LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur les pourvois formés par : - M. Olivier X..., contre les arrêts de la cour d'appel de COLMAR, chambre correctionnelle, en date des 20 septembre 2013 et 17 avril 2014, qui, pour le premier, a prononcé sur les demandes de nullité de la procédure et, pour le second, l'a condamné, pour abus de biens sociaux, à un an d'emprisonnement, a décerné mandat d'arrêt à son encontre, et prononcé sur les intérêts civils ; La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 14 octobre 2015 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Guérin, le président, M. Buisson, conseiller rapporteur, M. Straehli, conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : M. Bétron ; Sur le rapport de Mme le conseiller DE LA LANCE, les observations de la société civile professionnelle WAQUET, FARGE et HAZAN, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général LIBERGE ; Joignant les pourvois en raison de la connexité ; Vu les mémoires en demande et en défense et les observations complémentaires produits ; Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, des articles 116, 550, 552, 553 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale, ensemble violation des droits de la défense ; " en ce que l'arrêt attaqué (Colmar, 20 septembre 2013) a confirmé le jugement rejetant l'exception de nullité de la citation ; " aux motifs que c'est à bon droit que le premier juge, après avoir rappelé que M. X... dans un courrier en date du 16 août 2008 au juge d'instruction avait déclaré comme adresse... à Mulhouse, précisant qu'il s'agissait de son adresse postale à laquelle il était joignable et qu'il ne faisait état d'aucune adresse à l'étranger, a estimé que la citation délivrée à cette adresse, la seule déclarée officiellement, était régulière ; qu'il convient, dès lors, de rejeter la demande de nullité de la citation ; " et aux motifs adoptés que s'il est sollicité par l'avocat de M. X..., la nullité de la citation au motif que le délai fixé à l'article 552 du code de procédure pénale n'a pas été respecté, son client étant domicilié en Argentine, à une adresse communiquée au cours de la procédure ; que si M. X... était cité à l'adresse suivante :... à Mulhouse, citation remise à sa mère, l'accusé de réception revenant avec la mention « non réclamé » ; que s'il résulte des cotes D96 ¿ D127 ¿ D 125 que M. X... est arrivé en Argentine le 13 mai 2007 et a déclaré comme adresse « Carmen de Areco. Province de Buenos Aires ¿... », il apparaît que dans un courrier adressé par M. X... au magistrat instructeur le 16 août 2008, ce dernier a déclaré comme adresse... à Mulhouse et a précisé que cette adresse était son adresse postale à laquelle il était joignable (D107) ; que dans ce courrier M. X... ne fait état d'aucune adresse à l'étranger ; que c'est donc logiquement que le magistrat instructeur a fait signifier le mandat d'arrêt délivré le 18 août 2008 à l'adresse déclarée par M. X... et fort logiquement que le procureur a fait citer à la seule adresse officiellement déclarée à Mulhouse ; " 1°) alors que si la partie citée à comparaître devant le tribunal correctionnel réside à l'étranger, le délai entre le jour où la citation est délivrée et le jour fixé pour la comparution est d'au moins deux mois et 10 jours ; que si ce délai n'est pas respecté et que la partie ne comparait pas, la citation doit être déclarée nulle ; qu'il résulte des pièces de la procédure comme des énonciations du jugement que M. X... réside en Argentine depuis le 13 mai 2007 ; que s'il a écrit le 16 août 2008 au magistrat instructeur (D107) qu'il avait une adresse postale en France ce courrier, écrit alors que M. X... n'avait pas comparu devant le magistrat instructeur et n'avait pas été mis en examen, ne valait pas déclaration d'adresse au sens de l'article 116 du code de procédure pénale ; qu'en décidant néanmoins qu'était valable la citation délivrée dans ces conditions à une adresse postale que le ministère public savait ne pas être celle où résidait M. X..., la cour d'appel a violé les textes susvisés ; " 2°) alors qu'en tout état de cause, lorsqu'une partie réside à l'étranger, le délai entre le jour où la citation est délivrée et le jour fixé pour la comparution est toujours d'au moins deux mois et 10 jours, même si cette partie a indiqué une adresse postale en métropole où la citation lui est délivrée ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel