LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par : - M. Abdallah X..., contre l'arrêt de la cour d'appel de DOUAI, 6e chambre, en date du 26 octobre 2015, qui, pour travail dissimulé, emploi d'un travailleur étranger démuni d'un titre de séjour et d'une autorisation de travail en France, l'a condamné à trois mois d'emprisonnement avec sursis ; La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 7 juin 2017 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Guérin, président, Mme Durin-Karsenty, conseiller rapporteur, M. Straehli, conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : Mme Zita ; Sur le rapport de Mme le conseiller DURIN-KARSENTY, les observations de la société civile professionnelle WAQUET, FARGE et HAZAN, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général LEMOINE ; Vu le mémoire produit ; Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure que, le 23 octobre 2012, des agents de la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi, (DIRECCTE), assistés par des policiers, ont effectué, sur réquisitions du procureur de la République, le contrôle d'une pizzeria exploitée par la société Casa Presto, dont le gérant de droit était M. Abdallah X..., afin de vérifier la régularité de l'emploi des travailleurs présents ; que, consécutivement, une enquête de police judiciaire a été conduite dont les résultats ont abouti à la citation de M. X...devant le tribunal correctionnel des chefs précités ; que l'intéressé ayant été relaxé par cette juridiction, le procureur de la République a formé appel de cette décision ; En cet état : Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 8221-3 du code du travail, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ; « en ce que l'arrêt infirmatif attaqué a déclaré M. Abdallah X...coupable du délit de travail dissimulé par dissimulation d'activité commis du 11 au 23 octobre 2012 à Cambrai et l'a condamné à une peine de trois mois d'emprisonnement totalement assortie du sursis ; « aux motifs qu'il résulte de l'article L. 8221-3 du code du travail qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'activité, l'exercice à but lucratif d'une activité de production, de transformation, de réparation ou de prestation de services ou l'accomplissement d'actes de commerce par toute personne qui, se soustrayant intentionnellement à ses obligations : 1° Soit n'a pas demandé son immatriculation au répertoire des métiers ou, dans les départements de la Moselle, du Bas-Rhin et du Haut-Rhin, au registre des entreprises ou au registre du commerce et des sociétés, lorsque celle-ci est obligatoire, ou a poursuivi son activité après refus d'immatriculation, ou postérieurement à une radiation ; que M. X...déclare par la voix de son avocat qu'à l'époque des faits qui lui sont reprochés, il passait l'essentiel de son temps en Tunisie du fait de la maladie de sa mère décédée le 7 janvier 2014 et de la résidence sur place de son épouse et de ses enfants ; qu'il précise par ailleurs n'avoir que peu d'instruction dans la mesure où il n'a fréquenté que l'école primaire et qu'il n'a aucune expérience de la gestion d'entreprise ; que son frère a effectué en son absence toutes les démarches concernant l'acquisition de ce fonds de commerce et que lui-même s'est contenté de l'aider puisque son frère ne pouvait devenir le gérant de droit de la Sarl faute de pouvoir ouvrir un compte bancaire ; qu'il fait valoir encore que si son frère, M. Rachid X..., avait accepté d'effectuer certains actes dans le cadre de la Sarl Avenir entre le 25 juillet 2012 et le 23 octobre 2012, il n'avait pas créé de nouvelle activité mais seulement poursuivi celle qui existait déjà ; que tout au plus, M. Rachid X...pouvait être considéré comme le gérant de fait de la Sarl Avenir pendant cette période ; qu'à l'inverse, lui-même n'était ni le gérant de droit ni le gérant de fait de la Sarl Avenir ; que, si par extraordinaire, la cour considérait qu'il y avait eu création d'une nouvelle activité à compter du 25 juillet 2012, il serait nécessaire de démontrer qu'il avait l'intention de dissimuler cette dernière aux autorités administratives ; qu'en réalité, il n'existait aucune preuve de son implication dans l'activité de la société Avenir ou de celle de la société Casa Presto jusqu'au contrôle Codaf effectué le 23 octobre 2012 et même au-delà de cette date ; qu'il n'avait pris aucun contact avec le personnel ou avec les avocats de l'entreprise ; qu'il ne s'était rendu à Cambrai pour la première fois que le 15 octobre 2012 pour signer l'acte de cession du droit au bail à l'étude de Me Philippe Y..., notaire du bailleur ; qu'enfin, il résultait de l'extrait Kbis que la SARL Casa Presto avait