LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par : - M. Pierre X..., contre l'arrêt de la cour d'appel de NÎMES, chambre correctionnelle, en date du 23 janvier 2015, qui, pour abus de biens sociaux, l'a condamné à deux ans d'emprisonnement, cinq ans d'interdiction d'exercer une activité sociale, et a prononcé sur les intérêts civils ; La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 17 février 2016 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Guérin, président, M. Sadot, conseiller rapporteur, M. Soulard, conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : Mme Randouin ; Sur le rapport de M. le conseiller SADOT, les observations de la société civile professionnelle WAQUET, FARGE et HAZAN, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général GAILLARDOT ; Vu les mémoires et les observations complémentaires produits ; Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 6, § 2, de la Convention européenne des droits de l'homme, L. 242-6-3° du code de commerce, préliminaire, 427, 512 et 593 du code de procédure pénale, violation de la présomption d'innocence, des droits de la défense, excès de pouvoir, défaut de motif et manque de base légale ; " en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. X... coupable des délits d'abus de biens sociaux dans les termes de la prévention, et en répression l'a condamné à la peine de deux ans d'emprisonnement et à la peine complémentaire d'interdiction d'exercer l'activité sociale à l'occasion de laquelle l'infraction a été commise, pour une durée de cinq ans, outre des dommages-intérêts sur l'action civile ; " aux motifs qu'il y a lieu d'observer, à titre liminaire, aux fins de répondre à l'argument d'absence de précisions, que la somme visée à la prévention, soit 81 972, 82 euros correspond exactement au montant du solde débiteur du compte d'attente ouvert au nom de M. X... par M. Pierre Y..., l'expert-comptable de la société Logitair, ressortant très nettement des documents annexée à la pièce D 29 (courriel de M. Y...adressé au magistrat instructeur), documents nécessairement connus dans leurs moindres mentions du prévenu ; que cela étant, il est de principe que, contrairement à l'analyse du premier juge, il appartient au dirigeant d'une société de prouver que l'usage qu'il a fait des biens de celle-ci est conforme à l'intérêt social ; qu'à défaut d'apporter une telle preuve l'usage est réputé avoir été fait dans un intérêt personnel et donc de façon abusive au préjudice de la société ; que de même, l'ouverture d'un compte d'attente intervient, notamment, lorsqu'il est demandé à l'utilisateur des fonds d'une société de justifier, par la production de documents suffisants, que lesdits fonds ont été utilisés dans le cadre de l'exercice de ses fonctions, plus précisément dans l'intérêt social ; que si tel est le cas, chacun des postes de dépenses " en attente " ainsi justifié fait l'objet d'une écriture régulière en comptabilité (compte de charges), en l'espèce, il est constant que toutes les dépenses (chèques, retraits d'espèces et usage de la carte bleue) mentionnées dans le compte d'attente dont s'agit sont imputables exclusivement à M. X... ; que l'intéressé malgré toutes les mises en demeure qui lui ont été adressées et même ses engagements pris envers le magistrat instructeur n'a produit aucun justificatif ; que devant la cour, il verse aux débats, " en vrac ", diverses pièces ; qu'outre qu'une telle production tardive ne peut que susciter des doutes quant à leur provenance, il convient de relever que, alors que cela lui incombait, il ne produit aucun état exhaustif permettant aisément de mettre en regard chacune de ces pièces prétendues être des justificatifs avec un poste de dépense bien identifié porté en écriture au compte d'attente, ce qui, au-delà de lui faciliter son travail de vérification, aurait été perçu par la cour comme une marque de respect à son égard ; que, néanmoins, les tentatives de rapprochement comme ci-avant précisé auxquelles elle s'est employée n'ont pas permis d'affirmer que l'une quelconque des dépenses inscrites dans le compte d'attente était exactement justifiée par l'une quelconque des pièces produites devant elle ; que lesdites dépenses, à considérer comme injustifiées, sont en conséquence à considérer comme abusives et, partant, constitutives du délit d'abus de biens sociaux ; que de plus, M. X..., au constat que le monde des affaires ne lui est pas étranger et que ses agissements se sont poursuivis malgré les réclamations qui lui ont été régulièrement adressées, n'est pas recevable à prétendre qu'il était de bonne foi ; qu'en l'état de tout ce qui précède, le jugement dont appel sera réformé et M. X... déclaré coupable du délit d'abus de biens sociaux dans les termes de l'ordonnance de renvoi, la somme de 81 972, 82 euros n'étant contrariée dans son quantum par aucun élément suffisant ressortant de l'entier dossier, ou produit en cause d'appel, étant de surcroît relevé que la somme de 4 000 euros " Nikoue " apparaissant dans le compte d'attente successivement en débit puis en crédit il y a lieu de dire qu'il s'agit là d'une opération " blanche " sans incidence sur le solde débiteur de 81 972, 82 euros retenu dans la prévention ; que les faits commis doivent être tenus pour graves en raison de l'importance des fonds abusivement utilisés ; " 1°) alors qu'en matière pénale, la charge de la preuve pèse sur la partie poursuivante et le doute profite au prévenu ; qu'en l'espèce, pour retenir la culpabilité de M. X... et infirmer le jugement entrepris, la cour d'appel a relevé que celui-ci ne justifiait pas que les fonds utilisés correspondaient à des dépenses engagées dans le seul intérêt de la société Logitair, qu'ils correspondaient à une écriture régulière en comptabilité, et que les pièces produites ne permettaient pas de justifier les dépenses inscrites dans le compte d'attente, en déduisant qu'elles sont donc abusives et constitutives d'un abus de biens sociaux, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve du délit et a violé les textes visés, et le principe de la présomption d'innocence ; " 2°) alors que le délit d'abus de biens sociaux n'est constitué que lorsque le dirigeant poursuivi a fait des biens ou du crédit de la société un usage qu'il sait contraire à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une société dans laquelle il est intéressé directement ou indirectement ; qu'en l'espèce, pour affirmer que M. X... a fait supporter par la société Logitair des charges injustifiées, les juges d'appel se sont bornés à énoncer que M. X... ne justifiait pas que les fonds litigieux ont été utilisés dans l'intérêt social et aient fait l'objet d'une écriture régulière en comptabilité ; que s'il verse aux débats des pièces devant la cour, il ne produit aucun état exhaustif permettant de rapprocher justificatif et poste de dépenses en écritures comptables, ce dont la cour déduit que ces dépenses sont à considérer comme injustifiées, et donc comme abusives ; qu'en statuant ainsi, sans caractériser les éléments constitutifs de l'abus de biens sociaux, et notamment, sans constater que les dépenses engagées par M. X... auraient été contraires à l'intérêt de la société et engagées dans son intérêt personnel, ou pour favoriser une société dans laquelle il est intéressé, la cour d'appel n'a pu justifier légalement sa décision ; " 3°) alors que le jugement infirmé mettait en exergue l'absence de détermination précise et détaillée des sommes prétendument détournées et le caractère contestable de certaines accusations portées contre le prévenu, l'absence de démonstration précise de détournements chiffrés et l'ancienneté de la procédure ne lui permettant pas de retenir avec certitude la culpabilité de M. X... ; que les motifs de l'arrêt ne donnent aucune précision sur ce point, se bornant à faire état de ce que la somme visée à la prévention, soit 81 972, 82 euros correspondraient exactement au montant du solde débiteur du compte d'attente ouvert au nom de Pierre X... ; qu'en ne s'expliquant pas sur l'absence de toute détermination précise, détaillée et chiffrée des sommes prétendument détournées et en se bornant à retenir globalement le montant du solde débiteur du compte d'avance ouvert au nom de M. X..., la cour d'appel a privé sa décision de motif " ; Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel, qui n'a pas inversé la charge de la preuve, a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions régulièrement déposées devant elle et caractérisé, en tous ses éléments, tant matériel qu'intentionnel, le délit dont elle a déclaré le prévenu coupable ; D'où il suit que le moyen, qui revient à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne saurait être accueilli ; Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 132-19 et 132-24 du code pénal dans leur rédaction applicable à l'espèce, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ; " en ce que l'arrêt attaqué a condamné M. X... à la peine de deux ans d'emprisonnement, et à la peine complémentaire d'interdiction d'exercer l'activité sociale à l'occasion de laquelle l'infraction a été commise pour une durée de cinq ans ; " aux motifs que les faits commis doivent être tenus pour