LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par : - L'administration des douanes et droits indirects, partie poursuivante, contre l'arrêt de la cour d'appel de BORDEAUX, chambre correctionnelle, en date du 28 octobre 2014, qui l'a déboutée de ses demandes après relaxe de la société Folies douces du chef d'importation en contrebande de marchandises prohibées ; La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 17 février 2016 où étaient présents : M. Guérin, président, Mme Chaubon, conseiller rapporteur, MM. Soulard, Steinmann, Germain, Sadot, Mmes Planchon, Zerbib, conseillers de la chambre, Mmes Chauchis, Pichon, conseillers référendaires ; Avocat général : M. Gaillardot ; Greffier de chambre : Mme Randouin ; Sur le rapport de Mme le conseiller CHAUBON, les observations de la société civile professionnelle BORÉ et SALVE DE BRUNETON, de la société civile professionnelle SPINOSI et SUREAU, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général GAILLARDOT ; Vu les mémoires produits en demande et en défense ; Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 et 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, des articles 38, 215, 215 bis, 215 ter, 392, 414, 419, 432 bis, 437 et 438 du code des douanes, des articles L. 711-1, L. 711-2, L. 712-1, L. 713-1, L. 716-10, L. 716-11 et L. 716-13 du code de la propriété intellectuelle et des articles 591 et 593 du code de procédure pénale ; " en ce que l'arrêt a confirmé le jugement ayant renvoyé la société Folies douces des fins de la poursuite et dit n'y avoir lieu à confiscation de la marchandise objet des débats ; " aux motifs propres que concernant les produits semblant contrefaire la marque Bourjois, c'est par de justes motifs que la cour adopte que le tribunal a considéré qu'il n'y avait aucun risque de confusion visuelle entre la boîte Folies douces et le flacon Bourjois ; qu'il sera seulement ajouté que la configuration tridimensionnelle à savoir un flaconnet contenant de la poudre présente un caractère fonctionnel et non distinctif ; " et aux motifs adoptés que concernent les contrefaçons invoquées de la marque Bourjois (40 126 ombres à paupières) et leur importation en contrebande (poursuite des douanes seules), il s'agit d'apprécier une boîte cylindrique, qui au vu des éléments du dossier est dépourvue de caractères distinctifs, aucun risque de confusion visuelle ne pouvant être établi ; qu'effectivement le visuel est très différent, le flacon Bourjois cintré à la taille attirant l'oeil sur un pinceau central, alors que le produit Poudre d'étoiles de Folies douces est totalement droit, opaque et largement siglé, l'impression d'ensemble étant réellement autre ; qu'il ne peut donc y avoir contrefaçon par imitation, et relaxe sera prononcée de ce chef, sans qu'il soit nécessaire de se pencher sur les justificatifs d'origine ; " 1°) alors que le risque de confusion doit s'apprécier au regard du consommateur moyennement attentif n'ayant pas en même temps les deux marques en conflit sous les yeux ; qu'en se bornant à affirmer, par motifs propres et adoptés, que le visuel est très différent, le flacon Bourjois cintré à la taille attirant l'oeil sur un pinceau central, alors que le produit Poudre d'étoiles de Folies Douces est totalement droit, opaque et largement siglé, l'impression d'ensemble étant réellement autre et qu'il n'y a aucun risque de confusion visuelle entre le boîte Folies douces et le flacon Bourjois sans caractériser l'absence de risque de confusion au regard du consommateur moyennement attentif n'ayant pas les deux marques sous les yeux, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ; " 2°) alors que la notoriété de la marque est un facteur pertinent de l'appréciation du risque de confusion en ce qu'elle confère à cette marque un caractère distinctif particulier et lui ouvre une protection plus étendue ; qu'en affirmant, par motifs propres et adoptés, que le visuel est très différent, le flacon Bourjois cintré à la taille attirant l'oeil sur un pinceau central, alors que le produit Poudre d'étoiles de Folies douces est totalement droit, opaque et largement siglé, l'impression d'ensemble étant réellement autre et qu'il n'y a aucun risque de confusion visuelle entre le flacon Folies douces et le flacon