été immatriculée seulement le 23 octobre 2012 ; qu'au vu de ces éléments, il ne pouvait qu'être relaxé de ce chef de prévention ; mais que l'acte de cession du fonds de commerce, en date du 11 octobre 2012, a été signé par le prévenu et son frère, désignés tous deux comme les gérants représentant la société Casa Presto décrite comme en cours de constitution ; que cet acte stipule que le cessionnaire sera propriétaire du fonds de commerce rétroactivement à compter du 25 juillet 2012 ; que l'extrait Kbis mentionne la même date comme celle du début de l'activité de la société Casa Presto dont M. X...est le gérant de droit ; que ces éléments démontrent que l'activité de la société Casa Presto a démarré avant son immatriculation auprès du registre du commerce et des sociétés, soit depuis le 25 juillet 2012 ; que le courrier signé le 25 juillet 2012 par M. Rachid X...en atteste ; que si le prévenu fait valoir que l'immatriculation de la société Casa Presto n'a pas été demandée en raison de la période de congé des professionnels chargés de formaliser juridiquement la reprise du fonds de commerce, il n'apporte aucune justification sur la nécessité de faire démarrer l'activité de la Sarl Casa Presto avant son immatriculation et la cession du fonds de commerce ; qu'il n'apporte pas davantage d'éléments concernant la date à laquelle il a réellement effectué des démarches pour immatriculer sa société ; que s'il fait valoir encore qu'il n'est devenu le gérant de droit de la Sarl Casa Presto qu'à compter de son immatriculation le 23 octobre 2012, force est de constater qu'il a signé l'acte de cession du fonds de commerce le 11 octobre 2012 en qualité de gérant alors même que la société était en cours de constitution et que le début de son activité était rétroactivement daté du 25 juillet 2012 dans le même acte ; que l'absence d'immatriculation de la société apparaît en conséquence comme volontaire et destinée à dissimuler l'activité de la société Casa Presto pendant cette période ; que l'infraction qui lui est reprochée lui est en conséquence imputable au moins depuis le 11 octobre 2012, date de son engagement et du transfert de la jouissance du fonds ; qu'il convient en conséquence d'infirmer le jugement entrepris sur ce point ; « 1°) alors que le délit de travail dissimulé par dissimulation d'activité suppose pour être constitué que soit rapportée la preuve de l'exercice d'une activité commerciale ; qu'en condamnant M. X...du chef de travail dissimulé par dissimulation d'activité sans relever aucun élément démontrant que celui-ci avait exercé une quelconque activité entre le 11 et le 23 octobre 2012, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; « 2°) alors qu'en déclarant M. X...coupable de travail dissimulé par dissimulation d'activité au prétexte qu'il n'avait pas procédé à l'immatriculation de la société Casa Presto entre le 11 et le 23 octobre 2012, cependant qu'il ressortait de ses propres constatations que M. X...n'était pas intervenu dans la gestion de la société Casa Presto avant le 11 octobre 2012, date de signature de l'acte de cession de fonds de commerce et que la société Casa Presto avait été immatriculée dès le 23 octobre 2012, ce dont il résultait qu'à compter de la signature de l'acte de cession de fonds de commerce, les démarches afin d'immatriculer la société Casa Presto avaient été accomplies dans les meilleurs délais, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé les textes susvisés " ; Attendu que, pour déclarer le prévenu coupable de travail dissimulé par dissimulation d'activité, l'arrêt prononce par les motifs repris au moyen ; Attendu qu'en l'état de ces énonciations, qui établissent le défaut d'immatriculation volontaire de la société Casa Presto, par le prévenu, entre la date à laquelle il avait signé l'acte de cession, avec son frère, du fonds de commerce, le 11 octobre 2012, tous deux étant désignés gérants de la société précitée en cours de constitution, avec mention d'un début d'activité au 25 juillet 2012, et le 23 octobre 2012, date du contrôle opéré par les agents de la DIRECCTE, la cour d'appel a justifié sa décision ; D'où il suit que, inopérant en sa seconde branche, le moyen n'est pas fondé ; Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 8221-2, L. 8221-5 du code du travail, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ; « en ce que l'arrêt infirmatif attaqué a déclaré M. X...coupable du délit de travail dissimulé par dissimulation d'emploi commis le 23 octobre 2012 et l'a condamné à une peine de trois mois d'emprisonnement totalement assortie du sursis ; « aux motifs qu'il résulte de l'article L. 8221-1 du code du travail que sont interdits : 1° Le travail