LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par : - M. Olivier X...,- La société Pavonis Vichy-Cusset, contre l'arrêt de la cour d'appel de RIOM, chambre correctionnelle, en date du 4 décembre 2013, qui, pour escroquerie, les a condamnés respectivement à 20 000 et 10 000 euros d'amende et a prononcé sur les intérêts civils ; La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 19 novembre 2014 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Guérin, président, Mme Ract-Madoux, conseiller rapporteur, Mme Nocquet, conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : Mme Hervé ; Sur le rapport de Mme le conseiller RACT-MADOUX, les observations de la société civile professionnelle SPINOSI et SUREAU, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général BONNET ; Vu le mémoire produit ; Sur le premier moyen de cassation, pris de violation des articles 121-1, 121-2 et 313-1 du code pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale ; " en ce que la cour d'appel a déclaré les prévenus coupables d'escroquerie ; " aux motifs que la caisse primaire d'assurance maladie de l'Allier a déposé plainte entre les mains du procureur de la République de Cusset par courrier du 16 octobre 2009 contre les dirigeants de l'EHPAD " Le Lys " sise rue Salignat à Vichy et du fournisseur de matériel médical " Bleu santé " sis 143 rue Grande à Fontainebleau, pour fraude aux prestations sociales et escroquerie en bande organisée, exposant qu'elle aurait versé à tort une somme globale de 57 769, 80 euros ; que la police constatait l'existence d'une société " Bleu santé " dont le siège était 143 rue Grande à Fontainebleau-l'existence d'une société " Matifas " enregistrée au RCS d'Amiens et sise 626 route de Rouen à Amiens ; que cette société était liquidée depuis le 5 septembre 2008 par le tribunal de commerce d'Amiens, Pavonis santé était le nom commercial de la société X...investissement sise 26 rue de Montevideo à Paris ; que M. Y..., demeurant à l'adresse du siège social, était le gérant de cette société qui avait cessé son activité le 9 décembre 2009 ; que M. Z..., représentant du personnel de l'EHPAD et auteur de la dénonciation des faits auprès du procureur de la République, déclarait avoir été avisé durant l'été 2008 par M. A..., ancien directeur de l'établissement et licencié début août 2008, de ce que ce dernier avait reçu des pressions de la direction pour acheter des lits médicalisés et des fauteuils roulants pour les résidents, qui ne seraient jamais livrés ; qu'en septembre-octobre 2009, il avait remarqué dans le local de réserve au sous-sol, trois ou quatre fauteuils roulants portant une étiquette au nom de la société " Bleu santé " ; que M. X...avait des intérêts dans cette société dirigée par M. Y... ; que M. A...lui avait indiqué que ces prescriptions devaient être faites avant le déremboursement par la sécurité sociale en août 2008 ; qu'il était indiqué que les pressions avaient été faites par M. B..., directeur des relations humaines de la société Pavonis santé, laquelle possède 5 ou 6 maisons de retraite dont " Le Lys ", les autres établissements étant en région Parisienne que M. X...était directeur de Pavonis santé ; qu'entendu dans le cadre de l'enquête, M. A...déclarait qu'il avait été licencié pour non respect de la clause de non-concurrence : en effet il s'était associé à deux autres personnes pour réaliser une résidence service seniors à Vichy ; qu'il exposait que " Le Lys " était une EURL enregistrée au RC de Cusset et qu'elle était la propriété de la société Jacot Investissement Participation Gestion (sigle : JIPG) au nom commercial " Pavonis santé ", cette société étant détenue à parts égales par M. X...et son épouse ; que son rôle était purement administratif ; la comptabilité était faite par la société Pavonis santé ; qu'il ne disposait d'aucun moyen de paiement, il adressait les factures tous les vendredis après les avoir visées ; les paiements étaient assurés par Pavonis au nom de " Le Lys " ; que les fournisseurs étaient choisis par M. X...; que début 2008 les responsables avaient été informés de la publication prochaine d'un arrêté mettant fin au remboursement des lits médicalisés, accessoires et fauteuils roulants et l'arrêté avait été publié au JO du 30 mai 2008 ; qu'une forte pression avait été exercée par les