LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par : - M. Alain X..., contre l'arrêt de la cour d'appel de PARIS, chambre 5-13, en date du 24 juin 2010, qui, pour abus de biens sociaux et banqueroute, l'a condamné à dix-huit mois d'emprisonnement et 100 000 euros d'amende ; Vu le mémoire produit ; Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, L. 241-3, L 626-1, L. 626-2 du code de commerce, 121-1 du code pénal, 76, 591 et 593 du code de procédure pénale ; " en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. X...coupable d'abus de biens de sociaux et de banqueroute et en répression l'a condamné à une peine de dix-huit mois d'emprisonnement et de 100 000 euros d'amende ; " aux motifs qu'il résulte des renseignements obtenus auprès des organismes bancaires CCF et Banque Scalbert Dupont que seule la précédente gérante de droit du Practice de l'étoile, Mme Y...avait la signature des deux comptes bancaires de la société ; qu'il ressort de l'audition des deux seuls salariés, Mme Z...et M. A...qui ont pu être identifiés, que le rôle de M. B...se cantonnait à la bonne marche du restaurant, sans pouvoir apporter des indications précises sur le rôle exact des autres acteurs de la société visés dans la procédure à savoir MM. X...et C...ainsi que Mme Y...; qu'ils ont toutefois confirmé la présence d'un certain M. E..., âgé d'une cinquantaine d'années, qui passait au restaurant au moins une fois par mois, parfois beaucoup plus, et semblait avoir quelque autorité sur M. B...; que cette description correspond à celle de M. X...qui se fait souvent appeler M. E...; que, lors de son audition du 22 mars 2004, Mme Y...reconnaissait n'avoir eu d'autres fonctions dans la société que celle de gérante de paille, servant de prête nom à son ami M. X...; qu'elle confirmait ainsi les propos de M. B...précisant que M. X...assumait l'aspect comptable et financier de la société et était son seul interlocuteur dans ce domaine, ce pourquoi elle lui signait les chèques à l'avance et en blanc comme il le lui demandait ; qu'entendu sous le régime de la garde à vue le 18 mai 2004, si M. X...contestait les faits en soutenant que la direction incombait à M. B...ainsi qu'à ses occultes associés dont un certain " JM " qui avait géré l'affaire à la suite de l'incarcération de M. B..., niait avoir eu accès aux finances et moyens de paiement de la société et ce malgré les déclarations concordantes sur ce point des deux gérants de droit M. B...et Mme Y...et, de même, niait connaître l'identité de l'autre personne avec laquelle M. B...se serait occupé des finances de la société, indiquant qu'il ne connaissait pas son nom, il admettait cependant avoir présenté Mme Y...à M. B...pour qu'elle soit gérante de droit et lui avoir dit pour la convaincre d'accepter qu'il s'occuperait des problèmes financiers du Practice de l'étoile, tout en contestant s'en être occupé effectivement, il admettait également avoir été bénéficiaire d'une carte Elys à son nom, sur le compte de la société, qui lui avait permis de retirer 15 000 francs après l'ouverture de ce compte en 1999, carte dont Mme Y...précisait qu'il avait dû l'obtenir en négociant les ouvertures de compte de la société ; qu'il reconnaissait également avoir imité la signature de Mme Y...sur le chèque n° 8448187 du compte CCF du Practice de l'étoile dont le bénéficiaire était la société MCA Juricom dont il reconnaissait être le seul dirigeant en 2001 ; qu'il ressort, par ailleurs, de l'audition de Me D..., avocat du Practice de l'étoile dans les litiges opposant cette société à ses créanciers et à son bailleur, que M. X...s'était apparemment beaucoup investi dans le redressement de l'entreprise et qu'à compter de l'incarcération de M. B...en avril 2001, il avait été son seul interlocuteur dans le cadre de la procédure d'expulsion de la société ; qu'il ressort de l'audition de M. G..., chargé du compte CIC du Practice de l'étoile que M. X...était présent avec Mme Y...