LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par : - La société Gicur, partie civile, contre l'arrêt de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de TOULOUSE, en date du 27 novembre 2014, qui, sur renvoi après cassation (Crim., 5 mars 2014 n° 13-80. 350), dans l'information suivie, sur sa plainte contre personne non dénommée, des chefs d'abus de biens sociaux et recel, a confirmé partiellement l'ordonnance de non-lieu rendue par le juge d'instruction ; La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 23 mars 2016 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Guérin, président, M. Germain, conseiller rapporteur, M. Soulard, conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : M. Bétron ; Sur le rapport de M. le conseiller GERMAIN, les observations de la société civile professionnelle WAQUET, FARGE et HAZAN, Me CARBONNIER, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général VALAT ; Vu les mémoires produits, en demande et en défense ; Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles 177 du code de procédure pénale, des articles L. 242-6, 3° et 4° du code de commerce, et 111-4 du code pénal, manque de base légale, défaut et contradiction de motifs, excès de pouvoirs ; " en ce que l'arrêt attaqué a dit n'y avoir lieu à renvoi de M. Alexandre X...et de Mme Danielle Y..., épouse X..., des chefs d'abus de biens sociaux et recel d'abus de biens sociaux au préjudice de la société Gicur ; " aux motifs qu'à titre liminaire sur ce problème, il doit être constaté qu'il y a bien eu une négociation entre la SA Gicur, dont les dirigeants étaient encore les époux M. et Mme X..., et ITM entreprise, concernant le nouveau bail puisque la signature de ce nouveau bail était une condition de la vente des actions à ITM, de sorte que sa négociation était un préalable ; que, par ailleurs, la société Gorke et M. Z...n'ont pris le contrôle de la société Gicur qu'en juin 2008 et l'ont fait dans la transparence par rapport au bail qui se trouvait alors en cours depuis le 1er janvier 2007 ; que la modification du bail ne s'est pas traduite par un changement en ce qui concerne le principe du calcul du loyer qui a été maintenu sur une base de 2 % du chiffre d'affaires TTC ; que, cependant, le bail de 2002 comme celui de 2007 prévoyait un loyer minimum garanti qui était de 550 000 euros en 2002 et d'un million d'euros en 2007 dont 740 000 euros pour l'hypermarché, avec, dans les deux cas, une indexation sur l'indice INSEE du coût de la construction ; que, compte tenu de l'indexation, le loyer pour 2007 aurait été de 659 613 euros, selon le calcul non contesté en luimême, effectué par M. A..., directeur juridique d'ITM entreprise en cote D 40 ; que l'augmentation réelle du loyer minimum garanti dû par la société Gicur est de 80 387 euros (740 000 euros-659 613 euros), soit une augmentation de l'ordre de 12 % ; que, si l'on raisonne, ce qui pourrait être légitime dans la mesure où il est question d'une négociation qui aurait été faite de manière abusive dans l'intérêt du bailleur, à partir des loyers effectivement dus au bailleur pour la totalité du centre commercial, puisque le bail de 2007 les globalise, et si l'on prend donc en considération les 285 800 euros versés à Dag au titre des loyers des commerces du centre en 2007, selon le chiffre, non contesté, fourni par les époux M. et Mme X..., on s'aperçoit que cette augmentation est moins importante ; que, cependant, ce mode de calcul fait aussi apparaître que la part due par la société Gicur à la société Dag sur la globalité des loyers du centre commercial dans son ensemble a augmenté ; que, quel que soit le mode de calcul que l'on retient, il apparaît qu'il y a bien eu, avec le nouveau bail, une augmentation sensible du loyer minimum garanti, sans toutefois que le niveau de cette augmentation soit tel qu'il soit inenvisageable qu'il puisse être considéré comme explicable au regard des autres éléments de la négociation qui a été menée en 2006-2007 ; que les époux M. et Mme X... soutiennent qu'un élément important de compensation résulte du fait que la durée du bail étant ramenée à neuf ans, le loyer se trouvait désormais soumis au plafonnement résultant du statut des baux commerciaux, ce qui représenterait un avantage considérable pour la société Gicur ; que la Cour de cassation a reproché à la chambre de l'instruction de Montpellier de n'avoir pas répondu à l'argument de la partie civile concernant le fait qu'il s'agirait là d'une contre vérité ; que de fait, la notion de loyer binaire, selon le terme employé par la partie civile ou encore de clause de recette, correspond bien à la situation des espèces ayant donné lieu aux décisions invoquées par la partie civile de la troisième chambre civile de la Cour de cassation, notamment de l'arrêt du 10 mars 1993, n° 91-13, 418, qui pose le principe d'absence de plafonnement du loyer lors du renouvellement d'un tel bail ou encore de l'arrêt du 18 juin 2002, n° 01-03. 