responsables de la société, notamment M. et Mme X..., ainsi que par M. B..., directeur général de la société Pavonis santé, sur les maisons de retraite du groupe Pavonis, pression qui s'était accentuée au fur et à mesure qu'on approchait de la date limite ; que licencié en août et prié de partir immédiatement, M. A...n'avait pu emmener aucun document ; qu'il lui avait été demandé de commander des matériels pour l'ensemble des 75 résidents ; qu'il s'était opposé notamment pour les résidents classés en GIR 6, donc valides ; que les pressions s'étaient également exercées sur Mme. D..., son assistante, et sur Mme E..., infirmière administrative ; Mme D...devait s'assurer des prescriptions et de leur transmission à la société Bleu santé ; qu'il n'y avait pas eu d'appel d'offre, la maison de retraite était tenue de commander auprès de Bleu santé ; que la pression s'était ainsi répercutée sur Mme E..., qui assurait le lien avec les médecins ; M. A...expliquait que pour faciliter les choses, les prescriptions étaient prérenseignées, les documents étaient soit envoyés soit remis directement par M. Y..., le nom des résidents était indiqué au crayon à papier ; M. X...avait demandé à M. A...de lui préciser chaque début de semaine l'état des entrées et des sorties de l'établissement qu'à ce que lui avaient dit les employés, avec lesquels il était resté en contact, le matériel prescrit n'avait jamais été livré même après son départ ; qu'il devait être commandé auprès de la société Matifas sise à Amiens, fabricant de matériel ; que cette société avait été acquise par M. X...en 2007 et son fils Romain devait en prendre la direction ; que M. A...contestait avoir reçu un avantage quelconque du fait des commandes ainsi passées, mais précisait qu'en cas de non respect des consignes, ses primes étaient supprimées ; que la caisse primaire d'assurance maladie n'était pas la seule caisse à supporter les prescriptions non justifiées, tout dépendait du régime d'assurance sociale des résidents ; que réentendu plus tard, M. A...expliquait qu'il était imposé de jeter les matelas après le départ d'un résident alors que la désinfection était autorisée, qu'il devait commander les compléments alimentaires à Bleu santé alors qu'il suffisait de les acheter auprès d'une pharmacie locale qui livrait dans la journée. Il avait été contraint d'arrêter les achats auprès de Espace médical pour commander à Bleu santé ; qu'il devait envoyer chaque semaine l'état des entrées et sorties à M. Y..., qui surveillait ainsi et adressait un fax pour les commandes de nouveaux lits ; M. X...avait choisi " Bleu santé " pour le matériel médical, et pour la restauration il fallait passer par la centrale d'achat Elite Restauration domiciliée à Joigny (89) ; que le directeur de cette société avait un jour déclaré à M. A...qu'en contrepartie de la fourniture des maisons de retraite du groupe, il faisait bénéficier Pavonis d'une ristourne égale à. 25 % du chiffre d'affaires (sans pouvoir être affirmatif sur le pourcentage) ; qu'il avait ainsi du baisser le coût du repas de 3, 96 euros par jour à 3, 7 euros ; qu'il n'avait aucune copie des contrats et n'avait jamais eu accès au bilan ; Mme E...était entendue le 8 mars 2010 ; qu'elle était en retraite depuis le 31 janvier 2009 ; qu'elle avait eu à s'occuper des prescriptions de par ses fonctions ; qu'elles avaient été faites en juin 2008 en raison de l'arrêté supprimant le remboursement ; qu'elle confirmait que Mme D...et elle-même avaient subi une pression importante ; M. Y... lui téléphonait régulièrement pour connaître le devenir des prescriptions qu'elle confirmait que les prescriptions arrivaient pré-remplies ; que sur certaines ordonnances le nom du client était dactylographié ; qu'il était souhaité que l'ensemble des résidents fassent l'objet de prescriptions ; M. Y... venait fréquemment au " Lys " et remarquait qu'il s'agissait de la maison du groupe où les prescriptions n'avançaient pas ; que le ton était toujours très ferme ; la pression était surtout sur M. A...et Mme D..., cette dernière était très affectée par la situation qu'elle gardait un double de l'ordonnance dans le dossier du patient, l'original était envoyé à " Bleu santé " ; que lors de son départ à la retraite les matériels n'avaient pas été livrés ; que d'ailleurs il était fréquent que