LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur les pourvois formés par : - La société British Américain Tobacco Manufacturing BV , La société British Américain Tobacco The Nederlands BV, contre l'arrêt n° 256 de la cour d'appel de VERSAILLES, 9e chambre, en date du 11 septembre 2009, qui, pour infractions à la législation sur le tabac, les a condamnées, chacune, à 35 000 euros d'amende et a prononcé sur les intérêts civils ; Joignant les pourvois en raison de la connexité ; Vu le mémoire commun aux demanderesses et le mémoire en défense produits ; Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure que le Comité national contre le tabagisme, partie civile, a fait directement citer devant le tribunal correctionnel les sociétés British Américain Tobacco Manufacturing BV, British Américain Tobacco The Nederlands BV et British Américain Tobacco Europe BV pour les voir déclarer coupables des délits de publicité illicite en faveur du tabac et de conditionnement de tabac sans les mentions obligatoires ; qu'il leur est reproché la commercialisation, sur le territoire national, au cours des années 2004, 2005 et 2006, de paquets de cigarettes Lucky Strike et Pall Mall qui, d'une part, comportent des mentions rappelant l'histoire de la marque, proposant un test d'ouverture, indiquant le retour au goût des origines du produit, d'autre part, font l'objet d'un emballage modifié et attractif grâce à un système d'ouverture particulier, des matériaux différents et l'ajout de bandes phosphorescentes ; En cet état ; Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 3511-3 et L. 3511-6 du code de la santé publique, ainsi que 591 et 593 du code de procédure pénale, contradiction et défaut de motifs, manque de base légale ; "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré un fabricant de produit du tabac, la société British Américain Tobacco The Nederlands, demanderesse, ainsi que l'exploitant de l'usine fabriquant les conditionnements, la société British Américain Tobacco Manufacturing, également demanderesse, coupables des faits qualifiés de conditionnement du tabac ou produit du tabac sans les mentions obligatoires conformes, tout en les relaxant de l'infraction prévue à l'article L. 3511-6 du code de la santé publique ; "aux motifs que, s'agissant du paquet-livre, il était fait référence expressément aux variétés « Red » et « Silver » qui étaient habituellement celles de qualité « normale » pour la première et «douce» ou « légère » pour la seconde ; qu'il était de jurisprudence constante que ces mentions étaient contraires à la loi ; que, sur l'infraction aux dispositions de l'article L. 3511-6 du code de la santé publique, le CNCT soutenait dans sa citation que les couleurs « Red » et « Silver » avait une fonction bien précise : celle de tourner la réglementation française et européenne interdisant d'utiliser les mentions « légère » ou « ultra légère » visant à faire croire que les cigarettes légères étaient moins nocives ; que les sociétés BAT faisaient valoir que les termes «Red» et « Silver » étaient destinés à distinguer deux produits différents, ce que l'article L. 3511-6 ne prohibait pas ; que la cour considérait que ces appellations étaient sans lien avec une quelconque nocivité des produits du tabac ou avec une comparaison entre la nocivité de chacun d'eux ; "alors que la cour d'appel ne pouvait tout à la fois, dans son dispositif, relaxer les prévenus de l'infraction à l'article L. 3511-6 du code de la santé publique tout en les condamnant du chef de conditionnement de tabac ou produit du tabac sans les mentions obligatoires conformes, et, dans ses motifs, considérer, d'un côté, que les mentions «Red» et «Silver» étaient contraires à la loi comme désignant respectivement les qualités «normale» et «douce» ou «légère» et, de l'autre, que ces mentions étaient sans lien avec une quelconque nocivité du produit, privant ainsi sa décision de tout motif" ; Sur le deuxième moyen pris de la violation des articles L.3511-3, L.3511-4 et L.3511-6 du code de la santé publique, 111-3, 111-4 du code pénal, 8 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen et 10 de la Convention européenne, ainsi que 591 et 593 du code de procédure pénale, contradiction et défaut de motifs, manque de base légale ; "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré un fabricant de produit du tabac, la société British Américain Tobacco The Nederlands BV, demanderesse, ainsi que l'exploitant de l'usine fabriquant