LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par : - Mme Annie X..., contre l'arrêt de la cour d'appel de MONTPELLIER, chambre correctionnelle, en date du 3 décembre 2009, qui, pour abus de confiance, l'a condamnée à six mois d'emprisonnement avec sursis et a prononcé sur les intérêts civils ; Vu le mémoire produit ; Sur le second moyen de cassation, pris de la violation des articles 2, 85, 418 du code de procédure pénale, 591 et 593 dudit code, défaut de motifs et manque de base légale ; " en ce que l'arrêt confirmatif attaqué a reçu l'association Contact Cité représentée par son président M. B... en sa constitution de partie civile, et condamné Mme X... à lui verser, en principal, la somme de 26 335, 08 euros à titre de dommages-intérêts, outre, sur le fondement de l'article 475-1 du code de procédure pénale, la somme de 800 euros en première instance et 1 000 euros en cause d'appel ; " aux motifs propres que « sur l'action civile : Mme X... soutient l'irrecevabilité de la constitution de partie civile, d'une part, parce que l'association n'a pas produit, en procédure les procès-verbaux réguliers de ses assemblées générales, ou des conseils d'administration et que cette association ne serait pas « valable » compte tenu du fait que ses statuts indiquent qu'elle est à durée illimitée ; elle demande à la cour de constater qu'elle détient à l'encontre de l'association Contact Cité une créance de 34 736, 40 euros ; l'association Contact Cité, par conclusions déposées et soutenues à l'audience, demande à la cour de confirmer le jugement déféré, qui, sur la base de l'expertise, lui a alloué la somme de 26 335, 08 euros et de condamner Mme X... à lui verser en cause d'appel la somme de 1 000 euros ; la partie civile étant représentée à l'audience, il sera statué contradictoirement à son égard par application des dispositions de l'article 424 du code de procédure pénale ; les statuts initiaux de l'association prévoyaient à l'article 2-3, que la durée de l'association était illimitée. Une modification des statuts votée par l'assemblée générale, tenue le 18 janvier 2008, a fixé à 99 ans la durée de vie de l'association ; cette modification des statuts a été enregistrée en préfecture le 11 juin 2008 ; la durée de la convention n'entre pas dans les quatre conditions essentielles visées à l'article 1108 du code civil, pour la validité des conventions, auquel renvoi dans son article 1er la loi du 1er juillet 1901 ; ainsi, la durée de vie illimitée prévue au statut initial ne peut être sanctionnée que par la nullité de la clause et non celle de l'association elle-même ; de plus les statuts et notamment cette clause, ont été modifiés, en conséquence de quoi ce moyen sera donc écarté ; que le conseil d'administration de l'association s'est réuni le 3 février 2005, en présence de M. Y... et de M. Z... et a voté en faveur du licenciement de Mme X... et le dépôt d'une plainte devant la juridiction compétente ; que la validité du procès-verbal de ce conseil d'administration a été discutée contradictoirement lors de l'instruction ; que contrairement aux conclusions de la prévenu, la constitution de partie civile formée à l'audience est fondée non sur cette délibération, mais résulte des statuts de l'association ; en effet, l'article 5 des statuts anciens de l'association Contact Cité stipulait : « le président représente l'association dans tous les actes de la vie civile en cas de représentation en justice, le président peut être représenté par un mandataire » ; l'article 7 des statuts modifiés le 18 janvier 2008 dispose : « le président représente l'association dans tous les actes de la vie civile et possède tout pouvoir à l'effet de l'engager il agit en justice au nom de l'association, tant en demande qu'en défense » ; ainsi au regard de l'article 7 des statuts modifiés le 18 janvier 2008 et déposés en préfecture le 11 juin 2008 la constitution de partie civile formée devant le tribunal correctionnel le 23 février 2009 et réitérée devant la cour d'appel est recevable comme l'ont justement relevé les premiers juges ; enfin, la partie civile demande à la juridiction pénale de lui donner acte d'une prétendue créance fondée sur les dispositions de la convention collective et du droit du travail ; la juridiction pénale n'ayant à se prononcer que sur les conséquences civiles d'un préjudice directement occasionné par l'infraction, cette demande sera rejetée ; en conséquence de quoi, il convient de déclarer la prévenue entièrement responsable des conséquences dommageables résultant de l'infraction et de confirmer le jugement sur l'action civile, les premiers juges ayant fait une exacte appréciation des conséquences civiles de l'infraction ; que l'équité commande de faire bénéficier la partie civile de la somme de 1 000 euros, en application des dispositions de l'article 475-1 du code de procédure pénale, à raison des frais exposés en cause d'appel et non payés par l'Etat ; " 1°) alors que ce n'est que si elle ne l'a pas déjà fait que toute personne prétendant avoir été lésée par un délit peut se constituer partie civile à l'audience ; que