Bourjois sans prendre en considération la renommée de la marque Bourjois pour apprécier le risque de confusion pour des produits identiques imitant la marque protégée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ; " 3°) alors que l'appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte et notamment la similitude des marques et celle des produits ou services couverts et qu'ainsi un faible degré de similitude entre les marques peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les produits ou services couverts et inversement ; qu'en affirmant, par motifs propres et adoptés, que le visuel est très différent, le flacon Bourjois cintré à la taille attirant l'oeil sur un pinceau central, alors que le produit Poudre d'étoiles de Folies douces est totalement droit, opaque et largement siglé, l'impression d'ensemble étant réellement autre et qu'il n'y a aucun risque de confusion visuelle entre la boîte Folies douces et le flacon Bourjois sans rechercher si le faible degré de similitude des marques figuratives n'était pas compensé par l'identité des produits en présence, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés " ; Attendu que, pour relaxer la société Folies douces du chef de contrefaçon de produits de la marque Bourjois, l'arrêt attaqué retient que le visuel est très différent, le flacon Bourjois cintré à la taille attirant l'oeil sur un pinceau central alors que le produit Poudre d'étoiles de Folies douces est totalement droit, opaque et largement siglé, que la configuration tridimensionnelle, à savoir un flaconnet contenant de la poudre, présente un caractère fonctionnel et non distinctif et que l'impression d'ensemble est différente ; Attendu qu'en prononçant ainsi, par des motifs relevant de son appréciation souveraine, la cour d'appel a justifié sa décision ; D'où il suit que le moyen doit être écarté ; Sur le quatrième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 et 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, des articles 38, 215, 215 bis, 215 ter, 392, 414, 419, 432 bis, 437 et 438 du code des douanes, des articles L. 711-1, L. 711-2, L. 712-1, L. 713-1, L. 716-10, L. 716-11 et L. 716-13 du code de la propriété intellectuelle et des articles 591 et 593 du code de procédure pénale ; " en ce que l'arrêt a confirmé le jugement ayant renvoyé la société Folies douces des fins de la poursuite et dit n'y avoir lieu à confiscation de la marchandise objet des débats ; " aux motifs propres que concernant les produits semblant contrefaire la marque Smiley c'est par de justes motifs que la cour adopte que le tribunal a considéré qu'il y avait absence d'identification de la marque et une impossibilité totale de confusion ; qu'il sera seulement ajouté que le logo Smiley figurant une tête ronde de bonhomme souriant est très faiblement distinctif et que, pour les barrettes à cheveux, le contour est en étoile de mer et le sourire sans fossette ; que, sur les boucles d'oreilles les yeux et le sourire du bonhomme résultent d'un découpage et non d'une ellipse pleine et un trait plein ; que l'impression d'ensemble est différente ; " et aux motifs adoptés que concernant les contrefaçons invoquées de la marque Smiley (12 134 paires de boucles d'oreilles, et 9 432 pinces à cheveux), et leur importation en contrebande (poursuite des douanes seules), il n'est même pas question ici de représentations stylisées de visages, dont on peut déjà souligner la grande simplicité et le caractère banal, mais de représentations très floues à tendance psychédéliques, pour lesquelles aucun risque de confusion n'est permis ; que relaxe sera prononcée de ce chef ; " 1°) alors que le caractère distinctif d'une marque doit s'apprécier au regard de chacun des produits et services visés au dépôt ; qu'en affirmant, pour écarter la contrefaçon alléguée, que le logo Smiley figurant une tête ronde de bonhomme souriant est très faiblement distinctif sans justifier en quoi la marque figurative Smiley serait très faiblement distinctive pour désigner chacun des produits et services visés à l'enregistrement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ; " 2°) alors que le défaut de caractère distinctif d'une marque ne saurait résulter de son absence d'originalité ; qu'en affirmant, par motifs adoptés, pour