AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le vingt-huit juin deux mille six, a rendu l'arrêt suivant : Sur le rapport de M. le conseiller DULIN, les observations de Me SPINOSI, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général FINIELZ ; Statuant sur les pourvois formés par : - X... Arlette, épouse Y... , - Z... Jean-Baptiste, - Y... Jean-Baptiste, contre l'arrêt de la cour d'appel de BASTIA, chambre correctionnelle, en date du 20 juillet 2005, qui a condamné pour abus de biens sociaux, la première, à 3 ans d'emprisonnement, dont 30 mois avec sursis, 300 000 euros d'amende, le deuxième, à 1 an d'emprisonnement avec sursis, 30 000 euros d'amende, et, pour recel d'abus de biens sociaux, le troisième à 3 ans d'emprisonnement, dont 30 mois avec sursis, 300 000 euros d'amende ; Joignant les pourvois en raison de la connexité ; Vu le mémoire produit ; Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 241-3 du Code de commerce, 7 et 8, 459, 591 et 593 du code de procédure pénale ; "en ce que la cour d'appel a refusé de faire droit à l'exception de prescription d'une partie des faits ; "aux motifs qu'"en droit la prescription de l'action publique du chef d'abus de biens sociaux court, sauf dissimulation, à compter de la présentation des comptes annuels par lesquels les dépenses litigieuses sont mises indûment à la charge de la société ; qu'Arlette Y... , qui ne soutient ni ne démontre que les comptes de la société SGHV aient fait l'objet d'une quelconque mise en forme à fin de présentation aux assemblées générales, qui n'ont au demeurant jamais été tenues, ce qui caractérise la dissimulation précitée, met en avant le fait que les DADS ont été adressés aux organismes sociaux et que des comptes ont été remis au greffe du tribunal de commerce et transmis à l'administration fiscale ; qu'à supposer même que cela soit exact, l'envoi de documents comptables à des administrations n'ayant pas pour mission première d'en vérifier le contenu mais d'en tirer les conséquences sociales ou fiscales, n'est pas de nature, en l'absence d'observations transmises aux autorités susceptibles d'engager des poursuites pénales par ces administrations, d'interrompre la prescription ; que par ailleurs, la procédure judiciaire ayant été engagée en juin 2001, une éventuelle prescription ne pourrait concerner que les infractions commises avant juin 1998 ; que les prévenus sont poursuivis pour des faits allant de mai 1995 à décembre 2001 ; que dès lors, une sanction est inéluctablement encourue pour les faits non prescrits" ; "alors que, d'une part, la prescription en matière d'abus de biens sociaux doit courir soit à compter de la présentation des comptes sociaux, soit à compter de la publication des comptes sociaux, sauf dissimulation ; que la cour d'appel qui constatait que les comptes sociaux avaient été déposés au greffe lorsque les conclusions déposées pour les prévenus affirmaient que les comptes sociaux avaient été publiés, ne pouvait sans violer les articles 7 et 8 du code de procédure pénale retenir que la prescription avait couru uniquement du jour de la présentation des comptes sociaux à l'assemblée générale des actionnaires ; "alors que, d'autre part, dans les conclusions régulièrement déposées pour Arlette Y... , il était soutenu que les prélèvements n'avaient pas été dissimulés, et notamment, les versements à titre de salaires à Jean-Baptise Y... dans la société SETA, dès lors que ceux-ci avaient été inscrits dans les comptes sociaux, qu'ils avaient été régulièrement déclarés, ce qu'établissaient notamment les DADS ; qu'en envisageant uniquement la prescription au regard de la société SGHV, la cour d'appel n'a pas répondu à ce chef péremptoire des conclusions ; "alors qu'enfin, des faits ne peuvent être considérés comme dissimulés du jour de leur découverte par l'administration fiscale ; que, dès lors, il appartenait à la cour d'appel de rechercher, comme cela était soutenu dans les conclusions, si, à l'occasion des contrôles fiscaux dont avaient fait l'objet les époux Y... et les sociétés gérant les commerces en cause en l'espèce, l'administration fiscale qui avait procédé à des notifications de redressement à la fin de l'année 1998, n'avait pas ce faisant constaté les faits visés dans l'acte de prévention dans des conditions qui auraient permis l'exercice de l'action publique et qui excluaient dès lors leur dissimulation" ; Attendu que, pour écarter l'exception de prescription de l'action publique des chefs d'abus de biens sociaux et