N° J 13-80. 974 F-D N° 2626 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur les pourvois formés par : - M. Olivier Y..., - M. Bruno Z..., contre l'arrêt cour d'appel de GRENOBLE, chambre correctionnelle, en date du 22 janvier 2013, qui a condamné le premier, pour banqueroute, à cinq mois d'emprisonnement avec sursis, le second, pour complicité de banqueroute, à 10 000 euros d'amende, et a prononcé sur les intérêts civils ; La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 30 avril 2014 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Louvel, président, M. Azema, conseiller rapporteur, Mme Nocquet, conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : M. Bétron ; Sur le rapport de M. le conseiller référendaire AZEMA, les observations de la société civile professionnelle WAQUET, FARGE ET HAZAN, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général SASSOUST ; Joignant les pourvois en raison de la connexité ; I- Sur le pourvoi formé par M. Olivier Y... : Sur sa recevabilité : Attendu que le pourvoi, formé le 11 mars 2013, plus de cinq jours francs après le prononcé de l'arrêt contradictoire, est irrecevable comme tardif en application de l'article 568 du code de procédure pénale ; II-Sur le pourvoi formé par M. Bruno Z... ; Vu le mémoire produit ; Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 5 et 6, de la Convention européenne des droits de l'homme, 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ; " en ce que l'arrêt attaqué a rejeté les exceptions de nullité des procès-verbaux d'audition en garde à vue et de confrontation en audition libre, et des actes subséquents ; " aux motifs qu'il se déduit de l'article 6 § 3 de la Convention européenne des droits de l'homme, que toute personne soupçonnée d'avoir commis une infraction doit, dès le début de sa garde à vue, être informée de son droit de se taire et, sauf exceptions justifiées par des raisons impérieuses tenant aux circonstances particulières de l'espèce, pouvoir bénéficier, en l'absence de renonciation non équivoque, de l'assistance d'un avocat ; que M. Z... est toutefois sans intérêt à invoquer le non-respect de ces règles, dès lors qu'il n'a effectué aucune déclaration auto-incriminante au cours de la mesure de garde à vue dont il a fait l'objet le 7 décembre 2010 ; que, pour les mêmes motifs, il est sans intérêt à contester la régularité de son audition libre intervenue le 18 janvier 2011 et au cours de laquelle il a été confronté avec M. Y... sans avoir été informé de sa faculté de refuser celle-ci et de son droit de quitter à tout moment les locaux de police ; qu'enfin, les pièces dites procès-verbaux de synthèse ne sont pas des pièces de procédure visant à matérialiser l'existence d'une infraction mais de simples rapports de transmission, dont le contenu ne lie pas les juridictions qui en sont destinataires ; que c'est donc à tort que le tribunal a prononcé la nullité des procès-verbaux au titre des auditions de garde à vue, du procès-verbal au titre de l'audition de confrontation et du procès-verbal de synthèse ; " 1°) alors que toute personne faisant l'objet d'une accusation en matière pénale, au sens de l'article 6 de la convention européenne des droits de l'homme, doit, à l'occasion de son audition par les services de police, bénéficier du droit de garder le silence et du droit à l'assistance d'un avocat ; que l'assistance d'un avocat n'a pas pour objet, ou pour unique objet, d'empêcher la personne soupçonnée de faire des déclarations auto-incriminantes, et de lui rappeler son droit de se taire, mais plus largement et plus essentiellement de le conseiller afin notamment qu'il puisse faire des déclarations claires sur les points nécessaires à sa défense ; que l'absence d'une telle assistance, à un stade procédural où la personne suspectée se trouve dans une situation particulièrement vulnérable, lui a nécessairement été préjudiciable, même en l'absence de déclaration directement auto-incriminante ; que la cour d'appel a violé les dispositions conventionnelles visées au moyen ; " 2°) alors que le respect des droits de la défense exige qu'une personne à l'encontre de laquelle il apparaît, avant son audition ou au cours de celle-ci, qu'il existe des raisons plausibles de soupçonner qu'elle a commis ou tenté de commettre une infraction, ne puisse être entendue ou continuer à être entendue librement par les enquêteurs que si elle a été informée de son droit de quitter à tout moment les locaux de police ou de gendarmerie ; qu'en refusant d'annuler la confrontation réalisée sous le régime dit de « l'audition libre », sans notification préalable de son droit de refuser une telle confrontation et de quitter les lieux à tout moment, au motif inopérant que M. Z... n'avait pas effectué de déclarations incriminantes, cependant que le seul fait d'avoir ainsi renoncé à bénéficier d'un régime plus protecteur de ses