LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : CIV. 2 LM COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 1er février 2024 Rejet Mme MARTINEL, président Arrêt n° 90 F-D Pourvoi n° Y 21-25.175 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 1ER FÉVRIER 2024 La société Financière [M] [F], société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 2], a formé le pourvoi n° Y 21-25.175 contre l'arrêt rendu le 8 octobre 2021 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 12), dans le litige l'opposant à l'union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales (URSSAF) d'Ile-de-France, dont le siège est [Adresse 1], défenderesse à la cassation. La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, un moyen unique de cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de M. Leblanc, conseiller, les observations de la SCP Rocheteau, Uzan-Sarano et Goulet, avocat de la société Financière [M] [F], de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de l'URSSAF d'Ile-de-France, et l'avis de M. Gaillardot, premier avocat général, après débats en l'audience publique du 12 décembre 2023 où étaient présents Mme Martinel, président, M. Leblanc, conseiller rapporteur, Mme Renault-Malignac, conseiller doyen, et Mme Thomas, greffier de chambre, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 8 octobre 2021), à la suite d'un contrôle de la société Financière [M] [F] (la société) portant sur les années 2012 et 2013, l'union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et des allocations familiales d'Ile-de-France (l'URSSAF) lui a adressé une lettre d'observations du 6 octobre 2015 comportant notamment un chef de redressement au titre de la rémunération versée au président de son conseil de surveillance et à son vice-président, suivie d'une mise en demeure. 2. La société a saisi d'un recours une juridiction chargée du contentieux de la sécurité sociale. Examen du moyen Enoncé du moyen 3. La société fait grief à l'arrêt de rejeter son recours, alors : « 1°/ que suivant l'article L. 311-3, 23° du code de la sécurité sociale, « sont notamment compris parmi les personnes auxquelles s'impose l'obligation prévue à l'article L. 311-2 du même code, même s'ils ne sont pas occupés dans l'établissement de l'employeur ou du chef d'entreprise, même s'ils possèdent tout ou partie de l'outillage nécessaire à leur travail et même s'ils sont rétribués en totalité ou en partie à l'aide de pourboires : (?) 23° les présidents et dirigeants des sociétés par actions simplifiées et des sociétés d'exercice libéral par actions simplifiées » ; qu'il s'ensuit que le président et le vice-président du conseil de surveillance d'une société par actions simplifiées ne constituent pas des dirigeants susceptibles d'être rattachés au régime social des salariés au regard des dispositions de l'article L. 311-3 23° du code de la sécurité sociale ; que suivant l'article 19 des statuts de la société Financière [M] [F], le conseil de surveillance ne dispose d'aucun pouvoir de gestion ni d'administration, son rôle se limitant à contrôler la gestion opérée par le directoire et son président, lequel est expressément investi du pouvoir de diriger la société ; que la circonstance que les statuts prévoient que le conseil de surveillance donne son autorisation préalable à certaines opérations accomplies par le directoire qui le nécessitent ne sauraient modifier le rôle d'organe de contrôle du conseil de surveillance ni permettre de qualifier ses membres de dirigeants de la société ; qu'en jugeant, après avoir relevé que l'article 19 des statuts de la société Financière [M] [F] limitait la mission du conseil de surveillance à l'exercice d'un contrôle permanent de la gestion du directoire, que les membres composant le conseil de surveillance de la SAS Financière [M] [F] devaient être affiliés obligatoirement aux assurances sociales du régime général aux motifs inopérants que, suivant l'article 15 des statuts de cette société, le conseil de surveillance exerçait une fonction de direction dans la mesure où l'exercice du pouvoir de décision du directoire était subordonné à une autorisation préalable du conseil de surveillance pour certaines opérations limitativement énumérées accomplies par le directoire, cependant qu'une telle autorisation préalable, qui n'est que la reprise des prévisions de l'article L. 225-28 du code de commerce et n'est pas opposable aux tiers, ne pouvait justifier légalement de qualifier les membres du conseil de surveillance de dirigeants de la société, la cour d'appel a violé les articles L. 311-2 et L. 311-3, 23° du code de la sécurité sociale et L. 227-1, L. 227-5, L. 225-68 et R. 225-54 du code de commerce ainsi que les statuts de la société Financière [M] [F] ; 2°/ que le conseil de surveillance a pour seule mission de contrôler les organes de direction de la société, sans assumer la gestion de celle-ci, dans laquelle il ne peut s'immiscer ; qu'il appartenait à l'Urssaf de démontrer que les membres du conseil de surveillance exerçaient une activité de gestion et d'administration ; qu'en affirmant péremptoirement qu'une fonction de direction au sein de la SAS Financière [M] [F] était confiée au conseil de surveillance de la société, c'est-à-dire à MM. [M] [F] et [D] [E], respectivement président et vice-président de ce conseil de surveillance, pour en déduire qu'ils avaient la qualité de dirigeant de celle-ci au sens de l'article L. 311-3, 23° du code de la sécurité sociale, tandis que l'Urssaf n'apportait aucun élément de fait de nature à démontrer que MM. [M] [F] et [D] [E] auraient exercé une activité de gestion et d'administration, la cour d'appel a violé les articles L. 311-2 et L. 311-3, 23° du code de la sécurité sociale et 1315, devenu 1353 du code civil ; 3°/ que le conseil de surveillance a pour seule mission de contrôler les organes de direction de la société, sans assumer la gestion de celle-ci, dans laquelle il ne peut s'immiscer et que seul peut être qualifié de dirigeant celui qui exerce à titre habituel une activité de direction à travers des actes positifs d'administration et de gestion ; qu'en conséquence, seuls les membres du directoire peuvent avoir la qualité de dirigeant et non ceux du conseil de surveillance, sauf à ce que soit démontré l'exercice