LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur les pourvois formés par : - LE SYNDICAT NATIONAL DES OPHTALMOLOGISTES DE FRANCE, - LE CONSEIL NATIONAL DE L'ORDRE DES MÉDECINS, parties civiles, contre l'arrêt de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de PARIS, 5e section, en date du 19 décembre 2008, qui, dans l'information suivie, sur la plainte du premier, contre personne non dénommée du chef d'exercice illégal de la médecine, a confirmé lordonnance de non-lieu rendue par le juge d'instruction ; Joignant les pourvois en raison de la connexité ; Vu les mémoires produits ; Vu l'article 575, alinéa 2, 6°, du code de procédure pénale ; Sur le moyen unique de cassation du mémoire proposé par le Syndicat des ophtalmologistes de France, pris de la violation de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, des articles L. 4161-1 et R. 4342-8 du code de la santé publique, des articles 575, 591 et 593 du code de procédure pénale ; "en ce que l'arrêt attaqué a confirmé l'ordonnance de non-lieu du juge d'instruction ; "aux motifs qu'un acte non médical par nature et non explicitement réservé aux médecins ne peut être présumé relever exclusivement de l'exercice de la médecine ; que ne peuvent être assimilés à l'établissement du diagnostic d'une maladie les gestes utiles à ce diagnostic ; qu'ainsi, pour reprendre l'exemple invoqué par le syndicat national des ophtalmologistes de France, ne constitue pas un acte médical le fait de toucher la main d'une personne, alors que constitue un acte médical le diagnostic formulé à partir d'une telle palpation ; qu'en l'occurrence, l'étude consistant à mesurer la pression intra-oculaire chez les personnes de plus de 40 ans ne constitue pas en elle-même un diagnostic ; qu'il n'est pas démontré que les opticiens ayant participé à l'opération se soient eux-mêmes livrés à une interprétation des résultats ; qu'une pression intraoculaire élevée ne correspond pas forcément à un glaucome déclaré mais en est seulement un facteur de risque, de même qu'inversement un glaucome peut être accompagné d'une pression intra-oculaire normale ; que le fait d'inviter le public présentant une pression élevée à consulter rapidement un ophtalmologiste n'équivaut pas à un diagnostic, même si l'on sait qu'une telle pression est un facteur de risque de glaucome ; que le diagnostic n'était en réalité effectué que par l'ophtalmologiste consulté ; qu'au demeurant, les clients ayant désiré se soumettre à une mesure de la pression intra-oculaire étaient invités à consulter un ophtalmologiste quel que soit le résultat, et même à consulter régulièrement un tel praticien ; qu'il n'est donc nullement établi que les opticiens aient dissuadé leurs clients présentant une pression intraoculaire tenue pour normale de consulter un ophtalmologiste, ni qu'ils aient affirmé à ces clients qu'ils étaient en parfaite santé ; que, comme il est admis par le syndicat national des ophtalmologistes de France, l'utilisation de la tonométrie n'implique pas de compétence particulière en soi ; qu'il existe plusieurs procédés de mesure de la pression intraoculaire et plusieurs types de tonomètres ; que le tonomètre à air s'utilise sans contact avec l'oeil ; que la documentation diffusée à la suite de l'étude mentionne qu'a été utilisé un "tonomètre à air ou à rebond cornéen" ; que Mme X... a expliqué qu'il s'agissait d'une machine propulsant l'air sur l'oeil et affichant un résultat qui est fonction du rebond de l'air sur l'oeil ; que la mention du principe du rebond quant aux caractéristiques de l'appareil utilisé n'implique pas qu'ont été utilisés, pour l'étude, des tonomètres dont l'emploi nécessite un contact avec l'oeil ; que rien ne confirme que la tonométrie sans contact présente un risque pour la santé des personnes qui s'y prêtent ; que l'emploi, non invasif et sans danger avéré, d'un tonomètre sans contact ne permet pas de retenir que la mesure ainsi effectuée a un caractère médical ; qu'il résulte de ce qui précède que le risque pour la santé publique allégué quant à l'étude menée par la société Santéclair n'est pas avéré ; que les