à l'ouverture du compte et qu'il s'était présenté comme conseiller financier et juridique puis était resté par la suite son principal interlocuteur ; que les investigations se sont poursuivies pour retrouver la comptabilité du Practice de l'étoile qui d'après M. X...et Me D..., était tenue par M. H...de la Fiduciaire des Champs-Elysées ; que l'enquête a révélé que ce dernier, parti sans laisser d'adresse et sous le coup d'une interdiction de gérer, ne pouvait être entendu, la Fiduciaire des Champs-Elysées ayant fait l'objet d'une procédure de liquidation judiciaire en septembre 2000 ; que dans le temps de sa garde à vue, M. X...a refusé de donner son assentiment à une perquisition de son domicile, prouvant ainsi sa mauvaise foi ; qu'il ressort de l'examen des différents documents obtenus auprès des banques et des administrations que sur la période de sept mois allant du 1er janvier 2001 au 10 juillet 2001 (date de l'expulsion), des retraits d'espèces réguliers ont été effectués sur les comptes bancaires BSD et CCF du Practice de l'étoile pour un montant de 382 300 francs ; que le Practice de l'étoile a également versé au cours de cette même période au moyen de chèques tirés sur ses comptes une somme de 671 482, 63 francs au bénéfice de la société Management conseil et Associés-Juricom, ayant une activité de domiciliation et d'aide aux démarches auprès des tribunaux de commerce et dont M. X...reconnaissait être le seul animateur et dirigeant au cours de l'année 2001, Mme Y...n'en étant que la gérante de paille ; que, même, si M. X...a soutenu que ces chèques correspondaient à des paiements de créances pour le compte de l'Ecole de golf de l'étoile ou à des dettes personnelles de M. B...et a précisé que MCA payait directement les créanciers après avoir encaissé à l'avance le montant des créances par chèques du Practice de l'étoile moyennant une commission en espèces de 10 %, l'enquête n'a pas permis de confirmer les déclarations de X..., les documents comptables ainsi que les factures des sociétés concernées ayant disparu, de même que les experts comptables chargés de les conserver qui n'ont pu être retrouvés ; que de même, les recherches effectuées auprès des archives de Me D..., censé selon X...en détenir les justificatifs, attestaient simplement du travail de contentieux de MCA Juricom pour l'Ecole de golf de l'étoile en 1999 et ne justifiaient en rien les chèques tirés des comptes du Practice au bénéfice de MCA Juricom ; qu'il existe, en tenant compte de l'ensemble des éléments qui viennent d'être développés, un faisceau d'indices permettant de considérer que M. X...était bien le gérant de fait de la SARL Le Practice de l'étoile pendant la période incriminée ; " 1°) alors qu'est dirigeant de fait la personne qui, de façon continue, exerce une activité positive de direction, accomplie en toute liberté et indépendance ; que le demandeur avait péremptoirement exposé qu'il résultait clairement et précisément des déclarations effectuées par les deux salariés de la société du Practice de l'étoile que le dénommé C..., dont l'enquête n'avait pas souhaité entreprendre l'identification, faisait office de responsable en récupérant les factures, le courrier, établissant les chèques, s'occupant de la caisse, des relations avec les fournisseurs, se chargeant du paiement des salariés et des extras ainsi que du licenciement des salariés, ce dont il résultait qu'il exerçait la gérance de fait de la société ; que la cour d'appel qui, pour considérer que M. X...était gérant de fait de la société du Practice de l'étoile, s'est abstenue de répondre à ces chefs péremptoires des conclusions de l'exposant et qui a dénaturé les termes des auditions des salariés, n'a pas légalement justifié sa décision au regard des textes susvisés ; " 2°) alors que, en imputant à M. X...une gérance de fait en se fondant sur les relations qu'il aurait entretenues avec le CIC, tandis qu'il résultait des éléments du dossier et notamment du relevé Ficoba (cote n° 3), que cet établissement bancaire n'avait détenu aucun compte de la société Le Practice de l'étoile dans ses livres, la cour d'appel n'a, derechef, pas légalement justifié sa décision au regard des textes susvisés ; " 3°) alors que le principe de l'inviolabilité du domicile est opposable aux autorités publiques ; que dans le cadre d'une enquête préliminaire, toute personne peut légalement s'opposer à ce que son domicile fasse l'objet d'une perquisition sauf autorisation donnée à l'autorité publique par le juge des libertés et de la détention, gardien des libertés individuelles ; qu'en déduisant la mauvaise foi de M. X...du refus qu'il avait opposé à la perquisition de son domicile, tandis qu'aucun juge des libertés et de la détention n'avait été saisi pour justifier de ce qu'une atteinte devait être portée à l'inviolabilité dudit domicile par les forces de police, la cour d'appel a méconnu les droits de la défense et privé M. X...de son droit de protéger son domicile d'une atteinte par l'autorité publique " ; Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 241-3, L. 626-1, L. 626-2 du code de commerce, 121-1 du code pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale ; " en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. X...coupable d'abus de biens de sociaux et de