LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par : - M. Julien X..., contre l'arrêt de la cour d'appel de MONTPELLIER, chambre correctionnelle, en date du 6 décembre 2012, qui, notamment, pour marchandage et emploi d'un étranger non muni d'une autorisation de travail salarié, l'a condamné à six mois d'emprisonnement avec sursis, 4 000 euros d'amende, a ordonné une mesure de publication et a prononcé sur les intérêts civils ; La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 22 septembre 2015 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Guérin, président, M. Straehli, conseiller rapporteur, M. Finidori, conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : Mme Randouin ; Sur le rapport de M. le conseiller STRAEHLI, les observations de la société civile professionnelle CÉLICE, BLANCPAIN, SOLTNER et TEXIDOR, avocat en la Cour, et les conclusions de Mme l'avocat général référendaire CABY ; Vu le mémoire et les observations complémentaires produits ; Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles 6, § 3, de la Convention européenne des droits de l'homme, 121-1 du code pénal, L. 8231-1 et L. 8251-1 du code du travail et les articles préliminaires, 591 et 593 du code de procédure civile, manque de base légale, défaut et contradiction de motifs ; " en ce que l'arrêt infirmatif attaqué a déclaré M. X... coupable des délits de marchandage et d'emploi d'un étranger non muni d'une autorisation de travail salarié, condamné ce dernier à une peine d'emprisonnement de six mois avec sursis et de 4 000 euros d'amende et ordonné la publication du dispositif dans la page régionale du quotidien midilibre pour un coût qui ne saurait dépasser la somme de 5 000 euros solidairement supporté par l'ensemble des prévenus personnes physiques et morales ; " aux motifs que sur les conditions d'activité des travailleurs, en application des dispositions de l'article L. 8251-1 du code du travail, constitue un emploi d'un travailleur étranger sans titre, le fait directement ou par personne interposée d'embaucher conserver à son service ou employer pour quelque durée que ce soit un étranger non muni du titre l'autorisant à exercer une activité salariée en France ; qu'il n'est pas discutable que la société Patabile qui fonde son action sur la notion de détachement est une entreprise étrangère dont l'objet social est le travail temporaire par mise à disposition de ses salariés au bénéfice d'une entité étrangère en l'espèce française ; que toutefois la relation entre ces contractants ne peut s'analyser sans autre discussion, dans le cadre d'une activité d'intérim allégué par voie de conclusions, en contrat de détachement considéré comme tel et a priori ; qu'en effet les dispositions de l'article L. 12621 du code du travail imposent un ensemble de conditions dont la réalisation doit être préalablement rapportée, étant rappelé que ces dispositions étant de nature déclarative, il importe au bénéficiaire d'en rapporter l'existence permettant de qualifier la nature juridique des relations entre parties au regard du droit interne et de ses exigences en matière de protection sociale et de droit social ; que les enquêteurs ont vérifié la connaissance que pouvaient avoir les exploitants de leurs obligations administratives et de vigilance, ils ont relevé qu'il appartenaient tous à la FDSEA et donc avaient nécessairement été destinataires d'un document à ce sujet clairement détaillé alors que par ailleurs la MSA diffuse une information sur son site ; qu'enfin, il sera observé que M. C...est délégué cantonal MSA ; que malgré la connaissance établie et reconnue des modalités du détachement qu'ont pu avoir les prévenus, aucune des formalités exigibles n'a été respectée, à commencer d'ailleurs par la production de la copie du contrat de travail existant entre le contractant étranger et le bénéficiaire de l'opération, alors même que dans leurs déclarations certains des ouvriers ukrainiens reconnaissent avoir signé un contrat sans en connaître son contenu ; que cette production aurait pourtant permis à l'exploitant français de viser les contrats en termes de rémunération, un des éléments constitutifs essentiels de la relation de travail, et de s'apercevoir, puisqu'il est allégué que ce n'était pas le cas, du montant