AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, PREMIERE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le pourvoi formé par Mme Marie-Laurence Z..., épouse A..., demeurant à Bastia (Haute-Corse), ..., ..., reprenant l'instance aux lieu et place de feue Mme Marie-Françoise Palermi, veuve Colombani, en cassation d'un arrêt rendu le 14 février 1992 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (Chambres réunies), au profit : 1 ) de la Banque méditerranéenne de dépôt (BMD), venant aux droits de la Banque internationale pour l'Afrique Occidentale, société anonyme dont le siège social est à Bastia (Haute-Corse), ..., 2 ) de M. Laurent Z..., demeurant à Casatorra (Haute-Corse), 3 ) de M. Roger Z..., demeurant à Casatorra (Haute-Corse), 4 ) de M. Gérard Z..., demeurant à Casatorra (Haute-Corse), 5 ) de Mme Marie-Françoise Z..., épouse X..., demeurant à Casatorra (Haute-Corse), défendeurs à la cassation ; La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ; LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 5 juillet 1994, où étaient présents : M. de Bouillane de Lacoste, président, M. Pinochet, conseiller rapporteur, M. Fouret, conseiller, M. Gaunet, avocat général, Mlle Ydrac, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. le conseiller Pinochet, les observations de Me Choucroy, avocat de Mme A..., de Me Le Prado, avocat de la BMD, les conclusions de M. Gaunet, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Sur les deux moyens réunis, le premier pris en ses deux branches : Attendu, selon les énonciations des juges du fond, que, suivant acte notarié du 2 mai 1974, la Banque internationale pour l'Afrique occidentale, aux droits de laquelle se trouve la Banque méditerranéenne de dépôt, BMD, a consenti aux époux A... une ouverture de crédit de 2 200 000 francs remboursable en totalité le 31 décembre 1974 au plus tard ; que ce prêt était garanti par trois cautions hypothécaires : la société civile immobilière Valrose, dont l'engagement a été annulé par décision du 23 septembre 1985, devenue irrévocable, Mme Marie-Laurence A..., co-emprunteuse, et Mme Z..., mère de la précédente ; qu'il était stipulé dans l'acte que les époux A... ne seraient tenus que du capital, les intérêts étant mis à la charge de la société à responsabilité limitée "Etablissements A..." ; que les époux A... n'ayant pas remboursé leur dette, la BMD a procédé à la saisie et à la vente de leurs immeubles, puis a demandé à Mme Z... le paiement du solde ; que celle-ci a invoqué la nullité de son cautionnement ; Attendu que Mme A..., agissant aux droits de sa mère décédée, fait grief à l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 14 février 1992), statuant sur renvoi après cassation, d'avoir condamné les consorts Z..., pris en leur qualité d'héritiers de Mme Z..., à payer à la BMD la somme en principal de 2 200 000 francs outre intérêts au taux légal à compter du 10 février 1977 avec capitalisation des intérêts après chaque échéance annuelle, sous déduction des sommes déjà perçues par la banque, alors, selon le premier moyen, d'une part, qu'en cas de pluralité de cautions dont l'une vient à disparaître, les autres cautions peuvent invoquer la nullité de leur engagement pour erreur sur l'étendue des garanties fournies au créancier en démontrant qu'elles avaient fait du maintien de la totalité des cautions la condition déterminante de leur propre engagement ; qu'en se bornant à énoncer que les mentions de l'acte notarié n'énonçaient pas un ordre de préférence entre les créanciers hypothécaires et plaçaient les cautions solidaires sur le même rang, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si l'annulation du cautionnement de la SCI Valrose, qui était désignée à l'acte comme "première caution" et qui, alors qu'elle appartenait pour la plus grande partie aux emprunteurs et, pour le surplus, à leur fils, offrait en garantie des biens importants, ne bouleverserait pas l'économie de l'engagement pris pour des considérations familiales par Mme Z..., désignée comme "troisième caution", de telle manière que si elle avait eu connaissance de la nullité affectant la "première caution", elle ne se serait pas engagée, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1110 du Code civil ; alors, d'autre part, qu'en ne recherchant pas si la perte du recours contre le cofidéjusseur, qui était la conséquence de l'annulation du premier cautionnement, n'avait pas été la cause, pour Mme Z..., d'une erreur substantielle sur l'étendue de son engagement, la cour d'appel n'a pas justifié légalement sa décision au regard du texte précité ; et alors, selon le second moyen, qu'en ne recherchant pas, comme l'y invitaient les conclusions, si la perte, par la caution, de son droit de recours contre le cofidéjusseur, qui résultait des termes de l'article 2033 du Code civil et que l'intéressée n'avait pas renoncé à invoquer contre le créancier, ne l'autorisait pas à invoquer contre la banque qui, par sa faute, avait causé cette perte, l'annulation de son engagement, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ; Mais attendu que la cour d'appel qui, pour apprécier le caractère déterminant de l'erreur invoquée, avait à rechercher l'intention commune des parties au moment de leur engagement, a retenu que l'acte notarié du 2 mai 1974 n'énonçait aucun ordre de préférence et aucune condition de subsidiarité entre les cautions hypothécaires ; qu'elle a aussi relevé que les conditions de l'engagement de chacune d'elles étaient identiques, et qu'elles avaient notamment reconnu que la banque pourrait exercer son recours contre elles dès que sa créance sur les emprunteurs deviendrait exigible pour une raison quelconque, ce qui les plaçait sur un pied d'égalité ; qu'elle a encore constaté que Mme Z... était intervenue à titre de "caution solidaire et hypothécaire" des époux A..., ses gendre et fille, en déclarant renoncer au bénéfice de discussion ; qu'ayant ainsi estimé, dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation, qu'aucune conséquence particulière ne pouvait être attachée à l'ordre dans lequel les cautions étaient énumérées à l'acte, et retenu, par ailleurs, qu'aucun élément ne démontrait que le cautionnement de Mme Z... eût été déterminé par une considération autre que celle des liens familiaux l'unissant aux emprunteurs, la cour d'appel n'avait ni à procéder à des recherches, ni à répondre à des conclusions que sa décision rendait inopérantes ; d'où il suit que les moyens ne sont pas fondés ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne Mme A..., envers les défendeurs, aux dépens et aux frais d'exécution du présent arrêt ; Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Première chambre civile, prononcé par M. le président de Y... de Lacoste en son audience publique du vingt-cinq octobre mil neuf cent quatre-vingt-quatorze et signé par M. le président de Y... de Lacoste, et par Mme Collet, greffier de chambre qui a assisté au prononcé de l'arrêt.
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