banqueroute et en répression l'a condamné à une peine de dix-huit mois d'emprisonnement et de 100 000 euros d'amende ; " aux motifs que les faits d'abus de biens sociaux visés à la prévention sont d'avoir à Paris du 1er janvier 2001 au 31 décembre 2001, en sa qualité de gérant de fait de la société Le Practice de l'étoile, effectué des retraits d'espèces non justifiés pour un montant de 382 300 francs et émis des chèques non causés pour un montant de 671 482, 63 francs ; que l'enquête, et notamment les déclarations convergentes des deux gérants de droit Mme Y...et M. B..., a établi que les retraits d'espèces non justifiés ont été effectués dans l'intérêt personnel de M. X...; que s'agissant des chèques non causés, l'enquête a révélé qu'ils avaient tous été établis au bénéfice de la société MCA Juricom dont M. X...a reconnu être le seul dirigeant au cours de l'année 2001 ; qu'il ressort de tous ces éléments que ces retraits d'espèces et ces chèques ont été effectués dans un intérêt contraire à celui de la SARL Le Practice de L'étoile dont le patrimoine s'est appauvri ; " 1°) alors que nul n'est responsable pénalement que de son propre fait ; que la cour d'appel ne pouvait imputer à M. X...un abus de biens sociaux consistant à avoir procédé à des retraits d'espèces et signé les chèques litigieux, quand il ressortait, ainsi que le demandeur le faisait valoir, des termes du jugement définitif du 30 mars 2005, que les retraits d'espèces et la signature des chèques avaient été effectués par Mme Y..., gérante de droit de la société Le Practice de l'étoile, qui bénéficiait seule de la signature auprès des établissements bancaires ; " 2°) alors que l'abus de biens sociaux suppose l'usage, par le dirigeant de droit ou de fait, des biens de l'entreprise à des fins contraires à son intérêt ; que la cour d'appel, qui s'est bornée à relever que les retraits d'espèces avaient été effectués dans l'intérêt de M. X...et que les chèques litigieux avaient été établis au bénéfice d'une société MCA Juricom dont le demandeur aurait reconnu être le gérant de fait, mais qui n'a ce faisant nullement caractérisé à l'encontre de M. X...un quelconque usage des biens de la société, a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés " ; Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme et des articles L. 241-3, L 626-1, L. 626-2 du code de commerce, 121-1 du code pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale ; " en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. X...coupable d'abus de biens de sociaux et de banqueroute et en répression l'a condamné à une peine de dix-huit mois d'emprisonnement et de 100 000 euros d'amende ; " aux motifs qu'il résulte des renseignements obtenus auprès des organismes bancaires CCF et Banque Scalbert Dupont que seule la précédente gérante de droit du Practice de l'étoile, Mme Y...avait la signature des deux comptes bancaires de la société ; qu'il ressort de l'audition des deux seuls salariés, Mme Z...et M. A..., qui ont pu être identifiés, que le rôle de M. B...se cantonnait à la bonne marche du restaurant, sans pouvoir apporter des indications précises sur le rôle exact des autres acteurs de la société visés dans la procédure à savoir MM. X...et C...ainsi que Mme Y...; qu'ils ont toutefois confirmé la présence d'un certain M. E..., âgé d'une cinquantaine d'années, qui passait au restaurant au moins une fois par mois, parfois beaucoup plus, et semblait avoir quelque autorité sur M. B...; que cette description correspond à celle de M. X...qui se fait souvent appeler M. E...; que, lors de son audition du 22 mars 2004, Mme Y...reconnaissait n'avoir eu d'autres fonctions dans la société que celle de gérante de paille, servant de prête nom à son ami M. X...; qu'elle confirmait ainsi les propos de M. B...précisant que M. X...assumait l'aspect comptable et financier de la société et était son seul interlocuteur dans ce domaine, ce pourquoi elle lui signait les chèques à l'avance et en blanc comme il le lui demandait ; qu'entendu sous le régime de la garde à vue le 18 mai 2004, si M. X...contestait les faits en soutenant que la direction incombait à M. B...ainsi qu'à ses occultes associés dont un certain " JM " qui avait géré l'affaire à la suite de l'incarcération de M. B..., niait avoir eu accès aux finances et moyens de paiement de la société et ce malgré les déclarations concordantes sur ce point des deux gérants de droit M. B...et Mme Y...et, de même, niait connaître l'identité de l'autre personne avec laquelle M. B...se serait occupé des finances de la société, indiquant qu'il ne connaissait pas son nom, il admettait cependant avoir présenté Mme Y...