LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : SOC. CZ COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 15 novembre 2023 Rejet Mme MONGE, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 2076 F-D Pourvoi n° X 22-13.172 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 15 NOVEMBRE 2023 La société Avenir planète système, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 1], a formé le pourvoi n° X 22-13.172 contre l'arrêt rendu le 11 janvier 2022 par la cour d'appel de Bordeaux (4e chambre civile), dans le litige l'opposant à la caisse congés intempéries BTP, caisse du Sud-Ouest, dont le siège est [Adresse 2], défenderesse à la cassation. La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, un moyen de cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Techer, conseiller référendaire, les observations de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société Avenir planète système, de la SCP L. Poulet-Odent, avocat de la caisse congés intempéries BTP, après débats en l'audience publique du 11 octobre 2023 où étaient présents Mme Monge, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Techer, conseiller référendaire rapporteur, M. Rouchayrole, conseiller, et Mme Pontonnier, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Bordeaux, 11 janvier 2022), par acte du 10 juillet 2017, la caisse congés intempéries BTP - caisse du Sud Ouest (la caisse) a assigné la société Avenir planète système (la société) aux fins de régularisation de sa situation et de paiement provisionnel de cotisations au titre des deuxième à quatrième trimestres de l'année 2016. Examen du moyen Enoncé du moyen 2. La société fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à titre provisionnel à la caisse une certaine somme au titre des cotisations dues pour la période du deuxième trimestre 2016 au deuxième trimestre 2021, outre les pénalités et intérêts de retard au taux contractuel, alors : « 1°/ qu'une entreprise n'a l'obligation de s'affilier à une caisse congés intempéries BTP en application de l'article D. 3141-12 du code du travail que si son activité réelle relève du bâtiment ou des travaux publics ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a expressément relevé que si la société Avenir planète système avait une activité statutaire de vente et de pose de matériel, cette activité de pose était entièrement, dans les faits, sous-traitée à la société SMER ; qu'en jugeant pourtant que, peu important que les travaux de pose soient sous-traités, la société Avenir planète système était soumise à une obligation d'adhésion à la caisse congés intempéries BTP, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, au regard de l'article D. 3141-12 du code du travail ; 2°/ que le juge ne peut statuer par voie de simple affirmation ; qu'en se bornant à relever, pour considérer que l'autonomie et l'indépendance des sociétés Avenir planète système (APS) et SMER seraient fictives, que si la société SMER est domiciliée à une adresse différente de celle de la société Avenir planète système, elle a cependant son siège social au coeur du même bâtiment, ce que contestait l'exposante, et que la société SMER, qui n'emploie que du personnel de chantier, ne peut fonctionner sans l'assistance du personnel de la société APS, sans autrement justifier en fait cette constatation, la cour d'appel, qui a statué par voie de simple affirmation, a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 3°/ que la participation de la même personne à la direction de deux sociétés juridiquement distinctes, la proximité des domiciliations de ces sociétés, et l'existence d'une complémentarité de leurs activités dans le cadre d'un contrat de sous-traitance, ne sont pas de nature à établir que l'autonomie et l'indépendance de ces sociétés sont fictives ; que pour retenir une telle fictivité, la cour d'appel s'est fondée sur le fait que M. [K], actionnaire à 100 % de la société SMER et associé minoritaire, à concurrence de 40 %, de la société Avenir planète système, était gérant de ces deux sociétés, sur le fait que les deux sociétés avaient des adresses proches, et sur le fait que la société SMER n'employait que des techniciens de chantier et ne pouvait donc fonctionner sans l'assistance du personnel d'encadrement et commercial de la société APS ; qu'en statuant par de tels motifs, impropres à caractériser la fictivité de l'autonomie et de l'indépendance des deux sociétés, ce d'autant qu'elle relevait par ailleurs que la société APS sous-traitait son activité de pose des produits qu'elle