recel, l'arrêt, par motifs propres et adoptés, énonce qu'il n'est pas démontré que les comptes sociaux des sociétés victimes des agissements des prévenus aient été présentés et que les administrations destinataires de documents comptables n'ont pas "pour mission première d'en vérifier le contenu" ; que les juges en déduisent que les faits poursuivis n'ont été connus, dans des conditions permettant l'exercice de l'action publique, qu'à l'occasion d'investigations effectuées sur commission rogatoire en juin 2001 et qu'ils ne sont pas prescrits ; Attendu qu'en l'état de ces énonciations procédant de son appréciation souveraine, la cour d'appel a justifié sa décision ; D'où il suit que le moyen doit être écarté ; Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 241-3, L. 241-9 du code de commerce, 459, 591 et 593 du code de procédure pénale ; "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Arlette Y... et Jean-Baptiste Y... coupables respectivement d'abus de biens sociaux au préjudice de la SARL SETA et de recel et les a condamnés pénalement ; "aux motifs que, "les actionnaires de cette société, qui gère deux épiceries et des meublés, sont à parts égales Charles A... et Arlette Y... , cette dernière étant gérante ; que, sur les salaires de Jean-Baptiste Y... , celui-ci est présenté comme ayant été employé par la société SETA à compter du 1er juillet 1993, et jusqu'en janvier 2001 date de sa démission ; que sur les registres de l'entreprise, il apparaît selon les années comme "employé de magasin", ou "responsable tello", ou "responsable entretien" ; qu 'il a été indiqué à l'audience qu'il était chargé de l'entretien des magasins et des travaux dans les meublés ; que la Cour constate d'abord que les nombreuses personnes ayant travaillé dans les deux supérettes ont toutes indiqué n'avoir quasiment jamais vu Jean-Baptiste Y... y venir, et en tous cas ne pas l'y avoir vu comme quelqu'un qui y travaillait ; que Mme B... affirme qu'il n'y travaillait pas, M. C... qu'il venait seulement faire quelques courses, M. D... qu'il n'y venait jamais, Mme D... qu'il ne travaillait pas ; M. E... qu'il ne l'a jamais vu au magasin ; qu'en plus, M. F... , pendant plusieurs années responsable de supérette et qui de ce fait connaît parfaitement tous les rouages de l'entreprise, a ajouté ne pas savoir où travaillait Jean-Baptiste Y... ; que la Cour constate, d'autre part, que Jean-Baptiste Y... n'apporte aucun élément probant d'aucune sorte, et notamment aucun témoignage, de nature à démontrer au contraire la réalité d'une activité dans les meublés, qui au demeurant serait contraire aux intitulés portés dans les documents administratifs ; qu'il est donc évident que Jean-Baptiste Y... n'a jamais été réellement salarié de la société SETA, ce qui a pour conséquence que le versement de salaires sans contrepartie pour l'entreprise caractérise un abus de biens sociaux, l'intérêt d'Arlette Y... étant de favoriser son mari ; que, sur les salaires de Jean-Claude Y... , celui-ci, cousin des époux Y... , est présenté comme ayant été employé par la SETA dans la supérette de Porto Pollo , de mai 1995 à mars 1997 ; qu'Arlette Y... affirme qu'il l'aidait au classement des factures et que si ses bulletins de paie mentionnent la supérette D'Abbartello comme lieu d'activité, il a de fait toujours travaillé à celle de Porto Pollo ; que Jean-Claude Y... a lui-même précisé que son activité consistait en la surveillance de supérette D'Abbartello ; que toutefois, la Cour relève que, devant le juge d'instruction, Jean-Claude Y... a refusé de répondre aux questions dès que celles-ci devenaient plus précises sur ses activités réelles ou supposées, a été incapable d'expliquer pourquoi les documents administratifs de la société le mentionnent comme responsable de magasin de Porto Pollo et non de Abbartello, qu'aucun témoin ne l'a vu travailler même à cet endroit alors qu'il était supposé s'y rendre chaque jour, et que pour seule explication il affirme qu'étant chargé de contrôler les allées et venues des clients sur un écran de télévision dans la réserve du magasin il ne rencontrait personne ; que cela suppose que le matin, le midi et le soir, il entre et sorte clandestinement de la réserve, local servant pourtant à entreposer les produits continuellement mis en rayon ; qu'enfin, la Cour constate que lors de l'un de ses interrogatoires, Jean-Claude Y... ne s'est même pas souvenu avoir été pendant plusieurs semaines en "arrêt de travail" ; que de tout ceci, il ressort que le