text:
MỘT SỐ VẤN ĐỀ ĐANG QUAN TÂM (20-4-2013)
1. Luật biển Quốc tế:
- Các khái niệm cơ bản: Đường cơ sở, vùng nội thủy, vùng lãnh hải, vùng tiếp giáp lãnh hải, khu đặc quyền kinh tế, thềm lục địa
- Các hội thảo của Hội quốc liên và Liên hợp quốc về biển
- Công ước Giơ ne vơ năm 1958 và Công ước 1982
- Chủ quyền hai quần đảo Hoàng Sa, Trường Sa: Các mốc từ năm 1954, 1969, 1975
2. Hiến pháp:
- Góp ý kiến dự thảo về đổi tên nước
- Trưng cầu dân ý
3. Dân sự:
- Hôn nhân đồng tính
- Kết hợp dân sự
- Mang thai hộ
Luật học
Saturday, April 20, 2013
Monday, April 15, 2013
Trở lại viết blog vào tháng 4/2013
Vào một ngày khá đẹp trời tôi quyết định trở lại viết blog này!
Thành thực mà nói việc viết blog chỉ là thú vui, như tự truyện. Tuy nhiên thực ra cái bí mật thì chả ai mang ra giữa đường giữa chợ mà nói. Xem cho cùng blog là thú tiêu khiển mỗi khi cần chia sẻ, và là nơi lưu trữ các bài viết hay mà mình muốn sưu tập lại.
Thời gian này có thể nói là khá vất đối với tôi. Học hành thì suy nghĩ nhiều hơn, luôn trăn trở, và tìm ra cái mới. Tham gia hoạt động Đoàn thì luôn có yêu cầu cao, hướng tới cái to lớn trên trời. Rốt cục nhìn lại thì mình mất không ít và nhận lại cũng không nhỏ.
Thôi đi tiếp!
Hướng tới chân trời xa hơn với vô vàn dự định!
Thành thực mà nói việc viết blog chỉ là thú vui, như tự truyện. Tuy nhiên thực ra cái bí mật thì chả ai mang ra giữa đường giữa chợ mà nói. Xem cho cùng blog là thú tiêu khiển mỗi khi cần chia sẻ, và là nơi lưu trữ các bài viết hay mà mình muốn sưu tập lại.
Thời gian này có thể nói là khá vất đối với tôi. Học hành thì suy nghĩ nhiều hơn, luôn trăn trở, và tìm ra cái mới. Tham gia hoạt động Đoàn thì luôn có yêu cầu cao, hướng tới cái to lớn trên trời. Rốt cục nhìn lại thì mình mất không ít và nhận lại cũng không nhỏ.
Thôi đi tiếp!
Hướng tới chân trời xa hơn với vô vàn dự định!
Bàn về khái niệm và các điều kiện của chấp nhận giao kết hợp đồng theo Bộ luật dân sự 2005
TS Ngô Huy Cương - Đại học Quốc gia Hà Nội
Đề nghị và chấp nhận là các khái niệm luôn luôn đi liền với nhau trong việc nghiên cứu về giao kết hợp đồng, bởi chúng là các thành tố của sự thỏa thuận. Các nguyên tắc của Unidroit về hợp đồng thương mại quốc tế 1994 và 2004 đề xác định ngay đầu tiên khi nói về giao kết hợp đồng, tại các Điều 2.1 và Điều 2.1.1 tương ứng, với nội dung không thay đổi là: “Một hợp đồng có thế giảo kết hoặc bởi sự chấp nhận một đề nghị hoặc bởi cách hành xử của các bên mà đủ để thể hiện sự thỏa thuận”.
