AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le seize novembre deux mille cinq, a rendu l'arrêt suivant : Sur le rapport de M. le conseiller référendaire SOULARD, les observations de la société civile professionnelle MONOD et COLIN, et de Me FOUSSARD, avocats en la Cour ; Vu la communication faite au Procureur général ; Statuant sur le pourvoi formé par : - X... Frédéric, contre l'arrêt de la cour d'appel de VERSAILLES, 9ème chambre, en date du 24 novembre 2004 qui, pour fraude fiscale et omission d'écritures en comptabilité, l'a condamné à 18 mois d'emprisonnement avec sursis et mise à l'épreuve a ordonné la publication et l'affichage de la décision et a prononcé sur l'action civile ; Vu les mémoires produits en demande et en défense ; Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 47, L. 66, L. 74 du Livre des procédures fiscales, 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ; "en ce que l'arrêt attaqué a rejeté le moyen de nullité tiré de l'absence de débat oral et contradictoire ; "aux motifs qu'un débat oral et contradictoire ne peut s'instaurer que dans le cadre d'un contrôle avec contribuable présent ou assisté ou par représentant lorsqu'il s'agit d'examiner les pièces comptables et registres et d'en expliquer les écritures puis d'apprécier le bien fondé des explications et justifications ; qu'il n'est pas logiquement concevable pour un vérificateur d'organiser un débat oral et contradictoire en l'absence de comptabilité à discuter, d'une part, en l'absence d'interlocuteur en poste au temps de la vérification et au temps de la période vérifiée, d'autre part, à les supposer différents ; qu'au stade préalable à l'envoi des avis de vérification à compter du 23 mars 1998 puis jusqu'à novembre 1998, le vérificateur savait qui était le gérant de la SAM et où se trouvait le siège social, en particulier grâce aux documents saisis à la BIMP courant 1997 ; que le vérificateur n'a donc commis aucune erreur ou négligence en adressant les lettres recommandées avec accusé de réception à la société contribuable destinataire, par son représentant légal, au siège social ou chez France Invest en un temps où la procédure collective de cette dernière lui était inconnue ; que, dans le moyen soulevé de défaut de débat oral et contradictoire, Frédéric X... qui énonce des arguments de fait ou des éléments parvenus à la connaissance du vérificateur postérieurement à la phase irréalisable en l'espèce du débat sur la comptabilité ne peut être suivi ; "1 ) alors que la cour d'appel a constaté que dès le stade préalable à l'envoi des avis de vérification l'administration fiscale savait qui était le gérant de la SAM grâce aux documents saisis lors des visites domiciliaires ; qu'en décidant cependant que le vérificateur ne pouvait organiser un débat oral et contradictoire en l'absence d'interlocuteur en poste, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences qui s'évinçaient de ses constatations et a violé les dispositions susvisées ; "2 ) alors que Frédéric X... faisait valoir qu'à aucun moment M. Y..., directeur des Impôts des Yvelines, n'avait loyalement cherché à aviser Frédéric X... à qui il imputait la gérance de fait de la société SAM, de la vérification fiscale envisagée à l'encontre de cette société, ce qui aurait permis d'établir un débat oral et contradictoire ; que la cour d'appel a constaté qu'au stade préalable de la vérification du 23 mars 1998 à novembre 1998, l'administration fiscale savait qui était le gérant de la SAM grâce aux documents saisis lors des visites domiciliaires ; qu'elle a également constaté que celle-ci n'avait adressé ses courriers à Frédéric X... à son adresse personnelle que les 28 juillet 1998 et 3 août 1998, mettant ainsi en évidence qu'aucun des courriers précédents n'avait été adressé à Frédéric X... ; que s'agissant de ces derniers courriers ceux-ci ont été libellés au nom de la SAM de sorte que Frédéric X... n'a pu les retirer à la Poste qui, de son plein chef les a renvoyés à l'expéditeur ; qu'en décidant, dans ces conditions, que le vérificateur n'avait pas " piégé " (sic) le contribuable, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences qui s'évinçaient de ses constatations et a violé les dispositions susvisées ; "3 ) alors que Frédéric X... faisait valoir