LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par : - Mme Sophie X..., épouse Y..., contre l'arrêt n° 439 de la cour d'appel d'AIX-EN-PROVENCE, 19e chambre, en date du 19 novembre 2014, qui, pour non représentation d'enfant, l'a condamnée à trois mois d'emprisonnement avec sursis et mise à l'épreuve, et a prononcé sur les intérêts civils ; La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 11 mai 2016 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Guérin, président, Mme Carbonaro, conseiller rapporteur, M. Castel, conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : M. Bétron ; Sur le rapport de Mme le conseiller référendaire CARBONARO, les observations de la société civile professionnelle LE GRIEL, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général GAUTHIER ; Vu le mémoire produit ; Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles 121-3, 122-2, 132-40, 132-42, 227-5 et 227-29 du code pénal, 2, 3, 388, 427, 485, 512, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ; " en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Mme Sophie X... coupable de non représentation d'enfant, faits commis les 30 novembre, 14 décembre et 29 décembre 2012 ; " aux motifs qu'en ce qui concerne l'élément légal de l'infraction, l'avocat de la prévenue plaide qu'aucune des dates visées dans la citation ne correspond à une date à laquelle le père pouvait prétendre à remise de ses filles ; qu'en ce qui concerne le vendredi 30 novembre 2012, il ne correspondrait pas à un jour d'exercice du droit de visite puisque si le droit de visite est prévu notamment les 5e fins de semaine de chaque mois du vendredi sortie des classes au dimanche 18 heures, il n'est rien envisagé s'agissant du vendredi tombant le dernier jour du mois, seul le 5e samedi du mois suivi du 1er dimanche du mois suivant étant envisagé ; que, pour autant, le juge dans sa décision utilise à dessein le terme de « fin de semaine » pour fixer les droits du père, et en circonscrit les termes du vendredi sortie des classes au dimanche 18 heures ; qu'en effet, les dictionnaires de langue ou de difficultés ne s'entendent pas sur la synonymie de fin de semaine et week-end, le terme fin de semaine ayant une acceptation plus large ; qu'il n'est pas contestable que la 5e fin de semaine de chaque mois correspond à un droit d'hébergement du père, pas plus qu'il n'est contestable que le vendredi 30 novembre 2012 correspond au début de la 5e fin de semaine du mois de novembre ; qu'en ce qui concerne le vendredi 14 décembre 2012, il ne correspondrait ni au début de la première semaine ni au début de la troisième ; que là encore, l'avocat opère une confusion entre la notion de week-end stricto sensu et celle plus large de fin de semaine pourtant clairement retenue et définie par le juge aux affaires familiales ; qu'ainsi, il n'est pas contestable que le vendredi 14 décembre 2012 correspond au début de la troisième fin de semaine du mois de décembre ; qu'enfin, en ce qui concerne le samedi 29 décembre 2012, il correspond bien à la deuxième moitié des vacances scolaires de Noël dédiée au père conformément à l'ordonnance de non conciliation s'agissant d'une année paire ; que l'ordonnance précise en outre que le droit de visite et d'hébergement s'exerce à partir de 10 heures le lendemain du dernier jour de scolarité, heure à laquelle M. Fabrice Y... s'est présenté pour prendre en charge ses filles ; que l'institution par l'avocat d'un droit de visite et d'hébergement « d'heure à heure » ne saurait être retenu en l'absence de base légale ; qu'en conséquence, l'élément légal de l'infraction n'est pas contestable ; qu'en ce qui concerne l'élément moral de l'infraction, il est constant que l'intention délictuelle est un élément essentiel du délit de non représentation d'enfant et que cette intention fait défaut lorsque le prévenu a cédé à une contrainte morale irrésistible pour se soustraire à l'obligation de représenter l'enfant au parent tiers ; qu'il est tout aussi constant que la résistance du mineur ou son aversion à l'égard de celui qui est en droit de le réclamer ne saurait s'apparenter à une telle contrainte, à moins de circonstances exceptionnelles et ne saurait donc constituer pour celui qui a