LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par : - M. Yazid X..., contre l'arrêt de la cour d'appel de PARIS, chambre 5-12, en date du 12 avril 2010, qui pour fraude fiscale et omission d'écritures en comptabilité, l'a condamné à deux ans d'emprisonnement avec sursis, 10 000 euros d'amende, a ordonné la publication et l'affichage de la décision et a prononcé sur les demandes de l'administration fiscale, partie civile ; Vu les mémoires produits en demande et en défense ; Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation de l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme, de l'article L. 47 du code des procédures fiscales, des articles 1741 et 1743 du code général des impôts, des articles 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ; "en ce que l'arrêt attaqué a rejeté l'exception de nullité soulevée par M. X... et l'a déclaré coupable de fraude fiscale, tout en prononçant sur les intérêts civils ; "aux motifs que le conseil de M. X... fait valoir in limine litis qu'il n'a pas fait l'objet d'une mise en cause devant la CIF alors que dans le rapport de vérification, il était désigné comme gérant de fait de la société Resolv info Conso ; que, dès lors, il n'a bénéficié d'aucune garantie accordée au contribuable en matière de vérification et n'a pas même été destinataire de la notification du redressement ; qu'il est constant que l'avis émis par la CIF ayant un caractère réel et non personnel, le ministère public dispose de la faculté de poursuivre le ou les auteurs des faits ayant justifié cette saisine ainsi que leurs complices sans être lié par le fait que la commission qui a suivi régulièrement la procédure à l'égard des personnes concernées ait rendu un avis favorable seulement à l'égard de certaines d'entre elles ; qu'au surplus, lorsque le contribuable est une personne morale, les articles L. 228 et R. 228-2 du livre des procédures fiscales n'imposent pas que l'ensemble des dirigeants sociaux soient avisés de la saisine de la CIF, l'avis envoyé à l'administrateur judiciaire satisfaisant aux exigences légales ; qu'au surplus, s'agissant de l'omission déclarative en matière de TVA du 1er janvier au 31 avril 2005, il convient de relever que le défaut de notification de l'avis de vérification, à le supposer établi, n'a eu aucune incidence sur les droits de la défense dans la mesure où le prévenu n'a pas été poursuivi pour une dissimulation volontaire d'une partie des sommes sujettes à l'impôt mais pour une abstention délibérée de toute déclaration, fait dont la constatation est totalement étrangère à la procédure de vérification ; "1) alors qu'en cas de vérification fiscale d'une société faisant l'objet d'un redressement judiciaire, les dispositions de l'article L. 47 du Livre des procédures fiscales et le principe d'un débat oral et contradictoire au cours de la vérification doivent bénéficier au dirigeant de la société dont la qualité de gérant de fait était connue de l'administration des impôts ; qu'en considérant que l'exception de nullité tirée du défaut de notification de l'avis de vérification était pour partie inopérante dès lors que la plainte de l'administration des impôts dénonçait un défaut de souscription des relevés mensuels de taxe sur la valeur ajoutée du 1er janvier au 30 avril 2005, quand M. X... a été également poursuivi pour minoration du montant des déclarations et pour omission d'écritures comptables, la cour d'appel qui n'a pas recherché, ainsi qu'elle y était invitée, si les poursuites n'étaient pas irrégulières en l'absence de notification de l'avis de vérification à M. X... dont la qualité de gérant de fait était connue de l'administration fiscale, a violé les dispositions précitées ; "2) alors si tel n'est pas le cas qu'en toute hypothèse, l'avis exigé par l'article L. 47 du livre des procédures fiscales doit être notifié à la personne du contribuable, personnellement tenu, fût-il en redressement ou liquidation judiciaire, de l'obligation fiscale de déclarer annuellement l'ensemble de ses revenus ; qu'en se satisfaisant de l'envoi de l'avis de vérification au seul administrateur judiciaire de la