LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur les pourvois formés par : - La société British American Tobacco The Manufacturing BV La société British American Tobacco The Nederlands BV, contre l'arrêt n° 255 de la cour d'appel de VERSAILLES, 9e chambre, en date du 11 septembre 2009, qui, pour publicité illicite en faveur du tabac, les a condamnées, chacune, à 150 000 euros d'amende, et a prononcé sur les intérêts civils ; Joignant les pourvois en raison de la connexité ; Vu le mémoire commun aux demanderesses et le mémoire en défense produits ; Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure que les sociétés British American Tobacco Manufacturing BV, British American Tobacco The Nederlands BV, British American Tobacco Europe BV ont mis en vente, à partir de 2004, des paquets de cigarettes de la marque Vogue et Vogue Superslim portant l'inscription "parfum délicat, sensation subtile, saveur raffinée", des paquets de cigarettes de la marque Vogue Arôme comportant la mention "surprend vos sens, étonnante, elle laisse échapper un parfum délicat", en janvier 2007, des paquets de cigarettes de la marque Lucky Strike avec la mention « si vous êtes en train de lire ce texte en faisant tourner votre paquet de Lucky Strike vous risquez peut-être de paraître ridicule ; mais ce moment de grande solitude ne sera pas vain car vous allez connaître les subtiles évolutions du design de votre paquet : un nouveau timbre attestant de la quotité de vos cigarettes, un dégradé des couleurs du logo et un touché agréable grâce au relief de ses lettres ; mais arrêtons de tourner en rond et soyez rassuré, le goût de vos cigarettes ne change pas et son secret figurera bientôt au dos de votre paquet » et, en février 2007, des paquets de cigarettes de la marque Lucky Strike avec la mention "si depuis toujours la saveur de cette cigarette est aussi unique, c'est grâce à l'arôme intense du tabac Burley grillé" ; que le Comité national contre le tabagisme (CNCT) a fait directement citer devant le tribunal correctionnel les trois sociétés en raison de ces faits du chef de publicité illicite en faveur du tabac ; En cet état ; Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 3511-3, L. 3511-4 et L. 3511-6 du code de la santé publique, 111-3, 111-4 du code pénal, 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et 10 de la Convention européenne, ainsi que 591 et 593 du code de procédure pénale, contradiction et défaut de motifs, manque de base légale ; "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré un fabricant de produit du tabac, la société British American Tobacco The Nederlands BV, demanderesse, ainsi que l'exploitant de l'usine qui fabrique les conditionnements, la société British American Tobacco Manufacturing BV, également demanderesse, coupables de publicité illicite en faveur du tabac ; "aux motifs propres et adoptés, que s'il était exact qu'aucune disposition législative pénalement sanctionnée ne prescrivait ce que devait être un paquet de cigarettes, dans quelle matière, ni de quelle forme ou sous quel aspect ils devaient être fabriqués, ni ne prohibait la présence sur ces paquets de décorations, d'images ou de textes, à l'exception de ceux « indiquant qu'un produit du tabac particulier est moins nocif qu'un autre » (article L. 3511- 6 du code de la santé publique), il n'en demeurait pas moins qu'un tel paquet jouait, selon un Mémorandum de BAT lui-même (« technologie de la feuille et du produit »), « dans le contexte de l'interdiction de faire de la publicité, un rôle d'une très grande importance ; que tout simplement parce qu'il s'agit peut-être là du dernier moyen de communication avec le consommateur» ; qu'un paquet de cigarettes pouvait donc constituer un support de publicité illicite ; que l'arrêt de principe du 3 mai 2006 de la Cour de cassation rendu à propos de dessins publicitaires figurant sur des paquets de cigarettes ne faisait que confirmer ce que la loi édictait de manière générale ; qu'il affirmait en effet que : « se trouve clairement prohibée par l'article L. 3511-3 du code de la santé publique toute forme de communication commerciale, quel qu'en soit le support, ayant pour but ou pour effet de promouvoir, directement ou indirectement, le tabac ou un produit du tabac » ; que rien n'interdisait de déduire de la formulation de l'article L. 3511-3 du code de la santé publique les conséquences prohibitives de l'utilisation du paquet en tant que support publicitaire ; que, de même, il n'était pas recevable de soutenir l'inexistence de texte spécifique interdisant de telles utilisations pour s'autoriser à