AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, DEUXIEME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le pourvoi formé par : 1 / la société Faldis, société anonyme, dont le siège est ... La Bocca, 2 / M. Gérard Z..., 3 / Mme Jacqueline X..., épouse Z..., demeurant ensemble ..., 4 / Mme Véronique Z..., épouse B..., demeurant ..., 5 / M. Xavier Z..., demeurant ..., 6 / la société FG Faldis, société anonyme, dont le siège est ... La Bocca, 7 / la société Géraldine, société anonyme, dont le siège est ... La Bocca, en cassation d'un arrêt rendu le 15 mai 1997 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (2e chambre civile), au profit : 1 / de Mme Anny Y..., demeurant ..., 2 / de M. Gilbert A..., demeurant ..., 3 / de la société Sodica, société anonyme, dont le siège est 4-6-8, boulevard Paul Doumer, 06110 Le Cannet, 4 / de la société Salondis, société anonyme, dont le siège est ..., 5 / de la société Boldis, société anonyme, dont le siège est 4, cité Saint-Pierre, RN 26, 84500 Bollène, défendeurs à la cassation ; EN PRESENCE DE : 1 / la société Amidis et compagnie, société en nom collectif, dont le siège est ..., 2 / la société Logidis Sud-Est , société en nom collectif, dont le siège est ..., Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ; LA COUR, en l'audience publique du 27 avril 2000, où étaient présents : M. Buffet, président, Mme Bezombes, conseiller rapporteur, Mme Borra, MM. Séné, Etienne, conseillers, Mmes Batut, Kermina, conseillers référendaires, M. Monnet, avocat général, Mme Claude Gautier, greffier de chambre ; Sur le rapport de Mme Bezombes, conseiller, les observations de la SCP Peignot et Garreau, avocat de la société Faldis, des consorts Z... et des sociétés FG Faldis et Géraldine, de la SCP Tiffreau, avocat de Mme Y..., de M. A... et des sociétés Sodica, Salondis et Boldis, les conclusions de M. Monnet, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Attendu, selon l'arrêt confirmatif attaqué (Aix-en-Provence, 15 mai 1997) et les productions que les consorts Z..., qui détenaient la quasi-totalité des actions de la société Faldis, laquelle exploitait un hypermarché sous l'enseigne Leclerc, ont cédé en violation des pactes de préférence qu'ils avaient antérieurement acceptés au profit des autres actionnaires, leurs propres actions à la société Amidis et ont assigné ceux-ci et les sociétés du groupe Leclerc afin de voir prononcer la nullité des pactes en cause ; que Mme Y... et M. A..., actionnaires dont les droits avaient été méconnus, ainsi que les sociétés qu'ils représentaient ont assigné en référé les consorts Z..., la société Faldis et la société Géraldine ainsi que la société Amidis ; que par ordonnance du 12 février 1996, un président de tribunal de commerce a suspendu les effets de la cession jusqu'à décision au fond, a interdit à la société Amidis de s'immiscer dans la vie sociale de la société Faldis et a condamné les consorts Z... et la société Faldis à poursuivre sous astreinte les contrats et obligations contractés avec le groupe Leclerc ; que, par ordonnance sur requête du 30 septembre 1996, les demandeurs ont, en outre, obtenu du même juge l'autorisation de faire établir par constat d'huissier de justice les agissements des autres parties ; que par ordonnance du 9 janvier 1997, le président du tribunal de commerce a refusé de rétracter son ordonnance du 30 septembre 1996, constaté la violation des dispositions de l'ordonnance du 12 février 1996, liquidé l'astreinte, ordonné la dépose de l'enseigne Champion et la repose de l'enseigne Leclerc et étendu l'astreinte à la société Amidis ; que la cour d'appel a dit que les consorts Z... seraient tenus solidairement avec les sociétés Faldis et Amidis à la dépose et à la repose des enseignes ; Sur le premier moyen : Attendu qu'il est fait grief à l'arrêt attaqué, d'avoir rejeté la demande de rétractation de l'ordonnance sur requête alors, selon le moyen, 1 / que les mesures d'instruction légalement admissibles, destinées à conserver ou à établir la preuve de faits, ne peuvent plus être ordonnées sur requête ou en référé, dès lors qu'un procès au fond est déjà engagé ; qu'il ressort des constatations de la cour d'appel que deux procédures au fond avaient déjà été engagées entre les mêmes parties, I'une ayant pour objet de faire prononcer la nullité des pactes de préférence consentis aux actionnaires minoritaires de la société Faldis et l'autre tendant à voir constatée la dénonciation du contrat d'enseigne liant la société Faldis à L'acd Lec, en sorte, que le juge des référés ne pouvait plus ordonner, sur requête, des mesures d'instruction, ayant pour objet de conserver ou établir la preuve de faits s'inscrivant dans le cadre de la cession des actions de la société Faldis, au profit de la société Amidis en méconnaissance des pactes de préférence ; qu'en validant l'ordonnance ayant autorisé les mesures d'instruction, motifs pris de la lenteur de l'acheminement des procédures au fond, la cour d'appel a violé l'article 145 du nouveau Code de procédure civile ; 2 / que l'exigence d'un motif légitime, pour ordonner sur requête des mesures d'instruction tendant à établir des faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, implique que la preuve de ces faits soit utile et, partant, que le demandeur ne dispose pas déjà d'éléments de preuve suffisants ; qu'ayant constaté que les requérants avaient connaissance, antérieurement à la requête, de faits de nature à établir l'intervention de la société Amidis dans la vie sociale de la société Faldis, en