419, dans lequel apparaît le terme de clause-recettes ; que les situations de ces espèces correspondent précisément à la situation tant du bail de 2002, en ce qui concerne la fixation du loyer, que du bail de 2007 dont la durée a été ramenée à neuf ans ; qu'il ressort bien des jurisprudences invoquées, aucune jurisprudence contraire n'étant mise en avant, qu'au moment du renouvellement, le loyer résultant du nouveau bail signé le 1er janvier 2007 ne sera pas plafonné selon les règles du statut des baux commerciaux quand bien même sa durée a été ramenée à neuf ans ; que, cependant, dans le cadre de la négociation globale qui apparaît clairement avoir été menée entre la société Gicur, bien sûr représentée par ses anciens dirigeants, ITM entreprise et la société Dag, en tant que bailleur concerné compte tenu de la décision de modifier le bail, il apparaît qu'un équilibre nouveau a été recherché ; que le fait que les dirigeants de la société Gicur, jusqu'en 2007, soient les mêmes que ceux de la société Dag résulte des conséquences naturelles du principe de la personnalité morale et ne peut donner lieu à sorte de suspicion irréfragable d'opération frauduleuse ; qu'à cet égard, on note que, d'une part, le fait que l'inscription de la clause d'enseigne dans le cadre du bail renouvelé ne modifiait pas la situation qui existait jusque là et que cette clause d'enseigne a été confirmée par la modification des statuts de la société Gicur, par acte du 30 juin 2008 avec effet au 2 juin, sous la responsabilité des nouveaux dirigeants de Gicur ; qu'à cet égard, il est clair que si la société Gorke et M. Z...ont pu acquérir les actions de Gicur pour un prix bien inférieur à celui pour lequel ITM entreprise les avaient acquises des époux M. et Mme X..., c'est bien en considération de l'existence d'une clause d'enseigne qui leur était connue et qui leur a donc largement bénéficié ; que, d'autre part, le fait que le droit de préférence au bénéfice du groupement Intermarche, et non pas d'ITM entreprise, s'il ne profite sans doute pas directement à la société Gicur, ne lui fait certainement pas grief ; que, de troisième part, le fait que la clause de mandat de gestion du centre commercial et de sa galerie marchande à la charge de la société Gicur existait déjà sous l'ancien bail (article XII) ; que, de quatrième part, le fait que, grâce à la modification du bail, le preneur peut désormais lui-même engager des démarches aux fins d'extension du nombre de m ² commerciaux, pour des travaux à la charge du bailleur avec un encadrement de l'augmentation du loyer, possibilité dont il ne disposait pas précédemment ; que cette modification correspond effectivement à un avantage considérable pour le preneur, même s'il n'en a pas encore réellement profité, les échanges concernant le passage de la surface de vente de 3 000 m ² à 3 600 m ² ayant été, toutefois, facilités par les nouvelles dispositions puisque le preneur avait un droit acquis à présenter une demande de « CDEC » ; qu'au résultat de l'ensemble de cette analyse, il apparaît que la commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires du département de l'Hérault s'est prononcée de manière tout à fait pertinente lorsqu'elle a considéré, le 29 mars 2011, que « l'avenant du bail commercial conclu avec la société Dag fixe un nouvel équilibre économique comportant des engagements réciproques de la part des parties » et a estimé « qu'il n'est pas démontré que la fixation du loyer dû par la société Gicur procède d'un acte anormal de gestion, compte tenu, en particulier des concessions appelées par le bailleur » ; que l'administration fiscale s'est d'ailleurs rangée à cet avis, ainsi qu'il résulte de la pièce A produite par la partie civile à l'appui des observations formulées dans son mémoire du 3 février 2012, pièce cotée D 155 ; qu'ainsi, il apparaît que les conditions dans lesquelles l'avenant, ou nouveau bail, a été négocié, puis signé le 1er janvier 2007, ne donnent pas matière à évoquer la possibilité d'un abus de bien social, quand bien même il était acquis, au moment de la passation du nouveau bail que ce ne serait pas les époux M. et Mme X... qui auraient à supporter le surcoût en résultant alors qu'ils en seraient bénéficiaires en tant que bailleurs, dans la mesure où les conditions de ce bail définissent un nouvel équilibre fixé à l'issue d'une négociation commerciale classique qui ne fait pas ressortir de caractère frauduleux ; que le non-lieu sera donc confirmé sur ce chef ; " 1°) alors que l'abus de biens sociaux par abus de pouvoirs ne suppose pas la preuve d'un usage abusif des biens ou du crédit de la société ; qu'en retenant, pour dire n'y avoir lieu à renvoi des époux M. et Mme X... du chef d'abus de biens sociaux pour avoir signé, au nom de la société Gicur qu'ils dirigeaient, quelques