qui a privé M. X..., résidant à l'étranger, d'une garantie essentielle pour la préparation de sa défense a violé les textes susvisés ensemble les droits de la défense " ; Attendu que le demandeur ne saurait faire grief à l'arrêt du 20 septembre 2013 d'avoir rejeté l'exception de nullité de la citation, prise de ce que le délai prévu par l'article 552 du code de procédure pénale lorsque la partie citée réside à l'étranger, n'aurait pas été respecté, dès lors qu'il avait lui-même, dans un courrier adressé au juge d'instruction, mentionné une adresse située en France à laquelle il était " joignable " et précisé que tout courrier qui lui était envoyé à cette adresse lui était transmis ; D'où il suit que le moyen doit être écarté ; Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, de l'article préliminaire et des articles 116, 131, 134, 175, 176, 385 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ; ensemble violation des droits de la défense ; " en ce que la cour d'appel a dit n'y avoir lieu à transmission de la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par M. X... et a rejeté l'exception de nullité de la procédure tirée de la violation de l'article 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l'homme pour condamner le prévenu ; " aux motifs que la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par M. X... est présentée dans un mémoire distinct, de sorte qu'elle est recevable en la forme ; que par ailleurs, la disposition contestée est applicable au litige et n'a pas été déclarée conforme à la Constitution dans le motif et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel et porte sur l'interprétation d'une disposition constitutionnelle dont le Conseil constitutionnel n'a pas encore eu l'occasion de faire application ; mais que contrairement à ce qu'il soutient M. X... qui a déclaré en France une adresse à laquelle il n'a pu être saisi, doit être considéré comme se trouvant en fuite ; que la question prioritaire qu'il soulève ne présente donc pas, à l'évidence, un caractère sérieux, dès lors que la personne en fuite ou résidant à l'étranger, qui se soustrait à la procédure d'information, se place de son propre fait dans l'impossibilité de bénéficier des dispositions de l'article 175 du code de procédure pénale ; qu'en conséquence, le bénéfice de l'article 385, alinéa 3, du même code constituerait dans son cas un avantage injustifié par rapport à la personne mise en examen qui a comparu aux actes de la procédure ; " 1°) alors qu'il ressort des pièces de la procédure, et notamment de la lettre du juge d'instruction du 8 septembre 2008, que le mandat d'arrêt a été décerné à l'encontre de M. X... en vertu de l'article 131 du code de procédure pénale parce que ce dernier était domicilié à l'étranger et avant que le juge d'instruction ne reçoive la lettre dans laquelle M. X... indiquait une adresse postale en métropole ; qu'en affirmant que le prévenu avait déclaré en France une adresse à laquelle il n'a pu être saisi devait être considéré comme se trouvant en fuite, la cour d'appel s'est mise en contradiction avec les pièces de la procédure qui ne comporte aucune déclaration d'adresse ; " 2°) alors qu'en affirmant que le mandat d'arrêt avait été délivré à l'encontre de M. X... parce qu'il était en fuite, sans relever aucun acte justifiant qu'il avait été au préalable vainement recherché, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision ; " 3°) alors que l'article 131 du code de procédure pénale, en ce qu'il permet de décerner un mandat d'arrêt contre une personne au seul motif qu'elle réside hors du territoire de la République, est contraire au principe constitutionnel de l'égalité prévus notamment par les articles 1, 2, 6 et 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789 et 1 et 2 de la Constitution de 1958 ; que la déclaration d'inconstitutionnalité de l'article 131 du code de procédure pénale qui sera prononcée après renvoi de la question prioritaire de constitutionnalité posée par écrit distinct et motivé au Conseil constitutionnel, privera l'arrêt attaqué, qui n'a pas permis à M. X... de se prévaloir de son absence de mise en examen et de la nullité de son renvoi devant la juridiction correctionnelle, de tout fondement juridique ; " 4°) alors qu'est contraire aux règles du procès équitable l'interdiction faite à un prévenu cité devant la juridiction correctionnelle de contester les nullités de l'information au seul motif