l'obligation de le représenter, ni une excuse légale ni un fait justificatif ; qu'au cas d'espèce, la prévenue fait valoir l'opposition de ses enfants à rencontrer leur père pour s'exonérer de toute responsabilité, mais un tel positionnement ne saurait prospérer, dès lors que les enfants concernés sont âgés de 10 et 13 ans au moment des premiers manquements, comme étant nés les 22 septembre 1998 et 4 octobre 2001 ; qu'il ne saurait en effet être soutenu que l'opposition alléguée d'un enfant de 10 ans constitue pour son parent une force irrésistible ; qu'en outre, il convient de souligner qu'entendus par le juge aux affaires familiales en 2012, les enfants n'ont pas manifesté un refus total de voir leur père mais ont simplement sollicité une plus grande souplesse quant aux modalités de rencontre avec ce dernier ; qu'enfin, aucun élément du dossier autre que le conflit de loyauté dans lequel se trouvent prisonniers les enfants ne vient expliquer l'opposition alléguée des enfants au père ; que les arguments développés en défense quant à la lecture qu'il conviendrait de faire de l'ordonnance de non conciliation et que l'on peut qualifier de Kafkaïenne, vient si besoin en était, illustrer la tristesse du positionnement maternel au même titre que l'appel certes de droit et à ce titre légitime, du jugement de première instance qui a ordonné un ajournement du prononcé de la peine dans le souci de permettre un apaisement de la situation ; qu'en tout état de cause, l'autorité parentale appartient aux parents et elle les contraint à en user exclusivement dans l'intérêt des enfants, lequel ne correspond pas nécessairement au désir qu'ils affichent et qui évolue au gré des étapes de leur construction et se situe par moment en opposition aux parents ; que nul n'est besoin de rappeler la souffrance qu'une omission de ces règles élémentaires ne manquera pas de générer dans le devenir de ces jeunes enfants ; qu'en tout état de cause, une telle omission ne saurait en aucun cas exonérer le parent défaillant de sa responsabilité pénale et force est de constater qu'en ne permettant pas au père d'exercer ses droits élémentaires, même s'il s'agit de s'y opposer au travers des manipulations ombrageuses, Mme X... s'est rendue coupable du délit de non représentation d'enfant ; que les éléments constitutifs de l'infraction sont donc caractérisés en tous leurs éléments et il convient donc de confirmer le jugement entrepris ; " 1°) alors qu'aux termes de sa décision du 1er avril 2011, le juge des affaires familiales, statuant dans le cadre du divorce des époux X... – Y...et fixant notamment les mesures provisoires concernant les enfants, a accordé à M. Y... un droit de visite les première, troisième et cinquième fins de semaine de chaque mois, en précisant que ces fins de semaine s'entendent d'une période allant du vendredi sortie des classes au dimanche 18 heures ; que s'agissant de l'hypothèse où la cinquième fin de semaine d'un mois s'achèverait au début du mois suivant et, dès lors qu'il est de principe que le droit de visite s'exerce sur des fins de semaines complètes telles que définies par l'ordonnance susvisée, le juge a précisé que, dans le seul cas où le dernier jour du mois serait un samedi, cette fin de semaine serait accordée au père au titre de son droit de visite mais constituerait également la première fin de semaine du mois suivant ; qu'hormis cette hypothèse, le juge n'a prévu aucune autre dérogation à la règle selon laquelle les fins de semaine accordées au père au titre du droit de visite et d'hébergement s'entendent, au cours d'un même mois, de fins de semaine complètes commençant le vendredi sortie des classes pour s'achever le dimanche à 18 heures ; qu'il s'ensuit qu'au regard des mentions de la décision du 1er avril 2011, ne peut être prise en compte comme cinquième fin de semaine d'un mois ni comme première fin de semaine du mois suivant celle débutant un vendredi lorsque ce jour est le dernier du mois ; qu'en estimant le contraire, pour dire que la fin de semaine commençant le vendredi 30 novembre 2012 ainsi que celle commençant le vendredi 14 décembre 2012 correspondaient à des périodes où M. Y... pouvait exercer son droit de visite et d'hébergement et, partant, en