écarter la contrefaçon alléguée, qu'il n'est même pas question ici de représentations stylisées de visages, dont on peut déjà souligner la grande simplicité et le caractère banal alors que le caractère distinctif d'une marque ne résulte pas de son originalité mais de sa capacité à permettre l'individualisation des produits ou services visés dans l'enregistrement, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; " 3°) alors que le risque de confusion doit être déterminé selon une appréciation globale fondée sur l'impression d'ensemble produite par les marques sur le consommateur d'attention moyenne qui ne dispose pas en même temps des deux signes sous les yeux ; qu'en se bornant à relever que le logo Smiley figurant une tête ronde de bonhomme souriant est très faiblement distinctif et que « pour les barrettes à cheveux le contour est en étoile de mer et le sourire sans fossette » et que « sur les boucles d'oreilles les yeux et le sourire du bonhomme résultent d'un découpage et non d'une ellipse pleine et un trait plein » pour affirmer que « l'impression d'ensemble est différente » sans caractériser le risque de confusion au regard du consommateur moyennement attentif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ; " 4°) alors que l'appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte et notamment la similitude des produits couverts et qu'ainsi un faible degré de similitude entre les marques peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les produits ou services couverts et inversement ; qu'en affirmant que le logo Smiley figurant une tête ronde de bonhomme souriant est très faiblement distinctif et que « pour les barrettes à cheveux le contour est en étoile de mer et le sourire sans fossette » et que « sur les boucles d'oreilles les yeux et le sourire du bonhomme résultent d'un découpage et non d'une ellipse pleine et un trait plein » pour conclure que « l'impression d'ensemble est différente » sans rechercher si le faible degré de similitude entre les marques n'était pas compensé par l'identité entre les produits contrefaisants et ceux couverts par l'enregistrement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés " ; Attendu que, pour relaxer la société Folies douces du chef de contrefaçon de produits de la marque Smiley, l'arrêt retient que les représentations des visages sont floues et à tendance psychédélique, que le logo Smiley figurant une tête ronde de bonhomme souriant est très faiblement distinctif, que pour les barrettes à cheveux le contour est en étoile de mer et le sourire sans fossette, que sur les boucles d'oreilles les yeux et le sourire du bonhomme résultent d'un découpage et non d'une ellipse pleine et un trait plein et que l'impression d'ensemble est différente ; Attendu qu'en prononçant ainsi, par des motifs relevant de son appréciation souveraine, la cour d'appel a justifié sa décision ; D'où il suit que le moyen doit être écarté ; Sur le cinquième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 et 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, des articles 38, 215, 215 bis, 215 ter, 392, 414, 419, 432 bis, 437 et 438 du code des douanes, des articles L. 711-1, L. 712-1, L. 713-1, L. 716-10, L. 716-11 et L. 716-13 du code de la propriété intellectuelle et des articles 591 et 593 du code de procédure pénale ; " en ce que l'arrêt a confirmé le jugement ayant renvoyé la société Folies douces des fins de la poursuite et dit n'y avoir lieu à confiscation de la marchandise objet des débats ; " aux motifs propres que concernant les produits semblant contrefaire la marque Playboy c'est par de justes motifs que la cour adopte que le tribunal a considéré qu'il n'y avait aucun risque de confusion visuelle ; qu'il sera seulement ajouté qu'ainsi qu'en justifie la société Folies douces, la société Playboy enterprises International INC n'a pas précisé laquelle des trente-huit marques françaises Playboy serait contrefaite ; qu'au surplus il ressort à suffisance des déclarations du responsable de la société Playboy enterprises international INC que pour les échantillons que les douanes lui ont présenté le design et le logo ne sont pas conformes, l'hologramme et le packaging ne sont pas conformes de sorte que cette société ne parvient pas elle-même à