LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : COMM. SH COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 15 mai 2024 Cassation sans renvoi M. VIGNEAU, président Arrêt n° 258 F-D Pourvoi n° Q 22-14.821 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 15 MAI 2024 La société Lexmark international, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 2], a formé le pourvoi n° Q 22-14.821 contre le jugement rendu selon la procédure accélérée au fond le 30 mars 2022 par le président du tribunal judiciaire de Paris, dans le litige l'opposant : 1°/ à la société ESI France, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1], 2°/ à la société La Poste, société anonyme, dont le siège est [Adresse 3], défenderesses à la cassation. La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, un moyen de cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Michel-Amsellem, conseiller, les observations de la SCP Rocheteau, Uzan-Sarano et Goulet, avocat de la société Lexmark international, de la SARL Le Prado - Gilbert, avocat de la société ESI France, de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société La Poste, et l'avis de M. Douvreleur, avocat général, après débats en l'audience publique du 19 mars 2024 où étaient présents M. Vigneau, président, Mme Michel-Amsellem, conseiller rapporteur, M. Mollard, conseiller doyen, et Mme Jouanneau, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon le jugement attaqué (président du tribunal judiciaire de Paris, 30 mars 2022), rendu selon la procédure accélérée au fond, et les productions, le 25 mars 2020, la société La Poste (La Poste) a publié, en qualité d'entité adjudicatrice, un avis de marché ouvrant une procédure avec négociation relative à la fourniture de matériels d'impression, de consommables d'impression et de prestations associées pour les besoins du groupe La Poste. Cette procédure comportait six lots et était divisée en deux phases, la première ayant pour objet d'arrêter une liste restreinte de candidats, la seconde de sélectionner l'entreprise attributaire à l'issue d'une négociation. 2. Les sociétés Lexmark international (la société Lexmark) et ESI France (la société ESI) ont déposé des offres pour les lots 1 et 2. À l'issue de la phase de négociation, La Poste a attribué le marché à la société Lexmark et notifié à la société ESI le rejet de son offre pour les lots 1 et 2. 3. Saisi par la société ESI d'un recours précontractuel, le président du tribunal judiciaire a, par un jugement du 18 juin 2021, annulé la décision d'attribution des lots 1 et 2 et les actes de la procédure de mise en concurrence postérieurs à l'établissement de la liste restreinte de candidats et a ordonné à La Poste, si elle entendait poursuivre la passation du marché, de reprendre la procédure à compter du début de la phase de négociation entre les candidats figurant sur cette liste. 4. À l'issue d'une nouvelle procédure de négociation, les deux lots ont été attribués à la société ESI et La Poste a notifié à la société Lexmark le rejet de ses offres, les motifs de ce choix ainsi que le nom de l'attributaire et les caractéristiques de son offre. 5. Invoquant diverses irrégularités commises lors de la nouvelle phase de sélection des offres réalisée après le jugement du 18 juin 2021, la société Lexmark a assigné La Poste et la société ESI en recours précontractuel en demandant la suspension de la décision d'attribution des lots 1 et 2 à la société ESI ainsi que les actes de la procédure de publicité et de mise en concurrence postérieurs à la sélection des candidats de la liste restreinte, et qu'il soit ordonné à La Poste de reprendre la procédure au stade de l'examen des offres ou, à tout le moins, à compter du début de la phase de négociation sur l'ensemble des éléments techniques, fonctionnels et financiers des offres. 6. Le 8 avril 2022, les lots 1 et 2 ont chacun fait l'objet d'un contrat entre la société ESI et La Poste. Examen du moyen Sur le moyen, pris en ses deuxième et troisième branches 7. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces griefs qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. Sur le moyen, pris en sa première branche Enoncé du moyen 8. La société Lexmark fait grief au jugement de rejeter ses demandes, alors « que la divulgation à l'un des candidats de documents ou d'informations se rapportant à l'offre de son concurrent, à l'occasion d'une procédure devant le juge [du recours précontractuel], est de nature à créer une rupture d'égalité de traitement dans le cadre de la reprise de la procédure de passation en cours ou en cas d'engagement d'une nouvelle procédure de passation et à affecter la légalité d'une telle procédure ; qu'en l'espèce, elle soutenait que la société ESI avait eu accès à des informations financières concernant son offre, à l'occasion du recours en référé