LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par : - M. Philippe X..., contre l'arrêt de la cour d'appel de MONTPELLIER, chambre correctionnelle, en date du 1er avril 2014, qui, pour abus de biens sociaux et banqueroute, l'a condamné à deux ans d'emprisonnement, dont un an avec sursis, 50 000 euros d'amende et dix ans de faillite personnelle ; La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 25 mars 2015 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Guérin, président, M. Germain, conseiller rapporteur, Mme Nocquet, conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : Mme Randouin ; Sur le rapport de M. le conseiller GERMAIN, les observations de la société civile professionnelle GARREAU, BAUER-VIOLAS et FESCHOTTE-DESBOIS, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général LACAN ; Vu le mémoire et les observations complémentaires produits ; Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 et 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, L. 241-3 du code de commerce, 111-4, 121-3 du code pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale, violation de la loi, contradiction de motifs, insuffisance de motifs ; "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré le demandeur coupable des faits d'abus de biens sociaux pour la période du 6 novembre 2007 au 9 septembre 2008 et l'a condamné en répression à la peine de deux ans d'emprisonnement dont un an avec sursis et à une amende de 50 000 euros ; "aux motifs que, sur l'action publique, M. X... est poursuivi, étant gérant de la SARL unipersonnelle LCB, commis les délits d'abus de biens sociaux (en faisant de mauvaise foi un usage contraire du crédit de cette société) et de banqueroute (par tenue incomplète ou irrégulière de comptabilité) pour la même période courant 2007 et 2008 ; qu'il résulte de l'extrait K bis qu'il verse aux débats qu'il était le gérant de la SARL à associé unique X... construction bois immatriculée le 6 novembre 2007 ; qu'il résulte du courrier du mandataire judiciaire, en date du 20 novembre 2008 (D 2) et de l'extrait K bis actualisé produit par M. X... que la SARL à associé unique X... construction bois a été placée en redressement judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Béziers le 8 octobre 2008, la date de cessation des paiements a été fixée au 9 septembre 2008, puis par jugement du 22 octobre 2008 ce même tribunal en a prononcé la liquidation judiciaire ; que, par application de l'article L. 654-2 du code de commerce, pour être constitué le délit de banqueroute suppose l'existence d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire ; qu'en conséquence de quoi, et dans les limites de l'ordonnance de renvoi devant le tribunal correctionnel qui délimite la saisine de la cour, le délit d'abus des biens sociaux ne pourra être constitué que pour la période de 6 novembre 2007 (date de création de la société) au 9 septembre 2008 (date de la cessation des paiements), et celui de banqueroute à compter du 10 septembre 2008 et jusqu'au 31 décembre 2008 ; que sur les abus des biens sociaux, il est établi et non contesté (côte D 28) que le compte personnel de M. X... a été crédité entre le 1er juin 2008 et le 1er octobre 2008 de la somme de 213 728,01 euros provenant de chèques émis par clients de la société LCB ; que la perception de ces sommes, sur un compte personnel, caractérise une volonté d'appropriation des biens sociaux ;que la « compensation » dont se prévaut M. X... pour s'exonérer de sa responsabilité ne peut prospérer, la somme de 60 000 euros, à supposer qu'il ait été réglée personnellement, ayant été portée à son compte courant associé ; que de même il est établi et non contesté (côte D28) que le compte personnel de M. X... a été crédité entre le 1er juin 2008 et le 1er octobre 2008 de la somme de 12 200 euros qui lui a été versée directement par la société LCB ; que M. X... soutient qu'il s'agirait d'une rémunération qu'il se serait accordé à titre d'associé unique ; que cette explication nouvelle en cause d'appel, n'est étayée par aucun élément de la procédure ; qu'elle ne peut prospérer, le montant de cette « rémunération » alors que le chiffre d'affaires de la société durant sa seule année d'exercice a été inférieur aux achats et charges externes, constitue en effet un avantage excessif qui suffit à caractériser l'élément matériel de l'abus des biens sociaux ; que ces encaissements sur son compte personnel, ont été favorisés par le comportement de M. X... qui, selon les déclarations de la secrétaire comptable, « retardait » les factures payées par les clients de telle sorte qu'elle ne pouvait établir de bilan, ni avoir une vision globale du fonctionnement de la société, ce qui suffit à établir l'intention frauduleuse ; qu'enfin, ces prélèvements de fonds sociaux ne