préciser la contrefaçon alléguée ; qu'en outre, les objets saisis sont en trois dimensions et ont des coloris qui ne reprennent pas ceux de la marque Playboy ; " et aux motifs adoptés que concernant les contrefaçons invoquées de la marque Playboy (2 256 paires de boucles d'oreilles, 2 473 piercing de nez, 624 piercing de nombril) et leur importation en contrebande (poursuite des douanes seules), il est liminairement établi que ces articles n'ont pas été importés ; qu'il sera superfétatoirement relevé l'absence d'identification de la marque indiquée contrefaite, et surtout une impossibilité totale de confusion au vu des photographies produites et du comparatif visuel ; que la relaxe sera prononcée de ce chef ; " 1°) alors que la contradiction de motifs équivaut à son absence ; qu'en affirmant, par motifs adoptés, qu'il existait une absence d'identification de la marque indiquée contrefaite et, par motifs propres, que la société Playboy enterprise international INC n'a pas précisé laquelle des trente-huit marques françaises Playboy serait contrefaite alors qu'il résulte du procès-verbal de constat du 19 mars 2010 soumettant la marchandise contrefaisante au représentant de la marque Playboy enterprises international que les articles en cause étaient susceptibles de contrefaire « la marque figurative enregistrée au niveau communautaire sous le numéro 0005289475 » en sorte que le représentant s'est prononcé au regard de cette marque communautaire qui est celle visée à la prévention, la cour d'appel a privé sa décision de motifs en violation des textes susvisés ; " 2°) alors que la production, par le détenteur de marchandises de contrefaçon, de factures attestant que ces marchandises ont été achetées dans un Etat membre de l'Union européenne, ne suffit pas à établir qu'elles ont été introduites sur le territoire douanier en conformité avec les dispositions portant prohibition d'importation, au sens de l'article 215 bis du code des douanes ; qu'en confirmant la relaxe de la société Folies douces aux motifs adoptés qu'il n'était pas établi que les articles argués de contrefaçon aient été importés alors que la production de factures établissant que ces articles ont été acquis en France par la société Folies douces ne suffisait pas à établir qu'ils avaient été introduits sur le territoire douanier en conformité avec les dispositions portant prohibition d'importation, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; " 3°) alors que le risque de confusion doit être déterminé selon une appréciation globale fondée sur l'impression d'ensemble produite par les marques sur le consommateur d'attention moyenne ; que pour exclure la contrefaçon, la cour d'appel a affirmé, par motifs propres et adoptés, qu'il n'y a aucun risque de confusion visuel, qu'il ressort à suffisance des déclarations du responsable de la société Playboy enterprises international INC que, pour les échantillons que les douanes lui ont présenté, le design et le logo ne sont pas conformes, l'hologramme et le packaging ne sont pas conformes et que les objets saisis sont en trois dimensions et ont des coloris qui ne reprennent pas ceux de la marque Playboy ; qu'en se fondant ainsi sur les seules différences existant entre les marques sans rechercher si l'impression d'ensemble résultant de l'imitation imparfaite de la marque pour un produit identique à ceux visés à l'enregistrement n'était pas de nature à créer un risque de confusion dans l'esprit du consommateur moyennement attentif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ; " 4°) alors que le risque de confusion doit être déterminé selon une appréciation globale fondée sur l'impression d'ensemble produite par les marques sur le consommateur d'attention moyenne qui ne dispose pas en même temps des deux signes sous les yeux ; qu'en s'abstenant de caractériser le risque de confusion au regard du consommateur moyennement attentif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés " ; Attendu que, pour relaxer la société Folies douces du chef de contrefaçon de produits de la marque Playboy, l'arrêt retient que le design, le logo, l'hologramme et le packaging ne sont pas conformes, que les objets saisis sont en trois dimensions et ont des coloris qui ne reprennent pas ceux de la marque