LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : SOC. CH9 COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 21 juin 2023 Cassation partielle Mme CAPITAINE, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 711 F-D Pourvoi n° F 22-10.006 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 21 JUIN 2023 La société Alain Afflelou Franchiseur, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1], venant aux droits de la société Digital Eyewear, a formé le pourvoi n° F 22-10.006 contre l'arrêt rendu le 3 novembre 2021 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 4), dans le litige l'opposant à M. [G] [L], domicilié [Adresse 2], défendeur à la cassation. La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, cinq moyens de cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Pecqueur, conseiller référendaire, les observations de la SCP Rocheteau, Uzan-Sarano et Goulet, avocat de la société Alain Afflelou Franchiseur, de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de M. [L], après débats en l'audience publique du 23 mai 2023 où étaient présents Mme Capitaine, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Pecqueur, conseiller référendaire rapporteur, Mme Lacquemant, conseiller, et Mme Pontonnier, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 3 novembre 2021 rectifié le 29 juin 2022), M. [L] a intégré la société digital Eyewear, aux droits de laquelle vient la société Alain Afflelou franchiseur, avec une reprise d'ancienneté au 1er février 2011 selon contrat de travail du 1er octobre 2016, à la suite de la cession du fonds de commerce de la société Luxview, dont il était directeur général, intervenue le 30 septembre 2016. 2. Licencié pour faute grave le 20 avril 2018, le salarié a saisi la juridiction prud'homale de demandes relatives à l'exécution et à la rupture de son contrat de travail. Examen des moyens Sur les deuxième et quatrième moyens 3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. Sur le premier moyen Enoncé du moyen 4. L'employeur fait grief à l'arrêt de porter à la somme de 28 438 euros le montant de l'indemnité légale de licenciement, de le condamner à payer au salarié ladite somme, et de le condamner à lui payer la somme de 115 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors : « 1°/ que le mandataire social du cédant devenu salarié du cessionnaire ne peut pas se prévaloir, pour le calcul de son ancienneté, de la période antérieure au transfert de son contrat de travail sauf s'il a bénéficié au cours de cette période d'un contrat de travail parallèlement à son mandat social ou si le repreneur a manifesté une volonté expresse de prendre en compte le mandat social pour le calcul de l'ancienneté ; qu'en l'espèce, la société Alain Afflelou franchiseur insistait longuement dans ses écritures d'appel sur la fraude à l'ancienneté à laquelle M. [L] et la société Luxview s'étaient adonnés lors de la cession de la société Luxview à la société Digital Eyewear en ayant prétendu que M. [L] bénéficiait d'un contrat de travail depuis le 1er février 2011, cependant que l'intéressé, qui était le fondateur de la société Luxview, jouissait en réalité depuis la création de cette dernière du statut de mandataire social et des pouvoirs les plus étendus, exclusifs d'un quelconque lien de subordination ; que pour dire que M. [L] bénéficiait d'une ancienneté au 1er février 2011, la cour d'appel a relevé, par motifs adoptés, que le « contrat de travail du salarié avec la société Digital Eyewear (?) indique de façon claire et non équivoque en préambule : "il est précisé que l'ancienneté de M. [L] est reprise au 1er février 2011 pour le calcul de ses droits" » et que ''les bulletins de salaire du salarié et l'entretien annuel d'évaluation 2018 qui sont produits par le salarié indiquent tous une ancienneté au 1er février 2011'' ; qu'en statuant par de tels motifs impropres à établir l'existence d'un contrat de travail, quand il lui appartenait de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si M. [L] avait effectivement exercé une prestation de travail salariale pour le compte de la société cédante et dans un rapport de subordination juridique avec celle-ci à compter du 1er février 2011, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ; 2°/ que le mandataire social du cédant devenu salarié du cessionnaire ne peut pas se prévaloir, pour le calcul de son ancienneté, de la période antérieure au transfert de son contrat de travail sauf s'il a bénéficié au cours de cette période d'un contrat de travail parallèlement à son mandat social ou si le repreneur a manifesté une volonté expresse de prendre en compte le mandat social pour le calcul de l'ancienneté ; qu'en l'espèce, pour dire que M. [L] bénéficiait d'une ancienneté au 1er février 2011, la cour d'appel a relevé, par motifs adoptés, que le « contrat de travail du salarié avec la société Digital Eyewear (?) indique de façon claire et non équivoque en préambule : "il est précisé que l'ancienneté de M. [L] est reprise au 1er février 2011 pour le calcul de ses droits" » et que "les bulletins de salaire du salarié et l'entretien annuel d'évaluation 2018 qui sont produits par le salarié indiquent tous une ancienneté au 1er février 2011" ; qu'en statuant ainsi, sans constater que la société Alain Afflelou franchiseur avait été informée de l'absence d'une véritable relation salariée entre M. [L] et la société cédante antérieurement à la cession, sans quoi la mention d'une reprise d'ancienneté de l'intéressé sur le contrat de travail établi au moment de la reprise et sur les bulletins de paie ne pouvait valoir manifestation expresse de volonté du repreneur de reconnaître à l'intéressé une ancienneté supérieure à son ancienneté véritable, la cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ; 3°/ qu'en retenant encore, par motif adopté, qu' ''aucune contestation de la part de l'employeur quant à ce sujet n'a été soulevée tout au long de la relation contractuelle'', la cour d'appel a statué par un motif inopérant tiré de l'absence de contestation de l'ancienneté au cours de la relation de travail, privant une nouvelle fois sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail. » Réponse de la Cour 5. D'une part, un ancien mandataire social d'une société peut signer avec celle-ci un contrat de travail et en fixer les modalités d'ancienneté. 