de petits matériels tels que compresses, compléments alimentaires, aiguilles, ne soient pas entièrement livrés ; que Mme D...déclarait que lorsque l'arrêté avait été prévu, M. A...avait fait passer la consigne qu'il fallait faire prescrire pour tous les patients de nouveaux matériels médicaux ayant la mise en place, il avait été demandé à tous les médecins un changement de matériel, certains médecins avaient refusé ; que pour gagner du temps, M. et Mme X...faisaient parvenir des prescriptions sur lesquelles le médecin ne complétait que le nom du patient, le sien, et décidait de la location ou de l'achat ; qu'à partir du moment où l'arrêté de déremboursement avait été prévu, ils avaient imposé l'achat. Les consignes venaient après les visites de M. B...; que les prescriptions étaient parfois envoyées par fax ; qu'elle confirmait qu'au départ la maison de retraite avait le choix entre Espace médical et Bleu santé puis la seconde avait été imposée quand M. B...était devenu directeur général, et ce malgré le fait qu'il était plus facile de se servir à Espace médical, qui est basé à Vichy ; qu'elle ne voyait que les factures de couches, qu'elle commandait directement à l'usine puis elle avait été tenue de les commander à Bleu santé, elles étaient néanmoins plus chères ; " en ce qui concerne le matériel commandé entre mai et juin 2008, pour les locations, il avait été mentionné sur la prescription " achat " et le patient était resté avec le matériel qu'il avait en location, il n'y avait donc pas eu de fait de renouvellement de matériel sauf pour des matériels anciens ; qu'il lui semblait que pour les fauteuils il y avait eu plus de livraisons ; que les enquêteurs constataient que sur les prescriptions concernant 34 patients 4 seulement étaient manuscrites, les autres étaient dactylographiées et 44 d'entre elles étaient datées du 27 juin 2008 ; que les prescriptions ainsi faites " en masse " ont été analysées exactement par le tribunal comme des achats de mobiliers pour l'EHPAD grâce au tiers-payant et étaient restées à l'établissement après le départ des résidents qui en étaient cependant les propriétaires ; M. B...avait été licencié de la société Pavonis Direction Gestion (PDG) lors de l'absorption de cette société par le groupe JIPG, il se rappelait que M. et Mme X...avaient racheté Matifas, fabricant de matériel et géré par leur fils ; il disait que les consignes d'achat " étaient plus dans la stratégie de relation entre M. X...et M. Y... et ensuite la répercussion sur les EHPAD " Ii disait qu'il ne faisait pas partie de " ce triangle " ; que M. X...reconnaissait que " Le Lys " avait fait des prescriptions de matériel durant le premier semestre 2008 mais niait avoir donné des consignes à ce sujet ; qu'il y avait donc des lits neufs et des occasions, Bleu santé n'avait pas récupéré les lits en location et les résidents n'avaient pas non plus récupéré leurs lits, Bleu santé n'avait pas récupéré les lits vendus et non payés par la caisse primaire d'assurance maladie ; qu'il expose que lors de la liquidation de Bleu santé la caisse primaire d'assurance maladie devait environ 1 000 000 d'euros, ce qui expliquait que Bleu santé ait fait l'objet d'une liquidation ; qu'il niait toutes consignes de commande, déclarant superviser de loin. Il précisait aussi qu'en 2008 peu de lits avaient été achetés à Matifas ; que M. Y... confirmait 1'achat de Bleu santé à hauteur de 33 % des parts ; que lorsqu'il avait pris la gestion, les sociétés de M. X...représentaient 80 % du chiffre d'affaires ; que M. Y... expliquait que l'arrêté de 2008 avait " signé " la fin de la location des lits et qu'il fallait mettre fin aux contrats de location et des contrats de vente pour les lits neufs ; que les EHPAD avaient bénéficié désormais d'un budget global relevant de leur gestion et la société avait perdu beaucoup de marchés ; que les sociétés de M. X...se servaient encore auprès de Bleu santé mais sous forme d'un forfait journalier donné par l'ARS qui n'avait pas permis à la structure de subsister ; que les lits d'occasion avaient donc été rachetés par la structure ; que M. A...