précontractuel engagé par cette dernière ayant abouti au jugement du 18 juin 2021, qu'elle n'avait elle-même reçu aucune information de même nature concernant l'offre de la société ESI avant la reprise de la procédure de passation, et qu'avait été ainsi créée une inégalité informationnelle, contraire au principe d'égalité de traitement des candidats ; que, pour écarter ce moyen, le tribunal s'est borné à juger que la communication des caractéristiques et avantages de l'offre retenue à l'occasion de la précédente procédure contentieuse ne constituait pas un manquement, par l'entité adjudicatrice, à ses obligations de publicité et de mise en concurrence, mais la seule application de la loi, pour en induire l'absence de toute inégalité de traitement ; qu'il a ainsi considéré qu'une telle communication n'était pas, par principe, de nature à créer une rupture d'égalité de traitement ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher in concreto l'existence dans les circonstances de l'espèce d'une rupture d'égalité de traitement entre les candidats viciant la procédure, quand la communication de certaines caractéristiques de l'offre d'un concurrent allant au-delà des informations susceptibles d'être transmises à un concurrent évincé en application de l'article R. 2181-4 du code de la commande publique, à l'occasion d'une précédente procédure contentieuse, est susceptible d'affecter la légalité de la nouvelle procédure de passation engagée à la suite de cette procédure, le tribunal a violé l'article L. 3 du code de la commande publique. » Réponse de la Cour Vu l'article L. 3 du code de la commande publique : 9. Selon ce texte, les acheteurs et les autorités concédantes respectent le principe d'égalité de traitement des candidats à l'attribution d'un contrat de la commande publique. Ils mettent en oeuvre les principes de liberté d'accès et de transparence des procédures dans les conditions définies dans le présent code. 10. Pour rejeter les demandes de la société Lexmark, le jugement, après avoir énoncé que la communication des caractéristiques et avantages de l'offre retenue à l'occasion d'une procédure ne constitue pas un manquement par l'entité adjudicatrice à ses obligations de publicité et de mise en concurrence, mais la seule application de la loi, retient qu'en communiquant les caractéristiques et avantages de l'offre de la société Lexmark, ainsi que ses notes, La Poste n'a pas méconnu l'égalité de traitement entre les candidats. Il précise à cet effet que la circonstance que les conclusions déposées par la Poste à l'occasion de l'instance ayant abouti au jugement du 18 juin 2021, qui ont été diffusées aux candidats, soient en partie tronquées n'est pas de nature à caractériser ce manquement, alors que la société Lexmark n'établit pas que ces passages concernent d'autres éléments que ceux de l'offre de la société ESI ou ses obligations légales. Il ajoute que le choix sur l'application des normes ISO discutées lors du précédent litige a conduit les candidats à modifier leurs offres, ce dont il déduit que ces éléments sont indifférents. 11. En se déterminant ainsi, sans rechercher, comme il y était invité, si la société ESI avait pu, à l'occasion de la première procédure, avoir accès à des informations excédant celles susceptibles d'être transmises à un concurrent évincé en application de l'article R. 2181-4 du code de la commande publique et de nature à rompre l'égalité entre les candidats lors de la reprise de la procédure de mise en concurrence faisant suite à la première décision de recours précontractuel, le président du tribunal n'a pas donné de base légale à sa décision. Portée et conséquences de la cassation 12. Après avis donné aux parties, conformément à l'article 1015 du code de procédure civile, il est fait application des articles L. 411-3, alinéa 1, du code de l'organisation judiciaire et 627 du code de procédure civile. 13. Les contrats ayant été conclus, il n'y a plus lieu à recours précontractuel et la cassation n'implique donc pas qu'il soit à nouveau statué sur le fond. PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du pourvoi, la Cour : CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, le jugement rendu le 30 mars 2022, entre les parties, par le président du tribunal judiciaire de Paris ; DIT n'y avoir lieu à renvoi ; Condamne les sociétés ESI France et La Poste aux dépens, en ce compris ceux exposés devant le président du tribunal judiciaire ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes formées par les sociétés ESI et La Poste et les condamne à payer à la société Lexmark international la somme globale de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite du jugement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quinze mai deux mille vingt-quatre.
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