tel n'est pas le cas lorsque la partie civile s'était auparavant constituée par voie de plainte ; qu'en s'en référant, pour statuer sur la recevabilité de la constitution de partie civile de l'association Contact Cité, ayant constaté que cette association avait porté plainte avec constitution de partie civile le 7 juin 2005 (arrêt p. 4 alinéa 2), à la réitération de sa constitution de partie civile devant le tribunal correctionnel le 23 février 2009, puis devant elle, la cour d'appel a violé l'article 418 alinéa 1er du code de procédure pénale par fausse application et, partant, a privé sa décision de base légale au regard de ces textes ; " 2°) alors qu'en cas de plainte avec constitution de partie civile, la capacité s'apprécie au moment du dépôt de la plainte ; qu'en s'en référant, pour statuer sur la recevabilité de la constitution de partie civile de l'association Contact Cité, ayant constaté que cette association avait porté plainte avec constitution de partie civile le 7 juin 2005 (arrêt p. 4 alinéa 2), aux statuts modifiés le 18 janvier 2008, la cour d'appel a privé sa décision de base égale au regard des textes susvisés " ; Attendu que le moyen, qui se borne à reprendre l'argumentation que, par une motivation exempte d'insuffisance comme de contradiction, la cour d'appel a écartée à bon droit, ne saurait être accueilli ; Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 314-1 et 121-3 du code pénal, 1289 du code civil, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ; " en ce que l'arrêt attaqué a, sur l'action publique, confirmé la culpabilité de Mme X... du chef d'abus de confiance et l'a condamnée à une peine de six mois d'emprisonnement assortie du sursis simple, et, sur l'action civile, l'a condamnée à payer à l'association Contact Cité la somme de 26 335, 08 euros à titre de dommages-intérêts, outre, sur le fondement de l'article 475-1 du code de procédure pénale, la somme de 800 euros en première instance et 1 000 euros en cause d'appel ; " aux motifs que sur l'action publique : Mme X..., par conclusions déposées et soutenues à l'audience, fait valoir en droit que le délit n'est pas constitué à défaut de détournement d'un bien confié à titre précaire, de préjudice et d'élément intentionnel ; qu'en fait elle soutient qu'elle ne disposait que d'une délégation de signature laquelle, à la différence d'une délégation de pouvoir, a pour corollaire un contrôle et engage la responsabilité du dirigeant ; elle n'a jamais bénéficié d'une remise à titre précaire et n'a jamais refusé de restituer à l'association des sommes qui lui seraient dues, le détournement supposant un refus de restitution ; enfin, le délit disparaît si le délinquant, loin d'être débiteur, est en réalité créancier du plaignant ; or l'expert M. A... n'a fait qu'une analyse comptable des documents, sans vérifier les différentes hypothèses juridiques, qui lui étaient soumises. Il appartient donc à la cour de vérifier la créance de Mme X... sur l'association, en application du code du travail, tant en ce qui concerne les indemnités diverses, les heures supplémentaires, la formation ; les contrats de travail du 17 septembre 1998 et 13 janvier 2005, qui liaient Mme X... et l'association Contact Cité durant la période incriminée ne sont pas contestés. Mme X... occupait le poste de directrice. Le contrat de travail du 17 septembre 1998 stipulait :- article 3 « Mme X... est engagée en qualité de responsable ; ces fonctions ont par nature un caractère évolutif tenant d'une part aux impératifs d'adaptation de l'association et à ses besoins et d'autre part aux capacités et à l'approfondissement de la compétence de Mme X... » ;- article 10 « Mme X... s'engage à observer toutes les instructions et consignes qui lui seront données » ; le contrat de travail du 13 janvier 2005 stipule dans son article 3 : « sous l'autorité du président et en application des délégations qui lui seront attribuées, Mme X... :- optimise les ressources humaines et les moyens techniques et financiers ;- rend compte de son action au président et au conseil d'administration » ; il en résulte que Mme X... était investie en sa qualité de directrice, bénéficiant au surplus d'une délégation de signature, du pouvoir de gérer les fonds de l'association ; il est établi par les constatations régulières des procès-verbaux, par les expertises et reconnu par Mme X... jusque devant la cour, qu'elle s'est octroyée en 2004, seule et sans en référer au conseil d'administration, une augmentation nette de salaire de 709, 54 euros ; cette augmentation portait son salaire net à la somme mensuelle de 3 990, 55 euros, générant pour l'association un coût supplémentaire, charges patronales comprises de 1 440, 53 euros ; elle a dû s'en expliquer auprès du président et un nouveau contrat de travail a été signé le 3 janvier 2005, pour un salaire de 3 054, 77 euros, qui ne reprenait pas l'augmentation litigieuse ; il est établi à la procédure et reconnu par Mme X... que la convention simplifiée de formation en vue de l'obtention d'un D. U. de sciences humaines appliqué à la gérontologie, a été signée le 25 mars 