LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par : - M. Alain X..., contre l'arrêt de la cour d'appel de SAINT-DENIS-de-la-RÉUNION, chambre correctionnelle, en date du 22 janvier 2015, qui, pour banqueroute et abus de confiance, l'a condamné à un an d'emprisonnement et 100 000 euros d'amende, et a prononcé sur les intérêts civils ; La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 6 janvier 2016 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Guérin, président, M. Sadot, conseiller rapporteur, M. Soulard, conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : M. Bétron ; Sur le rapport de M. le conseiller SADOT, les observations de la société civile professionnelle GATINEAU et FATTACCINI, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général BONNET ; Vu le mémoire produit ; Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 6, § 1 et 3, de la Convention européenne des droits de l'homme 9 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme, 62, 78, 459, 512, 591, 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, défaut de réponse à conclusions, manque de base légale ; " en ce que l'arrêt attaqué a confirmé le jugement ayant rejeté les exceptions de nullité soulevées in limine litis par M. X... et l'a déclaré coupable des délits de banqueroute et d'abus de confiance qui lui étaient reprochés avant de le condamner à une peine d'emprisonnement d'un an et au paiement d'une amende de 100 000 euros ; " aux motifs que, sur la nullité des déclarations du mis en cause, il s'agit des déclarations recueillies par les gendarmes les 26 juillet 2008, 2 avril 2009 et 30 septembre 2009, au motif que le service enquêteur, agissant en préliminaire sur soit-transmis du parquet, l'aurait entendu sans lui avoir notifié la date et la nature des infractions ainsi que son droit de quitter librement les locaux de la brigade de gendarmerie à tout moment, en violation de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 9 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et 62 du code de procédure pénale ; qu'alors que la décision n° 2011-191/ 194/ 195/ 196/ 197 sur une QPC en date du 18 novembre 2011, dont il est fait état au soutien de la demande d'annulation ne saurait s'appliquer à des auditions libres réalisées antérieurement à sa publication ; qu'alors que, contrairement à ce qui est soutenu, le mis en cause a été à chaque fois avisé préalablement des motifs de ses auditions qui n'ont duré que le temps strictement nécessaire et que les règles de procédure applicables de l'époque ont été respectées ; qu'une annulation des auditions mettrait gravement en péril le principe de sécurité juridique en l'absence, au moment où elles ont été réalisées, d'une violation fondamentale du droit de la défense, que ce moyen sera écarté ; que la demande d'annulation des auditions n'étant pas reçue, il n'y aura pas lieu d'examiner la demande d'annulation de la citation du 16 décembre 2011 qui reposait sur l'annulation des auditions ; " et aux motifs éventuellement adoptés que le prévenu demande au tribunal de prononcer la nullité de ses déclarations recueillies par la brigade de gendarmerie de Sainte-Rose les 26 juillet 2008, 2 avril 2009 et 30 septembre 2009 et des actes subséquents au motif que le service d'enquête, destinataire du soit-transmis n° 12602 en date du 10 juillet 2008 du parquet de Saint-Denis (974) lui demandant de procéder à une enquête préliminaire concernant le délit de banqueroute à l'encontre de M. X..., chef d'entreprise d'aménagement, entretien de parcs et jardins, travaux de maçonnerie peinture bâtiment, terrassements divers, location de tracto-pelles dont le siège social serait au 524 RN2 à Sainte-Rose, l'a entendu sans lui avoir immédiatement notifié la date et la nature des infractions qui lui étaient reprochées ainsi que son droit de quitter librement les locaux de la gendarmerie à tout moment, en violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 9 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme, 62 du code de procédure pénale ; qu'aux termes de la décision n° 2011-191/ 194/ 195/ 196/ 197 QPC du 18 novembre 2011, le Conseil constitutionnel a considéré que le respect des droits de la défense exige qu'une personne à l'encontre de laquelle il apparaît, avant son audition ou au cours de celle-ci, qu'il existe des raisons plausibles de soupçonner qu'elle a commis ou tenté de commettre une infraction pour laquelle elle pourrait être placée en garde à vue, ne puisse être entendue ou continuer à