Bộ luật Dân sự năm 2005 định nghĩa:”Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng là sự trả lời của bên được đề nghị đối với bên đề nghị về việc chấp nhận toàn bộ nội dung của đề nghị”(Điều 396). Định nghĩa này được đưa ra có tính cách ứng dụng cho các trường hợp cụ thể theo pháp luật Việt Nam, nên bao hàm trong nó cả điều kiện của chấp nhận. Các nguyên tắc của Unidroit về hợp đồng thương mại quốc tế 1994 và 2004 đều định nghĩa: “Một tuyên bố hoặc cách hành xử khác nhau của người được đề nghị cho biết sự đồng ý với đề nghị là chấp nhận. Sự im lặng hoặc không hành động tự bản thân nó không có nghĩa là chấp nhận”(Điều 2.6 và Điều 2.1.6 tương ứng). Định nghĩa này của Unidroit đã khai thác bản chất của chấp nhận là sự đồng ý với đề nghị của người khác đối với mình và nói rõ cách thức chấp nhận hay hình thức của chấp nhận, có nghĩa là phương thức bộc lộ sự đồng ý ra bên ngoài. Tại đó đã không đề cập tới các điều kiện của chấp nhận, có lẽ bởi chấp nhận có nhiều điều kiện để có hiệu lực mà chúng ta có dịp nó tới đây.
Sự chấp nhận có thể chia thành ba loại cơ bản căn cứ vào hình thức của nó là: (1) Chấp thuận rõ ràng, cụ thể như trường hợp tuyên bố rõ ý chí ưng thuận với đề nghị, hoặc (2) Chấp nhận thông qua cách hành xử ngụ ý về sự chấp nhận, hoặc (3) Im lặng hay không hành động. Giống như khi phân tích hình thức hợp đồng, chấp nhận cũng có hình thức biểu hiện như vậy chứng minh cho sự chấp nhận. Các hình thức đó bao gồm văn bản, lời nói, cử chỉ hay hành động, hoặc sự im lặng hay không hành động. Bộ luật Dân sự năm 2005 qui định ba hình thức đầu nói trên là hình thức của hợp đồng tại Điều 401, khoản 1. Còn hình thức thứ ba được nói một cách xa xôi tại Điều 404, khoản 2, có nghĩa là người được đề nghị có thể bằng sự im lặng của mình ngụ ý về sự chấp nhận đề nghị, tuy nhiên với điều kiện là phải có thỏa thuận im lặng là chấp nhận. Vấn đề này sẽ được nói lại dưới đây.
Bộ luật dân sự Bắc Kỳ năm 1931 phân biệt sự tuyên bố ý chí chấp nhận rõ ràng và mặc nhiên chấp nhận. Điều 653 và Điều thứ 654 của Bộ luật này và tương ứng là Điều thứ 689 và Điều thứ 690 của Bộ luật Dân sự Trung Kỳ năm 1936 có nội dung tương tự như nhau:
“Điều thứ 653. Đồng – ý là ý- nguyện của mọi bên có quan – hệ trong hiệp – ước đều thoải – hợp nhau cả.
Nếu có một bên không đồng ý thì hiệp – ước cũng không thành.
Điều thứ 654. Sự đồng – ý có thể tỏ ra bằng lời nói hoặc bằng giấy tờ.
Sự đồng – ý cũng có thể tùy vào tình – trạng mà cho là mặc – nhiên ám – chỉ được”.
Có thể hiểu việc chấp nhận bằng lời nói, bằng văn bản thể hiện việc tuyên bố rõ ràng ý chí của người chấp nhận và có hiệu lực nếu tuân thủ đầy đủ các điều kiện của chấp nhận. Đây là một hình thức chấp nhận không có nhiều phức tạp đối với việc nhận biết. Nhưng chấp nhận bằng hành động hay chấp nhận bằng sự im lặng là những hình thức chấp nhận phức tạp đối với việc nhận biết và gây nhiều tranh luận.