que demeurant hors du territoire de la République il a fait l'objet d'un mandat d'arrêt alors que cette partie n'a jamais été convoquée devant le juge d'instruction, qui connaissait pourtant son adresse, ni fait l'objet d'une notification régulière de la fin de la procédure, des réquisitoires du procureur de la République et de l'ordonnance de renvoi devant le tribunal correctionnel " ; Attendu que, pour rejeter l'exception de la nullité de la procédure tirée de la violation de l'article 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l'homme, l'arrêt prononce par les motifs repris au moyen ; Attendu qu'en statuant ainsi, et dès lors que, d'une part, il résulte des constatations de l'arrêt que le prévenu était en fuite et se savait recherché, d'autre part, la délivrance d'un mandat d'arrêt ne permet pas à l'intéressé d'acquérir la qualité de partie au sens de l'article 175 du code de procédure pénale et de se prévaloir des dispositions de l'article 385, alinéa 3, du même code, le moyen, inopérant en sa troisième branche, en ce qu'il vise l'inconstitutionnalité de l'article 131 du code de procédure pénale qui a été déclaré conforme à la Constitution par décision du Conseil constitutionnel du 27 février 2015, doit être écarté ; Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 241-3 et L. 241-9 du code de commerce, 2 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ; " en ce que l'arrêt attaqué (Colmar, 17 avril 2014) a déclaré M. X... coupable d'abus de biens sociaux et l'a condamné à une peine d'un an d'emprisonnement et à payer aux sociétés Le Coq Sportif Holding SA et Sogecoq la somme de 124 479 euros ; " aux motifs que les éléments recueillis caractérisent la gestion de fait de M. X... ; que sont en cause de nombreux achats effectués par M. X... et supportés par la société ainsi que des retraits d'espèces au moyen des cartes bancaires dont il disposait ; que les dépenses à caractère personnel ; que les premiers juges ont retenu comme constitutive du délit d'abus de biens sociaux l'utilisation par M. X... des fonds de la société pour régler des dépenses personnelles, le caractère personnel résultant de l'objet de ces dépenses : articles de sport, équipements d'équitation, nourriture et produits d'entretien pour chevaux, lunettes, livres, cigares, vêtements, parfum, jouets pour enfants, etc ; que M. X... conteste le caractère personnel de ces dépenses, à l'exception de quelques achats dans le domaine de l'équitation ; qu'il invoque avoir effectué de nombreux achats en France et à l'étranger à l'occasion de ses déplacements, soit pour trouver des produits dont la marque Le Coq Sportif pourrait s'inspirer pour le développement ou la création de lignes de vêtements, soit pour simplement offrir des cadeaux à ses hôtes partenaires (par exemple un foulard Hermès acheté dans un aéroport) ; qu'en premier lieu, on remarquera que cette explication a posteriori n'a en tout cas jamais accompagné les diverses notes de frais qu'il a présentées au service comptable dont le personnel s'étonnait plutôt du caractère excessif injustifié et sans lien avec l'activité de l'entreprise (déposition de Mme A... cote D98, témoignage de M. Y... pièce 65 de la partie civile) ; qu'en second lieu la méthode de création et de développement de lignes vestimentaires exposées par le prévenu et consistant à acheter dans tel ou tel magasin des articles devant servir d'inspiration à la marque parait particulièrement hasardeuse et manquer de sérieux au regard de la notoriété recherchée par la marque ; qu'ainsi que le prouvent les pièces justificatives des achats en cause et les tableaux récapitulatifs vérifiés par les enquêteurs (pièces 23 et 48 des parties civiles), M. X... a commis ces abus tout au long des années 2003, 2004 et jusqu'à son licenciement en décembre 2005 ; qu'il a agi de la sorte dès janvier 2003, alors qu'il n'était pas encore directeur du développement de la société Sogecoq, ce qui montre encore que la justification des achats par son travail pour développer les produits de la marque n'est pas crédible ; qu'en conséquence, et contrairement à ce que soutient l'avocat du prévenu, il y a eu gestion de fait par M. X... dès avant 2003 et commission d'abus dans ce cadre tout au long des années visées par la prévention ; qu'il est donc établi que ces dépenses ont un caractère personnel et en cela sont totalement étrangères à l'intérêt de la société qui, au contraire, en a indûment