LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par : - M. José-Maria X..., contre l'arrêt de la cour d'appel de PARIS, chambre 8-1, en date du 28 mai 2013, qui, pour association de malfaiteurs et contrebande de marchandises prohibées, l'a condamné à cinq ans d'emprisonnement, 2 000 000 euros d'amende, à l'interdiction définitive du territoire français et a ordonné une mesure de confiscation ; La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 22 octobre 2014 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Guérin, président, M. Soulard, conseiller rapporteur, Mme Nocquet, conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : Mme Randouin ; Sur le rapport de M. le conseiller SOULARD, les observations de Me HAAS, avocat en la Cour, et les conclusions de M. le premier avocat général BOCCON-GIBOD ; Vu le mémoire et le mémoire et le mémoire additionnel produits ; Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 450-1 du code pénal, 339 du code des douanes et 388, 591, 593 du code de procédure pénale ; " en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. X...coupable de participation à une association de malfaiteurs et à une contrebande douanière et, en répression, l'a condamné à une peine de cinq ans d'emprisonnement, outre l'interdiction du territoire français à titre définitif ; " aux motifs que c'est par des motifs pertinents et par une juste appréciation des faits et circonstances particulières de la cause, exactement rapportés dans la décision attaquée, que les premiers juges ont à bon droit déclaré le prévenu non coupable des faits qualifiés d'importation de deux tonnes de cocaïne, complicité de détention, transport, offre et cession de stupéfiants et l'ont relaxé des fins de la poursuite pour ces chefs d'infractions ; qu'en conséquence, le jugement déféré sera confirmé sur les relaxes prononcées ; que les faits de participation à une association de malfaiteurs sont établis en l'état de l'existence d'une action concertée par la mise en place d'une entente préalable entre plusieurs individus, puisqu'il est établi que pour parvenir à l'acheminement en France des deux tonnes de cocaïne et sa revente en Europe, les malfaiteurs étaient organisés en un échelon français, un échelon colombien et un échelon espagnol, outre la présence d'un saoudien bénéficiant d'avantages diplomatiques et qu'il avait également été envisagé d'autres importations destinées au marché européen, si celle du 16 mai 1999 avait été couronnée de succès ; que M. X...a participé directement à plusieurs actes matériels puisqu'il était présent à chacune des rencontres au cours desquelles les dirigeants des échelons se rencontraient pour mettre en place les dispositions destinées à l'importation, la détention, le transport, puis l'offre et la cession de la cocaïne ; que M. X...ne conteste pas être venu à Marbella ; que M. Z... avait exigé qu'il soit présent lors des négociations, alors qu'il avait souhaité ne rencontrer qu'un seul des colombiens narco-trafiquants, ce qui établit les relations de confiance qu'il avait pu créer avec le banquier espagnol et l'importance de celui-ci dans l'organisation ; que M. X...avait visité la Banque Kanz, établissement financier nouvellement créé par M. Z... selon les affirmations de ce dernier ; qu'en décembre 1998, M. X...faisait également partie du groupe très restreint qu'avait invité M. Z... à Ryad, lorsque les conditions de transport des deux tonnes de cocaïne avaient été précisées, notamment par l'utilisation du Boeing 727 ; que M. X...reconnaît, par la voix de son conseil, avoir été présent à Aruba en février 1999, ce qui est confirmé non seulement par les déclarations de MM. F...Juan Gabriel, C...Yvan et G...Doris, mais également par la note d'hôtel ; que c'est à cette période que les détails de l'opération ont été arrêtés et que le rôle d'un banquier disposant en Suisse et Colombie notamment de contacts financiers était essentiel, dès lors que l'ensemble de l'opération avait logiquement un aspect économique d'envergure ; que les dénégations apportées par le conseil du prévenu, affirmant que sa visite à Aruba n'était que fortuite sont dénuées de toute crédibilité compte tenu de ses précédentes rencontres avec les membres du réseau ; que M. X...avait ensuite effectué des investigations sur la personne du prince, à la demande d'un des narcotrafiquants colombiens, acte préparatoire nécessaire avant la conclusion de l'affaire, destiné à vérifier la fiabilité des affirmations de M. Z... ; qu'ensuite, M. X...avait obtenu l'autorisation administrative de résider à Genève et le même jour était devenu le directeur de Bamer Financial Trade Corporation, nouvel acte préparatoire dans le cadre de l'association, étant précisé que si les diverses enquêtes n'ont pas permis