LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par : - M. Bruno X..., contre l'arrêt de la cour d'appel de PARIS, chambre 5-12, en date du 4 mars 2015, qui, pour fraude fiscale et omission d'écritures en comptabilité, l'a condamné à quatre mois d'emprisonnement avec sursis, 50 000 euros d'amende, a ordonné une mesure de publication, et a prononcé sur les demandes de l'administration fiscale, partie civile ; La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 4 mai 2016 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Guérin, président, Mme Pichon, conseiller rapporteur, M. Soulard, conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : Mme Randouin ; Sur le rapport de Mme le conseiller référendaire PICHON, les observations de la société civile professionnelle SPINOSI et SUREAU, de la société civile professionnelle FOUSSARD et FROGER, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général BONNET ; Vu les mémoires en demande, en défense et les observations complémentaires produits ; Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l'homme, L. 47, alinéa 4, et L. 16, B, du livre des procédures fiscales, préliminaire, 591 et 593 du code de procédure pénale ; "en ce que la cour d'appel a rejeté l'exception de nullité de la procédure ; "aux motifs que la procédure est régulière ; qu'il apparaît, en effet, que les inspecteurs des impôts ont procédé aux constatations qui ne pouvaient être différées ; qu'il ressort du rapport de M. Y... et des débats à l'audience que les données figurant sur le fichier trace a-futil.d pouvaient être effacées ; que les enquêteurs, après avoir constaté des ruptures de séquences dans l'enregistrement chronologique des encaissements, ont régulièrement demandé à M. X... de pouvoir accéder au fichier témoin a-futil.d ; qu'ils ont procédé à des constatations indispensables, sous peine de vider de son sens la procédure de vérification envisagée ; qu'ils n'ont pas effectué d'analyse du contenu des données ; qu'ils n'ont pas procédé à des perquisitions ou à des saisies ; qu'ils ont demandé à M. X..., sans exercer de contrainte à son égard, d'effectuer les manipulations informatiques nécessaires ; qu'ils ont recueilli sur une clé USB une copie de sauvegarde des différents fichiers ; qu'ils ont, dans une enveloppe fermée sur laquelle était apposé le cachet de leur service, laissé cette clé dans l'établissement ; qu'ils n'ont pas emporté de copie des données recueillies ; que le fait que le fichier a-futil.d ait été vide ne signifie pas que le mis en cause n'ait pas mis en oeuvre la commande de suppression des encaissements, dans la mesure où il pouvait également, sur ce fichier témoin, effacer les mentions des suppressions effectuées ; que le logiciel comportait par ailleurs des fonctionnalités, très accessibles d'accès, permettant de corriger dans le respect des règles comptables les conséquences de bugs, de micro-coupures, du report de certaines opérations pour des motifs légitimes ; que les ventes qui ont été supprimées ne concernaient que des transactions réglées en espèces et ne relevant pas du tiers payant ; que le prévenu a lui-même pris l'initiative de commander, auprès du fournisseur de son système informatique la société Alliadis le mot de passe permettant d'effacer des enregistrements de recettes et qu'il est peu vraisemblable que l'un de ses préposés en ait eu connaissance et en ait fait usage à son profit ; qu'effectuant leur contrôle dans les limites des dispositions de l'article L. 47, alinéa 4, du livre des procédures fiscales, les agents de l'administration n'étaient pas dans l'obligation de respecter la procédure de visite domiciliaire de l'article L. 16, B, du même livre ou la procédure de vérification de comptabilité de l'article L. 47, alinéa 1er ; que M. X... ne démontre pas en quoi le rapport de M. Y... était difficilement applicable en l'espèce ; qu'il ne rapporte pas la preuve que le système d'exploitation de son ordinateur ainsi que la version du logiciel Alliance qu'il détenait faisaient obstacle à la mise en oeuvre de la fonction permettant de lister sur un fichier trace des données supprimées ; qu'il ressort de l'ensemble de ces observations que les agents de l'administration des impôts n'ont pas porté atteinte aux dispositions de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, aux droits de la défense et notamment au principe de non incrimination ; qu'il y a lieu, en réformant le jugement déféré, de rejeter l'exception de nullité ; "alors que l'article L. 47, alinéa 4, du livre des procédures fiscales ne permet de déroger à la nécessité d'aviser préalablement le contribuable de la vérification fiscale et de son droit de se faire assister d'un conseil qu'à la condition que le contrôle se limite à une constatation matérielle des éléments physiques d'exploitation ou de l'existence et de l'état des documents comptables ; que ne peut y être assimilée l'opération consistant en l'analyse du logiciel servant à élaborer ces documents comptables lorsque ces opérations supposent, sous le contrôle des enquêteurs, l'intervention active du contribuable et des manipulations informatiques techniques ; qu'en rejetant cependant l'exception de nullité de la procédure, lorsque M. X..., qui a été contrôlé pendant cinq heures, n'a pas été préalablement avisé de cette opération ni de son droit d'être assisté d'un conseil lors de ces opérations, la cour d'appel a méconnu les droits de la défense et les textes visés au moyen" ; Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué que l'administration fiscale a été informée que certaines pharmacies avaient obtenu un mot de passe permettant d'accéder à une fonctionnalité informatique de suppression des opérations de caisse présentes dans le logiciel Alliance et qu'une autre fonction, s'appuyant sur un fichier a-futil.d, permettait