était chargé de faire prescrire l'achat des lits par les médecins ; qu'il n'avait pas eu de prescriptions pourtant les lits avaient été livrés et n'avaient jamais été payés ; il admettait ainsi que des livraisons avaient lieu sans prescription, " également lorsque des résidents arrivaient, le lit était livré " pour ne pas perdre le client " et la prescription suivait ; que la comptabilité était suivie par M. X..., M. Y... passait régulièrement à l'EHPAD et en référait à M. X..., il se définissait comme " le traître venant de Paris ", il disait qu'il organisait le stock et livrait les produits pour que l'EHPAD ne manque de rien mais que la régularisation par les prescriptions tardait et il fallait régulièrement signaler les mises à jour nécessaires aux dirigeants de l'EHPAD ; qu'il résultait de l'enquête que les prescriptions n'étaient pas toujours adressées à la caisse primaire d'assurance maladie qui avait néanmoins remboursé ainsi, au vu des factures, pour 57 770 euros de matériel ; qu'aux termes de l'enquête, les faits de commandes en masse pas nécessairement justifiées ne faisaient pas l'objet de poursuites, et étaient poursuivies sous la qualification d'escroquerie, les facturations concernant Mme G...(prescription de 2 matelas en 4 mois), Mmes H...et I...(facturation des lits alors que la prescription était un prescription de location), Mmes J...et K...(absence de prescriptions) Mme L...(facturation d'un lit médicalisé et des accessoires le 25 juillet 2008 alors qu'elle avait quitté l'établissement le 21 avril 2008, ayant bénéficié d'une prescription le jour de son arrivée et sans qu'une location n'apparaisse dans l'intervalle) ; qu'aussi le tribunal a retenu exactement la qualification d'escroquerie : en effet la caisse primaire d'assurance maladie a été amenée à des remboursements indus suite à des manoeuvres : la facturation envoyée ne correspondait pas à une prescription et le tribunal a retenu à juste titre qu'il s'agissait de fausses factures caractérisant les manoeuvres frauduleuses ; que ces faits ont été commis dans une perspective de déremboursement, de prescriptions massives pas forcément justifiées, la société Bleu santé expédiant les factures directement à la caisse primaire d'assurance maladie ; qu'au vu du contexte ci-dessus rappelé, il convient de confirmer la relaxe de M. A..., l'enquête faisant ressortir l'absence de pouvoir décisionnel en ce qui le concerne ; que M. Y... a lui-même commis les manoeuvres frauduleuses, et la société qu'il gérait et dont il possédait une partie des actions a directement profité de ces manoeuvres ; qu'il découle de ses propres déclarations qu'il organisait le stock, livrait les produits mais que la régularisation tardait et qu'il fallait régulièrement faire des rappels aux dirigeants des EHPAD ; que le jugement sera confirmé en ce qu'il l'a retenu dans les liens de la prévention que M. X...est également impliqué dans les faits puisque sa société a directement bénéficié des prescriptions litigieuses, qu'elle reste propriétaire des biens financés par la caisse primaire d'assurance maladie ; les diverses auditions concordent à démontrer qu'il assurait les choix des fournisseurs et ne déléguait aucun aspect financier de la gestion qu'il est également à rappeler que M. B...a mis en exergue le " triangle " Y..., X..., EHPAD rappelant que la stratégie était à ce niveau ; que d'autre part les déclarations du personnel de l'EHPAD " Le Lys " et celles de M. A...décrivant M. Y... comme faisant pression sur les instructions de M. X...sont confirmées par les déclarations de M. Y... ; que le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a retenu M. X...dans les liens de la prévention ; que la société Pavonis Vichy-Cusset a été bénéficiaire des biens obtenus frauduleusement et le jugement sera confirmé en ce qu'il l'a déclarée coupable des faits reprochés ; " 1°) alors qu'un mensonge, même produit par écrit, ne peut constituer une manoeuvre frauduleuse s'il n'y est joint aucun fait extérieur ou acte matériel, aucune mise en scène ou intervention d'un tiers destinés à donner force et crédit à l'allégation mensongère ; qu'en jugeant que la facturation envoyée ne correspond pas à une prescription et qu'il s'agit de fausses factures caractérisant des manoeuvres frauduleuses, sans relever l'existence d'éléments extérieurs de nature à donner force et crédit à ces facturations, la cour d'appel a méconnu le sens et la portée de l'article 313-1 du code pénal ; " 2°) alors que nul n'étant responsable que de son propre