Playbloy et qu'aucun risque de confusion visuelle n'est possible ; Attendu qu'en prononçant ainsi, par des motifs relevant de son appréciation souveraine, la cour d'appel a justifié sa décision ; D'où il suit que le moyen ne saurait être accueilli ; Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 et 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, des articles 38, 215, 215 bis, 215 ter, 392, 414, 419, 432 bis, 437 et 438 du code des douanes, des articles L. 711-1, L. 712-1, L. 713-1, L. 716-10, L. 716-11 et L. 716-13 du code de la propriété intellectuelle et des articles 591 et 593 du code de procédure pénale ; " en ce que l'arrêt a confirmé le jugement ayant renvoyé la société Folies douces des fins de la poursuite et dit n'y avoir lieu à confiscation de la marchandise objet des débats ; " aux motifs que la société Folies douces qui n'avait pas été en mesure de le faire lors de l'enquête, produit les justificatifs d'origine des marchandises saisies et contrairement aux observations des douanes la cour trouve dans l'ensemble des fiches produit et des factures la démonstration que cette société satisfait à l'obligation de justifier de l'origine des produits ; " alors que ceux qui détiennent ou transportent des marchandises de contrefaçon doivent, à la première réquisition des agents des douanes, produire soit des documents attestant que ces marchandises ont été introduites sur le territoire douanier en conformité avec les dispositions portant prohibition d'importation, soit toute justification d'origine émanant de personnes ou de sociétés régulièrement établies à l'intérieur du territoire douanier ; qu'en affirmant que « la cour trouve dans l'ensemble des fiches produit et des factures la démonstration que cette société satisfait à l'obligation de justifier de l'origine des produits » alors que ni une fiche produit ni une facture ne constitue un document portant dérogation à l'interdiction d'importation de marchandises contrefaisantes instituée par l'article 38-4 du code des douanes, la cour d'appel a violé les textes susvisés " ; Attendu que le moyen est devenu inopérant en l'absence de contrefaçon ; Mais sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 et 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, des articles 38, 215, 215 bis, 215 ter, 343, 392, 414, 419, 432 bis, 437 et 438 du code des douanes, des articles L. 711-1, L. 712-1, L. 713-1, L. 716-10, L. 716-11 et L. 716-13 du code de la propriété intellectuelle et des articles 509, 515, 591 et 593 du code de procédure pénale ; " en ce que l'arrêt a confirmé le jugement ayant renvoyé la société Folies douces des fins de la poursuite et dit n'y avoir lieu à confiscation de la marchandise objet des débats ; " aux motifs que, pour relaxer les prévenus le tribunal a considéré notamment que la contrefaçon n'était pas caractérisée ; que les agents des douanes ont considéré que les colifichets saisis contrefaisaient des produits de quatre marques à savoir la marque Burberry (1 224 serre-tête), la marque Smiley (8 568 paires de boucles d'oreilles et 3 888 pinces à cheveux), la marque Bourjois (38 711 ombres à paupières) et la marque Playboy (2 473 piercings de nez et 624 piercings de nombril) ; que, relativement aux colifichets qui auraient contrefait la marque Burberry, il se déduit du jugement qui a relaxé tant M. X... que la société par action simplifiées Folies douces et du cantonnement de l'appel à l'audience de la cour comme indiqué plus haut que la relaxe intervenue sur poursuites de la société Burberry pour contrefaçon de marque relativement aux 1 224 serre-tête est définitive ; que l'absence de contrefaçon de cette marque pour les produits visés à la prévention est par suite acquise et le délit douanier énoncé à la prévention qui suppose, une fois produit les pièces justificatives concernant les articles litigieux, la démonstration d'une contrefaçon de marque, n'est pas établi ; " 1°) alors que l'affaire est dévolue à la cour d'appel dans la limite fixée par l'acte d'appel et par la qualité de l'appelant ; que, sauf indications contraires expressément formulées dans la déclaration d'appel, le recours principal ou incident du ministère public saisit la juridiction de l'intégralité de l'action publique ; que le seul appel