2004 par elle seule, en qualité de stagiaire et de représentante de l'association Contact Cité ; le coût de cette formation était de 5 900 euros ; Mme X... a reconnu avoir signé ladite convention, sans en référer au président de l'association ou au conseil d'administration, comme prévu par les statuts ; l'association a pris en charge partie du coût de cette formation, des frais de transport, d'hôtellerie et de restauration, pour un total de l'ordre de 9 371, 82 euros ; l'expert souligne que si le conseil d'administration avait eu à en décider, une formation moins onéreuse aurait pu être trouvée, évitant au minimum une dépense de 3 934 euros ; il est établi qu'en février 2004, Mme X... s'est payée de sa propre initiative la somme de 1 500 euros pour 220 heures supplémentaires, somme intégrée à son bulletin de salaire au motif qu'elle travaillait 8 heures 45 par jour depuis 2003 ; or ces heures supplémentaires n'ont pas fait l'objet de majorations salariales, comme exigées par la loi, le dépassement horaire argué par Mme X... sur un an représente 428 heures et 45 minutes et non 220 heures comme payées, enfin à compter de février 2004 Mme X... s'est fait établir un bulletin de travail sur la base de 158, 67 heures soit 8 heures supplémentaires par semaine et non par jour ; il apparaît donc que cette somme justifiée à posteriori par Mme X... était sans cause réelle ; il est établi à la procédure que Mme X... a bénéficié de divers acomptes qualifiés par elle de frais de déplacements et d'astreintes effectués ; ces sommes lui ont été payées par des chèques qu'elle a elle-même signés ; ainsi, elle a perçu :- en 2002 : la somme de 2 600 euros ;- en 2003 : la somme de 2 200 euros ;- en 2004 : la somme de 2 445, 30 euros ; Mme X... invoque des astreintes, mais ces sommes n'ont jamais figuré sur ses bulletins de salaire et les calculs ne sont pas conformes à la convention collective de la branche, comme l'a relevé l'expert ; elle avance qu'il s'agirait également de frais de déplacement, or son contrat de travail du 17 septembre 1998, en vigueur au moment des faits, prévoyait en son article 7 que « les frais professionnels lui seraient remboursés chaque mois sur justificatifs et que les notes de frais seraient consignées par la présidente », tel n'a pas été le cas en l'espèce ; il est établi et non contesté par Mme X... qu'elle a bénéficié de primes, sans autorisation préalable du conseil d'administration ; elle a ainsi perçu la somme de 3 963, 68 euros nets, réglée en 2001 par cinq versements, mentionnés dans son bulletin de salaires de 2003, sous la rubrique « prime exceptionnelle de C. P. » ; l'explication avancée par Mme X..., à savoir qu'il s'agissait de règlements d'astreintes pour les années 1998 et 1999, ne résiste pas à l'examen pour être contraire à la convention collective et ne pas correspondre à l'intitulé figurant sur le bulletin de paye, qui semble davantage faire référence à des congés payés ; enfin, les expertises ont mis en évidence des mouvements de fonds entre les comptes bancaires de l'association et ceux de Mme X..., ainsi :- le double versement du salaire de mars 2003, payé par un virement de 2 050, 24 euros, remboursé pour un montant identique, puis réglé au moyen de deux chèques de 1 000 euros et de 1 024, 09 euros, somme correspondant finalement au bulletin de salaire établi ;- le prêt de 2 286 euros effectué par Mme X... au profit de l'association Contact Cité le 24 avril 2002, et remboursé au moyen de trois chèques de 762 euros en juillet, août et septembre 2002 ; Mme X... qui reconnaît qu'elle disposait d'une simple délégation de signature sur les comptes de l'association ne peut soutenir, pour s'exonérer de sa responsabilité, que les fonds ne lui ont pas été remis à titre précaire ; en effet, c'est dans le cadre de son emploi, sans tenir de la comptabilité, ni en référer au conseil d'administration, au président ou au trésorier et en outrepassant les limites de son contrat de travail que Mme X... a détourné à son profit diverses sommes, sur les fonds de l'association, qu'il lui appartenait en sa qualité de directrice de gérer et optimiser au mieux de l'intérêt social et sous l'autorité du président et le contrôle du conseil d'administration ; ce faisant, elle a lésé l'association, outre des sommes indûment perçues, mais également de la somme de 1 440, 53 euros que l'employeur a dû payer au titre des charges sociales, afférentes à une augmentation indue de son salaire et en lui faisant exposer des coûts de formation supérieurs a minima de 3 934 euros à ceux que le conseil d'administration aurait engagés s'il avait été consulté ; le préjudice financier subi par l'association est donc bien établi ; en égard au fait qu'elle n'a pas produit de comptabilité durant plusieurs années rendant tout contrôle impossible, qu'elle a fourni aux experts des explicitations et des justificatifs a posteriori qui ne correspondaient pas aux sommes importantes encaissées par elle, l'intention frauduleuse est établie ; le détournement à son profit des fonds qu'elle devait, en sa qualité de directrice, gérer et optimiser au mieux