LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par : - M. Michel X..., contre l'arrêt de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de NANCY, en date du 18 mars 2010, qui, dans l'information suivie contre lui du chef d'abus de biens sociaux, a prononcé sur sa demande d'annulation de pièces de la procédure ; Vu l'ordonnance du président de la chambre criminelle, en date du 2 juillet 2010, prescrivant l'examen immédiat du pourvoi ; Vu les mémoires produits, en demande et en défense ; Sur le premier moyen de cassation, en ce que l'arrêt a rejeté la requête en nullité de la garde à vue et des actes subséquents formée par M. X..., mis en examen ; " aux motifs que la régularité des auditions de M. X... en garde à vue, dont il sollicite l'annulation pour défaut d'assistance de conseil de nature à assurer l'effectivité de sa défense, doit être examinée in concreto au regard du droit interne et au regard des dispositions de l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, dont il argue de la violation ; qu'il convient donc de vérifier le déroulement de la garde à vue de l'intéressé avant de se prononcer sur la nullité éventuelle de ses auditions, voire même de sa garde à vue, et des conséquences d'une telle annulation sur les actes subséquents de la procédure ; qu'en l'espèce, il résulte des éléments de la procédure que M. X..., soupçonné d'avoir commis les infractions délictuelles d'abus de biens sociaux, faux et usage de faux, a fait l'objet d'un placement en garde à vue le 16 novembre 2009 à 9 heures 30 ; qu'il a demandé à s'entretenir avec un avocat dès le début de cette mesure ainsi qu'au début de la prolongation de celle-ci si elle était accordée, désignant son avocat en la personne de Me Y..., avocat au barreau de Nancy ; qu'il a indiqué qu'au cas où cet avocat désigné ne pourrait être contacté, il ne désirait pas qu'un avocat soit commis d'office (D 527) ; que le même jour il s'est entretenu avec son avocat, Me Y..., de 10 heures à 10 heures 15 (D 529), et ce avant sa première audition par les enquêteurs, qui a eu lieu à 10 heures 20 ; qu'ayant renouvelé son souhait de s'entretenir avec son conseil lors de la notification de l'autorisation de prolongation de la garde à vue le 17 novembre 2009 à 08 heures 45, il s'est à nouveau entretenu avec son avocat, Me Y... le même jour de 09 heures 50 à 10 heures 20 (D551, D556) ; que Me Y... n'a formulé aucune observation ni à l'issue du premier entretien confidentiel qu'il a eu avec son client, ni à l'issue du second entretien ; que la garde à vue de M. X... est donc régulière au regard de la législation française, et notamment de l'article préliminaire du code de procédure pénale ainsi que de l'article 63-4 du même code, ce qu'il ne conteste d'ailleurs pas, étant observé que dans son mémoire il ne précise pas en quoi il y aurait eu violation de l'article préliminaire du code de procédure pénale ; que Michel X... se fonde sur trois arrêts rendus par la Cour européenne des droits de l'homme, dont deux rendus à l'encontre de la Turquie et l'un à l'encontre de la Russie, pour soutenir que ses auditions recueillies dans le cadre de la garde à vue sont nulles comme étant contraires aux droits de toute personne accusée à bénéficier du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense tels que spécifiés par l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, et particulièrement des paragraphes 1 et 3 dudit article ; qu'il convient de relever que par application de l'article 46 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, la France n'étant pas partie dans les affaires ayant donné lieu aux décisions de la Cour européenne des droits de l'homme sus-visées, et a fortiori n'ayant pas fait l'objet d'une condamnation par la juridiction européenne, ces arrêts n'emportent pas obligation de s'y conformer ; qu'il convient en outre de souligner que dans les affaires soumises à la Cour européenne des droits de l'homme, d'une part les personnes accusées n'ont pas bénéficié de l'assistance d'un avocat durant leur garde à vue, et d'autre part leur condamnation par leur juridiction nationale respective a été fondée uniquement sur leurs aveux formulés au cours de la garde à vue ; qu'au surplus la Cour européenne des droits de l'homme a estimé comme contraires à l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales des condamnations définitives prononcées par les juridictions turque et russe sur les seuls aveux des personnes accusées en garde à vue, alors qu'en l'espèce M. X... n'a même pas été renvoyé devant une juridiction pour y être jugé, la procédure en étant au stade des indices graves ou concordants laissant présumer qu'il a participé aux faits, dont le juge d'instruction est saisi ; qu'enfin tant la législation turque que la législation russe n'est pas comparable à la législation française en matière d'intervention de