de l'administration des douanes contre une décision de relaxe pour infraction douanière remet en cause devant la juridiction du second degré la culpabilité des prévenus pour l'application des sanctions fiscales ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt que les appels de la DNRED et du ministère public sont recevables pour avoir été déclarés dans les formes et délais de la loi et que la DNRED et le ministère public ont cantonné leur appel à la seule société Folies douces ; qu'en affirmant qu'il se déduit du jugement qui a relaxé tant M. X... que la société Folies douces et du cantonnement de l'appel à l'audience de la cour, que la relaxe intervenue sur poursuites de la société Burberry pour contrefaçon de marque relativement aux 1 224 serre-tête est définitive, que l'absence de contrefaçon de cette marque pour les produits visés à la prévention est par suite acquise et que le délit douanier énoncé à la prévention qui suppose, une fois produit les pièces justificatives concernant les articles litigieux, la démonstration d'une contrefaçon de marque, n'est pas établi tout en relevant que tant le ministère public que l'administration des douanes avaient relevé appel du jugement à l'encontre de la société Folies douces remettant ainsi en cause, devant la juridiction d'appel, tant l'action publique que douanière à l'encontre de cette société, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation des textes susvisés ; " 2°) alors qu'en tout état de cause, la relaxe prononcée du chef d'une infraction de droit commun n'emporte pas relaxe par voie de conséquence sur l'action douanière autonome et spécifique du chef d'une infraction douanière ; qu'en entrant en voie de relaxe du chef du délit douanier poursuivi motifs pris de la relaxe prononcée par le premier juge pour le délit de droit commun de contrefaçon de marque, la cour d'appel a violé les textes susvisés " ; Vu l'article 509 du code de procédure pénale ; Attendu que, selon ce texte, l'affaire est dévolue à la cour d'appel dans la limite fixée par l'acte d'appel et la qualité de l'appelant ; Attendu que la société Folies douces a été citée devant le tribunal correctionnel par l'administration des douanes du chef d'importation en contrebande de marchandises prohibées afférente à des colifichets qui auraient contrefait la marque Burberry ; que cette dernière société a également cité la société Folies douces et M. X..., en sa qualité de président, du chef de contrefaçon ; que la société Folies douces et M. X... ont été relaxés par les premiers juges ; que l'administration des douanes et le ministère public ont relevé appel de la décision en cantonnant leur appel à ladite société ; Attendu que, pour confirmer la décision déférée, la cour d'appel retient qu'il se déduit du jugement de relaxe et du cantonnement de l'appel que la relaxe intervenue sur les poursuites de la société Burberry est définitive et que l'absence de contrefaçon est acquise et le délit douanier non établi ; Mais attendu qu'en statuant ainsi, alors que les appels de l'administration des douanes et du ministère public à l'encontre de la société Folies douces ont eu pour effet de soumettre à la juridiction du second degré les poursuites des chefs du délit de droit commun et du délit douanier, la cour d'appel a méconnu le texte susvisé ; D'où il suit que la cassation est encourue de ce chef ; Par ces motifs : CASSE et ANNULE l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Bordeaux, en date du 28 octobre 2014, en ses seules dispositions relatives aux poursuites afférentes aux produits qui auraient contrefait la marque Burberry, toutes autres dispositions étant expressément maintenues ; Et pour qu'il soit à nouveau statué, conformément à la loi, dans les limites de la cassation ainsi prononcée, RENVOIE la cause et les parties devant la cour d'appel de Bordeaux autrement composée, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ; DIT n'y avoir lieu à application de l'article 618-1 du code de procédure pénale ; ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel de Bordeaux et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le six avril deux mille seize ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.
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