LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par : - M. Giampaolo Y..., contre l'arrêt de la cour d'appel d'AIX-EN-PROVENCE, 19e chambre, en date du 7 janvier 2015, qui, pour abandon de famille en récidive, l'a condamné à neuf mois d'emprisonnement, et a prononcé sur les intérêts civils ; La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 31 mars 2016 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Guérin, président, Mme Drai, conseiller rapporteur, M. Raybaud, conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : Mme Randouin ; Sur le rapport de Mme le conseiller DRAI, les observations de la société civile professionnelle POTIER DE LA VARDE et BUK-LAMENT, de la société civile professionnelle SPINOSI et SUREAU, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général GAILLARDOT ; Vu les mémoires produits, en demande et en défense ; Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 227-3 du code pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ; " en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. Y... coupable des faits d'abandon de famille commis en état de récidive légale ; " aux motifs qu'il convient de relever que les décisions civiles sur lesquelles s'appuie la prévention qui s'étend du 11 mai 2010 au 15 janvier 2013, sont l'arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 19 mars 2008 notifié le 21 mai 2008, ainsi que le jugement de divorce prononcé le 23 juillet 2012 ; qu'en conséquence, M. Y... devait verser une pension alimentaire pour Flavio et Lucrezia de 200 euros par enfant et une pension au titre du devoir de secours de 400 euros, (convertie par le jugement de divorce en capital d'un montant de 300 000 euros) ; que la partie civile produit un décompte des sommes dues qui s'élèvent à 19 465 euros pour la période du 1er juin 2010 au 1er janvier 2013 et à 52 254 euros du 1er juin 2005 au 1er octobre 2014 ; qu'il est constant qu'en raison de l'entrée en vigueur de la loi du 12 mai 2009 ayant remplacé au sein de l'article 227-3 du code pénal, les références aux titres V, VI, VII et VIII du livre 1er du code civil par la seule référence au titre IX du même livre, lequel ne concerne que l'autorité parentale, le non paiement d'une prestation compensatoire échappait aux prévisions de cet article jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi du 17 mai 2011 qui venait palier cette lacune ; que, dans la mesure où la loi ayant instauré le nouvel article 227-3 est entrée en vigueur, le 19 mai 2011, l'infraction pénale d'abandon de famille reprochée au prévenu au titre du défaut de paiement de la pension fondée sur le devoir de secours ne saurait donc être constituée qu'à partir du 19 mai 2011 et qu'il convient de le relaxer de ce chef pour la période du 11 mai 2010 au 18 mai 2011, l'infraction restant toutefois constituée au titre de la pension alimentaire due aux enfants ; que l'état de récidive légale, est caractérisé au regard des deux précédentes condamnations pour abandon de famille prononcées par la cour d'appel d'Aix-en-Provence les 15 novembre 2010 et 15 octobre 2012 et au visa de l'article 132-10 du code pénal ; que, s'agissant du caractère potestatif des modalités de fixation de la pension alimentaire définies par l'arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 19 mars 2008 sur lequel se fonde la prévention, il appartenait le cas échéant à M. Y... de se pourvoir en cassation si cet arrêt ne le satisfaisait pas ; que, de toute évidence, il ne saurait être soutenu que l'exécution de l'obligation qui incombe à M. Y... de payer la pension, ne dépend que de la volonté de Mme de Z..., puisque la compensation des sommes éventuellement perçues au titre des locations, avec les sommes dues, n'est qu'une possibilité offerte pour favoriser la réalisation de l'obligation et non une condition sine qua non de sa réalisation ; que, de plus, la condition potestative n'est une cause de nullité que lorsqu'elle est potestative de la part de celui qui s'oblige et non de part de celui envers qui l'obligation est contractée (3° chambre civile 23 septembre 2009) ; qu'en tout état de cause, les dispositions de cette décision permettent au prévenu de connaître sans difficulté les sommes qu'il doit verser et lui permettent de s'en acquitter par tout moyen ; que, pour le surplus, la matérialité des faits n'est pas contestée par le prévenu et il convient de rechercher si l'intention coupable est caractérisée dès lors qu'elle ne se présume pas et ne peut donc se déduire du seul défaut de paiement ; qu'en tout