LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par : - Mme Marie-Françoise X..., contre l'arrêt de la cour d'appel de DIJON, chambre correctionnelle, en date du 25 novembre 2015, qui, pour prêt illicite de main-d'oeuvre, l'a condamnée à six mois d'emprisonnement avec sursis et à 10 000 euros d'amende ; La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 29 novembre 2016 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Guérin, président, M. Larmanjat, conseiller rapporteur, M. Straehli, conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : Mme Zita ; Sur le rapport de M. le conseiller LARMANJAT, les observations de la société civile professionnelle WAQUET, FARGE et HAZAN, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général DESPORTES ; Vu le mémoire produit ; Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles L. 8241-1 et L. 8243-1 du code du travail, 485, 591 et 593, défaut de motifs, manque de base légale ; " en ce que l'arrêt confirmatif attaqué a déclaré la prévenue coupable de prêt illicite de main-d'oeuvre et l'a condamnée à une peine de 6 mois d'emprisonnement avec sursis et de 10 000 euros d'amende ; " aux motifs que le prêt illicite de main-d'oeuvre s'analyse comme une opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d'oeuvre auprès d'entreprises utilisatrices en dehors des règles relatives au travail temporaire ; qu'en effet, seules les entreprises de travail temporaire sont autorisées à effectuer des opérations de prêt de main d'oeuvre à but lucratif ; que le véritable contrat de sous-traitance suppose qu'il existe un contrat d'entreprise ou un contrat commercial portant sur la réalisation de travaux ou la fourniture d'un service précis ou d'une tâche bien spécifique en toute indépendance, rémunérés de façon forfaitaire ; que le prêt illicite de main-d'oeuvre peut être suspecté dans le cadre d'une fausse sous-traitance, lorsque le personnel n'a aucun contact direct sur son lieu de travail avec son employeur officiel, qu'il est sous les ordres du donneur d'ordre et utilise le matériel de celui-ci, alors que prestation est calculée en fonction du nombre d'heures de travail des salariés, l'ensemble s'accompagnant d'un profit ou d'un bénéfice ; que le but lucratif peut être caractérisé lorsqu'il existe un différentiel entre le coût de la main-d'oeuvre prêtée et la facturation, ou lorsque la facturation comporte des frais de gestion, ou quand l'opération de prêt de main-d'oeuvre permet à l'utilisateur de ne pas supporter les salaires et les charges sociales qui s'y rapportent ; que suivant cette analyse, le fournisseur de main-d'oeuvre et l'utilisateur peuvent être considérés comme coauteurs du délit ; que la démonstration de la culpabilité de Mme X..., s'agissant du prêt de main-d'oeuvre illicite, suppose d'examiner successivement l'existence d'une gestion de fait de Mme X... vis-à-vis des sociétés étrangères puis l'existence éventuelle d'un lien de subordination juridique permanente entre les salariés des entreprises étrangères et à l'égard des donneurs d'ordre, les sociétés utilisatrices françaises ; que les dirigeants des entreprises françaises utilisatrices ont été entendus de manière exhaustive par les services enquêteurs ; que dans leur quasi majorité, ils n'ont jamais eu de contact avec les dirigeants de l'entreprise étrangère, hormis avec le gérant de Vanon prod et celui de Choma sur une courte période, étant observé que le gérant de Vanon prod a déclaré que la société 2G International gérait tout jusqu'à l'hébergement des salariés ; que Mme X... disposait du chéquier de sa société ; que tous s'accordaient à dire que Mme X... leur avait été présentée grâce au bouche-à-oreille et qu'elle leur avait proposé des noms de sociétés étrangères pour contracter ; que Mme X... se déplaçait parfois sur les sites pour les premiers contacts ; qu'il lui était arrivé également de déléguer cette tâche à M. Noël Y..., son associé ; que tous les documents relatifs aux rapports avec la société étrangère étaient envoyés par télécopie à la société 2G International ; que les fiches horaires des salariés étaient envoyées à Mme X... ; qu'il y a lieu d'observer que