LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : COMM. SH COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 11 octobre 2023 Cassation partielle M. VIGNEAU, président Arrêt n° 652 F-D Pourvoi n° V 22-14.780 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 11 OCTOBRE 2023 M. [G] [L], domicilié [Adresse 3], a formé le pourvoi n° V 22-14.780 contre l'arrêt rendu le 17 février 2022 par la cour d'appel de Dijon (2e chambre civile), dans le litige l'opposant : 1°/ à M. [Z] [E], 2°/ à Mme [D] [C], épouse [E], tous deux domicliés [Adresse 1], 3°/ à la société BNP Paribas, société anonyme, dont le siège est [Adresse 2], défendeurs à la cassation. Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, un moyen de cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Graff-Daudret, conseiller, les observations de la SCP Delamarre et Jehannin, avocat de M. [L], de la SCP Claire Leduc et Solange Vigand, avocat de M. et Mme [E], après débats en l'audience publique du 29 août 2023 où étaient présents M. Vigneau, président, Mme Graff-Daudret, conseiller rapporteur, M. Mollard, conseiller doyen, et Mme Fornarelli, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Désistement partiel 1. Il est donné acte à M. [L] du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la société BNP Paribas. Faits et procédure 2. Selon l'arrêt attaqué (Dijon, 17 février 2022), par un acte du 14 juin 2013, la société Memphis Coffee [Localité 5] a souscrit auprès de la société BNP Paribas (la banque) un prêt de 800 000 euros remboursable en soixante-dix-huit mois. 3. M. [L], gérant de la société Bibracte immobilier, elle-même associée unique de la société Memphis Coffee [Localité 5], s'est rendu caution solidaire des engagements de cette dernière à concurrence de 30 % de l'encours du prêt, dans la limite d'un montant de 276 000 euros. 4. Par un acte du 10 juillet 2015, la société Bibracte immobilier a promis de céder les parts sociales de la société Memphis Coffee [Localité 5] à M. [E] et Mme [C], son épouse, ou à toute société substituée. 5. Par un acte du 16 janvier 2016, la société Bibracte immobilier a cédé ses parts à la société MCT, laquelle s'était substituée à M. et Mme [E]. L'article 7 du contrat de cession de parts sociales stipule que « M. [E] et Mme [E] s'engagent solidairement à garantir M. [L] de toutes sommes en principal, frais, intérêts, accessoires qu'il pourrait se voir réclamer par la sociéte BNP Paribas au titre de l'engagement de caution susmentionné et à tout mettre en oeuvre pour qu'il ne soit jamais recherché à ce titre. Cet engagement restera valable aussi longtemps que M. [L] pourra être poursuivi au titre de son engagement de caution et sans limite de montant autre que celui des sommes dont M. [L] serait redevable envers la société BNP Paribas en principal, frais, intérêts, accessoires et frais divers de procédure. » L'article 8 du contrat stipule que Mme [E] et M. [T] « s'engagent à faire inscrire, au profit de M. [L], une hypothèque conventionnelle notariée de premier rang sur le bien immobilier leur appartenant en indivision » et que l' « inscription d'hypothèque vise à garantir [?] la garantie consentie par M. et Mme [E] au titre des éventuelles poursuites dont M. [L] pourrait faire l'objet sur le fondement de son engagement de caution à hauteur de 276 000 euros en cas de non-paiement par la société Memphis Coffee [Localité 5] du prêt souscrit auprès de la société BNP Paribas. » 6. Par un acte notarié des 17 et 18 février 2016, Mme [E] et M. [T] ont constitué une hypothèque sur un bien leur appartenant en indivision. 7. La société Memphis Coffee [Localité 5] ayant été mise en redressement puis liquidation judiciaires, la banque a assigné en paiement, en qualité de caution, M. [L], lequel a appelé en garantie M. et Mme [E]. Examen du moyen Sur le premier moyen Enoncé du moyen 8. M. [L] fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes formées à l'encontre de M. et Mme [E], alors : « 1°/ que l'acte de cautionnement qui, en l'absence de mention manuscrite, vaut comme commencement de preuve par écrit, peut être complété par tout élément de preuve extrinsèque à l'acte ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a considéré que le cautionnement stipulé à l'article 7 de l'acte de cession de parts sociales vaut "commencement de preuve par écrit, qui doit être complété par d'autres éléments" ; que, pour compléter ce commencement de preuve par écrit, M. [L] produisait aux débats l'acte des 17 et 18 février 2016 par lequel Mme [C], épouse [E], et son oncle, M. [T], avaient affecté à la garantie dudit cautionnement une hypothèque sur un bien leur appartenant en indivision ; que cet acte stipulait expressément : "Aux termes d'un acte sous seing-privé en date à [Localité 5] du 19 janvier 2016 dont une copie certifiée conforme est demeurée ci-jointe annexée après mention, contenant la cession de toutes les parts de la SARL