LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par : - Mme Léa X..., contre l'arrêt de la cour d'appel de POITIERS, chambre correctionnelle, en date du 22 janvier 2015, qui pour escroquerie, l'a condamnée à quinze mois d'emprisonnement dont un an avec sursis et mise à l'épreuve, cinq ans d'interdiction de gérer, et a prononcé sur les intérêts civils ; La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 9 mars 2016 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Guérin, président, M. Germain, conseiller rapporteur, M. Soulard, conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : Mme Zita ; Sur le rapport de M. le conseiller GERMAIN, les observations de la société civile professionnelle ORTSCHEIDT, de la société civile professionnelle FOUSSARD et FROGER, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général GAUTHIER ; Vu les mémoires produits, en demande et en défense ; Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 313-1 du code pénal et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ; " en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Mme Léa X...coupable d'escroquerie à la taxe sur la valeur ajoutée, a reçu l'Etat français dans sa constitution de partie civile et a condamné Mme X...à lui payer la somme de 840 113 euros à titre de dommages et intérêts ; " aux motifs que Mme X...conteste les faits qui lui sont reprochés et conclut à son renvoi des fins de la poursuite ; qu'elle prétend ne jamais avoir exercé les fonctions de gérante de fait de la société MIS contrairement aux affirmations de Souriya Y... qui déclare : « quand M. Z...(expert-comptable) est parti à la retraite, je n'ai pas cherché à le remplacer et j'ai décidé de tout transmettre à Mme X...pour la gestion comptable de la société Micro informatique service (MIS) bien que la gérance se poursuivait avec ma femme, c'est Mme X...qui, à compter de 2005/ 2006 s'occupait de la partie comptable et fiscale ou du moins l'expert-comptable que Mme X...avait choisi » et que Mme Douangdara Y... qui affirme, à plusieurs reprises, que la société MIS était dirigée par Mme X...« même si j'étais la gérante de droit » ; qu'aux termes de son contrat de travail (article 3) les fonctions de Mme X...au sein de la société MIS s'entendaient de : «- la fidélisation et de la prospection de nouveaux clients,- la relance téléphonique et la gestion des appels,- le suivi des commandes clients,- diverses aux autres attributions administratives et commerciales » ; que toutefois, l'enquête a mis en évidence qu'elle s'occupait également de la recherche des fournisseurs et avait procédé à l'embauche de personnel au sein de la société ; qu'elle supervisait également la comptabilité puisqu'elle était en relation directe avec l'expert comptable de cette société dont elle avait elle-même procédé au changement ; que M. Joël B..., expert-comptable de la société MIS depuis février 2006, précisait d'ailleurs à ce sujet : « cette personne (Léa X...) est la seule interlocutrice avec laquelle nous échangions des informations. Jamais, pour ma part, je suis entré en contact avec la gérante Mme Y..., je ne l'ai jamais vue non plus » ; que Mme X...a confirmé ces déclarations : « je détenais la relation avec l'expert-comptable » ; qu'il apparaît que Mme X...était en mesure de réaliser des opérations bancaires engageant la société puisqu'elle a précisé aux enquêteurs : « je détenais une carte bancaire de la Société générale de la Rochelle avec son code » et qu'il arrivait à Mme Y... de lui « pré-signer quelques chèques » ; que la prévenue a d'ailleurs reconnu, à plusieurs reprises au cours de son interrogatoire par les services de police, exercer une gestion de fait de la société MIS et de son enseigne commerciale XTRIUM ; que Mme X...affirme que du fait de la naissance de son troisième enfant elle n'exerçait plus aucune responsabilité au sein des sociétés West partners et MIS depuis le juillet 2007 ; que l'enquête a cependant mis en évidence qu'elle était bien présente sur les lieux après cette date, malgré sa grossesse ; qu'elle fait encore valoir qu'elle aurait déjà été jugée pour ces faits par le tribunal correctionnel d'Orléans, le 26 juin 2012 ; qu'en réalité les faits soumis à cette juridiction doivent s'entendre de fraude fiscale