6. D'autre part, la date d'ancienneté figurant dans le bulletin de paie vaut présomption de reprise d'ancienneté sauf à l'employeur à rapporter la preuve contraire. 7. L'arrêt constate, par motifs adoptés, que le contrat de travail indique de façon claire et non équivoque en préambule « il est précisé que l'ancienneté de M. [L] est reprise au 1er février 2011 pour le calcul de ses droits et que les bulletins de salaire du salarié indiquent tous une ancienneté au 1er février 2011 ». 8. La cour d'appel a pu en déduire, sans être tenue de procéder à la recherche invoquée par la première branche du moyen, que ses constatations rendaient inopérante, que le salarié comptait une ancienneté de sept ans et trois mois à la date de son licenciement. 9. Le moyen, qui critique des motifs surabondants en sa dernière branche, n'est dès lors pas fondé. Mais sur le troisième moyen Enoncé du moyen 10. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer au salarié une certaine somme à titre de dommages-intérêts pour licenciement brutal et vexatoire, alors « que si le licenciement peut causer au salarié, en raison des circonstances brutales ou vexatoires qui l'ont accompagné, un préjudice distinct de celui résultant de la perte de son emploi et dont il est fondé à demander réparation, il appartient aux juges du fond de caractériser, outre le préjudice subi par le salarié, le caractère fautif des modalités mises en oeuvre par l'employeur lors du prononcé du licenciement ; qu'en l'espèce, pour allouer à M. [L] la somme de 30 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement brutal et vexatoire, la cour d'appel s'est bornée à énoncer que ''la mise à pied, dans les conditions qu'attestent les témoins, démontre d'une volonté de rupture chirurgicale sans égard pour le salarié'' ; qu'en statuant ainsi, sans préciser lesdites conditions de la mise à pied du salarié, laquelle ne constitue pas, en soi, une modalité vexatoire de la rupture du contrat de travail, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1231-1 du code civil, ensemble l'article L. 1221-1 du code du travail. » Réponse de la Cour Vu l'article 1231-1 du code civil, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 : 11. Il résulte de ce texte que le salarié dont le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse peut prétendre à des dommages-intérêts distincts de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en cas de comportement fautif de l'employeur dans les circonstances de la rupture. 12. Pour condamner l'employeur à payer une somme à titre de dommages-intérêts pour licenciement brutal et vexatoire, l'arrêt retient que la mise à pied, dans les conditions qu'attestent les témoins, démontre une volonté de rupture chirurgicale sans égard pour le salarié. 13. En se déterminant ainsi, par des motifs insuffisants pour caractériser un comportement fautif de l'employeur ayant causé au salarié un préjudice distinct de celui résultant du licenciement, la cour d'appel a violé le texte susvisé. Et sur le cinquième moyen Enoncé du moyen 14. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer au salarié la somme de 2 450 euros au titre des congés payés sur rémunération variable pour 2018, alors « que la rémunération variable du salarié n'entre pas dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés lorsqu'elle est payée pour l'année et n'est pas affectée par la prise de congés payés ; qu'en l'espèce, la société Alain Afflelou franchiseur faisait valoir qu' "une rémunération variable versée annuellement ne peut donner lieu à indemnité compensatrice de congés payés puisqu'elle est versée périodes de présence et d'absence confondues" ; qu'en allouant dès lors à M. [L] des congés payés sur sa rémunération variable pour l'année 2018, sans rechercher si cette prime était, ou non, affectée par le départ en congés payés de l'intéressé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 et L. 3141-22 du code du travail. » Réponse de la Cour Vu l'article L. 3141-24 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 : 15. Selon ce texte, l'indemnité de congés est calculée sur la base de un dixième de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence pour l'appréciation de son droit au congé. 16. Pour condamner l'employeur au paiement d'un rappel de rémunération variable pour l'année 2018 et les congés payés afférents, l'arrêt, après avoir constaté que le contrat de travail stipulait que le salarié pourrait « bénéficier en outre d'une rémunération variable brute sous la forme d'un bonus annuel pouvant atteindre 42 000,00 euros (quarante-deux mille euros) qui serait versé en fonction de l'atteinte des objectifs qui seront définis chaque année dans le cadre de l'entretien d'évaluation », retient que l'employeur n'a pas précisé au salarié les objectifs à réaliser ainsi que les conditions de calcul vérifiables lui permettant de percevoir sa rémunération variable. 17. En se déterminant ainsi, sans rechercher si le versement du bonus annuel, dont l'employeur contestait l'inclusion dans l'assiette des congés, était affecté par le départ du salarié en congé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale. Portée et conséquences de la cassation 18. La cassation des chefs de dispositif condamnant l'employeur au paiement de dommages-intérêts pour licenciement brutal et vexatoire et d'une somme à titre de congés payés sur la rémunération variable pour 2018 n'emporte pas celle des chefs de dispositif de l'arrêt condamnant l'employeur aux dépens ainsi qu'au paiement d'une somme en application de l'article 700 du code de procédure civile, justifiés par d'autres condamnations prononcées à l'encontre de celui-ci. PAR CES MOTIFS, la Cour : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Alain Afflelou franchiseur à payer à M. [L] les sommes de 30 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement brutal et vexatoire et de 2 450 euros au titre des congés payés sur la rémunération variable pour 2018, l'arrêt rendu le 3 novembre 2021 et rectifié par l'arrêt du 29 juin 2022, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ; Condamne M. [L] aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un juin deux mille vingt-trois.
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