peuvent qu'être contraires à l'intérêt de la société, qui a vu son actif amputé sans aucune contrepartie ; que M. X... sera donc déclaré coupable du délit d'abus de biens sociaux pour la période de 6 novembre 2007 (date de création de la société) au 9 septembre 2008 (date de la cessation des paiements) ; "1°) alors que le délit d'abus de biens sociaux de l'article L. 241-3, 4°, du code de commerce réprimant l'usage de biens sociaux contraire à l'intérêt social par le gérant d'une société à responsabilité limitée, suppose, à titre de condition préalable, l'existence juridique d'une société à responsabilité limitée ; que cette existence est conditionnée par l'immatriculation de la société au registre du commerce et des sociétés, à partir de laquelle la société est dotée de la personnalité morale ; qu'en affirmant qu'il résultait de l'extrait K bis versé aux débats que le demandeur était le gérant de la société LCB immatriculée depuis le 6 novembre 2007 et que le délit d'abus de biens sociaux ne pourrait être constitué que pour la période du 6 novembre 2007 (date de création de la société) au 9 septembre 2008 (date de la cessation des paiements) tout en retenant la culpabilité du demandeur du chef d'abus de biens sociaux pour avoir crédité sur son compte courant personnel une somme de 213 728,01 euros correspondant à des encaissements réalisés entre le 1er juin 2007 et le 8 octobre 2008, soit pour une majeure partie antérieurement à la date d'immatriculation de la société, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles L. 241-3 du code de commerce et 111-4 du code pénal ; "2°) alors que la contradiction de motifs équivaut à l'absence de motifs ; qu'en limitant le champ de sa saisine du chef d'abus de biens sociaux aux faits postérieurs au 6 novembre 2007, date d'immatriculation de la société LCB, tout en retenant la culpabilité du demandeur pour des faits antérieurs au 6 novembre 2007, au prix d'une dénaturation du procès-verbal du 22 janvier 2010 énumérant « les mouvements de fonds les plus importants du compte personnel de M. X... n° 04-242707551 pour la période du 1er juin 2007 au 8 octobre 2008 » et non ceux pour la période du 1er juin 2008 au 1er octobre 2008 comme elle l'a retenu, la cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction de motifs ; "3°) alors que la matérialité du délit d'abus de biens sociaux suppose la réalisation d'un acte d'usage des biens sociaux contraire à l'intérêt social ; que le règlement d'une dette sociale ne peut constituer un usage abusif des biens de la société ; qu'en se bornant pour déclarer le demandeur coupable d'abus de biens sociaux pour avoir encaissé sur son compte courant personnel la somme de 213 728,01 euros, à constater que la perception de cette somme sur un compte personnel caractérisait une volonté d'appropriation des biens sociaux, sans vérifier si la somme litigieuse n'avait pas servi à régler une dette sociale comme le soutenait M. X..., la cour d'appel n'a pas justifié légalement sa décision ; "4°) alors que le concours financier apporté par le dirigeant d'une société à une autre entreprise d'un même groupe dans laquelle il est intéressé dicté par un intérêt économique, social ou financier commun, ne saurait constituer le délit d'abus de biens sociaux ; que sont ainsi licites les avances de trésorerie à d'autres sociétés dans le cadre d'un intérêt commercial et financier commun ; que le demandeur a justifié devant la cour avoir exercé une activité dans le même domaine que la société LCB avant la constitution de celle-ci en tant qu'artisan à l'enseigne Altibois construction, établissement fermé le 18 octobre 2008, et a fait valoir que cette activité et la société LCB constituaient une même entité de sorte que les sommes encaissées sur son compte-courant d'associé pour un montant de 213 728,01 euros, correspondant à une avance de trésorerie réalisée dans un intérêt commun, n'étaient pas constitutives d'un abus de biens sociaux ; qu'en omettant d'examiner ce moyen pourtant essentiel à la solution du litige dans la mesure où la reconnaissance de l'intérêt du groupe constitue un fait justificatif privant l'acte de son caractère infractionnel, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision ; "5°) alors que l'attribution au dirigeant d'une société d'une rémunération n'est constitutive du délit d'abus de biens sociaux qu'en l'état de la preuve de l'absence de travail effectif réalisé en contrepartie ou de la preuve d'une rémunération très importante et excessive par rapport au travail effectué ; que le demandeur a repris en cause d'appel l'argumentation développée devant les premiers juges selon laquelle la somme de 12 200 euros versée par la société LCB sur son compte courant personnel à la caisse d'épargne correspondait à une rémunération qu'il s'était