LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par : - Le Conseil national de l'ordre des pharmaciens, partie civile, contre l'arrêt de la cour d'appel de METZ, chambre correctionnelle, en date du 28 janvier 2010, qui, dans la procédure suivie contre MM. Alain Z..., Michel X...et Michel Y...du chef d'exercice illégal de la pharmacie, a prononcé sur les intérêts civils ; Vu les mémoires produits en demande, en défense et en réplique ; Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 4211-1, L. 5111-1, L. 5131-1 du code de la santé publique, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ; " en ce que l'arrêt attaqué a relaxé MM. Z..., Y...et X...du chef d'exercice illégal de la profession de pharmacien pour la fabrication et la diffusion de la solution antiseptique cutanée Hansaplast ; " aux motifs que selon la partie civile, ce produit est un médicament par fonction, puisque contenant du diglucomate de chlorhexidine, substance antiseptique utilisée pour les dermatoses et autres affections cutanées, administrées en vue de restaurer, corriger ou modifier les fonctions organiques, sans qu'il soit fait référence à une maladie humaine ; que, selon l'arrêté du 06 novembre 1986, le diglucomate de chlorhexidine est autorisé pour entrer dans la composition de produits cosmétiques et d'hygiène corporelle à la condition de respecter une concentration maximale de 0, 3 % ; que si cette teneur était, à l'époque des faits, égale à 0, 6 %, il y a lieu de souligner que dans l'arrêté du 6 novembre 1986 cet ingrédient est assorti d'un astérisque ce qui signifie que la concentration maximale peut être dépassée ; qu'il apparaît dans ces conditions que c'est à bon droit que les premiers juges ont considéré que la solution antiseptique cutanée Hansaplast ne pouvait être considérée comme un médicament par fonction, la seule présence de digluconate de chlorhexidine étant insuffisante pour lui conférer cette qualité ; qu'il convient, dès lors, de déterminer si les indications portées sur l'emballage du produit permettent de considérer qu'il s'agit d'un médicament par présentation ; que la face avant du flacon indique :- solution antiseptique cutanée,- pour les petits soins,- ne pique pas,- incolore, action bactéricide conforme à la norme ; que le dos de l'emballage reprend très exactement les indications précédentes auxquelles il ajoute-un mode d'emploi : vaporiser par jets successifs, nettoyer au besoin avec une compresse, renouveler l'application deux à trois fois par jour,- des précautions d'emploi, ne pas vaporiser près d'une muqueuse, ne pas cumuler avec l'application d'autres antiseptiques ou de savon, ne pas utiliser en cas d'allergie à la chlorhexidine ; qu'ainsi que l'a relevé, à juste titre, le tribunal, l'expression " petits soins " ne peut conduire le consommateur à considérer un tel produit comme un médicament, le fait que ce produit, appelé à entrer en contact avec l'épiderme soit présenté comme indolore n'implique nullement une lésion quelconque de la peau et le fait que l'emballage comporte l'annonce " action bactéricide " ne confère pas pour autant au produit concerné une vertu curative ou thérapeutique ; qu'il y a lieu d'ajouter que les précautions d'emploi figurant sur l'emballage et les étiquettes du spray Hansaplast ne sauraient justifier que le produit incriminé soit considéré comme un médicament par présentation, de telles indications ayant simplement pour objet d'inciter le consommateur aux précautions habituelles dans l'emploi d'un produit antiseptique en contact avec l'épiderme ; que de ces développements il résulte que la solution antiseptique cutanée Hansaplast ne peut être considérée comme un médicament ni par sa fonction ni par sa présentation ; " 1) alors que constitue un médicament par fonction tout produit pouvant être administré à l'homme en vue de restaurer, corriger ou modifier une fonction organique ou physiologique ; qu'aux termes de l'arrêté du 6 novembre 1986, le diglucomate de chlorhéxidine peut être ajouté aux produits d'hygiène corporelle à une autre concentration que 0, 3 % à d'autres fins spécifiques ressortant de la présentation du produit ; qu'en retenant que la concentration en diglucomate de chlorhéxidine de la solution antiseptique cutanée pouvait dépasser la limite de 0, 3 % tandis que cette substance n'était pas ajoutée à un produit cosmétique ou d'hygiène corporelle mais en constituait l'essence même, la cour d'appel a méconnu le sens et la portée de l'arrêté du 6 novembre 1986, violant les articles visés au moyen ; " 2) alors que constitue un médicament par fonction tout produit pouvant être administré à l'homme en vue de restaurer, corriger ou modifier une fonction organique ou physiologique ; qu'en relevant qu'aux termes de l'arrêté du 6 novembre 1986, le diglucomate de