s'émanciper, avec une certaine légèreté de motivation, d'une interdiction de portée générale, surtout de la part d'un industriel particulièrement au fait de la législation française ; que, sur la violation de l'article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme, de l'article 7 de ladite Convention et de l'article 1er du protocole 1°, la cour retiendrait les motivations : - de la chambre criminelle de la Cour de cassation, dans un arrêt du 7 mars 2006, où elle a statué sur la prétendue incompatibilité de la loi Evin avec les dispositions de l'article 7 et de l'article 1er du protocole additionnel : « que, pour écarter l'exception soulevée par les prévenus et prise de la contrariété entre les articles L. 3511-3, L. 3511-4 et L. 3511-6 du code de la santé publique et les articles 6 et 7 de la Convention européenne et 1 du protocole additionnel, l'arrêt énonce que les dispositions claires et précises de la loi nationale sont une mesure nécessaire à la protection de la santé qui constitue un intérêt général légitime ; que les juges, se référant à l'impact de la publicité sur la consommation du tabac, ajoutent que les restrictions ainsi apportées à la liberté d'expression et au droit de propriété des marques sont proportionnées à l'objectif poursuivi » ; qu'en l'espèce cette motivation était totalement transposable aux emballages des paquets de cigarettes que la cour considérait comme une publicité illicite ; - du Conseil constitutionnel qui avait rejeté l'argumentation des fabricants de tabac en ce qui concernait tant l'atteinte à la propriété des fabricants sur leurs marques que l'atteinte à la liberté d'entreprendre, établissant juridiquement que l'interdiction de toute publicité directe en faveur du tabac édictée par le code de la santé publique ne constituait pas une atteinte disproportionnée au droit de propriété sur les marques, comme à la liberté d'expression des fabricants de tabac ; - de la Cour européenne des droits de l'homme qui, par une décision du 16 septembre 2004, avait rejeté l'argumentation d'un fabricant de tabac en se fondant sur les motifs suivants : « la cour en déduit que l'assimilation de l'ajout d'une mention de cette nature telle que « selon la loi n° 91-32 » sur les paquets de cigarettes commercialisés en France à une modification du message sanitaire légal était à la fois cohérente avec la substance de l'infraction édictée par l'article L. 355-51 du code de la santé publique et raisonnablement prévisible » ; qu'elle rappelait à cet égard : « la prévisibilité ne s'oppose pas à ce que la personne concernée soit amenée à recourir à des conseils éclairés pour évaluer, à un degré raisonnable dans les circonstances de la cause, les conséquences pouvant résulter d'un acte déterminé. Il en va ainsi des professionnels habitués à devoir faire preuve d'une grande prudence dans l'exercice de leur métier ; aussi peut-on attendre d'eux qu'ils mettent un soin particulier à évaluer les risques qu'il comporte » ; que BAT ne pouvait donc ignorer ni sous estimer les répercussions éventuelles de toutes modifications de ses emballages, notamment en regard avec les dispositions très strictes de la loi Evin et de la prévisibilité raisonnable des conséquences desdites modifications, même en l'absence de textes légaux interdisant la prohibition de conditionnements rigides ou de mentions particulières, fussent-elles prétendument informatives ; qu'en l'espèce, pour toute cette gamme de produits, la cour considérait que les mentions incriminées étaient de nature à faire connaître une marque de cigarettes, ou à inciter le public à acheter le produit de cette marque, voire à le convaincre de continuer à utiliser cette marque déterminée et qu'elles avaient donc le caractère de publicité illicite ; qu'il était incontestable que dès l'adoption de la loi, le législateur avait entendu prendre des mesures à l'encontre de la publicité en faveur du tabac et que la législation depuis lors n'avait été modifiée que dans un seul sens, celui de la restriction la plus grande de tout ce qui était susceptible de favoriser la consommation du tabac ou des produits du tabac ; que BAT ne pouvait ignorer que, par principe, toute publicité directe ou indirecte était prohibée et qu'en particulier, tout paquet de cigarettes était susceptible de constituer un support publicitaire ; "1) alors que le principe de la légalité des délits et des peines commande une interprétation stricte de la loi pénale ; qu'aucun texte ne prohibe l'usage sur les paquets de cigarettes de mentions, permanentes ou non, soulignant les spécificités d'un produit particulier ou permettant