d'établir réalité d'infractions financières, la saisie de la moitié de la cargaison et l'interpellation de membres de l'association ont créé la déconvenue dans le réseau en matière de pertes économiques ; que, dès lors, M. X...a participé sciemment à ces actes préparatoires, alors qu'il connaissait les objectifs de l'organisation ; que la déclaration de culpabilité du chef d'association de malfaiteurs doit être confirmée ; que le délit douanier visé dans la prévention est constitué ; qu'en effet, M. X...a bien participé comme intéressé au délit d'importation des deux tonnes de cocaïne livrées au Bourget le 16 mai 1999 dès lors qu'il a, avec certains des co-prévenus, agi de concert d'après un plan de fraude dont le résultat était de transporter et d'importer sans déclaration la cocaïne, substance prohibée au sens du code des douanes, depuis l'Amérique du sud vers l'Europe, et qu'il a coopéré d'une manière quelconque à un ensemble d'actes préalables à cet envoi, ayant vérifié la crédibilité des propos tenus par le propriétaire de l'avion et sa couverture financière, et ayant participé à plusieurs réunions essentielles à la mise en place dudit plan de fraude, étant précisé qu'il n'a pas agi en état de nécessité ou par suite d'une erreur invincible ; que le jugement sera confirmé sur la déclaration de culpabilité pour le délit douanier de participation intéressée à une contrebande de marchandise prohibée ; " 1°) alors que, selon l'article 450-1 du code pénal, dans sa version applicable à l'époque des faits reprochés à M. X..., constituait une association de malfaiteurs tout groupement ou entente établi en vue de la préparation, caractérisée par un ou plusieurs faits matériels, d'un ou plusieurs crimes ou d'un ou plusieurs délits punis de dix ans d'emprisonnement ; qu'en se fondant, pour déclarer M. X...coupable de participation à une association de malfaiteurs en vue de préparer les délits d'importation, de transport, détention, offre et cession de stupéfiants, sur sa participation à trois réunions au cours desquelles auraient été discutées les conditions d'acheminement en France de la cocaïne cependant que ce seul fait était à lui-seul insuffisant à caractériser l'accomplissement par M. X...d'actes matériels au sens de l'article 450-1 du code pénal, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; " 2°) alors qu'en retenant encore les vérifications effectuées à l'égard de la solvabilité de l'un des participants, son installation à Genève et la création de la société Bamer Financial Trade Corporation, cependant que ces actes, à les supposer établis, avaient seulement pour objet de préparer le blanchiment des profits tirés de la revente de la drogue et ne se rapportaient pas aux délits distincts d'importation, de transport, détention, offre et cession de stupéfiants, seuls visés par l'acte de prévention, la cour d'appel a, de nouveau, privé sa décision de base légale ; " 3°) alors que, de la même façon, en déclarant M. X...coupable d'avoir participé au délit d'importation sans déclaration de marchandises prohibées cependant que les seuls actes matériels retenus à son encontre ne pouvaient qu'être constitutifs d'une tentative de blanchiment et ne se rapportaient pas à l'importation de stupéfiants, délit dont il avait été au demeurant relaxé, la cour d'appel a, à cet égard encore, privé sa décision de base légale " ; Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 54 de la Convention d'application de l'accord de Schengen, des articles 450-1 du code pénal, 339 du code des douanes et 388, 591, 593 du code de procédure pénale ; " en ce que l'arrêt attaqué a refusé de constater l'extinction de l'action publique et a rejeté la demande formée à titre subsidiaire par M. Clemente tendant au sursis à statuer et à la saisine de la Cour de justice de l'Union européenne d'une question préjudicielle sur l'interprétation à donner à l'article 54 de la Convention d'application de l'accord de Schengen ; " aux motifs que la cour observe que le 11 juin 2008, le juge d'instruction de Madrid, rappelant l'existence d'une information ouverte pour des faits de trafic de stupéfiants et de blanchiment d'argent et d'une ordonnance de mise en examen délivrée notamment à l'encontre de MM. X...José Maria, E...Mario, F...Juan Gabriel, B...... Eduardo, A......Alfonso, Z..., L...Mustapha, D...Jean, constatait que le délit de trafic de stupéfiants se rapportait aux mêmes faits que ceux jugés en France, visant un jugement du tribunal de Bobigny-sans plus de précision-et il annulait dès lors les mises en examen auxquelles il avait été procédé, fondant sa décision sur le respect du principe non bis in idem ; qu'il constatait par ailleurs que le délit de blanchiment d'argent reproché notamment à M. X...ne pouvait être examiné