LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par : - M. François X..., contre l'arrêt de la cour d'appel de REIMS, chambre correctionnelle, en date du 7 septembre 2016, qui, pour atteinte à la liberté d'accès ou à l'égalité des candidats dans les marchés publics, l'a condamné à 20 000 euros d'amende avec sursis et a prononcé sur les intérêts civils ; La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 28 juin 2017 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Guérin, président, Mme Planchon, conseiller rapporteur, M. Soulard, conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : Mme Guichard ; Sur le rapport de Mme le conseiller PLANCHON, les observations de la société civile professionnelle PIWNICA ET MOLINIÉ, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général MONDON ; Vu le mémoire produit ; Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 121-3 et 432-14 du code pénal, 388, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut et contradiction de motifs, manque de base légale ; "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. X... coupable de favoritisme et l'a condamné à une amende de 20 000 euros avec sursis, et a prononcé sur les intérêts civils ; "aux motifs que la procédure met en évidence que : - le 10 février 2012, un représentant de la mairie et le vice-président de l'Aman, ont demandé, le 10 février 2012 à M. Y... de leur présenter un projet de reconstruction de la sculpture pour le compte de la commune de Reims en précisant qu'un budget de 800 000 euros était prévu, - le 15 février 2012, M. Y... leur a adressé une note d'intention de huit pages comprenant une description détaillée du projet de construction à l'identique de la statue de Bamako avec un socle issu de sa création, et d'un accompagnement artistique et pédagogique associant de jeunes artistes africains ainsi qu'une estimation des deux volets pour une somme totale de 422 000 euros environ soit une somme très inférieure au budget initialement prévu, - deux jours après la réception de cette note, le vice-président de l'Aman lors d'une assemblée générale a présenté le projet et a réajusté le prix en fonction de celle-ci à savoir un plafond de 500 000 euros, - le 3 juillet 2012, M. X..., directeur général adjoint de la ville de Reims, signait le CCAP et le CCTP du marché public en cause, document préparé et rédigé à sa demande par Mme Z..., directrice adjointe de la culture et du patrimoine travaillant sous son autorité, qui prévoyait que le socle de la sculpture serait issu « d'une création » et non d'une reconstitution à l'identique ; ce marché à procédure négociée comprenait un critère de prix à hauteur de 40% et de valeur technique à hauteur de 60%, - le 21 novembre 2012, la commission d'appels d'offre décidait d'attribuer le marché à M. Y..., qui proposait le prix le moins élevé (386 414 euros) inférieur à la 2e offre la moins élevée (446 236 euros) et comportant un volet d'accompagnement pédagogique « complet » et pouvant « s'inscrire dès le démarrage du projet » ; qu'il en résulte que, au mois de février 2012, soit plus de quatre mois avant la publication du marché public, M. Y..., professeur d'art, avait rédigé une note sur le projet de sculpture pour lequel il avait été consulté par l'Aman et pour lequel des indications lui avaient été fournies, tant sur le plan technique que financier (prix maximal de 800 000 euros réajusté à 500 000 euros postérieurement à la réception de cette note) et a ainsi pu l'affiner et présenter un projet plus abouti ; qu'il bénéficiait ainsi d'un avantage certain par rapport à ses concurrents, qui n'avait pas reçu les mêmes informations notamment sur le prix, alors qu'il s'agissait d'un critère important d'attribution du marché (40%), qui n'avaient pas eu le même temps de préparation et qui, n'ayant pas les mêmes contacts avec l'ESAD de Reims, était défavorisé quant au volet pédagogique et artistique ; que M. Y... a donc bénéficié d'un avantage injustifié, en contrariété avec le principe d'égalité des candidats édicté par le code des marchés public, qui l'a favorisé par rapport aux 3 autres candidats pour concourir au marché public en cause ; que, par ailleurs, M. X... a participé, le 4 avril 2012, dans les locaux de l'hôtel de ville, au conseil d'administration de l'Aman, dont le seul objet avait trait à l'édification du monument, a suivi le projet antérieurement lorsqu'il relevait de la direction du tourisme sur laquelle il avait autorité, direction qui avait remis un dossier de fond comportant la note d'intention de M. Y... et le compte-rendu de l'assemblée générale du mois de février 2012 (laquelle préconisait de retenir le projet de celui-ci) à la direction du tourisme sur laquelle il avait également autorité et a assisté à l'assemblée générale de l'association du 23 juin 2012 et ce, avant qu'il ne signe le CCTP, le 3 juillet 2012, Il avait, en outre, eu des contacts réguliers avec M. Jacques A... sur ce projet ; que M. X... avait donc connaissance des échanges ayant eu lieu entre l'Aman