AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le trois octobre deux mille sept, a rendu l'arrêt suivant : Sur le rapport de Mme le conseiller référendaire LABROUSSE, les observations de la société civile professionnelle GATINEAU et de la société civile professionnelle VUITTON, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général MOUTON ; Statuant sur les pourvois formés par : - DE X... Philippe, - Y... Alain, contre les arrêts de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de TOULOUSE : - le premier, en date du 23 septembre 2004, qui, dans l'information suivie contre personne non dénommée du chef d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics, a, après infirmation de l'ordonnance de non-lieu, ordonné un supplément d'information ; - le second, en date du 25 septembre 2006, qui, dans la même procédure, sur le seul appel de la partie civile, les a renvoyés devant le tribunal correctionnel sous la prévention, pour le premier, d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics et, pour le second, de complicité et recel ; Joignant les pourvois en raison de la connexité ; I - Sur les pourvois contre l'arrêt du 23 septembre 2004 : Sur la recevabilité des pourvois : Attendu que Philippe de X... et Alain Y..., témoins assistés, n'étant pas parties à la procédure, n'ont pas qualité pour se pourvoir en cassation ; II - Sur les pourvois contre l'arrêt du 25 septembre 2006 : Vu les mémoires produits ; Vu l'article 574 du code de procédure pénale ; Sur le premier moyen de cassation proposé pour Alain Y... par la société civile professionnelle Vuitton, pris de la violation des articles 524, 591 et 592 du code de procédure pénale ; "en ce qu'il résulte de la procédure que l'affaire a été débattue à audience du 4 décembre 2003 ayant donné lieu à l'arrêt du 23 septembre 2004 par la chambre de l'instruction composée de M. Bellemer, président, et MM. Z... et A..., conseillers, et à l'audience du 21 septembre 2006 ayant donné lieu à l'arrêt du 25 septembre 2006, par la cour composée de M. Bellemer, président, et de MM. A... et Grafmüller, conseillers ; "alors que sont nulles les décisions de la chambre de l'instruction qui sont rendues par des juges qui n'ont pas assisté à toutes les audiences au cours desquelles la cause a été instruite, plaidée ou jugée ; qu'en l'espèce, la cour, en son arrêt du 25 septembre 2006, se réfère expressément aux éléments d'appréciation qu'elle a relevés dans sa décision du 23 septembre 2004 pour estimer qu'ils ne sont pas remis en cause et en déduire, sans autre motif, le renvoi d'Alain Y... devant le tribunal correctionnel ; qu'il en résulte que la cause a été instruite lors des débats du 4 décembre 2004 ayant donné lieu à l'arrêt du 23 septembre 2004 ; qu'en conséquence, l'arrêt du 25 septembre 2006 est entaché de nullité, M. Grafmüller, conseiller, n'ayant participé ni aux débats ni au délibéré ayant donné lieu à l'arrêt rendu le 23 septembre 2004 ; que cette composition irrégulière entache l'arrêt attaqué de nullité" ; Sur le premier moyen de cassation proposé pour Philippe de X... par la société civile professionnelle Gatineau, pris de la violation des articles 191, 591 et 592 du code de procédure pénale ; "en ce qu'il résulte de la procédure que la cause a été appelée à l'audience du 4 décembre 2003 ayant donné lieu à l'arrêt du 23 septembre 2004 par la chambre de l'instruction composée de M. Bellemer, président, et de MM. Z... et A..., conseillers, ainsi qu'à l'audience du 21 septembre 2006 par la chambre de l'instruction composée de M. Bellemer, président, et de MM. A... et Grafmüller, conseillers ; "alors que les arrêts de la chambre de l'instruction sont déclarés nuls lorsqu'ils ont été rendus par des juges qui n'ont pas assisté à toutes les audiences de la cause ; qu'en l'espèce, pour constater l'existence de charges suffisantes à l'encontre de Philippe de X... et ordonner son renvoi devant la juridiction de jugement, la cour, en son arrêt du 25 septembre 2006, se réfère, sans autre motif, aux éléments d'appréciation qu'elle a précédemment relevés dans sa décision du 23 septembre 2004 ; qu'il en résulte que la cause n'a été instruite que lors des débats du 4 décembre 2003 ayant donné lieu à l'arrêt rendu le 23 septembre 2004 ; qu'en conséquence, l'arrêt du 25 septembre 2006 est entaché de nullité, le conseiller Grafmüller n'ayant participé ni aux débats ni au délibéré ayant donné lieu à l'arrêt en date du 23 septembre 2004" ; Les moyens étant réunis ; Attendu que, contrairement à ce qui est allégué, aucune disposition légale n'impose que la chambre de