l'avocat en garde à vue ; qu'en l'espèce durant sa garde à vue M. X... a eu deux entretiens confidentiels avec son avocat, qui avait la possibilité de déposer des observations écrites ; qu'il a bénéficié des droits garantis par la loi française, jugée jusqu'à présent conforme à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; que dès lors il n'y a pas eu violation des dispositions de l'article 6 de la de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, et en particulier de ses paragraphes 1 et 3 ; qu'il convient d'ajouter que la mise en examen de M. X... n'est pas fondée uniquement sur les déclarations qu'il a faites en garde à vue, mais au regard notamment des documents comptables de la société, qu'il dirigeait, et des auditions des témoins, et particulièrement des salariés de l'entreprise, qui constituent des indices graves et concordants laissant présumer qu'il a participé aux faits dont le juge d'instruction est saisi ; qu'il n'existe donc pas de risque qu'en cas de renvoi devant une juridiction de jugement il soit condamné uniquement sur les déclarations qu'il a faites en garde à vue ; " alors que, par un arrêt du 9 juillet 2010, la Cour de cassation a renvoyé au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité contestant la conformité aux droits et libertés garantis par la constitution de l'article 63-4 du code de procédure pénale ; que la déclaration d'inconstitutionnalité que le Conseil constitutionnel est invité à prononcer entraînera par voie de conséquence une perte de fondement juridique de l'arrêt attaqué et, partant, l'annulation de la garde à vue de M. X... et des actes subséquents " ; Attendu que, par décision du 9 juillet 2010, la Cour de cassation a renvoyé au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité présentée par M. X... à l'occasion du présent pourvoi et formulée dans les termes suivants " l'article 63-4 du code de procédure pénale porte-t-il atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution, et notamment à l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen ? " ; Attendu que, par décision du 6 août 2010, le Conseil constitutionnel a déclaré l'article 64 du code de procédure pénale conforme à la Constitution et a dit n'y avoir lieu à statuer sur les autres articles déférés, renvoyant à la décision qu'il avait rendue sur ce point le 30 juillet 2010 ; que, par cette dernière décision, le Conseil constitutionnel a déclaré contraires à la Constitution les articles 62, 63, 63-1 et 77 du code de procédure pénale et les alinéas 1er à 6 de son article 63-4, avec prise d'effet le 1er juillet 2011 et dit n'y avoir lieu à statuer sur l'article 706-73 du code de procédure pénale et le septième alinéa de son article 63-4 ; Qu'il s'en déduit que le moyen est devenu sans objet ; Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 § 1 et 3 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ; " en ce que l'arrêt a rejeté la requête en nullité de la garde à vue et des actes subséquents formée par M. X..., mis en examen ; " aux motifs que la régularité des auditions de M. X... en garde à vue, dont il sollicite l'annulation pour défaut d'assistance de conseil de nature à assurer l'effectivité de sa défense, doit être examinée in concreto au regard du droit interne et au regard des dispositions de l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, dont il argue de la violation ; qu'il convient donc de vérifier le déroulement de la garde à vue de l'intéressé avant de se prononcer sur la nullité éventuelle de ses auditions, voire même de sa garde à vue, et des conséquences d'une telle annulation sur les actes subséquents de la procédure ; qu'en l'espèce il résulte des éléments de la procédure que M. X..., soupçonné d'avoir commis les infractions délictuelles d'abus de biens sociaux, faux et usage de faux, a fait l'objet d'un placement en garde à vue le 16 novembre 2009 à 9 heures 30 ; qu'il a demandé à s'entretenir avec un avocat dès le début de cette mesure ainsi qu'au début de la prolongation de celle-ci si elle était accordée, désignant son avocat en la personne de Me Y..., avocat au barreau de Nancy ; qu'il a indiqué qu'au cas où cet avocat désigné ne pourrait être contacté, il ne désirait pas qu'un avocat soit commis d'office (D 527) ; que le même jour il s'est entretenu avec son avocat, Me Y..., de 10 heures à 10 heures 15 (D 529), et ce avant sa première audition par les enquêteurs, qui a eu lieu à 10 heures 20 ; qu'ayant renouvelé son souhait de s'entretenir avec son conseil lors de la notification de l'autorisation de prolongation de la garde à vue le 17 novembre 2009 à 8 heures 45, il s'est à nouveau entretenu avec son avocat, Me Y... le même jour de 09 heures 50 à 10 heures 20 (D551, D556) ; que Me Y... n'a formulé aucune observation ni à l'issue du premier entretien confidentiel qu'il a eu avec son client, ni à l'issue du