LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur les pourvois formés par : --- Mme Linda X..., épouse Y..., M. Sébastien Y..., M. Nicolas Z..., contre l'arrêt de la cour d'appel de MONTPELLIER, chambre correctionnelle, en date du 23 novembre 2015, qui a condamné la première, pour abus de biens sociaux et infractions à la législation du travail, à quinze mois d'emprisonnement avec sursis, cinq ans d'interdiction professionnelle et 10 000 euros d'amende, le deuxième, pour abus de biens sociaux et infractions à la législation du travail, à un an d'emprisonnement avec sursis et 5 000 euros d'amende et le troisième, pour recel d'abus de biens sociaux, à six mois d'emprisonnement avec sursis et 3 000 euros d'amende ; La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 22 mars 2017 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Guérin, président, M. Steinmann, conseiller rapporteur, M. Soulard, conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : Mme Hervé ; Sur le rapport de M. le conseiller STEINMANN, les observations de la société civile professionnelle MATUCHANSKY, POUPOT et VALDELIÈVRE, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général MONDON ; Joignant les pourvois en raison de la connexité ; Vu le mémoire produit, commun aux demandeurs ; Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 6, § 1, et, § 3, de la Convention européenne des droits de l'homme, de l'article préliminaire, des articles 63, 63-1, 171, 591, 593 et 802 du code de procédure pénale ; " en ce que l'arrêt infirmatif attaqué a rejeté l'exception de nullité des auditions des prévenus et des actes de procédure subséquents ; " aux motifs qu'il est constant et non contesté que seuls Mme X..., épouse Y..., et M. Y... ont été placés en garde à vue le 7 décembre 2010 à 6 heures 20 en exécution d'une commission rogatoire délivrée par un juge d'instruction pour des faits distincts ; qu'ils ont été entendus, en qualité de témoins, sur les faits dont la cour est saisie, à compter de 14 heures 30 pour Mme X..., épouse Y..., et de 17 heures 30 pour M. Y... ; qu'ils ne peuvent donc se prévaloir des dispositions issues de la loi postérieure du 14 avril 2011, encore moins, au regard de la hiérarchie des normes, de la circulaire du 23 mai 2014, ni de l'absence d'une garde à vue distincte pour les faits dont la cour est saisie, cette mesure étant une faculté ouverte à l'officier de police judiciaire pour les besoins de l'enquête ; que les perquisitions de leur domicile et des restaurants ont été réalisées à 6 heures 30 (domicile), à 8 heures15 (restaurant La Moule en Fête) et 8 heures 40 (restaurant La Marie Louise) ; que leurs auditions n'en sont donc pas le support nécessaire ; qu'en conséquence, l'exception tenant à la nullité des auditions de Mme X..., épouse Y..., et M. Y... et des perquisitions sera rejetée, la cour ajoutant qu'à la supposer fondée le tribunal n'était en droit que d'annuler lesdits actes et non les actes subséquents dont ils n'étaient pas le support nécessaire ; qu'enfin, s'agissant de M. Z..., qui n'était pas visé par la commission rogatoire, il s'est présenté à la convocation des enquêteurs et a accepté d'être entendu sur les faits ; que les modalités de son audition, qui n'a pas excédé deux heures, ne saurait donc être source de nullité ; qu'en conséquence de quoi l'exception de nullité sera rejetée ; que le jugement déféré sera donc infirmé en ce qu'il a accueilli l'exception de nullité tout en relaxant les prévenus et qu'en application de l'article 520 du code de procédure pénale la cour évoque l'affaire au fond ; " 1°) alors que, selon les articles 63 et 63-1 du code de procédure pénale, la personne qui, pour les nécessités de l'enquête, est, sous la contrainte, mise à la disposition d'un officier de police judiciaire, doit immédiatement être placée en garde à vue et recevoir notification des droits qui s'attachent à cette mesure ; que tout retard dans la mise en oeuvre de cette obligation, non justifié par une circonstance insurmontable, porte nécessairement atteinte aux intérêts de la personne concernée ; qu'il résulte des pièces de la procédure que Mme X..., épouse Y..., et M. Y... ont été placés en garde à vue le 7 décembre 2010 à 6 heures 20 en exécution d'une commission rogatoire du juge d'instruction de Béziers informant des chefs d'infractions à la législation sur les stupéfiants et d'extorsion de fonds par violence, menace ou contrainte ; que des perquisitions étant menées concomitamment au domicile des personnes gardées à vue et à leurs restaurants, le substitut du procureur de la République, au vu des résultats de ces opérations, a requis l'ouverture d'une enquête de flagrance pour abus de biens sociaux et recel d'abus de biens sociaux ; qu'étant gardés, sous la contrainte, à la disposition de l'officier de police judiciaire, Mme X..., épouse Y..., et M. Y... ont été entendus respectivement à 14 heures 30 et 17 heures 30 sur ces faits nouveaux, sans être placés en garde à vue en raison de ces faits distincts de ceux qui avaient motivé leur placement en garde à vue, ni recevoir notification des droits qui s'attachaient à cette mesure ; qu'aucun élément de la procédure n'établissant l'existence d'une circonstance insurmontable de nature à justifier qu'il soit porté une atteinte de cette gravité aux droits de la défense, la cour d'appel ne pouvait valablement rejeter l'exception de nullité des auditions des prévenus et des actes subséquents ; " 2°) alors que toute personne suspectée d'avoir commis une infraction a le droit d'être informée des charges retenues contre elle et d'être assistée d'un avocat ; qu'il résulte des pièces de la procédure que Mme X..., épouse Y..., et M. Y... ont été placés en garde à vue le 7 décembre 2010 à 6 heures 20 en exécution d'une commission rogatoire du juge d'instruction de Béziers informant des chefs d'infractions à la législation sur les stupéfiants et d'extorsion de fonds par violence, menace ou contrainte ; que des perquisitions étant menées concomitamment au domicile des personnes gardées à vue et à leurs restaurants, le substitut du procureur de la République, au vu des résultats de ces opérations, a requis l'ouverture d'une enquête de flagrance pour abus de biens sociaux et recel d'abus de biens sociaux ; qu'étant gardés, sous la contrainte, à la disposition de l'officier de police judiciaire, Mme X..., épouse Y..., et M. Y... ont été entendus respectivement à 14 heures 30 et 17 heures 30 sur ces faits nouveaux, sans qu'aucun élément de la procédure n'établisse qu'ils ont été informés de la nature et de la cause des prétendues infractions visées par l'enquête de flagrance ; qu'ainsi, la cour d'appel ne pouvait valablement rejeter l'exception de nullité des auditions des prévenus et des actes de procédure subséquents ; " 3°) alors que toute personne suspectée d'avoir commis une infraction a le droit d'être informée des charges retenues contre elle et d'être assistée d'un avocat ; que M. Z..., qui n'était pas visé par la commission rogatoire du juge d'instruction de Béziers, s'étant présenté à la convocation des enquêteurs pour y être entendu sur les faits d'abus de biens sociaux et de recel d'abus de biens sociaux visés par l'enquête de flagrance ouverte sur instruction du substitut du procureur de la République, il résulte des pièces de la procédure qu'il a été auditionné sans être informé, de la nature et de la cause des prétendues infractions qui motivaient son audition ni de la possibilité qui était la sienne d'être assisté d'un avocat lors de celle-ci ; qu'ainsi, la cour d'appel ne pouvait valablement rejeter l'exception de nullité de l'audition du prévenu et des actes subséquents " ; Sur le second moyen de cassation, pris de la violation des articles 6, § 1, et, § 3, de la Convention européenne des droits de l'homme, préliminaire, 591 et 593 du code de procédure pénale ; " en ce que l'arrêt infirmatif attaqué a déclaré les prévenus coupables des faits visés à la prévention et a prononcé sur la répression ; " aux motifs que :-1) travail dissimulé par dissimulation de salariés reproché à Mme X..., épouse Y... : que les faits sont établis par les constatations régulières des procès-verbaux et l'infraction est caractérisée en tous ses éléments ; que la comparaison du registre du personnel tenu pour la Sarl Cogit et le listing des déclarations préalables à l'embauche établit que Mme X..., épouse Y..., gérante de ladite société, n'a pas procédé à la déclaration en 2008 de Mme Laura B...(commis de salle), en 2009 de MM. Christophe C...(plongeur), Stéphane D...(ouvrier plongeur), Ismaël E...(plongeur) et en 2010 de M. Julien F...(commis de salle) ; que la comparaison des mêmes documents pour l'Eurl Malisse dont Mme X..., épouse Y..., était la gérante au jour des faits, met en évidence qu'elle a omis de déclarer en 2008 l'embauche de Mme Aurélie G...