Các luật gia của Unidroit đưa ra giải thích việc chấp nhận bằng hành động trước tiên với việc phân loại đề nghị. Họ ngụ ý rằng, đề nghị có thể được chia thành hai loại căn cứ vào điều kiện về hình thức chấp nhận: Một loại là đề nghị có qui định hình thức chấp nhận; và loại kia là đề nghị không qui định hình thức chấp nhận. Đối với loại thứ hai này, việc chấp nhận bằng hành động thông thường được thể hiện qua việc thực hiện một số công việc như thanh toán trước một phần giá hàng hóa, vận chuyển hàng hóa hoặc bắt đầu xây dựng tại mặt bằng[1]…Chúng ta bắt gặp các lý giải này trong Bộ luật Dân sự Liên bang Nga với qui định :”Sự thực hiện hành động của người được đề nghị mà bao gồm việc tuân thủ các điều kiện của hợp đồng được qui định trong đề nghị (gửi hàng hóa, cung cấp dịch vụ, tiến hành công việc, thanh toán các khoản tiền tương ứng…)phải được xem là chấp nhận, trừ khi có qui định khác bởi luật, các văn bản pháp lý khác, hoặc chỉ rõ của đề nghị” (Điều 438, khoản 3). Điều này cho thấy, người ta có thể chứng minh việc chấp nhận bằng một công việc cụ thể nào đó đã được làm liên quan đến việc thực hiện nghĩa vụ của người được đề nghị mà hợp đồng dự kiến trong đề nghị có thể làm phát sinh. Các quan niệm này xuất phát từ nền tảng tự do ý chí tôn trọng tối đa sự thỏa thuận, sự thống nhất ý chí mà không câu nệ bởi hình thức và bảo đảm nguyên tắc thiện chí, trung thực và hợp tác. Im lặng có phải là chấp nhận mặc nhiên không? Đó là vấn đề tranh luận sôi nổi. Unidroit đã thể hiện rõ quan điểm về vấn đề này là im lặng hoặc không hành động tư bản thân chúng không phải là chấp nhận như đã nói ở trên. Bộ luật Dân sự năm 2005 cũng không xem im lặng là sự chấp nhận mặc nhiên, mà chỉ thừa nhận một trường hợp cho sự chấp nhận bằng im lặng khi có sự thỏa thuận giữa người đề nghị và người được đề nghị “im lặng là sự trả lời chấp nhận giao kết” hợp đồng (Điều 404, khoản 2).Tuy nhiên để có được hiểu biết rõ ràng hơn về các qui định này của Bộ luật Dân sự năm 2005, cần phải giải thích sự thỏa thuận của hai bên về vấn đề này được thể hiện ở đâu: (1) Trong nội tại của đề nghị rồi được người được đề nghị thông báo đồng ý riêng về vấn đề đó; hay (2) Trong đề nghị bổ sung rồi được người được đề nghị thông báo chấp nhận vấn đề đó trong đề nghị bổ sung; hay (3) Trong mọi thỏa thuận khác; hay (4) Trong tập quán; hay (5) Trong thói quen quan hệ giữa hai bên. Unidroit đã có sự nhắc nhở: Người đề nghị không thể đơn phương tuyên bố trong đề nghị của mình rằng đề nghị được coi là chấp nếu không trả lời hoặc giữ im lặng, bởi người đề nghị là bên đề xướng hợp đồng và người được đề nghị có quyền tự do lựa chọn hoặc phớt lờ đề nghị.
Luật Dân sự Việt Nam cũng có những quan niệm như vậy từ nhiều thập kỷ trước. Vũ Văn Mẫu cho rằng, việc buộc người được đề nghị phải trả lời mỗi lần nhận được đề nghị không khác nào xâm phạm vào quyền tự do không kết ước của họ, do đó không thể suy diễn im lặng là đồng ý, tuy nhiên trong một số trường hợp như có thói quen quan hệ, tập quán, các thức thực hành đối với một số loại hợp đồng, hoặc đề nghị chỉ có lợi riêng cho người được đề nghị thì sự suy diễn trên được xem là có căn cứ. Ông đã đưa ra gợi ý, im lặng được coi là sự ưng thuận khi có thỏa thuận “trước” của hai bên. Vì vậy, đề nghị và chấp nhận trong trường hợp này có thể chỉ là một phần tách biệt của nhiều quan hệ giữa hai bên. Nhưng nó khác với thói quen quan hệ, tập quán hay cách thức thực hành ở chỗ: Ý chí của các bên được tuyên bố một cách rõ ràng cho một hoặc một số trường hợp đề nghị nhất định trong một khoảng thời gian nhất định.