Memphis Coffee [Localité 5] ci-dessus identifiée, par la société Bibracte immobilier au profit de la société MCT, il a été notamment constaté [?] le maintien de l'engagement de caution de M. [L] au profit de la société Memphis Coffee [Localité 5], vis-à-vis de BNP Paribas. En garantie de cet engagement, dont le montant est évalué forfaitairement et pour les besoins de la prise de garantie à 210 000 euros, Mme [E] ci-après nommée, s'est engagée à se porter caution hypothécaire sur des biens lui appartenant en indivision avec son oncle M. [T], ci-après nommé. Par suite, l'obligation hypothécaire objet des présentes portera sur un montant de 259 280,17 euros" ; que, comme la cour d'appel l'a elle-même constaté, les articles 7 et 8 de l'acte de cession de parts sociales se rapportaient expressément à cette hypothèque destinée à garantir l'engagement des époux [E] à l'égard de M. [L] ; qu'ainsi, l'article 7 de l'acte de cession stipulait : "en garantie de cet engagement dont le montant est évalué forfaitairement pour les besoins de la prise de garantie à 210 000 euros, Mme [E] s'engage à faire inscrire, au profit de M. [L], une hypothèque conventionnelle notariée de premier rang sur le bien immobilier sis [Adresse 4] lui appartenant en indivision avec M. [F], [J] [T]" ; que l'article 8 de l'acte de cession stipulait : "cette inscription d'hypothèque vise à garantir [?] la garantie consentie par M. et Mme [E] au titre des éventuelles poursuites dont M. [L] pourrait faire l'objet sur le fondement de son engagement de caution à hauteur de 276 000 euros en cas de non paiement par la société Memphis Coffee [Localité 5] du prêt souscrit auprès de la société BNP Paribas. Les parties conviennent que l'inscription hypothécaire sera prise pour un montant global de 259 280,17 euros correspondant [?] au montant de la garantie consentie par M. et Mme [E] au titre des éventuelles poursuites dont M. [L] pourrait faire l'objet (210 000 euros)" ; qu'en retenant pourtant, pour rejeter les demandes de M. [L], qu' "il n'est en l'occurrence produit strictement aucun témoignage, indice ou présomption extérieur à l'acte de nature à corroborer l'engagement", quand elle avait elle-même relevé l'existence de l'affectation hypothécaire complétant le commencement de preuve par écrit, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'inféraient de ses propres constatations, en violation de l'article 1347, devenu 1362, et de l'article 1326, devenu 1376, du code civil ; 2°/ que le bordereau de communication de pièces annexé aux dernières conclusions de M. [L] visait expressément, en pièce n° 3, une "hypothèque conventionnelle de M. et Mme [E]" ; que cet acte stipulait expressément "Aux termes d'un acte sous seing-privé en date à [Localité 5] du 19 janvier 2016 dont une copie certifiée conforme est demeurée ci-jointe annexée après mention, contenant la cession de toutes les parts de la SARL Memphis Coffee [Localité 5] ci-dessus identifiée, par la société Bibracte immobilier au profit de la société MCT, il a été notamment constaté [?] le maintien de l'engagement de caution de M. [L] au profit de la société Memphis Coffee [Localité 5], vis-à-vis de BNP Paribas. En garantie de cet engagement, dont le montant est évalué forfaitairement et pour les besoins de la prise de garantie à 210 000 euros, Mme [E] ci après nommée, s'est engagée à se porter caution hypothécaire sur des biens lui appartenant en indivision avec son oncle M. [T], ci-après nommé. Par suite, l'obligation hypothécaire objet des présentes portera sur un montant de 259 280,17 euros" ; que cet acte était donc de nature à compléter utilement le commencement de preuve par écrit et permettait d'établir la garantie due par les époux [E] ; qu'en retenant pourtant, pour rejeter les demandes de M. [L], qu' "il n'est en l'occurrence produit strictement aucun témoignage, indice ou présomption extérieur à l'acte de nature à corroborer l'engagement", la cour d'appel a dénaturé le bordereau de communication de pièces, en violation de l'interdiction faite aux juges de dénaturer les éléments de la cause ; 3°/ que l'acte d'affectation hypothécaire versé aux débats par l'exposant stipulait expressément "Aux termes d'un acte sous seing privé en date à [Localité 5] du 19 janvier 2016 dont une copie certifiée conforme est demeurée ci-jointe annexée après mention, contenant la cession de toutes les parts de la SARL Memphis Coffee [Localité 5] ci-dessus identifiée, par la société Bibracte immobilier au profit de la société MCT, il a été notamment constaté [?] le maintien de l'engagement de caution de M. [L] au profit de la société Memphis Coffee [Localité 5], vis-à-vis de BNP Paribas. En garantie de cet engagement, dont le montant est évalué forfaitairement et pour les besoins de la prise de garantie à 210 000 euros, Mme [E] ci-après nommée, s'est engagée à se porter caution hypothécaire sur des biens lui appartenant en indivision avec