les chefs d'entreprises s'interrogeaient peu sur l'absence de dirigeants des sociétés concernées : qu'ils ne s'étonnaient pas lorsqu'ils recevaient des courriers des sociétés provenant de France ; que sur le plan administratif, Mme X... imposait aux différents interlocuteurs des contrats de sous-traitance type élaborés par sa société ; qu'elle se déplaçait parfois sur certains chantiers, qu'il lui était arrivé de donner des ordres aux équipes avant de les remettre entre les mains des utilisateurs français ; qu'elle était destinataire de compte rendus de travaux et des relevés d'heures de travail dont elle dressait des tableaux détaillés ; que c'est elle qui, aux dires de tous les utilisateurs, négociait librement les prix ; que tous les courriers de télécopies des sociétés étrangères avaient un point d'entrée unique, la société 2G International ; que l'enquête a permis de recenser vingt-trois sociétés étrangères mises en relation par Mme X... avec soixante-sept clients français ; qu'au vu de ce qui précède, Mme X... avait un pouvoir de direction et de décision important au sein des entreprises étrangères ; que sur le plan comptable de nombreux éléments matériels accréditent également la thèse de la gestion de fait ; que Mme X... avait des procurations sur les comptes bancaires des entreprises étrangères pour lesquelles elle était censée n'assurer qu'un secrétariat avancé ; que comme relevé plus haut, il a été saisi des chèques vierges dans le portefeuille de Mme X... au nom de l'entreprise Choma et signés par elle-même ; que des retraits en espèces sur certains comptes, prétendument à la demande des entreprises étrangères, ont été faits pour plus de 70 000 euros ; que M. X... a utilisé le compte de la société Corrado pour y déposer une somme de 58 000 euros lui appartenant personnellement au motif surprenant que les comptes étaient joints ; que de même, vingt-et-un tampons à l'enseigne des sociétés étrangères étaient détenus par 2G International ; qu'il était, par ailleurs, permis de s'interroger sur les activités de certaines des sociétés à l'étranger ; que par exemple, la société Choma ne réalisait pas de chiffre d'affaires, que d'autres avaient des chiffres d'affaires très faibles ; que l'audition des deux témoins cités à la barre par Mme X... peinait à convaincre de la prétendue autonomie des entreprises Job Centrum et Kontact Servis ; que l'enquête a révélé que si les deux responsables s'étaient progressivement affranchies de la tutelle de Mme X..., celle-ci avait dans le temps de la prévention dirigé en fait les deux sociétés ; que s'agissant de l'existence d'un lien de subordination juridique permanente, il y a lieu d'observer que les chefs d'entreprise français n'avaient aucun intérêt à reconnaître qu'ils se comportaient en définitive comme les employeurs des salariés étrangers ; que l'attrait économique de l'opération de fausse sous-traitance explique bien entendu le contenu de leurs déclarations, à l'image de M. Jérôme Z...qui a caché aux autorités de contrôle l'existence de la société Fulimex ; qu'à cet égard, le procès-verbal dressé par les inspecteurs du travail à la suite d'un transport en forêt de Chantilly le 29 juin 2005 était tout à fait éclairant ; qu'il concernait l'intervention des salariés de Fulimex pour le compte de la SARL Bois International, dirigée par M. Jérôme Z...; qu'il résultait des constatations opérées que le chef d'entreprise avait dans un premier temps présenté les salariés de Fulimex comme les siens ; qu'il avait signé des contrats de travail de six mois, puisque plusieurs chantiers de dégagement et de régénération lui avaient été confiés ; qu'il connaissait parfaitement les horaires des salariés qu'il avait choisis d'origine étrangère parce que la main-d'oeuvre française ne voulait pas travailler dans des conditions difficiles ; que M. Jérôme Z...connaissait parfaitement les conditions d'hébergement des salariés car il payait leur hébergement ; qu'il venait sur le chantier environ deux fois par semaine afin de suivre l'état d'avancement des travaux ; que le 17 juin 2006, à la suite d'irrégularités constatées dans les déclarations de détachement, un