LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par : - Le Conseil national de l'ordre des pharmaciens, partie civile, contre l'arrêt de la chambre de l'instruction de la cour d'appel d'ANGERS, en date du 13 janvier 2010, qui, dans l'information suivie, sur sa plainte, contre la société Office de la nature du chef d'exercice illégal de la pharmacie, a confirmé l'ordonnance de non-lieu partiel rendue par le juge d'instruction ; La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 22 mars 2011 où étaient présents : M. Louvel président, Mme Harel-Dutirou conseiller rapporteur, MM. Palisse, Arnould, Le Corroller, Nunez, Mme Radenne, MM. Pers, Fossier conseillers de la chambre, MM. Roth, Maziau conseillers référendaires ; Avocat général : M. Boccon-Gibod ; Greffier de chambre : Mme Randouin ; Sur le rapport de Mme le conseiller référendaire HAREL-DUTIROU, les observations de la société civile professionnelle CÉLICE, BLANCPAIN et SOLTNER, de la société civile professionnelle TIFFREAU et CORLAY, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général BOCCON-GIBOD ; Vu les mémoires produits en demande et en défense ; Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles L. 4211-1, L. 5111-1, D. 4211-11 et D. 4211-12 du code de la santé publique, de la Directive du 2002/46/CE du 10 juin 2002, du décret n° 2006-352 du 20 mars 2006 relatif aux compléments alimentaires et des articles 575, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ; "en ce que l'arrêt attaqué a dit n'y avoir lieu à suivre partiellement sur la plainte du Conseil national de l'ordre des pharmaciens du chef d'exercice illégale de la pharmacie ; "aux motifs que le Conseil de l'ordre des pharmaciens a passé commande de plusieurs produits à la SARL Office de la nature :rhumativa, tissivita plus, millepertuis, svelti plus, vigne rouge, optivita, phlébovita, bardane, tensiovita et guarana ; qu'à la suite d'une ouverture d'information du décembre 2006 à l'initiative du Conseil de l'ordre des pharmaciens, des produits commercialisés par la SARL Office de la nature ont été saisis ; que l'agence française de sécurité sanitaire des produits de santé (AFSSAPS) a été requise pour émettre un avis sur la nature des produits ; que le professeur X... a été commis pour procéder à une expertise pour compléter l'avis contesté de l'AFSSAPS ; que la partie civile considère d'une manière traditionnelle que certains des produits saisis sous une forme galénique ne peuvent être commercialisés en dehors du circuit officinal fussent-ils issus des plantes dont la commercialisation aurait été libéralisées par le décret du 22 août 2008 ; que le représentant légal de la société de commercialisation convient que ni les vendeurs ni lui-même ne sont titulaires d'un doctorat en pharmacie soutient que les produits vendus entrent dans la catégorie des compléments alimentaires au sens du décret du 20 mars 2006 qui définit le complément alimentaire comme des "denrées alimentaires" dont le but est de compléter le régime alimentaire normal et qui constitue une source concentrée de nutriments (vitamines et minéraux) ou d'autres substances ayant un effet nutritionnel ou physiologique seul ; que le fondement légal de la poursuite concernant les produits objet de l'actuelle poursuite pénale s'apprécie au jour de la décision de renvoi ; que c'est produit par produit, en se référant à l'avis de l'AFSSAPS et de l'expertise qu'il convient d'apprécier la régularité de la commercialisation des produits effectués par les personnes poursuivies : ProduitsComplément alimentaire sans additif de plantes inscrites dans pharmacopées actuelleMédicament par fonction Medicament par présentation AFSSAPSexpertAFSSAPSexpert Rhumativa XXX Vigne Rouge n'est pas un complémentalimentaire.NONXX Phlebotiva absence effet nutritionnel.propriétés anti-inflammatoires etvasorégulatrices.XX- Tensiovita absence effet nutritionnelpropriété hypotensivesXX Tussivita plusplus absence effet nutritionnelpropriétés antiseptiques.XXXX