fait, il appartient aux juges du fond de caractériser la participation personnelle du prévenu aux infractions poursuivies ; que la cour d'appel s'est bornée à affirmer que M. X...est également impliqué dans les faits puisque sa société a directement bénéficié des prescriptions litigieuses, qu'elle reste propriétaire des biens financés par la CPAM, et que les auditions ont démontré qu'il assurait le choix des fournisseurs et ne déléguait aucun aspect financier de la gestion, lorsqu'il résultait de ses propres constatations que c'est M. Y... qui a lui-même commis les manoeuvres frauduleuses ; que faute d'avoir établi que l'exposant aurait personnellement et matériellement participé à ces manoeuvres, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; " 3°) alors qu'il appartient aux juges du fond de rechercher si les faits poursuivis ont été commis par un organe ou un représentant de la personne morale au sens de l'article 121-2 du code pénal ; qu'en retenant que la société Pavonis Vichy-Cusset a été bénéficiaire des biens obtenus frauduleusement, lorsqu'il ne résulte pas de ses constatations que M. X..., représentant de la personne morale, ait personnellement commis les faits reprochés, la cour d'appel a méconnu l'article 121-2 du code pénal " ; Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et du jugement qu'il confirme que M. X...et la société Pavonis Vichy-Cusset dont il est le dirigeant sont poursuivis, du chef d'escroquerie, pour avoir trompé la Caisse primaire d'assurance maladie de l'Allier, en la déterminant à remettre des fonds, pour un montant de 6 314, 55 euros, correspondant au remboursement de prestations sans prescription médicale, ou différentes de celles prescrites, ou encore d'un produit identique à celui qui avait déjà été remboursé moins de trois ans auparavant ; Attendu que, pour retenir la culpabilité des prévenus, l'arrêt prononce par les motifs reproduits au moyen ; Attendu qu'en l'état de ces énonciations, et dès lors que la présentation de fausses factures pour obtenir un remboursement indû constitue une manoeuvre frauduleuse, et non pas un simple mensonge, la cour d'appel, qui a caractérisé la participation personnelle aux faits litigieux du prévenu, responsable de la société Pavonis Vichy-Cusset, et, dès lors, la responsabilité pénale de la personne morale, conformément à l'article 121-2 du code pénal, a justifié sa décision ; D'où il suit que le moyen doit être écarté ; Sur le second moyen de cassation, pris de violation des articles 1382 du code civil, 2, 591 et 593 du code de procédure pénale ; " en ce que la cour d'appel a confirmé le jugement ayant alloué à la caisse primaire d'assurance maladie la somme de 6 314, 55 euros en réparation de son préjudice ; " aux motifs que la caisse primaire d'assurance maladie a déposé en première instance des conclusions visant à ce que lui soit allouée la somme de 6 314, 55 euros et ne peut solliciter davantage devant la cour ; qu'au surplus, elle n'est pas appelante et ne peut donc former de demandes au-delà de la confirmation ; qu'elle n'est donc pas recevable à demander à ce qu'il lui soit alloué un préjudice moral ; que les dispositions du jugement relatives à l'action civile seront donc confirmées et il sera alloué une somme de 500 euros au titre des frais irrépétibles de l'instance d'appel ; " alors que la cour d'appel ne pouvait condamner solidairement M. X...et la société Pavonis Vichy-Cusset à payer à la CPAM de l'Allier la somme de 6 314, 55 euros quand il lui appartenait de vérifier si les manquements dénoncés par le prévenu, qui soutenait que la partie civile avait procédé aux remboursements litigieux en méconnaissance des dispositions de l'article R. 161-40 du code de la sécurité sociale, n'avaient pas participé à la réalisation de l'infraction et à la constitution de son propre dommage " ; Attendu que, faute d'avoir été proposé devant les juges du fond, le moyen sur l'action civile, pris de ce que la victime aurait contribué à la production du dommage, est nouveau et, comme tel, irrecevable ; Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ; REJETTE le pourvoi ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le dix-sept décembre deux mille quatorze ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
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