être entendue librement par les enquêteurs que si elle a été informée de la nature et de la date de l'infraction qu'on la soupçonne d'avoir commise et de son droit de quitter à tout moment les locaux de police ou de gendarmerie ; que, sous cette réserve applicable aux auditions réalisées postérieurement à la publication de la présente décision, les dispositions du second alinéa de l'article 62 du code de procédure pénale ne méconnaissent pas les droits de la défense ; qu'il a estimé qu'en conséquence, les dispositions de l'article 62 du code de procédure pénale ne sont contraires à aucun autre droit ou liberté que la constitution garantit ; qu'il en résulte que les auditions libres réalisées sous l'empire de l'article 62 du code de procédure pénale antérieurement à la publication de la décision susvisée du Conseil constitutionnel ne sont pas susceptibles d'annulation ; qu'il convient en conséquence de rejeter les exceptions de procédure, étant précisé qu'en tout état de cause, le prévenu a été, à chaque fois, avisé au préalable des motifs de ses auditions, que celles-ci n'ont duré que le temps strictement nécessaire à la rédaction du procès-verbal, que l'annulation des PV en cause serait contraire au principe du respect de la sécurité juridique dès lors que les règles de procédure applicables à l'époque ont été respectées et qu'il n'en est résulté aucune violation d'un droit fondamental de la défense ; " 1°) alors que il se déduit des articles 6, § 1 et 3, de la Convention européenne des droits de l'homme que le droit à un procès équitable et le respect des droits de la défense exige qu'une personne à l'encontre de laquelle il apparaît, avant son audition, ou au cours de celle-ci, qu'il existe des indices plausibles de soupçonner qu'elle a commis ou tenté de commettre une infraction pour laquelle elle pourrait être placée en garde à vue ne puisse être entendue ou continuer à être entendue librement par les enquêteurs que si elle a été informée de la nature et de la date de l'infraction qu'on la soupçonne d'avoir commise et de son droit de quitter à tout moment les locaux de la police ou gendarmerie ; que, pour rejeter l'exception de nullité des auditions libres de M. X... recueillies par la brigade de gendarmerie de Sainte-Rose sans que lui aient été notifiées la date et la nature des infractions qui lui étaient reprochées, ainsi que son droit de quitter librement les locaux de la gendarmerie à tout moment, l'arrêt retient que ces règles de procédure n'étaient pas applicables à l'époque et que l'annulation de ces auditions mettrait gravement en péril le principe de sécurité juridique en l'absence, au moment où elles ont été réalisées, d'une violation fondamentale du droit de la défense ; qu'en statuant ainsi quand il lui appartenait, après avoir constaté que les auditions recueillies par les services de gendarmerie étaient irrégulières de les annuler et, le cas échéant, d'étendre cette annulation aux actes dont elles étaient le support nécessaire, la cour d'appel a méconnu le principe ci-dessus énoncé et privé sa décision de toute base légale ; " 2°) alors que la procédure d'audition libre telle que prévue par les articles 62 et 78 du code de procédure pénale dans leur rédaction applicable à l'époque des faits, même assortie de la réserve d'interprétation des décisions du Conseil constitutionnel QPC des 18 novembre 2011 et 18 juin 2012, a pour effet de priver la personne soupçonnée d'avoir commis une infraction pénale du droit à l'assistance d'un avocat et du droit de garder le silence et contrevient ainsi directement au droit à un procès équitable consacré par l'article 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l'homme, laquelle n'instaure aucune différence entre la personne soupçonnée d'avoir commis une infraction pénale selon qu'elle est ou non privée de liberté ; que, dès lors, sa déclaration de culpabilité du fait des infractions reprochées reposait essentiellement sur les déclarations incriminantes faites par M. X... lors des auditions litigieuses, la cour d'appel ne pouvait, néanmoins refuser, nonobstant les conclusions du prévenu en ce sens, d'écarter ces dispositions de droit interne pourtant inconventionnelles, sans violer les textes visés au moyen, ensemble les droits de la défense ; " 3°) alors que, dans ses conclusions régulièrement déposées in limine litis, le prévenu soulevait la nullité des déclarations recueillies par les services de gendarmerie au prix d'un détournement de procédure, incompatible avec la