LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par : - LA SOCIÉTÉ TERMINAL NORMANDIE MSC, contre l'ordonnance du président de la cour d'appel de ROUEN, en date du 18 mars 2009, qui a confirmé l'ordonnance du juge des libertés et de la détention ayant autorisé l'administration de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes à effectuer des opérations de visite et de saisie de documents en vue de rechercher la preuve de pratiques anticoncurrentielles ; Vu les mémoires produits, en demande et en défense ; Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles L. 450-4 et L. 420-1 du code de commerce, 164 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008, 1 et 5 de l'ordonnance n° 2008-1161 du 13 novembre 2008, 6, 8 et 13 de la Convention européenne des droits de l'homme, 509, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ; " en ce que l'ordonnance attaquée a débouté la société Terminal Normandie MSC de ses demandes à l'encontre de l'ordonnance d'autorisation de visites et de saisies domiciliaires rendue par le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance du Havre, en date du 11 mars 2008 ; " aux motifs propres que la requête émanait du ministère de l'économie et du conseil de la concurrence ; qu'elle était formulée à l'occasion de l'enquête en cours ayant pour objet d'établir si les entreprises et organisme professionnel visés se livraient à des pratiques prohibées par l'article L. 420-1 du code de commerce et par l'article 81-1 du Traité de Rome ; que ces pratiques, dénoncées à l'occasion d'un conflit apparu entre les sociétés AP MollerMaersk et le groupe Perrigault au sujet de leur structure commune, TPO, créée dans le cadre du projet Port 2000, semblaient impliquer les opérateurs en charge de la manutention sur le port du Havre reposant sur une répartition généralisée de clientèle, intégrant la société TN MSC ; que la société Moller Maersk reprochait plus spécialement à son cocontractant d'avoir pour objectif d'exclure leur société commune du marché de la manutention de conteneurs dans le port du Havre à son seul profit ; que, s'agissant de la société TN MSC, celle-ci soutient qu'elle ne pourrait être concernée par ces pratiques au motif qu'elle n'a aucun employé et ne pratiquerait pas le brouettage ; qu'elle fait observer qu'aucune des pièces produites à l'appui de la requête ne la concernerait ; qu'à l'examen de ces documents, la société TN MSC est pourtant présentée comme « l'une des cinq sociétés se répartissant actuellement le volume des conteneurs traités » ; que l'une des quatre concessions créées dans le cadre du projet d'extension Port 2000 lui a été attribuée ; que les pratiques illicites présumées étant, par leur nature et leur complexité, le résultat d'une entente secrète entre les entreprises concernées, les opérations sollicitées ont pour objectif de vérifier leur réalité et, dans ce cas, d'en établir le mécanisme et déterminer les responsabilités ; que, pour justifier la requête, l'administration a invoqué, entre autres pièces, des documents remis par la société Moller Maersk et des procès-verbaux de déclarations, dont trois recueillis sous couvert de l'anonymat et dont la régularité n'est pas remise en cause ; que ces déclarations mettent en évidence l'existence possible, au sein du Groupement des employeurs de main-d'oeuvre, d'échanges d'informations de nature anticoncurrentielle ; que ces éléments permettent d'impliquer le dirigeant de la société requérante, M. C..., son président directeur général ; que ce dernier apparaît être à la fois président directeur général de la société d'équipement Terminal porte océane (TPO) ainsi que de la société d'investissement de Terminal Normandie et membre du conseil d'administration du groupe Perrigault ; que la société Terminal Normandie MSC a ses locaux au 32 rue Colmar au Havre, soit à la même adresse que la société Terminal Normandie, la société Terminaux de Normandie et Terminal porte océane ; que, même si aucun des documents énumérés dans l'ordonnance entreprise sur lesquels repose l'analyse de l'existence possible d'une répartition concertée entre ces entreprises ne cite expressément la société requérante, il n'en demeure pas moins qu'à l'appui des dénonciations de la société Moller Maersk, figurent trois documents impliquant M. C... ; que l'une de ces pièces consiste en un courrier, signé de celui-ci, adressé à M. X... du groupe Moller Maersk faisant