et M. Y... et de son projet de sculpture pour un prix de 422 000 euros tel qu'il avait été présenté dans la note d'intention, et plus particulièrement, de la réalisation d'un socle libre d'interprétation artistique et du contenu des propositions pédagogiques et artistiques et s'en est inspiré pour fournir des directives pour l'élaboration du CCTP ; que M. X..., directeur général adjoint au pôle développement économique, urbain et culturel, qui a validé un CCTP qui correspondait au projet initial de M. Y..., a favorisé celui-ci et l'a fait en toute connaissance de cause au regard des fonctions qu'il exerçait et de son expérience professionnelle ; que M. X... en signant le CCTP le 3 juillet 2012 a donc commis un acte contraire aux dispositions précitées du code des marchés public ; que le délit de favoritisme est donc caractérisé en tous ses éléments constitutifs en ce qui concerne M. X.... Celui-ci sera donc déclaré coupable des faits reprochés ; que le jugement attaqué sera donc infirmé de ce chef ; "1°) alors que le délit de favoritisme réprime le fait pour un agent d'une collectivité publique de procurer un avantage à un tiers en méconnaissant les dispositions relatives à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics ; que l'insuffisance ou la contradiction de motifs équivaut à son absence ; que la cour d'appel a relevé, pour entrer en voie de condamnation, qu'un représentant de la mairie, M. A..., et l'Aman ont demandé en février 2012 à M. Y..., de leur présenter un projet de reconstruction de la sculpture ; qu'elle a également constaté que, au mois de février 2012, M. Y... n'avait été consulté que par l'Aman qui a reçu par la suite la note de M. Y... ; qu'en l'état de ces énonciations qui n'établissent pas que M. X... a consulté M. Y... pour la rédaction d'une note et qu'il en aurait été le bénéficiaire, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision ; "2°) alors que le principe de la liberté d'accès et de l'égalité des candidats dans les marchés publics s'oppose à ce que le pouvoir adjudicateur rejette une candidature au seul motif que le candidat a été précédemment chargé d'une mission d'étude portant sur la prestation objet du marché, sauf si celui-ci a bénéficié d'informations n'ayant pas été communiquées aux autres candidats ; qu'en entrant en voie de condamnation à l'encontre de M. X... pour avoir signé un CCTP correspondant à l'étude préalable, motifs qui n'établissent pas que M. Y... aurait bénéficié d'informations différentes de celles communiquées aux autres candidats, la cour d'appel a méconnu le principe précité ; "3°) alors que la cour d'appel a énoncé que le CCTP correspondait au projet initial de M. Y... en ce qu'il prévoyait que le socle de la sculpture serait issu d'une création ; qu'était relevé tant par le tribunal correctionnel que par M. Y... lui-même, comme l'invoquait le prévenu, que le CCTP ne comportait que peu de similitude avec le projet initial et qu'en outre le socle issu d'une création s'imposait en raison de la différence existant entre le monument rémois et le monument malien ; qu'en s'abstenant de toute réponse à cet argument péremptoire, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision ; "4°) alors que la juridiction correctionnelle est tenue de statuer sur les faits retenus dans l'acte de saisine ; qu'elle ne peut ajouter des faits non visés à la prévention, sans que, au préalable, l'intéressé a expressément accepté d'être jugé sur ces faits nouveaux ; que M. X... est poursuivi pour avoir commis le délit de favoritisme « en ne portant pas à la connaissance des candidats le projet chiffré de reconstruction du monument « Aux héros de l'Armée Noire » figurant dans la note d'intention précitée » ; que M. X... est donc poursuivi pour ne pas avoir informé les autres candidats du budget prévu par M. Y... ; qu'en entrant cependant en voie de condamnation en ce que M. Y... a été informé du budget prévu par la commune, la cour d'appel s'est prononcée sur des faits non visés par la prévention et a méconnu les termes de sa saisine ; "5°) alors qu'en tout état de cause, le délit de favoritisme implique la commission par l'agent public d'un acte contraire aux dispositions relatives à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats ; que la cour d'appel a constaté que c'est l'Aman qui a consulté M. Y... et lui a fourni les indications quant au budget ; qu'en entrant cependant en voie de condamnation à l'encontre de M. X... sans établir qu'il avait informé M. Y... du budget, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision ; "6°) alors que les règles de la liberté d'accès et de l'égalité des candidats aux marchés publics ne sont méconnues que si le candidat, précédemment chargé d'une mission d'étude, a bénéficié d'informations n'ayant pas été communiquées aux autres candidats ; que la cour d'appel ne pouvait pas entrer en voie de condamnation à l'encontre de M. X... en ce qu'il n'aurait pas permis aux candidats de bénéficier d'un temps de préparation identique à celui