Bộ luật Dân sự Đức cho rằng, việc chấp nhận bằng im lặng là hợp pháp nếu có thể lý giải được sự im lặng đó phù hợp với tập quán chung, hoặc nếu người đề nghị thỏa mãn như vậy. Điều 151 của Bộ luật này qui định:”Hợp đồng được giao kết bởi chấp nhận đề nghị, không cần thiết rằng người đề nghị được thông báo về chấp nhận, nếu việc thông báo như vậy không hoàn toàn bình thường theo tập quán chung, hoặc nếu người đề nghị đã khước từ nó. Thời điểm mà đề nghị mãn hạn được xác định phù hợp với ý chí của người đề nghị thể hiện trong đề nghị hoặc hoàn cảnh”.
Bộ luật Dân sự Liên bang Nga cũng có các qui định về vấn đề này phù hợp với quan niệm chung của thế giới ngày nay. Điều 438, khoản 2 của Bộ luật này qui định:”Sự im lặng không được xem là chấp nhận, trừ khi có sự khác biệt phát sinh từ pháp luật, từ tập quán kinh doanh, hoặc từ quan hệ trước đó giữa các bên”.
So với các quan niệm và các qui định trên của một số Bộ luật Dân sự khác, chúng ta không thấy sự rõ ràng nào được thể hiện trong Điều 404, khoản 2, Bộ luật Dân sự năm 2005.
Từ các nghiên cứu trên có thể thấy, định nghĩa về chấp nhận tại Điều 396 Bộ luật Dân sự năm 2005 không nhắc tới các cách thức hay hình thức của chấp nhận và dường như chỉ cho rằng, chấp nhận là “sự trả lời” mà trong khi đó cụm từ “sự trả lời” không rõ nghĩa, đôi khi làm người ta tưởng lầm rằng sự chấp nhận phải bằng văn bản hoặc lời nói. Tuy nhiên, nếu giải thích điều này trong mối quan hệ với Điều 401 và Điều 404, của Bộ luật dân sự năm 2005 có thể hiểu hình thức hay cách thức của chấp nhận phong phú hơn như trên đã trình bày. Vì vậy cần phải nhấn mạnh rằng, dù bộ luật nào đó đã qui định cụ thể về một vấn đề nào đó, thì vẫn cần phải giải thích nó để rút ra giải pháp giải quyết tranh chấp, có thể chỉ bởi một lý do đơn là là giới hạn của pháp điển hóa nói chung không cho phép trình bày mỗi vấn đề lại phải diễn giải toàn bộ logic hệ thống. Và như thế, lý thuyết pháp lý là phần quan trọng của pháp luật giúp cho giải thích tư pháp hay tìm kiếm các giải pháp giải quyết tranh chấp đã được gợi ý trong các đạo luật. Nắm được lý thuyết pháp lý làm cho các luật gia khác với người thường. Như vậy mới cần học luật.
Có lẽ nên khảo sát thêm một trường hợp nữa tại đây để thấy hết sự cần thiết của lý luận pháp luật trong công tác thực tiễn pháp lý. Bộ luật Dân sự năm 2005 đã không dự liệu trường hợp khi nào cách thức chấp nhận hay hình thức chấp nhận được qui định cụ thể trong đề nghị, có nghĩa là đề nghị đòi hỏi chấp nhận phải theo một cách thức hay hình thức nào đó, do vậy gây khó khăn thêm cho việc xác định chấp nhận có hiệu lực hay không nếu chấp nhận đó được đưa tới người đề nghị mà không tuân thủ đúng với hình thức hoặc cách thức chấp nhận đã được đề nghị qui định rõ. Về điểm này trước hết cần khỏa sát các điều kiện của chấp nhận.