nouveau contrôle était effectué ; qu'il était constaté la présence d'un camion Mercedes immatriculé 02 ; que devant le peu d'explications fournies par les trois salariés sur place quant à leurs conditions de travail et leur employeur, l'origine du véhicule utilisé par les salariés était vérifiée ; qu'il s'avérait être la propriété de la société Bois International ; que si les salariés contrôlés sur les différents sites n'étaient pas en capacité de dire à quelles entreprises ils appartenaient, en revanche ils connaissent parfaitement le nom de M. Jérôme Z...; que de même, ils utilisaient le matériel fourni par la société Bois International et un véhicule appartenant à celle-ci ; que ces éléments démontrent que le prestataire ne disposait pas des moyens nécessaires pour la réalisation de travaux de déboisement et que ceux-ci avaient été fournis par le chef d'entreprise français ; qu'il apparaît inconcevable que des salariés étrangers qui ne connaissaient pas le terrain, les particularités du site, aient pu être dirigés de manière tout à fait théorique par des responsables restés à l'étranger ; que de même les salariés n'utilisaient pas leur matériel et M. Z...leur avait fourni une tronçonneuse et une débrousailleuse qu'il leur aurait prétendument vendues ; que M. Z...clôturait son audition en expliquant que la réglementation française était trop tatillonne ; qu'aucune des demandes de justificatifs formulées par l'administration auprès de M. Z...n'était satisfaite malgré les relances ; qu'il ressort également de l'étude du contrat de sous-traitance conclu entre les deux entreprises que la périodicité du paiement de la prestation était mensuelle, ce qui correspond curieusement à la période du paiement des rémunérations ; qu'en règle générale dans le contrat de sous-traitance, le paiement n'intervient qu'après réalisation des travaux terminés de manière effective ; que le bureau de liaison slovaque a indiqué que les deux salariés déclarés par la société Fulimex avaient perçu une rémunération équivalente à celle du salaire minimum slovaque, à savoir bien inférieur au Smic français, ce qui démontre tout l'intérêt économique de l'opération pour le chef d'entreprise français ; que la SARL 2 G International a eu recours à du prêt de main-d'oeuvre à but lucratif en lui permettant de ne pas directement supporter l'application du droit du travail et les charges sociales des salariés intervenant sur les chantiers de déboisement, charges bien moins importantes en Slovaquie qu'en France ; que M. Z...n'a pas contesté avoir donné des directives de travail par le truchement d'un interprète, avoir fourni aux salariés des matériels, et avoir mis à leur disposition un véhicule et de l'outillage ; qu'il est évident que M. Z...a exercé tous les aspects du pouvoir de direction, sa qualité d'employeur de fait est donc démontrée ; que ce fonctionnement était manifestement au vu des éléments recueillis par les enquêteurs adopté par la majorité des entreprises en relation avec 2G International ; qu'au vu de ce qui précède, la culpabilité de Mme X... est démontrée en ce qu'elle a assuré la gestion de fait des sociétés visées à la prévention et permis par ses agissements aux entreprises utilisatrices françaises avec une parfaite mauvaise foi ou négligence coupable d'employer avec profit des salariés étrangers en France ; " 1°) alors que faute d'avoir recherché les conditions dans lesquelles la prévenue travaillait avec les entreprises étrangères sous-traitantes et ne disposant d'aucun élément concernant l'organisation et le fonctionnement effectif de ces entreprises, s'agissant, notamment, du rôle des gérants de droit et de leurs relations avec la prévenue, la cour d'appel ne pouvait, sur le seul constat d'actes de gestion accomplis en France par la prévenue, considérer que celle-ci était gérante de fait de l'ensemble des sociétés étrangères impliquées ; qu'en déclarant néanmoins la prévenue coupable sur ce fondement, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; " 2°) alors que le délit de prêt illicite de main d'oeuvre suppose pour être constitué que soit rapportée la preuve d'un lien de subordination juridique