déduire que l'infraction de non représentation d'enfant était constituée, la cour d'appel, dénaturant l'ordonnance du 1er avril 2011, a entaché sa décision d'une contradiction de motifs et violé l'article 593 du code de procédure pénale ; " 2°) alors qu'il résulte du calendrier scolaire de l'année 2012-2013, régulièrement produit au débat, que les vacances de Noël de cette année scolaire étaient fixées à la période du samedi 22 décembre 2012 au dimanche 6 janvier 2013 inclus, soit seize jours, de sorte que la seconde moitié de ces vacances commençait le 30 décembre 2012 ; qu'en estimant, dès lors que le père avait pu valablement se présenter au domicile des enfants le 29 décembre 2012 à 10 heures pour prendre en charge ses filles, pour en déduire que l'infraction de non représentation d'enfants était caractérisée à cette date, la cour d'appel, qui n'a pas précisé l'origine de ses constatations de fait d'où elle déduisait que le 29 décembre 2012 marquait le début de la seconde moitié des vacances de Noël 2012-2013, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 227-5 du code pénal ; " 3°) alors que les mentions de l'ordonnance du 1er avril 2011 relatives aux horaires du début du droit de visite et d'hébergement du père lors des vacances scolaires, qui se réfèrent au « dernier jour de scolarité », ne trouvent à s'appliquer que dans la seule hypothèse où, lors des années impaires, le père des enfants exerce son droit de visite et d'hébergement pendant la première moitié desdites vacances ; que, dès lors, en relevant que cette ordonnance précise que le droit de visite et d'hébergement s'exerce à partir de 10 heures le lendemain du dernier jour de scolarité, pour en déduire que M. Y... avait pu valablement se présenter au domicile des enfants le 29 décembre 2012 à 10 heures pour prendre en charge ses filles, quand le 28 décembre 2012 n'était pas un jour de scolarité mais un jour de vacances, la cour d'appel, dénaturant l'ordonnance susvisée, a entaché sa décision d'une contradiction de motifs et violé l'article 593 du code de procédure pénale ; " 4°) alors que les juridictions correctionnelles ne peuvent ajouter aux faits de la prévention, lesquels doivent rester tels qu'ils ont été retenus dans l'acte de saisine, à moins que le prévenu ait accepté d'être jugé sur des faits nouveaux ; qu'en l'espèce, aux termes de la convocation de Mme X... devant le tribunal correctionnel, il est reproché à celle-ci d'avoir, les 30 novembre, 14 décembre et 29 décembre 2012, refusé de représenter à leur père Emma et Iris Y..., respectivement nées le 22 septembre 1998 et 4 octobre 2001 ; que, pour rejeter les moyens de défense de la prévenue et notamment estimer que celle-ci ne pouvait se retrancher derrière l'opposition de ses enfants à rencontrer leur père pour s'exonérer de toute responsabilité, la cour d'appel a relevé qu'une telle opposition ne constituait pas, pour un parent, une force irrésistible, dès lors que les enfants étaient âgées de 10 et 13 ans au moment des premiers manquements ; qu'ainsi, en relevant à la charge de la prévenue des manquements prétendument commis en 2011, période qui n'est pas visée à la prévention, sans qu'il résulte de l'arrêt que la demanderesse ait donné son accord pour être jugée sur de tels faits, la cour d'appel a violé l'article 388 du code de procédure pénale ; " 5°) alors que pour décider que la prévenue ne pouvait se retrancher derrière l'opposition de ses enfants à rencontrer leur père pour s'exonérer de toute responsabilité, la cour d'appel a relevé qu'une telle opposition ne constituait pas, pour un parent, une force irrésistible, dès lors que les enfants étaient âgées de 10 et 13 ans au moment des premiers manquements ; qu'en statuant ainsi, quand il lui appartenait de rechercher si, à la date des faits visés à la prévention, soit en novembre et décembre 2012, et alors que les enfants étaient respectivement âgées de 11 et 14 ans, leur résistance, exprimée à plusieurs reprises, à rejoindre leur père, ne constituait pas pour la mère une circonstance exceptionnelle de nature, à tout le moins, à exclure toute intention frauduleuse, la cour d'appel, qui s'est déterminée par un motif inopérant, a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 