l'instruction, statuant au fond après exécution d'un supplément d'information, soit composée des mêmes magistrats que ceux qui ont, avant dire droit, ordonné la mesure d'instruction ; D'où il suit que les moyens doivent être écartés ; Sur le second moyen de cassation proposé pour Alain Y... par la société civile professionnelle Vuitton, pris de la violation des articles 432-14 et 432-17 du code pénal, et 591 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ; "en ce que l'arrêt attaqué dit qu'il existait des charges suffisantes à l'encontre d'Alain Y... d'avoir commis les délits de complicité et recel du délit d'atteinte à la liberté ou à l'égalité des candidats dans les marchés publics imputés à Philippe de X... et l'a, en conséquence, renvoyé devant le tribunal correctionnel de Toulouse pour y être jugé ; "aux motifs qu'en exécution des dispositions de l'arrêt rendu par la chambre de l'instruction le 23 septembre 2004, il a été procédé aux mises en examen de Philippe de X... du chef d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics et d'Alain Y... pour complicité et recel de cette infraction ; que les intéressés s'en sont rapportés à leurs déclarations antérieures, sans fournir aucune explication nouvelle sur les faits de la prévention ; que le second a produit divers documents qui permettraient, selon lui, de déterminer la consistance des prestations exécutées directement sur le chantier par le personnel de l'entreprise SAES, ainsi que deux notes de prescriptions techniques établies par le bureau Veritas et une notice générale de l'organisme Qualibat sur l'attribution des qualifications professionnelles d'entreprise ; que ces indications - en particulier les pièces internes à l'entreprise, dont le contenu, peu explicite, n'est étayé par aucune vérification objective -, pas plus que les mémoires déposés par les personnes mises en examen et leurs observations à l'audience ne sont de nature à remettre en question les éléments d'appréciation relevés par la cour dans la décision précitée et auxquels il est fait expressément référence ; qu'en cet état et en l'absence de tout autre investigation utile à la manifestation de la vérité, il apparaît, au sens de l'article 176 du code de procédure pénale, que des charges suffisantes de culpabilité justifient le renvoi de Philippe de X... et d'Alain Y... devant la juridiction de jugement ; "alors, d'une part, que toute décision doit contenir les motifs propres à la justifier ; qu'en l'espèce, en se référant, pour estimer qu'il existait à l'encontre d'Alain Y... des charges suffisantes d'avoir commis les délits de complicité et de recel de l'infraction principale d'atteinte à la liberté d'accès ou à l'égalité des candidats dans les marchés publics imputée à Philippe de X..., la chambre de l'instruction s'est référée à sa précédente décision rendue le 23 septembre 2004 ; qu'en se référant à ce précédent arrêt ayant uniquement ordonné un supplément d'information aux fins de mise en examen de Philippe de X... et Alain Y... des chefs d'infraction précités, d'où il résultait que la procédure d'information n'était pas close et, en tout état de cause, insuffisante pour que la chambre de l'instruction puisse se prononcer sur l'existence de charges suffisantes à l'encontre notamment d'Alain Y..., alors témoin assisté, la cour n'a pas donné de base légale à sa décision ; "alors, d'autre part, que toute décision doit contenir les motifs propres à la justifier ; qu'en l'espèce, en se référant à son précédent arrêt ordonnant un supplément d'information et la mise en examen des témoins assistés, sans s'expliquer sur la nature et la portée des éléments réunis à la suite de l'exécution de cette mesure d'instruction, la chambre de l'instruction a violé les textes visés au moyen" ; Sur le second moyen de cassation proposé pour Philippe de X... par la société civile professionnelle Gatineau, pris de la violation des articles 3 du décret n° 2001-210 du 7 mars 2001, 93 du code des marchés publics dans sa version antérieur au décret n° 2001-210 du 7 mars 2001, 121-3, 432-14 du code pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale, ensemble défaut de motifs et manque de base légale ; "en ce que l'arrêt attaqué a ordonné le renvoi de Philippe de X... du chef d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics ; "aux motifs qu'en exécution des dispositions de l'arrêt rendu par la chambre de l'instruction le 23 septembre 2004, il a été procédé aux mises en examen de Philippe de X... du chef d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics et d'Alain Y... pour complicité et