Bộ luật Dân sự năm 2005 đã đưa ra một số điều kiện đối với chấp nhận, bao gồm: (1) Chấp nhận phải trên cơ sở đề nghị (Điều 369); (2) Chấp nhận phải đầy đủ và không có giới hạn (Điều 395 và Điều 396); (3) Chấp nhận phải được đưa tới người đề nghị trong thời hạn trả lời chấp nhận (Điều 397); và (4) Chấp nhận phải phù hợp với hình thức do pháp luật qui định (Điều 401 và Điều 404, khoản 2). Ngoài ra chúng ta không thấy có điều kiện nào khác cho chấp nhận. Trong khi đó ở các nước theo luật án lệ, để giải quyết tranh chấp giữa các bên về giá trị của chấp nhận người ta thường dựa vào các qui tắc thiết lập các điều kiện của chấp nhận để phân tích. Các điều kiện này có thể được các tác giả tập hợp theo các cách thức khác nhau nhưng trong một phạm vi tương đối đồng nhất. Chúng có thể bao gồm: (1) Chấp nhận nhất thiết phải dựa vào đề nghị; (2) Chấp nhận nhất thiết phải đầy đủ và không hạn chế: (3) Đồng ý có điều kiện không phải là chấp nhận; (4) Chấp nhận nhất thiết phải rõ ràng và chắc chắn; (5) Chấp nhận có thể là minh thị hoặc ngụ ý: (6) Chấp nhận có thể cho cả quá khứ lẫn tương lai; (7) Đề nghị trở lại là từ chối đề nghị; (8) Chấp nhận nhất thiết phải được gửi đi (trừ khi được miễn); và (9) Người đề nghị có thể qui định cách thức chấp nhận.
Vậy để tìm kiếm giải pháp cho các bên tranh chấp trong trường hợp bên đề nghị đã qui định rõ trong đề nghị rằng chấp nhập phải theo một hình thức, một cách thức nhất định, nhưng bên chấp nhận không tuân theo hình thức hay cách thức đó thì chúng ta cần phải dự đoán luật sư của hai bên có thể tận dụng nguyên tắc nào đó đã được qui định rõ ràng liên quan tới tranh chấp này. Tại đây chỉ nói tới cách thức tiếp cận vấn đề hơn là tìm kiếm giải pháp cụ thể cho tranh chấp này. Có hai nguyên tắc gần gủi nhất với tranh chấp này mà Bộ luật Dân sự năm 2005 đã nêu ra một cách tương đối rõ ràng. Nguyên tắc thứ nhất: Chấp nhận phải trùng khít với đề nghị (Điều 396). Nguyên tắc thứ hai: Sự thống nhất ý chí được thể hiện dưới mọi hình thức (Điều 401). Luật sư của bên đề nghị có thể tận dụng nguyên tắc thứ nhất để cho rằng chấp nhận không có hiệu lực. Luật sư của bên chấp nhận có thể tận dụng nguyên tắc thứ hai để cho rằng chấp nhận có hiệu lực. Và có thế ngược lại. Vậy cơ quan tài phán phải cân nhắc giữa hai nguyên tắc này xem nguyên tắc nào được ưu tiên trong trường hợp cụ thể này. Thông thường chấp nhận được chia thành nội dung của chấp nhận, và hình thức của chấp nhận. Nguyên tắc thứ hai nêu tại Điều 401 không trực tiếp nói tới hình thức của chấp nhận, và nếu được giải thích cùng với Điều 404, khoản 3 và khoản 4. Bộ luật Dân sự năm 2005 thì có thể thấy nhà nhà làm luật đã coi hình thức của hợp đồng không phải là hình thức của chấp nhận. Hình thức của hợp đồng được nói tới tại đó được xem như hình thức của sự thống nhất ý chí mà các bên có thể gặp mặt hay trao đổi trực tiếp bằng lời nói hoặc cùng nhau xem xét trên một bản hợp đồng được soạn thảo và đều phải “ký” tên vào văn bản này, có nghĩa là không đề cập tới phương thức giao kết hợp đồng với người vắng mặt hoặc không trao đổi trực tiếp. Việc giao kết hợp đồng với người vắng mặt hoặc không trao đổi trực tiếp chỉ được đề cập tới tại Điều 404, khoản 1 và khoản 2, Bộ luật Dân sự năm 2005. Cấc điều luật này viết:
“ Điều 401. Hình thức hợp đồng dân sự (1) Hợp đồng dân sự có thể được giao kết bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể, khi pháp luật không qui định loại hợp đồng đó phải được giao kết bằng một hình thức nhất định.