(employée polyvalente) et en 2010 de M. Pascal H...(plongeur) ; qu'elle explique ces omissions en faisant valoir que les intéressés bien que recrutés ne se seraient finalement jamais présentés ; que cette explication irrationnelle ne convainc pas la cour, en effet si tel était le cas, lesdits salariés auraient dû faire l'objet d'une déclaration à l'embauche précédent leur prise de poste et ne pas être couchés sur le registre du personnel faute de s'être présentés sur le poste de travail ; que les documents produits aux débats ne justifient nullement des déclarations préalables à l'embauche de Mme Laura B..., MM. Pascal H...et Stéphane D..., s'agissant d'attestations destinées à l'Assedic et remises par l'employeur au salarié avec son dernier bulletin de paie conformément à l'article R. 1234-6 du code du travail, ils ne sauraient exonérer Mme X..., épouse Y..., de sa responsabilité ; qu'en conséquence Mme X..., épouse Y..., tenue en sa qualité de gérante à déclarer préalablement toutes les embauches aux organismes sociaux, sera reconnue coupable du délit visé aux poursuites ;-2) abus de biens sociaux reproché à Mme X..., épouse Y... : que ces faits ont été reconnus par Mme X..., épouse Y..., ils sont établis par l'examen du cahier objet du scellé n° 4 dont il ressort qu'en 2008 les recettes de la Sarl Cogit se sont élevées à 259 083 euros, dont la somme de 72 030 euros (soit 28 %) n'a délibérément pas été comptabilisée, elle a été portée dans la colonne B (black), le restant étant affecté à la colonne D (déclaré) ; que la somme de 72 030 euros a été ventilée en trois postes : 22 490 euros pour le paiement des salariés (horaires non déclarés), 11 790 euros pour le paiement des fournisseurs de moules (dissimulation d'activité), et 665 euros pour diverses dettes, le solde d'un montant de 38 085 euros a été prélevé par Mme X..., épouse Y..., pour être utilisé à des fins personnelles ; que l'exploitation du cahier objet du scellé n° 1 permet d'établir qu'en 2009 les recettes de l'Eurl Malisse se sont élevées à 265 464 euros, la somme de 73 025 euros (soit 26, 5 %) a été portée en colonne B ; que Mme X..., épouse Y..., a reconnu au stade de l'enquête et devant les premiers juges avoir prélevé chaque année, entre 2008 et 2010 et à des fins personnelles, environ 20 % soit 30 000 euros, propos confirmés par M. Nicolas Z... ; que la matérialité des faits, comme leur caractère intentionnel est établi par la tenue des cahiers et carnets, en conséquence de quoi Mme X..., épouse Y..., en qualité de gérante de droit, sera déclarée coupable du délit d'abus des biens sociaux visé aux poursuites ;-3) recel d'abus de biens sociaux reproché à MM. Sébastien Y... et Nicolas Z... : que M. Y... a reconnu devant les enquêteurs et la cour que l'Audi A6 avait été payée 10 000 euros, réglée par versements en espèces provenant des caisses noires des deux restaurants ; que ces déclarations ont été confirmées par son épouse et le vendeur ; que marié à Mme X..., épouse Y..., avec laquelle il vivait aux jours des poursuites, il ne conteste pas avoir profité en connaissance de cause des sommes prélevées par cette dernière sur les recettes et non déclarées ; qu'en conséquence de quoi il sera déclaré coupable de recel d'abus de biens sociaux entre 2008 et 2010 ; que M. Z... a reconnu n'avoir jamais acquitté de quelque manière que ce soit le paiement des 40 % de parts du capital de la Sarl Cogit ; qu'il a perçu en espèces et de façon occulte une gratification d'un montant de 3 000 euros en 2008 et 2009 et 7 000 euros en 2010, payée sur les fonds de la caisse noire de la Sarl Cogit ; qu'il ne pouvait l'ignorer puisqu'il tenait lui-même les cahiers saisis ; qu'en conséquence de quoi il sera déclaré coupable du chef de recel d'abus de biens sociaux visé aux poursuites ; " alors que toute personne suspectée d'avoir commis une infraction ayant le droit d'être informée des charges retenues contre elle, les déclarations faites par elle sans le bénéfice de cette garantie essentielle pour l'exercice de ses droits de la défense ne sauraient servir de fondement à une déclaration de culpabilité ; qu'aucun élément de la procédure n'établissant que les prévenus étaient informés de la nature des infractions qui étaient visées par l'enquête de flagrance pour les besoins de laquelle ils étaient auditionnés, la cour d'appel ne pouvait valablement fonder sa déclaration de culpabilité, même pour partie, sur