second entretien ; que la garde à vue de M. X... est donc régulière au regard de la législation française, et notamment de l'article préliminaire du code de procédure pénale ainsi que de l'article 63-4 du même code, ce qu'il ne conteste d'ailleurs pas, étant observé que dans son mémoire il ne précise pas en quoi il y aurait eu violation de l'article préliminaire du code de procédure pénale ; que M. X... se fonde sur trois arrêts rendus par la Cour européenne des droits de l'homme, dont deux rendus à l'encontre de la Turquie et l'un à l'encontre de la Russie, pour soutenir que ses auditions recueillies dans le cadre de la garde à vue sont nulles comme étant contraires aux droits de toute personne accusée à bénéficier du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense tels que spécifiés par l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, et particulièrement des paragraphes 1 et 3 dudit article ; qu'il convient de relever que par application de l'article 46 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, la France n'étant pas partie dans les affaires ayant donné lieu aux décisions de la Cour européenne des droits de l'homme susvisées, et a fortiori n'ayant pas fait l'objet d'une condamnation par la juridiction européenne, ces arrêts n'emportent pas obligation de s'y conformer ; qu'il convient, en outre, de souligner que dans les affaires soumises à la Cour européenne des droits de l'homme, d'une part les personnes accusées n'ont pas bénéficié de l'assistance d'un avocat durant leur garde à vue, et d'autre part leur condamnation par leur juridiction nationale respective a été fondée uniquement sur leurs aveux formulés au cours de la garde à vue ; qu'au surplus la Cour européenne des droits de l'homme a estimé comme contraires à l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales des condamnations définitives prononcées par les juridictions turque et russe sur les seuls aveux des personnes accusées en garde à vue, alors qu'en l'espèce M. X... n'a même pas été renvoyé devant une juridiction pour y être jugé, la procédure en étant au stade des indices graves ou concordants laissant présumer qu'il a participé aux faits, dont le juge d'instruction est saisi ; qu'enfin tant la législation turque que la législation russe n'est pas comparable à la législation française en matière d'intervention de l'avocat en garde à vue ; qu'en l'espèce durant sa garde à vue M. X... a eu deux entretiens confidentiels avec son avocat, qui avait la possibilité de déposer des observations écrites ; qu'il a bénéficié des droits garantis par la loi française, jugée jusqu'à présent conforme à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; que dès lors il n'y a pas eu violation des dispositions de l'article 6 de la de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, et en particulier de ses paragraphes 1 et 3 ; qu'il convient d'ajouter que la mise en examen de M. X... n'est pas fondée uniquement sur les déclarations qu'il a faites en garde à vue, mais au regard notamment des documents comptables de la société, qu'il dirigeait, et des auditions des témoins, et particulièrement des salariés de l'entreprise, qui constituent des indices graves et concordants laissant présumer qu'il a participé aux faits dont le juge d'instruction est saisi ; qu'il n'existe donc pas de risque qu'en cas de renvoi devant une juridiction de jugement il soit condamné uniquement sur les déclarations qu'il a faites en garde à vue ; " 1°) alors que le droit à un procès équitable garanti par la Convention de sauvegarde des droits de l'homme impose l'assistance d'un avocat dès le premier interrogatoire d'un suspect par la police, sauf à démontrer à la lumière des circonstances particulières de l'espèce, qu'il existe des raisons impérieuses de restreindre ce droit ; qu'il est porté une atteinte irrémédiable aux droits de la défense lorsque des déclarations incriminantes faites lors d'un interrogatoire de police subi sans assistance possible d'un avocat sont utilisées pour fonder une mise en examen ; que la chambre de l'instruction a relevé que M. X... avait seulement bénéficié, pendant sa garde à vue, de deux entretiens confidentiels avec son avocat, ce dont il ressort qu'il n'a pas bénéficié de l'assistance effective d'un avocat lors de la garde à vue ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la chambre de l'instruction n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation des textes visés au moyen ; " 2°) alors que M. X... avait en outre fait valoir que le droit à un procès équitable impose que l'avocat de la personne placée en garde à vue puisse avoir accès au dossier pour être en mesure d'organiser la défense de son client et que tel n'avait pas été le cas en l'espèce ; qu'en délaissant purement et simplement ce moyen dirimant, la chambre de l'instruction a privé sa décision de motifs " ; Attendu