Svelti plus absence effet nutritionnelprésence fucus. Présentationambigüe XX Optivita absence effet nutritionnel,propriétés vasorégulatricesXX Bardane vente libéraliséecomplément alimentaire---- Guaranavente libéralisée,plante médicinale - - Axavitapas effet nutritionnel propriétésanti-dépressives et anxiolitiques -des contre-indications médicales.XX Chevitapas effet nutritionneln'est pas présenté commemédicamentXX Dermovita n'est pas présenté commemédicament.Non- Digestiven'est pas présenté comme médicamentNon- Millepertuis XX Drainvita (artichaut, fumeterre et radis noir)n'est pas présenté comme médicamentX non Fémivitan'est pas présenté comme médicamentXX (effet thérapeutique) PelVovita présence busserolen'est pas présenté comme médicament propriétés antiseptiques et diurétiqueXX (effet thérapeutique) Lecitovan'est pas présenté comme médicamentX (artichaut et guggulX (effet thérapeutique) Prostavita n'est pas présenté commemédicamentpropriétés anti-inflammatoires,anti oedémateuses etantiexudatives (marron d'Inde etpropriété antiseptique etdiurétique (busserole )XX (effet thérapeutique) Sommivitan'est pas présenté comme médicament présence d'aubépine)XX (effet thérapeutique) DesmovitaChardon Marie non libéraliséXX (effet thérapeutique) Anxiavita plus présence de griffonia.N'est pas présenté comme médicamentXX (effet thérapeutique) Mincivita curepropriétés vaso régulatrices et vasodilatricesX X (effet thérapeutique)X Xantiscomplément alimentaire -- Cure gelée royalen'est pas présenté comme médicament - contient du Ginseng Grand Elixircomplément alimentaire --- Huile de pépin de courgecomplément alimentaire huile de bourrachecomplément alimentaire Gel Veinovitacomplément alimentaire---- Gel Artivitacomplément alimentaire - Fucusinscrit pharmacopée? Aubépinestatut incertainX--- Ginsengstatut incertain- Ginkco,propriétés vasorégulatrices et vasodilatricesX Marron dinde,propriétés anti-inflamatoire, anti-oedemateuses et entiexudivesX Ispaghul,fait l'objet de contre-indications médicalesX Chrysantellum, plantain, Prêle.Statut incertain Echinacéa,inscrit pharmacopée Cyprès,inscrit pharmacopée Harpargophytum,inscrit pharmacopée Fumeterreinscrit pharmacopée Immuvitacomplément alimentaire Chondrovitacomplément alimentaire Mémoire forcecomplément alimentaire Cellutivacomplément alimentaire Enzyvitacomplément alimentaire---- Biopipérinecomplément alimentaire Chrysanthénum parthéniumcomplément alimentaire---- Eleuthérocoquecomplément alimentaire---- Kudzucomplément alimentaire---- Pfaffiacomplément alimentaire---- Spray bucal de propolis et aux huiles essentiellesabsence de données. Wild cam et crème de Wild camcomplément alimentaire---- Acelora Plus et Acérola vitamine Csi dose vitamine C inférieure à 150 mg/jour. Effet thérapeutique Millepertuisprésenté par un médicament par la littérature scientique. Risques d'interaction graves. X Eschoitzia,propriétés sédatives et anxiolytiquesX qu'il existe donc des charges suffisantes contre la SARL Office de la nature de s'être à Laval (53), Vitre (35) et Méral (53) à compter de courant 2004 et depuis temps non couvert par la prescription livrée à des opérations de ventes de produits médicamenteux (rhumativa, vigne rouge, phlebotiva, tensiovita, tussivita plus, svelti plus, optivita, axavita, chevita, millepertuis, femitiva, pelvovita, lecivita, prostavita, somnivita, anxiavita, mincita cure, aubépine, gingko, marron dinde, ispaggui, eschoitzia cyprés, echinéa, harpagophytum, fumeterre) en contravention avec le monopole de la profession pharmaceutique ; "1°) alors qu'aux termes de l'article D. 4211-11 du code de la santé publique, seules peuvent être vendues hors du circuit pharmaceutique les plantes et parties de plantes inscrites à la pharmacopée qui sont listées par l'article susvisé et selon une forme de préparation strictement identifiée ; que le demandeur avait fait valoir que la bardane ne pouvait être vendue hors du monopole pharmaceutique qu'en l'état ce qui excluait toute vente