de M. Y..., élément qui n'établit pas que M. Y... aurait bénéficié d'informations qui n'auraient pas été communiquées aux autres candidats et tandis qu'il résulte des constatations de l'arrêt que c'est l'Aman, et non M. X..., qui a mandaté M. Y... en février 2012 ; que, dès lors, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; "7°) alors que le délit d'atteinte à l'égalité des candidats dans l'accès aux marchés publics suppose l'intention d'octroyer un avantage injustifié ; que la cour d'appel qui constate seulement la connaissance par M. X... des échanges entre l'Aman et M. Y..., n'a pu, par ces seuls motifs, caractériser l'intention du prévenu d'accorder un avantage injustifié à ce dernier" ; Vu l'article 593 du code de procédure pénale ; Attendu que tout jugement ou arrêt doit comporter les motifs propres à justifier la décision et répondre aux chefs péremptoires des conclusions des parties ; que l'insuffisance ou la contradiction des motifs équivaut à leur absence ; Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure que le 29 février 2013, M. B..., dont la candidature n'avait pas été retenue à l'issue d'une procédure de marché public ayant pour objet l'exécution de prestations de conception, de réalisation et d'installation d'une réplique du monument "Aux héros de l'armée noire" situé à Bamako ainsi qu'un accompagnement artistique et pédagogique, a déposé plainte du chef d'atteinte à la liberté d'accès ou à l'égalité des candidats dans les marchés publics ; que les investigations diligentées dans le cadre d'une enquête préliminaire ont permis d'établir qu'en novembre 2008, la ville de Reims, ayant décidé de reconstruire un monument érigé pour célébrer le courage des soldats africains ayant défendu la ville lors de la première guerre mondiale, a créé l'association pour la Mémoire de l'Armée Noire (AMAN) pour collecter les fonds et conduire le projet ; qu'en février 2012, le président de l'AMAN et M. A..., l'adjoint au maire en charge du tourisme et du patrimoine de la ville de Reims, ont rencontré M. Jean-François Y..., sculpteur, qui, à leur demande, leur a adressé une note d'intention de 8 pages proposant, sur la base d'un chiffrage de 422 000 euros environ, la création d'un socle ouvert ainsi qu'un accompagnement pédagogique associant de jeunes artistes africains ; que le 4 avril 2012, le projet de M. Y..., dont le coût a été fixé à 500 000 euros maximum, a été présenté au conseil d'administration de l'AMAN au cours d'une réunion durant laquelle M. X..., directeur général adjoint de la ville de Reims, est intervenu pour expliquer la nécessité de passer par un marché public en cas d'utilisation de fonds publics ; que la ville de Reims ayant repris le projet, M. X..., le 3 juillet 2012, a été chargé de la conduite de la procédure de marché et, à ce titre, a signé le cahier des clauses administratives particulières et le cahier des clauses techniques particulières, ce dernier document ayant été rédigé par Mme Véronique Z..., directrice adjointe au service de la culture et du patrimoine ; que quatre personnes, dont MM. Y... et B..., s'étant portées candidates, la Commission d'appel d'offre a décidé d'attribuer le marché au premier qui a signé l'acte d'engagement le 7 décembre 2012 ; Attendu que M. X... et Mme Z..., cités devant le tribunal correctionnel du chef d'atteinte à l'accès et à la liberté des candidats dans les marchés publics, notamment pour avoir établi un cahier des clauses techniques particulières conforme au projet de reconstruction du monument figurant dans la note d'intention rédigée par M. Y..., ont bénéficié d'une relaxe ; que le procureur de la République a interjeté appel de cette décision ; Attendu que, pour infirmer le jugement et déclarer M. X... coupable du délit susvisé, l'arrêt prononce par les motifs repris au moyen ; Mais attendu qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme l'y invitaient les conclusions, si le cahier des clauses techniques particulières présentait, avec la note d'intention établie auparavant par M. Y..., des similitudes de nature à faire bénéficier ce dernier d'un avantage injustifié dans le cadre de la procédure de marché, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision ; D'où il suit que la cassation est encourue de ce chef ; Par ces motifs : CASSE et ANNULE, l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Reims, en date du 7 septembre 2016, mais en ses seules dispositions concernant M. X..., toutes autres dispositions étant expressément maintenues ; Et pour qu'il soit à nouveau statué, conformément à la loi, dans les limites de la cassation ainsi prononcée ; RENVOIE la cause et les parties devant la cour d'appel de NANCY à ce désignée par délégation spéciale prise en chambre de conseil ; ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel de Reims et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le dix-huit juillet deux mille dix-sept ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.
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