LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur les pourvois formés par : - Y... Fabrice,- Z... Hervé, contre l'arrêt de la cour d'appel de BORDEAUX, chambre correctionnelle, en date du 6 novembre 2007, qui, après relaxe du second, ainsi que d'Alain X..., a condamné le premier à 5 000 euros d'amende pour exercice illégal de la pharmacie et a prononcé sur les intérêts civils ; Joignant les pourvois en raison de la connexité ; Vu les mémoires produits, en demande et en défense ; Vu les observations complémentaires ; Sur le premier moyen de cassation présenté pour Fabrice Y..., pris de la violation des articles 513, 591 et 593 du code de procédure pénale ; " en ce qu'il résulte de l'arrêt attaqué (p. 6) qu'ont été entendus, au cours des débats, « Me Saumon, avocat de la partie civile, en sa plaidoirie, le ministère public, en ses réquisitions, Me Beucher, avocat du prévenu Fabrice Y... en sa plaidoirie, Me Haye, avocat de Hervé Z... en sa plaidoirie, Me Aubry-Glain, avocat d'Alain X... en sa plaidoirie », puis que l'affaire a été mise en délibéré ; " alors que le prévenu ou son avocat doit toujours avoir la parole en dernier ; que Fabrice Y... était le seul prévenu encore concerné par l'action publique en appel ; qu'il résulte des mentions précitées de l'arrêt attaqué qu'à l'audience des débats, les avocats d'Hervé Z... et d'Alain X..., qui étaient seulement « intimés » en appel sur les intérêts civils, ont été entendus après l'avocat de Fabrice Y..., puis que l'affaire a été mise en délibéré ; qu'en l'état de ces mentions, qui n'établissent pas que le prévenu Fabrice Y... ou son avocat ait eu la parole en dernier, la cour d'appel a exposé son arrêt à la censure " ; Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure que le conseil national de l'ordre des pharmaciens a porté plainte avec constitution de partie civile auprès du juge d'instruction de Bordeaux en dénonçant la vente de médicaments dans un supermarché ; qu'à l'issue de l'information ont été renvoyés devant le tribunal, Fabrice Y... et Hervé Z..., dirigeants des sociétés qui avaient fourni les produits, ainsi qu'Alain X..., directeur du supermarché ; que les premiers juges, considérant que certains des produits n'étaient pas des médicaments, ont relaxé entièrement Hervé Z... et partiellement Fabrice Y... et Alain X... ; qu'ont interjeté appel la partie civile, Fabrice Y..., et le ministère public de façon incidente contre ce dernier ; que, selon les mentions de l'arrêt, ont été entendus successivement à l'audience l'avocat de la partie civile, le ministère public, l'avocat du prévenu Fabrice Y..., l'avocat d'Hervé Z... et l'avocat d'Alain X... ; Attendu qu'en cet état, dès lors que l'avocat de Fabrice Y... a eu la parole après la partie civile et le ministère public et qu'il n'est pas établi, ni même allégué, qu'Hervé Z... et Alain X..., intimés par la partie civile, avaient des intérêts contraires à ceux du demandeur, le grief allégué n'est pas encouru ; D'où il suit que le moyen ne peut être admis ; Sur le second moyen de cassation présenté pour Fabrice Y..., pris de la violation des articles L. 511, L. 517 et L. 519, devenus L. 5111-1, L. 4211-1 et L. 4223-1 du code de la santé publique, 2 et 10 du décret du 20 mars 2006 relatif aux compléments alimentaires, 591 et 593 du code de procédure pénale ; " en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Fabrice Y... coupable de s'être livré à des opérations réservées aux pharmaciens, sans réunir les conditions exigées pour l'exercice de la pharmacie, en fabriquant et en commercialisant du « sirop Vita-Gorge sans sucre Vitarmonyl », de la « vitamine C500 effervescente Vitarmonyl » et des gélules de « Fucus Vitathera Vitarmonyl », a condamné Fabrice Y... à une amende de 5 000 euros, et a prononcé sur les intérêts civils ; " aux motifs propres que « ( ) c'est par des motifs exempts d'insuffisance et que la cour adopte, que le tribunal est entré en voie de condamnation à l'encontre de Fabrice Y... pour avoir fabriqué et commercialisé du sirop Vitagorge Vitarmonyl et de la vitamine C500 effervescente Vitarmonyl et à l'encontre d'Alain X... pour avoir vendu ces produits ; qu'il convient encore d'ajouter, s'agissant de la vitamine C500, que la directive communautaire du 10 juin 2002 puis l'article 3 de l'arrêté du 9 mai 2006 relatifs aux nutriments pouvant être employés dans la fabrication des compléments alimentaires a fixé à 180 mg la dose journalière maximale pour la vitamine C ce qui exclut toute libéralisation de la vente du produit pour les dosages supérieurs et en tant que de besoin entérine sa qualité de médicament au delà de cette dose ; « ( ) attendu, s'agissant du Fucus Vitathera que la mention « il favorise la régulation du métabolisme des graisses » décrit le rôle d'un médicament par fonction dans la mesure où il restaure, corrige ou modifie une fonction organique » ; qu'au surplus, la mention « contrôle et fabrication pharmaceutiques » en font un médicament par présentation ; qu'ainsi, les éléments constitutifs des infractions d'exercice illégal de la pharmacie en fabricant et en commercialisant les gélules de Fucus pour Fabrice Y... et de vente irrégulière de médicament, en l'espèce, de gélules de Fucus Vitathera et d'ail-olivier par Alain X... sont-ils réunis à l'encontre des intéressés ( ) » ; " et aux motifs adoptes que « ( ) le sirop Vita Gorge conditionné sous la forme d'une bouteille et d'un sirop, comportant des indications (ingrédients naturels bien connus pour la douceur et le bien être qu'ils procurent à la gorge), se réfère implicitement à l'apaisement de douleurs et à un effet thérapeutique ; il est assorti d'une posologie contenue dans sa boîte, comparable aux indications rencontrées sur les conditionnements des médicaments (« adultes / enfants »), de référence à des affections de la gorge, de la trachée et des poumons de nature évidemment médicale ainsi que de la mention possible d'un échec du traitement ; pour ces raisons, le produit apparaît comme un médicament par présentation et par fonction, la mention « contrôles et fabrication pharmaceutiques » renforçant cette assimilation ; la vitamine C se présente sous forme de comprimés effervescents identiques aux spécialités pharmaceutiques, est dosée à une concentration supérieure aux apports nécessaires journaliers ; son conditionnement porte l'indication d'une posologie comparable aux indications rencontrées sur les conditionnements des médicaments, la mention de précautions d'emploi et l'interdiction d'administration aux enfants de moins de trois ans ; le produit apparaît ainsi comme un médicament par présentation ; avec mention sur l'emballage de la propriété de soutenir « l'organisme dans de nombreuses réactions métaboliques, et en particulier dans la production des anti-corps », il présente aussi les caractéristiques d'un médicament par fonction aux propriétés thérapeutiques ( ) » ; " 1°) alors qu'un « médicament par fonction » est un produit qui peut être administré en vue de restaurer, corriger ou modifier des fonctions organiques, compte tenu de ses propriétés pharmacologiques, telles qu'elles peuvent être établies en l'état actuel de la connaissance scientifique, de ses modalités d'emploi, de l'ampleur de sa diffusion, de la connaissance qu'en ont les consommateurs et des risques que peut entraîner son utilisation ; qu'en jugeant que les produits dénommés « Vita-gorge », « Vitamine C500 » et « Fucus Vitathera » étaient des « médicaments par fonction », sans rechercher si ces produits pouvaient être administrés en vue de restaurer, corriger ou modifier des fonctions organiques, compte tenu notamment de leurs propriétés pharmacologiques, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; " 2°) alors que le risque pour la santé est un facteur qui doit être pris en considération dans le cadre de la qualification d'un produit en tant que « médicament par fonction » ; qu'en jugeant que les produits « Vita-gorge », « Vitamine C500 » et « Fucus Vitathera » étaient des « médicaments par fonction », sans se prononcer sur les risques qu'aurait entraînés leur utilisation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; " 3°) alors que le dépassement des doses journalières maximales de vitamines mentionnées à l'annexe III de l'arrêté du 9 mai 2006 relatif aux nutriments pouvant être employés dans la fabrication des compléments alimentaires, ne suffit pas à entraîner la requalification d'un « complément alimentaire » en « médicament » ; qu'en jugeant que le produit « Vitamine C500 » aurait été un « médicament », au motif inopérant pris du dépassement de la dose journalière maximale de vitamine C prévue à l'arrêté susvisé du 9 mai 2006, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; " 4°) alors qu'il ressort du procès-verbal de constat d'huissier en date du 5 août 1999 (production), qui fondait la plainte avec constitution de partie civile et les poursuites dirigées contre le prévenu, que le conditionnement du produit « Vitagorge » en cause indiquait : « la formulation de Vita-gorge est à base d'ingrédients naturels biens connus pour la douceur et le bien être qu'ils procurent à la gorge, à la trachée et aux poumons ( ) ; utilisation : prendre 1 à 5 cuillères par jour selon les sensibilités individuelles ; ce produit convient à toute la famille » ; qu'en retenant qu'il faisait « référence à des affections de la gorge, de la trachée et des poumons de nature évidemment médicale », qu'il indiquait une « posologie » en distinguant « adultes / enfants », et qu'il comportait « la mention possible d'un échec du traitement », quand de telles indications ne figuraient nullement dans la présentation du produit constatée par l'huissier de justice, la cour d'appel a dénaturé le procès-verbal susvisé ; " 5°) alors qu'un « médicament par présentation » est un produit présenté comme possédant des propriétés curatives ou préventives à l'égard des maladies humaines ; qu'un « complément alimentaire » est une « denrée