les conditionnements, la société British Américain Tobacco Manufacturing BV, également demanderesse coupables de publicité illicite en faveur du tabac ; " aux motifs que s'il était exact qu'aucune dispositions législative pénalement sanctionnée ne prescrivait ce que devait être un paquet de cigarettes, dans quelle matière ni de quelle forme ou sous quel aspect devait être fabriqués les paquets de cigarettes, ni ne prohibait la présence sur ces paquets de décoration, d'image ou de texte à l'exception de ceux « indiquant qu'un produit du tabac particulier est moins nocif qu'un autre » article L. 3511-6 du code de la santé publique, il n'en demeurait pas moins qu'un tel paquet « jouait - selon un mémorandum de BAT lui-même « technologie de la feuille et du produit » - dans le contexte de l'interdiction faite de la publicité, un rôle d'une très grande importance ; que tout simplement parce qu'il s'agit peut-être là du dernier moyen de communication avec le consommateur » ; qu'un paquet de cigarettes pouvait donc constituer un support de publicité illicite ; que la cour considérait que la loi posait un principe que les industriels du tabac ne pouvaient ignorer, celui de l'interdiction de la publicité directe ou indirecte en faveur du tabac ; que les sociétés BAT ne pouvaient ainsi ignorer que toute modification des emballages des produits qu'elles distribuaient était susceptible de constituer une publicité ; que, de plus, les fabricants de tabac avaient entendu, d'un côté, être clairement identifiables, de l'autre, protéger également la présentation générale du paquet, du logo, du lettrage ; que la difficulté qui était la leur était dès lors de parvenir à se développer, ce qui supposait notamment, dans une société moderne, de recourir à la publicité, quand bien même ils savaient que cela leur était interdit, d'où la recherche de procédés permettant la promotion de la marque par d'autres moyens, comme ici la modification de l'emballage ; que l'arrêt de principe du 3 mai 2006 de la Cour de cassation, rendu à propos de dessins publicitaires figurant sur les paquets de cigarettes, ne faisait que confirmer ce que la loi édictait de manière générale ; qu'il affirmait que : « se trouve clairement prohibée par l'article L. 3511-3 du code de la santé publique toute forme de communication commerciale, quel qu'en soit le support, ayant pour but ou pour effet de promouvoir, directement ou indirectement, le tabac ou un produit du tabac » ; que rien n'interdisait de déduire de la formulation de l'article susvisé les conséquences prohibitives de l'utilisation du paquet en tant que support publicitaire ; que, de même, il n'était pas recevable de soutenir que l'inexistence de texte spécifique interdisant de telles utilisations pour s'autoriser à s'émanciper, avec une certaine légèreté de motivation, d'une interdiction de portée générale ; que, sur la violation de l'article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme, de l'article 7 de ladite convention et de l'article 1er du protocole 1°, la cour retiendrait les motivations : - de la chambre criminelle de la Cour de cassation, dans un arrêt du 7 mars 2006, où elle a statué sur la prétendue incompatibilité de la loi Evin avec les dispositions de l'article 7 et de l'article 1er du protocole additionnel : « attendu que, pour écarter l'exception soulevée par les prévenus et prise de la contrariété entre les articles L. 3511-3, L. 3511-4 et L. 3511-6 du code de la santé publique et les articles 6 et 7 de la convention européenne de sauvegarde et 1 du protocole additionnel, l'arrêt énonce que les dispositions claires et précises de la loi nationale sont une mesure nécessaire à la protection de la santé qui constitue un intérêt général légitime ; que les juges, se référant à l'impact de la publicité sur la consommation du tabac, ajoutent que les restrictions ainsi apportées à la liberté d'expression et au droit de propriété des marques sont proportionnées à l'objectif poursuivi » ; qu'en l'espèce cette motivation était totalement transposable aux emballages des paquets de cigarettes que la cour considérait comme une publicité illicite ; - du Conseil constitutionnel qui avait rejeté l'argumentation des fabricants de tabac en ce qui concernait tant l'atteinte à la propriété des fabricants sur leurs marques que l'atteinte à la liberté d'entreprendre, établissant juridiquement que l'interdiction de toute publicité directe en faveur du tabac édictée par le code de la santé publique