LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par : - L'administration des douanes et droits indirects, partie poursuivante, contre l'arrêt de la cour d'appel de PARIS, chambre 5-13, en date du 31 janvier 2013, qui la déboutée de ses demandes après extinction de l'action fiscale dirigée contre la société Newby et relaxe de MM. Julien X...et Alexandre Y... du chef d'infractions à la législation sur les contributions indirectes ; La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 25 mars 2015 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Guérin, président, M. Soulard, conseiller rapporteur, Mme Nocquet, conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : Mme Randouin ; Sur le rapport de M. le conseiller SOULARD, les observations de Me FOUSSARD, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général LACAN ; Vu le mémoire produit ; Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 1559, 1560-1, 1563, 1565, 1791, 1797, 1799 et 1804 B du code général des impôts, 124, 126, 146, 149, 152, 154 de l'annexe IV du code général des impôts, des articles L. 235 à L. 238 du livre des procédures fiscales, des articles 121-3 et 122-3 du code pénal, de l'article 339 de la loi d'adaptation n° 92-1336 du 16 décembre 1992, des articles 591 à 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs ; " en ce que l'arrêt attaqué a relaxé M. X...et de M. Y... des fins de l'action fiscale exercée par l'administration et rejeté les demandes de cette dernière ; " aux motifs que l'administration des douanes est représentée par l'un de ses agents qui dépose des conclusions régulièrement visées par le président et le greffier ; qu'elle demande la confirmation du jugement entrepris ; que le ministère public indique que son appel est irrecevable s'agissant d'une procédure douanière et s'en rapporte à la sagesse de la cour ; que M. X...comparaît assisté de son conseil et sollicite sa relaxe ; qu'il déclare avoir cru, par une erreur sur le droit qu'il n'était pas en mesure d'éviter, pouvoir légitimement ouvrir le site d'enchères privées en ligne Bidisy. com ; qu'il demande, en conséquence, à être déclaré non pénalement responsable au sens des dispositions de l'article 122-3 du code pénal ; que M. Y...comparaît assisté de son conseil et sollicite également sa relaxe pour les mêmes raisons que M. X...; qu'il fait également observer qu'il n'y a pas eu de dépôt de créances dans le cadre de la liquidation judiciaire de la société Newby ; que la société Newby n'est pas représentée à l'audience ; que Me Z..., agissant ès qualités de mandataire judiciaire, a adressé le 3 avril 2012 une télécopie informant la cour du fait que le tribunal de commerce de Paris avait prononcé la clôture de la procédure de liquidation judiciaire ouverte à l'égard de la société Newby le 19 juillet 2011 ; que, sur l'action douanière et fiscale, l'administration des douanes fait valoir dans ses conclusions que le site Bidisy. com présentait toutes les caractéristiques des loteries illicites au sens de la loi du 21 mai 1836 en remplissant les quatre conditions prévues par ce texte à savoir :- l'offre au public en ouvrant le site à un large public informé par internet au moyen de publicité,- l'espérance d'un gain,- l'intervention du hasard quelque soit la stratégie suivie par le joueur,- le sacrifice pécuniaire du participant en lui demandant de créer un compte client destiné à être débité à chaque enchère ; qu'en exerçant son droit de communication auprès du CIC, l'administration des douanes a découvert un document intitulé " Business Plan ", datant du deuxième mois d'exploitation du site et étayant le caractère commercial de celui-ci en donnant des précisions sur la clientèle visée, la concurrence, les objectifs en matière de part de marché, de chiffre d'affaires et de rentabilité ; que l'administration des douanes fait également observer que si les gérants du site ont tenté de contourner la participation financière des participants en leur proposant le remboursement des mises dans la limite de 5, 40 euros, il ressort de l'audition de nombreux clients du site ayant sollicité un tel remboursement des mises qu'ils n'ont jamais été recrédités en retour ; que, dans ces conditions, les infractions poursuivies sont établies dans leur matérialité ; qu'en revanche, il résulte de la procédure et des débats que MM. Y...et X..., tous deux alors âgés d'à peine vingt ans, ont cherché à recueillir plusieurs avis préalablement à l'ouverture du site ; qu'ils ont consulté des avocats, des sites similaires et ont même pris contact avec la direction régionale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DRCCRF) qui, dans un premier temps, les a