d'identifier la marque, ou même présentant un caractère purement promotionnel, hormis celles indiquant qu'un produit de tabac particulier est moins nocif que les autres ; que la cour d'appel ne pouvait retenir, sans violer les articles susvisés, que toute communication commerciale sur les paquets de cigarettes, autre que celle spécialement prohibée, était légalement interdite ; "2) alors que, en toute hypothèse, la commercialisation du tabac en France est licite ; que la communication commerciale participe directement de la liberté d'expression protégée par l'article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme de sorte que toute restriction à cette liberté, même justifiée par des considérations de santé publique, doit être proportionnée au but légitime poursuivi et, à cette fin, ménager un juste équilibre entre l'intérêt général et les droits fondamentaux garantis des distributeurs ; que la cour d'appel ne pouvait se prononcer sur la conventionalité des dispositions de la loi Evin par voie de référence à des décisions de la chambre commerciale, du conseil constitutionnel et de la cour européenne des droits de l'homme, sans répondre aux conclusions des exposantes faisant valoir (p. 20, al. 7), au vu d'un tableau relatif à l'évolution des ventes de cigarettes sur la période couvrant les années 1989 à 2007, que la baisse la plus significative des ventes en France au cours de cette période datait de 2003 et correspondait à la première augmentation significative (18%) du prix de vente au détail du tabac, ce dont il résultait que l'impact de la publicité sur la consommation n'était pas significative, à tout le moins restait à établir, et que l'interdiction de toute forme de communication commerciale sur les paquets de cigarettes, propriété des fabricants, était disproportionnée en tant qu'elle privait l'entreprise du droit d'exploiter sa marque" ; Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 3511-3 et L. 3511-6 du code de la santé publique, 8 du décret n° 78-1108 du 23 novembre 1978, ainsi que 591 et 593 du code de procédure pénale, contradiction et défaut de motifs, manque de base légale ; " en ce que l'arrêt attaqué a déclaré un fabricant de produit du tabac, la société British American Tobacco The Nederlands BV demanderesse, ainsi que l'exploitant de l'usine qui fabrique les conditionnements, la société British American Tobacco Manufacturing BV également demanderesse, coupables de publicité illicite en faveur du tabac ; "aux motifs que sur les paquets de cigarettes Vogue Superslim où figurait la mention en langue anglaise « subtil scent, delicate touch, exquisite taste », et le même paquet avec apposition de la même mention en langue française, le message en caractères dorés rappelait les qualités substantielles du produit grâce à un vocabulaire descriptif explicite destiné à situer ce produit dans une gamme élevée et plutôt féminine ; que, sur les paquets de cigarettes Vogue arôme comportant l'inscription « surprend vos sens étonnante, elle laisse échapper un parfum délicat », le message allait à l'encontre des dispositions à caractère sanitaire en renforçant l'envie d'acquérir le produit, notamment en présentant des caractéristiques de nature à «surprendre» ; que, sur les paquets de cigarettes Lucky Strike comportant l'inscription : « si vous êtes en train de lire ce texte », le message appelait l'attention non seulement par sa présentation mais également par son contenu qui annonçait un nouveau paquet, avec des lettres en relief et un nouveau timbre ; que, sur les paquets de cigarettes Lucky Strike comportant l'inscription : « si depuis toujours, la saveur de votre cigarette est aussi unique, c'est grâce à l'arôme intense du tabac Burley grillé », le message rappelait l'histoire de la marque et faisait allusion à l'origine du produit ; que, pour toute cette gamme de produits, la cour considérait que les mentions incriminées étaient de nature à faire connaître une marque de cigarettes ou à inciter le public à acheter le produit de cette marque, voire à le convaincre de continuer à utiliser cette marque déterminée, et qu'elles avaient donc le caractère de publicité illicite ; "alors que la cour d'appel ne pouvait qualifier de publicité illicite les mentions figurant en très petits caractères et de façon permanente sur les paquets de cigarettes, et ayant pour fonction première d'identifier la marque et de différencier les produits" ; Les moyens étant réunis ; Attendu que, pour dire l'infraction constituée, l'arrêt confirmatif énonce, par motifs propres et adoptés, que les sociétés ont souhaité faire la promotion des