mois avant la cession de leurs parts sociales, une convention prévoyant l'augmentation du loyer dû par cette société à la société Dag dont ils sont les gérants, que cet avenant avait été signé dans le cadre de la recherche d'un nouvel équilibre entre les parties et qu'il ne contenait aucune clause causant préjudice à la société Gicur, la cour d'appel, qui a constaté que la signature de cet avenant avait été posée comme condition préalable à la vente, par les époux M. et Mme X..., de leurs parts sociales à la société ITM, ce dont il résultait qu'ils avaient usé de leur pouvoir au sein de la société Gicur dans un but étranger à cette société et dans l'intérêt d'une société dans laquelle ils étaient personnellement intéressés, n'a pas tiré les conséquences de ses constatations en violation des dispositions susvisées ; " 2°) alors que constitue un usage abusif des pouvoirs qu'ils possèdent dans une société le fait, pour des dirigeants, de renégocier à la hausse et sans contrepartie réelle, quelques mois avant de céder leurs parts sociales, le montant du loyer minimum garanti par cette société à une société bailleresse dont ils sont également dirigeants ; qu'il résulte de l'arrêt attaqué que, d'une part, quelques mois avant la cession de leurs parts sociales dans la société Gicur, les époux M. et Mme X... ont, par voie d'avenant, accepté une augmentation du loyer minimum garanti par cette société à la société Dag dont ils étaient également les gérants, et que, d'autre part, pour justifier cette augmentation, les époux M. et Mme X... ont prétendu que l'avenant aurait, en contrepartie, permis à la société Gicur de bénéficier du plafonnement du montant de son loyer ; qu'en retenant, pour dire n'y avoir lieu à renvoi des époux M. et Mme X... du chef d'abus de biens sociaux que, même si, contrairement à ce qu'ils avaient soutenu, le nouveau bail ne conférait pas à la société Gicur de droit au plafonnement de son loyer, l'augmentation du loyer consentie par la société Gicur à la société Dag était la conséquence de la recherche d'un nouvel équilibre global, sans rechercher si elle s'était accompagnée d'une contrepartie réelle en faveur de la société Gicur, la chambre de l'instruction a privé sa décision de base légale au regard des dispositions susvisées ; " 3°) alors qu'en retenant, pour dire n'y avoir lieu à renvoi des époux M. et Mme X... du chef d'abus de biens sociaux pour avoir signé, au nom de la société Gicur qu'ils dirigeaient, quelques mois avant la cession de leurs parts sociales, une convention prévoyant l'augmentation du loyer dû par cette société à la société Dag dont ils sont les gérants, que d'autres clauses de cet avenant, signé dans le cadre de la recherche d'un nouvel équilibre entre les parties, ne modifiaient pas la situation de la société Gicur et ne lui causaient pas grief, quand seule comptait la question de savoir si cette augmentation s'était accompagnée d'une contrepartie réelle pour la société Gicur, la chambre de l'instruction a statué par des motifs inopérants et privé sa décision de base légale au regard des dispositions susvisées ; " 4°) alors qu'en retenant, pour dire n'y avoir lieu à renvoi des époux M. et Mme X... du chef d'abus de biens sociaux pour avoir signé, au nom de la société Gicur qu'ils dirigeaient, quelques mois avant la cession de leurs parts sociales, une convention prévoyant l'augmentation du loyer dû par cette société à la société Dag dont ils sont les gérants, que grâce à la modification du bail, la société Gicur disposait de l'avantage considérable d'engager elle-même des démarches aux fins d'extension du nombre de m ² commerciaux pour des travaux à la charge du bailleur avec un encadrement de l'augmentation du loyer sans rechercher si cet avantage constituait une contrepartie réelle à l'augmentation de loyer consentie, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions susvisées ; " 5°) alors qu'en retenant, pour dire n'y avoir lieu à renvoi des époux M. et Mme X... du chef d'abus de biens sociaux pour avoir signé, au nom de la société Gicur qu'ils dirigeaient, quelques mois avant la cession de leurs parts sociales, une convention prévoyant l'augmentation du loyer dû par cette société à la société Dag dont ils sont les gérants, que grâce à la modification du bail, la société Gicur disposait de l'avantage considérable d'engager elle-même des démarches aux fins d'extension du nombre de m ² commerciaux pour des travaux à la charge du bailleur avec un encadrement de l'augmentation du loyer sans rechercher, comme elle y était invitée (mémoire de la société Gicur, page 25 et 26) si cette autorisation n'avait pas eu pour contrepartie, d'une part, une autre augmentation du loyer perçu calculée par référence au coût des travaux, aux frais de permis de construire et à l'augmentation du chiffre d'affaire consécutive à l'agrandissement de la surface exploitée, et