sous forme de gélule ; qu'en s'abstenant de répondre à ce chef péremptoire des conclusions du demandeur et en statuant sous la forme d'un simple tableau censé récapituler les caractéristiques des produits en cause, la chambre de l'instruction n'a pas légalement justifié sa décision et a méconnu les articles visés au moyen ; "2°) alors que constitue un médicament par présentation le produit qui est présenté, par quelque moyen que ce soit, comme ayant une action préventive ou curative des maladies humaines; que le demandeur avait soutenu que la présentation qui était faite des gélules de guarana faisait état d'une action « anti-fatigue », propre à identifier un médicament par présentation ; que la chambre de l'instruction qui se borne à constater que ce produit correspondait à une plante dont la vente est libéralisée, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la présentation qui en était faite ne caractérisait pas un médicament par présentation, a privé sa décision de base légale ; "3°) alors que constitue un médicament par présentation le produit qui est présenté, par quelque moyen que ce soit, comme ayant une action préventive ou curative des maladies humaines ; que le demandeur avait fait valoir que le produit dermovita était présenté comme pouvant être utilisé en cas d'acnés, d'eczéma, d'érythème ou de dartres, affections répertoriées dans la classification internationale des maladies ; qu'il était allégué que ce produit était utilisé dans les états de fatigue passagère et pour faciliter la perte de poids ; que la chambre de l'instruction qui, pour refuser la qualification de médicament par présentation, se borne à affirmer qu'il n'est pas présenté comme un médicament, sans répondre aux chefs péremptoires des conclusions du demandeur, n'a pas légalement justifié sa décision, violant les articles visés au moyen ; "4°) alors que constitue un médicament par présentation le produit qui est présenté, par quelque moyen que ce soit, comme ayant une action préventive ou curative des maladies humaines; que le demandeur avait fait valoir que le produit digestiva était présenté comme réduisant les gaz et flatulences, et utilisé pour faciliter la digestion, ce qui renvoyait à des affections référencées au classement international des maladies ; que la chambre de l'instruction, qui se borne à retenir que ledit produit n'était pas présenté comme médicament, sans répondre aux chefs péremptoires des conclusions du demandeur, n'a pas légalement justifié sa décision, violant les articles visés au moyen ; "5°) alors que constitue un médicament par fonction tout produit pouvant être administré à l'homme en vue d'établir un diagnostic médical ou de restaurer, corriger ou modifier ses fonctions organiques ; que la chambre de l'instruction, qui se borne à retenir que le produit dénommé drainvita n'était pas présenté comme un médicament, tout en admettant que l'AFSSAPS avait considéré que ledit produit constituait un médicament par fonction, ainsi que le demandeur le faisait également valoir, n'a pas légalement justifié sa décision, violant les articles visés au moyen ; "6°) alors que la chambre de l'instruction ne pouvait sans contradiction retenir que le fumeterre, plante médicinale, était inscrite à la pharmacopée, et refuser au produit dénommé drainvita, composé de fumeterre, la qualité de plante médicinale soumise au monopole pharmaceutique ; qu'en statuant ainsi, la chambre de l'instruction a violé les articles visés au moyen ; "7°) alors que constitue un médicament par fonction tout produit pouvant être administré à l'homme en vue d'établir un diagnostic médical ou de restaurer, corriger ou modifier ses fonctions organiques ; que la chambre de l'instruction ne pouvait sans contradiction relever que le produit dénommé Desmovita était composé de chardon Marie, plante médicinale non libéralisée et qu'il avait des effets thérapeutique tout en refusant de renvoyer la SARL Office de la nature devant le tribunal correctionnel du chef