LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par : - X... Nicolas, contre l'arrêt de la cour d'appel de MONTPELLIER, chambre correctionnelle, en date du 11 octobre 2007, qui, pour fraude fiscale et omission d'écritures en comptabilité, l'a condamné à six mois d'emprisonnement avec sursis, 10 000 euros d'amende, a ordonné la publication et l'affichage de la décision, et a prononcé sur les demandes de l'administration des impôts, partie civile ; Vu les mémoires produits en demande et en défense ; Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles 121-3 du code pénal, 1741, 1743 du code général des impôts, L. 123-12, L. 123-13, L. 123-14 du code de commerce, 591, 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ; " en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Nicolas X... coupable des chefs de fraude fiscale et d'omission de passation des écritures comptables et l'a en conséquence condamné à la peine de six mois d'emprisonnement avec sursis, à une amende délictuelle de 30 000 euros et dit qu'il sera solidairement tenu avec la SARL Peca le Condor au paiement des impôts fraudés et des pénalités y afférentes ; " aux motifs que les souches billetterie n'ont pas été produites pour la totalité de la période considérée ; que l'argumentation selon laquelle la tenue d'une souche billetterie ne serait pas nécessaire dans la mesure où « La Dune » serait une discothèque à entrée gratuite ne peut être retenue dès lors que s'y déroulent des soirées exceptionnelles dans lesquelles des tickets d'entrée étaient délivrés moyennant paiement ; que s'agissant des « Z caisses », ce manquement concerne bien la période visée par la prévention ; que ces documents n'ont pas davantage été mis à la disposition de l'administration ; que le journal compte chèque n'a pas été davantage présenté pour la période du 1er juin 2001 au 30 septembre 2001 ; qu'il sera rappelé que les journaux auxiliaires sont seuls à même de donner le détail des écritures et qu'ils présentent donc une importance majeure pour la véracité des comptes ; que s'agissant des encaissements d'espèces, les remises n'ont pas été intégralement enregistrées ; qu'il est en effet constant que certaines salariées ont été payées en liquide ; que cela a été reconnu par le prévenu ; que ces faits concernent bien la période visée par la prévention et plus particulièrement les salariées suivantes ; Pamela Y..., de fin juin à fin juillet 2001, Géraldine Z..., année 2001, Fabienne A..., 2000, 2001 et Karine B..., depuis 1998 ; qu'il est avéré que les stocks ne comptent aucune des bouteilles entamées pour l'ensemble des bars ; que cet élément ne peut être omis, rappel tant fait que l'établissement comporte six bars ; qu'en l'état de ces manquements, c'est dès lors à bon droit que l'administration fiscale a considéré que la comptabilité de la SARL Peca Le Condor n'était pas probante et a procédé à une reconstitution ; que s'agissant de la reconstitution de la comptabilité, le prévenu soutient que cette reconstitution ne serait pas valide car présentant des erreurs de calcul, des inexactitudes ou des considérations contraires au bon sens ; que la reconstitution repose sur les achats revendus ; que les critiques du prévenu portent sur le taux d'offert, la recette vestiaire, les prix et les règles de répartition ; que le taux d'offert retenu est celui habituellement relevé ; qu'il a été déterminé à partir des bandes de caisse fournies ; qu'il apparaît d'autant plus pertinent que l'établissement fonctionne le plus souvent sans droit d'entrée ; comme le relève l'administration, il serait illogique que ce taux soit supérieur de ce fait à ceux habituellement observés ; que c'est vainement que le prévenu conteste les prix retenus par la partie civile puisqu'il s'agit de ceux fournis par lui-même lors du contrôle ; que les photographies supposées être celles des tarifs alors applicables qu'il produit aujourd'hui ne sauraient bien évidemment emporter la conviction de la cour, aucun crédit ne pouvant être accordé à des documents, par ailleurs non datés ; que s'agissant des règles de répartition, il sera rappelé que les règles retenues correspondent exactement aux indications fournies par Nicolas X... au début du contrôle ; que s'agissant des recettes vestiaires, à supposer l'erreur invoquée par le prévenu avérée, la cour relèvera que les montants en jeu ne sont pas de nature à modifier de manière sensible la reconstitution opérée ; qu'au demeurant, même si l'on considérait comme corrects les chiffres avancés par le prévenu, une sous estimation certaine des déclarations établies apparaît néanmoins ; que la reconstitution opérée et comme indiquée ci-dessus non critiquable a établi qu'une partie importante du chiffre d'affaires, 2 473 941 francs avait été dissimulée pour l'exercice clos au 30 septembre 2001 ; qu'il n'est pas discuté que la SARL exerçant une activité de vente de boissons, l'exigibilité et le fait générateur de la TVA interviennent au jour de la livraison ; que la reconstitution a mis à jour une insuffisance de déclaration de 3 698 441 francs soit une TVA nette due de 1 157 076 francs pour une TVA déclarée de 432 160 francs ; que l'intention de frauder résulte quant à elle de l'importance même des minorations pratiquées, 50 % de