conforté dans leur choix avant de leur adresser le 18 décembre 2008, soit après la création du site, un correctif à rappel de réglementation, qui annulait et remplaçait le précédent rappel daté du 3 décembre 2008 ; que, par ce courrier du 18 décembre 2008, la direction régionale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes mettait en garde les dirigeants du site sur la nécessité pour eux de modifier le règlement des enchères sur la participation financière des joueurs, à défaut de quoi le site serait assimilé à une loterie prohibé et tomberait sous le coup de la loi du 21 mai 1836 ; que la direction régionale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes conclut, dans son courrier du 18 décembre 2008, qu'étant donné le caractère récent de l'activité et le fait que les dirigeants du site aient reconnu les manquements et se soient engagés à apporter les modifications nécessaires, elle n'envisage pas de donner des suites judiciaires au dossier ; qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que la mauvaise foi de MM. Y...et X..., qui ont par ailleurs investi leur propre argent pour assurer la publicité du site, n'est pas démontrée et que leur responsabilité pénale ne peut être engagée au sens de l'article 122-3 du code pénal, ceux-ci ayant pu croire, par une erreur sur le droit qu'il n'était pas en mesure d'éviter, pouvoir légitimement ouvrir le site d'enchères privées en ligne Bidisy. com ; qu'il convient, en conséquence, d'infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions et de renvoyer MM. Y...et X...des fins de la poursuite ; " 1) alors que, en matière de contributions indirectes, l'élément intentionnel est caractérisé dès lors qu'il y a négligence ou imprudence du prévenu ; qu'en s'abstenant de rechercher si tel n'était pas le cas en l'espèce, les juges du fond ont entaché leur décision d'une insuffisance de motifs ; " 2) alors que, et en tout cas, l'élément intentionnel est à tout le moins caractérisé dès lors que le prévenu a conscience du fait matériel révélateur de l'infraction ; qu'en s'abstenant de rechercher si tel n'était pas le cas en l'espèce, s'agissant des prévenus personnes physiques, les juges du fond ont de nouveau entaché leur décision d'une insuffisance de motifs ; " 3) alors que, à supposer que l'élément intentionnel n'ait pas été caractérisé lors de la mise en place de la maison de jeux, en toute hypothèse, les juges du fond se devaient de rechercher si, au regard de la lettre que leur a adressée la direction générale de la concurrence, de la consommation, et de répression des fraudes le 18 décembre 2008, les prévenus n'étaient pas alertés sur les caractéristiques de leur activité, et son illégalité au regard de la loi du 21 mai 1836, et si ces éléments n'étaient pas de nature à établir, à tout le moins à compter du 18 décembre 2008, l'élément intentionnel ; que de ce point de vue à tout le moins, l'arrêt est entaché d'une insuffisance de motifs ; " 4) alors que l'erreur de droit ne peut être invoquée, en tout état de cause, que si elle est invincible et que, faute d'avoir constaté que tel était le cas en l'espèce, les juges du fond ont une nouvelle fois entaché leur décision d'une insuffisance de motifs ; " 5) alors que, et en tout cas, faute d'avoir recherché si, eu égard à la lettre de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de répression des fraudes du 18 décembre 2008, les prévenus, éclairés sur la nature de leur activité, n'étaient pas dans l'impossibilité, à compter de cette date, de se prévaloir de l'erreur de droit, celle-ci, en tout état de cause, au moins à compter de cette date n'étant pas invincible, les juges du fond ont une fois encore entaché leur décision d'une insuffisance de motifs " ; Vu les articles 122-3 du code pénal et 593 du code de procédure pénale ; Attendu que, pour bénéficier de la cause d'irresponsabilité prévue par le premier de ces textes, la personne poursuivie doit justifier avoir cru, par une erreur de droit qu'elle n'était pas en mesure d'éviter, pouvoir légitimement accomplir l'acte reproché ; Attendu que tout jugement ou arrêt doit comporter les motifs propres à justifier la décision ; que l'insuffisance ou la contradiction des motifs équivaut à leur absence ; Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué que MM. X...et Y... sont poursuivis des chefs d'ouverture sans déclaration d'une maison de jeux de hasard, défaut de déclaration de recette et défaut de paiement de l'impôt sur les spectacles de quatrième catégorie pour avoir ouvert, le 16 juillet 2008, et exploité, jusqu'au 22 juin 2009, un site de vente aux enchères ; Attendu que, pour les relaxer, l'arrêt énonce qu'avant de créer ce