LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : SOC. ZB1 COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 20 mars 2024 Cassation partielle M. HUGLO, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 334 F-D Pourvoi n° P 22-17.120 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 20 MARS 2024 La société Solocal, société anonyme, dont le siège est [Adresse 2], a formé le pourvoi n° P 22-17.120 contre l'arrêt rendu le 5 avril 2022 par la cour d'appel de Nancy (chambre sociale, section 2), dans le litige l'opposant à M. [R] [C], domicilié [Adresse 1], défendeur à la cassation. M. [C] a formé un pourvoi incident contre le même arrêt. La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, deux moyens de cassation. Le demandeur au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, un moyen de cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Bouvier, conseiller, les observations de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Solocal, de la SARL Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. [C], après débats en l'audience publique du 14 février 2024 où étaient présents M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Bouvier, conseiller rapporteur, M. Rinuy, conseiller, et Mme Dumont, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Nancy, 5 avril 2022), M. [C] a été engagé en qualité de conseiller de communication digitale « key account » par la société Solocal (la société) suivant contrat à durée indéterminée, à compter du 7 janvier 2002. Son contrat de travail prévoyait le versement d'une rémunération fixe et d'un salaire variable représentant, à objectifs atteints, un pourcentage du salaire brut annuel fixe. 2. Le salarié a été élu membre du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail puis, à compter de mars 2019, membre titulaire au comité social et économique et représentant de proximité. Il est devenu en 2018 conseiller prud'homal. 3. Un accord collectif relatif au droit syndical a été conclu le 14 février 2019 dans l'entreprise. 4. Le 2 mai 2019, la société et le salarié ont conclu, en application dudit accord, un avenant au contrat de travail fixant le temps dédié aux mandats du salarié et sa rémunération. Examen des moyens Sur le premier moyen du pourvoi principal de l'employeur Enoncé du moyen 5. La société fait grief à l'arrêt de la condamner à verser au salarié des sommes au titre du rattrapage de salaires, de congés payés afférents, au titre de la discrimination syndicale, et de la débouter de sa demande de remboursement de la provision ordonnée par l'ordonnance de référé du conseil de prud'hommes du 2 juillet 2019, alors « que l'ordonnance de référé présente un caractère provisoire et n'a pas, au principal, l'autorité de la chose jugée ; qu'au cas présent, la société demandait que le salarié soit débouté intégralement de sa demande de rappel de salaire et demandait, par conséquent, que le salarié soit condamné à lui rembourser la provision ordonnée à ce titre par l'ordonnance de référé du conseil de prud'hommes du 2 juillet 2019 et confirmée par l'arrêt de la cour d'appel de Nancy du 28 mai 2020 ; qu'elle faisait valoir qu'elle avait fait une exacte application de l'accord collectif sur le droit syndical et que le salarié avait été rempli de ces droits au titre de la rémunération variable ; que, pour faire droit à la demande de rappel de salaire et débouter l'employeur de sa demande de remboursement de la provision, la cour d'appel a énoncé que l'arrêt rendu le 28 mai 2020, qui statuait sur appel d'une ordonnance de référé ''a définitivement jugé que la société n'a pas respecté son obligation de prendre l'initiative d'une nouvelle estimation partagée du temps consacré par le salarié à l'exercice de ses divers mandats à la suite de sa désignation comme conseiller prud'hommes début 2018, qu'il n'y a plus lieu d'ordonner la révision de cette estimation comme le demandait le salarié, celle-ci ayant finalement fait l'objet d'un accord entre le salarié et l'employeur le 19 juillet 2019 [?] et enfin que le salarié « a vu sa rémunération très largement obérée entre janvier et mai 2019 » et en a déduit qu'''En conséquence, la cour doit statuer sur le montant du rattrapage de salaires dus au salarié pour la période de janvier à mai 2019, mais non sur le principe de ce rattrapage'' ; qu'en prétendant s'appuyer ainsi sur le caractère définitif d'une décision statuant en référé pour estimer qu'elle n'avait pas à statuer sur le principe du droit à un rappel de salaire et refuser d'examiner les prétentions de la société, la cour d'appel a violé les articles 484 et 488 du code de procédure civile. » Réponse de la Cour Vu l'article 488 du code de procédure civile : 6. Aux termes du premier alinéa de ce texte, l'ordonnance de référé n'a pas, au principal, l'autorité de la chose jugée. 