par les autorités espagnoles parce que les éléments du dossier suisse ne pouvaient être retenus, en l'absence de demande de compétence entre les deux pays à ce sujet, et il procédait au renvoi du dossier et des objets aux autorités de la confédération helvétique ; que le 3 mars 2003, M. X...José Maria avait fait l'objet, devant les juges d'instruction de Genève d'une inculpation du chef d'infraction à la législation sur les stupéfiants, de blanchiment d'argent et d'organisation criminelle pour avoir en 1998/ 1999 de concert notamment avec MM. Z..., A......Alfonso, C......Yvan, H...... Eduardo, F...Juan Gabriel, G...Doris, participé à l'organisation et au financement de la livraison à Paris de 2000 kg de cocaïne provenant de Colombie et acheminés en Europe par le Boeing 727 immatriculé VPBNA arrivé au Bourget/ France le 16 mai 1999 ainsi qu'au recyclage du produit de la vente et pour avoir dès 1995, entravé l'identification de valeurs patrimoniales dont il savait qu'elles provenaient d'activités se rapportant au trafic de stupéfiants ; que le 24 octobre 2008, le ministère public de la Confédération suisse prenait une décision de non-lieu, visant la procédure instruite en Suisse, le mandat d'arrêt international décerné à l'encontre de M. X...José Maria, qui avait été arrêté par les autorités judiciaires espagnoles, elles-mêmes saisies d'une procédure le concernant, les difficultés de coopération internationales avec l'Arabie Saoudite, le Venezuela et les Etats-Unis et également le jugement du tribunal correctionnel de Bobigny du 9 mai 2007 condamnant M. X...José Maria, tout en rappelant que cette décision rendue par défaut faisait l'objet d'une contestation par ses défenseurs, précisant qu'en conséquence les autorités espagnoles avaient refusé la délégation de la procédure pénale suisse, pour les mêmes raisons que le classement de leur propre procédure ; que c'était donc « compte tenu des circonstances » que le non-lieu était décidé ; que la cour constate, par ailleurs, que l'article 54 de la convention d'applicabilité de l'Accord de Schengen prévoit qu'une « personne qui a été définitivement jugée par une Partie Contractante ne peut, pour les mêmes faits, être poursuivie par une autre Partie Contractante, à condition que, en cas de condamnation, la sanction ait été subie ou soit actuellement en cours d'exécution ou ne puisse plus être exécutée selon les lois de la Partie Contractante de condamnation » ; qu'elle relève, comme la défense, qu'il n'est pas établi que la France ait formé les réserves prévues à l'article 55 de la convention ; qu'elle rappelle que, par un arrêt du 10 mars 2005, la Cour de justice des Communautés européennes avait rejeté l'application du principe ne bis in idem au sens de l'article 54 CAAS pour une décision des autorités judiciaires d'un Etat membre déclarant une affaire clôturée après que le ministère public ait décidé de ne pas poursuivre l'action publique au seul motif que des poursuites pénales avaient été engagées dans un autre Etat membre à l'encontre du même prévenu et pour les mêmes faits, et ce, en l'absence de toute appréciation sur le fond ; qu'elle constate, comme les premiers juges, que c'est en raison de la procédure française et de la décision du tribunal correctionnel de Bobigny, aujourd'hui critiquée, suite à l'opposition formée par le prévenu, que le juge d'instruction espagnol et le ministère public suisse ont, chacun pour ce qui les concernent, mis fin aux procédures mettant en cause M. X...José Maria, visant expressément les faits pour lesquels il était poursuivi en France ; qu'ainsi, il importe peu que lorsque l'ordonnance de non-lieu prise par le parquet suisse le 24 octobre 2008, la décision des juges de Bobigny n'ait pas été définitive, et c'est l'appréciation souveraine des autorités judiciaires suisses que d'avoir décidé de clore leur procédure alors même qu'il avaient connaissance du fait, ainsi qu'il est indiqué dans ladite ordonnance, que la décision française avait été rendue par défaut et était critiquée par les conseils de M. X...José Maria ; que la cour relève, contrairement aux affirmations de la défense, que les motivations de l'ordonnance helvétique de non-lieu ne se fondent pas sur le défaut de preuve ; qu'elle considère donc qu'il n'y a pas eu de la part du ministère public suisse d'appréciation sur le fond ; que la cour observe par ailleurs que le juge d'instruction espagnol a expressément visé le principe non bis in idem dans sa décision 11 juin 2008 ; que la cour, en conséquence, et compte tenu notamment de l'arrêt du 10 mars 2005 visé ci-dessus, totalement applicable aux deux décisions étrangères du 11juin 2008 et 24 octobre 2008, rejettera les conclusions déposées en ce qu'il est demandé de poser à la CJUE une question