Constitution et la Convention européenne des droits de l'homme, en violation des droits de défense ; qu'il soulignait avoir été entendu librement sans avoir été informé de son droit de se taire et de quitter les locaux quand il résultait du soit-transmis reçu du Parquet du tribunal de grande instance de Saint-Denis et des nombreuses investigations déjà opérées auparavant par les gendarmes, qu'il était soupçonné d'avoir commis des faits de banqueroute par absence de comptabilité et par détournement d'actifs ; qu'en s'abstenant de tout motif sur cet argument déterminant des conclusions du prévenu de nature à justifier la nullité des auditions litigieuses et des actes de la procédure en découlant, ne fût-ce que pour les écarter, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des textes visés au moyen " ; Attendu que, si M. X..., entendu à plusieurs reprises sous le régime de l'audition libre, n'a pas été averti expressément de son droit de quitter à tout moment les locaux de la gendarmerie, l'arrêt n'encourt pour autant pas le grief invoqué, dès lors qu'il résulte de ses énonciations que la cour d'appel disposait d'éléments suffisants pour retenir sa culpabilité sans se référer aux déclarations recueillies au cours de ces auditions libres ; D'où il suit que le moyen doit être écarté ; Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles 112-1, 130-1, 131-4-1, 132-70-1, 132-19, 591, 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ; " en ce que l'arrêt attaqué a confirmé la condamnation de M. X... à une peine d'emprisonnement ferme de un an ; " aux motifs que, la loi n° 2014-896 du 15 août 2014 a, dans un article 130-1, considéré que la peine, qui doit être individualisée, a pour fonctions de sanctionner l'auteur de l'infraction et de favoriser son amendement, son insertion ou sa réinsertion ; qu'elle doit être prononcée en tenant compte de la personnalité du prévenu, de sa situation matérielle, familiale et sociale ; que le nouvel article 132-19 du même code conserve le principe de subsidiarité de l'emprisonnement et celui de l'aménagement de la peine sauf impossibilité ; qu'en matière correctionnelle, une peine d'emprisonnement sans sursis ne peut être prononcée qu'en dernier recours si la gravité de l'infraction et la personnalité de son auteur rendent cette peine nécessaire et si toute autre sanction est manifestement inadéquate ; que, dans ce cas, la peine doit, si la personnalité et la situation du condamné le permettent, et sauf impossibilité matérielle, faire l'objet d'une mesure d'aménagement ; que la juridiction de jugement prononce les peines en fonctions des circonstances des infractions et la personnalité de leur auteur, une peine d'emprisonnement ferme ne doit être prononcée qu'en dernier recours si la gravité de l'infraction et la personnalité de son auteur rendent toute autre sanction inadéquate ; qu'en l'espèce, l'emprisonnement ferme prononcé en première instance devra être confirmé, eu égard à la personnalité du prévenu, qui a volontairement refusé de collaborer avec le mandataire et l'huissier désignés, qui n'a pas davantage collaboré avec les enquêteurs, qui n'a pas estimé devoir se présenter devant le premier juge et devant la cour, sans aucun motif, plaçant la cour dans l'impossibilité de connaître sa situation matérielle, familiale et sociale actuelle ; qu'il avait déjà été condamné à quatre reprises au moment des faits, dont trois fois pour des infractions liées à son activité économique, qu'il n'a payé qu'une infime partie des amendes qui lui ont été infligées, et qu'il a commis d'autres infractions après les faits de l'espèce ; qu'en raison de la gravité des faits commis dans un contexte très particulier, le passif de l'activité du prévenu s'est élevé à 4 124 128, 78 euros au préjudice des services fiscaux, des organismes sociaux (131 366, 11 euros pour la seule CGSSR) et de multiples sociétés financières ; qu'en raison de la valeur des engins détournés et des montants des liquidités disparues, de l'absence de toute comptabilité et de l'absence totale de prise de conscience de M. X... qui semble considérer, depuis de très nombreuses années, pouvoir se dispenser de respecter la loi pour prioritairement assurer sa situation financière personnelle, prise de conscience d'autant plus absente que son propre fils continue une activité similaire dans une entreprise créée, quelque temps après la liquidation de celle de son père, dont le siège est au domicile de la famille ; qu'aucun aménagement de la peine ferme ne