7. Pour condamner la société à verser au salarié des sommes au titre du rattrapage de salaires et congés payés afférents et la débouter de sa demande de remboursement de la provision ordonnée par la décision de référé du 2 juillet 2019, l'arrêt retient que l'arrêt n° RG 19/02318 rendu par la cour d'appel le 28 mai 2020 a définitivement jugé que la société n'avait pas respecté son obligation de prendre l'initiative d'une nouvelle estimation partagée du temps consacré par le salarié à l'exercice de ses divers mandats à la suite de sa désignation comme conseiller prud'homal, qu'il n'y a plus lieu d'ordonner la révision de cette estimation comme le demandait le salarié, celle-ci ayant fait l'objet d'un accord le 19 juillet 2019 entre l'employeur et le salarié et enfin que la rémunération de ce dernier avait été largement obérée entre janvier et mai 2019. 8. Il en déduit qu'en conséquence, la cour d'appel doit statuer sur le montant du rattrapage de salaires dus au salarié pour la période de janvier à mai 2019, mais non sur le principe de ce rattrapage. 9. En statuant ainsi, la cour d'appel a violé le texte susvisé. Portée et conséquences de la cassation 10. La cassation prononcée sur le fondement du premier moyen du pourvoi principal du chef de dispositif de l'arrêt, également visé par le moyen du pourvoi incident, condamnant la société à verser au salarié des sommes au titre du rattrapage de salaires de janvier 2018 à mai 2019 et de congés payés afférents emporte celle du chef de dispositif déboutant le salarié de sa demande tendant à ce que soit fixée sa moyenne de rémunération variable mensuelle à hauteur de 4 070,94 euros à compter du 1er mai 2019, qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire. 11. La cassation des chefs du dispositif condamnant la société à verser au salarié la somme de 21 197,33 euros au titre du rattrapage de salaires de janvier 2018 à mai 2019 et congés payés afférents et rejetant la demande de la société de remboursement de la somme de 20 000 euros versée à titre de provision ordonnée par l'ordonnance du conseil de prud'hommes du 2 juillet 2019 n'emporte pas celle du chef de dispositif de l'arrêt condamnant la société à indemnisation du préjudice subi en raison de la discrimination syndicale, fondée sur d'autres éléments et que le grief du premier moyen du pourvoi principal est insusceptible d'atteindre, ni la cassation des chefs de dispositif condamnant la société aux dépens de première instance et d'appel ainsi qu'au paiement de sommes en application de l'article 700 du code de procédure civile, justifiés par d'autres dispositions de l'arrêt non remises en cause. PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Solocal à verser à M. [C] la somme de 21 197,33 euros au titre du rattrapage de salaires de janvier 2018 à mai 2019, outre 2 119,73 euros au titre des congés payés afférents et en ce qu'il la déboute de sa demande tendant au remboursement de la somme de 20 000 euros à titre de provision ordonnée par l'ordonnance de référé du conseil de prud'hommes du 2 juillet 2019 et en ce qu'il déboute M. [C] de ses demandes tendant à ce que soit fixée sa moyenne de rémunération variable mensuelle à hauteur de 4 070,94 euros à compter du 1er mai 2019 et de délivrance de bulletins de salaire rectifiés depuis mai 2019, l'arrêt rendu le 5 avril 2022, entre les parties, par la cour d'appel de Nancy ; Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Metz ; Laisse à chacune des parties la charge des dépens par elle exposés ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt mars deux mille vingt-quatre.
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