totalement ou partiellement dissimulé, défini et exercé dans les conditions prévues aux articles L. 8221-3 et L. 8221-5 ; que l'article L. 8221-5 indique qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; qu'il résulte des éléments de la procédure qu'au jour du contrôle, MM. Rachid X..., Sami Z..., Abdelkader A...et Sofian B...n'avaient pas fait l'objet de déclaration préalable à l'embauche ; que M. X...fait valoir par la voix de son avocat qu'il ne pouvait déclarer ses salariés préalablement à leur embauche, faute pour sa société d'être définitivement constituée et de disposer d'un numéro Siret à communiquer à l'Urssaf ; qu'il ajoute que cela n'est devenu possible que postérieurement au jour du contrôle Codaf ; qu'il ajoute encore que tous ces salariés ont été embauchés sous la gérance de la société Avenir et sous l'autorité du gérant de droit de cette dernière et qu'il n'existe aucune preuve de délégation de pouvoir et de signature dans ce domaine au profit de M. X...; que d'ailleurs l'acte de cession du fonds de commerce, en date du 11 octobre 2012, prévoit que le cessionnaire sera propriétaire du fonds de commerce objet des présentes rétroactivement à compter du 25 juillet 2012 et qu'il aura la jouissance dudit fonds à compter du 11 octobre 2012 ; qu'ainsi selon lui, il appartenait à M. Souheil C..., gérant de droit de la Sarl Avenir et détenant la jouissance du fonds de commerce jusqu'au 11 octobre 2012, d'accomplir tous les actes de gestion de ce commerce ; qu'il résulte des éléments de la procédure que l'ensemble des salariés cités dans la prévention à l'exception de M. Pascal D...ont été embauchés antérieurement à l'acte de cession du fonds de commerce signé par M. X...sous la qualité de gérant ; qu'ainsi M. A...a été embauché le 16 août 2012 ; que M. E...a indiqué avoir commencé à travailler le 1er octobre 2012 ; que M. Z...a indiqué être embauché depuis le 6 mars 2008 et qu'il pensait toujours travailler pour la société Avenir le jour du contrôle ; qu'en revanche, M. D...a été embauché le 1er novembre 2012 pour une DPAE effectuée le 6 novembre 2012 ; que par ailleurs certains d'entre eux indiquent avoir été embauchés par M. Rachid X..., décrit comme le gérant de la société (Abdelkader A..., Sofian E...) ; qu'il convient de rappeler comme précédemment que le prévenu a signé l'acte de cession du 11 octobre 2012 en qualité de gérant ; que cet acte de cession mentionne que « le cédant déclare qu'il n'emploie pas de personnel » ; que M. X...peut difficilement soutenir qu'il ne savait pas que son frère travaillait au sein de la société bien avant la signature de cet acte de cession, soit depuis juillet 2012 ; qu'il lui appartenant en sa qualité de gérant de la société de vérifier les allégations du cédant concernant l'emploi des salariés et ce, avant de signer l'acte de cession ; qu'il ne peut se défendre en soutenant l'impossibilité d'établir une déclaration préalable à l'embauche de ses salariés en faisant valoir ses propres carences relatives à l'immatriculation de la société dont le début de l'activité est datée du 25 juillet 2012 dans l'acte de cession lui-même ainsi que dans l'extrait K-bis qui le désigne simultanément comme le gérant de droit de cette société ; qu'en conséquence, il doit être considéré comme s'étant soustrait volontairement à l'établissement d'une déclaration préalable d'embauche concernant les salariés désignés par la prévention à l'exception de M. D..., qui n'était pas embauché à la date retenue par la prévention (23 octobre 2012) ; « 1°) alors que la cassation à intervenir sur le fondement du premier moyen entraînera la cassation par voie de conséquence du chef de dispositif ayant déclaré M. X...coupable de travail dissimulé par dissimulation d'emploi ; « 2°) alors qu'en faisant état d'une prétendue activité commerciale exercée par M. X...entre le 25 juillet au 11 octobre 2012 pour lui reprocher de ne pas avoir procédé aux déclarations préalables à l'embauche durant cette période et pour justifier sa condamnation du chef de travail dissimulé par dissimulation d'emploi, après avoir pourtant relaxé M. X...du chef de travail dissimulé par dissimulation d'activité pour la même période du 25 juillet au 11 octobre 2012, la cour d'appel s'est contredite " ; Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 8256-2 du code du travail, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ; « en ce que l'arrêt infirmatif attaqué a déclaré M. X...coupable du délit d'emploi d'un travailleur étranger démuni de titre de séjour et d'une autorisation de travailler en France et l'a condamné à une peine de trois mois d'emprisonnement totalement assortie du sursis ; « aux motifs qu'il résulte de