ne constituait pas une atteinte disproportionnée au droit de propriété sur les marques, comme à la liberté d'expression des fabricants de tabac ; - de la Cour européenne des droits de l'homme qui, par une décision du 16 septembre 2004, avait rejeté l'argumentation d'un fabricant de tabac en se fondant sur les motifs suivants : « la cour en déduit que l'assimilation de l'ajout d'une mention de cette nature  telle que « selon la loi n°91-32 » - sur les paquets de cigarettes commercialisés en France à une modification du message sanitaire légal était à la fois cohérente avec la substance de l'infraction édictée par l'article L. 355-51 du code de la santé publique et raisonnablement prévisible » ; qu'elle rappelait à cet égard : « la prévisibilité ne s'oppose pas à ce que la personne concernée soit amenée à recourir à des conseils éclairés pour évaluer, à un degré raisonnable dans les circonstances de la cause, les conséquences pouvant résulter d'un acte déterminé. Il en va ainsi des professionnels habitués à devoir faire preuve d'une grande prudence dans l'exercice de leur métier ; aussi peut-on attendre d'eux qu'ils mettent un soin particulier à évaluer les risques qu'il comporte » ; que BAT ne pouvait donc ignorer ni sous estimer les répercussions éventuelles de toutes modifications de ses emballages, notamment en regard avec les dispositions très strictes de la loi Evin et de la prévisibilité raisonnable des conséquences desdites modifications, même en l'absence de textes légaux interdisant la prohibition de conditionnements rigides ; "alors que le principe de la légalité des délits et des peines commande une interprétation stricte de la loi pénale ; qu'aucun texte ne prohibe l'usage sur les paquets de cigarettes de mentions, permanentes ou non, soulignant les spécificités d'un produit particulier ou permettant d'identifier la marque, hormis celles indiquant qu'un produit de tabac particulier est moins nocif que les autres ; que la cour d'appel ne pouvait retenir, sans violer les articles susvisés, que toute communication commerciale sur les paquets de cigarettes, autre que celle spécialement prohibée, était légalement interdite ; "alors que, en toute hypothèse, la commercialisation du tabac en France est licite ; que la communication commerciale participe directement de la liberté d'expression protégée par l'article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme de sorte que toute restriction à cette liberté, même justifiée par des considérations de santé publique, doit être proportionnée au but légitime poursuivi et, à cette fin, ménager un juste équilibre entre l'intérêt général et les droits fondamentaux garantis des distributeurs ; que la cour d'appel ne pouvait se prononcer sur la conventionalité des dispositions de la loi Evin par voie de référence à des décisions de la chambre commerciale, du conseil constitutionnel et de la cour européenne des droits de l'homme, sans répondre aux conclusions des exposantes faisant valoir, au vu d'un tableau relatif à l'évolution des ventes de cigarettes sur la période couvrant les années 1989 à 2007, que la baisse la plus significative des ventes en France au cours de cette période datait de 2003 et correspondait à la première augmentation significative (18%) du prix de vente au détail du tabac, ce dont il résultait que l'impact de la publicité sur la consommation n'était pas significative, à tout le moins restait à établir, et que l'interdiction de toute forme de communication commerciale sur les paquets de cigarettes, propriété des fabricants, était disproportionnée en tant qu'elle privait l'entreprise du droit d'exploiter sa marque" ; Les moyens étant réunis ; Attendu que, pour dire les infractions constituées, l'arrêt énonce que les sociétés ont souhaité faire la promotion des paquets de cigarettes, d'une part en transformant les emballages en objets publicitaires par l'utilisation d'un procédé ludique associé à une mention humoristique et par une présentation facilitant l'identification du produit, notamment par une clientèle jeune, dans les lieux sombres ou obscurs, tels que les établissements de nuit, d'autre part, en apposant différentes mentions rappelant lhistoire de la marque et faisant référence aux variétés proposées, suggérant de parvenir à ouvrir le paquet le plus rapidement possible et vantant les qualités du tabac utilisé avec l'indication que la marque est revenue au goût des origines ; Attendu que les juges ajoutent qu'il est indifférent