droits, lui ouvrant droit à l'assistance d'un avocat, lui avait nécessairement été préjudiciable, la cour d'appel a méconnu les droits de la défense " ; Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure qu'avant toute défense au fond, M. Z... a sollicité l'annulation, d'une part, des procès-verbaux de garde à vue faute d'avoir reçu notification de son droit de se taire et d'être assisté par un avocat, d'autre part, du procès-verbal de la confrontation réalisée sous le régime de l'audition libre, faute d'avoir été informé de son droit de refuser de s'y prêter et de quitter à tout moment les locaux de police ; Attendu que, pour infirmer le jugement qui avait fait droit à ces exceptions de nullité, l'arrêt prononce par les motifs repris au moyen ; Attendu qu'en cet état, l'arrêt n'encourt pas la censure dès lors que, pour retenir la culpabilité de M. Z..., la cour d'appel ne s'est fondée ni exclusivement ni même essentiellement sur les déclarations du prévenu lors des auditions précitées ; D'où il suit que le moyen sera écarté ; Sur le second moyen de cassation, pris de la violation des articles 121-3 du code pénal, L. 622-13, L. 622-14, R. 622-13, L. 654-2 2°, L. 626-1 et L. 654-3 du code de commerce, 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ; " en ce que l'arrêt confirmatif attaqué a déclaré M. Z... coupable de complicité de banqueroute par détournement d'actif, puis l'a condamné à une peine de 10 000 euros d'amende et a statué sur l'action civile ; " aux motifs que M. Z... est poursuivi pour s'être à Vienne, courant 2009, rendu complice du délit de banqueroute, par détournement d'actif, en l'espèce le droit au bail de la société Odyssée, en proposant à M. Y... de renoncer au bail dont disposait cette société en échange d'un dédommagement de 50 000 euros ; qu'il est constant que M. Y..., gérant de fait de la société Odyssée, déclarée en liquidation judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Vienne du 26 mai 2009, après conversion de la procédure de sauvegarde, a accepté en mars 2009 de résilier le bail commercial, constituant le principal élément de l'actif social et alors que la société était en état de cessation de paiements depuis le 1er janvier 2009, contre la promesse de la société STP de procéder au rachat des cautions contractées par lui et son épouse, gérante de droit, pour un montant total de 50 000 euros, en garantie d'un prêt de 180 000 euros souscrit par la société Odyssée auprès du Crédit mutuel ; que cet accord, formalisé par un échange de courriers entre les sociétés et par la remise des clés des locaux le 31 mars 2009, a par ailleurs été conclu à l'insu de l'administrateur judiciaire et sous couvert d'un commandement de payer visant la clause résolutoire dépourvu de tout effet juridique ; que M. Y... a ainsi, pour sauvegarder ses intérêts personnels et au détriment des droits de l'ensemble des créanciers, frauduleusement renoncé au droit au bail pour lequel la société Odyssée s'était acquittée en 2005 d'un droit d'entrée de 120 000 euros et qu'il avait lui-même tenté en vain d'en négocier la cession pour un prix compris entre 160 000 euros et 180 000 euros ; que le délit de banqueroute par détournement d'actif est ainsi caractérisé en tous ses éléments ; qu'il importe peu à cet égard que Me Billioud, en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Odyssée, ait sollicité et obtenu l'exécution forcée au profit de la liquidation de l'accord prévoyant le versement de la somme de 50 000 euros, l'infraction étant consommée ; que M. Y..., lors de son audition le 28 septembre 2010 par les services de police, a désigné M. Z... comme l'instigateur de I'infraction, ce dernier lui ayant en début d'année 2009 proposé de faire racheter les cautions par la SCI STP en échange de la remise des clés et de l'abandon du droit au bail ; que cette mise en cause est corroborée par les éléments suivants : Me Billioud, dans une audition recueillie le 1er juin 2010, a indiqué que le prévenu, au cours d'une rencontre informelle à une époque où il exerçait les fonctions de mandataire judiciaire de la société Odyssée, lui avait parlé sans qu'il se souvienne de la teneur de ses propos " de la façon dont il entendait solutionner le problème entre la société STP et la société Odyssée " ; que Mme A..., qui a négocié pour le compte de la société Camaïeu la location des locaux occupés au rez-de-chaussée par la société Odyssée pour une surface de 70 m2 et ceux mitoyens d'une surface de 160 m2 libres de tout occupant dont la SCI STP était également propriétaire et désigné le prévenu comme son seul interlocuteur, a rapporté que ce dernier lui avait déclaré qu'il faisait son affaire d'indemniser " la Compagnie des Petits ", enseigne de la société Odyssée ; que M. Z..., qui négociait avec la société Camaïeu pour le compte de la SCI STP, avait intérêt à présenter la proposition alléguée pour