versement d'un salaire à Jean-Claude Y... par la société SETA, sans aucune contrepartie, caractérise également un abus de biens sociaux, l'intérêt d'Arlette Y... étant de favoriser un membre de sa famille proche ; que sur les déplacements d'argent Arlette Y... a été renvoyée devant la juridiction pénale pour avoir commis un abus de crédit au préjudice de la SETA, en conservant à Paris, avant de les verser sur le compte de la société, des sommes provenant de l'exploitation des supérettes ; que contrairement à ce qui a été retenu jusqu'à présent, le seul fait que des fonds d'une activité soient provisoirement conservés par le gérant en dehors du compte de l'entreprise, ne constitue pas, à lui seul, en l'absence de préjudice démontré pour cette dernière, un abus de crédit au sens de l'article L. 241-3 du code de commerce ; que par contre, il ressort de l'examen de la comptabilité des comptes de la SETA, d'une part, et des comptes personnels de chacun des époux Y... et de leur fille, d'autre part, que de février 1997 à mars 2001, 26 versements en provenance des fonds de l'entreprise ont été effectués, au bénéfice de chacun des membres de la famille ; que parmi ces versements, 5 opérations seulement sont inscrites dans les comptes de la SETA, alors même que la comptabilité a toujours été tenue par un professionnel ; que par ailleurs, Arlette Y... , interrogée sur l'utilisation des espèces rapportées de Corse à Paris, a indiqué en verser une partie à son mari pour subvenir à ses besoins ; qu'elle a tenté d'expliquer certains versements à son profit par l'octroi de primes, mais sans pouvoir justifier ni le droit à paiement ni la raison d'être de l'absence de mention correspondant dans les comptes de la société ; qu'aucune explication n'a été fournie pour ce qui concerne les versements sur le compte de la fille des époux Y... ; qu'enfin, s'agissant du retrait de 400 000 francs en espèces en septembre 2000, elle a d'abord indiqué ne pas savoir à quoi correspond cette opération envisageant dans un second temps qu'il puisse s'agir de la rémunération de sa gérance, mais sans expliquer pourquoi aucune mention conforme n'apparaît dans les comptes de la SETA et alors même que le montant annuel de la gérance est inférieur selon ses propres déclarations et de fait est toujours resté en dessous de 250 000 francs nets ; que postérieurement devant le juge d'instruction, elle a finalement affirmé ne pas savoir à quoi correspond ce très important retrait ; que ces faits caractérisent l'usage des biens de la société SETA au bénéfice unique et personnel de la famille Y... , et de façon contraire aux intérêts de la société" ; "alors que, d'une part, pour apporter la preuve de son activité, Jean-Claude Y... faisait état de factures d'achats en vue de l'activité d'entretien pour les trois magasins ; qu'a privé sa décision de base légale la cour d'appel qui s'est abstenue de rechercher si une activité d'entretien avait effectivement été réalisée pour les supérettes et les meublés, et si dans ces conditions, cette activité pouvait être considérée comme accomplie par Jean-Claude Y... , qui exerçant son activité sur ces trois lieux, pouvait effectivement apparaître comme ne travaillant dans aucun d'entre eux pour les autres salariés ; "alors que, d'autre part, la cour d'appel constate que Jean-Claude Y... est présenté comme ayant exercé une activité à la supérette de Porto Pollo , même si les bulletins de paie mentionnent qu'il était employé à Abbartello ; que cependant, par ailleurs, la cour d'appel considère qu'il n'est pas expliqué pourquoi les documents le mentionnent comme travaillant à Porto Pollo , lorsqu'il aurait travaillé à Abbartello, ce qu'il n'établit pas ; que dès lors les motifs portant sur le lieu de l'activité réelle alléguée apparaissent contradictoires, et ne permettent pas de s'assurer que la cour d'appel s'est prononcée sur l'inexistence de l'activité au lieu de l'activité réelle allégué de Jean-Claude Y... ; "alors qu'enfin, dans les conclusions régulièrement déposées pour Arlette Y... , il était soutenu que les fonds qu'elle avait reçus de la SETA constituaient la rémunération de sa location-gérance ; qu'en répondant qu'Arlette Y... avait admis ne recevoir qu'une somme de 250 000 francs au titre de sa gérance, la cour d'appel ne s'est pas prononcée sur le paiement de frais de location gérance qui étaient invoqués" ; Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 241-3, L. 241-9 du code de commerce, 459, 591 et 593 du code de procédure pénale ; "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré les prévenus coupables respectivement d'abus de biens sociaux et de recel d'abus de biens sociaux au préjudice de la société SGHV ; "aux motifs que, "cette société a pour gérant de droit Jean-Baptiste Z... , auquel est associée à part égale Jacqueline G... ; que son objet est l'exploitation de l'hôtel Miramar qui appartient à la SCI Punta Mare, dont le gérant est Philippe H..., associé d'Ange H... et Jérôme I... ; qu'initialement, l'hôtel Miramar était géré par la SA Miramar puis a été revendu en 1989 à des associés dont Arlette Y... , cette dernière étant gérante de la SARL Miramar alors constituée ; qu'à cause des dettes importantes envers la CADEC, l'hôtel a été mis en vente puis revendu à la SCI Punta Mare précitée en avril 1997 ; qu'à la même époque, la SARL Le Miramar a vendu à la SGHV le matériel et le stock ; qu'Arlette Y... est poursuivie comme gérante de fait de la SGHV, ce qu 'elle conteste ; que la Cour constate que le gérant de droit, interrogé à plusieurs reprises par la police puis le juge d'instruction, a été dans l'incapacité de répondre aux questions ordinaires concernant la SGHV ; qu'il a indiqué, notamment, ne pas se rappeler du sens du sigle, ne pas savoir où se trouve le siège social, ne pas connaître le prix des acquisitions, ne pas connaître le nom des employés dont le nom du chef cuisinier pourtant présent depuis plusieurs années, ne pas connaître les résultats financiers de l'entreprise, ne pas savoir que l'hôtel comporte des appartements, n'avoir accepté la gérance de droit de cette société que parce que Philippe H..., ami de sa famille, l'avait sollicité ; que M. J... , directeur de l'hôtel, a indiqué à propos de Jean-Baptiste Z... qu'en matière de quatre étoiles il n'y connaissait rien c'est d'ailleurs pour cela que j'ai été embauché ; qu'il est donc certain que Jean-Baptiste Z... , bien que gérant de droit de la SGHV, n'a de fait jamais exercé ses pouvoirs et ne s'est jamais occupé de la gestion réelle de l'hôtel ; que la gérance, de fait, a donc inéluctablement été exercée par une autre personne ; que la Cour relève, d'autre part, que tous les employés auditionnés ont désigné Arlette Y... comme la responsable à tous les niveaux de l'établissement ; qu'elle est décrite par tous comme la propriétaire de l'hôtel ; qu'en plus, certains d'entre eux ont indiqué à la police que lorsque l'enquête a commencé, ils ont été réunis par le directeur qui leur a imposé, en réponse aux questions sur la gérance, de dire qu'Arlette Y... n'était pas la gérante et pas non plus la patronne ; que cette démarche ne peut s'expliquer que par la volonté de dissimuler la réalité ; que par ailleurs, il est admis par Arlette Y... elle-même qu'elle a personnellement recruté le directeur M. J... et a de la même façon procédé au recrutement de tous ses salariés ; que M. J... a d'ailleurs dit lors de l'une de ses auditions par la police qu'Arlette Y... était la véritable propriétaire de SGHV et que c'est à elle qu'il remettait les états mensuels, ce qui signifie qu'elle contrôlait personnellement la comptabilité de l'hôtel puisque Jean-Baptiste Z... a déclaré ne rien connaître aux comptes de l'entreprise ; qu'enfin, Arlette Y... a reconnu devant le juge d'instruction qu'elle assurait le bon fonctionnement de l'hôtel et qu'elle supervisait les opérations ; qu'il ressort de ce qui précède que les époux Y... par le biais des opérations décrites plus haut, ont délibérément mis en place un stratagème leur permettant, à l'abri d'une société constituée par des amis très proches, et avec la participation d'un gérant de droit n'intervenant jamais dans le quotidien de l'entreprise de conserver seuls l'entière maîtrise et la totale gestion de l'hôtel Miramar ; que les actes de gestion accomplis en permanence par Arlette Y... , seul organe de direction, dans le cadre défini pour leur seul intérêt, caractérise de sa part, une gestion de fait au sens de l'article L. 241-9 du code de commerce ; qu'Arlette Y... s'est faite inscrire sur les registres de la société SGHV comme directrice de mai 1997 à décembre 2001 ; que pour les raisons cités au paragraphe précédent, et parce qu'Arlette Y... a été dans l'incapacité totale de dire envers qui elle était subordonnée au sens du code du travail, et était en droit de la sanctionner si besoin est, il ne fait aucun doute que son statut de salarié ne correspond à aucun emploi réel sous ce statut ; que gérante de fait, et avec l'aide de Jean-Baptiste