que certaines des inscriptions figurent à l'intérieur des paquets, la publicité illicite ne visant pas seulement l'incitation au premier achat, mais aussi l'incitation à consommer toujours plus une fois le paquet acheté et ouvert, notamment en rappelant les caractéristiques essentielles du produit ou en favorisant la consommation par des procédés ludiques ou particulièrement attrayants ; Attendu, par ailleurs, que la cour d'appel, se référant à l'impact de la publicité découlant des modifications des emballages des paquets de cigarettes sur la consommation de tabac, relève que les restrictions apportées à la liberté d'expression sont proportionnées à l'objectif de protection de la santé ; Attendu qu'en l'état de ces énonciations, dépourvues d'insuffisance et de contradiction, elle a justifié sa décision au regard des dispositions conventionnelles et légales visées au moyen ; Qu'en effet, il résulte de l'article L. 3511-3 du code de la santé publique que sont prohibées toutes formes de communication commerciale, quelqu'en soit le support et toute diffusion d'objets ayant pour but ou pour effet de promouvoir le tabac ou un produit du tabac ; D'où il suit que les moyens doivent être écartés ; Sur le troisième moyen pris de la violation des articles 121-1, 121-2, 121-4 et 470 du code de procédure pénale, ainsi que 591 et 593 du code de procédure pénale, contradiction et défaut de motifs, manque de base légale ; "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré un fabricant de produit du tabac, la société British Américain Tobacco The Nederlands BV, demanderesse, ainsi que l'exploitant de l'usine fabriquant les conditionnements, la société British Américain Tobacco Manufacturing BV, également demanderesse, coupables de publicité illicite en faveur du tabac ; "aux motifs que la société British Américain Tobacco Manufacturing ne pouvait contester valablement être l'exécutant éclairé des instructions données par la société British Américain Tobacco The Nederlands, ni s'exonérer au prétexte qu'elle n'avait aucun pouvoir décisionnaire s'agissant des mentions, de l'emballage, du conditionnement et du packaging des paquets de cigarettes, quand elle reconnaissait elle-même être l'usine qui fabriquait les conditionnements ; qu'il était établi que la commercialisation était effectuée par la société British Américain Tobacco The Nederlands et qu'il y avait une communauté d'intérêt, d'objectif et de recherche de profit avec la société British Américain Tobacco Manufacturing ; qu'elles seraient considérées comme coauteurs dans la commission des infractions de publicité illicite ; "alors que nul n'est responsable que de son propre fait ; que l'auteur du délit de publicité illicite en faveur du tabac est celui qui a concouru personnellement à l'opération de communication prohibée ; que lorsque la publicité incriminée a pour support des paquets de cigarettes, l'auteur du délit est la personne morale ou physique qui a participé matériellement à l'élaboration et au financement de l'opération promotionnelle ; qu'en l'espèce, la cour d'appel ne pouvait déclarer l'exploitant de l'usine fabriquant les conditionnements coauteur du délit pour la raison qu'il aurait été l'exécutant éclairé des instructions de son donneur d'ordre et qu'il aurait existé entre eux une communauté d'intérêt et de recherche du profit, sans justifier autrement de telles considérations, notamment au vu du contrat de fabrication qui les liait, ni caractériser la participation personnelle du fabricant à la promotion du produit" ; Attendu que, pour condamner les prévenues, l'arrêt retient que les sociétés British Américain Tobacco The Nederlands BV et British Américain Tobacco Manufacturing BV sont coauteurs de l'infraction de publicité illicite en faveur du tabac, la première en dirigeant la fabrication et en assurant la commercialisation des produits, la seconde en sa qualité d'exécutant des instructions ; Attendu qu'en se déterminant ainsi, l'arrêt n'encourt pas les griefs allégués ; D'où il suit que le moyen doit être écarté ; Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ; REJETTE les pourvois ; Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ; Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Louvel président, Mme Harel-Dutirou conseiller rapporteur, M. Palisse conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : Mme Téplier ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
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