à M. B...pour qu'elle soit gérante de droit et lui avoir dit, pour la convaincre d'accepter qu'il s'occuperait des problèmes financiers du Practice de l'étoile, tout en contestant s'en être occupé effectivement, il admettait également avoir été bénéficiaire d'une carte Elys à son nom, sur le compte de la société, qui lui avait permis de retirer 15 000 francs après l'ouverture de ce compte en 1999, carte dont Mme Y...précisait qu'il avait dû l'obtenir en négociant les ouvertures de compte de la société ; qu'il reconnaissait également avoir imité la signature de Mme Y...sur le chèque n° 8448187 du compte CCF du Practice de l'étoile dont le bénéficiaire était la société MCA Juricom dont il reconnaissait être le seul dirigeant en 2001 ; qu'il ressort, par ailleurs, de l'audition de Me D..., avocat du Practice de l'étoile dans les litiges opposant, cette société à ses créanciers et à son bailleur, que M. X...s'était apparemment beaucoup investi dans le redressement de l'entreprise et qu'à compter de l'incarcération de M. B...en avril 2001, il avait été son seul interlocuteur dans le cadre de la procédure d'expulsion de la société ; qu'il ressort de l'audition de M. G..., chargé du compte CIC du Practice de l'étoile, que M. X...était présent avec Mme Y...à l'ouverture du compte et qu'il s'était présenté comme conseiller financier et juridique puis était resté par la suite son principal interlocuteur ; que les investigations se sont poursuivies pour retrouver la comptabilité du Practice de l'étoile qui d'après M. X...et Me D..., était tenue par M. H...de la Fiduciaire des Champs-Elysées ; que l'enquête a révélé que ce dernier, parti sans laisser d'adresse et sous le coup d'une interdiction de gérer, ne pouvait être entendu, la Fiduciaire des Champs-Elysées ayant fait l'objet d'une procédure de liquidation judiciaire en septembre 2000 ; que dans le temps de sa garde à vue, M. X...a refusé de donner son assentiment à une perquisition de son domicile, prouvant ainsi sa mauvaise foi ; qu'il ressort de l'examen des différents documents obtenus auprès des banques et des administrations que sur la période de sept mois allant du 1er janvier 2001 au 10 juillet 2001 (date de l'expulsion), des retraits d'espèces réguliers ont été effectués sur les comptes bancaires BSD et CCF du Practice de l'étoile pour un montant de 382 300 francs ; que le Practice de l'étoile a également versé au cours de cette même période au moyen de chèques tirés sur ses comptes une somme de 671 482, 63 francs au bénéfice de la société Management conseil et Associés-Juricom, ayant une activité de domiciliation et d'aide aux démarches auprès des tribunaux de commerce et dont M. X...reconnaissait être le seul animateur et dirigeant au cours de l'année 2001, Mme Y...n'en étant que la gérante de paille ; que même, si M. X...a soutenu que ces chèques correspondaient à des paiements de créances pour le compte de l'Ecole de golf de L'étoile ou à des dettes personnelles de M. B...et a précisé que MCA payait directement les créanciers après avoir encaissé à l'avance le montant des créances par chèques du Practice de l'étoile moyennant une commission en espèces de 10 %, l'enquête n'a pas permis de confirmer les déclarations de M. X..., les documents comptables ainsi que les factures des sociétés concernées ayant disparu, de même que les experts-comptables chargés de les conserver qui n'ont pu être retrouvés ; que, de même, les recherches effectuées auprès des archives de Me D..., censé selon X...en détenir les justificatifs, attestaient simplement du travail de contentieux de MCA Juricom pour l'Ecole de golf de l'étoile en 1999 et ne justifiaient en rien les chèques tirés des comptes du Practice au bénéfice de MCA Juricom ; qu'il existe, en tenant compte de l'ensemble des éléments qui viennent d'être développés, un faisceau d'indices permettant de considérer que M. X...était bien le gérant de fait de la SARL Le Practice de l'étoile pendant la période incriminée ; " 1°) alors qu'est dirigeant de fait la personne qui, de façon continue, exerce une activité positive de direction, accomplie en toute liberté et indépendance ; qu'en l'espèce, la société Le Practice de l'étoile a fait l'objet d'une expulsion des locaux où elle exerçait son activité le 10 juillet 2001, ce dont il résultait qu'à cette date, elle avait cessé toute activité ; que la cour d'appel, qui a retenu M. X...dans les liens de la prévention de banqueroute, en qualité de gérant de fait à compter du 24 août 2001, date de la cessation des paiements, sans relever à sa charge aucun acte positif de direction