référence à « l'interdiction faite à TPO de s'intéresser en l'état aux clients des autres terminaux du port » ; qu'une autre fait état des déclarations d'administrateurs du groupe Perrigault évoquant « l'engagement pris par les opérateurs et particulièrement leurs armateurs partenaires de respecter la clientèle intérieure du port du Havre » ; que le premier juge analyse ensuite longuement le contenu des déclarations recueillies sous couvert de l'anonymat ; que celles-ci, confortées par les déclarations de M. Y..., Z... et A..., mettent en évidence le rôle essentiel du Groupement des employeurs de main-d'oeuvre pour toute opération de manutention portuaire ; que ces éléments ont paru suffisants au premier juge pour conclure que les comportements ainsi décrits et analysés étaient susceptibles d'être le résultat d'« ententes expresses ou tacites ou d'actions concertées entre entreprises et organisme professionnel » ayant pour objet et / ou pour effet de fausser le jeu de la concurrence dans le secteur de la manutention pour le transport de conteneurs au port du Havre ; que, parmi les entreprises mêlées à ces ententes figuraient à l'évidence la société requérante ; que le premier juge en a également conclu à juste titre que ces pratiques présumées trompent les clients sur la réalité de la concurrence et ont pour effet de faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu de la concurrence ; que de telles pratiques sont visées par les dispositions de l'article L. 420-1 du code de commerce et vont à l'encontre des exigences de l'article 81-1 du Traité de Rome ; qu'au stade où en était l'enquête lors du dépôt de la requête, les éléments non exhaustifs, déjà recueillis sont apparus suffisants au juge des libertés et de la détention pour autoriser le recours aux pouvoirs de l'article L. 450-4 du code de commerce ; qu'il lui est même apparu qu'ils constituaient le seul moyen d'atteindre les objectifs recherchés, s'agissant d'actions concertées et d'ententes établies selon des modalités secrètes ; qu'il a pu ainsi, à bon droit, estimer que les documents utiles à l'apport de la preuve recherchée se trouvaient dans les locaux des sociétés désignées, dont la société Terminal Normandie MSC ; qu'à l'examen des éléments d'informations qui lui ont été soumis, légalement produits par l'administration en charge de l'enquête, le juge des libertés et de la détention a pu, en son pouvoir souverain d'appréciation, conclure à l'existence de présomptions d'agissements frauduleux justifiant la mesure sollicitée ; que sa décision valablement motivée et pleinement justifiée sera confirmée ; " et aux motifs adoptés que le port autonome du Havre est chargé à l'intérieur des limites de sa circonscription, des travaux d'extension et de reconstruction, de l'exploitation et de la gestion du domaine immobilier qui lui est affecté (article L. 111-2 du code des ports maritimes) ; que, dans le cadre d'un projet intitulé « Port 2000 » visant à étendre la capacité du port du Havre, un nouveau terminal à conteneurs (comprenant trois des douze nouveaux postes à quai prévus) a été confié, pour sa construction et son exploitation, par concession à une entreprise créée par les deux sociétés AP Moller-Maersk et Perrigault SA ; que la création de cette entreprise commune a été autorisée par le ministre de l'économie, le 10 mai 2006, et qu'elle est composée de trois sociétés, Terminale porte oceane, en charge de l'exploitation et la gestion du terminal, Société d'equipement du terminal porte océane SA, en charge des investissements et la société Docker porte océane, en charge des prestations de service de main-d'oeuvre ; que la société AP Moller-Maersk dénonce la pratique de son cocontractant, la société Perrigault SA, qui viserait à exclure leur entreprise commune du marché de la manutention de conteneurs dans le port du Havre, au profit de la seule société Perrigault SA ; que la société AP Moller-Maersk considère que les agissements de la société Perrigault SA se fondent sur l'interprétation extensive qui serait faite par celle-ci de la clause incluse dans le Memorandum of Agreement (« MOA ») du 18 mai 2004 qui fixe les principes de coopération des parties dans l'entreprise commune ; que ce document prévoit que si Maersk Ligne, société appartenant au groupe AP Moller-Maersk, devait être le principal client de l'entreprise commune, celle-ci pourrait également offrir ses services aux compagnies tierces, cette possibilité étant simplement limitée par les termes d'une clause de non-concurrence (article 4. 