que, pour rejeter la requête de M. X... aux fins d'annulation de sa garde à vue et des actes subséquents, l'arrêt relève notamment que celui-ci s'est entretenu avec son avocat, qui n'a formulé aucune observation, avant sa première audition, puis dans l'heure qui a suivi la notification de la prolongation de sa garde à vue et que sa mise en examen n'est pas fondée uniquement sur les déclarations qu'il a alors faites ; Attendu qu'en prononçant ainsi, la chambre de l'instruction a méconnu l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme, d'où il résulte que, sauf exceptions justifiées par des raisons impérieuses tenant aux circonstances particulières de l'espèce, toute personne soupçonnée d'avoir commis une infraction doit notamment, sauf renonciation non équivoque, bénéficier de l'assistance d'un avocat dès le début de la garde à vue ; Attendu que, toutefois, l'arrêt n'encourt pas la censure, dès lors que ces règles de procédure ne peuvent s'appliquer immédiatement à une garde à vue conduite dans le respect des dispositions législatives en vigueur lors de sa mise en oeuvre, sans porter atteinte au principe de sécurité juridique et à la bonne administration de la justice ; Que ces règles prendront effet lors de l'entrée en vigueur de la loi devant, conformément à la décision du Conseil constitutionnel du 30 juillet 2010, modifier le régime juridique de la garde à vue, ou, au plus tard, le 1er juillet 2011 ; D'où il suit que le moyen ne saurait être accueilli ; Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles 80 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ; " en ce que l'arrêt a rejeté la requête en nullité de la mise en examen formée par M. X... ; " aux motifs que le juge d'instruction est saisi à l'encontre de M. X... par le réquisitoire introductif du parquet des faits ainsi libellés : « qu'il ait pu, étant président de la SAS Home institut, participer à la commission des délits d'abus biens sociaux par détournement de fonds :- d'une part, en détournant des fonds correspondant à des facturations d'achats ayant donné lieu à l'établissement de fausses factures établies à l'en-tête de la société Dunbar limited, et ce, pour un montant supérieur à 1 million de dollars au cours de la période 1993 à 2006 ;- et d'autre part, par le détournement de " rétro-commissions " versées par divers fournisseurs sur la base de fausses factures établies à l'en-tête de tiers (" B... Z... ", " H... A... " " I...- J... ") pour un montant d'au moins 400 000 euros » ; que M. X... a été mis en examen par le magistrat instructeur des faits suivants : « pour avoir à Tomblaine, puis à Millery, de 1993 à courant 2006, étant dirigeant de droit ou de fait de la société anonyme X... distribution, fait, de mauvaise foi, des biens ou crédit de cette société un usage qu'il savait contraire à celleci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle il était directement ou indirectement intéressé, en l'espèce en instaurant un système du surfacturation de marchandises établi au bénéfice de la société Dunbar limited et à la charge de la société X... distribution, aux fins de permettre, au moyen de fausses factures adressées à la société Dunbar limited, de transférer des fonds, pour un total d'environ 1 million de dollars, sur des comptes bancaires, ouverts à son nom ou pour lesquels il disposait d'une procuration, en instaurant à la charge de plusieurs fournisseurs de la société X... distribution, et notamment à la charge des entreprises Weener plastic Iberia, Pet Power, Nussbaum, Petroplast, Plastivit, Boxal et Tubcor, des rétro-commissions occultes calculées sur les sommes facturées à la société X... distribution et versées sur le fondement de fausses factures sur des comptes bancaires, ouverts à son nom ou pour lesquels il disposait d'une procuration, et ce pour un montant total d'environ 400 000 euros » ; qu'il résulte des investigations des enquêteurs et des déclarations de M. X..., que celui-ci avait mis en place un premier système de fausses facturations permettant à la société Dunbar limited de percevoir indûment des fonds au préjudice de la société X... distribution, devenue Home Institut Paris ; qu'en effet la société dirigée par M. X..., qui se fournissait directement auprès de fournisseurs chinois, sollicitait la société Dunbar limited afin qu'elle facture faussement à la société X... distribution, devenue Home institut Paris, le coût de la marchandise augmenté du coût d'une prestation fictive d'intermédiaire ; que M. X... a reconnu, qu'il faisait, par ailleurs, établir de fausses factures à l'en-tête de " Z... B... ", " H... A... ", et " I...- J... " afin de justifier le transfert de fonds ainsi indûment perçus par la société Dunbar limited sur un compte bancaire ouvert à son nom dans une banque luxembourgeoise, expliquant qu'il utilisait les fonds occultes ainsi obtenus pour régler des commissions en liquide à des agents qui lui permettaient de trouver de nouveaux clients (D 535, D 536, D 538) ; qu'il évoquait ensuite la mise en place d'un second système de fausses facturations à l'en-tête de " B... Z... " et " I...