la TVA nette exigible et 94 % de l'impôt sur les sociétés et de la constance de cette minoration, les autres manquements constatés sur les exercices antérieurs ne concernent certes pas directement les préventions objet de la présente procédure ; qu'ils établissent en revanche la permanence des irrégularités et l'intention de frauder du prévenu ; " 1°) alors que le juge pénal doit constater tous les éléments constitutifs de l'infraction poursuivie ; que le délit d'omission de passation d'écritures comptables suppose que le prévenu ait sciemment omis de passer ou faire passer des écritures au livre-journal et au livre d'inventaire, prévus par les articles L. 123-12 à L. 123-14 du code de commerce, ou dans les documents comptables obligatoires qui en tiennent lieu ; qu'en se fondant, pour déclarer le prévenu coupable du chef d'omission de passation d'écritures comptables, sur la circonstance que les souches billetteries, les Z caisses et le journal compte chèque n'avaient pas été présentés pour la période visée à la prévention sans constater que ces documents comptables tenaient lieu de livre-journal et de livre d'inventaire et étaient donc obligatoires en application de ces dispositions, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; " 2°) alors qu'en se bornant, pour dire que les remises d'espèce n'avaient pas été intégralement enregistrées, à relever que des salariées avaient été payées en liquide en 2001, sans constater que l'omission de passation d'écritures comptables portait bien sur la période visée à la prévention, la cour d'appel a encore privé sa décision de base légale ; " 3°) alors que la cour d'appel ne pouvait, pour qualifier d'invraisemblable l'inventaire des stocks, se contenter de relever que les stocks ne comptaient aucune bouteille entamée, sans constater que l'irrégularité comptable qu'elle relevait portait bien sur la période visée à la prévention ; qu'elle a donc une nouvelle fois privé sa décision de base légale ; " 4°) alors que le délit d'omission de passation d'écritures constitue une infraction distincte du délit de soustraction frauduleuse à l'établissement ou au paiement de l'impôt ; que la cour qui s'est bornée à relever que l'intention de frauder résultait des minorations constatées en matière d'impôts sur les sociétés et de TVA n'a en tout état de cause pas recherché si les passations d'écritures comptables avaient été sciemment omises et n'a donc pas caractérisé l'élément intentionnel de ce délit ; " 5°) alors que le juge répressif ne peut fonder l'existence de sommes sujettes à l'impôt sur les seules estimations des valeurs d'assiette que l'administration est amenée à faire selon ses procédures propres sans avoir au préalable procédé à l'analyse des résultats de ces estimations et en avoir reconnu l'exactitude par une appréciation qui lui est propre ; qu'en se bornant, pour juger que le prévenu avait dissimulé une part des sommes sujettes à l'impôt, à écarter les critiques émises par ce dernier à l'encontre des estimations opérées par l'administration fiscale lors du contrôle de sa comptabilité et à se fonder ensuite sur ces estimations sans toutefois avoir au préalable constaté l'exactitude des montants retenus par l'administration par une vérification qui lui est propre, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision ; " 6°) alors qu'en jugeant que l'infraction de fraude pénale serait également constituée si les chiffres comptables avancés par le prévenu, et dont il résultait un simple écart de 0, 19 % entre le montant de la recette déclarée et le montant de la recette reconstituée, étaient retenus tout en jugeant par ailleurs que l'intention de frauder résultait de l'importance même des minorations pratiquées soit 50 % de la TVA nette exigible et 94 % de l'impôt sur les sociétés, la cour d'appel s'est contredite, privant ainsi sa décision de tout motif ; " 7°) alors que l'élément intentionnel du délit de soustraction à l'établissement et au paiement des impôts réside dans le caractère volontaire de la soustraction ; qu'en retenant que l'intention de frauder résultait exclusivement de l'importance et de la constance des dissimulations, la cour d'appel qui s'est ainsi bornée à déduire l'intention du prévenu des éléments matériels de l'infraction sans rechercher si ce dernier avait volontairement dissimulé une part des sommes sujettes à l'impôt, a privé sa décision de base légale " ; Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie et caractérisé en tous leurs éléments, tant matériels qu'intentionnel, les délits de fraude fiscale et d'omission d'écritures en comptabilité dont elle a déclaré le prévenu coupable ; D'où il suit que le moyen, qui se borne à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne saurait être admis ; Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ; REJETTE le pourvoi ; Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ; Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Dulin conseiller le plus ancien faisant fonction de président en remplacement du président empêché, Mme Thin conseiller rapporteur, Mme Desgrange conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : M. Souchon ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
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