l'article L. 8256-2 du code du travail que le fait pour toute personne, directement ou par personne interposée, d'embaucher, de conserver à son service ou d'employer pour quelque durée que ce soit un étranger non muni du titre l'autorisant à exercer une activité salariée en France, en méconnaissance des dispositions du premier alinéa de l'article L. 8251-1, est puni d'un emprisonnement de cinq ans et d'une amende de 15 000 euros ; que l'article L. 5221-8 dispose que l'employeur s'assure auprès des administrations territorialement compétentes de l'existence du titre autorisant l'étranger à exercer une activité salariée en France, sauf si cet étranger est inscrit sur la liste des demandeurs d'emploi tenue par l'institution mentionnée à l'article L. 5312-1 ; qu'il résulte en outre de l'article R. 5224-1 que le fait de ne pas s'assurer de l'existence de l'autorisation de travail ou de ne pas accomplir une déclaration nominative de l'étranger, en méconnaissance des dispositions des articles L. 5221-8 et L. 5221-9 est puni de l'amende prévue pour les contraventions de la 5e classe ; que le prévenu fait valoir les mêmes arguments que précédemment pour solliciter la relaxe de ces chefs de poursuite ; qu'il résulte des éléments de la procédure que M. Ali F..., ressortissant tunisien, ne disposait ni d'un titre de séjour, ni d'une autorisation de travail en France ; qu'il avait déclaré lors du contrôle Codaf, qu'il travaillait dans la pizzeria depuis le 2 septembre 2012, qu'il s'était ensuite absenté avant de revenir le 22 septembre 2012 à la pizzeria ; qu'il y avait travaillé cinq jours par semaine en qualité de livreur et qu'il avait été payé en espèces ; qu'enfin, ni MM. Souheil C...ni Rachid X...ne lui avaient demandé s'il disposait d'une autorisation de travailler en France ; qu'il résulte de ces éléments que M. X..., gérant de droit de la société Presto, a conservé à son service un étranger non muni du titre l'autorisant à exercer une activité salariée en France ; qu'en s'abstenant de vérifier la situation de chacun des salariés de la société Casa Presto dont il était le gérant de droit, il s'est privé de la possibilité de découvrir que M. F...ne disposait pas de cette autorisation ; qu'il convient de retenir que le délit de l'article L. 8256-2 du code du travail est caractérisé en tous ses éléments ; « 1°) alors que la cassation à intervenir sur le fondement du premier moyen entraînera par voie conséquence la cassation du chef de dispositif ayant déclaré M. X...coupable du délit d'emploi d'un travailleur étranger démuni de titre de séjour et d'une autorisation de travailler en France ; « 2°) alors qu'en déclarant M. X..., en tant que gérant de droit de la société Casa Presto, coupable du délit d'emploi d'un travailleur étranger démuni de titre de séjour et d'une autorisation de travailler en France, cependant qu'avant l'immatriculation de la société Casa Presto, intervenue le 23 octobre 2012, M. X..., en qualité de gérant de la société, était dans l'impossibilité d'effectuer des démarches auprès de l'administration afin de vérifier si le salarié concerné disposait d'une autorisation de travailler en France, la cour d'appel a violé les textes susvisés " ; Les moyens étant réunis ; Attendu que, pour déclarer le prévenu coupable de travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié et d'emploi d'un travailleur étranger démuni de titre de séjour et d'une autorisation de travail en France, l'arrêt retient notamment que l'ensemble des salariés cités dans la prévention, à l'exception de M. D..., a été embauché antérieurement à l'acte de cession du fonds de commerce, que ledit acte mentionne que " le cédant déclare qu'il n'emploie pas de personnel " et qu'il appartenait à M. X..., en sa qualité de gérant, de vérifier les allégations du cédant concernant l'emploi de salariés et leur situation ; que les juges en déduisent que le prévenu doit être considéré comme s'étant soustrait volontairement à l'établissement d'une déclaration préalable à l'embauche concernant les salariés visés à la prévention, à l'exception de M. D..., et d'avoir employé M. F..., ressortissant tunisien dépourvu de titre de séjour et d'autorisation de travail ; Attendu qu'en l'état de ces énonciations, dépourvues d'insuffisance comme de contradiction, la cour d'appel a justifié sa décision ; D'où il suit que les moyens, inopérants en leur première branche, ne sauraient être accueillis ; Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ; REJETTE le pourvoi ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le onze juillet deux mille dix-sept ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.
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