supporté la charge pour un montant de 102 881 euros, tel que justifié par les plaignantes après déduction du montant correspondant à des remboursements de frais de déplacement auxquels M. X... avait droit en vertu de son contrat de travail ; que les retraits d'espèces M. X... a également effectué de nombreux retraits d'espèces au moyen des cartes bancaires de la société dont il disposait, ce entre mai 2004 et décembre 2005, qu'il a justifié la plupart d'entre eux par des notes de frais kilométriques que la direction financière de la société a qualifiées de fausses ou douteuses dans la mesure où elles étaient très sommairement remplies, sans mention du motif ou de la date de déplacement et comprenant seulement des noms de villes et des kilométrages ; qu'aucune note explicative ou pièce justificative n'y étaient jointes ; que la directrice financière a clairement indiqué dans sa déposition (D98) que de telles notes ne servaient qu'à couvrir comptablement des détournements ; qu'il peut être ajouté qu'une telle pratique ne pouvait qu'être délibérée et dans le but de masquer ces retraits suspects de la part d'un responsable d'entreprise dont la rigueur au travail était reconnue par ses collaborateurs (voir les dépositions de MM. B... et C...) ; que M. X..., quant à lui, invoque qu'il avait droit à des indemnités kilométriques, déduction faite des frais d'essence payés par Le Coq Sportif Holding ; qu'or, du point de vue comptable, ces deux pratiques concomitantes sont incompatibles, ainsi que l'a expliqué la directrice financière, et la société Sogecoq prenait déjà en charge les frais d'essence de M, X... par usage de la carte bancaire à hauteur de 380 euros par mois ; que pour finir, le prévenu a ajouté que de nombreux retraits servaient en fait à alimenter une caisse noire destinée à favoriser le sponsoring et constituaient en définitive un investissement dans l'intérêt de la société ; qu'il s'agit là d'une affirmation sans aucune valeur démonstrative, contrairement aux différentes pièces comptables et attestations du personnel comptable montrant le manque ou l'insuffisance des justificatifs fournis par M. X... concernant tant les frais allégués que les retraits d'espèces, dont le dernier témoignage de M. Y... qui indique « M. X... était la seule personne de la société à procéder à des retraits d'espèces aussi importants et systématiques. Les justificatifs reçus ont été approuvés par lui-même. » (pièce 65 apportée par la partie civile) ; que de même que pour les achats examinés ci-dessus, il y a lieu de conclure que ces retraits d'espèces injustifiés ne pouvaient pas concourir à l'intérêt de la société Sogecoq dont Mme A... a souligné les difficultés financières à la même époque « où il fallait faire patienter les fournisseurs, le fisc et autres créanciers » ; que le total des retraits litigieux s'élève à 21 598 euros, la plus grande part ayant été réalisée en 2005, notamment durant les trois derniers mois de l'année 2005, ce qui tend encore à démontrer l'attitude délibérée de M. X... de profiter abusivement du pouvoir qui était le sien alors que sa position allait être incessamment compromise au sein de la société Sogecoq ; que M. X... n'a donc pas apporté les justifications qu'il prétend à ces retraits et dépenses supportés par la société et dont il a seul tiré un profit purement personnel, pour un montant évalué a minima, en l'état de ce qui a été strictement établi, à la somme totale de 124 479 euros " ; " 1°) alors que M. X... faisait valoir, dans ses conclusions d'appel régulièrement déposées, qu'il utilisait pour ses fonctions son véhicule personnel et qu'aux termes de son contrat de travail il bénéficiait du droit de se faire rembourser les frais de véhicule selon le barème de l'administration fiscale ; que les barèmes kilométriques de l'administration fiscale comprennent non seulement les frais d'essence, mais également la dépréciation du véhicule, ses frais de réparation et d'entretien, ses dépenses de pneumatiques, ses primes d'assurance et de façon générale tous le coût de l'usage d'une automobile ; que M. X... avait donc droit au remboursement de ces frais, déduction des frais d'essence payés par la société ; qu'il justifiait que compte tenu des frais de carburant payés par la société, paiement qui n'était pas remis en cause, et compte tenu du nombre de kilomètres effectués, il avait le droit à un remboursement sur la période litigieuse de 48 276 euros ; qu'en se