(2) Trong trường hợp pháp luật có qui định hợp đồng phải được thể hiện bằng văn bản có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc xin phép thì phải tuân thủ theo qui định đó.
Hợp đồng không bị vô hiệu trong trường hợp có vi phạm về hình thức, trừ trường hợp pháp luật có qui định khác”.
Điều 404. Thời điểm giao kết hợp đồng dân sự
(1) Hợp đồng dân sự được giao kết vào thời điểm bên đề nghị nhận được tả lời chấp nhận giao kết.
(2) Hợp đồng dân sự cũng được xem như được giao kết khi hết thời hạn trả lời mà bên nhận được đề nghị vẫn im lặng, nếu có sự thỏa thuận im lặng là sự trả lời chấp nhận.
(3) Thời điểm giao kết hợp đồng bằng lời nói là thời điểm các bên đã thỏa thuận về nội dung của hợp đồng.
(4) Thời điểm giao kết hợp đồng bằng văn bản là thời điểm bên sau cùng ký vào văn bản”
Những người soạn thảo Bộ luật Dân sự năm 2005 nói rõ ý đồ của mình trong việc viết các qui định về hình thức và thời điểm giao kết hợp đồng tại Điều 401 và Điều 404 như sau: “Về nguyên tắc, các bên được lựa chọn hình thức của hợp đồng, ví dụ bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể”. Đoạn văn này đã gợi ý rằng, ý đồ thực sự của nhà làm luật về hình thức hợp đồng nên được giải thích rộng ra là bất kỳ hình thức nào thể hiện ý chí của các bên phải do các bên lựa chọn, có nghĩa là cùng nhau thoải thuận. Và hơn nữa, có thể do sự thiếu tin tưởng hoặc do hoàn cảnh riêng biệt của người đề nghị, nến người đề nghị đòi hỏi chấp nhận phải được thể hiện bằng một hình thức nhất định. Và xét tiếp, Bộ luật Dân sự năm 2005 đã khoác một gánh nặng hơn lên vai của người đề nghị liên quan tới việc chờ trả lời chấp nhận. Mặt khác, người được đề nghị đã có một khoảng thời gian hợp lý để suy tính, cân nhắc xem có nên chấp nhận hay không và chấp nhận như thế nào…Vì những lẽ đó, cần ủng hộ cho nguyên tắc thứ nhất mở rộng tới cả hình thức của chấp nhận.
Bài tiếp về hình thức của chấp nhận và cũng đồng thời bổ sung cho các lập luận ở trên, cần phải đề cập tới trường hợp các bên đề nghị và chấp nhận giao kết hợp đồng mà đối với hợp đồng đó pháp luật có qui định phải tuân thủ một hình thức nhất định như công chứng, chứng thực. Bộ luật Dân sự năm 2005 đã không đề cập tới vấn đề này, trong khi việc lựa chọn các bên về hình thức của hợp đồng bị loại trừ trong trường hợp pháp luật có qui định về một hình thức cụ thể bắt buộc theo tinh thần của Điều 401, khoản 2. Như vậy ta có thể phải tìm kiếm xem pháp luật của các nước giải quyết như thế nào về vấn đề này. Bộ luật Dân sự Đức đã đưa ra các giải pháp khá hợp lý cho trường hợp này với các điều khoản sau:
Nếu một hợp đồng phải công chứng mà cả hai bên không đồng thời có mặt, trừ khi có qui định khác, thì hợp đồng đó được giao kết với chứng thực đối với chấp nhận như được qui định tại Điều 128. Các qui định tại Điều 151, đoạn 2 được áp dụng
Điều 128. Chứng thực của công chứng viên
Nếu chứng thực của công chứng viên một hợp đồng được pháp luật qui định bắt buộc thì hợp đồng là đầy đủ nếu trước tên là đề nghị và sau đó là chấp nhận của đề nghị được chứng thực bởi công chứng”.