de l'intérêt social, étant démontré et établi, Mme X... ne peut se prévaloir de l'absence de mise en demeure ou de demande de remboursement qui ne sont pas un élément constitutif de l'infraction ; elle ne peut davantage dans le cadre de l'action publique, invoquer l'obligation pour la cour d'étudier sa créance sociale et faire valoir une compensation pour justifier l'absence de délit ; en effet, si la compensation aux termes de l'article 1234 du code civil a pour effet d'éteindre une obligation civile, elle ne constitue pas un fait justificatif en droit pénal ; de même, elle ne peut s'exonérer de sa responsabilité en faisant valoir qu'elle ne disposait que d'une délégation de signature et non de pouvoir, la délégation de pouvoir n'étant pas davantage un élément constitutif de l'infraction ; enfin, les faits ayant donné lieu à une information judiciaire ouverte par le procureur de la République, Mme X... n'ayant pas fait valoir d'observations avant d'être renvoyée devant le tribunal correctionnel, vu l'article 175 du code de procédure pénale, le moyen tiré de « l'irrégularité de l'association et des procès-verbaux de ses assemblées ou conseil d'administration » est sans effet sur l'action publique ; en conséquence de quoi, les faits sont établis et l'infraction est caractérisée en tous ses éléments ; c'est par une juste appréciation des faits et circonstances de la cause que les premiers juges ont à bon droit retenu la prévenue dans les liens de la prévention ; il convient donc de confirmer le jugement déféré sur la déclaration de culpabilité ; pour ce qui est de la peine à infliger, eu égard à la période incriminée, au poste occupé par la prévenue et aux sommes détournées, il y a lieu de modifier la peine prononcée par les premiers juges, en condamnant la prévenue à la peine de six mois d'emprisonnement, assortie en totalité d'un sursis ; " 1°) alors qu'une décision de condamnation doit à peine de nullité constater tous les éléments constitutifs de l'infraction qui a motivé la condamnation ; que l'abus de confiance est le fait par une personne de détourner, au préjudice d'autrui, des fonds, des valeurs ou un bien quelconque qui lui ont été remis et qu'elle a acceptés à charge de les rendre, de les représenter ou d'en faire un usage déterminé ; qu'il n'y a donc pas d'abus de confiance sans préjudice lequel est un élément constitutif de l'infraction ; que le juge ne peut donc se refuser à examiner l'exception de compensation invoquée par le prévenu entre les sommes dont le détournement lui est reproché et la créance qu'il détient sur la partie civile, une telle exception écartant l'existence d'un préjudice et pouvant par conséquent faire disparaître le délit ; qu'en retenant, pour refuser d'examiner au cas présent l'exception de compensation invoquée par l'exposante (conclusions d'appel p. 4 à 11), que la compensation ne constituait pas un fait justificatif en droit pénal quand il lui incombait de rechercher si cette exception n'était pas de nature à faire disparaître le délit d'abus de confiance visé par la prévention faute de préjudice, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ; " 2°) alors que le délit d'abus de confiance n'existe que si le détournement a été commis avec une intention frauduleuse ; que la compensation constitue une exception de bonne foi ; qu'en retenant au cas présent que la prévenue ne pouvait faire valoir une compensation quand cette compensation, si elle était établie, était de nature à faire disparaître le délit d'abus de confiance visé par la prévention faute d'intention frauduleuse, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ; " 3°) alors que la preuve du détournement constitutif d'abus de confiance suppose que soit établie l'impossibilité de restituer ; qu'en refusant au cas présent de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée (conclusions d'appel p. 3), si l'association Contact Cité s'était heurtée au refus de la salariée de restituer les sommes prélevées, et si la demanderesse était dans l'incapacité de restituer ces sommes, la cour d'appel qui n'a pas établi la réalité des détournements reprochés à la demanderesse et de l'intention frauduleuse qui l'animait, a privé sa décision de base légale au regard des textes visés par le moyen " ; Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie et caractérisé en tous ses éléments, tant matériels qu'intentionnel, le délit dont elle a déclaré la prévenue coupable, et a ainsi justifié l'allocation, au profit de la partie civile, de l'indemnité propre à réparer le préjudice en découlant ; D'où il suit que le moyen, qui se borne à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne saurait être admis ; Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ; REJETTE le pourvoi ; Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ; Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Louvel président, Mme Canivet-Beuzit conseiller rapporteur, M. Dulin conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : Mme Daudé ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.
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