bornant à affirmer « que les deux pratiques concomitantes sont incompatibles » et que Sogecoq avait déjà pris en charge les frais d'essence, la cour d'appel, qui n'a pas répondu aux conclusions du prévenu, n'a pas légalement justifié sa décision ; " 2°) alors que M. X... faisait également valoir, dans ses conclusions régulièrement déposées, que les achats de vêtements de marques concurrentes devant servir d'inspiration à la marque « Le Coq Sportif » était une pratique de la société puisque les gérants de la Sogecoq, M. B..., puis à compter de 2005, M. C..., avaient eux aussi procédé à de tels achats avec leurs cartes bancaires, comme cela ressortait des relevés de ces cartes ; que la cour d'appel qui a affirmé que la justification des achats pour le développement des produits de la marque ne seraient pas crédibles, sans s'expliquer sur ces éléments essentiels invoqués par le prévenu, n'a pas légalement justifié sa décision " ; Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué du 17 avril 2014 mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie et caractérisé en tous ses éléments, tant matériels qu'intentionnel, le délit d'abus de biens sociaux dont elle a déclaré le prévenu coupable ; D'où il suit que le moyen, qui se borne à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne saurait être admis ; Sur le quatrième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 132-19 du code pénal, 593 du code de procédure pénale, manque de base légale ; " en ce que la cour d'appel, statuant en matière correctionnelle, a condamné le prévenu à une peine d'un an d'emprisonnement ; " aux motifs que les premiers juges ont motivé la peine prononcée et l'émission du mandat d'arrêt par la gravité des faits et l'importance du préjudice subi par les victimes, de même que par la nécessité de garantir l'exécution de la sanction ; que certes M. X... n'avait pas d'antécédents de condamnation au moment des faits, cependant il a montré par son attitude tout au long de la procédure qu'il cherchait à se soustraire aux débats et finalement n'entendait pas assumer sa responsabilité concernant des faits importants par l'ampleur du préjudice et par la durée de leur commission, précisément une période de difficultés pour l'entreprise ; que compte tenu de ces éléments, une peine d'avertissement voire de sursis probatoire à l'encontre de M. X... serait dépourvue de sens et constituerait un message d'impunité ; que dès lors la peine d'emprisonnement prononcée est justifiée, toute autre sanction étant manifestement inadéquate ; que de même, est justifié le mandat d'arrêt qui compte tenu de l'établissement de M. X... à l'étranger permettra seul sa représentation en justice ; que l'absence du prévenu à l'audience ne permet pas d'envisager un aménagement de l'exécution de la peine d'emprisonnement prononcée ; " alors qu'il résulte de l'article 132-19 du code pénal qu'en matière correctionnelle, une peine d'emprisonnement sans sursis ne peut être prononcée qu'en dernier recours si la gravité de l'infraction et la personnalité de son auteur rendant cette peine nécessaire et si toute autre solution est manifestement inadéquate ; que dans ce cas, la peine d'emprisonnement doit, si la personnalité et la situation du condamné le permettent, et sauf impossibilité matérielle, faire l'objet d'une des mesures d'aménagement prévues par les articles 132-25 et suivants du code pénal ; qu'en se fondant sur l'absence du prévenu à l'audience pour refuser d'envisager un aménagement de peine, sans même constater si elle disposait des éléments lui permettant d'apprécier la situation personnelle du prévenu qui était pourtant représenté, la cour d'appel a méconnu le texte susvisé " ; Attendu que les énonciations de l'arrêt mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a prononcé une peine d'emprisonnement sans sursis par des motifs qui satisfont aux exigences des articles 132-19 et 132-24 du code pénal ; D'où il suit que le moyen doit être écarté ; Et attendu que les arrêts sont réguliers en la forme ; REJETTE les pourvois ; FIXE à 4 000 euros la somme globale que M. X... devra verser à la société Le Coq Sportif holding et à la société Sogecoq, parties civiles, au titre de l'article 618-1 du code de procédure pénale ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le vingt-cinq novembre deux mille quinze ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.
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