graves en raison de l'importance des fonds abusivement utilisés ; que M. X... a fait l'objet à ce jour des condamnations suivantes :- chambre des appels correctionnels de Paris, 20 janvier 1995, 100 000 francs d'amende pour vente en solde de marchandises neuves sans autorisation municipale préalable, publicité mensongère ou de nature à induire en erreur et vente en liquidation de marchandises neuves sans autorisation municipale préalable ;- chambre des appels correctionnels de Paris, 31 mai 2001, un an d'emprisonnement avec sursis pour abandon de famille ;- chambre des appels correctionnels de Paris, 22 janvier 2004, un an et trois mois d'emprisonnement avec sursis et mise à l'épreuve pendant deux ans pour abandon de famille ;- chambre des appels correctionnels de Paris, 8 février 2006, cinq mois d'emprisonnement pour abandon de famille ;- chambre des appels correctionnels de Paris, 7 juillet 2006, un an d'emprisonnement avec sursis et 5 000 euros d'amende pour abus de biens sociaux et recel d'objet obtenu à l'aide d'une escroquerie ;- chambre des appels correctionnels de Paris, 10 février 2010, un an et trois mois d'emprisonnement avec sursis et 5 000 euros d'amende pour abus de confiance ;- tribunal correctionnel de Paris, 18 janvier 2013, 450 euros d'amende pour conduite d'un véhicule sans permis ; que le sursis simple n'est plus possible ; que M. X... ne produit aucun justificatif concernant sa situation personnelle et matérielle suffisant permettant d'envisager une sanction autre que la peine d'emprisonnement ferme, et pas plus une mesure d'aménagement de ladite peine d'emprisonnement ; qu'en l'état de ces énonciations, il y a lieu de prononcer à son encontre une peine de deux ans d'emprisonnement et de lui faire interdiction pendant une durée de cinq ans d'exercer l'activité sociale à l'occasion de laquelle l'infraction a été commise, et ce à titre de peine complémentaire ; " 1°) alors qu'en matière correctionnelle, une peine d'emprisonnement sans sursis ne peut être prononcée qu'en dernier recours si la gravité de l'infraction et la personnalité de son auteur rendent cette peine nécessaire et si toute autre sanction est manifestement inadéquate ; qu'en ne motivant pas le choix d'un emprisonnement sans sursis par des éléments concrets et détaillés relatifs au dossier et à la personnalité du prévenu, et en ne s'expliquant pas sur la nécessité d'une peine d'emprisonnement pour partie ferme, et sur le caractère inadéquat de toute autre sanction et la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision ; " 2°) alors que les dispositions d'une loi nouvelle s'appliquent aux infractions commises avant leur entrée en vigueur et n'ayant pas donné lieu à une condamnation passée en force de chose jugée lorsqu'elles sont moins sévères que les dispositions anciennes ; que, pour prononcer à l'encontre de M. X... une peine minimale de deux ans d'emprisonnement ferme, prévue par l'article 132-19-1 du code pénal ancien, en considérant qu'en raison des condamnations prononcées contre lui antérieurement, « le sursis simple n'est plus possible », l'arrêt n'a pas examiné la situation du prévenu au regard de l'article 7 de la loi du 15 août 2014, relative à l'individualisation des peines et renforçant l'efficacité des sanctions pénales, portant abrogation de l'article 132-19-1 du code pénal à compter du 1er octobre 2014, date d'entrée en vigueur de ce texte, en violation des textes et principes susvisés ; " 3°) alors qu'en matière correctionnelle, lorsque la juridiction prononce une peine d'emprisonnement sans sursis, celle-ci doit, si la personnalité et la situation du condamné le permettent, et sauf impossibilité matérielle, faire l'objet d'une des mesures d'aménagement prévues aux articles 132-25 à 132-28 du code pénal ; qu'en refusant le bénéfice d'un aménagement ab initio de la peine d'emprisonnement sans sursis prononcée à l'encontre de M. X... parce qu'elle n'aurait pas disposé d'éléments justifiant de sa situation, sans indiquer au moins sommairement les éléments de situation et de personnalité faisant défaut, la cour d'appel n'a pas légalement caractérisé " l'impossibilité matérielle " d'aménager la peine et a privé sa décision de toute base légale ; " 4°) alors que, selon la nouvelle rédaction de l'article 132-19, issu de la loi du 15 août 2014, entrée en vigueur le 1er janvier 2015, avant le prononcé de la décision, la cour ne pouvait prononcer une peine d'emprisonnement ferme sans motiver sa décision spécialement au regard des faits de l'espèce, de la personnalité de son auteur et de sa situation matérielle, familiale ou sociale ; qu'elle a donc privé sa décision de toute base légale, eu égard aux dispositions des textes susvisés, en statuant sans disposer de ces éléments, ni chercher à les obtenir pour refuser d'aménager la peine d'emprisonnement ferme prononcée " ; Attendu que les énonciations de l'arrêt mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a prononcé une peine d'emprisonnement sans sursis par des motifs qui satisfont aux exigences de l'article 132-19 du code pénal ; D'où il suit que le moyen doit être écarté ; Sur le quatrième moyen de cassation, pris de la violation des articles 2, 3 du code de procédure pénale, L. 242-6-3° du code de commerce, L. 622-9 et L. 622-16 du même code dans leur rédaction applicable à l'époque des faits, 1382 du code civil, 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ; " en ce que l'arrêt attaqué, statuant sur l'action civile, a reçu M. Frédéric A..., mandataire liquidateur de la société Logitair en sa constitution de partie civile, déclaré M. X... entièrement responsable des conséquences dommageables de l'infraction dont il est reconnu coupable, condamné M. X... à payer à M. A..., ès qualités, la somme de 81 972, 82 euros à titre de dommages-intérêts, outre celle de 1 000 euros en application des dispositions de l'article 475-1 du code de procédure pénale ; " aux motifs que, par voie de conclusions régulièrement déposées, M. X... demande à la cour de déclarer irrecevable la constitution de partie civile de M. A... motif pris que celui-ci, en suite de la désignation d'un mandataire ad hoc, n'a plus qualité pour représenter la société Logitair ; que, par voie de conclusions régulièrement déposées, M. A... sollicite la réformation du jugement déféré, de recevoir sa constitution de partie civile et de condamner M. X... à lui payer une somme de 81 972, 82 euros à titre de dommages-intérêts et 1 500 euros au titre de l'article 475-1 du code de procédure pénale ; qu'est exact que, par ordonnance en date du 27 avril 2006, le président de la juridiction consulaire a désigné M. Jehan d'Z...en qualité de mandataire ad hoc, la simple lecture de cette décision de justice enseigne que ledit mandataire avait pour mission de : " représenter la société Logitair en justice et plus généralement dans tous les actes autres que ceux dévolus au liquidateur judiciaire, en application des articles 611-1 et suivants du code du commerce ; recevoir toute signification ou notification, à l'exclusion de toute immixtion dans la liquidation judiciaire en cours.. » ; qu'il s'agit là de l'application du principe selon lequel la désignation d'un mandataire ad hoc a pour but exclusif de pallier les conséquences de la dissolution de plein droit de la personne morale du fait de la liquidation et, donc, d'exercer ses droits propres, distincts de la liquidation judiciaire dont elle fait l'objet ; que, par ailleurs, outre les dispositions des articles du code de commerce alors applicables à l'époque des faits (notamment, L. 622-9 et L. 622-16) et au rappel que celui-ci, de plus, demeure le représentant des créanciers durant toute la procédure de liquidation judiciaire, qu'il est fermement établi à ce jour que le mandataire liquidateur est recevable à se constituer partie civile dans le cadre d'une instance pénale pour abus de biens sociaux commis au préjudice de la société en liquidation ; qu'il se déduit de ces observations que les prétentions d'irrecevabilité soutenues par M. X... ne sauraient valablement prospérer ; que la constitution de partie civile de Me A... étant recevable, qu'il convient de déclarer M. X... entièrement responsable des conséquences dommageables de l'infraction d'abus de biens sociaux dont il est reconnu coupable et de le condamner à payer à la partie civile la somme de 81 972, 82 euros à titre de dommages-intérêts ; que l'équité romande l'application de l'article 475-1 du code de procédure pénale ; " 1°) alors que l'action civile devant les tribunaux répressifs est un droit exceptionnel qui, en raison de sa nature, doit être strictement encadré dans les limites fixées par les articles 2 et 3 du code de procédure pénale ; que le délit d'abus des biens et de crédit d'une société ne cause de préjudice direct qu'à la société elle-même et à ses actionnaires ; que les créanciers de la société ne peuvent subir un préjudice qui, à le supposer établi, ne peut qu'être indirect et dont la réparation ne peut donc être demandée devant les juridictions correctionnelles ; qu'en déclarant recevable et bien fondée la constitution de partie civile de M. A..., mandataire liquidateur de la société Logitair, qui demeurant le représentant