état de cause, si l'élément intentionnel ne se présume pas, il n'en demeure pas moins que ni la loi ni la jurisprudence n'ont limité les éléments sur lesquels les juges peuvent se fonder pour rapporter la preuve de cette intention ; qu'ainsi, l'analyse des décisions civiles rendues, fait partie des éléments d'appréciation à disposition du juge et leurs motivations peuvent donc utilement servir la motivation de la juridiction pénale ; qu'il est patent au cas d'espèce que de nombreuses décisions civiles ont été rendues pour se prononcer sur les modalités et les effets de la séparation des époux, et que M. Y... a largement usé des voies de recours qui lui étaient ouvertes ; que force est de constater qu'en dépit de ses affirmations récurrentes s'agissant de son état d'impécuniosité, les magistrats saisis ont maintenu la pension alimentaire due pour Flavio et Lucrezia, outre le devoir de secours du à l'épouse dans les proportions rappelées ci dessus ; que nul ne saurait contester que ces décisions ont été prises conformément aux dispositions de l'article 203 du code civil qui édicte que les aliments ne sont accordés que dans la proportion du besoin de celui qui les réclame et de la fortune de celui qui les doit ; que le caractère multiple et étendu dans le temps des décisions civiles assure de surcroît, que la situation du prévenu a été largement observée et analysée de manière évolutive et permet, dès lors, d'établir qu'il avait les capacités de faire face aux obligations qui lui étaient fixées sauf à les remettre en cause et à s'ériger en « juridiction d'appel des décisions civiles » ; qu'en effet les juges civiles ont eu à connaître de la fixation de la pension alimentaire et du devoir de secours les 18 mai 2005, 7 mars 2006, 21 juin 2006, 14 septembre 2006, 17 janvier 2007, 3 mai 2007, 19 mars 2008, 16 juillet 2009, 23 juillet 2012, 27 février 2014, 2 septembre 2014... ; que, le 7 avril 2011, un professionnel qualifié a même déposé un rapport pour éclairer les juges sur la réalité du patrimoine financier du prévenu et il en est résulté la preuve d'une opacité dans les ressources manifestement dissimulées ; qu'en tout état de cause, même l'ordonnance du 27 février 2014 rendue par le conseiller de la mise en état de la 6e chambre de la cour d'appel, en dépit d'une approche financière plus conforme aux attentes du prévenu, l'a débouté de sa demande de révision de la pension alimentaire des enfants au motif que « la part contributive doit être maintenue compte tenu du coût de l'entretien de Fablo et Lucrezia, grands adolescents qui poursuivent des études et nécessitent des soins particuliers, l'effort consenti par le père au profit de Tizanio, avec l'aide manifestement de sa famille, devant être mieux partagé entre les trois enfants communs » ; que, sur les ressources des parties, la partie civile était professeur ; qu'elle a déclaré un peu plus de 9 100 euros de salaire en 2012 et 10 000 euros en 2013, elle est prise en charge à 100 pour cent par la caisse primaire d'assurance maladie au titre d'une affection de longue durée et a été déclarée définitivement inapte à son poste le 23 avril 2014 ; qu'elle n'occupe plus qu'un emploi à mi temps à la mairie et son salaire est complété par une indemnisation pôle emploi, M. Y... aurait des qualifications professionnelles élevées (DESS), il a été relevé qu'il posséderait des comptes à l'étranger ainsi que des intérêts dans une société étrangère ; qu'il est en tout état de cause en mesure de financer à hauteur de 1 000 euros par mois les études supérieures de son fils Tiziano, mais perçoit l'allocation de solidarité spécifique supportée par la collectivité ou bien encore des indemnités maladie ; qu'il argue à ce titre d'une entraide familiale mais démontre en tout état de cause qu'il trouve les moyens financiers pour les causes qui l'agréent ; qu'il convient donc de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a déclaré le prévenu coupable des faits qui lui sont reprochés à l'exception de la pension relative au devoir de secours sur la période antérieure au 19 mai 2011 ; que compte tenu de l'ancienneté des faits, un ajournement n'est pas opportun et sera rejeté ; qu'il avait d'ailleurs déjà été sollicité en première instance il y a plus d'un an et force est de constater que la situation n'a pas évolué s'agissant notamment du partage de la communauté ; " alors que tout arrêt doit comporter les motifs propres à justifier sa décision ; qu'en se retranchant derrière la motivation des différentes décisions civiles rendues dans le cadre du divorce des époux Y...