site, les prévenus ont consulté des avocats et des sites similaires, puis ont pris contact avec la direction régionale de la concurrence, de la consommation et de répression des fraudes qui les a confortés dans leur choix le 3 décembre 2008 avant de leur adresser, quinze jours plus tard, un courrier leur faisant part de la nécessité, pour eux, de modifier le règlement des enchères, sous peine que leur activité soit assimilée à une loterie prohibée ; que les juges en déduisent que MM. X...et Y... ont pu croire, par une erreur de droit qu'ils n'étaient pas en mesure d'éviter, qu'ils pouvaient légitimement ouvrir leur site et qu'ils n'étaient redevables d'aucun impôt ; Mais attendu qu'en prononçant ainsi, par des motifs qui ne suffisent pas à caractériser l'existence d'une erreur de droit inévitable des prévenus sur la légalité de leur activité et alors que ceux-ci étaient, depuis l'ouverture du site, redevables de leurs obligations fiscales en matière de contributions indirectes, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision ; D'où il suit que la cassation est encourue de ce chef ; Et sur le troisième moyen de cassation, après avis de la chambre commerciale, pris de la violation des articles 1559, 1560-1, 1563, 1565, 1791, 1797, 1799 et 1804 B du code général des impôts, 124, 126, 146, 149, 149, 152, 154 de l'annexe IV du code général des impôts, des articles L. 235 à L. 238 du livre des procédures fiscales, des articles 121-3 et 122-3 du code pénal, de l'article 339 de la loi d'adaptation n° 92-1336 du 16 décembre 1992, des articles L. 621-40, L. 621-41, L. 621-43, L. 621-44, L. 621-46 du code de commerce, des articles 591 à 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs ; " en ce que l'arrêt attaqué a déclaré l'action fiscale éteinte, à l'égard de la société Newby, du fait de l'ouverture à son égard d'une procédure de liquidation judiciaire ; " aux motifs que la société Newby a fait l'objet d'une liquidation judiciaire devenue définitive ; qu'il convient, en conséquence, de constater l'extinction de l'action publique et fiscale à l'encontre de celle-ci qui était poursuivie en qualité de solidairement responsable ; " alors que, lorsque l'activité incriminée est exercée par une personne morale, l'ouverture d'une procédure collective à l'égard de cette personne morale n'a pas pour effet d'entraîner l'extinction de l'action fiscale exercée par la direction générale des douanes et droits Indirects en cas d'infraction aux contributions indirectes ; que si, dans cette hypothèse, la condamnation au paiement de l'impôt, qui s'analyse en une réparation civile, ne peut être sollicitée que dans le respect des règles de la procédure collective, il en va différemment des autres sanctions ; qu'en déclarant l'action fiscale éteinte, quand elle ne l'était pas, et que l'administration pouvait demander le prononcé de l'amende et de la pénalité proportionnelle, les juges du fond ont violé les textes susvisés " ; Vu les articles 1791 du code général des impôts, L. 622-21 et L. 622-22 du code de commerce ; Attendu qu'en matière de contributions indirectes, le redressement ou la liquidation judiciaire de la personne poursuivie ne fait pas obstacle à ce que celle-ci puisse être condamnée, sur les poursuites de l'administration, aux amendes, pénalités proportionnelles et confiscation prévues par l'article 1791 du code général des impôts ; Attendu que, pour déclarer éteinte l'action fiscale dirigée contre la société Newby, l'arrêt énonce que cette société a fait l'objet d'une liquidation judiciaire ; Mais attendu qu'en prononçant ainsi, alors que si, en raison de son caractère de réparation civile, la condamnation au paiement des droits éludés ne pouvait être prononcée à l'encontre de la société en liquidation, celle-ci pouvait être poursuivie en paiement des amendes et pénalités, la cour d'appel a méconnu les textes susvisés et le principe ci-dessus énoncé ; D'où il suit que la cassation est à nouveau encourue ; Par ces motifs, et sans qu'il y ait lieu d'examiner le deuxième moyen de cassation proposé : CASSE et ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Paris, en date du 31 janvier 2013, et pour qu'il soit à nouveau jugé, conformément à la loi, RENVOIE la cause et les parties devant la cour d'appel de Paris, autrement composée, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ; ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel de Paris et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt annulé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le vingt mai deux mille quinze ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.
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