accordée, sans disproportion avec le travail effectué, en tant que gérant de la société dont il était l'associé unique et ce en conformité avec l'article 10.2 des statuts prévoyant que « la rémunération du gérant sera fixée par un acte ultérieur » ; qu'en retenant que l'explication donnée par le demandeur au versement de la somme de 12 200 euros était nouvelle en cause d'appel, que le prélèvement du montant de cette rémunération constituait un avantage excessif caractérisant l'élément matériel d'abus de biens sociaux et était contraire à l'intérêt de la société qui a vu son actif amputé sans aucune contrepartie lorsque le demandeur s'est octroyé sur une période de presque un an la somme totale de 12 200 euros pour un travail dont la fictivité n'a jamais été établie par l'accusation, la cour d'appel n'a pas caractérisé en quoi la rémunération du demandeur était excessive et n'a pas justifié légalement sa décision ; "6°) alors que le délit d'abus de biens sociaux est une infraction intentionnelle qui requiert, outre la preuve de la mauvaise foi du dirigeant poursuivi, celle qu'il agi à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle il est intéressé directement ou indirectement ; qu'en relevant que les encaissements sur son compte personnel avaient été favorisés par le comportement de M. X... qui retardait les factures payées par les clients de sorte que la secrétaire comptable ne pouvait établir de bilan ni avoir une vision globale du fonctionnement de la société et en se fondant sur l'absence de tenue d'une comptabilité régulière, éléments étrangers à la caractérisation de la mauvaise foi du prévenu poursuivi du chef d'abus de biens sociaux, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision" ; Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 654-1, L. 654-2, du code de commerce, 111-4 et 121-3 du code pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale, insuffisance de motifs ; "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré le demandeur coupable des faits de banqueroute par tenue d'une comptabilité irrégulière ou incomplète pour la période du 10 septembre 2008 jusqu'au 31 décembre 2008 et l'a condamné en répression à la peine de deux ans d'emprisonnement dont un an avec sursis, à une amende de 50 000 euros et a prononcé la faillite personnelle de l'exposant pour une durée de dix ans ; "aux motifs que sur le délit de banqueroute, M. X... est poursuivi pour banqueroute pour comptabilité incomplète ou irrégulière au regard des dispositions légales (article 654-2, 5°, du code de commerce) ; que les articles L. 123-12 et suivants du code de commerce définissent les documents comptables dont la tenue est obligatoire à savoir : * à l'enregistrement comptable chronologique des mouvements affectant le patrimoine de l'entreprise, * un inventaire annuel de l'existence et la valeur des éléments actifs et passifs du patrimoine de l'entreprise, * les comptes annuels à la clôture de l'exercice au vu des enregistrements comptables et de l'inventaire qui comprennent le bilan, le compte de résultat et une annexe, qui forment un tout indissociable ; qu'en l'espèce, seul le grand livre comptable a été remis au mandataire judiciaire, à l'exclusion de tout autre document ; que M. X... ayant eu recours aux services d'une secrétaire comptable seulement à compter de mai 2008, soit six mois après la création de la société, à laquelle il ne communiquait pas les documents nécessaires à l'établissement d'une comptabilité sincère, il est acquis que l'absence de tenue de comptabilité ne pouvait procédait de la part du prévenu que d'un comportement délibéré ; que M. X... sera donc déclaré coupable du délit de banqueroute, par tenue incomplète ou irrégulière de comptabilité pour la période du 10 septembre 2008 au 31 décembre 2008 ; "1°) alors que le délit de banqueroute par tenue d'une comptabilité incomplète ou irrégulière suppose une carence « manifeste », seules étant pénalement réprimées les irrégularités graves ; qu'en retenant, pour déclarer le demandeur coupable de banqueroute, que seul le grand livre comptable avait été remis au mandataire judiciaire à l'exclusion de tout autre document et que la secrétaire comptable, embauchée à compter du mois de mai 2008, ne s'était pas vu communiquer par le demandeur les documents nécessaires à l'établissement d'une comptabilité sincère, lorsque comme l'a fait valoir le demandeur dans ses conclusions d'appel, il résultait des déclarations de M. Y..., mandataire judiciaire, qu'une comptabilité avait été établie à la main et que lui avaient été communiqués un bilan et un compte de résultat arrêté au 27 octobre 2008, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé en quoi les irrégularités et insuffisances constatées dans la comptabilité de la société LCB étaient manifestes, n'a