Z... , elle a créée un emploi fictif dans son intérêt personnel pour percevoir des sommes d'argent, et au préjudice de la SGHV ; qu'Arlette Y... n'a pas contesté avoir offert à plusieurs salariés de la société SETA des repas pris dans l'hôtel Miramar, qui devaient donc être facturés par la SGHV à la SETA ; que la Cour constate, d'une part, qu'il n'existe aucune trace d'un paiement en ce sens dans la comptabilité des deux sociétés et M. J... a confirmé l'absence de paiement en ces occasions ; que si des repas peuvent être offerts gracieusement aux employés de l'entreprise afin de les remercier et de les motiver, il en va autrement des salariés d'une entreprise extérieure ; qu'en conséquence, en faisant financer par la SGHV des repas offerts par elle, en tant que gérante de la SETA, à des salariés de cette entreprise, ce qui au demeurant démontre plus encore qu'Arlette Y... était la gérante de fait de la SGHV puisqu'elle seule décidait de ce qui était ou non facturé aux clients, ce qui est un autre acte de gestion, elle a commis un abus de biens sociaux au préjudice de la SGHV ; qu'en août 1997, les époux Y... ont organisé, dans l'hôtel Miramar, les festivités du mariage de leur fille Marie Laure, auquel 642 personnes étaient invitées, qui sont restées plusieurs jours ; que la SGHV a facturé 175 000 francs aux époux Y... , ce qui correspond à 273 francs par invité ; que cette somme est inférieure au prix d'une seule nuit dans l'hôtel, et, d'évidence, ne peut pas comprendre plusieurs nuits, trois repas par jours, et des extras ; qu'Arlette Y... se garde bien d'indiquer dans son argumentaire quel montant aurait du être facturé si le tarif en vigueur avait été respecté ; qu'il est donc certain que les prestations ont été considérablement sous-évaluées dans le seul intérêt personnel des époux Y... , et au préjudice de la SGHV" ; "alors que, d'une part, la gestion de fait implique un pouvoir de direction de l'entreprise tel que le gérant engage la société à l'égard des tiers ; que n'a pas caractérisé la gestion la cour d'appel qui s'est bornée à relever que la prévenue exerçait seulement un pouvoir technique, comme l'embauche du personnel, et contrôlait la comptabilité, sans relever d'éléments permettant de retenir son immixtion dans la tenue de cette comptabilité ou plus généralement son pouvoir de direction dans la politique financière de la société ; "alors que, d'autre part, l'abus de biens sociaux résulte d'un usage abusif des biens de la société ; que la cour d'appel qui constatait la réalité de l'activité d'Arlette Y... ne pouvait sans mieux s'en expliquer considérer que celle-ci ne pouvait prétendre au statut de salarié, dès lors que les gérants qui ne sont pas associés peuvent prétendre à une rémunération et que la cour d'appel n'a pas constaté qu'Arlette Y... était associée de la SETA ; "alors qu'au surplus faute d'avoir recherché quel aurait été le bénéfice tiré dans le cadre de la fréquentation normale de l'hôtel à l'époque du mariage, par rapport au bénéfice tiré de l'organisation du séjour des invités au mariage, la cour d'appel n'a pu mettre en évidence aucun usage des biens sociaux contraire à l'intérêt de la société ; "alors qu'enfin, l'abus de biens sociaux résulte de l'usage des biens sociaux contraire à l'intérêt de la société et accompli dans un intérêt personnel ; que s'agissant des repas offerts aux salariés de la SARL SETA, la cour d'appel ne s'est pas prononcée sur les conclusions déposées pour Arlette Y... en ce qu'elles faisaient état d'un usage des offerts dans la profession de la restauration, ce qui excluait toute atteinte au patrimoine social et n'a pas caractérisé l'intérêt personnel recherché par Arlette Y... " ; Les moyens étant réunis ; Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, caractérisé en tous leurs éléments, tant matériels qu'intentionnel, les délits dont elle a déclaré les prévenus coupables ; D'où il suit que les moyens, qui se bornent à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne sauraient être admis ; Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ; REJETTE les pourvois ; Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ; Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article L.131-6, alinéa 4, du code de l'organisation judiciaire : M. Cotte président, M. Dulin conseiller rapporteur, M. Challe conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : M. Souchon ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
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