Và tất nhiên dù có phải chứng thực của công chứng viên, thì chấp nhận cũng phải được đưa tới người đề nghị trước khi mãn hạn trả lời chấp nhận theo tinh thần Điều 151 của Bộ luật này. Các điều khoản này của Bộ luật Dân sự Đức cho chúng ta thấy, đơn giản hóa thủ tục hành chính không phải chỉ là vấn đề riêng của luật hành chính. Bộ luật Dân sự tác động tới nền tảng căn bản và bền vững của đời sống xã hội. có vai trò trong việc thiết lập các nguyên tắc đảm bảo cho quan hệ tư, đồng sống tư nhân nên phần nào đó đặt ra giới hạn cho luật hành chính trong các vấn đề liên quan tới đời sống tư nhân.
Unidroit quan niệm việc chấp nhận không nhất thiết phải ưng thuận với tất cả các điều kiện được đưa ra trong đề nghị, tuy nhiên không được làm thay đổi cơ bản các điều kiện đó. Ý tưởng như vậy về điều kiện của chấp nhận rất gần gũi với nguyên tắc thiện chí và sự hợp tác. Nhưng bên cạnh đó cũng khiến cho người đề nghị đôi khi vướng phải những phiền toái mà hoàn cảnh riêng của người đó không cho phép. Hơn nữa khi tiếp nhận nguyên tắc này, thì pháp luật cần phải xác định các điều kiện chủ yếu của hợp đồng, hoặc phải dành cho thẩm phán quyền xác định thế nào là làm thay đổi cơ bản các điều kiện của đề nghị cụ thể. Pháp luật Việt Nam hiện nay dường như không tiếp nhận nguyên tắc này, bởi khẳng định sự trùng khít của chấp nhận với đề nghị. Quan niệm này giống với quan niệm của Bộ luật Dân sự Liên bang Nga rằng: “chấp nhận được xem là trả lời của người nhận được đề nghị về hiện trạng nhận được. Chấp nhận phải đầy đủ và không điều kiện”. (Điều 438, khoản 1). Bộ luật Dân sự Đức có cách qui định riêng về vấn đề này như sau:
“Điều 154. Thiếu thỏa thuận rõ ràng, chiếu chứng thực”
(1) Cho tới khi các bên thỏa thuận về tất cả các điểm của hợp đồng mà phù hợp với tuyên bố thậm chí của chỉ một bên, thảo thuận phải đạt được, hợp đồng chưa được giao kết, nếu còn ngờ vực. Mọi thoải thuận liên quan tới các điểm cá biệt không ràng buộc pháp lý, thậm chí chúng đã được ghi nhận.
(2) Nếu đã được dự tính rằng hợp đồng dự liệu phải được chứng thực, thì trong trường hợp còn ngờ vực, hợp đồng chưa được giao kết cho tới khi có chứng thực”.
Còn tác giả Việt Nam đã đưa ra định nghĩa chấp nhận giống như định nghĩa chấp nhận tại Điều 396, có nghĩa là coi “chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng là sự thể hiện ý chí, theo đó bên nhận đề nghị đồng ý với tất cả điều kiện được nêu trong đề nghị”, trong khi đó cũng lại đưa ra đòi hỏi phải cải cách các qui định về chấp nhận trong Bộ luật Dân sự năm 2005 theo hướng Điều 19 khoản 2 và Công ước của Liên Hợp Quốc về Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế năm 1980. Điều 19 của Công ước Viên có nội dung:
“(1) Sự đáp lại một đề nghị mà có ngụ ý là một chấp nhận nhưng không chứa đựng những điều kiện, những giới hạn hoặc những sửa đổi khác là một sự từ chối đề nghị và tạo thành một phản đề nghị.
(2) Tuy nhiên, sự trả lời một đề nghị có ngụ ý là một chấp nhận nhưng chứa đựng những điều kiện bổ sung hoặc khác biệt mà không làm thay đổi một cách thiết yếu các điều kiện của đề nghị tạo thành một chấp nhận, trừ khi người đề nghị, không chậm trễ một cách phi lý, phản đối bằng lời nói đối với sự không đồng nhất hoặc gửi một thông báo về hậu quả đó. Nếu người đề nghị không phản đối như vậy, thì các điều kiện của hợp đồng là các điều kiện của đề nghị với những sửa đổi được chứa đựng trong chấp nhận.