pas justifié légalement sa décision ; "2°) alors que le délit de banqueroute par tenue d'une comptabilité incomplète ou irrégulière est une infraction intentionnelle qui suppose que le prévenu n'a pas, délibérément, veillé à la tenue d'une comptabilité complète et régulière ; qu'en retenant que l'absence de tenue de comptabilité procédait d'un comportement délibéré dès lors que le demandeur avait eu recours aux services d'une secrétaire comptable seulement à compter de mai 2008 et qu'il ne lui avait pas communiqué les documents nécessaires à l'établissement d'une comptabilité sincère, lorsqu'il était établi par la procédure que le prévenu avait recouru entre la création de la société et le mois de mai 2008 aux services bénévoles de l'épouse de l'un de ses employés pour assurer le suivi comptable de l'entreprise avant de recruter une secrétaire comptable et que le recours à ces personnes avait permis l'établissement d'un bilan et d'un compte de résultat arrêté au 27 octobre 2008, la cour d'appel n'a pas justifié légalement sa décision" ; Les moyens étant réunis ; Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions régulièrement déposées devant elle et caractérisé, en tous leurs éléments, tant matériel qu'intentionnel, les délits d'abus de biens sociaux et de banqueroute dont elle a déclaré le prévenu coupable ; D'où il suit que les moyens, qui reviennent à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne sauraient être accueillis ; Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 et 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, des articles 132-19 et 132-24, L. 241-3 et L. 654-2 du code de commerce, 591 et 593 du code de procédure pénale, violation de la loi ; "en ce que l'arrêt attaqué a condamné le demandeur à la peine de deux ans d'emprisonnement dont un an avec sursis ; "aux motifs qu'eu égard à la gravité des infractions, qui ont troublé l'ordre public économique, à l'importance du passif qui a pu mettre en difficulté les créanciers de la société LCB, à l'atteinte au droit des salariés, les cotisations URSSAF et celles de la caisse de retraite du BTP n'ayant pas été acquittées, au comportement du prévenu qui a opéré sciemment d'importants prélèvements sur les fonds sociaux à des fins personnelles, confondu sciemment le patrimoine social et son patrimoine personnel, tout en exerçant en parallèle une activité à titre personnel dans le même domaine que la société LCB, M. X... ayant déjà par le passé géré une société sans tenir de comptabilité (déclarations du mandataire judiciaire non contestées par le prévenu), une sanction sévère s'impose ; que la peine de deux ans dont un an d'emprisonnement avec sursis prononcée par les premiers juges sera donc confirmée, tout comme la peine d'amende de 50 000 euros ; que le cautionnement de 4 000 euros ordonné dans le cadre du contrôle judiciaire sera affecté au paiement de la dite amende ; qu'enfin, la peine complémentaire de faillite, pour une durée de dix ans sera confirmée ; qu'en l'état du séjour de M. X... au Canada et en l'absence d'éléments, il convient de dire qu'il n'y a pas lieu à aménagement de la peine d'emprisonnement ; "alors que les juges du fond doivent, pour justifier de la nécessité de la peine d'emprisonnement ferme prononcée, caractériser dans leurs motifs en quoi la personnalité de son auteur rend cette peine nécessaire et toute autre sanction manifestement inadéquate ; que la garantie effective des principes de nécessité et d'individualisation des peines impose une appréciation in concreto de la nécessité de la peine d'emprisonnement ferme ; qu'en retenant que la peine d'un an d'emprisonnement ferme s'imposait au regard de la gravité des infractions qui ont troublé l'ordre public économique, à l'importance du passif, à l'atteinte aux droits des salariés, au comportement du prévenu qui a sciemment opéré d'importants prélèvements sur les fonds sociaux à des fins personnelles et eu égard au fait que le demandeur aurait déjà par le passé géré une société sans tenir de comptabilité, la cour d'appel, qui s'est prononcée au seul vu de la gravité de l'infraction sans égard pour la personnalité de l'auteur qui n'a jamais été pénalement condamné, a violé les textes et principes susvisés" ; Attendu que, contrairement à ce que soutient le moyen, la cour d'appel, pour prononcer une peine d'emprisonnement partiellement sans sursis, a tenu compte, non seulement de la gravité des faits, mais aussi de la personnalité et de la situation de M. X... ; D'où il suit que le moyen doit être écarté ; Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ; REJETTE le pourvoi ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le vingt mai deux mille quinze ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.
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