d'exercice illégal de la pharmacie ; qu'en statuant ainsi, la chambre de l'instruction a violé les articles visés au moyen ; "8°) alors que constitue un médicament par fonction tout produit pouvant être administré à l'homme en vue d'établir un diagnostic médical ou de restaurer, corriger ou modifier ses fonctions organiques ; que le demandeur avait fait valoir que la cure de gelée royale, en ce qu'elle était composée de substances dont l'action pharmacologique et métabolique est reconnue, constituait un médicament par fonction ; que la chambre de l'instruction, qui s'abstient de rechercher si la cure de gelée royale pouvait être qualifiée de médicament, a privé sa décision de base légale, violant les articles visés au moyen ; "9°) alors que constitue un médicament par présentation le produit qui est présenté, par quelque moyen que ce soit, comme ayant une action préventive ou curative des maladies humaines ; que le demandeur avait fait valoir que le produit dénommé cure de gelée royale était recommandée pour lutter contre l'anxiété et la fatigue, affection répertoriée dans la classification internationale des maladies, de sorte que la chambre de l'instruction qui se borne à relever que la cure de gelée royale n'était pas présentée comme un médicament, sans répondre aux chefs péremptoires des conclusions de la demanderese, n'a pas légalement justifié sa décision, violant ainsi les articles visés au moyen ; 10°) alors qu'aux termes de l'article 1er du décret du 20 mars 2006, relatif aux compléments alimentaires, les dispositions de ce décret ne s'appliquent pas aux médicaments et aux spécialités pharmaceutiques ; que le régime du complément alimentaire est subsidiaire par rapport à celui du médicament dont la commercialisation relève du monopole pharmaceutique ; que le demandeur avait fait valoir que les produits dénommés Grand élixir, huile de pépin de courge, huile de bourrache, gel veinovita, gel artivita, immuvita, chondrovita, mémoire force, celluvita, enzyvita, biopipérine, chhrysanthénum parthénium, Eleuthérocoque, Kudzu, Pfaffia, wild cam et crème de Wild cam et Soja Yam, constituaient des médicaments par présentation et par fonction ; que la chambre de l'instruction, qui se borne à considérer que les produits litigieux seraient des compléments alimentaires tandis qu'il lui appartenait de rechercher préalablement s'ils répondaient à la définition du médicament, celle du complément alimentaire étant subsidiaire ; qu'en statuant ainsi, la chambre de l'instruction a privé sa décision de base légale ; "11°) alors que le demandeur avait péremptoirement fait valoir que la forme du produit « gel veinovita » ne pouvait, compte tenu des modalités d'emploi qui étaient prévues, « confort circulatoire » et « jambes lourdes », relever de la définition du complément nutritionnel de sorte que la chambre de l'instruction, qui se borne à classer un gel circulatoire dans la catégorie des compléments alimentaire sans rechercher, ainsi qu'il lui était demandé si cette présentation l'autorisait, a de ce chef méconnu le caractère subsidiaire de la qualification de complément alimentaire et privé sa décision de base légale ; "12°) alors qu'en retenant que les produits à base de fucus, d'aubépine, de ginseng, de chrysantellum, plantain, prêle, et le spray buccal de propolis et aux huiles essentielles auraient un statut incertain, ne présenteraient pas de données, la chambre de l'instruction a statué par motifs hypothétiques ou dubitatifs, violant les articles visés au moyen, tandis que le demandeur avait identifié pour chacun des produits en cause, leurs caractéristiques qui permettaient de les considérer comme des médicaments par présentation ou par fonction ; "13°) alors que s'agissant du produit dénommé acelora plus et acélora vitamine C, le demandeur avait conclu qu'il s'agissait de médicaments puisque lesdits produits dépassaient la dose journalière maximale prévue par l'annexe III de l'arrêté du 9 mai 2006 ; que la chambre de