LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : SOC. JL10 COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 13 mars 2024 Rejet M. SOMMER, président Arrêt n° 294 FS-D Pourvoi n° R 22-24.712 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 13 MARS 2024 Mme [F] [O], domiciliée [Adresse 1], a formé le pourvoi n° R 22-24.712 contre l'arrêt rendu le 8 juillet 2022 par la cour d'appel de Douai (chambre sociale, prud'hommes), dans le litige l'opposant à l'Etablissement français du sang, établissement public national à caractère administratif, dont le siège est [Adresse 2], ayant un établissement Hauts-de-France Normandie, sis [Adresse 3], défendeur à la cassation. La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, un moyen de cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de M. Chiron, conseiller référendaire, les observations de la SCP Bauer-Violas, Feschotte-Desbois et Sebagh, avocat de Mme [O], de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de l'association Etablissement français du sang, et l'avis de Mme Wurtz, avocat général, après débats en l'audience publique du 6 février 2024 où étaient présents M. Sommer, président, M. Chiron, conseiller référendaire rapporteur, Mme Capitaine, conseiller doyen, Mmes Lacquemant, Nirdé-Dorail, Salomon, Palle, conseillers, Mmes Valéry, Pecqueur, Laplume, M. Leperchey, conseillers référendaires, Mme Wurtz, avocat général, et Mme Dumont, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application de l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Douai, 8 juillet 2022), rendu en matière de référé, Mme [O] a été engagée en qualité de technicienne de laboratoire le 26 février 2020 par l'Etablissement français du sang. 2. Le 26 août 2021, l'employeur lui a notifié la suspension de son contrat de travail en application des dispositions de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021. 3. La salariée a saisi la juridiction prud'homale statuant en référé d'une demande de réintégration dans ses fonctions. Examen du moyen Sur le moyen, pris en sa première branche 4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce grief qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation. Sur le moyen, pris en ses deuxième et troisième branches Enoncé du moyen 5. La salariée fait grief à l'arrêt de constater que la suspension de son contrat de travail avait été mise en oeuvre conformément aux dispositions des articles 12 et 14 de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021, qu'elle ne constituait pas un trouble manifestement illicite, de la débouter de sa demande ainsi que de celles incidentes, et concernant les demandes formulées pour l'avenir, de la renvoyer à mieux se pourvoir, alors : « 2°/ qu'aux termes de l'article R. 1455-6 du code du travail, la formation de référé peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ; que le juge des référés peut, même en l'absence de disposition l'y autorisant, ordonner la poursuite des relations contractuelles en cas de violation d'une liberté fondamentale par l'employeur ; qu'en déboutant la salariée de sa demande tendant à voir dire et juger que la mesure de suspension de son contrat de travail dont elle avait fait l'objet le 26 août 2021 constituait un trouble manifestement illicite qu'il convenait de faire cesser, aux motifs que la mise en oeuvre de la suspension du contrat de travail prévue par la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 ne constitue pas une sanction disciplinaire, et que l'absence d'entretien ne suffit pas à caractériser l'existence d'un trouble manifestement illicite, cependant que les dispositions de l'article 14 II de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 en ce qu'elles privent la salariée de toute rémunération sans limite de délai, constituent en soi eu égard à leur portée et leur gravité une sanction, indépendamment de sa nature disciplinaire ou non, devant donner lieu à tout le moins à la mise en place d'une procédure contradictoire préalablement au prononcé de ladite mesure même si la loi ne l'a pas prévu, sauf à contrevenir au respect des droits de la défense, principe à valeur constitutionnelle, la cour d'appel qui a écarté l'existence du trouble manifestement illicite a violé l'article R. 1455-6 du code du travail ; 3°/ que pour apprécier l'illicéité manifeste du trouble résultant d'une atteinte à un droit conventionnellement garanti, le juge des référés est tenu de rechercher si cette atteinte est justifiée par l'exercice d'un droit fondamental de même valeur ; il entre dans son office de répondre à un moyen tiré de l'existence d'un trouble manifestement illicite à raison de l'inconventionnalité des dispositions mises en oeuvre par l'employeur ; qu'en omettant, tout comme le premier juge, de se prononcer sur le moyen soulevé par Mme [O] tiré de l'existence d'un trouble manifestement illicite résultant de la non-conformité de l'article 12 I de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 imposant une obligation vaccinale aux salariés travaillant dans les secteurs sanitaires et médico-sociaux avec les droits conventionnellement garantis par les articles 2 et 3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales en ce qu'elle était contrainte de participer à un essai clinique dès lors que le vaccin contre la Covid-19 n'était qu'en phase expérimentale, outre les articles 1er et 3 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, le règlement européen n° 2021/953 adopté le 14 juin 2021 qui prévoit notamment qu'il y a lieu d'empêcher toute discrimination directe ou indirecte à l'encontre des personnes qui ne sont pas vaccinées, quelle qu'en soit la raison, y compris lorsque ces personnes ne souhaitent pas se soumettre à ces injections, la cour d'appel a méconnu son office et violé l'article R. 1455-6 du code du travail. » Réponse de la Cour 6. Aux termes de l'article R.1455-6 du code du travail, la formation de référé peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite. 7. D'abord, le règlement (UE) 2021/953 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2021, relatif à un cadre pour la délivrance, la vérification et l'acceptation de certificats Covid-19 interopérables de vaccination, de test et de rétablissement (certificat Covid numérique de l'UE), n'est pas applicable au litige qui ne concerne pas la libre circulation entre pays de l'Union européenne à l'aide d'un certificat Covid numérique de l'Union européenne. 