de récupérer les données supprimées ; que la pharmacie exploitée par M. X... a fait l'objet d'un contrôle inopiné, le 18 janvier 2001 de 9 heures à 13 heures 45, par des agents de cette administration, qui, après avoir constaté que les données comptables étaient informatisées, l'ont invité à procéder aux manipulations informatiques nécessaires pour accéder aux différents fichiers, et notamment au fichier trace a-futil.d ; que M. X... a répondu favorablement à cette demande, pour laquelle il a dû effectuer diverses opérations sur l'ordinateur, notamment la saisie de codes ; que les agents ont copié les données ainsi recueillies sur clé USB, qui, placée sous enveloppe fermée, a été laissée dans l'officine ; Attendu que, pour écarter l'exception de nullité de la procédure soulevée par le prévenu, prise de ce que les investigations entreprises au cours de ce contrôle dépassaient le cadre limité prévu par l'article L. 47, alinéa 4, du livre des procédures fiscales et devaient respecter l'article L. 16, B, du même livre, la cour d'appel retient, notamment, qu'il a été procédé à des constatations qui ne pouvaient être différées, sous peine de vider de sens la procédure de vérification envisagée et que les agents des impôts n'ont effectué ni analyse du contenu des données ni perquisitions ou saisies ; Attendu qu'en l'état de ces énonciations, d'où il résulte que les diligences effectuées sur les fichiers informatiques, dont l'accès nécessitait certaines opérations préalables, se sont bornées à procéder à la constatation matérielle des éléments physiques de l'exploitation et de l'état des documents comptables, la cour d'appel a justifié sa décision, sans méconnaître les dispositions conventionnelles invoquées ; D'où il suit que le moyen doit être écarté ; Mais sur le second moyen de cassation, pris de la violation des articles 1741 du code général des impôts, 112-1 du code pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale ; "en ce que la cour d'appel a condamné M. X... à une peine d'amende de 50 000 euros ; "aux motifs que, sur la sanction, que M. X... n'a pas été condamné au cours des cinq années précédant les faits pour un crime ou un délit de droit commun aux peines prévues par les articles 132-30, 132-31 et 132-33 du code pénal ; qu'il peut bénéficier du sursis simple dans les conditions prévues par les articles 132-29 à 132-34 de ce même code ; qu'il y a lieu, eu égard notamment au montant des droits éludés, de prononcer à son encontre une peine de quatre mois d'emprisonnement assortie du sursis et une amende de 50 000 euros ; qu'il convient, par ailleurs, dans un souci de prévention du renouvellement des faits, d'ordonner, aux frais du condamné, la publication par extraits de la décision, dans le Journal officiel et la revue Pharma ; "alors que seules peuvent être prononcées les peines légalement applicables à la date à laquelle a été commise l'infraction ; qu'en condamnant le demandeur à une amende de 50 000 euros sur le fondement de l'article 1741 du code général des impôts, lorsque ce texte, dans sa version applicable à l'époque des faits, punissait les faits qu'il réprime d'une amende de 37 500 euros, la cour d'appel a méconnu le sens et la portée de l'article 112-1 du code pénal" ; Vu l'article 111-3 du code pénal ; Attendu que, selon ce texte, nul ne peut être puni d'une peine qui n'est pas prévue par la loi ; Attendu qu'après avoir déclaré M. X... coupable de fraude fiscale et d'omission d'écritures en comptabilité pour des faits commis courant 2008, 2009 et 2010, l'arrêt le condamne notamment à 50 000 euros d'amende ; Mais attendu qu'en prononçant une peine qui excède le maximum de la somme de 37 500 euros prévu par les articles 1741 et 1743 du code général des impôts, dans leur version en vigueur à la date des faits, la cour d'appel a méconnu les textes et principe ci-dessus rappelés ; D'où il suit que la cassation est encourue de ce chef ; Et sur le moyen relevé d'office, pris de la violation des articles 61 et 62 de la Constitution et 111-3 du code pénal ; Vu lesdits articles ; Attendu que, d'une part, une disposition déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de l'article 61-1 précité est abrogée à compter de la publication de la décision du Conseil constitutionnel ou d'une date ultérieure fixée par cette décision ; Attendu que, d'autre part, nul ne peut être puni, pour un délit, d'une peine qui n'est pas prévue par la loi ; Attendu que l'arrêt prononce également la publication de la décision par application des dispositions de l'article 1741, alinéa 4, du code général des impôts, en sa rédaction applicable à la date des faits ; Mais attendu que ces dispositions ont été déclarées contraires à la Constitution par la décision du Conseil constitutionnel du 10 décembre 2010, prenant effet à la date de sa publication au journal officiel de la République française le 11 décembre 2010 ; D'où il suit que la cassation est également encourue de ce chef ; qu'elle aura lieu sans renvoi, la Cour de cassation étant en mesure d'appliquer directement la règle de droit et de mettre fin au litige, ainsi que le permet l'article L. 411-3 du code de l'organisation judiciaire ; Par ces motifs : CASSE et ANNULE l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Paris, en date du 4 mars 2015, mais en ses seules dispositions relatives au montant de l'amende et au prononcé de la mesure de publication, toutes autres dispositions étant expressément maintenues ; FIXE à 37 500 euros le montant de l'amende prononcée contre M. X... ; DIT n'y avoir lieu à renvoi ; ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel de Paris et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le quinze juin deux mille seize ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.
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