recel de cette infraction ; que les intéressés s'en sont rapportés à leurs déclarations antérieures, sans fournir aucune explication nouvelle sur les faits de la prévention ; que le second a produit divers documents qui permettraient, selon lui, de déterminer la consistance des prestations exécutées directement sur le chantier par le personnel de l'entreprise SAES, ainsi que deux notes de prescriptions techniques établies par le bureau Veritas et une notice générale de l'organisme Qualibat sur l'attribution des qualifications professionnelles d'entreprise ; que ces indications - en particulier les pièces internes à l'entreprise, dont le contenu, peu explicite, n'est étayé par aucune vérification objective -, pas plus que les mémoires déposés par les personnes mises en examen et leurs observations à l'audience ne sont de nature à remettre en question les éléments d'appréciation relevés par la cour dans la décision précitée et auxquels il est fait expressément référence ; "1 - alors que le délit de favoritisme n'est caractérisé que s'il est établi que l'octroi d'un avantage injustifié a été constitué au moyen d'un manquement aux règles garantissant la liberté d'accès et l'égalité des candidats ; que selon l'instruction du 28 août 2001 pour l'application du code des marchés publics tel que prévu par le décret n° 2001-210 du 7 mars 2001, il convient, pour les marchés notifiés avant le 9 septembre 2001, de continuer à appliquer l'ancien code des marchés publics, tant pour apprécier la légalité de leur passation que celle de leur exécution ; qu'en l'espèce, il est constant que la procédure d'attribution du marché public litigieux s'est intégralement déroulée au cours de l'année 1999 ; qu'ainsi, en faisant application à plusieurs reprises des dispositions du code des marchés publics dans une version postérieure à celle en vigueur à la date des faits, la cour d'appel a violé l'article 3 du décret précité, privant sa décision de base légale ; "2 - alors que le caractère ouvert ou restreint de l'appel d'offres est laissé à la discrétion de la personne responsable du marché qu'en faisant grief à l'exposant de ne pas avoir justifié le choix de la procédure d'appel d'offres restreint, la cour d'appel a violé l'article 93 du code des marchés publics dans sa version antérieure au décret n° 2001-210 du 7 mars 2001 ; "3 - alors que les juges doivent statuer sur tous les chefs de conclusions dont ils sont régulièrement saisis ; que l'exposant faisait valoir dans son mémoire que le choix de la technique de l'appel d'offres restreint était justifié pour partie en considération des aspects financiers qu'impliquent un chantier d'une telle ampleur ; que la cour d'appel a cependant laissé sans aucune réponse cette articulation essentielle et s'est bornée à fonder l'absence de justification de ce choix au regard de la seule spécificité technique des travaux et des contraintes particulières tenant au fait qu'il s'agit de locaux hospitalier, entachant de la sorte sa décision de défaut de motifs ; "4 - alors qu'il n'y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre ; qu'en l'espèce, la description des travaux répond à la volonté de prévenir la concrétisation des risques d'accident mis en évidence dans le rapport du bureau d'étude Veritas ; qu'en considérant que Philippe de X... avait entendu avantager certains candidats au détriment des entreprises spécialisées dans la rénovation des façades, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision" ; Les moyens étant réunis ; Attendu que les moyens se bornent à critiquer les énonciations de l'arrêt relatives aux charges que la chambre de l'instruction a retenues contre les prévenus et à la qualification qu'elle a donnée aux faits poursuivis ; que, ces énonciations ne présentant aucune disposition que le tribunal saisi de la poursuite n'aurait pas le pouvoir de modifier, les moyens sont irrecevables en application de l'article 574 susvisé ; Et attendu que les arrêts sont réguliers en la forme ; Par ces motifs : I - Sur les pourvois contre l'arrêt du 23 septembre 2004 : LES DECLARE IRRECEVABLES ; II - Sur les pourvois contre l'arrêt du 25 septembre 2006 : Les REJETTE ; Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ; Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Dulin conseiller le plus ancien faisant fonction de président en remplacement du président empêché, Mme Labrousse conseiller rapporteur, Mme Thin conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : Mme Randouin ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
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