de celle-ci ; que c'est ainsi qu'acceptant cette mise à disposition sans se préoccuper outre mesure, par facilité opérationnelle, des formalités pourtant obligatoires, il doit être retenu que chacun des prévenus a admis qu'aucun des salariés ukrainiens n'avait fait l'objet d'un contrat de détachement transmis à l'autorité française, qu'aucune vérification n'a été faite concernant l'autorisation de travailler en France ; qu'ainsi contrairement à ce qu'a retenu le premier juge, l'existence de conventions de détachement n'est absolument pas rapportée quelque soit le prévenu, dés lors que les documents en cause n'ont jamais été soumis à l'administration et que la prétention de ce chef relève d'une simple facilité de défense non étayée ; qu'en outre il apparaît que ces mises à disposition, utilisant les infrastructures situées sur le territoire national ont été entièrement orientées vers la France dans des conditions d'habitude de stabilité et de continuité, certains d'entre ces salariés restant d'ailleurs hébergés hors saison, exclusives d'un détachement régulier et recevable, impliquant ainsi que les règles du code du travail applicables sont celles d'une entreprise établie en France et orientant la recherche vers la notion de prêt de main-d'oeuvre ; que par ailleurs, une des considérations essentielles à prendre en compte repose sur la notion de lien de subordination et de pouvoir de direction effectivement assurées permettant de rechercher si les prévenus ont pu par personne interposée embaucher ou conserver à leur service ces travailleurs, dès lors que la qualité de travailleur salarié des personnes présentes lors du contrôle n'est pas discutée ; que les auditions de travailleurs ukrainiens, les déclarations des prévenus permettent de constater que lors de leur recrutement par la société Patabile ces travailleurs étaient destinés exclusivement à être employés sur le sol français dans le cadre des relations exclusives tissées entre cette société et les exploitant agricoles qui par l'effet du « bouche à oreille » se sont déclarés intéressés ; qu'il résulte des déclarations de ces travailleurs, ce qui n'est pas démenti, que l'organisation du travail, sa répartition, les consignes opérationnelles, les horaires d'activité étaient uniquement déterminés par l'exploitant agricole français en fonction de ses seuls impératifs, même si à certains moments, les frères B..., n'ayant d'ailleurs aucune qualification agricole particulière en ce qui concerne les contraintes de ce type de production, pouvaient être présents sur l'exploitation ; qu'il ressort d'ailleurs des réponses données à l'audience de la cour, qu'en réalité, ce qui a déjà été formulé lors de l'enquête, il s'agissait pour les exploitants agricoles de s'assurer d'une main-d'oeuvre stable, active et permanente pendant la saison ce que les agences françaises s'avéraient incapables d'assurer notamment l'agence de Pôle emploi, que M. C...avait précédemment contacté comme d'autres exploitants visés ; qu'ainsi, il apparaît bien que ces exploitants ne se contentant pas de recevoir des travailleurs salariés aux ordres de M. B...employeur en titre, avaient en réalité recherché une main-d'oeuvre particulière, M. B...apparaissant, dès lors, avoir été substitué dans son pouvoir de direction au sens donné par l'article L. 451-1 du code de la sécurité sociale ; qu'il en résulte nécessairement, que considérer comme acquise l'existence d'un détachement permettant l'analyse de l'activité exercée comme étant des prestations de service autorisant l'application tant des dispositions supra nationales de la directive 96/ 71/ CE que codifiées au titre de l'article L. 1262-1 du code du travail, demeure en l'état du dossier non démontrée et que cette activité doit être considérée comme étant un prêt de main-d'oeuvre réalisé dans un but exclusif ; que le but lucratif de ce prêt de main-d'oeuvre à retenir apparaît en outre réalisé sur deux plans :- un avantage économique structurel au niveau des résultats de l'entreprise caractérisé par l'emploi d'un personnel stable assidu compétent voire interchangeable, par opposition, selon les propres déclarations des exploitants, aux contraintes et risques d'absentéisme, de manque de motivation que représente une main-d'oeuvre locale