les déclarations des prévenus recueillies dans des conditions impropres à garantir de manière effective leur droit à un procès équitable " ; Les moyens étant réunis ; Sur le premier moyen, pris en sa troisième branche et sur le second moyen, en tant qu'il concerne M. Z... : Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et du jugement que M. Z... a été convoqué par le SRPJ pour être interrogé sur les faits d'abus de biens sociaux et de recels d'abus de biens sociaux qui avaient motivé l'ouverture d'une enquête de flagrance deux jours plus tôt à l'encontre de Mme X..., épouse Y..., et M. Y... ; que le tribunal correctionnel, devant lequel il a été cité à comparaître du chef de recel d'abus des biens sociaux, a annulé les procès-verbaux d'audition et prononcé la relaxe ; que seul le procureur de la République a fait appel de cette décision ; Attendu que, pour demander la confirmation du jugement de relaxe, M. Z... a soutenu devant la cour d'appel qu'il aurait dû être placé en garde à vue et bénéficier de la notification de ses droits ; qu'ainsi le grief par lequel il soutient que son audition par les services de police est nulle puisque il n'a pas été informé de la nature et de la cause des infractions qui la motivaient est nouveau et, étant mélangé de fait, est irrecevable ; Mais sur le premier moyen, pris en sa deuxième branche : Vu l'article 63-1 du code de procédure pénale, dans sa rédaction antérieure à la loi du 14 avril 2011 ; Attendu que, selon ce texte, la personne placée en garde à vue est immédiatement informée de la nature et de la date présumée de l'infraction qu'elle est soupçonnée d'avoir commise ou tenté de commettre ; Attendu qu'il résulte de l'arrêt et des pièces de la procédure que, en exécution d'une commission rogatoire d'un juge d'instruction saisi de faits d'infractions à la législation sur les stupéfiants, Mme Y..., et son époux, M. Y..., qui exploitaient des établissements de restauration, ont été mis en garde à vue le 7 décembre 2010 à 6 heures 20 ; qu'une perquisition, diligentée concomitamment à leur domicile, a conduit à la découverte d'éléments révélant des faits d'abus de biens sociaux et recel, ainsi que des faits constitutifs d'infractions à la législation du travail, pour lesquels ils ont été entendus le même jour à partir de 14 heures, sans qu'il leur ait été notifiée une mesure de garde à vue pour ces faits ; Attendu que Mme Y..., a été poursuivie des chefs d'abus de biens sociaux et travail dissimulé et M. Y... du chef de recel d'abus des biens sociaux ; que le tribunal les a relaxés après avoir prononcé l'annulation des auditions des prévenus au motif qu'elles avaient été réalisées en méconnaissance des droits de la défense, ainsi que l'annulation des perquisitions des restaurants et de tous les actes subséquents ; Attendu que, pour rejeter l'exception de nullité soulevée par les prévenus, l'arrêt énonce que ces derniers ne peuvent se prévaloir des dispositions issues de la loi du 14 avril 2011, postérieure aux faits, ni de l'absence d'une garde à vue distincte pour les faits dont la cour est saisie, cette mesure étant une faculté ouverte à l'officier de police judiciaire pour les besoins de l'enquête ; Mais attendu qu'en statuant ainsi, alors que M. Y... et Mme Y..., auraient dû être informés, au cours de leur garde à vue, de la nature et de la date des nouvelles infractions d'abus de biens sociaux et de travail dissimulé qu'ils étaient soupçonnés d'avoir commises, la chambre de l'instruction a méconnu le texte susvisé et le principe ci-dessus rappelé ; D'où il suit que la cassation est encourue de ce chef ; Par ces motifs, et sans qu'il soit besoin d'examiner la première branche du premier moyen et le second moyen en tant qu'il concerne M. et Mme Y... : CASSE et ANNULE l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Montpellier, en date du 23 novembre 2015, mais en ses seules dispositions concernant M. et Mme Y... ; Et pour qu'il soit à nouveau statué, conformément à la loi, dans la limite de la cassation ainsi prononcée, RENVOIE la cause et les parties devant la cour d'appel de Nîmes, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ; ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel de Montpellier et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le quatre mai deux mille dix-sept ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.
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