3 du MOA) selon laquelle « à tout moment, les parties entendent ne pas s'intéresser à la clientèle des terminaux opérés au Havre par Perrigault référencée sur les douze derniers mois » ; que, selon la société AP Moller-Maersk, un premier moyen de mise en oeuvre de façon excessive de la clause de non-concurrence consisterait à éviter que l'entreprise commune puisse contracter avec les clients d'autres terminaux existants au port du Havre ; que le groupe Perrigault SA a ainsi communiqué une liste de « clients existants » ; que la société saisissante relève que nombre des prétendus clients sont en fait des clients d'autres terminaux ; qu'un deuxième moyen, consistant à empêcher l'entreprise commune de contracter avec des tiers en vertu de l'interprétation abusive de cette clause de non-concurrence, viserait purement et simplement à substituer la société Perrigault SA lors de la relation commerciale avec de nouveaux clients, tout en sous-traitant ensuite les prestations de manutention à l'entreprise commune ; que ceci contribuerait, de manière incidente, à augmenter la base de « clients existants » de la société Perrigault tout en élargissant le champ d'application de la clause de non-concurrence ; qu'il existerait un engagement généralisé de ne pas se faire concurrence entre opérateurs en charge de la manutention au sein du port du Havre pour leur clientèle respective, constat à l'appui duquel la société AP Moller-Maersk verse trois documents, une lettre indiquant que des raisons sociales autant qu'administratives interdiraient à TPO (Terminal Porte Océane) de s'intéresser aux clients des autres terminaux du port, un rapport du président de TPO au conseil d'administration indiquant « qu'il n'est pas possible, par exemple, que TPO prenne les clients existants de CMA dans le vieux port » et les déclarations des administrateurs du groupe Perrigault SA au conseil d'administration de l'entreprise commune selon lesquelles « .. il a été clairement pris l'engagement par les opérateurs, et particulièrement leurs armateurs partenaires, de respecter la clientèle intérieure du port du Havre » ; que cette limitation de concurrence volontaire entre opérateurs économiques ayant une activité au port du Havre est corroborée par d'autres sources d'information (déclarations de professionnels) et se traduit par une tarification quasi identique à un niveau de prix artificiellement élevé ; qu'ainsi un procès-verbal de constatation du 20 décembre 2007, recueillant les déclarations d'une personne souhaitant garder l'anonymat, relate des pratiques de prix mises en oeuvre sous l'égide du Groupement des employeurs de main-d'oeuvre regroupant les employeurs de main-d'oeuvre de dockers, laquelle indique au sujet des pratiques de prix de cet organisme professionnel que « depuis dix ans, le tarif était quasi identique pour tous ; qu'il y a certainement des accords occultes permettant des tarifs conventionnels » ; que la même personne indique lors d'un procès-verbal de constatation du 24 septembre 2007 concernant le Groupement des employeurs de main-d'oeuvre que « ce groupe tendrait à maintenir les prix du brouettage artificiellement élevés » ; qu'il y aurait également utilisation du personnel de manutention dans le but de privilégier la position acquise des entreprises installées sur le domaine portuaire du Havre ; que la personne entendue lors du procès-verbal de constatation du 20 décembre 2007 précise que « le fait de ne pas appartenir au Groupement des employeurs de main-d'oeuvre l'empêche d'employer des dockers et le fait de ne pas appartenir au Groupement des employeurs de main-d'oeuvre l'empêche de devenir tractionnaire sur le domaine maritime portuaire » ; qu'ainsi, le Groupement des employeurs de main-d'oeuvre semble s'être octroyé un rôle d'acteur incontournable pour toute opération concernant la manutention portuaire d'autant plus préjudiciable que la personne entendue mentionne une impossibilité à intégrer ce groupement ; que les difficultés de faire appel à d'autres transporteurs que ceux appartenant au Groupement des employeurs de main-d'oeuvre sont également corroborées par les déclarations de Fabrice A..., responsable d'exploitation de la société Confreight France, et de Jean-Louis Z..., occupant le poste de general manager opérations au sein de la société CP Ships ; qu'il