alimentaire » commercialisée « sous forme de doses, à savoir les formes de présentation telles que les gélules, les pastilles, les comprimés, les pilules et autres formes similaires, ainsi que les sachets de poudre, les ampoules de liquide, les flacons munis d'un compte-gouttes et les autres formes analogues de préparations liquides ou en poudre » ; que l'étiquetage d'un « complément alimentaire » doit obligatoirement préciser ses modalités d'emploi ; qu'ainsi, le conditionnement d'un produit sous forme galénique, assorti de recommandations concernant ses modalités d'emploi, peut légalement correspondre à la présentation d'un « complément alimentaire », et non d'un « médicament » ; qu'en jugeant néanmoins que les produits « Vita-gorge » et « Vitamine C500 » étaient des « médicaments par présentation », aux motifs inopérants pris de leur conditionnement sous forme galénique et de l'indication de modalités d'emploi, sans caractériser ainsi une présentation différente de celle de « compléments alimentaires » et faisant état de « propriétés curatives ou préventives » à l'égard de « maladies humaines », la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; " 6°) alors qu'un « médicament par présentation » est un produit présenté comme possédant des propriétés curatives ou préventives à l'égard des maladies humaines ; qu'en jugeant que les produits « Fucus Vitathera » et « Vitamine C500 » étaient des « médicaments par présentation », sans caractériser le fait qu'ils aient été présentés comme possédant des propriétés spécialement « curatives ou préventives » à l'égard de « maladies humaines » clairement définies, la cour d'appel a privé sa décision de base légale " ; Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie et caractérisé en tous ses éléments, tant matériels qu'intentionnel, le délit dont elle a déclaré le prévenu coupable, et a ainsi justifié l'allocation, au profit de la partie civile, de l'indemnité propre à réparer le préjudice en découlant ; D'où il suit que le moyen, qui se borne à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne saurait être admis ; Sur le premier moyen de cassation présenté pour Hervé Z... et pris de la violation des articles L. 4211-1, L. 4223-1 du code de la santé publique et 593 du code de procédure pénale, défaut de motif et manque de base légale ; " en ce que l'arrêt attaqué, statuant sur l'action civile, a dit que les éléments constitutifs du délit de fabrication et de commercialisation des gélules d'ail-olivier, sans réunir les conditions exigées pour l'exercice de la pharmacie, sont réunis en la personne d'Hervé Z... et d'avoir condamné celui-ci à payer au conseil national de l'ordre des pharmaciens la somme de 500 euros en application de l'article 475-1 du code de procédure pénale ; " aux motifs propres que le tribunal a justement écarté le moyen tiré du défaut de force probante du constat d'huissier quant à l'origine des médicaments achetés par le représentant du conseil national de l'ordre des pharmaciens à l'hyper champion situé rue Jules Ferry à Bordeaux ; " et aux motifs adoptés des premiers juges qu'il ne résulte pas du fait que l'huissier n'ait pas fait personnellement effectuer l'achat des produits une incertitude sur leur identité dès lors que ces produits correspondent exactement à ceux qui figurent sur le ticket de caisse délivré par l'hyper champion de Caudéran et que l'huissier a pu s'assurer que l'achat y avait bien été effectué ; " alors qu'Hervé Z... soutenait qu'il résultait du procès-verbal de constat dressé par l'huissier de justice le 5 août 1999 que celui-ci était demeuré sur le parking du magasin tandis que le représentant du conseil national de l'ordre des pharmaciens procédait prétendument à l'acquisition des produits litigieux ; qu'il ajoutait que le constat d'huissier mentionnait que le représentant du conseil de l'ordre des pharmaciens était ressorti du magasin à 15 heures 07, tandis que le ticket de caisse annexé à son acte mentionnait que l'achat avait été effectué à 15 heures 16, de sorte que ce ticket ne pouvait correspondre aux produits prétendument acquis par le représentant du conseil de l'ordre ; qu'Hervé Z... soutenait encore que le ticket de caisse ne permettait pas d'identifier le produit litigieux, commercialisé sous le nom de « Ail Olivier Juvaflorine », dès lors qu'il se bornait à mentionner « Ail / Olivier Jeun. Art » ; qu'en se bornant dès lors à affirmer que les produits litigieux correspondaient exactement à ceux qui figuraient sur les tickets de caisse et que l'huissier avait pu s'assurer que l'achat avait bien été effectué dans le magasin, sans répondre à ces conclusions, dont il résultait qu'il n'était pas établi que le produit litigieux avait été commercialisé dans le magasin, la cour d'appel a privé sa décision de motif " ; Attendu que le moyen, qui se borne à reprendre l'argumentation que, par une motivation exempte d'insuffisance comme de contradiction, la cour d'appel a écartée à bon droit, ne saurait