vendait à la société SMER, de sorte qu'il était normal que les personnels des deux sociétés aient des activités complémentaires, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article D. 3141-12 du code du travail ; 4°/ que dans ses conclusions d'appel récapitulatives, la société Avenir planète système avait soutenu qu'elle était sous le contrôle de la société Clairine, détenue par MM. [U] et [R], n'ayant aucun intérêt dans la société SMER, et qu'elle était liée depuis de nombreuses années à cette société par plusieurs conventions, versées aux débats, dont des conventions d'approvisionnement aux termes desquelles la société Clairine choisissait les fournisseurs, l'exposante étant tenue de s'approvisionner en produits auprès de cette société, et une convention d'assistance ; qu'en se bornant à affirmer que ''les contrats d'approvisionnement avec la société Clairine dont la société APS se prévaut en appel ne remettent pas en cause la nature de son activité ni l'interdépendance avec la société SMER'', sans autrement justifier cette affirmation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article D. 3141-12 du code du travail ; 5°/ que le juge ne peut statuer par des motifs inopérants ; que la cour d'appel a encore relevé, d'une part, que plus de 70 % du chiffre d'affaires de la société Avenir planète système relevait de la convention collective du bâtiment, d'autre part, que c'était cette société qui gérait le planning de la société SMER, avec laquelle elle avait conclu un contrat de sous-traitance, et qui facturait ses prestations ; qu'en statuant par de tels motifs, permettant tout au plus de caractériser la complémentarité des deux sociétés dans le cadre de l'exécution du contrat de sous-traitance qu'elles avaient conclu, et donc impropres à caractériser la fictivité de l'autonomie et de l'indépendance des deux sociétés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article D. 3141-12 du code du travail ; 6°/ que les cotisations dues par l'employeur à une caisse de congés payés du bâtiment doivent être assises uniquement sur les salaires payés aux travailleurs affectés à l'activité du bâtiment ; qu'en s'abstenant de caractériser, autrement que par voie de pure affirmation non étayée, que le personnel de la société Avenir planète système (composé de vendeurs, de dirigeants et de secrétaires) aurait été affecté à une activité du bâtiment, et non simple fonction support, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article D. 3141-12 du code du travail. » Réponse de la Cour 3. La cour d'appel a constaté que l'objet social de la société contenait notamment l'activité d'installation de climatiseurs individuels, que les documents d'information précontractuelle de la société mentionnaient les détails techniques, les quantités et les prix des matériaux, que la société appliquait les mêmes taux de TVA que ceux applicables dans le secteur du bâtiment, qu'elle facturait une activité globale comprenant la pose des climatiseurs, sous-traitée par la société SMER, que les deux sociétés avaient le même gérant, que, nonobstant les numérotations de voie distinctes, les deux sociétés se situaient dans le même bâtiment, que la société n'employait que des cadres et des commerciaux, alors que la société SMER n'employait que des techniciens, que celle-ci ne pouvait donc fonctionner sans le soutien de la société, dont le personnel concourait pleinement à l'activité relevant du secteur du bâtiment, que le chiffre d'affaires de la société relevait, à plus de 70 %, de ce secteur, et que la société gérait le planning de la société SMER et facturait les prestations de cette dernière. 4. Elle a pu déduire de l'ensemble de ce faisceau d'indices que les deux sociétés poursuivaient une activité concourant en réalité à une seule et même activité d'installation de chauffage et de climatisation relevant du secteur du bâtiment, justifiant que chacune cotise à la caisse pour l'ensemble de ses salariés (personnel administratif, commercial et de chantier), participant tous à cette activité. 5. Le moyen, qui, pris en ses première et sixième branches, est inopérant, n'est donc pas fondé. PAR CES MOTIFS, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Avenir planète système aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Avenir planète système et la condamne à payer à la caisse congés intempéries BTP - caisse du Sud Ouest la somme de 3 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quinze novembre deux mille vingt-trois.
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