que faisant personnellement l'objet d'un examen approfondi de situation fiscale personnelle (ESFP) et ayant, par trois fois, rencontré le vérificateur avant l'établissement du procès-verbal d'opposition à contrôle fiscal du 3 août 1998, celui-ci ne l'avait jamais ni informé du contrôle fiscal envisagé à l'encontre de la société SAM ni questionné à son sujet ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen péremptoire qui mettait en évidence le défaut de loyauté dans l'établissement du procès-verbal d'opposition à contrôle fiscal, la cour d'appel a violé les dispositions sus visées" ; Attendu qu'il ne résulte ni du jugement ni des conclusions déposées que le demandeur, qui a comparu devant le tribunal correctionnel, a soulevé, devant cette juridiction, l'exception de nullité tirée de ce qu'il aurait dû être avisé personnellement de la vérification de comptabilité ; Que, si la cour d'appel a cru, à tort, devoir y répondre, le moyen, qui reprend cette exception devant la Cour de cassation, est irrecevable par application de l'article 385 du Code de procédure pénale ; Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 209 I, 1741 et 1743, alinéa 1, du Code général des Impôts, 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ; "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Frédéric X... coupable de fraude fiscale, en sa qualité de gérant de fait de la société Service Aero Maritime, l'a condamné à 18 mois d'emprisonnement avec sursis et mise à l'épreuve pendant 3 ans avec obligations spéciales ainsi qu'à 1 000 euros d'amende et a prononcé sur les intérêts civils ; "aux motifs qu'à défaut de convention entre la France et le Territoire des Iles de Wallis et Futuna, la démonstration de l'exercice d'une activité en France est établie en application du droit interne ; que c'est le lieu d'exploitation qui détermine l'imposition des bénéfices ; que la société France Invest a facturé à la SAM des prestations correspondant à des frais de représentation en 1995 et 1996 ; que les factures de la SAM étaient établies à son nom mais adressées à France Invest ; que les comptes bancaires étaient ouverts en France ; que, la comptabilité était tenue par un expert comptable établi en France ; que par ailleurs, la SAM n'avait pas d'activité commerciale à Wallis et Futuna ; que, selon l'administration fiscale de Wallis et Futuna, la SAM rentre dans le champ d'application de la taxe sur les sociétés sans activité réelle sur le Territoire ; que la SAM ne disposait que d'une boîte postale à Mata Hutu et que dans un courrier du 8 mars 1996 à M. Z..., Frédéric X... exprime le souhait de voir la SAM exercer une activité réelle sur l'île ; que l'ensemble de ces faits conjugués établissent que la SAM exerçait son activité sous un établissement stable en France ; "1 ) alors que les bénéfices réalisés par une société française dans des entreprises exploitées à l'étranger ne sont pas soumis à l'impôt sur les sociétés français même si leur comptabilité est centralisée en France ; qu'en retenant, pour décider que la SAM exerçait son activité par un établissement stable en France, que la société France Invest centralisait les factures adressées à la SAM et lui facturait des frais de représentation et que la comptabilité était tenue par un expert-comptable établi à Neuilly-sur-Seine en France, la cour d'appel a entaché sa décision d'un manque de base légale au regard des dispositions susvisées ; "2 ) alors que seuls les bénéfices réalisés par une société française dans des entreprises exploitées en France sont soumis à l'impôt sur les sociétés français ; que ne constitue pas une entreprise exploitée en France celle qui réalise un cycle commercial complet à l'étranger ; qu'en l'espèce, Frédéric X... faisait valoir que tous les clients de la SAM étaient des personnes morales sises à l'extérieur de l'hexagone, achetant des biens ou des investissements livrés dans les Dom Tom ou à l'étranger et que les fournisseurs étaient également situés à l'étranger, mettant en évidence que le cycle d'activité ne se déroulait pas en France ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si ces circonstances n'établissaient pas que le cycle d'activité se déroulait à l'étranger, la cour d'appel a entaché sa décision d'un manque de base légale" ; Attendu