méconnaissance, selon eux, de l'ordonnance du 12 février 1996, d'où il résultait que les mesures d'instruction tendant à cette fin ne s'imposaient nullement, la cour d'appel en refusant néanmoins de rétracter l'ordonnance du 30 septembre 1996, y ayant fait droit, n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et violé les articles 145, 493 et 875 du nouveau Code de procédure civile ; 3 / que les obligations de faire se résolvent en dommages-intérêts, en sorte que quelle que soit l'issue de la procédure engagée au fond, tendant à obtenir la nullité des pactes de préférence consentis aux actionnaires ressortissant à un groupe Leclerc, le cessionnaire des actions ressortissant à un groupe concurrent, conserverait le contrôle de la société Faldis ; qu'en validant l'ordonnance ayant ordonné des mesures d'instruction, permettant aux tenants du groupe Leclerc d'avoir accès aux documents sociaux et financiers d'une société concurrente, sans rechercher si le respect du secret des affaires ne s'y opposait pas, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 145, 493 et 875 du nouveau Code de procédure civile ; Mais attendu que les consorts Z... et les sociétés Faldis et Géraldine n'ont pas invoqué devant la cour d'appel le fait qu'une instance au fond était déjà engagée ; qu'étant mélangé de fait et de droit, le moyen est nouveau de ce chef ; Et attendu, qu'après avoir constaté que les actionnaires minoritaires étaient bénéficiaires d'une ordonnance de référé toujours effective en l'absence de décision au fond et qu'à la date de leur demande les éléments de fait qu'ils invoquaient et ont été analysés dans l'arrêt leur permettaient de penser que l'ordonnance était violée, c'est sans se contredire ni violer les textes susvisés que la cour d'appel a retenu qu'en raison des risques de suppression et de dissimulation de ceux-ci, les demandeurs étaient fondés à procéder par voie de requête ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le second moyen : Attendu qu'il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir liquidé l'astreinte à la somme de 23 540 000 francs, alors 1 / qu'aux termes de l'ordonnance du 12 février 1996, la seule débitrice de l'obligation de non-immixtion dans les affaires de la société Faldis était la société Amidis, cessionnaire ; qu'en retenant, pour estimer que les consorts Z... et la société Faldis avaient méconnu les termes de cette ordonnance, les faits d'immixtion de la société Amidis dans la vie sociale et financière de la société Faldis, la cour d'appel s'est déterminée par un motif inopérant et privé sa décision de base légale au regard de l'article 491 du nouveau Code de procédure civile, ensemble, l'article 1351 du Code civil ; 2 / que le juge judiciaire ne peut contraindre des parties à conclure un contrat ; la reconduction tacite du contrat à durée déterminée est un nouveau contrat, en sorte que le juge judiciaire ne peut ordonner aux parties de reconduire ce contrat ; qu'après avoir constaté que le contrat d'enseigne liant la société Faldis à l'Acd Lec était conclu pour une durée d'une année, de sorte qu'au-delà de ce terme le contrat avait épuisé ses effets et ne pouvait avoir de nouveau force obligatoire qu'à la condition de conclure un nouveau contrat, la cour d'appel ne pouvait, sans excéder ses pouvoirs et violer les articles 491, du nouveau Code de procédure civile et 1134 du Code civil, estimer que la société Faldis devait poursuivre l'exécution de ce contrat au-delà de son terme, pour en déduire la méconnaissance par cette dernière des dispositions de l'ordonnance du 12 février 1993, et liquider l'astreinte y afférent ; 3 ) qu'aux termes de l'ordonnance du 12 février 1996, il n'était pas fait interdiction sous astreinte à la société Faldis de prendre de nouveaux engagements à l'égard d'autres sociétés, mais seulement de poursuivre les contrats et obligations en cours contractés avec le groupe Leclerc ; qu'en estimant néanmoins que la signature par la société Faldis d'un contrat de franchise ayant pour objet l'enseigne Champion contrevenait au dispositif de l'ordonnance rendue le 12 février 1996, sans caractériser le contrat ou l'obligation à l'égard du groupe Leclerc qui n'aurait pas, de ce fait, été respectée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 491 du nouveau Code de procédure civile, ensemble l'article 1351 du Code civil ; Mais attendu que si l'ordonnance de référé du 12 février 1996 avait interdit à la société Amidis de s'immiscer dans la vie sociale de la société Faldis, elle avait également condamné sous astreinte les consorts Z... et les sociétés Faldis et Géraldine à poursuivre les contrats et obligations contractés avec le groupe Leclerc ; Et attendu que la cour d'appel qui statuait sur une demande de liquidation d'astreinte, a souverainement apprécié le comportement des débiteurs en considérant qu'eu égard à la teneur de l'ordonnance initiale, la signature en connaissance de cause d'un nouveau contrat constituait une violation de celle-ci ; D'où il suit que pour partie inopérant et pour partie, non fondé le moyen ne saurait être accueilli ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne les sociétés Faldis, Géraldine et les consorts Z... aux dépens ; Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, condamne les sociétés Faldis, Géraldine et les consorts Z... à payer à Mme Y..., M. A... et aux sociétés Sodica, Salondis et Boldis la somme de 8 000 francs ; Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq mai deux mille.
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