recrutée dans les conditions énoncées plus haut ;- l'économie qui peut être constatée en ne se contentant pas d'examiner le seul salaire brut de base ainsi que le font les prévenus mais aussi les divers avantages que constituent la prime de panier, l'éventuelle prime de traitement et les avantages en nature, les frais de déplacement, les garanties de protection sociale outre le fait que bien que l'accord se fasse avec M. B...sur la base de 35 heures, il ne peut être exclu l'exécution d'heures complémentaires en l'absence de toute déclaration effectuée auprès de l'organisme social ; que le caractère illicite de ce prêt, en l'état de la législation applicable au moment du contrôle, résulte ainsi de la réalisation de ces deux éléments auxquels s'ajoute l'absence de toute mise en oeuvre des procédures administratives françaises ; que dans ces conditions, l'activité ainsi déployée dans les conditions décrites devra être analysée comme étant un emploi par personne interposée au titre d'un prêt de main-d'oeuvre dans des conditions illicites ; qu'il en découle ainsi que les obligations pour les exploitants ne pouvaient s'analyser qu'au regard du droit interne, dès lors que la notion de détachement ne pouvait plus être retenue ; que la cour doit à cet effet relever que le tribunal ne pouvait sans se heurter à une contradiction majeure dans le raisonnement suivi, retenir une infraction de marchandage pour trois des prévenus et leurs personnes morales, et admettre la notion de détachement au sens de l'article L. 1262-1 du code du travail puisque les conditions de celui-ci recoupent en fait celles du marchandage ; que les dispositions de l'article D. 8222-7 du code du travail énumèrent l'ensemble des formalités obligatoires relatives à l'obligation de vigilance ; qu'il en résulte nécessairement que quelque soit le mode de fourniture de la main-d'oeuvre, les obligations à ce titre sont applicables entraînant en cas de défaillance du débiteur la mise en jeu de la garantie dans les conditions précisées par le texte ; qu'alors même que les prévenus ne sauraient utilement se prévaloir de leur méconnaissance des obligations de vigilance, leur qualité d'employeur de second rang les obligeaient tous à cette vérification avec pour effet direct celui d'être tenus des conséquences sociales vis à vis de l'organisme social en cas de défaut de la société Patalible ce qui implique que la sanction prévue est en cas de contrôle la mise en jeu de la responsabilité pénale et civile et ainsi le paiement des cotisations indues ; qu'ainsi, lorsque les prévenus qui ne contestent pas utilement ce point, se sont aperçu de ce que les cartes de séjour de certains des travailleurs amenés par M. B...étaient démunis de toute autorisation de travail sur le sol français, l'obligation précitée pesait sur lui comme sur les autres en l'absence de respect d'une quelconque formalité administrative permettant de les exonérer ; qu'en conséquence, la cour infirmant la décision du premier juge sur le renvoi des fins de la prévention du chef d'emploi de travailleurs étrangers sans titre, considérant que chacun des prévenus a conclu en réalité un accord de fourniture de main-d'oeuvre par personne interposée s'assimilant à un prêt de main-d'oeuvre illicite dont le but lucratif est avéré ; qu'il convient dans ces conditions de retenir le délit ainsi constitué à l'encontre de chaque prévenu ; que, sur le marchandage, l'article L. 823. 1-1 du code du travail définit cette activité à but lucratif visant à la fourniture de main-d'oeuvre comme ayant pour effet soit de causer un préjudice au salarié soit d'éluder l'application des dispositions légales ; que cette responsabilité pénale acquise contre le fournisseur de main-d'oeuvre pèse dans les mêmes conditions contre les bénéficiaires de celle-ci ; que les premiers juges ont considéré que les deux éléments matériels et intellectuels étaient réunis en l'espèce ; que la cour se référant aux motifs précédents concernant tant l'avantage structurel qu'immédiat pour les entreprises en adoptant ce système de fonctionnement, doit reprendre les motifs pris par le tribunal pour retenir que le but lucratif est constitué ne serait-ce que par l'avantage indéniable, par rapport à l'activité concurrentielle, de pouvoir bénéficier