d'autre part, l'obligation pour la société Gicur, en cas d'augmentation de la surface commerciale, de réserver des lots à la société Dag, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions susvisées ; " 6°) alors qu'en retenant, pour dire n'y avoir lieu à renvoi des époux M. et Mme X... du chef d'abus de biens sociaux pour avoir signé, au nom de la société Gicur qu'ils dirigeaient, quelques mois avant la cession de leurs parts sociales, une convention prévoyant l'augmentation du loyer dû par cette société à la société Dag dont ils sont les gérants, que l'administration fiscale, sur la base d'un simple avis de la commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires du département de l'Hérault n'avait pas estimé que la fixation de ce loyer procédait d'un acte anormal de gestion compte tenu des concessions acceptées par le bailleur, la cour d'appel, qui devait rechercher elle-même si cette augmentation s'était accompagnée d'une contrepartie réelle, notamment après avoir constaté que, contrairement à ce qu'avaient prétendu les époux M. et Mme X..., cette augmentation n'avait pas eu pour contrepartie le droit pour la société Gicur au plafonnement de son loyer, a méconnu l'étendue de ses pouvoirs et violation des dispositions susvisées ; " 7°) alors que la contrariété à l'intérêt social d'actes accomplis par les dirigeants sociaux dans leur intérêt personnel doit être appréciée de manière globale ; qu'en retenant, pour dire n'y avoir lieu à renvoi des époux M. et Mme X... du chef d'abus de biens sociaux pour avoir signé, au nom de la société Gicur qu'ils dirigeaient, quelques mois avant la cession de leurs parts sociales, une convention prévoyant l'augmentation du loyer dû par cette société à la société Dag dont ils sont les gérants, que cette augmentation s'inscrivait dans le cadre de la recherche d'un nouvel équilibre global, sans rechercher si les détournements frauduleux, dont elle a constaté qu'ils avaient été réalisés dans le même temps par les époux M. et Mme X... au préjudice de la société Gicur, ne remettaient pas en cause l'équilibre global prétendument recherché dans le cadre de la renégociation du bail litigieux, la chambre de l'instruction a privé sa décision de base légale au regard des dispositions susvisées " ; Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de la procédure que la société Gicur, dont les époux X... étaient respectivement président du conseil de surveillance et présidente du directoire, qui exploite une enseigne commerciale Intermarché, est, par avenant du 1er janvier 2007, convenue d'une augmentation du loyer annuel avec la société Dag, propriétaire des murs, détenue par les époux X..., et a fait des donations, courant 2007, à deux associations ayant pour objet des recherches historiques sur la famille X... ; que les époux X... ont, par la suite, cédé leurs parts dans la société Gicur ; qu'une information a été ouverte sur plainte de cette dernière, partie civile, du chef d'abus de biens sociaux ; que le juge d'instruction, par deux ordonnances du 25 juin 2012, a rejeté la demande d'investigations complémentaires formée par la partie civile et dit n'y avoir lieu à suivre contre quiconque ; que l'arrêt confirmatif de la chambre de l'instruction de Montpellier du 11 décembre 2012, a été cassé le 5 mars 2014 ; que la chambre de l'instruction de Toulouse, cour de renvoi, le 27 novembre 2014, a ordonné un supplément d'information avec mise en examen des époux X... pour abus de confiance au titre des donations faites en 2007 ; que la société Giscur a formé un pourvoi en cassation à l'occasion duquel les époux X..., ont régulièrement déposé un mémoire en défense, la décision étant susceptible de leur faire grief ; Attendu que pour confirmer partiellement l'ordonnance de non-lieu entreprise, l'arrêt énonce que les conditions dans lesquelles l'avenant, ou nouveau bail, a été négocié, puis signé le 1er janvier 2007, ne donnent pas matière à évoquer la possibilité d'un abus de bien social, quand bien même il était acquis, au moment de la passation du nouveau bail que ce ne serait pas les époux X... qui auraient à supporter le surcoût en résultant alors qu'ils en seraient bénéficiaires en tant que bailleurs, dans la mesure où les conditions de ce bail définissent un nouvel équilibre fixé à l'issue d'une négociation commerciale classique qui ne fait pas ressortir de caractère frauduleux ; Attendu qu'en l'état de ces énonciations, la chambre de l'instruction a justifié sa décision ; Que, dès lors, le moyen doit être écarté ; Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ; REJETTE le pourvoi ; DIT n'y avoir lieu à application de l'article 800-2 du code de procédure pénale ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le dix-neuf mai deux mille seize ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.
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