227-5 du code pénal ; " 6°) alors que le défaut d'intention frauduleuse ne requiert pas la preuve d'une contrainte irrésistible au sens de l'article 122-2 du code pénal ; que, dès lors, en estimant que l'opposition des enfants à rejoindre leur père pour l'exercice de son droit de visite et d'hébergement ne constituait pas, pour la mère, une force irrésistible, pour en déduire que l'infraction était constituée à l'égard de cette dernière, sans rechercher si cette opposition n'était pas de nature à démontrer que la non représentation des enfants était étrangère à l'existence d'un refus délibéré de l'exposante de remettre les enfants à leur père, de sorte que l'intention frauduleuse faisait défaut, la cour d'appel, qui s'est déterminée par une motivation inopérante, a privé sa décision de toute base légale au regard des articles 121-3 et 227-5 du code pénal ; " 7°) alors qu'il ne résulte d'aucune pièce du dossier de la procédure que les enfants de l'exposante auraient été entendus par le juge aux affaires familiales en 2012 ni qu'ils lui auraient déclaré qu'ils ne refusaient pas de voir leur père mais sollicitaient seulement une plus grande souplesse quant aux modalités de rencontre avec ce dernier ; qu'en revanche, il résulte des éléments du dossier, d'une part, que le 28 septembre 2012 les enfants Emma et Iris se sont présentées séparément à la gendarmerie d'Aubagne pour déclarer l'une et l'autre qu'elles ne souhaitaient plus se rendre au domicile de leur père, d'autre part, qu'aux termes d'un jugement d'assistance éducative du 8 novembre 2013, le juge des enfants du tribunal de grande instance de Marseille a énoncé que les enfants Emma et Iris « font le choix pour l'instant de ne pas souhaiter voir leur père » ; que, dès lors, en se déterminant par la circonstance qu'entendus par le juge aux affaires familiales en 2012, les enfants n'ont pas manifesté un refus total de voir leur père mais ont simplement sollicité une plus grande souplesse quant aux modalités de rencontre avec ce dernier, pour en déduire que l'opposition des enfants à voir leur père, invoquée par la prévenue, n'était pas de nature à l'exonérer de sa responsabilité, sans préciser l'origine de ses constatations de fait d'où elle a déduit que les enfants n'étaient pas opposées à l'exercice par leur père de son droit de visite, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 227-5 du code pénal " ; Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué, du jugement qu'il confirme et des pièces de procédure que de l'union de Mme Sophie X... et de M. Fabrice Y... sont nés trois enfants, Clara le 27 janvier 1995, Emma le 22 septembre 1998 et Iris le 4 octobre 2001 ; qu'une procédure de divorce ayant été engagée, l'ordonnance de non-conciliation a notamment fixé la résidence habituelle des enfants au domicile de leur mère et réservé au père un droit de visite et d'hébergement ; que M. Y... a déposé plainte pour non-représentation d'enfants les 30 novembre, 14 décembre et 29 décembre 2012 ; que le tribunal correctionnel de Marseille a déclaré Mme X... coupable de ces délits ; que cette dernière a interjeté appel de cette décision ; Attendu que l'arrêt, pour confirmer la déclaration de culpabilité, énonce que, d'une part, les dates visées dans les plaintes correspondent à des dates prévues par l'ordonnance du juge aux affaires familiales au titre de l'exercice des droits de visite et d'hébergement de M. Y..., et d'autre part, l'opposition alléguée des enfants à voir leur père n'est pas démontrée ; Attendu qu'en prononçant ainsi, sans insuffisance ni contradiction, la cour d'appel a justifié sa décision, dès lors que le délit de non-représentation d'enfant est caractérisé par le refus délibéré d'exécuter une décision de justice, et de remettre les enfants à la personne qui est en droit de les réclamer, en l'absence de circonstances exceptionnelles constatées par les juges ; D'où il suit que le moyen ne saurait être admis ; Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ; REJETTE le pourvoi ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le vingt-deux juin deux mille seize ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.
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