à une peine d'emprisonnement de quinze mois, ordonné la révocation du sursis attaché à la peine de huit mois d'emprisonnement prononcée le 9 juillet 2008 par le tribunal correctionnel de Montpellier et dit n'y avoir lieu à aménagement des peines d'emprisonnement ; "aux motifs que la peine doit être déterminée en fonction des circonstances de l'infraction et de la personnalité de son auteur ainsi que de sa situation matérielle, familiale et sociale, ce afin d'assurer la protection de la société, de prévenir la commission de nouvelles infractions et de restaurer l'équilibre social, dans le respect des intérêts de la victime ; que la gravité de l'infraction et la personnalité du prévenu imposent le prononcé d'une peine d'emprisonnement, toute autre sanction étant manifestement inadéquate ; qu'en effet, une peine autre qu'une peine d'emprisonnement n'aurait aucune signification en terme de répression effective des infractions, et ce alors que M. [Z] a déjà été condamné pour des faits similaires dans le passé ; que l'ampleur des droits éludés, le mépris affiché par M. [Z] vis-à-vis de ses obligations fiscales et fait que l'infraction ait été réitérée conduisent la cour à condamner M. [Z] à une peine d'emprisonnement de quinze mois, et, par application des dispositions de l'article 132-36 du code pénal, à ordonner la révocation totale du sursis attaché à la peine de huit mois d'emprisonnement prononcée le 9 juillet 2008 par le tribunal correctionnel de Montpellier ; qu'au vu de pièces de la procédure et des débats, en l'absence de M. [Z] à l'audience et de tout document relatif à sa situation personnelle, le prévenu ne justifiant pas des conditions prévues aux articles 132-25 et 132-26 (arrêt p. 8-9) ; "1°) alors qu'en matière correctionnelle, une peine d'emprisonnement sans sursis ne peut être prononcée qu'en dernier recours si la gravité de l'infraction et la personnalité de son auteur rendent cette peine nécessaire et si toute autre sanction est manifestement inadéquate ; qu'en se bornant, pour prononcer une peine d'emprisonnement ferme de quinze mois, à se fonder sur les antécédents judiciaires du demandeur, qui n'a pas été poursuivi pour des faits commis en récidive, sans s'expliquer sur les raisons pour lesquelles toute autre serait manifestement inadéquate, la cour d'appel a méconnu les textes et principes susvisés ; "2°) alors que la peine d'emprisonnement sans sursis doit, si la personnalité et la situation du condamné le permettent, faire l'objet d'une des mesures d'aménagement prévues par le code pénal ; que s'il décide de ne pas aménager la peine, le juge doit motiver spécialement cette décision, soit en établissant que la personnalité et la situation du condamné ne permettent pas un tel aménagement, soit en constatant une impossibilité matérielle ; que la décision sur l'absence d'aménagement de la peine d'emprisonnement ferme n'est légalement justifiée que si la possibilité d'aménager la peine d'emprisonnement sans sursis prononcée ne ressort ni des pièces du dossier ni des éléments versés aux débats ; qu'en prononçant une peine d'emprisonnement ferme de quinze mois aux motifs que le demandeur, non comparant, ne produisait pas des justificatifs de sa situation personnelle sans rechercher si la possibilité d'aménagement ne ressortait pas des pièces du dossier de la procédure et notamment du procès-verbal d'audition du demandeur en date du 17 février 2012 contenant plusieurs éléments relatifs à la situation matérielle, familiale et sociale de M. [Z] présenté comme ayant une activité professionnelle sous le régime d'auto-entrepreneur, étant marié avec un enfant et faisant face à des remboursements de prêts mensuels importants, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision ; "3°) alors que, lorsque le tribunal correctionnel prononce une peine d'emprisonnement sans sursis ou ne faisant pas l'objet d'une des mesures d'aménagement prévues par le code pénal, il doit spécialement motiver sa décision au regard des faits de l'espèce et de la personnalité de leur auteur ainsi que de sa situation matérielle, familiale et sociale ; qu'en se bornant à faire référence aux antécédents judiciaires du demandeur pour prononcer une peine d'emprisonnement ferme sans motiver sa décision au regard de la situation matérielle, familiale et sociale du demandeur, la cour d'appel a violé les textes et principes susvisés" ; Attendu que pour condamner M. [Z] à la peine de quinze mois d'emprisonnement et à la révocation totale du sursis de huit mois d'emprisonnement résultant d'une précédente condamnation, l'arrêt, après avoir fait état de la situation personnelle du prévenu, évoquée devant les premiers juges, ainsi que de la gravité de l'infraction, réitérée, énonce que toute autre sanction serait manifestement inadéquate ; qu'il ajoute qu'en l'absence de M. [Z] et à défaut de production, à l'audience, de tout document relatif à sa situation personnelle, il est impossible d'apprécier une mesure d'aménagement ab initio de la peine ; Attendu qu'en l'état de ces énonciations, la cour d'appel s'est déterminée par des motifs qui satisfont aux exigences de l'article 132-19 du code pénal dans sa rédaction issue de la loi n° 2014-896 du 15 août 2014 ; D'où il suit que le moyen doit être écarté ; Mais sur le moyen, relevé d'office, pris de la violation des articles 61-1 et 62 de la constitution et 111-3 du code pénal ; Vu les articles 61-1 et 62 de la Constitution, ensemble l'article 111-3 du code pénal ; Attendu que, d'une part, une disposition déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de l'article 61-1 précité est abrogée à compter de la publication de la décision du Conseil constitutionnel ou d'une date ultérieure fixée par cette décision ; Attendu que, d'autre part, nul ne peut être puni, pour un délit, d'une peine qui n'est pas prévue par la loi ; Attendu qu'après avoir déclaré M. [Z] coupable de fraude fiscale, l'arrêt confirme le jugement ayant ordonné la publication de la décision ; Mais attendu que les dispositions du texte précité prévoyant cette peine ont été déclarées contraires à la Constitution par la décision du 10 décembre 2010, prenant effet à la date de sa publication au Journal officiel de la République française, le 11 décembre 2010 ; D'où il suit que la cassation est encourue de ce chef ; Par ces motifs : CASSE et ANNULE, par voie de retranchement, l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Montpellier, en date du 15 mars 2016, en ses seules dispositions ayant ordonné des mesures de publication, toutes autres dispositions étant expressément maintenues ; DIT n'y avoir lieu à renvoi ; ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres de la cour d'appel de Montpellier et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le vingt avril deux mille dix-sept ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.
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