en raison de la minoration des déclarations de taxe sur la valeur ajoutée de la société West partners pour la période de juillet à décembre 2007, alors que les faits présentement soumis à la cour concernent les minorations de taxe sur la valeur ajoutée obtenue dans le cadre de la gérance de la société MIS ; que Mme X...remet également en cause le mécanisme de l'escroquerie qui lui est imputée ; qu'il est en effet reproché à la société MIS d'avoir déduit indûment, au titre des mois d'août 2007 à décembre 2007, la taxe sur la valeur ajoutée afférente à des factures d'achat économiquement non causées émises par la société West partners, dont le gérant était le neveu de la prévenue ; que celle-ci a reconnu l'avoir très vite « secondé » dans la mesure où il n'avait pas la « qualité commerciale » ; que, dès le 5 mars 2008, M. B..., expert-comptable de la société MIS, évoquait avec Mme X...la question de la taxe sur la valeur ajoutée récupérée sur les factures émises par la société West partners, environ 800 000 euros, alors que la marchandise n'était pas livrée ; que le 23 décembre 2008, M. Stéphane Remaud, commissaire aux comptes de la société MIS signalait, à cet effet, au procureur de la République de la Rochelle l'impossibilité qui était la sienne de faire un contrôle de cohérence des mouvements de stocks avec les inventaires au 3 1 décembre 2006, 2007 et 2008 ; qu'il relevait également une dette principale auprès de la société West partners ; que l'enquête a, en effet, mis en évidence que cette société, qui n'a pas été en capacité d'établir qu'elle exerçait une activité économique indépendante et qui n'avait pour la période considérée qu'un seul client, la société MIS, n'a eu pour seul rôle que d'émettre des factures comportant de la taxe sur la valeur ajoutée afin de faire bénéficier son « client » d'une taxe sur la valeur ajoutée déductible non justifiée ; que l'enquête a, en outre, révélé que les factures ainsi émises ne constituaient pas la traduction d'opérations de vente effective de marchandises mais de simples supports permettant de créer indûment des droits à déduction de taxes ; qu'aucun document de transport n'a en effet pu être présenté relativement à des livraisons de marchandises de ou vers la société West partners, alors que celle-ci a réalisé plus de 7 000 000 d'euros d'achat de marchandises au cours de la période vérifiée ; qu'aucun document de nature à établir que des livraisons avaient bien eu lieu n'a davantage été fourni : tickets d'essence, péages, contrat de location de véhicules ou tout autre justificatif de kilométrage parcouru ; que Mme X...a reconnu avoir établi de fausses factures émises par la société West partners uniquement dans le but de générer de la trésorerie pour le compte de la société MIS : « je reconnais avoir fait de la facture de complaisance de West Partners à XTRIUM (..) et ensuite de MIS à WC ou Air info 45, et cela juste pour avoir de la trésorerie pour travailler » ; qu'elle a ainsi reconnu avoir agi en sa qualité de gérante de fait des sociétés MIS et West Partners, en accord avec les gérants de MY-PC ou de Air info 45, et créer des relations commerciales « virtuelles » ne nécessitant, de ce fait, aucun moyen de transport pour la livraison des marchandises ; que la réalité des transactions mise en évidence par l'enquête et confirmée par les déclarations de la prévenue ont ainsi pu permettre la mise en évidence que ces transactions n'avaient pas pour objet la transmission de la propriété de matériel informatique avec une marge pour chaque intervenant mais le partage frauduleux de la taxe sur la valeur ajoutée rendue possible par des facturations successives ; que les déclarations de la prévenue démontrent encore qu'elle a sciemment participé au montage organisé ci-dessus, ce que confirme également le montant de l'important crédit fictif obtenu sur les déclarations de taxe sur la valeur ajoutée déposées au titre des mois d'août à décembre 2007 et évalué à la somme de 840 113 euros ; " et aux motifs que M. Y... admettait avoir joué un rôle dans la gestion de fait de l'activité rochelaise de la société MIS aussi minime soit-il ; " 1°) alors que la direction de fait d'une société suppose l'existence d'une action positive de direction, d'administration