8. Ensuite, aux termes de l'article 2 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, le droit de toute personne à la vie est protégé par la loi. 9. L'article 3 de cette Convention dispose que nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants. 10. Selon l'article 1er de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, la dignité humaine est inviolable. Elle doit être respectée et protégée. 11. Aux termes de l'article 3 de ladite Charte : « 1. Toute personne a droit à son intégrité physique et mentale. 2. Dans le cadre de la médecine et de la biologie, doivent notamment être respectés : a) le consentement libre et éclairé de la personne concernée, selon les modalités définies par la loi ; b) l'interdiction des pratiques eugéniques, notamment celles qui ont pour but la sélection des personnes ; c) l'interdiction de faire du corps humain et de ses parties, en tant que tels, une source de profit ; d) l'interdiction du clonage reproductif des êtres humains ». 12. Il résulte de la combinaison des articles 12, I, 1°, k) et 14, I, B de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 que les personnes exerçant leur activité dans les établissements et services sociaux et médico-sociaux mentionnés aux 2°, 3°, 5°, 6°, 7°, 9° et 12° du I de l'article L. 312-1 du code de l'action sociale et des familles, à l'exception des travailleurs handicapés accompagnés dans le cadre d'un contrat de soutien et d'aide par le travail mentionné au dernier alinéa de l'article L. 311-4 du même code, doivent être vaccinées, sauf contre-indication médicale reconnue, contre la Covid-19, et, à compter du 15 septembre 2021, ne peuvent plus exercer leur activité si elles n'ont pas présenté les documents mentionnés au I de l'article 13 ou, à défaut, le justificatif de l'administration des doses de vaccins requises par le décret mentionné au II de l'article 12. 13. Aux termes de l'article 14, II, de la même loi, lorsque l'employeur constate qu'un salarié ne peut plus exercer son activité en application du I du présent article, il l'informe sans délai des conséquences qu'emporte cette interdiction d'exercer sur son emploi ainsi que des moyens de régulariser sa situation. Le salarié qui fait l'objet d'une interdiction d'exercer peut utiliser, avec l'accord de son employeur, des jours de repos conventionnels ou des jours de congés payés. A défaut, son contrat de travail est suspendu. Cette suspension, qui s'accompagne de l'interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que le salarié remplit les conditions nécessaires à l'exercice de son activité prévues au I. Elle ne peut être assimilée à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits légaux ou conventionnels acquis par le salarié au titre de son ancienneté. Pendant cette suspension, le salarié conserve le bénéfice des garanties de protection sociale complémentaire auxquelles il a souscrit. 14. Si les vaccins en cause (contre la Covid-19) ne font l¿objet que d'une autorisation conditionnelle de mise sur le marché, en vertu du règlement (CE) n° 507/2006 de la Commission relatif à l'autorisation de mise sur le marché conditionnelle de médicaments à usage humain relevant du règlement (CE) n° 726/2004 du Parlement européen et du Conseil, une telle autorisation ne peut être accordée que si le rapport bénéfice/risque est positif, et l'Agence européenne du médicament procède à un contrôle strict des vaccins afin de garantir que ces derniers répondent aux normes européennes en matière de sécurité, d'efficacité et de qualité et soient fabriqués et contrôlés dans des installations agréées. Il ne peuvent donc être considérés comme ayant le caractère d'une expérimentation médicale. 15. L'arrêt relève que les dispositions légales n'instaurent pas une vaccination forcée et que la salariée, qui ne se prévalait pas d'une contre-indication à la vaccination, n'a subi aucune atteinte à son intégrité physique. 16. L'arrêt ajoute que le non-paiement de la rémunération n'est que la conséquence de la suspension d'origine légale du contrat de travail, faute d'exécution de la prestation de travail. 17. L'arrêt retient également qu'un changement de positionnement de la salariée peut entraîner la fin de la suspension du contrat du travail, laquelle peut aussi être la conséquence d'une évolution de la législation en lien avec celle des données scientifiques et médicales. 