son oncle M. [T], ci-après nommé. Par suite, l'obligation hypothécaire objet des présentes portera sur un montant de 259 280,17 euros" ; que cet acte était donc de nature à compléter utilement le commencement de preuve par écrit et permettait d'établir la garantie due par les époux [E] ; qu'en retenant pourtant, pour rejeter les demandes de M. [L], qu'"il n'est en l'occurrence produit strictement aucun témoignage, indice ou présomption extérieur à l'acte de nature à corroborer l'engagement", sans examiner, serait-ce sommairement, l'acte d'affectation hypothécaire produit aux débats, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. » Réponse de la Cour Recevabilité du moyen 9. M. et Mme [E] contestent la recevabilité du moyen. Ils soutiennent que M. [L] n'a, dans ses conclusions d'appel, jamais fait valoir que l'acte d'affectation hypothécaire serait susceptible de compléter l'acte de cautionnement litigieux, de sorte que le moyen est nouveau et, étant mélangé de fait et de droit, irrecevable. 10. Cependant, le moyen est né de la décision. 11. Il est donc recevable. Bien-fondé du moyen Vu les articles 1326 et 1347 du code civil, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 : 12. Selon le premier de ces textes, l'acte juridique par lequel une seule partie s'engage envers une autre à lui payer une somme d'argent doit être constaté dans un titre qui comporte la mention, écrite par elle-même, de la somme en toutes lettres et en chiffres. Selon le second, cette règle reçoit exception lorsqu'il existe un commencement de preuve par écrit. On appelle ainsi tout acte par écrit qui est émané de celui contre lequel la demande est formée, ou de celui qu'il représente, et qui rend vraisemblable le fait allégué. 13. Il en résulte que le commencement de preuve par écrit que constitue un acte de cautionnement qui comporte une mention manuscrite irrégulière peut être complété par tout élément de preuve extrinsèque à l'acte. 14. Pour rejeter la demande de M. [L] formée contre M. et Mme [E], l'arrêt, après avoir retenu que l'engagement pris par ces derniers dans l'acte de cession des parts sociales devait être qualifié de cautionnement, auquel les dispositions de l'article 1326 du code civil étaient applicables, retient qu'aux termes de cet acte, « la société MCT, M. [E] et Mme [E] s'engagent solidairement à garantir M. [L] de toutes sommes en principal, frais, intérêts, accessoires qu'il pourrait se voir réclamer par la société BNP Paribas au titre de l'engagement de caution susmentionné et à tout mettre en oeuvre pour qu'il ne soit jamais recherché à ce titre, et que cet engagement restera valable aussi longtemps que M. [L] pourra être poursuivi au titre de son engagement de caution et sans limite de montant autre que celui des sommes dont M. [L] serait redevable envers la société BNP Paribas en principal, frais, intérêts, accessoires et frais divers de procédure ». Il retient encore que l'engagement de caution de M. et Mme [E], s'il ne comporte pas la mention manuscrite requise à l'article 1326 du code civil, n'est pas nul, ce texte prévoyant cette mention non à peine de nullité de l'engagement, mais à titre de preuve de celui-ci, et qu'à défaut de cette mention, l'acte vaut commencement de preuve par écrit. Il ajoute que, cependant, M. [L] ne produit aucun témoignage, indice ou présomption extérieurs à l'acte, de nature à corroborer l'engagement. 15. En se déterminant ainsi, après avoir relevé que les articles 7et 8 de l'acte de cession de parts sociales, contenant respectivement l'engagement de caution litigieux et une promesse d'inscription hypothécaire conventionnelle, prévoyaient la constitution par Mme [E] d'une hypothèque conventionnelle sur un bien lui appartenant en indivision avec M. [T], et que cette hypothèque, dont la mainlevée était demandée devant elle, était destinée à garantir tant l'engagement de M. et Mme [E] qu'une dette de la société Memphis Coffee [Localité 5], sans rechercher s'il ne résultait pas des pièces produites, et notamment de l'acte d'affectation hypothécaire des 17 et 18 février 2016, la preuve de la constitution de cette hypothèque, laquelle était de nature à compléter le commencement de preuve par écrit que constituait l'engagement de caution de Mme [E], la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision. PAR CES MOTIFS, la Cour : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette les demandes formées par M. [L] à l'encontre de M. [E] et de Mme [C], épouse [E], l'arrêt rendu le 17 février 2022, entre les parties, par la cour d'appel de Dijon ; Remet, sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Besançon ; Condamne M. et Mme [E] aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, condamne M. et Mme [E] à payer à M. [L] la somme globale de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du onze octobre deux mille vingt-trois.
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