entre le donneur d'ordre et le salarié de l'entreprise sous-traitante, cette dernière n'étant pas responsable de son personnel ; que la cour d'appel constate que Mme X..., agissant au nom des entreprises soustraitantes, a donné des ordres aux équipes, qu'elle était destinataire des compte rendus de travaux et des relevés d'heures de travail dont elle dressait des tableaux détaillés ; qu'en se bornant à constater que les sociétés donneuses d'ordre contrôlaient les chantiers sans caractériser de surveillance effective des salariés ni de pouvoir de sanction de leur part, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a encore privé sa décision de base légale ; " 3°) alors qu'en se bornant à caractériser le lien de subordination juridique qui existerait entre la société Bois International et les salariés des entreprises sous-traitantes sans rechercher ce qu'il en était des soixante-six autres entreprises françaises supposées recourir au même système et comprises à ce titre dans les poursuites, la cour d'appel n'a pas suffisamment motivé sa décision " ; Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué, du jugement qu'il confirme et des pièces de procédure qu'à la suite de contrôles effectués par l'inspection du travail et d'une enquête préliminaire visant les activités de la société 2G International, ayant pour gérante Mme X..., spécialisée dans les travaux forestiers, il est apparu que, sous couvert de prestations de secrétariat, celle-ci assurait la mise à disposition de salariés étrangers, provenant de plusieurs entreprises d'Europe de l'Est, à des sociétés françaises pour des chantiers forestiers ou de travaux publics situés en France dont elle s'assurait en réalité personnellement de l'exécution ; qu'après ouverture d'une information, Mme X... a été renvoyée devant le tribunal correctionnel du chef de prêt illicite de main-d'oeuvre ; que les juges du premier degré ont déclaré la prévenue coupable ; que Mme X... et le ministère public ont relevé appel de cette décision ; Attendu que, pour confirmer le jugement, l'arrêt relève que les investigations accomplies durant l'enquête préliminaire et l'information, notamment les auditions des employés étrangers ou celles des représentants des sociétés utilisatrices françaises, ont démontré que, tant sur le plan comptable que sur le plan administratif, Mme X..., qui était destinataire des compte-rendus de travaux, des relevés d'heures de travail dont elle dressait des tableaux détaillés et négociait le prix des chantiers, exerçait un pouvoir de direction et de contrôle à l'égard des employés des sociétés étrangères et que ceux-ci étaient placés, vis-à-vis des sociétés utilisatrices, qui leur fournissaient le matériel, les véhicules et l'hébergement, dans une situation de subordination juridique permanente ; que les juges ajoutent que Mme X..., seule interlocutrice des sociétés françaises donneurs d'ordre, leur imposait des contrats de sous-traitance type, élaborés par sa société, détenait des tampons aux enseignes des sociétés étrangères, dont certaines ne réalisaient pas de chiffre d'affaires dans leur pays d'origine, et avait procuration sur les comptes bancaires ouverts par celles-ci en France, lui permettant d'opérer des retraits de montants importants ; que la cour d'appel relève que Mme X..., dont la société était rémunérée, non de manière forfaitaire, mais suivant un pourcentage variable, calculé sur le montant du travail accompli par le prestataire étranger, assurait ainsi la gestion de fait des sociétés étrangères visées dans la prévention ; Attendu qu'en prononçant par ces motifs, exempts d'insuffisance comme de contradiction, la cour d'appel a caractérisé le recours, par Mme X..., à la fausse sous-traitance et la poursuite, par elle, sous ce couvert, d'une opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d'oeuvre ; D'où il suit que le moyen ne peut être admis ; Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ; REJETTE le pourvoi ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le dix janvier deux mille dix-sept ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.
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