ou de gestion, déployée en toute indépendance et d'un véritable pouvoir de décision ; qu'en condamnant Mme X...sur le fondement d'une prétendue gérance de fait de la société MIS, sans caractériser que la prévenue exerçait une activité positive de direction sur les deux sites de la société, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des textes visés au moyen ; " 2°) alors qu'en retenant à l'encontre de Mme X...la qualité de dirigeant de fait de la société MIS, légalement dirigée par Mme Y..., tout en constatant que le mari de celle-ci, M. Y... « admettait avoir joué un rôle dans la gestion de fait de l'activité rochelaise de la société », ce qui écartait une gestion de fait de la société MIS par Mme X..., la cour, qui n'a pas déduit de ses constatations les conséquences légales qui s'en évinçaient, n'a pas légalement justifié sa décision au regard des textes visés au moyen ; " 3°) alors que le juge répressif, qui doit motiver sa décision, ne peut prononcer une peine sans avoir relevé tous les éléments constitutifs de l'infraction qu'il réprime ; que Mme X...soutenait qu'elle n'avait exercé aucune activité au sein de la société MIS après le 3 avril 2007, compte tenu de son état de grossesse, puis de la naissance de son troisième enfant ; que la cour d'appel a retenu la prévenue dans les liens de la prévention, motif pris que « l'enquête a mis en évidence qu'elle était bien présente sur les lieux, après cette date 1er juillet 2007, malgré sa grossesse » ; qu'en statuant par ces motifs impropres à établir une gestion de fait de la société MIS par Mme X...après le 3 avril 2007, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes visés au moyen ; " 4°) alors que, dans l'hypothèse d'une escroquerie à la taxe sur la valeur ajoutée de type « carrousel », les manoeuvres frauduleuses se caractérisent par la mise en place d'un circuit frauduleux de vente et de facturation fictives entre diverses sociétés de l'Union européenne, pour échapper au reversement de la taxe collectée ou faire naître indûment des droits à déduction de taxe sur la valeur ajoutée ; que ce système de fraude a pour support des livraisons intracommunautaires entre le fournisseur et la société « taxi », intermédiaire qui s'interpose sans nécessité économique entre les fournisseurs européens et la société cliente ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans constater l'existence de livraisons intracommunautaires entre la société MY-PC, qualifiée par l'Etat français de société « taxi » et la société West Partners, elle-même fournisseur de la société MIS, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des textes visés au moyen " ; Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions régulièrement déposées devant elle et caractérisé, en tous ses éléments, tant matériel qu'intentionnel, le délit d'escroquerie dont elle a déclaré la prévenue, agissant comme gérante de fait de la société Micro informatique service, coupable ; D'où il suit que le moyen, inopérant en sa quatrième branche, qui revient à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne saurait être accueilli ; Mais sur le second moyen de cassation, pris de la violation des articles 111-3 et 132-24, du code pénal, dans sa rédaction alors en vigueur, et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ; " en ce que l'arrêt attaqué a condamné Mme X...à un emprisonnement délictuel de quinze mois, dont douze mois assortis d'un sursis avec mise à l'épreuve pendant une durée de deux ans et, à titre de peine complémentaire, a prononcé l'interdiction pour une durée de cinq ans d'administrer, de diriger et de gérer toute entreprise commerciale ; " aux motifs que la gravité des faits reprochés à la prévenue, qui s'inscrivent dans un mécanisme mettant en cause plusieurs sociétés en amont comme en aval de la société MIS, rendent nécessaire le prononcé d'une peine d'emprisonnement ferme, toute autre sanction apparaissant manifestement inadéquate ; qu'il convient, en conséquence, à titre de peine principale, de condamner Mme X...