inquiétudes, interrogations ou supputations formulées par les parties civiles quant aux conditions dans lesquelles s'est déroulée l'opération dénoncée ne constituent pas des charges suffisantes qu'une infraction a été commise ; que, si les opticiens, optométristes ou non, ne sont pas spécialement habilités à mesurer la pression intraoculaire, une telle vérification ne leur est pas non plus interdite ; que, non seulement, la tonométrie n'est pas un acte réservé aux médecins mais encore l'article R. 4342-8 du code de la santé publique habilite expressément les orthoptistes, qui ne sont pas médecins, à la pratiquer, aussi bien avec contact que sans contact ; que, si ce texte prévoit que les actes qu'il énumère s'effectuent sur prescription médicale et sous la responsabilité d'un médecin ophtalmologiste en mesure d'en contrôler l'exécution et d'intervenir immédiatement, ces conditions ne font pas de la tonométrie un acte réservé aux médecins ; que la circonstance que ce texte réglementaire habilite spécialement les orthoptistes à pratiquer la tonométrie sans contact n'est pas significative dès lors qu'il les autorise à réaliser notamment la tonométrie avec contact, et donc a fortiori la tonométrie sans contact ; qu'en tout état de cause, le magistrat instructeur n'a été saisi, par la plainte et le réquisitoire introductif, que de faits d'exercice illégal de la médecine, et non d'autres faits se rattachant à la campagne incriminée et susceptibles éventuellement de constituer des infractions, à propos desquelles il resterait d'ailleurs à vérifier que les parties civiles ont qualité pour agir ; que l'infraction dénoncée n'est pas caractérisée; que les faits dont le juge d'instruction a été saisi ne peuvent revêtir aucune autre qualification pénale ; qu'aucune investigation supplémentaire n'apparaît utile à la manifestation de la vérité ; que l'ordonnance déférée doit donc être confirmée ; 1°) "alors qu'en refusant de qualifier d'acte médical l'étude incriminée aux motifs qu'une telle étude, consistant à mesurer la pression intra-oculaire chez les personnes de plus de 40 ans, ne constituerait pas en elle-même un diagnostic dès lors qu'il ne serait pas démontré que les opticiens ayant participé à l'opération se seraient eux mêmes livrés à une interprétation des résultats et qu'en tout état de cause, la prise de tension à l'aide d'un tonomètre à air, à l'exclusion de tout tonomètre à rebond cornéen dont l'utilisation ne serait pas démontrée, constituerait un acte non invasif et sans danger avéré, exclusif de tout acte médical, alors qu'elle constatait par ailleurs que, d'une part, la documentation diffusée à la suite de l'étude mentionnait qu'a été utilisé "un tonomètre à air et à rebond cornéen" et que, d'autre part, le public, qui s'était soumis à une "étude réalisée en magasins d'optique reposant sur la mesure de la pression intra-oculaire par tonomètre afin de déterminer la prévalence de l'hypertension intra-oculaire chez les plus de 40 ans dans la perspective d'une amélioration de la prévention du glaucome" et qui aux termes d'un tel examen "présentait une pression élevée", s'était vu invité "à consulter rapidement un ophtalmologiste", ce dont il s'inférait nécessairement que les opticiens intervenant dans le cadre de l'étude incriminée, relevant expressément du dépistage de l'hypertension oculaire comme facteur de risque du glaucome, avaient bien procédé à des examens techniques dont ils avaient interprété les résultats, participant ainsi directement à l'établissement d'un diagnostic et se livrant illégalement à un acte médical, la chambre de l'instruction a entaché sa décision d'une grave contradiction de motifs, privant sa décision des conditions essentielles de son existence légale ; 2°) "alors que, si des non médecins peuvent exceptionnellement accomplir des actes médicaux sans commettre l'infraction d'exercice illégal de la médecine, c'est à la condition de relever des catégories de personnes autorisées à accomplir, dans les conditions prévues par décret en Conseil d'Etat pris après avis de l'Académie nationale de médecine, les actes professionnels dont la