- J... " permettant de percevoir des rétro-commissions et d'en transférer le montant sur des comptes bancaires ouverts à son bénéfice ; que dans un premier temps il indiquait que ces rétro-commissions avaient été perçues auprès du seul fournisseur Weener plastic Iberia sur les achats réalisés par la société X... distribution, devenue Home institut Paris (D 546) ; que par la suite, confronté aux déclarations de Juan-Carlos D..., Christine E..., secrétaire de direction au sein de la société Home institut Paris, et Thierry F..., responsable des achats et de l'approvisionnement, il reconnaissait que ce montage financier avait été mis en place de manière plus large avec d'autres fournisseurs de la société, à savoir les sociétés Pet Power, Nussbaum, Petroplast, Plastivit, Boxal et Tubcor (D 547, D 548) ; qu'il apparaissait que certaines de ces rétrocommissions avaient, de la même façon, été perçues via la société Dunbar limited ; que ces rétro-commissions calculées sur les sommes facturées à la société X... distribution, étaient versées par les fournisseurs ci-dessus cités sur la base de fausses factures établies à l'en-tête de tiers, " Z... B... ", " H... A... " et " I...- J... ", sur des comptes bancaires ouverts au nom de M. X..., notamment au Luxembourg et en Russie, ou sur des comptes sur lesquels il disposait d'une procuration, tel sur un compte en Espagne ouvert au nom de M. B... ; que par conséquent, s'agissant du second système mis en place, contrairement à ce que soutient M. X..., le magistrat instructeur n'a pas outrepassé sa saisine, puisque d'une part il s'agit d'un stratagème bien distinct du premier, et que d'autre part il implique le nom des tiers visés dans le réquisitoire introductif, à destination desquels les factures étaient établies et permettaient le versement par les fournisseurs des rétro-commissions occultes ; que les faits visés par le parquet et le magistrat instructeur sont bien les mêmes selon que l'on se place en " aval " de l'opération comme l'a fait le parquet ou en " amont " de la même opération comme l'a qualifié le juge d'instruction ; que la mise en examen de M. X... n'est donc entachée d'aucune irrégularité » ; " alors que lorsque des faits non visés au réquisitoire, sont portés à la connaissance du juge d'instruction, celui-ci doit immédiatement communiquer au Procureur de la République les procès-verbaux qui les constatent afin que ce dernier puisse requérir du juge d'instruction, par réquisitoire supplétif, qu'il informe sur ces nouveaux faits ; qu'ainsi, en énonçant que les faits visés par le parquet et le magistrat instructeur sont bien les mêmes selon que l'on se place en " aval " de l'opération comme l'a fait le parquet ou en " amont " de la même opération comme l'a qualifiée le juge d'instruction, cependant qu'elle a constaté que le réquisitoire introductif visait les rétro-commissions réalisées sur la base de fausses factures, établies à l'entête de tiers, tiers dont il cite les noms et qui sont : B... Z..., H... A..., I...-J..., à destination de la société Dunbar limited et que les faits visés dans la mise en examen visaient des factures adressées aux sociétés Weener plastique iberica, Pet Power, Petrolplast, Pluslivit, Boxaletup, Tubcorps, faisant même référence à deux « stratagèmes » bien « distincts », de sorte que le juge d'instruction a procédé à tort à des actes d'instruction à l'égard de faits dont il n'était pas saisi, la chambre de l'instruction qui a omis de sanctionner un excès de pouvoir du juge d'instruction, a méconnu le sens et la portée de l'article 80 du code de procédure pénale " ; Attendu que, pour rejeter la demande d'annulation présentée par M. X... et prise de ce qu'il aurait été mis en examen pour des faits d'abus de biens sociaux non visés par le réquisitoire introductif, l'arrêt prononce par les motifs repris au moyen ; Attendu qu'en statuant ainsi, et dès lors que le juge d'instruction, en énumérant le nom des fournisseurs à l'origine des rétro-commissions qu'il est reproché au mis en examen d'avoir détournées à l'aide de fausses factures, est resté dans les limites de sa saisine, la chambre de l'instruction a justifié sa décision ; Que, dès lors, le moyen ne peut être admis ; Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ; REJETTE le pourvoi ; Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ; Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Louvel président, Mme Nocquet conseiller rapporteur, M. Dulin conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : Mme Téplier ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
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