postérieurement à la date de l'expulsion ou à compter de celle de la cessation des paiements, a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ; " 2°) alors que le délit de banqueroute pour absence de comptabilité implique qu'aucune comptabilité à laquelle le gérant était tenu de satisfaire n'a été tenue ; qu'en admettant que les documents comptables ainsi que les factures des sociétés aient disparu de même que les experts-comptables chargés de les conserver, la cour d'appel qui a fait reproche à M. X...de s'être abstenu de tenir toute comptabilité sans établir qu'il ait eu les moyens d'en assurer d'une manière ou d'une autre la conservation, n'a pas légalement justifié sa décision au regard des textes susvisés ; " 3°) alors que le demandeur avait fait valoir que les éléments essentiels de la comptabilité étaient détenus par un dénommé C...que l'enquête n'avait pas été en mesure-ou n'avait pas voulu-d'identifier, de sorte que la cour d'appel qui a imputé à M. X...l'absence de comptabilité, a mis à sa charge la preuve impossible de ce qu'une comptabilité était effectivement tenue, violant ainsi les articles susvisés ; " 4°) alors que le délit de banqueroute n'est constitué qu'autant que son auteur avait conscience du dommage causé aux créanciers sociaux ; qu'en retenant la culpabilité de M. X...du chef de banqueroute commis entre août 2001 et novembre 2001, sans constater qu'il avait eu conscience de nuire aux intérêts des créanciers sociaux, et alors surtout que la société avait cessé toute activité antérieurement à la date de la cessation des paiements fixée au 24 août 2001, la cour d'appel a privé sa décision de base légale " ; Les moyens étant réunis ; Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie et caractérisé en tous leurs éléments, tant matériels qu'intentionnel, les délits dont elle a déclaré le prévenu coupable ; D'où il suit que les moyens, qui se bornent à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne sauraient être admis ; Mais sur le moyen relevé d'office, pris de la violation de l'article 132-24 du code pénal ; Vu l'article 593 du code de procédure pénale, ensemble l'article 132-24 du code pénal ; Attendu que, d'une part, tout jugement ou arrêt doit comporter les motifs propres à justifier la décision ; que l'insuffisance ou la contradiction des motifs équivaut à leur absence ; Attendu que, d'autre part, selon l'article 132-24, alinéa 3, du code pénal, en matière correctionnelle, en dehors des condamnations en récidive légale prononcées en application de l'article 132-19-1 du même code, une peine d'emprisonnement sans sursis ne peut être prononcée qu'en dernier recours si la gravité de l'infraction et la personnalité de son auteur rendent cette peine nécessaire et si toute autre sanction est manifestement inadéquate ; que, dans ce cas, la peine d'emprisonnement doit, si la personnalité et la situation du condamné le permettent, et sauf impossibilité matérielle, faire l'objet d'une des mesures d'aménagement prévues aux articles 132-25 à 132-28 dudit code ; Attendu que, pour condamner le prévenu à la peine de dix-huit mois d'emprisonnement, l'arrêt retient que cette peine est adaptée en raison du montant des abus de biens sociaux, de la gravité des faits et des nombreux antécédents judiciaires de ce dernier, dont le casier judiciaire ne comporte pas moins de dix-neuf mentions ; Mais attendu qu'en statuant ainsi, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision au regard des prescriptions légales ci-dessus rappelées ; D'où il suit que la cassation est encourue de ce chef ; qu'elle sera limitée à la peine, dès lors que la déclaration de culpabilité n'encourt pas la censure ; Par ces motifs : CASSE et ANNULE, l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Paris, en date du 24 juin 2010, en ses seules dispositions relatives à la peine, toutes autres dispositions étant expressément maintenues ; Et pour qu'il soit à nouveau statué, conformément à la loi, dans les limites de la cassation ainsi prononcée, RENVOIE la cause et les parties devant la cour d'appel de Paris autrement composée, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ; ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel de Paris et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ; Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ; Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Louvel président, Mme Labrousse conseiller rapporteur, M. Dulin conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : Mme Randouin ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
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