à la peine de quinze mois d'emprisonnement dont douze mois assortis d'un sursis avec mise à l'épreuve pendant deux ans et de l'obligation particulière de réparer le dommage causé ; que la cour ne dispose pas, en l'état, de justificatifs suffisants sur la situation effective de la prévenue et se trouve, de ce fait, dans l'impossibilité matérielle d'organiser utilement l'aménagement de la partie ferme de cette peine comme prévu à l'article 132-19 du code pénal ; qu'à titre de peine complémentaire, il lui sera fait interdiction, pendant une durée de cinq ans, d'exercer une profession commerciale ou industrielle, de diriger, d'administrer, de gérer ou de contrôler à un titre quelconque, directement ou indirectement, pour son propre compte ou pour le compte d'autrui, une entreprise commerciale ou industrielle ou une société commerciale ; " 1°) alors que selon l'article 132-24 du code pénal, dans sa rédaction alors en vigueur, en matière correctionnelle, en dehors des condamnations en récidive légale prononcées, en application de l'article 132-19-1, du code pénal, une peine d'emprisonnement sans sursis ne peut être prononcée qu'en dernier recours si la gravité de l'infraction et la personnalité de son auteur rendent cette peine nécessaire et si toute autre sanction est manifestement inadéquate ; qu'en statuant comme elle l'a fait, compte tenu de « la gravité des faits reprochés à la prévenue », sans s'expliquer sur le caractère manifestement inadéquat de toute autre sanction au regard de la personnalité de Mme X..., la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des textes visés au moyen ; " 2°) alors que selon l'article 111-3 du code pénal, nul ne peut être puni d'une peine qui n'est pas prévue par la loi ; que la peine complémentaire d'interdiction d'exercer une profession commerciale ou industrielle, de diriger, d'administrer, de gérer ou de contrôler une entreprise commerciale ou industrielle, édictée par l'article 313-7 2° du code pénal, dans sa rédaction issue de la loi du 4 août 2008, ne peut s'appliquer à des faits commis antérieurement à son entrée en vigueur ; qu'en prononçant cette peine à l'encontre de Mme X...en répression des faits d'escroquerie intervenus au plus tard au mois de décembre 2007, soit avant l'entrée en vigueur de la loi du 4 août 2008, la cour d'appel a violé les textes visés au moyen " ; Sur le second moyen pris, en sa première branche : Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a prononcé une peine d'emprisonnement sans sursis par des motifs qui satisfont aux exigences de l'article 132-19 du code pénal ; D'où il suit que le grief doit être écarté ; Mais sur le second moyen pris, en sa seconde branche : Vu l'article 111-3 du code pénal ; Attendu que, selon ce texte, nul ne peut être puni d'une peine qui n'est pas prévue par la loi ; Attendu qu'après avoir déclaré Mme X...coupable d'escroquerie commise d'août à décembre 2007, l'arrêt attaqué l'a condamnée notamment à la peine complémentaire de cinq ans d'interdiction de gérer, diriger, directement ou indirectement une entreprise commerciale ; Mais attendu qu'en prononçant ainsi une peine non prévue, dans sa rédaction en vigueur à la date des faits, par l'article 313-7 du code pénal réprimant le délit reproché, la cour d'appel a méconnu les texte et principe ci-dessus rappelés ; D'où il suit que la cassation est encourue de ce chef ; qu'elle sera limitée à la peine complémentaire, dès lors que la déclaration de culpabilité n'encourt pas la censure ; qu'elle aura lieu sans renvoi, la Cour de cassation étant en mesure d'appliquer directement la règle de droit et de mettre fin au litige, ainsi que le permet l'article L. 411-3 du code de l'organisation judiciaire ; Par ces motifs : CASSE et ANNULE, par voie de retranchement, l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Poitiers, en date du 22 janvier 2015, en ses seules dispositions ayant condamné Mme X...à la peine complémentaire de cinq ans d'interdiction de gérer, diriger, directement ou indirectement une entreprise commerciale, toutes autres dispositions étant expressément maintenues ; DIT n'y avoir lieu à renvoi ; DIT n'y avoir lieu à application de l'article 618-1 du code de procédure pénale ; ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel de Poitiers et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le quatre mai deux mille seize ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.
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