effectif d'une mission de direction par les membres de ce dernier ; qu'en considérant que le président et le vice-président du conseil de surveillance avaient la qualité de dirigeant au motif que l'article 15 des statuts de la société prévoyait que le conseil de surveillance donne son autorisation préalable à certaines opérations accomplies par le directoire, cependant qu'il ressortait de ses constatations que le conseil de surveillance n'exerçait pas à titre habituel une activité de direction à travers des actes positifs d'administration et de gestion, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles L. 311-2 et L. 311-3, 23° du code de la sécurité sociale et L. 227-1, L. 227-5, L. 225-68 du code de commerce ainsi que les statuts de la société Financière [M] [F] ; 4°/ que le conseil de surveillance a pour seule mission de contrôler les organes de direction de la société, sans assumer la gestion de celle-ci, dans laquelle il ne peut s'immiscer et que seul peut être qualifié de dirigeant celui qui exerce à titre habituel une activité de direction à travers des actes positifs d'administration et de gestion ; qu'en conséquence, seuls les membres du directoire peuvent avoir la qualité de dirigeant et non ceux du conseil de surveillance, sauf à ce que soit démontré l'exercice effectif d'une mission de direction par les membres de ce dernier ; qu'en considérant que le président et le vice-président du conseil de surveillance avaient la qualité de dirigeant au motif que l'article 15 des statuts de la société prévoyait que le conseil de surveillance donne son autorisation préalable à certaines opérations accomplies par le directoire, et que cela suffirait à donner une fonction de direction au conseil de surveillance, sans égard pour la circonstance que le directoire a la possibilité de passer outre un éventuel refus d'autorisation du conseil de surveillance pour les actes limitativement énumérés, en convoquant l'assemblée générale en vertu de l'article R. 225-40 du code de commerce, la cour d'appel a violé les articles L. 311-2 et L. 311-3, 23° du code de la sécurité sociale, L. 227-1, L. 227-5, L. 225-68 et R. 225-40 du code de commerce ainsi que les statuts de la société Financière [M] [F] ; 5°/ que le président et le vice-président du conseil de surveillance d'une société par actions simplifiées n'ont pas la qualité de dirigeant susceptible d'être rattaché au régime des salariés au regard des dispositions de l'article L. 311-3 23° du code de la sécurité sociale ; qu'en se fondant sur le fait que le conseil de surveillance était présidé par l'ancien président directeur général de la société, au surplus détenteur avec son épouse de la majorité du capital social de la SAS et percevant une rémunération nettement supérieure à celle des membres du directoire pour en déduire qu'il avait la qualité de dirigeant, la cour d'appel s'est prononcée par des motifs impropres à justifier sa décision en violation des articles L. 311-2 et L. 311-3, 23° du code de la sécurité sociale et L. 227-1, L. 227-5, L. 225-68 du code de commerce ainsi que des statuts de la société Financière [M] [F]. » Réponse de la Cour 4. Selon l'article L. 311-3, 23°, du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction applicable au litige, sont obligatoirement affiliés aux assurances sociales du régime général les présidents et dirigeants des sociétés par actions simplifiées et de sociétés d'exercice libéral par actions simplifiées. 5. Il en résulte qu'ayant pour seule mission de contrôler les organes de direction de la société sans en assumer la gestion, les membres du conseil de surveillance ne sont en principe pas affiliés aux assurances sociales du régime général, sauf à démontrer qu'ils exercent en réalité une fonction de direction. 6. Après avoir rappelé que la société avait été constituée initialement sous la forme d'une société anonyme dont l'actuel président du conseil de surveillance était le président directeur général avant la transformation de la de la société en société par actions simplifiées disposant depuis 2016 d'un directoire confié à deux membres de la famille du président du conseil de surveillance, l'arrêt relève en substance que si la mission du conseil de surveillance est en principe limitée à l'exercice d'un contrôle permanent de la gestion du directoire, l'article 15 des statuts prévoit que le directoire ne peut accomplir certains actes, sans l'autorisation préalable du conseil de surveillance. Il retient que, par cette autorisation préalable nécessaire limitant, à tout moment, l'exercice du pouvoir de décision du directoire, le conseil de surveillance, présidé par l'ancien PDG de la société, au surplus détenteur avec son épouse de la majorité du capital de la société et percevant une rémunération nettement supérieure à celle des membres du directoire, exerçait tant en droit qu'en fait, durant les années 2012 et 2013, une fonction de direction au sein de la société, en sus de celle de contrôle et de surveillance. La cour d'appel en a déduit que le président et le vice-président du conseil de surveillance avaient la qualité de dirigeants au sens de l'article L. 311-3, 23°, du code de la sécurité sociale. 7. De ces énonciations et constatations, procédant de son pouvoir souverain d'appréciation des éléments de fait et de preuve débattus devant elle, faisant ressortir que malgré la création d'un directoire, les président et vice-président du conseil de surveillance avaient continué à accomplir, en toute indépendance, des actes positifs de gestion et de direction de la société, la cour d'appel a exactement déduit, sans méconnaître les règles de preuve, que ces personnes devaient être affiliées au régime général de la sécurité sociale. 8. Le moyen n'est, dès lors, pas fondé. PAR CES MOTIFS, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Financière [M] [F] aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Financière [M] [F] et la condamne à payer à l'URSSAF d'Ile-de-France la somme de 3 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, prononcé et signé par le président en l'audience publique du premier février deux mille vingt-quatre et signé par Léa Catherine, greffier de chambre qui a assisté au prononcé de l'arrêt.
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