que, pour juger que la société SAM était établie en France métropolitaine et que, contrairement à ce que soutenait le prévenu, elle n'avait aucune activité commerciale à Wallis et Futuna, l'arrêt relève que ladite société disposait de locaux professionnels à Bougival et à la Celle-Saint-Cloud et qu'elle possédait des comptes bancaires en France métropolitaine, où était également établi l'expert-comptable chargé de tenir sa comptabilité et où elle effectuait un cycle complet d'opérations de prospection commerciale et financière ; que les juges ajoutent que l'absence d'activité commerciale à Wallis-et-Futuna est établie par un courrier du service des contributions diverses, ainsi que par le retour d'un avis de vérification, qui montre que l'adresse de la société sur ce territoire ne constituait qu'une boîte aux lettres et, enfin, par une télécopie rédigée par Frédéric X..., son dirigeant de fait, de laquelle il ressort que ce dernier était à la recherche d'une activité réelle sur l'île ; Attendu qu'en l'état de ces motifs, la cour d'appel a justifié sa décision ; Qu'il s'ensuit que le moyen doit être écarté ; Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation de l'article 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ; "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Frédéric X... solidairement tenu avec M. A... et la SAM, redevable légal de l'impôt, au paiement des impôts fraudés ainsi qu'à celui des majorations et pénalités y afférentes ; "aux motifs que le résultat évalué d'office pour 1996 fait apparaître des produits constitués - d'une somme de 2,25 MF représentant une créance abandonnée mais qui aurait dû être encaissée, - d'une somme de 702 KF résultant de la facture à la société La Mouette, - d'une somme de 30 000 F représentant le montant de la location d'ULM à la société ASRL, - d'une somme de 11 472.500 F représentant le chiffre d'affaires effectué par France Invest ; qu'il fait apparaître des charges pour un montant de 4 144 694 F ; que le résultat, bénéfice notifié en application de l'article 38-1 du Code général des impôts a été pour 1996 évalué à 7 327 806 F, mais qu'après entretien avec l'interlocuteur départemental, il a été ramené à la différence entre un chiffre d'affaires de 2 909 013 F et des charges de 1 953 278 F ; que les montants des droits éludés se sont donc élevés pour 1996 à 1 299 244 F visés pénalement pour 607 836 F, correspondant à 100% de fraude, en l'absence de toute déclaration ; "1 ) alors que tout arrêt doit comporter les motifs propres à le justifier ; qu'en mettant en évidence que la SAM aurait réalisé un chiffre d'affaires de 14 454 500 F (2 250 000 + 702 000 + 30 000 + 11 472 500) et aurait supporté des charges de 4 144 694 F, soit un résultat de 10 309 806 F, tout en constatant que le bénéfice notifié avait été de 7.327.806 F, sans autrement expliquer cet écart, la cour d'appel s'est prononcée par des motifs insuffisants et a violé l'article susvisé ; "2 ) alors que la cour d'appel a expressément constaté que le bénéfice avait été ramené après entretien avec l'interlocuteur départemental, à la différence entre un chiffre d'affaires de 2 909 013 F et des charges de 1 953 278 F ; qu'il s'ensuit que ce bénéfice s'élevait à 955 735 F ; qu'en s'abstenant d'expliquer l'écart entre le bénéfice reconstitué retenu de 7 327 806 F, et le bénéfice finalement taxé de 955 735 F, la cour d'appel a, sauf à admettre le caractère parfaitement discrétionnaire et fantaisiste du redressement effectué, rendu sa décision totalement inintelligible et a violé l'article précité" ; Attendu que la détermination de l'assiette de l'impôt, qui ne relève pas de la compétence du juge pénal, étant sans incidence sur le prononcé de la solidarité prévue à l'article 1745 du Code général des Impôts, le moyen est inopérant ; Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ; REJETTE le pourvoi ; Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ; Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article L.131-6, alinéa 4, du Code de l'organisation judiciaire : M. Cotte président, M. Soulard conseiller rapporteur, M. Challe conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : Mme Lambert ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
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