société Resolv info Conso sans que son représentant légal en soit régulièrement informé, la cour d'appel a violé les dispositions précitées" ; Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué que M. X... est poursuivi, en qualité de gérant de fait de la société à responsabilité limitée Resolv info conso, pour avoir, d'une part, soustrait celle-ci à l'établissement ou au paiement de la TVA, en omettant de souscrire les déclarations mensuelles et en souscrivant des relevés mensuels minorés, ainsi qu'à l'établissement ou au paiement de l'impôt sur les sociétés, en souscrivant une déclaration de résultat minorée, d'autre part, omis de passer ou faire passer des écritures au livre d'inventaire et au livre journal ou dans les documents obligatoires ; Attendu que, pour rejeter l'exception de nullité de la procédure tirée tant du défaut de notification, à M. X... lui-même, d'un avis de vérification que de l'absence de la mise en cause de celui-ci devant la commission des infractions fiscales, l'arrêt prononce par les motifs rappelés au moyen ; Attendu qu'en cet état, les juges ont justifié leur décision dès lors que, selon l'article L. 47 du livre des procédures fiscales, la vérification de comptabilité, qui ne peut être engagée sans que le contribuable en ait été préalablement averti, n'implique pas l'envoi ou la remise de l'avis de vérification à une personne autre que le redevable de l'impôt ou son représentant légal ; Qu'ainsi le moyen doit être écarté ; Sur le second moyen de cassation, pris de la violation de l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme, de l'article L. 47 du code des procédures fiscales, des articles 1741 et 1743 du code général des impôts, des articles 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ; "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. X... coupable de fraude fiscale, tout en prononçant sur les intérêts civils ; "aux motifs que M. X..., aux termes de ses conclusions de relaxe, fait valoir qu'il n'était pas le gérant de fait de la société, n'ayant jamais accompli d'acte de gestion au sein de cette dernière, et que s'il a reconnu, au cours de son audition par les services de police, avoir été l'animateur principal de la société, c'est qu'il était alors soumis à l'emprise de médicaments psychotropes pris dans le cadre d'un traitement médical psychiatrique et de nature à altérer sa vigilance ; que seul M. Y... a géré la société « Resolv info Conso» ; que lors de son audition par les enquêteurs de police M. Y..., gérant de droit, a expliqué, qu'ayant travaillé pendant deux ans avec M. X... au sein de la société Fininfo », ce dernier en octobre 2003 l'avait recontacté téléphoniquement pour avoir de ses nouvelles et ayant appris qu'il était au chômage et venait de finir une formation d'administrateur de réseau avec le Greta, il lui avait immédiatement proposé de devenir le gérant de sa future société dont l'objet social était « l'achat et la revente de consommables informatiques, en fait de cartouches d'encre », que ce travail lui procurerait un salaire d'environ 2 000 euros mensuels ; qu'ayant accepté la proposition, M. X... lui avait donné pour instructions d'accompagner M. Z..., autre associé, pour ouvrir un compte bancaire pour lequel ils avaient essuyé dix refus ; qu'ensuite M. X... l'avait accompagné à la Bred, agence des Pyrénées, où ce dernier connaissait un ami, qui avait ouvert un compte, puis enfin M. X... l'avait averti de manière péremptoire d'ouvrir un compte à la Fortis d'Evreux en mai 2004, ce dernier lui ayant ramené un carton de signature qu'il avait signé dans les bureaux de la société de M. X..., à savoir la société « New Pole » ; que le troisième compte avait été ouvert au CIC, la chargée de clientèle de la banque étant venue le voir dans les locaux de la société « New Pole » ; que de même, M. Y... a admis qu'il avait véritablement géré une partie des activités de la société «Resolv info Conso» mais que M. X... s'était rapidement immiscé dans la conduite de la société, et que bien que ce dernier ne soit pas salarié de celle-ci, en était devenu au fur et à mesure le véritable animateur, au