LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur les pourvois formés par : - M. Pieter X..., - M. André Y..., contre l'arrêt de la cour d'appel de PARIS, chambre 5-13, en date du 5 novembre 2014, qui, pour fraude fiscale et passation d'écritures comptables inexactes ou fictives, a condamné, le premier, à un an d'emprisonnement, le second, à dix mois d'emprisonnement, et a prononcé sur les demandes de l'administration fiscale, partie civile ; La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 9 décembre 2015 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Guérin, président, M. Germain, conseiller rapporteur, M. Soulard, conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : Mme Zita ; Sur le rapport de M. le conseiller GERMAIN, les observations de la société civile professionnelle BORÉ et SALVE DE BRUNETON, de la société civile professionnelle FOUSSARD et FROGER, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général LACAN ; Joignant les pourvois en raison de la connexité ; Vu le mémoire commun aux demandeurs, et le mémoire en défense produits ; Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 et 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, 1741, 1743, 1745 et 1750 du code général des impôts, L. 123-12, L. 123-13 et L. 123-14 du code de commerce, et des articles préliminaire, 591 et 593 du code de procédure pénale ; " en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. X... et M. André Y... coupables de faits de fraude fiscale par dissimulation de sommes et d'omission d'écriture dans un document comptable, les a condamnés, le premier, à une peine d'un an d'emprisonnement ferme et, le second, à une peine de dix mois d'emprisonnement ferme, a rejeté leur demande de non inscription de ces condamnations sur le bulletin n° 2 du casier judiciaire, a dit que MM. Y... et X... seraient solidairement tenus avec la société Olympe conseil au paiement des impôts fraudés et des pénalités y afférentes et a dit que M. X... serait solidairement tenu avec la société O et L properties au paiement des impôts fraudés et des pénalités y afférentes ; " aux motifs que, sur les faits réputés commis au sein de la société Olympe conseil, en ce qui concerne les charges relatives à la convention conclue avec la Vijvergroep developement BV, il est constant que les prestations « d'assistance et de conseil » ont donné lieu à quatre factures comptabilisées en charge par la société Olympe conseil, d'un montant de 760 000 euros en 2004 et de 836 000 euros en 2005 ; que, par ailleurs, les prestations facturées par la Vijvergroep developement BV étaient refacturées à deux autres sociétés du « groupe », la Tabledo et la Fonciere Rhea qui les refacturaient à la société Emile Reynaud properties et à la société O et L properties ; que ce procédé permettait à la société Olympe conseil de réduire sa marge ; que les prévenus soutiennent que ces facturations correspondaient à des prestations réellement accomplies par eux ; mais que, d'une part, au regard de l'absence de tout document retrouvé par l'administration dans le cadre de la mise en oeuvre du droit de visite et de saisie prévue par l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, applicable à l'espèce sans renversement de charge de la preuve contrairement à ce qui est soutenu par les avocats des prévenus, les documents épars joints à leurs conclusions n'établissent pas la réalité de prestations réelles ; qu'en effet, sans méconnaître le rôle joué par leur entregent dans le domaine de la finance immobilière au moment de la signature des actes d'acquisition de biens financés par Lehman brothers bankhaus, dans une opération à haut risque financier, les pièces produites ne démontrent pas qu'ils aient accompli au cours des exercices 2004 et 2005 des prestations réelles, alors même que la convention avec la Vijvergroep developement BV avait pour objet de mettre à disposition de la société Olympe conseil des « spécialistes » qui n'étaient autres que ses dirigeants de droit et de fait ; que si les contrats de prêts ont été renégociés en 2005, il convient de relever qu'à cette date, les conventions initiales étaient parvenues à échéance et que l'immeuble était en cours de commercialisation et qu'au surplus, ces renégociations ont eu lieu entre les contractants initiaux, à savoir la société Emile Reynaud properties, la Lehman brothers bankhaus à laquelle se substituait par-devant notaire d'autres prêteurs ; que les deux mails échangés entre M. X... et le représentant d'une banque prenant le relais de la Lehman brothers bankhaus sont insuffisants à rapporter la preuve de la réalité d'un travail réalisé pour le compte de la société Olympe conseil et d'être pris en compte au titre des charges à la hauteur retenue ; qu'au contraire, les deux lots de documents touchant aux difficultés de parachèvement de l'immeuble de la Villette, de