liste est établie par ce même décret ; qu'en retenant, après avoir constaté que les opticiens, optométristes ou non, ne sont pas spécialement habilités à mesurer la pression intra-oculaire à la différence des orthoptistes expressément habilités à la pratiquer par l'article R. 4342-8 du code de la santé publique, qu'une telle vérification de la pression intra-oculaire n'est pas non plus interdite aux opticiens, la chambre de l'instruction a entaché sa décision d'une contradiction de motifs et l'a privée des conditions essentielles de son existence légale ; 3°) "alors qu'en retenant que la vérification de la pression intra-oculaire n'était pas interdite aux opticiens sans répondre aux chefs d'articulation essentiels du mémoire déposé par la partie civile selon lesquels les actes pratiqués par les opticiens au titre de l'étude incriminée ne pouvaient prétendre s'inscrire ni dans le cadre d'une opération légale de dépistage ni dans celui d'une expérimentation médicale légale, la chambre de l'instruction a entaché sa décision d'une grave insuffisance de motifs, privant sa décision des conditions essentielles de son existence légale ; 4°) "alors que, en se bornant à constater que le risque pour la santé publique allégué quant à l'étude menée par la société Santéclair n'était pas avéré dès lors que les clients ayant désiré se soumettre à une mesure de la pression intra-oculaire étaient invités à consulter un ophtalmologiste, quel que soit le résultat, et même à consulter régulièrement un tel praticien et qu'il n'était donc nullement établi que les opticiens aient dissuadé leurs clients présentant une pression intraoculaire tenue pour normale de consulter un ophtalmologiste, ni qu'ils aient affirmé à ces clients qu'ils étaient en parfaite santé sans répondre au chef d'articulation essentiel du mémoire de la partie civile selon lequel les clients présentant une tension normale, rassurés par ce résultat sur leur risque de développer un glaucome, risquaient d'être plus négligents et de tarder à consulter un ophtalmologiste, lors même que 30% des personnes atteintes d'un glaucome présentent une tension normale, la chambre de l'instruction a entaché sa décision d'une grave insuffisance de motifs, privant sa décision des conditions essentielles de son existence légale" ; Sur le moyen unique de cassation du mémoire proposé pour le Conseil national de l'Ordre des médecins, pris de la violation de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, des articles L. 4161-1 et R. 4342-8 du code de la santé publique, des articles 81, 85, 86, 177, 183, 185, 186, 194, 198, 199, 200, 575, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de réponse à conclusions, défaut de motifs et manque de base légale ; "en ce que l'arrêt attaqué a confirmé l'ordonnance ayant déclaré qu'il ne résultait pas de l'information charges suffisantes contre quiconque, d'avoir commis le délit d'exercice illégal de la médecine et a ainsi rejeté la demande de supplément d'information sollicitée par la partie civile ; "aux motifs qu'un acte non médical par nature et non explicitement réservé aux médecins ne peut être présumé relever exclusivement de l'exercice de la médecine ; que ne peuvent être assimilés à l'établissement du diagnostic d'une maladie les gestes utiles à ce diagnostic ; qu'ainsi, pour reprendre l'exemple invoqué par le syndicat national des ophtalmologistes de France, ne constitue pas un acte médical le fait de toucher la main d'une personne alors que constitue une acte médical le diagnostic formulé à partir d'une telle palpation ; qu'en l'occurrence, l'étude consistant à mesurer la pression intraoculaire qu'il n'est pas démontré que les opticiens ayant participé à l'opération se soient eux-mêmes livrés à une interprétation des résultats ; qu'une pression intraoculaire élevée ne correspond pas forcément à un glaucome déclaré mais en est seulement un facteur de risque de glaucome ; que le diagnostic n'était en réalité effectué que par l'ophtalmologiste consulté ; qu'au demeurant, les clients ayant désiré se soumettre à une mesure de la pression intraoculaire étaient invités à