point de le reléguer au rang de subordonné ; qu'il a reconnu n'avoir pas accompli pleinement son rôle de gérant en laissant Yasid s'immiscer dans la gestion de la société ; qu'il avait ainsi rempli les déclarations de TVA et la déclaration de résultats en négligeant de déclarer la TVA générée par l'activité de M. X..., ce dernier lui en ayant donné instruction ; qu'il a précisé qu'à ce titre, M. X... ne s'était pas privé de faire des achats de processeurs, en très grosses quantités, qu'il était au courant car il recevait chez lui les relevés de comptes ; qu'il avait d'ailleurs livré certains des clients avec lesquels M. X... avait négocié personnellement ; qu'il avait tenté de l'alerter que ces achats généreraient de la TVA qui devait être reversée au Trésor public, mais ce dernier s'était moqué de lui en lui disant qu'il s'agissait d'achats intracommunautaires non imposables ; que bien que lui ayant rétorqué que les produits étaient tous revendus en France et devaient être déclarés obligatoirement, la réaction de M. X... a été de refuser de déclarer tous ces achats car il ne voyait pas la nécessité de reverser tout cet argent ; que s'agissant de la comptabilité, il a expliqué qu'il avait demandé à M. X... comment la comptabilité serait réalisée, ce dernier lui ayant rétorqué qu'il ne fallait pas s'inquiéter et que l'on verrait plus tard, que dès lors il avait tenté de la tenir personnellement tout en sachant qu'elle devait être « bancale » ; qu'en octobre 2004, passant outre les conseils de M. X..., il avait fait appel à un cabinet de conseil, la société HK consultants » qui l'avait avisé au vu des documents remis que tous les achats de consommables n'avaient pas été déclarés ; qu'il avait dès lors décidé de démissionner de ses fonctions de gérant ; que devant les services de police, M. X... dans un premier temps a nié avoir bénéficié d'une procuration sur les comptes bancaires de la société ; que placé devant l'évidence par les enquêteurs, il a admis que sa signature apparaissait sur le carton de signature de la banque Fortis ainsi que sur celui du CIC ; que contre toute vraisemblance, il a soutenu qu'il ignorait avoir signé des procurations, car le libellé était peu clair ; qu'au cours de l'enquête ce dernier a reconnu avoir ordonné à M. Y... d'émettre des chèques à son bénéfice, ou au bénéfice d'amis oui de membres de sa famille ; qu'ainsi étaient émis à partir des comptes de la société : - deux chèques de 10 000 et 11 000 euros au bénéfice de la SCI Les marmottes dont la soeur de M. X... était la gérante, ce dernier ayant précisé à ce sujet qu'il devait de l'argent à son frère ; - plusieurs chèques d'un total de 13 000 euros au bénéfice de M. A..., ami du prévenu afin de régler ses dettes de jeu ; (l'écriture sur les talons du chéquier étant celle de M. X...) ; - un virement au bénéfice de Mme B... amie du prévenu pour un montant de 4 000 euros ; que M. X... a perçu à partir des comptes de la société, au titre de l'année 2004, soit sous forme de virement 7 400 euros, soit au moyen de chèques 12 208 10 euros ; que les documents versés au dossier ont établi qu'effectivement M. X... passait des commandes très importantes auprès des fournisseurs, délivrait les «bons à payer» pour le paiement des factures et enfin signait les ordres de virements au bénéfice des fournisseurs ; que confronté à l'ensemble de ces faits, M. X... a fini par admettre devant les enquêteurs de police qu'il était plus impliqué que ce qu'il avait reconnu dans sa première audition, et qu'il avait co-géré la société avec M. Y... et en était le véritable animateur ; que si, certes, M. X... este revenu sur ses déclarations devant les premiers juges, puis devant la cour, soutenant qu'il n'avait aucun pouvoir de gestion dans la société, il résulte de l'ensemble des développements ci-dessus que ce dernier, associé à hauteur de 45 % avait procuration générale sur deux des comptes de la société, était en relation avec les fournisseurs et les clients, avait disposé des fonds de la société dans une proportion très importante pour lui, sa famille et ses amis (plus de 65 000 euros au cours de