chlorhéxidine peut être ajouté aux produits d'hygiène corporelle à une autre concentration que 0, 3 % à d'autres fins spécifiques ressortant de la présentation du produit, la cour d'appel qui s'abstient de rechercher si la concentration en diglucomate de chlorhéxidine à 0, 6 % ne conférait pas à la solution antiseptique cutanée litigieuse des fonctions curatives, a privé sa décision de base légale ; " 3) alors que constitue un médicament par fonction tout produit pouvant être administré à l'homme en vue de restaurer, corriger ou modifier une fonction organique ou physiologique ; que la cour d'appel ne pouvait sans se contredire admettre que la solution antiseptique cutanée litigieuse présentait des propriétés antiseptiques et énoncer qu'elle ne pouvait être qualifiée de médicament par fonction, violant les articles visés au moyen ; " 4) alors que constitue un médicament par présentation tout produit qui est présenté comme possédant des propriété curatives ou préventives à l'égard des maladies humaines ; qu'il n'y a pas lieu de distinguer entre la maladie et l'affection bénigne ; que la cour d'appel qui constate que figurait sur l'emballage de la solution antiseptique cutanée la mention « pour les petits soins » ne pouvait sans contradiction retenir que produit litigieux ne constituait pas un médicament par présentation, violant les articles visés au moyen ; " 5) alors que constitue un médicament par présentation tout produit qui est présenté comme possédant des propriétés curatives ou préventives à l'égard des maladies humaines ; que la cour d'appel ne pouvait sans contradiction reconnaître que la solution antiseptique cutanée Hansapast était présenté comme ayant une action bactéricide et antiseptique tout en lui refusant la qualification de médicament ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les articles visés au moyen " ; Sur le second moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 4211-1, L. 5111-1, L. 5131-1 du code de la santé publique, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ; " en ce que l'arrêt attaqué a relaxé MM. Z..., Y...et X...du chef d'exercice illégal de la profession de pharmacien pour la fabrication et la diffusion de la solution de bain de bouche antiseptique Hansaplast ; " aux motifs que parmi les ingrédients entrant dans la composition de ce produit, c'est l'hexéditine qui conférerait au bain de bouche Hansaplast la qualité de médicament par fonction ; que cette substance est autorisée par arrêté du 6 novembre 1986 pour entrer dans la composition de produits cosmétiques et d'hygiène corporelle, à condition de respecter une concentration maximale autorisée (0, 1 %) ; qu'en l'espèce, le prévenu justifie par les pièces versées aux débats que la solution de bain de bouche comportait une proportion de 0, 1 % d'hexéditine, ce qui correspond aux prescriptions de l'arrêté du 6 novembre 1986 concernant les produits d'hygiène ; qu'il apparaît, en conséquence, que c'est à bon droit que les premiers juges ont considéré que la qualification de médicament par fonction ne pouvait être retenue pour la solution de bain de antiseptique Hansaplast ; que le jugement déféré sera dès lors confirmé sur ce point ; que s'agissant de ce produit, il s'agit de déterminer si la qualification de médicament par présentation peut être admise ; que les étiquettes placées sur la face avant et la face arrière du flacon indiquent que le bain de bouche antiseptique :- lutte efficacement contre les bactéries,- désinfecte la cavité buccale,- combat les bactéries et purifie l'haleine,- désinfecte la cavité buccale (action antiseptique bactéricide),- exerce une action longue durée ; que l'étiquette située au dos du flacon comporte les mentions suivantes : mode d'emploi : " remplir la moitié du bouchon doseur, se rincer la bouche pendant une minute puis recracher-pour une efficacité maximale, utiliser pendant 5 minutes ", précaution d'emploi : " ne pas avaler, enfants, ne pas donner aux enfants de moins de 6 ans et s'assurer que le produit ne sera pas ingéré " ; qu'en premier lieu, il convient de relever que les mêmes observations que celles qui ont été faites à propos du spray Hansaplast, concernant l'utilisation du terme " antiseptique " et l'indication de précautions d'emploi sur les étiquettes, doivent s'appliquer à propos de la présentation du bain de bouche, qu'en conséquence, ces deux éléments ne sauraient faire du bain de bouche un médicament par présentation ; que le fait de mentionner que le bain de bouche désinfecte la cavité buccale en éliminant les bactéries (action antiseptique bactéricide) ne saurait davantage conférer au bain de bouche la qualité d'un médicament par présentation, laquelle ne mentionne ni une quelconque maladie ni un quelconque lésion ; qu'il n'est pas non plus fait état d'une fonction