résulte de tout ce qui précède que les comportements décrits peuvent s'analyser comme autant d'ententes expresses ou tacites ou d'actions concertées entre entreprises et organisme professionnel qui ont pour objet et / ou pour effet de fausser le jeu de la concurrence dans le secteur de la manutention pour le transport de conteneurs au port du Havre, au sens de l'article L. 420-1 du code de commerce et de l'article 81-1 du Traité instituant la CE ; qu'il ne peut être exclu que les entreprises du secteur concerné profiteraient de leur situation pour échanger des informations de nature à fausser le jeu de la concurrence ; que Christian de B..., directeur général de la société Terminaux de Normandie, est également président du Groupement des employeurs de main-d'oeuvre ; que Christian D..., président directeur général de la société Générale de manutention portuaire, est également vice-président du Groupement des employeurs de main-d'oeuvre ; que Fernand E..., président directeur général de la société Compagnie nouvelle manutentions portuaires, est également secrétaire du Groupement des employeurs de main-d'oeuvre ; qu'il ne peut être exclu que le Groupement des employeurs de main-d'oeuvre serve de support ou de lieu d'échanges d'informations entre les différents dirigeants des entreprises en cause ; qu'il convient également de retenir la société Terminal Normandie MSC sise à la même adresse que les principales sociétés suspectées de pratiques anticoncurrentielles ; qu'il convient de la même manière de retenir la société Alpha terminal dès lors qu'elle figure parmi les cinq principaux opérateurs en volume de conteneurs sur le port du Havre en compagnie des quatre sociétés Terminaux de Normandie, Terminal Normandie MSC, Générale de manutention portuaire et Compagnie nouvelle manutentions portuaires ; " 1°) alors que le juge d'appel, saisi d'une demande d'annulation d'une ordonnance autorisant des visites et des saisies domiciliaires, rendue de manière non contradictoire, sur requête de l'administration, est tenu de statuer à nouveau en fait et en droit sur le litige qui lui est soumis, au vu de la requête et des pièces communiquées par l'administration au juge des libertés et de la détention, ainsi que des conclusions d'appel des parties ; qu'en refusant d'annuler l'ordonnance du 11 mars 2008, rendue par le juge des libertés et de la détention, en se fondant sur la circonstance qu'à l'examen des éléments d'information qui lui étaient soumis et qui étaient légalement fournis par l'administration, le juge des libertés et de la détention avait pu, en son pouvoir souverain d'appréciation, conclure à l'existence de présomptions d'agissements frauduleux justifiant la mesure sollicitée à l'encontre de la société Terminal Normandie MSC, le premier président de la cour d'appel de Rouen a méconnu l'étendue de ses pouvoirs et violé les articles 1 et 5 de l'ordonnance du 13 novembre 2008, l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme et l'article 509 du code de procédure pénale ; " 2°) alors que le juge ne peut, par une même ordonnance, autoriser des visites et des saisies domiciliaires à l'encontre de plusieurs sociétés présumées se livrer à des pratiques anticoncurrentielles prohibées qu'à la condition de caractériser individuellement, pour chacune d'elles, l'existence de telles présomptions ; que la constatation de présomptions de pratiques anticoncurrentielles à l'encontre d'une société ne saurait donc suffire à caractériser l'existence de présomptions identiques à l'encontre d'autres sociétés, sous prétexte que ces dernières sont situées à la même adresse que la première ou qu'elles ont un dirigeant commun ; que la circonstance qu'une société a la même adresse ou le même dirigeant qu'une société présumée se livrer à des pratiques anticoncurrentielles peut tout au plus justifier éventuellement une visite des locaux qu'elle occupe ; qu'en déduisant l'existence de présomptions de fraude à l'encontre de la société Terminal Normandie MSC, uniquement de la double circonstance qu'elle avait le même dirigeant, M. C... que la société d'équipement TPO et que la société d'investissement de Terminal Normandie, également membre d'administration du groupe Perrigault, et sous prétexte qu'elle avait la même adresse au 32, rue Colmar au Havre, que les sociétés Terminal Normandie, Terminaux de Normandie et Terminal porte océane, bien que ces éléments soient impropres à