sa commercialisation, du contentieux de résiliation de baux professionnels après expertise relèvent précisément de la spécialité de professionnels de ces matières que ni l'un ni l'autre ne démontre être ; qu'en ce qui concerne la convention conclue avec la société Olympe France, c'est par des motifs pertinents que la cour fait siens que les premiers juges ont retenu que la réalité des prestations de 12 000 euros au titre de l'exercice 2004 n'était pas établie et ne pouvait être comptabilisée en charge par la société Olympe conseil ; qu'en ce qui concerne la provision pour dépréciation de créance, si, comme le relèvent les avocats des prévenus un tel procédé de comptabilisation ne saurait en théorie être contesté, il ne peut en l'espèce être retenu, ainsi que l'ont justement relevé les premiers juges, dès lors que la société Olympe conseil persistait à ne pas encaisser les créances qu'elle détenait sur la société Rhea et qu'elle persistait à lui accorder des avances en compte courant ; qu'en ce qui concerne les dépenses personnelles de M. X..., à l'audience devant la cour, M. X..., tout en maintenant que les dépenses affectées au règlement du salaire de son chauffeur (52 026 euros en 2004 et 53 391 euros en 2005) étaient rattachées à son exercice professionnel pour le compte de la société Olympe conseil SARL, à raison de ses multiples déplacements, a admis avoir pour le surplus fait indûment prendre en charge des dépenses personnelles par la société Olympe conseil (pharmacie, boisson, vêtements) ; que, sur les faits relatifs à la société O et L properties, les prévenus soutiennent que ces facturations correspondaient à des prestations réellement accomplies par eux ; mais que, d'une part, au regard de l'absence de tout document retrouvé par l'administration dans le cadre de la mise en oeuvre du droit de visite et de saisie prévue par l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, applicable à l'espèce sans renversement de charge de la preuve contrairement à ce qui est soutenu par les avocats des prévenus, les documents épars joints à leurs conclusions n'établissent pas la réalité de prestations réelles ; que les avocats de M. X... reprennent l'argumentation développée ci-dessus au titre de la société Olympe conseil et insistent sur le défaut d'élément intentionnel, en ce que la refacturation des charges de la société Olympe conseil « aurait pu être évitée si la convention tripartite initiale avait pu faire l'objet de modification par avenant », étant observé que M. X... était partie à cet acte à la fois en qualité de mandant et de mandataire ; qu'il ne saurait invoquer les dispositions d'un acte signé en 2002 devenues trop contraignantes à ses yeux en 2004 pour justifier des factures d'honoraires qui apparaissent donc comme de pur confort ; " 1°) alors qu'il appartient aux parties poursuivantes de rapporter la preuve des éléments constitutifs des infractions poursuivies ; qu'en affirmant qu'en l'absence de tout document retrouvé par l'administration fiscale dans le cadre du droit de visite et saisie qu'elle avait mise en oeuvre, il appartenait aux deux prévenus d'établir la réalité des prestations qui avaient été facturées, sans renversement de la charge de la preuve, quand il incombait au ministère public de rapporter la preuve de ce que les infractions de fraude fiscale par dissimulation de sommes et d'omission d'écritures dans un document comptable qui leur étaient reprochées étaient constituées et, partant, de l'absence de contrepartie aux factures litigieuses, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; " 2°) alors que les infractions de fraude fiscale par dissimulation de sommes et d'omission d'écritures dans un document comptable ne sont constituées que si elles ont été commises de manière intentionnelle ; qu'en considérant que M. X... et M. Y... se seraient rendus coupables de fraude fiscale en souscrivant des déclarations de résultats minorées et auraient passé des écritures inexactes ou fictives dans des documents comptables, sans aucunement caractérisé le fait qu'ils auraient, ce faisant, agi délibérément, la cour d'appel a entaché sa décision d'une insuffisance de motivation constitutive de défaut de base légale en méconnaissance des textes suvsisés " ; Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué et du jugement qu'il confirme mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction et sans renverser la charge de la preuve, répondu aux chefs péremptoires des conclusions régulièrement déposées devant elle et caractérisé, en tous leurs éléments, tant matériel qu'intentionnel, les délits de fraude fiscale et de passation d'écritures comptables inexactes ou fictives dont elle a déclaré les prévenus coupables ; D'où il suit que le moyen, qui revient à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne saurait être accueilli ; Sur le second