pourra être mise en place en l'absence de renseignements sur la situation sociale et professionnelle du prévenu, défaillance volontaire qui place la cour dans l'impossibilité matérielle de l'envisager, la peine ferme prononcée pourra être ultérieurement aménagée par le juge de l'application des peines ce qui obligera le condamné à se présenter devant un juge ; " alors que la contrainte pénale, définie à l'article 131-4-1 du code pénal, introduite par la loi n° 2014-896 du 15 août 2014, constitue une peine alternative à l'emprisonnement sans sursis, applicable, à partir du 1er octobre 2014, aux jugements d'infractions même commises avant cette date ; qu'il résulte, par ailleurs, des dispositions de l'article 132-70-1 du code pénal issues de cette même loi et directement applicables à la procédure, que la juridiction peut ajourner le prononcé de la peine à l'égard d'une personne physique lorsqu'il apparaît nécessaire d'ordonner à son égard des investigations complémentaires sur sa personnalité ou sa situation matérielle, familiale et sociale, lesquelles peuvent être confiées au service pénitentiaire d'insertion et de probation ou à une personne morale habilitée ; que, pour confirmer le jugement ayant condamné le prévenu à une peine d'emprisonnement ferme d'un an après avoir pourtant rappelé l'entrée en vigueur de la loi n° 2014-896 du 15 août 2014, et le principe de subsidiarité de l'emprisonnement, la cour d'appel fait état de l'absence de renseignements sur la situation matérielle, sociale et professionnelle du prévenu et de son impossibilité du fait de l'absence du prévenu à l'audience, de la connaître ; qu'en prononçant ainsi quand il lui appartenait d'ordonner des investigations complémentaires sur la situation matérielle, familiale et sociale du prévenu dont elle reconnaissait elle-même la nécessité pour la détermination de la peine, la cour a méconnu les textes visés au moyen et privé sa décision de toute base légale " ; Attendu que la cour d'appel a prononcé, à l'encontre de M. X..., une peine d'emprisonnement sans sursis, par les motifs repris au moyen ; Qu'elle a ainsi suffisamment justifié sa décision, et satisfait aux exigences de l'article 132-19 du code pénal, dès lors que les juges ne sont pas tenus de motiver spécialement le choix, relevant de leur appréciation souveraine, de ne pas prononcer une peine de contrainte pénale ; D'où il suit que le moyen doit être écarté ; Mais sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 1382 du code civil, L. 654-2 et L. 654-17 du code de commerce, 314-1 du code pénal, 2, 591, 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ; " en ce que l'arrêt attaqué, après avoir déclaré M. X... coupable de banqueroute par absence de comptabilité, banqueroute par détournement ou dissimulation de tout ou partie de l'actif, et d'abus de confiance, a reçu la société SGI en sa constitution de partie civile et a condamné M. X... à lui payer la somme de 45 829, 98 euros en réparation du préjudice subi, cette somme devant produire intérêts au taux légal à compter de la présente décision ; " aux motifs que le conseil de la partie civile a déposé des écritures dans lesquelles il demande la confirmation du jugement sur l'action publique, la condamnation de M. X... à lui verser une somme de 45 829, 98 euros en réparation de son dommage avec l'obligation de l'indemniser dans les conditions de l'article 132-45-5° du code pénal, la condamnation du même à lui verser une somme de 3 000 euros au titre de l'article 475-1 du code de procédure pénale ; que la demande porte sur un préjudice financier direct et personnel, le fait que la créance de la société SGI ait été déclarée dans le cadre de la procédure collective n'interdit pas à cette société de se constituer partie civile contre le dirigeant de l'entreprise poursuivi devant le juge pénal pour banqueroute ; que la somme de 14 853, 17 euros allouée par le premier juge, représentant les loyers non honorés (654, 79 X 23 mois) sera confirmée ; qu'en revanche, contrairement à ce qu'avait retenu le tribunal correctionnel, les autres demandes concernent aussi des postes de préjudices directs et personnels découlant de l'infraction pénale d'abus de confiance ; que la somme de 556, 51 euros correspond à la TVA exigible que la partie civile a dû acquitter sans l'avoir perçue ; que la somme de 15 210 euros représente l'indemnité de rupture de l'article 14 du contrat qui a pris fin par le seul fait volontaire du prévenu qui a cessé de régler les loyers et a refusé de