de résultats d'exploitation prévisibles et stables du fait de l'utilisation d'un personnel nécessairement fidélisé ne serait ce que par le remplacement ad nutum d'un personnel défaillant, un exemple étant d'ailleurs cité par l'un des prévenus ; que ce dernier aspect se complète d'ailleurs par l'avantage non négligeable d'une gestion assouplie voire inexistante des personnels d'une entreprise au regard de l'ensemble des obligations de droit interne ; que surtout, quelque soit le mode de fonctionnement adopté par chacun, il est évident, même si la cour peut considérer qu'il ne s'est pas agi là de l'objectif unique, qu'aucune des dispositions de droit social n'a été respectée, que ce soit au niveau de la rémunération détaillée de chaque salarié, des heures supplémentaires éventuelles, des droits de protection sociale, de fin de contrat, de licenciement soit ainsi l'ensemble des acquis sociaux et de protection sociale ; que cette attitude des employeurs, qui devra être individualisée, conduit globalement a considérer comme indifférente la situation de chaque travailleur sur l'exploitation en laissant, quelque soit le statut juridique réclamé, le fournisseur de main-d'oeuvre se préoccuper de leur sort ; qu'il ne peut ainsi être allégué que ces exploitants n'aient pas eu connaissance des conditions de travail de chaque travailleur, que ce soit en prétendant tout ignorer sans s'étonner de ne pas disposer des contrats de travail comportant les clauses réelles, soit en le sachant mais en n'y prêtant pas l'attention requise (déclarations de M. D...concernant le salaire figurant au contrat) ; que cette infraction e été, s'agissant des conditions de fait, détaillée par le tribunal pour chacun des prévenus, retenant ainsi MM. C..., E..., D...et X... dans les liens de la prévention ; que l'analyse ainsi faite, précise et pertinente doit être reprise par la cour la notion de prestation de service utilisée par la défense n'ayant aucun retentissement au vu tant de la finalité recherchée, le travail de salariés étrangers en France, que des modalités pratiques déjà retenues par la cour ; que dans ces conditions le délit de marchandage doit être retenu et la cour confirmera la décision de ce chef concernant les personnes citées plus haut ; que s'agissant de M. X..., il importe de considérer que la relaxe décidée à son profit repose de manière limitée sur le seul examen des conditions financières pour chaque salarié, négligeant l'ensemble des considérations rappelées plus haut quant aux autres aspects du marchandage retenu contre les autres prévenus ; qu'il ne peut non plus être ignoré que M. X... est l'initiateur de cette pratique, alors que celle-ci a été répandue de manière confidentielle, en raison d'ailleurs de l'intérêt qu'elle présentait ; qu'il sera aussi retenu que conscient des obligations lui incombant notamment à la suite d'une premier contrôle il a malgré tout continué de travailler avec M. B..., certes pour cesser celle-ci avant les autres prévenus, dans des termes l'amenant à discuter les prix facturés dans des conditions identiques à celles des autres prévenus ; que la rémunération propre de M. B...au titre de l'activité de fournisseur doit être incluse dans le prix payé qui même en incluant les charges sociales portugaises, ne peut laisser penser que les salariés étaient rémunérés à un tarif comparable au tarif français ; que dans ces conditions, la prévention de ce chef devra être retenue contre M. X... en infirmant le jugement déféré ; qu'en conséquence, à l'exception des motifs infirmant la prévention contre M. X... du chef de marchandage, la cour confirmera les préventions concernant les autres prévenus, établies par des motifs pertinents que la cour fait siens ainsi que par une juste appréciation des faits et circonstances de la cause, exactement rapportés dans la décision attaquée ; " 1°) alors que le délit d'emploi d'un étranger non muni du titre l'autorisant à exercer une activité salariée en France suppose que soit caractérisée, de manière effective, pour les travailleurs concernés, l'absence de titre les autorisant à exercer en France une activité salariée au moment de l'accomplissement de la prestation de travail ; qu'au cas présent, M. X... faisait valoir que MM. Y..., Z...et A...disposaient, chacun, d'un titre de séjour les autorisant à travailler en France jusqu'en novembre 2010, de sorte qu'ayant cessé toute relation de travail avec les salariés mis à la disposition par la société Patalible à compter de septembre 2009, le délit n'était pas caractérisé ; qu'en déclarant M. X... coupable d'avoir employé des étrangers non munis de titres les autorisant à exercer une activité salariée, sans caractériser l'absence de titre de MM. Y..., Z...et A...lors de l'accomplissement de leur prestation de travail pour le compte de M. X..