l'instruction qui rappelle simplement que relèveraient de la qualification de compléments alimentaires les produits dont la dose de vitamine C est inférieure à 150 mg./jour, s'est prononcée par des motifs hypothétiques et dubitatifs ne permettant pas de s'assurer si les produits litigieux relevaient ou non de la qualification de médicament" ; Vu les articles L. 4211-1, L. 5111-1, D. 4211-11 et D. 4211-12 du code de la santé publique, le décret du 20 mars 2006, ensemble l'article 593 du code de procédure pénale ; Attendu qu'il résulte de ces textes que, d'une part, constitue un médicament par présentation le produit qui est présenté comme possédant des propriétés curatives ou préventives à l'égard des maladies humaines, et que, d'autre part, constitue un médicament par fonction le produit, qui, examiné au cas par cas, en tenant compte de l'ensemble de ses caractéristiques, notamment sa composition, ses modalités d'emploi, les risques liés à son utilisation, ses propriétés pharmacologiques, immunologiques ou métaboliques, est capable de restaurer, corriger ou modifier les fonctions physiologiques de manière significative ; Attendu qu'en outre, selon l'article L. 4211-1 du même code, la vente en gros ou au détail et toute dispensation au public des médicaments ainsi que la vente des plantes médicinales inscrites à la pharmacopée sont réservées aux pharmaciens sous réserve des dérogations établies par décret ; Attendu qu'enfin, tout jugement ou arrêt doit comporter les motifs propres à justifier la décision et répondre aux chefs péremptoires des conclusions des parties ; que l'insuffisance ou la contradiction des motifs équivaut à leur absence ; Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de la procédure qu'à la suite d'une plainte avec constitution de partie civile du Conseil national de l'ordre des pharmaciens, la société Office de la nature, qui n'a pas la qualité de pharmacien, a été mise en examen pour avoir commercialisé divers produits à base de plantes, parmi lesquels les produits dermovita, digestiva, drainvita, desmovita, une cure de gelée royale, des produits à base de fucus, aubépine, ginseng, chrysantellum, plantain, prêle et un spray buccal de propolis et d'huiles essentielles ; Attendu que, pour dire que ces produits ne constituent pas, pour les deux premiers, des médicaments par présentation, pour les trois suivants, des médicaments par fonction et que les sept autres ont "un statut incertain", l'arrêt prononce par les motifs repris au moyen ; Mais attendu qu'en prononçant ainsi, sans procéder à l'analyse concrète exigée par les textes susvisés, la chambre de l'instruction n'a pas donné de base légale à sa décision ; D'où il suit que la cassation est encourue de ce chef ; Par ces motifs : CASSE et ANNULE, l'arrêt susvisé de la chambre de l'instruction de la cour d'appel d'Angers, en date du 13 janvier 2010, en ses seules dispositions ayant confirmé l'ordonnance de non-lieu du chef d'exercice illégal de la pharmacie pour la commercialisation des produits dermovita, digestiva, drainvita, desmovita, d'une cure de gelée royale, de produits à base de fucus, aubépine, ginseng, chrysantellum, plantain, prêle et d'un spray buccal de propolis et d'huiles essentielles, toutes autres dispositions étant expressément maintenues ; Et, pour qu'il soit à nouveau jugé, conformément à la loi, dans les limites de la cassation ainsi ordonnée, RENVOIE la cause et les parties devant la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Rennes, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ; DIT n'y avoir lieu à application, au profit du Conseil national de l'ordre des pharmaciens, de l'article 618-1 du code de procédure pénale ; ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la chambre de l'instruction de la cour d'appel d'Angers et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le trois mai deux mille onze ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
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