l'année 2004) et avait au surplus, ordonné au gérant de droit de la société de ne pas déclarer la TVA sur les commandes qu'il passait personnellement auprès des fournisseurs ; qu'il est dès lors indéniable qu'il disposait d'un pouvoir de gestion au sein de la société qu'il a, à tout le moins, co-géré avec son dirigeant de droit ; que ce dernier, qui a par ailleurs reconnu avoir, depuis 2001, géré une micor-entreprise, puis depuis 2003, co-géré la société « New Pole » (laquelle était d'ailleurs cliente de la société Resolv info Conso à hauteur de plus de 35 000 euros en 2004), ne pouvait ignorer les obligations fiscales incombant au dirigeant d'une entreprise ; que dès lors, il s'est bien rendu coupable en sa qualité de gérant de fait de la société Resolv info Conso des faits visés à la prévention ; qu'en conséquence, le jugement déféré sera confirmé sur la déclaration de culpabilité ; qu'en revanche, la cour infirmera sur le prononcé de la sanction en lui infligeant une peine de deux ans d'emprisonnement avec sursis et 10 000 euros d'amende ; que la publication et l'affichage du présent arrêt seront ordonnés dans les conditions du dispositif ; "alors que le dirigeant de fait est celui qui, en toute souveraineté et indépendance, exerce une activité positive de gestion et de direction ; qu'en affirmant, pour décider que M. X... était le gérant de fait de la société Resolv info Conso, qu'un co-prévenu a déclaré qu'il avait procédé à l'ouverture de plusieurs comptes bancaires ainsi qu'à l'achat de grosses quantités de processeurs et qu'il avait omis de déclarer la TVA tout en gérant une micro-entreprise, la cour d'appel s'est déterminée par des motifs impropres à établir l'accomplissement par M. X... d'actes positifs de gestion et de direction, en toute souveraineté et indépendance ; qu'ainsi, elle a privé sa décision de base légale au regard des dispositions précitées" ; Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie et caractérisé en tous leurs éléments, tant matériels qu'intentionnel, les délits dont elle a déclaré le prévenu coupable ; D'où il suit que le moyen, qui se borne à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne saurait être admis ; Mais sur le moyen relevé d'office, pris de l'inconstitutionnalité de l'article 1741, alinéa 4 du code général des impôts et de l'abrogation de la loi pénale ; Vu les articles 61-1 et 62 de la Constitution, ensemble l'article 111-3 du code pénal ; Attendu, d'une part, qu'une disposition déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de l'article 61-1 précité est abrogée à compter de la publication de la décision du Conseil constitutionnel ou d'une date ultérieure fixée par cette décision ; Attendu, d'autre part, que nul ne peut être puni, pour un délit, d'une peine qui n'était pas prévue par la loi ; Attendu qu'après avoir déclaré M. X... coupable de fraude fiscale, l'arrêt ordonne, notamment, la publication et l'affichage de la décision, par application de l'article 1741, alinéa 4 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable à la date des faits ; Mais attendu que ces dispositions ont été déclarées contraires à la Constitution par décision du Conseil constitutionnel du 10 décembre 2010, prenant effet à la date de sa publication au Journal officiel de la République française, le 11 décembre 2010 ; D'où il suit que l'annulation est encourue ; Par ces motifs : ANNULE, par voie de retranchement, l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Paris, en date du 12 avril 2010, en ce qu'il a ordonné l'affichage et la publication de la décision, toutes autres dispositions étant expressément maintenues ; DIT n'y avoir lieu à renvoi ; ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel de Paris, et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ; Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ; Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Louvel président, M. Bloch conseiller rapporteur, M. Dulin conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : Mme Daudé ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
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