consulter un ophtalmologiste, quel que soit le résultat, et même à consulter régulièrement un tel praticien ; qu'il n'est donc nullement établi que les opticiens aient dissuadé leurs clients présentant une pression intraoculaire tenue pour normale de consulter un ophtalmologiste, ni qu'ils aient affirmé à ces clients qu'ils étaient en parfaite santé ; que l'utilisation de la tonométrie n'implique pas de compétence particulière en soi ; qu'il existe plusieurs procédés de mesure de la pression intraoculaire, et plusieurs types de tonomètres ; que le tonomètre à air s'utilise sans contact avec l'oeil ; que la documentation diffusée à la suite de l'étude mentionne qu'à été utilisé un "tonomètre à air ou rebond cornéen" ; que Mme X... a expliqué qu'il s'agissait d'une machine propulsant l'air sur l'oeil et affichant un résultat qui est fonction du rebond de l'air sur l'oeil ; que la mention du principe du rebond quant aux caractéristiques de l'appareil utilisé n'implique pas qu'ont été utilisé, pour l'étude, des tonomètres dont l'emploi nécessite un contact avec l'oeil ; que rien ne confirme que la tonométrie sans contact présente un risque pour la santé des personnes qui s'y prêtent ; que l'emploi non invasif et sans danger avéré, d'un tonomètre sans contact ne permet pas de retenir que la mesure ainsi effectuée a un caractère médical ; qu'il résulte de ce qui précède que le risque pour la santé publique allégué quant à l'étude menée par la société Santéclair n'est pas avéré ; que les inquiétudes, interrogations ou supputations formulées par les parties civiles quant aux conditions dans lesquelles s'est déroulée l'opération dénoncée ne constituent pas des charges suffisantes qu'une infraction a été commise ; que, si les opticiens, optométristes ou non, ne sont pas spécialement habilités à mesurer la pression intraoculaire, une telle vérification ne leur est pas non plus interdite ; que, non seulement, la tonométrie n'est pas un acte réservé aux médecins mais encore l'article R. 4342-8 du code de la santé publique habilite expressément les orthoptistes, qui ne sont pas médecins, à la pratiquer, aussi bien avec contact que sans contact ; que, si ce texte prévoit que les actes qu'il énumère s'effectuent sur prescription médicale et sous la responsabilité d'un médecin ophtalmologiste en mesure d'en contrôler l'exécution et d'intervenir immédiatement, ces conditions ne font pas de la tonométrie un acte réservé aux médecins ; que la circonstance que ce texte réglementaire habilite spécialement les orthoptistes à pratiquer la tonométrie sans contact n'est pas significative, dès lors qu'il les autorise à réaliser notamment la tonométrie avec contact, et donc a fortiori la tonométrie sans contact ; que l'infraction dénoncée n'est pas caractérisée ; que les faits dont le juge d'instruction a été saisi ne peuvent revêtir aucune autre qualification pénale ; qu'aucune investigation supplémentaire n'apparaît utile à la manifestation de la vérité ; 1°) "alors que les juridictions d'instruction ont le devoir d'informer et que cette obligation ne cesse que si, pour des causes affectant l'action publique elle-même, les faits ne peuvent comporter une poursuite ou si, à supposer ces faits démontrés, ils ne peuvent admettre aucune qualification pénale ; que la chambre de l'instruction ne peut confirmer l'ordonnance du juge d'instruction qui a dit n'y avoir lieu à suivre sur une plainte avec constitution de partie civile en considération de ce qu'aucune charge ne pouvait être retenue contre quiconque d'avoir commis le délit d'exercice illégal de la médecine quand il n'a été procédé à aucune mesure d'instruction sollicitée par la partie civile ; qu'en statuant sur des éléments de fait sans les avoir vérifiés par une information préalable et en affirmant, de manière péremptoire, que l'étude consistant à mesurer la pression intraoculaire chez les personnes de plus de 40 ans ne constitue pas en elle-même un diagnostic, que rien ne confirme que la tonométrie sans contact présente un risque pour la santé des personnes qui s'y prêtent, que l'emploi, non invasif et sans danger avéré, d'un