caractériser l'existence de telles présomptions, le premier président de la cour d'appel de Rouen a violé l'article L. 450-4 du code de commerce ; " 3) alors que le juge d'appel doit vérifier de manière concrète, par l'appréciation des éléments d'information fournis par l'administration, que l'autorisation de visites et de saisies domiciliaires du juge des libertés et de la détention est bien fondée et doit à cette fin viser, avec précision, les pièces produites par l'administration, desquelles il tire les faits fondant son appréciation ; qu'en justifiant l'existence de présomptions d'agissements frauduleux à l'encontre de la société Terminal Normandie MSC par le fait qu'à l'appui des documents produits par l'administration avec sa requête, cette dernière était présentée comme « l'une des cinq sociétés se répartissant actuellement le volume des conteneurs traités » et par le fait que trois documents remis par la société Moller Maersk et invoqués par l'administration, permettaient d'impliquer son dirigeant, M. C..., président directeur général, sans viser précisément la (ou les) pièce (s) fournie (s) par l'administration justifiant ces affirmations, non relevées par le premier juge, le premier président de la cour d'appel de Rouen a privé sa décision de base légale au regard des exigences de l'article L. 450-4 du code de commerce ; " 4°) alors que, dès lors que l'enquête diligentée par le directeur général de la concurrence portait sur les pratiques anticoncurrentielles susceptibles d'être relevées dans le secteur de la manutention pour le transport de conteneurs au port du Havre, les présomptions de pratiques anticoncurrentielles ne pouvaient concerner des entreprises qui n'employaient pas de manutentionnaires et qui n'intervenaient donc pas dans la fixation des prix de ce secteur ; qu'en l'espèce, il résulte de l'ordonnance attaquée que la société Terminal Normandie MSC faisait valoir et qu'il n'était pas contesté qu'elle n'avait pas d'employé, ne pratiquait pas le brouettage et n'adhérait pas au Groupement des employeurs de main-d'oeuvre ; que, par ailleurs, il résulte de l'annexe n° 8 à la requête de l'administration au juge des libertés et de la détention, datée du 27 février 2008, que la société requérante n'avait pas d'employés et de la note d'orientation du rapporteur général du conseil de la concurrence, annexée également à cette requête que le nouveau terminal dont la construction et l'exploitation étaient confiées à la société Terminal Normandie MSC, devait être mis en service en 2011 uniquement ; qu'en se bornant à affirmer que cette société figurait à l'évidence parmi les société mêlées aux ententes présumées sur le marché de la manutention de conteneurs dans le port du Havre, après avoir souligné qu'aucun des documents énumérés dans l'ordonnance du premier juge, sur lesquels repose l'analyse de l'existence possible d'une répartition concertée, ne la cite expressément, et que l'existence possible d'échanges d'informations de nature concurrentielle se faisait au sein du Groupement des employeurs de main-d'oeuvre auquel elle n'adhère pas, le juge d'appel n'a pas motivé sa décision " ; Attendu que, pour confirmer la décision ayant autorisé des opérations de visite et de saisie dans les locaux de la société Terminal Normandie MSC, l'ordonnance attaquée relève que celle-ci, attributaire d'une des concessions du marché de manutention, objet de l'enquête, a le même dirigeant ou la même adresse que les autres sociétés soupçonnées de comportement anticoncurrentiel ; Attendu qu'en l'état de ces énonciations, dépourvues d'insuffisance comme de contradiction, le juge d'appel, qui a souverainement apprécié l'existence des présomptions d'agissements frauduleux résultant de l'ensemble des éléments d'information qui lui étaient soumis et a répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont il était saisi, a justifié sa décision sans méconnaître les dispositions conventionnelles invoquées ; D'où il suit que le moyen ne saurait être accueilli ; Et attendu que l'ordonnance est régulière en la forme ; REJETTE le pourvoi ; Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ; Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Louvel président, Mme Nocquet conseiller rapporteur, M. Dulin conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : Mme Krawiec ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
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