des créanciers, ne pouvait exercer l'action civile du chef d'abus de biens sociaux, alors même qu'un mandataire ad hoc, M. d'Z...avait été désigné par le tribunal de commerce le 27 avril 2006 pour représenter la société Logitair en justice, la cour d'appel a méconnu les textes susvisées ; " 2°) alors que M. A... n'avait plus aucune qualité pour représenter en justice la société Logitair, en raison de la désignation le 27 février 2006 de M. d'Z...en qualité de mandataire ad hoc ; que la procédure pénale du chef d'abus de biens sociaux ne constituant pas une immixtion dans la liquidation judiciaire en cours, mais une procédure tout à fait distincte visant un dirigeant social, c'est à tort et en violation des textes susvisés que la cour d'appel a reçu M. A... en qualité de mandataire liquidateur de la société Logitair, en sa constitution de partie civile " ; Attendu que, pour condamner M. X... à payer au liquidateur à la liquidation judiciaire de la société Logitair, désigné par jugement du 18 février 2005, la somme de 81 972, 82 euros en réparation du préjudice causé à cette personne morale par le délit qui lui était imputé, la cour d'appel énonce, notamment, que, même dans l'hypothèse de la désignation d'un mandataire ad hoc par le président du tribunal de commerce, par application de l'article L. 611-3 du code de commerce alors en vigueur, le mandataire liquidateur est recevable à se constituer partie civile dans le cadre d'une instance pénale pour abus de biens sociaux commis au préjudice de la société en liquidation ; Attendu qu'en se déterminant ainsi, la cour d'appel n'a méconnu aucun des textes visés au moyen ; D'où il suit que le moyen doit être écarté ; Mais sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles 111-3 du code pénal, 593 du code de procédure pénale et 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, défaut de motifs et manque de base légale ; " en ce que l'arrêt attaqué a prononcé à l'encontre de M. X... la peine complémentaire d'interdiction d'exercer l'activité sociale à l'occasion de laquelle l'infraction a été commise, pour une durée de cinq ans ; " alors que la loi qui crée une peine nouvelle n'est pas applicable à des faits commis antérieurement à son entrée en vigueur ; que l'article L. 249-1 du code de commerce, prévoyant la peine complémentaire d'interdiction d'exercer une profession commerciale ou de diriger une entreprise commerciale ou industrielle ou une société commerciale, a été créé par l'article 71 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 pour les infractions visées aux chapitres I à VIII du titre quatrième du code de commerce, incluant notamment le délit d'abus de biens sociaux ; que cette peine complémentaire n'était pas prévue avant la loi du 4 août 2008 ; qu'en faisant, néanmoins, application de cette disposition légale à M. X... pour des infractions qui auraient été commises, selon les termes de la prévention, entre le 18 novembre 2003 et le 3 juin 2004, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; que la cassation interviendra sans renvoi sur la peine " ; Vu l'article 111-3 du code pénal ; Attendu que, selon ce texte, nul ne peut être puni d'une peine qui n'est pas prévue par la loi ; Attendu qu'après avoir déclaré le prévenu coupable d'abus de biens sociaux, l'arrêt le condamne, notamment, à cinq ans d'interdiction d'exercer l'activité sociale à l'occasion de laquelle l'infraction a été commise ; Mais attendu qu'en prononçant ainsi, alors que les faits, commis du 18 novembre 2003 au 3 juin 2004, sont antérieurs à l'entrée en vigueur de l'article L. 249-1 du code de commerce, résultant de la loi du 4 août 2008, qui a institué cette peine complémentaire, la cour d'appel a méconnu les texte et principe ci-dessus rappelés ; D'où il suit que la cassation est encourue de ce chef ; qu'elle aura lieu sans renvoi, la Cour de cassation étant en mesure d'appliquer directement la règle de droit et de mettre fin au litige, ainsi que le permet l'article L. 411-3 du code de l'organisation judiciaire ; Par ces motifs : CASSE et ANNULE l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Nîmes, en date du 23 janvier 2015, mais en ses seules dispositions relatives à la peine complémentaire d'interdiction d'exercer une activité sociale, toutes autres dispositions étant expressément maintenues ; DIT n'y avoir lieu à renvoi ; ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel de Nîmes et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le six avril deux mille seize ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.
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