être accueilli ; Sur le second moyen de cassation présenté pour Hervé Z..., pris de la violation des articles L. 4211-1, L. 4223-1, D. 4211-11 et D. 4211-12 du code de la santé publique, 2, 3 et suivants et 16 du décret n° 2006-352 du 20 mars 2006 relatif aux compléments alimentaires et 593 du code de procédure pénale, défaut de motif et manque de base légale ; " en ce que l'arrêt attaqué, statuant sur l'action civile, a dit que les éléments constitutifs du délit de fabrication et de commercialisation des gélules d'ail-olivier, sans réunir les conditions exigées pour l'exercice de la pharmacie, sont réunis en la personne d'Hervé Z... et d'avoir condamné celui-ci à payer au conseil national de l'ordre des pharmaciens la somme de 500 euros en application de l'article 475-1 du code de procédure pénale ; " aux motifs que, s'agissant du produit Juvaflorine constitué d'un mélange ail-olivier, il convient d'observer que, si au regard des dispositions de l'article D. 4211-11 du code de la santé publique, l'olivier inscrit à la pharmacopée peut être vendu en l'état par des personnes autres que les pharmaciens et les herboristes, il demeure, d'une part, qu'il n'est plus en l'état, puisqu'il a été transformé en extrait sec, mais surtout, d'autre part, qu'il résulte des dispositions de l'article D. 4211-12 du code de la santé publique que les plantes mentionnées à l'article D. 4211-11 ne peuvent être vendues mélangées entre elles ou à d'autres espèces, ce qui est le cas de l'olivier et de l'ail ; qu'ainsi, Hervé Z... et Alain X..., qui n'ont pas la qualité de pharmacien ni d'herboriste, ayant vendu le produit précité sous forme de mélange, les éléments constitutifs de l'infraction visée à la prévention sont constitués, l'autorisation de circuler sur le marché délivrée par la DGCCRF le 30 août 2006 n'étant pas de nature à faire échec aux dispositions des articles D. 4211-11 et D. 4211-12 du code de la santé publique précités ; " alors que la première mise sur le marché français d'un complément alimentaire contenant une substance à but nutritionnel ou physiologique, une plante ou une préparation de plante, ne figurant pas dans les arrêtés énumérant les substances pouvant être employées dans la fabrication des compléments alimentaires, mais légalement fabriqué ou commercialisé dans un autre Etat membre de la Communauté européenne ou un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen, donne lieu à déclaration de la part de l'importateur ou du fabricant auprès de la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, qui fait savoir au déclarant si le produit peut être commercialisé et dans quelles conditions ; que, ne peut dès lors constituer le délit d'exercice illégal de la pharmacie, le fait de fabriquer ou commercialiser un complément alimentaire contenant une substance à but nutritionnel ou physiologique qui n'a pas été mentionnée dans un arrêté mentionnant les substances pouvant entrer dans la fabrication des compléments alimentaires, mais qui a fait l'objet, après déclaration, d'une autorisation de commercialisation par la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes ; qu'en décidant néanmoins qu'une telle autorisation n'est pas de nature à exclure la commission du délit d'exercice illégal de la pharmacie, la cour d'appel a exposé sa décision à la censure de la Cour de cassation " ; Attendu que, poursuivi pour avoir fabriqué et mis en vente un mélange d'ail et de feuilles d'olivier sous la marque Juvaflorine, Hervé Z... a fait valoir que la commercialisation de ce produit avait fait l'objet d'une autorisation administrative de mise sur le marché en application de l'article 16 du décret du 20 mars 2006 relatif aux compléments alimentaires ; Attendu que, pour écarter cette argumentation et dire que ce produit relève du monopole des pharmaciens, l'arrêt retient que l'olivier est inscrit à la pharmacopée, que s'il peut être vendu en l'état par des personnes autres que les pharmaciens ou les herboristes en application de l'article D. 4211-11 du code de la santé publique, l'article D. 4211-12 en interdit la vente mélangée avec d'autres espèces, l'autorisation de mise sur le marché ne pouvant faire échec à ces dispositions ; Attendu qu'en se déterminant ainsi, la cour d'appel a justifié sa décision ; D'où il suit que le moyen doit être écarté ; Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ; REJETTE le pourvoi ; FIXE à 3 000 euros, la somme que Fabrice Y... devra payer au conseil national de l'ordre des pharmaciens au titre de l'article 618-1 du code de procédure pénale ; Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ; Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Farge conseiller le plus ancien faisant fonction de président en remplacement du président empêché, M. Palisse conseiller rapporteur, M. Blondet conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : Mme Lambert ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
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