obtenir une restitution rapide des lieux et en tout état de cause avant le prononcé de la liquidation judiciaire de la société Odyssée, qu'il savait inéluctable et qui aurait eu pour conséquence de provoquer la cession du droit au bail ou retarder une action en résiliation judiciaire du bail pour défaut de paiement des loyers ; que la complicité poursuivie est ainsi constituée, le prévenu, en sa qualité d'ancien président d'un tribunal de commerce, ne pouvait ignorer que la proposition litigieuse constituait une provocation à commettre le délit de banqueroute par détournement d'actif ; que la déclaration de culpabilité sera donc confirmée ; " aux motifs adoptés qu'il est rappelé que selon l'article L. 622-23 du code de commerce, les actions en justice et les procédures d'exécution sont poursuivies au cours la période d'observation à l'encontre du débiteur, après mise en cause du mandataire judiciaire et de l'administrateur lorsqu'il y a une mission d'assistance ; qu'ainsi les poursuites exercées par la SCI STP contre le débiteur exigeaient la mise en cause de l'administrateur judiciaire ; qu'en l'espèce l'administrateur judiciaire, Me B..., n'a jamais été destinataire du courrier du 22 janvier 2009 portant commandement de payer pour retards de loyers ; qu'il s'ensuit que la résiliation du bail fondée sur le non-paiement de loyers tels que matérialisé par le commandement de payer, n'était pas opposable à l'administrateur judiciaire, et de ce fait étant dépourvu d'effet juridique il ne pouvait fonder la résiliation de plein droit du bail commercial ; que cependant, par accord du 20 mars 2009, la SARL Odyssée a accepté la résiliation du bail, concrétisée par la remise des clés du local au bailleur la SC STP, le 31 mars 2009 et que le 8 avril 2009 la SCI STP a conclu avec la société Camaïeu un nouveau bail portant sur les locaux précédemment occupés par la SARL Odyssée ; qu'il apparaît ainsi que l'abandon, sans justification juridique ni contrepartie, du droit au bail élément essentiel de l'actif de la SARL Odyssée en état de cessation de paiement depuis le 1er janvier 2009, constitue l'élément matériel du délit de banqueroute ; que M. Z... ressort comme étant l'intervenant majeur dans les relations entre la SCI STP et la SARL Odyssée, d'une part, et la société Camaïeu d'autre part ; qu'il apparaît ainsi que dès le 29 septembre 2008, M. Z... déposait une annonce sur le site « Observatoire de la Franchise) en vue de la cession du droit au bail du local commercial occupé par la SARL Odyssée ; que cette annonce visait une mise en vente de « droit au bail, fonds de commerce » ; que les références de l'annonceur étaient fournies : « brunopolsinelli @ hotmail. com » ; que M. C..., agent immobilier entendu par les enquêteurs indiquait avoir pris contact avec l'annonceur « qui s'est présenté comme étant M. Z... ¿ Monsieur Z... m'a expliqué qu'il travaillait pour ses frères dirigeant de la SCI STP » et « le 27 novembre 2008 j'ai rencontré M. Z... qui m'a fait visiter les deux locaux... le premier local... donnait sur le 11 place Miremont, occupé par un magasin à l'enseigne " La Compagnie des Petits "... il m'a remis les plans... m'a donné l'ensemble des conditions du dossier » ; que pour la suite, la négociation entre lui, Camaïeu et la SCI STP s'était poursuivie par l'intermédiaire de M. Z..., avec cette précision « un peu plus tard... j'ai appris que la transaction ne portait plus sur une cession de droit au bail entre Camaieu et M. Y..., représentant la Compagnie des Petits, mais que la discussion portait sur un bail locatif entre la SCI STP et Camaïeu avec droit d'entrée de 160 000 euros... je sais que ce changement de politique a eu lieu à l'initiative de M. Z... » ; que Mme A..., représentante de la société CAMAÏEU indiquait pour sa part « le seul interlocuteur qui m'a été présenté par M. C... est M. Bruno Z... ¿ Je ne connais ni la SARL Odyssée, ni la SCI STP... mes deux seuls interlocuteurs ont toujours été M. C... de la société JF Conseil et M. Z... représentant la Compagnie des Petits et le bailleur » ; qu'elle a ajouté, par ailleurs, ne pas connaître M. Y... ou Christelle Jacquet ; que par courrier du 15 mai 2009 adressé à Me B..., M. Y... indiquait « je tiens à vous préciser que je ne suis pas au courant de l'accord trouvé entre mon propriétaire et la société Camaïeu » ; que M. Y... précisait que M. Z... qui était son « interlocuteur pour le compte de la SCI STP, m'a fait une proposition en début d'année 2009... de faire racheter au Crédit mutuel ma caution bancaire et celle de mon épouse par la SCI STP pour un total de 50 000 euros ¿ dans cette affaire j'ai suivi depuis le début les conseils de M. Z... » ; qu'il ressort de ces éléments que M. Z..., par son rôle de conseil et d'intermédiaire déterminant entre M. Y... et la SCI STP, aboutissant à la résiliation sans fondement juridique ni contrepartie du bail