préjudicielle sur le fondement de l'article 54 ou de l'article 55A de la convention d'applicabilité de l'Accord de Schengen ; que faisant siennes les motivations des premiers juges quant aux conditions par lesquelles l'autorité de la chose jugée s'attache uniquement aux décisions statuant sur le fond de l'action publique, et constatant que tel n'a pas été le cas, tant en Suisse qu'en Espagne, pour les faits examinés dans le cadre de la présente instance, la cour confirmera la décision critiquée sur le rejet de l'exception d'extinction de l'action publique ; " 1°) alors qu'en considérant, pour rejeter l'application de l'article 54 de la CAAS, que la décision de non-lieu du 24 octobre 2008 avait été prise par les autorités suisses en raison de l'existence des poursuites ouvertes en France cependant que cette décision était essentiellement motivée par une insuffisance de preuves, malgré une instruction ayant duré plus de six ans, la cour d'appel a dénaturé la décision de non-lieu du 24 octobre 2008 ; " 2°) alors que la cour d'appel ne pouvait ajouter que l'article 54 de la CAAS ne s'appliquait pas à une décision qui n'avait pas été rendue par une autorité de jugement appelée à statuer sur le fond cependant que cette circonstance était impropre à écarter l'application de la règle non bis in idem dès lors que la décision suisse fondée sur une insuffisance de preuves avait définitivement statué sur l'action publique ouverte en Suisse " ; Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles 450-1 du code pénal, 339 du code des douanes, de l'article 6, § 3, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, de l'article préliminaire, 388, 591, 593 du code de procédure pénale ; " en ce que l'arrêt attaqué, sur la base de témoignages anonymes, a déclaré M. X...coupable de participation à une association de malfaiteurs et à une contrebande douanière et, en répression, l'a condamné à une peine de cinq ans d'emprisonnement, outre l'interdiction du territoire français à titre définitif ; " aux motifs que la cour constate à titre préalable que les conclusions déposées par la défense au fond contiennent des critiques sur les conditions d'obtention d'éléments de preuve contenues dans le rapport rédigé par le commandant O...le 23 janvier 2002 et dans le rapport de la DEA intégré par la police fédérale suisse transmis aux autorités françaises le 23 juillet 2001 ; qu'elle relève, comme la défense, qu'un procès-verbal dressé par un policier, qui rapporte des informations obtenues auprès d'une personne désirant conserver l'anonymat, constitue, non un procès-verbal d'audition de témoin, mais un procès-verbal de renseignements destiné à guider d'éventuelles investigations de la police judiciaire sans pouvoir être retenu lui-même comme un moyen de preuve ; qu'elle rappelle également que le rapport et les documents critiqués ont été déposés à la BSP par un porteur anonyme qui n'a fait que transmettre lesdits documents, et sont venus conforter les éléments déjà connus des enquêteurs, le commandant O...s'étant expliqué devant la cour lors de ses auditions préalables à l'arrêt du 16 décembre 2008 sur les raisons pour lesquelles il ne souhaitait pas divulguer l'identité de ce « porteur » ; qu'elle observe que le rapport critiqué a effectivement servi à guider les investigations, puisque les éléments qui y sont mentionnés sont confirmés par d'autres éléments du dossier et que notamment M. P...Gustavio avait maintenu, lorsqu'il avait été jugé, l'intégralité de ses déclarations concernant l'implication des co-mis en examens présents et absents, et avait ainsi bénéficié de l'application des dispositions de l'article 422-43 du code pénal ; que la cour relève que la défense de M. X...José Maria fait référence dans ses conclusions à l'arrêt du 16 décembre 2008 et aux dépositions des témoins ; qu'elle observe que si Peter R...a effectivement déclaré ne pas avoir entendu CS1, CS2 et CS3, il n'a pas précisé qu'il ne savait pas qui les avait entendus et il n'a aucunement prétendu que les déclarations auraient été effectuées, sans respecter les conditions procédurales locales ; qu'en tout cas, il avait pu, devant la cour, les identifier nommément, étant précisé, comme il est noté dans les conclusions de défense pour M. X...José Maria que les avocats des trois colombiens jugés le 18 décembre 2008 avaient admis eux-mêmes cette identification ; que la cour relève par ailleurs que le juge d'instruction a obtenu les informations des autorités judiciaires suisses de manière régulière, puisque la France avait demandé officiellement au procureur fédéral de ce pays la possibilité de les utiliser dans le cadre de la procédure française ; que la cour observe, au regard des regrets formulés par la défense de ne pouvoir interroger ceux qui l'accusent