-Z... pour estimer que l'époux disposait des capacités financières pour faire face à ses obligations alimentaires, et ainsi retenir son intention coupable, sans examiner d'elle-même les nombreux éléments de preuve produits par M. Y... pour démontrer tant les difficultés qui étaient les siennes que les importants efforts qu'il consentait, la cour d'appel, qui n'a ni rempli son office, ni permis à la Cour de cassation d'exercer son contrôle, a violé les textes susvisés " ; Vu l'article 593 du code de procédure pénale ; Attendu que tout jugement ou arrêt doit comporter les motifs propres à justifier la décision ; que l'insuffisance ou la contradiction des motifs équivaut à leur absence ; Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure qu'à l'occasion de la procédure de divorce les opposant, Mme Z... a fait citer M. Y...devant le tribunal correctionnel du chef d'abandon de famille ; que le tribunal est entré en voie de condamnation à l'encontre du prévenu ; que la cour d'appel a été saisie par l'appel de ce dernier ; Attendu que, pour déclarer M. Y... coupable du délit reproché, la cour d'appel prononce par les motifs repris au moyen ; Mais attendu qu'en se déterminant au vu des seules décisions civiles rendues, sans mieux s'expliquer sur l'intention coupable du prévenu, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision ; D'où il suit que la cassation est encourue de ce chef ; Et sur le second moyen de cassation, pris de la violation des articles 509, 515, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ; " en ce que l'arrêt attaqué a condamné M. Y... à une peine de neuf mois d'emprisonnement ; " aux motifs qu'il résulte du casier judiciaire que les premiers faits de défaut de paiement de la pension alimentaire remontent au 1er juillet 2005 et qu'ils sont ininterrompus depuis ; que les deux précédentes condamnations qui valent au prévenu de se trouver en état de récidive légale n'ont pas permis de mettre un terme au combat judiciaire manifestement engagé entre les parties et qui perdure à l'initiative de M. Y... ; qu'en attendant, Mme Z... doit pourvoir quotidiennement aux besoins de ses deux enfants et faire face aux charges de la vie courante ; que, dans un tel contexte, qui s'inscrit de surcroît sur fond de dissimulation des ressources, le quantum de la peine prononcée par les premiers juges sera aggravé et porté à neuf mois d'emprisonnement ; que le sursis simple n'est plus envisageable et le sursis avec mise à l'épreuve n'a pas permis un paiement effectif des sommes dues puisque d'autorité (avec accord du SPIP), le prévenu a aménagé les montants ; que M. Y... devra donc justifier auprès du juge d'application des peines les éléments qui pourraient, le cas échéant, justifier un aménagement de peine ; qu'en attendant, l'absence de tout emploi allégué et l'opacité entretenue sur la réalité de sa situation empêchent tout aménagement ; " alors que la cour d'appel ne peut, sur son seul appel, aggraver le sort du prévenu ; que la cour d'appel qui, sur le seul appel de M. Y..., a porté la peine d'emprisonnement prononcée à son encontre de six à neuf mois, a violé les textes susvisés " ; Vu l'article 515 du code de procédure pénale ; Attendu que la cour d'appel ne peut, sur le seul appel du prévenu, aggraver le sort de l'appelant ; Attendu que, par jugement du tribunal correctionnel, M. Y... a été déclaré coupable du délit d'abandon de famille et condamné à une peine de six mois d'emprisonnement ; que la cour d'appel, saisie du seul appel du prévenu, infirmant le jugement sur la peine, a porté la durée de l'emprisonnement à neuf mois ; Mais attendu qu'en prononçant ainsi, les juges du second degré ont méconnu le sens et la portée du texte susvisé ; D'où il suit que la cassation est de nouveau encourue ; Par ces motifs : CASSE et ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt susvisé de la cour d'appel d'Aix-en-Provence, en date du 7 janvier 2015, et pour qu'il soit à nouveau jugé, conformément à la loi, RENVOIE la cause et les parties devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ; DIT n'y avoir lieu à application de l'article 618-1 du code de procédure pénale ; ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel d'Aix-en-Provence et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt annulé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le vingt-cinq mai deux mille seize ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.
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