de la SARL Odyssée et moyennant rétribution de Mme Jacquet et M. Y..., a participé à la réalisation du délit de banqueroute ; qu'en conséquence il convient de déclarer M. Z... coupable de complicité du délit de banqueroute ; " 1°) alors que le délit de banqueroute frauduleuse par détournement d'actif social suppose, pour être constitué, l'existence d'une dissipation volontaire d'un élément du patrimoine d'une société par le dirigeant social de fait ou de droit ; qu'en application de l'article L. 622-13 II du code de commerce : « L'administrateur a seul la faculté d'exiger l'exécution des contrats en cours en fournissant la prestation promise au cocontractant du débiteur. Lorsque la prestation porte sur le paiement d'une somme d'argent, celui-ci doit se faire au comptant, sauf pour l'administrateur à obtenir l'acceptation, par le cocontractant du débiteur, de délais de paiement. Au vu des documents prévisionnels dont il dispose, l'administrateur s'assure, au moment où il demande l'exécution, qu'il disposera des fonds nécessaires à cet effet. S'il s'agit d'un contrat à exécution ou paiement échelonnés dans le temps, l'administrateur y met fin s'il lui apparaît qu'il ne disposera pas des fonds nécessaires pour remplir les obligations du terme suivant » ; que, selon l'article L. 622-14 : « « Sans préjudice de l'application du I et du II de l'article L. 622-13, la résiliation du bail des immeubles donnés à bail au débiteur et utilisés pour l'activité de l'entreprise intervient dans les conditions suivantes : (¿) 2° Lorsque le bailleur demande la résiliation o u fait constater la résiliation du bail pour défaut de paiement des loyers et charges afférents à une occupation postérieure au jugement d'ouverture, le bailleur ne pouvant agir qu'au terme d'un délai de trois mois à compter dudit jugement. Si le paiement des sommes dues intervient avant l'expiration de ce délai, il n'y a pas lieu à résiliation. Nonobstant toute clause contraire, le défaut d'exploitation pendant la période d'observation dans un ou plusieurs immeubles loués par l'entreprise n'entraîne pas résiliation du bail. » ; que l'article R 622-13 alinéa 2 du code de commerce dispose : « le juge commissaire constate, sur la demande de tout intéressé, la résiliation de plein droit des contrats dans les cas prévus au III de l'article L 622-13 et à l'article L. 622-14, ainsi que la date de cette résiliation » ; qu'en l'espèce, la société Odyssée, objet d'un jugement d'ouverture d'une procédure de sauvegarde en date du 9 septembre 2008 et dont l'arrêt constate que sa liquidation était inéluctable, n'avait plus d'activité, avait fait l'objet le 22 janvier 2009 d'un commandement de payer visant la clause résolutoire demeuré infructueux et ne payait plus ses loyers depuis ; qu'ainsi, y compris en cas de mise en cause officielle de l'administrateur judiciaire, le juge commissaire n'aurait pu que constater la résiliation de plein droit du bail pour défaut de paiement des loyers, entraînant nécessairement la perte du bénéfice du droit au bail, laquelle était inéluctable ; que par suite, quel que soit l'accord du preneur et du bailleur pour procéder amiablement, matérialisé par la remise des clés du 31 mars 2009, ni l'élément matériel ni l'élément intentionnel du délit n'étaient caractérisés ; que la cour d'appel a violé les textes visés au moyen ; " 2°) alors que le délit de banqueroute suppose un acte de disposition volontaire accompli sur un élément du patrimoine du débiteur après la cessation des paiements, en fraude des droits des créanciers ; qu'en s'abstenant de rechercher, comme elle y était invitée, si la notification du commandement de payer avec clause résolutoire qui avait été effectuée au mandataire judiciaire, représentant des créanciers, puis l'entretien que M. Z... avait eu avec lui, courant mars 2009, l'informant de la solution envisagée pour mettre fin au bail, n'étaient pas exclusifs de toute volonté de frauder les droits des créanciers ainsi tenus informés et mis en mesure d'agir, quelle que soit l'omission de mettre en cause l'administrateur judiciaire, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale " ; Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué et du jugement qu'il confirme mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, caractérisé en tous ses éléments, tant matériels qu'intentionnel, le délit dont elle a déclaré le prévenu coupable ; D'où il suit que le moyen, qui se borne à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne saurait être accueilli ; Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ; Par ces motifs : I-Sur le pourvoi de M. Y... : Le DECLARE IRRECEVABLE ; II-Sur le pourvoi de M. Z... : Le REJETTE ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le douze juin deux mille quatorze ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
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