paquets de cigarettes, en visant une certaine catégorie de personnes, en altérant la vigilance du consommateur effectif ou potentiel par des termes renforçant son envie d'acquérir le produit, en suscitant chez lui un sentiment d'attente à travers le partage d'un secret et en faisant de lui "une personne différente", associée à une histoire ; que la cour en déduit que de telles mentions sont "de nature à faire connaître une marque de cigarettes ou inciter le public à acheter le produit de cette marque, voire à convaincre le public de continuer à utiliser cette marque déterminée" ; Attendu que les juges, se référant à l'impact de la publicité découlant des modifications des emballages des paquets de cigarettes sur la consommation de tabac, ajoutent que les restrictions apportées à la liberté d'expression sont proportionnées à l'objectif de protection de la santé ; Attendu qu'en l'état de ces énonciations, la cour d'appel a justifié sa décision au regard des dispositions conventionnelles et légales visées au moyen ; Qu'en effet, il résulte de l'article L. 3511-3 du code de la santé publique que sont prohibées toutes formes de communication commerciale, quelqu'en soit le support et toute diffusion d'objets ayant pour but ou pour effet de promouvoir le tabac ou un produit du tabac ; D'où il suit que les moyens doivent être écartés ; Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles 121-1, 121-2, 121-4 et 470 du code de procédure pénale, ainsi que 591 et 593 du code de procédure pénale, contradiction et défaut de motifs, manque de base légale ; "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré un fabricant de produit du tabac, la société British American Tobacco The Nederlands BV, demanderesse, ainsi que l'exploitant de l'usine qui fabrique les conditionnements, la société British American Tobacco Manufacturing BV, également demanderesse, coupables de publicité illicite en faveur du tabac ; "aux motifs que la société British American Tobacco Manufacturing ne pouvait contester valablement être l'exécutant éclairé des instructions données par la société British American Tobacco The Nederlands, ni s'exonérer au prétexte qu'elle n'avait aucun pouvoir décisionnaire s'agissant des mentions, de l'emballage, du conditionnement et du packaging des paquets de cigarettes, quand elle reconnaissait elle-même être l'usine qui fabriquait les conditionnements ; qu'il était établi que la commercialisation était effectuée par la société British American Tobacco The Nederlands et qu'il y avait une communauté d'intérêt, d'objectif et de recherche de profit avec la société British American Tobacco Manufacturing ; qu'elles seraient considérées comme coauteurs dans la commission des infractions de publicité illicite ; "alors que nul n'est responsable que de son propre fait ; que l'auteur du délit de publicité illicite en faveur du tabac est celui qui a concouru personnellement à l'opération de communication prohibée ; que lorsque la publicité incriminée a pour support des paquets de cigarettes, l'auteur du délit est la personne morale ou physique qui a participé matériellement à l'élaboration et au financement de l'opération promotionnelle ; qu'en l'espèce, la cour d'appel ne pouvait déclarer l'exploitant de l'usine fabriquant les conditionnements coauteur du délit pour la raison qu'il aurait été l'exécutant éclairé des instructions de son donneur d'ordre et qu'il aurait existé entre eux une communauté d'intérêt et de recherche du profit, sans justifier autrement de telles considérations, notamment au vu du contrat de fabrication qui les liait, ni caractériser la participation personnelle du fabricant à la promotion du produit" ; Attendu que, pour condamner les prévenues, l'arrêt retient que les sociétés British American Tobacco The Nederlands BV et British American Tobacco Manufacturing BV sont coauteurs de l'infraction de publicité illicite en faveur du tabac, la première en dirigeant la fabrication et en assurant la commercialisation des produits, la seconde en sa qualité d'exécutant des instructions ; Attendu qu'en se déterminant ainsi, l'arrêt n'encourt pas les griefs allégués ; D'où il suit que le moyen doit être écarté ; Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ; REJETTE les pourvois ; Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ; Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Louvel président, Mme Harel-Dutirou conseiller rapporteur, M. Palisse conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : Mme Téplier ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
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