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ; " 2°) alors que nul n'est responsable pénalement que de son propre fait ; que le délit de marchandage implique que soit caractérisée une opération ayant pour effet de créer un préjudice pour les travailleurs concernés ou d'éluder l'application de dispositions légales ou de stipulations d'une convention ou d'un accord collectif ; que la caractérisation de ce délit implique donc que soient déterminées les conditions d'emploi et de travail des travailleurs concernés ; qu'au cas présent, pour retenir l'existence d'un marchandage, la cour d'appel s'est exclusivement fondée sur les conditions d'activité de travailleurs ukrainiens ayant travaillé pour le compte d'autres prévenus que M. X... ; qu'en déclarant néanmoins ce dernier coupable du délit de marchandage, sans relever le moindre élément relatif aux conditions d'activité des travailleurs ayant effectivement travaillé pour son compte, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ; " 3°) alors que nul n'est responsable que de son propre fait ; qu'en reprochant aux premiers juges d'avoir relaxé M. X... du chef de marchandage en se fondant sur le seul examen des conditions financières pour chaque salarié et « en négligeant l'ensemble des considérations rappelées plus haut quant aux autres aspects du marchandage retenu contre les autres prévenus », la cour d'appel a violé le principe susvisé ; " 4°) alors qu'en énonçant que M. X... aurait été l'« initiateur » d'une pratique qui se serait « répandue de manière confidentielle, en raison d'ailleurs de l'intérêt qu'elle présentait », et qu'il aurait « à la suite d'un premier contrôle continué à travailler avec M. B...», sans se fonder sur un quelconque élément recueilli en ce sens au cours de l'enquête et produit aux débats, les éléments de l'enquête produits aux débats ne comportant aucune indication de cette nature, la cour d'appel n'a pas motivé sa décision ; " 5°) alors que M. X... faisait valoir que le taux horaire de 12 euros facturé par la société Patalible permettait le versement à chaque salarié de percevoir une rémunération mensuelle nette de 1 050 euros supérieure au smic, tout en laissant une marge conséquente de rémunération pour l'entreprise de travail temporaire ; que ce taux horaire correspond, en effet, pour un travail à temps plein, de 151, 67 heures mensuelles, à une somme de 1 820, 04 euros mensuels, cependant que le rémunération mensuelle minimale était, en 2009, de 1 321, 02 euros brut soit 1 037, 53 euros net ; qu'en estimant que « la rémunération propre de M. B...au titre de l'activité de fournisseur doit être incluse dans le prix payé qui même en incluant les charges sociales portugaises, ne peut laisser penser que les salariés étaient rémunérés à un salaire comparable au tarif français », sans rechercher quelles avaient été les rémunérations respectives perçues par chacun des travailleurs mis à la disposition de M. X... et la société Patalible au titre de l'activité de chacun de ces travailleurs, la cour d'appel n'a pas motivé sa décision " ; Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions régulièrement déposées devant elle et caractérisé, en tous leurs éléments, tant matériel qu'intentionnel, les délits de marchandage et d'emploi irrégulier d'étranger dont elle a déclaré le prévenu coupable ; D'où il suit que le moyen, qui revient à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne saurait être accueilli ; Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ; REJETTE le pourvoi ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le trois novembre deux mille quinze ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.
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