moyen de cassation, pris de la violation des articles des articles 6 et 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, 132-19 et 132-24 du code pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale ; " en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. X... et M. Y... coupables de faits de fraude fiscale par dissimulation de sommes et d'omission d'écriture dans un document comptable et les a condamnés, le premier, à une peine de un an d'emprisonnement ferme et, le second, à une peine de dix mois d'emprisonnement ferme ; " aux motifs qu'au regard de l'importance des droits éludés par des professionnels de la finance et de l'immobilier, dont le comportement s'inscrit dans un contexte de stratagème destiné à frauder le fisc pour avoir déjà été condamnés pour fraude fiscale (cour d'appel de Paris, 2007, pour fraude à la TVA commise au titre de la période du 1er juillet 2002 au 30 octobre 2003 au sein de la société Promol, les premiers juges ont justement apprécié la sanction prononcée, y compris en tenant compte des charges tenant au chauffeur de M. X... dont il est admis qu'elles étaient justifiées ; qu'en l'état, les éléments dont dispose la cour ne permettent pas de faire application des dispositions des articles 132-24 et suivants du code pénal ; " 1°) alors qu'une peine d'emprisonnement sans sursis ne peut être prononcée qu'en dernier recours si la gravité de l'infraction et la personnalité de son auteur rendent cette peine nécessaire et si toute autre sanction est manifestement inadéquate ; qu'en condamnant M. X... et M. Y... respectivement à une peine d'emprisonnement ferme d'un an et de dix mois, au regard de l'importance des droits éludés par des professionnels de la finance et de l'immobilier dont le comportement se serait inscrit dans un contexte de stratagème destiné à frauder le fisc, sans expliquer en quoi la gravité de l'infraction et la personnalité des deux prévenus rendraient ces peines d'emprisonnement ferme nécessaires et en quoi toute autre sanction serait manifestement inadéquate, la cour d'appel a entaché sa décision d'une insuffisance de motivation constitutive de défaut de base légale en violation des textes susvisés ; " 2°) alors qu'en toute hypothèse, une peine d'emprisonnement ferme doit, si la personnalité et la situation du condamné le permettent, et sauf impossibilité matérielle, faire l'objet de l'une des mesures d'aménagement prévues aux articles 132-25 à 132-28 du code pénale ; qu'en affirmant qu'en l'état, les éléments dont elle disposait ne permettaient pas de faire application des dispositions des articles 132-24 et suivants du code pénal, sans établir l'impossibilité matérielle dans laquelle elle se serait trouvée de prévoir l'une des mesures d'aménagement prévues aux articles 132-25 à 132-28 du code pénale, la cour d'appel a entaché sa décision d'une insuffisance de motivation constitutive de défaut de base légale en méconnaissance des textes susvisés " ; Vu l'article 132-19 du code pénal ; Attendu qu'il résulte de ce texte, que le juge qui prononce une peine d'emprisonnement sans sursis doit en justifier la nécessité au regard des faits de l'espèce, de la gravité de l'infraction, de la personnalité de son auteur, de sa situation matérielle, familiale et sociale ainsi que du caractère inadéquat de toute autre sanction ; que s'il décide de ne pas aménager la peine, le juge doit, en outre, motiver spécialement cette décision, soit en établissant que la personnalité et la situation du condamné ne permettent pas un tel aménagement, soit en constatant une impossibilité matérielle ; Attendu que, pour condamner MM. X... et Y... respectivement à la peine d'un an et de dix mois d'emprisonnement, l'arrêt attaqué prononce par les motifs repris au moyen ; Mais attendu qu'en l'état de ces énonciations, la cour d'appel a méconnu le texte susvisé et les principes ci-dessus énoncés ; D'où il suit que la cassation est encourue de ce chef ; qu'elle sera limitée aux peines, dès lors que les déclarations de culpabilité n'encourent pas la censure ; Par ces motifs, et sans qu'il y ait lieu d'examiner le troisième moyen de cassation proposé : CASSE et ANNULE, en ses seules dispositions relatives aux peines, l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Paris, en date du 5 novembre 2014, toutes autres dispositions étant expressément maintenues ; Et pour qu'il soit à nouveau jugé, conformément à la loi, dans les limites de la cassation ainsi prononcée ; RENVOIE la cause et les parties devant la cour d'appel de Paris, autrement composée, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ; ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel de Paris et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le six janvier deux mille seize ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.
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