18. La cour d'appel a ainsi fait ressortir qu'aucune atteinte au droit à la vie ni aucun traitement inhumain ou dégradant n'était caractérisé du fait de la suspension du contrat et de la privation de rémunération en résultant, d'une durée limitée, au sens des articles 2 et 3 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et des articles 1 et 3 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne. 19. Enfin, la cour d'appel, qui a retenu que l'employeur n'avait aucun pouvoir d'appréciation quant à la portée du comportement de la salariée, et n'avait aucune possibilité de fixer la durée de la suspension du contrat de travail, en a exactement déduit que cette suspension ne constituait pas une sanction disciplinaire, faisant ainsi ressortir que la décision de l'employeur n'était pas subordonnée au respect des droits de la défense, et a pu en déduire qu'aucun trouble manifestement illicite n'était caractérisé. 20. Le moyen n'est donc pas fondé. Sur le moyen, pris en sa quatrième branche Enoncé du moyen 21. La salariée fait le même grief à l'arrêt, alors « que selon les articles 14 de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 et 2-2 du décret n° 2021-699 du 1er juin 2021, tel que modifié par le décret n° 2021-1059 du 7 août 2021, les personnes non encore vaccinées en totalité peuvent poursuivre leur activité au visa du résultat, pour sa durée de validité, d'un test antigénique ou un autotest réalisé sous la supervision d'un professionnels de santé, négatif de nature à justifier de l'absence de contamination par la Covid-19 ; qu'en énonçant, pour écarter les demandes de Mme [O], tendant à la constatation de l'existence d'un trouble manifestement illicite et à la poursuite de son contrat de travail ainsi que du paiement de son salaire, outre la reconstitution des droits à congés payés ainsi que des droits légaux ou conventionnels qui auraient pu être acquis du fait de l'ancienneté pendant la période de suspension du contrat de travail, que l'employeur n'a pu en l'espèce que constater que la salariée n'a nullement respecté ses obligations légales puisqu'elle n'a pas justifié dans un premier temps de la réalisation d'un test conforme aux modalités prévues par la loi autorisant même un auto-test sous réserve qu'il soit effectué sous la supervision d'un professionnel de santé, cependant qu'elle a constaté que la question de l'appartenance de Mme [O] au groupe des professionnels de santé devant se conformer aux obligations de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 ne faisait pas débat, ce dont il résultait que l'exposante pouvait s'autotester, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et partant a violé les dispositions précitées. » Réponse de la Cour 22. Selon l'article 14 I A de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021,à compter du lendemain de la publication de cette loi et jusqu'au 14 septembre 2021 inclus, les personnes mentionnées au I de l'article 12 ne peuvent plus exercer leur activité si elles n'ont pas présenté les documents mentionnés au I de l'article 13 ou, à défaut, le justificatif de l'administration des doses de vaccins requises par le décret mentionné au II de l'article 12 ou le résultat, pour sa durée de validité, de l'examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la Covid-19 prévu par le même décret. 23. Aux termes de l'article 2-2, 1° du décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire, dans sa rédaction applicable au litige issue du décret n° 2021-1059 du 7 août 2021, applicable du 9 août au 23 septembre 2021, sont de nature à justifier de l'absence de contamination par la Covid-19 un examen de dépistage RT-PCR, un test antigénique ou un autotest réalisé sous la supervision d'un des professionnels de santé, mentionnés à l' article 1er du décret n° 2020-1387 du 14 novembre 2020 fixant la liste des professionnels de santé habilités à renseigner les systèmes d'information mentionnés à l'article 11 de la loi du 11 mai 2020 prorogeant l'état d'urgence sanitaire et complétant ses dispositions, d'au plus 72 heures dans les conditions prévues par le présent décret. Le type d'examen admis peut être circonscrit aux seuls examens de dépistage RT-PCR ou à certains tests antigéniques si la situation sanitaire, et notamment les variants du SARS-CoV-2 en circulation, l'exige. 24. Selon l'article 1er du décret n° 2020-1387 du 14 novembre 2020 fixant la liste des professionnels de santé habilités à renseigner les systèmes d'information mentionnés à l'article 11 de la loi du 11 mai 2020 prorogeant l'état d'urgence sanitaire et complétant ses dispositions, la liste mentionnée au 1° du II de l'article 11 de la loi du 11 mai 2020 susvisée est la suivante : médecins, biologistes médicaux, pharmaciens, infirmiers, chirurgiens-dentistes, sages-femmes, masseurs-kinésithérapeutes. 25. Il résulte de la combinaison de ces textes qu'un autotest réalisé sous la supervision d'une personne non listée à l'article 1er du décret n° 2020-1387 du 14 novembre 2020, fût-elle professionnel de santé, n'est pas de nature à justifier d'un dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la Covid-19 au sens de l'article 14, I, A de la loi du 5 août 2021. 26. La cour d'appel qui a relevé que la salariée, qui ne se prévalait pas d'une contre-indication à la vaccination, n'avait pas justifié de la réalisation d'un test conforme aux modalités prévues par la loi autorisant un auto-test sous réserve qu'il soit effectué sous la supervision d'un professionnel de santé, en a exactement déduit que l'employeur n'avait pas d'autre possibilité que de procéder à la suspension du contrat de travail de la salariée, sauf à se soustraire lui-même à l'application de la loi, et qu'aucun trouble manifestement illicite ne pouvait être retenu. 27. Le moyen n'est donc pas fondé. PAR CES MOTIFS, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne Mme [O] aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du treize mars deux mille vingt-quatre.
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