restituer le matériel ; que la somme de 15 210 euros représente le financement des matériels dont les loyers ont cessé d'être versés et qui n'ont à ce jour, jamais été restitués, qui a été de fait, supporté par la seule partie civile, ce qui au demeurant n'est pas contesté par le prévenu, soit une somme totale de 45 829, 98 euros en réparation du dommage subi ; " 1°) alors que, si l'article L. 654-17 du code de commerce n'interdit pas aux créanciers de se constituer partie civile par voie d'intervention, c'est à la condition que soit invoqué, par la partie intervenante, un préjudice distinct du montant de sa créance déclarée dans la procédure collective ouverte contre son débiteur et résultant directement de l'infraction ; qu'il résulte des propres constatations des juges du fond que, dans le cadre de la liquidation, la société SGI avait déclaré une créance de 30 619, 98 euros correspondant aux loyers non honorés, à savoir la somme de 645, 79 x 23 mois = 14 853, 17 euros, à la TVA sur les loyers exigibles, à savoir la somme de 556, 51 euros et à l'indemnité de rupture du contrat de location prévue à l'article 14 des conditions générales du contre de location pour les deux matériels non restitués, soit 30 % x 50 700 = 15 210 euros ; qu'en recevant la constitution de partie civile de la société SGI du chef de banqueroute et en lui accordant la réparation du préjudice résultant de l'inexécution des engagements contractuels s'étant noués entre le créancier et le débiteur se trouvant dans les liens d'une procédure collective, correspondant aux sommes précitées à savoir, les loyers non honorés, la TVA sur les loyers exigibles, et l'indemnité de rupture du contrat de location, la cour d'appel n'a pas indemnisé la partie intervenante d'un préjudice distinct du montant de sa créance déclarée dans la procédure collective ouverte contre son débiteur, en violation des textes visés au moyen ; " 2°) alors que le préjudice résultant d'une infraction doit être réparé dans son intégralité, sans perte ni profit pour aucune des parties ; qu'après avoir déclaré le prévenu coupable de banqueroute et d'abus de confiance au préjudice de la société SGI, l'arrêt a condamné ce dernier à lui payer la somme de 15 210 euros représentant l'indemnité de rupture de l'article 14 du contrat ayant pris fin du seul fait du défaut de règlement des loyers par le prévenu et de son refus de restitution du matériel, outre la somme de 15 210 euros représentant le financement des matériels dont les loyers ont cessé d'être versés et qui n'ont pas été restitués ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a indemnisé deux fois le même préjudice en méconnaissance des textes visés au moyen et du principe ci-dessus rappelé " ; Vu l'article 593 du code de procédure pénale ; Attendu que tout jugement ou arrêt doit comporter les motifs propres à justifier la décision ; que l'insuffisance ou la contradiction des motifs équivaut à leur absence ; Attendu que, pour condamner M. X... à indemniser le dommage, résultant pour la société SGI, des manquements à ses obligations contractuelles, l'arrêt retient que le fait que la créance de la SARL SGI ait été déclarée dans le cadre de la procédure collective n'interdit pas à cette société de se constituer partie civile contre le dirigeant de l'entreprise poursuivi devant le juge pénal pour banqueroute ; Mais attendu qu'en se déterminant ainsi, sans caractériser l'existence d'un préjudice particulier de la partie civile, distinct du montant de la créance qu'elle a déclarée dans le cadre de la procédure commerciale, et résultant directement de l'infraction, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision ; D'où il suit que la cassation est encourue ; Par ces motifs : CASSE et ANNULE l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Saint-Denis de la Réunion, en date du 22 janvier 2015, mais en ses seules dispositions civiles, toutes autres dispositions étant expressément maintenues ; Et pour qu'il soit à nouveau statué, conformément à la loi, dans les limites de la cassation ainsi prononcée, RENVOIE la cause et les parties devant la cour d'appel de Saint-Denis de la Réunion autrement composée à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ; ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel de Saint-Denis de la Réunion et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le dix-sept février deux mille seize ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.
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