tonomètre sans contact ne permet pas de retenir que la mesure ainsi effectuée a un caractère médical, que le risque pour la santé publique allégué quant à l'étude menée par la société Santéclair n'est pas avéré, que les inquiétudes, interrogations ou supputations formulées par les parties civiles quant aux conditions dans lesquelles s'est déroulée l'opération dénoncée ne constituent pas des charges suffisantes qu'une infraction a été commise, la chambre de l'instruction, qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle sur le point de savoir si les faits exposés par celle-ci pouvaient légalement, à les supposer démontrés, admettre ou non, une qualification pénale ; 2°) "alors que, tout arrêt de la chambre de l'instruction doit comporter les motifs propres à justifier la décision et la contradiction de motifs équivaut à leur absence ; que seule une disposition législative ou réglementaire peut habiliter une profession paramédicale à effectuer des actes médicaux ; que la pratique de mesures par tonométrie sans contact, non expressément autorisée pour les opticiens par une disposition législative ou réglementaire est constitutive du délit d'exercice illégal de la médecine ; que la chambre de l'instruction, qui a constaté que les opticiens, optométristes ou non, n'étaient pas spécialement habilités à mesurer la pression intraoculaire, ne pouvait, sans se contredire, soutenir qu'une telle vérification n'était pas interdite pour en déduire que la société Santéclair ne s'était pas livrée à un exercice illégal de la médecine quand, seule une disposition législative ou réglementaire expresse pouvait habiliter les opticiens à mesurer une telle pression intraoculaire ; 3°)"alors que, tout arrêt de la chambre de l'instruction doit comporter les motifs propres à justifier la décision et répondre aux articulations essentielles des mémoires des parties ; que l'insuffisance ou la contradiction de motifs équivaut à leur absence ; que l'acte de mesure de la pression intraoculaire à l'aide d'un tonomètre s'analyse en un diagnostic de normalité ou de glaucome réservé au seul titulaire d'un diplôme de médecine ; que le conseil national de l'Ordre des médecins avait soutenu dans un mémoire régulier que l'acte de mesure de la pression intraoculaire à l'aide d'un tonomètre constituait le premier élément de diagnostic et que c'était d'ailleurs la raison pour laquelle il avait fallu un décret en Conseil d'Etat, pris après avis de l'Académie nationale de médecine, en l'occurrence le décret n° 2007-1671 du 27 novembre 2007, pour permettre aux orthoptistes, sur prescription médicale et sous la responsabilité d'un médecin de pratiquer la tonométrie sans contact, et que les opticiens-lunetiers, n'ayant pas bénéficié de cette délégation de compétence, n'étaient habilités, ni à faire un diagnostic ni à mesure la pression intraoculaire ; qu'en énonçant que la tonométrie sans contact n'était pas significative dès lors qu'il les autorisait à réaliser notamment la tonométrie avec contact, et donc a fortiori la tonométrie sans contact, la chambre de l'instruction, qui s'est fondée sur des considérations totalement inopérantes et imprécises, impropres à écarter le délit d'exercice illégal de la médecine et qui n'a pas répondu aux articulations essentielles du mémoire de la partie civile, ne permet pas à la Cour de cassation d'exercer son contrôle et ne satisfait pas, en la forme, aux conditions essentielles de son existence légale ; 4°) "alors que, le décret n° 2007-1671 du 27 novembre 2007, modifiant l'article R. 4342-8 du code de la santé publique, énonce que "sur prescription médicale et sous la responsabilité d'un médecin ophtalmologiste en mesure d'en contrôler l'exécution et d'intervenir immédiatement, les orthoptistes sont habilités à exécuter les actes suivants : (...) 