AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, TROISIEME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le pourvoi formé par la société civile immobilière "Rifle Rafle", dont le siège social est à Aix-en-Provence (Bouches-du-Rhône), château de Loubessanne, représentée par son gérant en exercice, en cassation d'un arrêt rendu le 16 avril 1992 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (4e chambre), au profit du syndicat des copropriétaires de l'immeuble du ... (Bouches-du-Rhône), représentée par son syndic y domicilié, défendeur à la cassation ; La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ; LA COUR, en l'audience publique du 22 mars 1994, où étaient présents : M. Douvreleur, conseiller doyen faisant fonctions de président, M. Chemin, conseiller rapporteur, MM. Capoulade, Deville, Mlle Fossereau, MM. Fromont, Villien, Bourrelly, conseillers, Mme Cobert, M. Chapron, conseillers référendaires, M. Sodini, avocat général, Mme Pacanowski, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. le conseiller Chemin, les observations de la SCP Delaporte et Briard, avocat de la SCI "Rifle Rafle", de Me Guinard, avocat du syndicat des copropriétaires de l'immeuble ..., les conclusions de M. Sodini, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Sur le premier moyen : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 16 avril 1992) que le syndicat des copropriétaires, ..., bénéficiaire, pour le compte des propriétaires des lots situés en étage, d'un droit de passage consenti, à perpétuité, à leur profit, par acte authentique du 21 janvier 1963, par la copropriété voisine sur le vestibule d'entrée de l'immeuble, figurant au nombre des parties communes de cette dernière copropriété, a assigné la SCI Rifle et Rafle (la SCI), propriétaire des lots situés au rez-de-chaussée, pour qu'elle fasse procéder à la fermeture d'une porte reliant la galerie marchande, par elle créée, au vestibule d'entrée et pour qu'elle remette en leur état antérieur des locaux du rez-de-chaussée ; Attendu que la SCI fait grief à l'arrêt d'ordonner la fermeture de la porte litigieuse, alors, selon le moyen, "qu'il y a destination du père de famille lorsqu'il est prouvé que les deux fonds actuellement divisés ont appartenu au même propriétaire et que c'est par lui que les choses ont été mises dans l'état duquel résulte la servitude ; qu'il a été expressément constaté par la cour d'appel que la porte permettant le passage litigieux existait bien dans les plans de 1960, ce qui établissait bien l'existence d'un signe manifeste et apparent de la servitude invoquée par la SCI Rifle Rafle ; d'où il suit qu'en écartant l'existence de la servitude par destination du père de famille au motif de l'ignorance dans laquelle elle était de la date à laquelle cette ouverture avait été créée, alors qu'il lui appartenait de rechercher à quelle date avait été réalisée cette ouverture, recherche dont elle reconnaissait elle-même le caractère essentiel pour la solution du litige et la qualification de servitude par destination du père de famille, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 693 et 694 du Code civil" ; Mais attendu qu'ayant relevé, à bon droit, que pour pouvoir considérer l'aménagement d'une porte entre les locaux du rez-de-chaussée et le vestibule d'entrée de l'immeuble comme une servitude par destination du père de famille avant la division de l'immeuble et sa mise sous le régime de la copropriété en 1960, la SCI aurait dû établir l'existence du percement de cette ouverture à l'époque où le corps d'immeuble divisé ensuite en copropriétés distinctes appartenait à un seul propriétaire, c'est-à -dire avant le 5 mars 1954, la cour d'appel, qui a constaté que la date de création de la porte dans le mur porteur séparant les deux parties du bâtiment demeurait inconnue, et qui en a exactement déduit que la destination du père de famille, invoquée par la SCI, n'était pas établie, a légalement justifié sa décision de ce chef ; Sur le deuxième moyen : Attendu que la SCI fait grief à l'arrêt de la condamner à débarrasser la courette intérieure de l'installation d'aération, alors, selon le moyen, "que chaque copropriétaire peut utiliser à des fins privatives les parties communes dès l'instant que cet usage, qui ne peut modifier la nature juridique de cette partie commune, n'est pas exclusif ou abusif ; qu'il est constant que la SCI Rifle Rafle s'est bornée à installer dans la cour, partie commune, un système d'aération ou de climatisation d'air et que cet usage par la SCI de cette partie commune n'a aucun caractère exclusif ou abusif, tout autre copropriétaire pouvant également faire usage de cette cour ; d'où il suit qu'en ordonnant la remise en état de la cour et la suppression de cette installation qui ne causait au surplus aucun préjudice, la cour d'appel a violé les articles 9 et 25 de la loi du 10 juillet 1965" ; Mais attendu qu'ayant retenu que l'installation mise en place par la SCI constituait une emprise irrégulière ne pouvant être considérée comme la simple amélioration d'un système d'aération préexistant, la cour d'appel a, par ce seul motif, légalement justifié sa décision de ce chef ; Mais sur le troisième moyen : Vu l'article 9 de la loi du 10 juillet 1965 ; Attendu que chaque copropriétaire use et jouit librement des parties privatives comprises dans son lot sous la condition de ne porter atteinte ni aux droits des autres copropriétaires ni à la destination de l'immeuble ; Attendu que, pour constater que la SCI avait réalisé un changement d'affectation prohibé des lots n 46 et 47 en y installant des commerces et pour la condamner à restituer à ces lots leur destination de locaux professionnels, l'arrêt retient que ces deux lots proviennent de la subdivision du lot n° 1 qui n'a pas d'affectation particulière dans le règlement de copropriété, mais qui est décrit comme local professionnel dans le tableau récapitulatif ; Qu'en statuant ainsi, après avoir relevé que plusieurs lots étaient mentionnés comme locaux à usage commercial, ce qui impliquait que l'immeuble à usage d'habitation était aussi à usage commercial, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a constaté un changement d'affectation des lots n° 46 et 47 et a condamné la SCI à restituer à ces deux lots leur destination d'origine de locaux professionnels, l'arrêt rendu le 16 avril 1992, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier ; Dit n'y avoir lieu à indemnité en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ; Condamne le syndicat des copropriétaires du ... aux dépens et aux frais d'exécution du présent arrêt ; Ordonne qu'à la diligence de M. le procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit sur les registres de la cour d'appel d'Aix-en-Provence, en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Troisième chambre civile, et prononcé par M. le président en son audience publique du onze mai mil neuf cent quatre-vingt-quatorze.
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