que les exigences de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales imposent que les principes du procès équitable commandent que les intérêts de la défense soient mis en balance avec ceux des témoins ou victimes appelés à déposer, la décision de maintenir l'anonymat ne pouvant passer pour déraisonnable en soi s'il y a des motifs à préserver cet anonymat, que la confrontation de la défense à cet anonymat ne la place pas dans des difficultés insurmontables, ni anormales, lorsque l'autorité judiciaire compense les obstacles auxquels s'est heurtée la défense et que la culpabilité ne repose pas uniquement sur la déclaration anonyme, étant rappelé que dans le cadre de l'instruction, le magistrat instructeur s'était heurté à un obstacle insurmontable et n'avait pas pu entendre les prévenus détenus aux Etats-Unis ; qu'elle souligne que tant devant le tribunal, lors des débats préalables à la décision du 9 mai 2007 que devant la cour, en septembre 2008, il avait été procédé à l'audition de témoins cités par la défense et qu'il appartenait à M. X...José Maria avant les débats fixés au 19 mars 2013 de faire citer toutes personnes qu'il lui semblait utile d'entendre, et à son conseil de poser toutes questions utiles sur les charges et les mises en cause le concernant ; qu'elle rejettera la demande de la défense de renvoi de l'affaire pour faire citer des témoins dès lors que l'avocat de M. X...José Maria avait eu connaissance bien à l'avance de la date à laquelle les débats étaient fixés, puisque l'affaire avait été préalablement appelée aux audiences du 28 juin 2011 et du 27 mars 2012 ; que la cour considère, dès lors, qu'il n'y a pas eu de violation de l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et rejettera les écritures déposées sur ce point ; que la cour rappelle que les trois colombiens visés comme CS1, CS2 et CS 3 par la défense dans ses écritures sont bien identifiés comme étant MM. F...Juan Gabriel, A......Alfonso et H...... Eduardo et qu'ils ont été jugés définitivement par la juridiction française, sans qu'ils soient qualifiés de repentis au sens de l'article 132-78 du code pénal français, dans la même procédure que celle mettant en cause M. X...José Maria ; qu'elle relève que M. P...Gustavio a bénéficié des dispositions de l'article 222-43 du code pénal, mais que cela ne lui octroie pas le statut de repenti ; qu'elle rejettera, dès lors, les conclusions sur ce point, considérant que les déclarations des coprévenus et de leurs conseils, lors des instances visées ci-dessus et tel que cela résulte de la procédure, y compris les jugements et arrêts visés ci-dessus, confirmées par d'autres éléments du débat ne sont pas fragilisées comme l'affirme la défense ; qu'elle considère qu'il n'y a pas lieu d'écarter pour fonder sa conviction les pièces visées par la défense, présentes au dossier qui ont pu faire l'objet d'un débat contradictoire à l'audience ; " alors qu'en acceptant de se fonder de manière déterminante sur les témoignages anonymes figurant dans le rapport de la DEA, lesquels n'avaient pas été recueillis par un juge au motif que l'identité de ces témoins ayant été par la suite révélée, M. X...avait été mis dans la possibilité de les faire citer devant le tribunal, cependant qu'elle constatait elle-même que le magistrat instructeur n'avait pas pu les entendre lui-même en raison d'un « obstacle insurmontable » tenant à leur détention aux Etats-Unis, cette détention les ayant également empêché de comparaître devant les juridictions françaises, ce qui mettait également M. X...dans l'impossibilité de les citer à comparaître et de pouvoir utilement contester leur témoignage, la cour d'appel n'a pas fait bénéficier à M. X...d'un procès équitable " ; Les moyens étant réunis ; Attendu que, pour déclarer M. X...coupable d'association de malfaiteurs et de contrebande de marchandises prohibées après avoir écarté l'application de l'article 54 de la convention d'application de l'Accord de Schengen, l'arrêt prononce par les motifs repris aux moyens ; Attendu qu'en l'état de ces énonciations, qui ne procèdent pas d'une dénaturation de l'ordonnance de non-lieu rendue par le procureur fédéral suisse, et dès lors qu'il ne résulte d'aucune pièce de procédure que le demandeur se soit trouvé dans l'impossibilité de faire citer à l'audience des débats les témoins dont il contestait les déclarations recueillies de manière anonyme, la cour d'appel a justifié sa décision ; D'où il suit que les moyens doivent être écartés ; Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ; REJETTE le pourvoi ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le trois décembre deux mille quatorze ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
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