préventive ou curative, mais il est seulement précisé que le bain de bouche désinfecte la cavité buccale grâce à son action antiseptique bactéricide ; que l'emploi du verbe, " désinfecte " n'implique pas nécessairement l'existence d'une infection du corps humain, ne peut induire à lui seul une action thérapeutique ou curative et conférer au produit incriminé l'avantage de restaurer, modifier ou corriger une fonction organique ; qu'il ne saurait, dès lors, être soutenu que la solution de bain de bouche antiseptique Hansaplast a été présenté au consommateur comme doté de propriétés curatives à l'égard de la maladie ou préventives ; que c'est dans ces conditions à tort que les premier juges ont considéré que par sa présentation, ce produit devait être considéré comme un médicament et le jugement, entrepris sera infirmé en ce qu'il a retenu M. Z... dans les liens de la prévention du chef d'exercice illégal de la profession de pharmacien pour la fabrication et la diffusion du bain de bouche antiseptique Hansaplast ; " alors qu'au sens de l'article L. 5111-1 du code de la santé publique, un produit présenté comme antiseptique ou ayant la propriété d'éliminer les microbes, procède d'une action thérapeutique et relève du monopole pharmaceutique ; que la cour d'appel ne pouvait sans contraction relever que « la solution de bain de bouche antiseptique » était présenté comme ayant une action désinfectante et bactéricide tout en refusant de retenir que ces mentions n'impliquaient pas l'existence d'une infection dont le produit aurait pour fonction de restaurer, modifier ou corriger ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les articles visés au moyen " ; Les moyens étant réunis ; Vu l'article 593 du code de procédure pénale, ensemble l'article L. 5111-1 du code de la santé publique ; Attendu que tout jugement ou arrêt doit comporter les motifs propres à justifier la décision ; que l'insuffisance ou la contradiction des motifs équivaut à leur absence ; Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure que M. Z..., président du directoire de la société Beiersdorf, MM. X...et Y..., directeurs successifs d'un supermarché à l'enseigne Auchan, ont été poursuivis du chef d'exercice illégal de la pharmacie pour avoir commercialisé des produits qui relèveraient du monopole de cette profession et spécialement une solution antiseptique cutanée et un bain de bouche antiseptique de marque Hansaplast ; que le tribunal correctionnel a relaxé MM. X...et Y...des fins de la poursuite et déclaré M. Z... coupable d'exercice illégal de la profession de pharmacien pour la fabrication et la diffusion du bain de bouche antiseptique Hansaplast ; que le ministère public et M. Z... ont fait appel de cette décision ; Attendu que, pour décider que les produits mis en vente ne sont pas des médicaments, relaxer M. Z... et débouter la partie civile de sa demande, la juridiction du second degré, qui relève que la solution antiseptique cutanée et la solution de bain de bouche antiseptique sont présentées comme ayant une action antiseptique bactéricide et qu'elles contiennent, la première, du digluconate de chlorhexidine, la seconde, de l'héxéditine, substances antiseptiques et désinfectantes, retient cependant qu'elles ne sont pas utilisées en vue de restaurer, corriger ou modifier les fonctions organiques et qu'il ne s'agit pas de médicaments par fonction ; Mais attendu qu'en prononçant ainsi, la cour d'appel, qui ne pouvait, sans se contredire, à la fois constater que les produits incriminés contenaient une substance antiseptique, désinfectante et énoncer qu'ils n'étaient pas utilisés en vue de restaurer, modifier ou corriger les fonctions organiques, n'a pas justifié sa décision au regard du second des articles susvisés ; D'où il suit que la cassation est encourue ; Par ces motifs : CASSE et ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Metz, en date du 28 janvier 2010, et pour qu'il soit à nouveau jugé, conformément à la loi, sur les seuls intérêts civils ; RENVOIE la cause et les parties devant la cour d'appel de Nancy, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ; FIXE à 1 000 euros la somme que MM. Z..., Michel X...et Michel Y...devront chacun payer au Conseil national de l'ordre des pharmaciens au titre de l'article 618-1 du code de procédure pénale ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel de Metz et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt annulé ; Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ; Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Louvel président, Mme Harel-Dutirou conseiller rapporteur, M. Palisse conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : Mme Randouin ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
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