2) tonométrie sans contact "sans viser la tonométrie avec contact ; qu'en affirmant que l'article R. 4342-8 du code de la santé publique habilitait expressément les orthoptistes, que ne sont pas médecins, à pratiquer la tonométrie, aussi bien avec contact que sans contact, la chambre de l'instruction en a violé, de façon flagrante, ses dispositions ; 5°) "alors que tout arrêt de la chambre de l'instruction doit comporter les motifs propres à justifier la décision et l'insuffisance de motifs équivaut à leur absence ; qu'est insuffisamment motivé l'arrêt qui affirme que rien ne confirme que la tonométrie sans contact présente un risque pour la santé des personnes qui s'y prêtent et que le risque pour la santé publique quant à l'étude menée par la société Santéclair n'est pas avéré sans répondre aux articulations essentielles du mémoire de la partie civile qui soutenait que le dépistage du glaucome limité à la seule mesure de la pression intraoculaire n'avait aucune efficacité en termes de santé publique s'il n'était pas complété par toute une série d'autres examens qui ne pouvaient qu'être pratiqués par des médecins, que toute intervention sur l'oeil était susceptible d'entraîner des dommages sur celui-ci et que la mesure de la pression intraoculaire ne pouvait être confiée aux opticiens dans la mesure où elle ne permettait pas à elle seule un dépistage efficace du glaucome et faisait courir des risques de santé publique puisque des patients pouvaient croire qu'ils n'étaient pas atteints d'un glaucome, à la suite de l'examen fait chez l'opticien, alors que seule une consultation médicale était en mesure de détecter la maladie ; que, dès lors, en l'état des énonciations imprécises de la décision sur ce point, l'arrêt ne permet pas à la Cour de cassation d'exercer son contrôle et ne satisfait pas, en la forme, aux conditions essentielles de son existence légale" ; Les moyens étant réunis ; Vu l'article 593 du code de procédure pénale ; Attendu que tout jugement ou arrêt doit comporter les motifs propres à justifier la décision ; que l'insuffisance ou la contradiction des motifs équivaut à leur absence ; Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de la procédure que le Syndicat des ophtalmologistes de France a porté plainte et s'est constitué partie civile du chef d'exercice illégal de la médecine contre personne non dénommée, mais visant la société Santéclair et divers opticiens aux motifs que ces derniers avaient, de novembre 2005 à mars 2006, contrôlé un certain nombre de personnes et recherché chez elles, à l'aide d'un tonomètre à air, l'absence ou la présence de pression intraoculaire, puis publié, le 13 juin 2006, un compte-rendu sur cette expérimentation, destinée à déterminer la prévalence de la pression intraoculaire chez les plus de 40 ans et présentée comme une alternative à la diminution du nombre d'ophtalmologistes ; Attendu que, pour affirmer que les faits dénoncés ne constituaient pas l'exercice illégal de la profession de médecin, l'arrêt prononce par les motifs repris aux moyens ; Mais attendu qu'en se déterminant ainsi, par des motifs contradictoires retenant, d'une part, que les opticiens-optométristes ne sont pas habilités à mesurer la pression intraoculaire et, d'autre part, qu'une telle vérification n'est pas interdite, l'arrêt a manqué aux conditions essentielles de son existence légale ; Que, dès lors, la cassation est encourue ; Par ces motifs : CASSE et ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt susvisé de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Paris, en date du 19 décembre 2008, et pour qu'il soit à nouveau jugé, conformément à la loi, RENVOIE la cause et les parties devant la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Paris, autrement composée, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ; ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Paris, sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt annulé ; Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ; Etaient présents aux débats et au délibéré : M. Louvel président, Mme Harel-Dutirou conseiller rapporteur, MM. Blondet, Palisse, Le Corroller, Mmes Radenne, Ferrari conseillers de la chambre, MM. Chaumont, Delbano conseillers référendaires ; Avocat général : M. Boccon-Gibod ; Greffier de chambre : Mme Krawiec ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
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