(3) Những điều kiện bổ sung hoặc khác biệt liên quan, giữa những vấn đề khác, về giá, thanh toán, chất lượng và số lượng hàng hóa, địa điểm và thời gian giao nhận, phạm vi trách nhiệm của một bên đối với bên khác hoặc giải quyết tranh chấp đề được xem là thay đổi một cách thiết yếu các điều kiện của đề nghị”.
Vũ Văn Mẫu cho rằng, khế ước chỉ được coi là kết lập khi ưng nhận đã tương hợp với đề ước. Việc thiếu đi sự tương hợp, cũng giống với quan niệm của các nền tài phán, ông cho rằng đã xuất hiện một đề ước mới và phải chờ người kia trả lời chấp nhận thì khế ước mới được coi là kết lập. Tuy nhiên, câu hỏi đặt ra ở đấy thế nào là sự tương hợp giữa ương nhận và đề ước. Về vấn đề này, Vũ Văn Mẫu thấy cần phân biệt giữa trường hợp sự tương hợp giữa các điểm chính và sai biệt giữa các điểm phụ với các trường hợp sự bất tương hợp. Theo ông, án lệ của Pháp khẳng định khế ước không thể coi là đã được kết lập một khi còn sai biệt giữa ưng nhận và đề ước kể cả những điểm phụ. Tuy nhiên hiện nay, khi nói vắn tắt về hợp đồng, có tác giả Pháp cho rằng, chấp nhận đề nghị là sự bày tỏ ý chí của người được đề nghị đồng ý giao kết hợp đồng theo những điều kiện do người đề nghị đưa ra, tuy nhiên chỉ có hiệu lực khi nó phù hợp với đề nghị, chí ít là đối với các nội dung chính của hợp đồng”. Nếu quả đúng như Vũ Văn Mẫu viết và đúng như cuốn sách phổ thông về hợp đồng vừa dẫn thì pháp luật Pháp phải chăng đã có thay đổi trong quan niệm về vấn đề này? Tuy nhiên nhận thức mềm hơn đối với sự tương hợp giữa chấp nhận và đề nghị khiến cho sự thẩm định tư pháp khó khăn hơn. Vũ Văn Mẫu trong tư tưởng của mình dường như ủng hộ cho quan niệm mềm này trong khi dẫn rằng Bộ luật Nghĩa vụ của Thụy Sĩ trù liệu sự bất tương hợp giữa các điểm phụ trong chấp nhận và đề nghị do tòa án phân xử, và đòi hỏi sự rõ ràng hợn trong pháp luật về vấn đề này. Theo ông, Bộ luật Dân sự Pháp, Bộ luật Dân sự Bắc Kỳ và Bộ luật Dân sự Trung Kỳ đều không giải quyết minh bạch.
Việc giải quyết hay không giải quyết một vấn đề pháp lý nào đó trong đạo luật có thể có những lý do nhất định. Song điều quan trọng nhất là không phải vì thế mà các tranh chấp liên quan tới các vấn đề đó không được giải quyết trong thực tế. Vì vậy, nhiều Bộ luật Dân sự không có qui định về chấp nhận và đề nghị, nhưng tranh chấp liên quan được giải quyết ổn thoải hơn là khi có các qui định như vậy trong Bộ luật Dân sự mà các qui định đó lại không thỏa đáng.
Theo Dân chủ Pháp luật số 1/2010
HAI CẶP PHÂN LOẠI HỢP ĐỒNG CĂN BẢN
TS. NGÔ HUY CƯƠNG - Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội
Tóm tắt. Phân loại hợp đồng thành hợp đồng song vụ và hợp đồng đơn vụ, hợp đồng có đền bù và hợp đồng không có đền bù có ý nghĩa to lớn trong xây dựng pháp luật và thực tiễn pháp lý. Tuy nhiên ở Việt Nam hiện nay, hai cặp phân loại này chưa được chú ý thích đáng. Bài giới thiệu nội dung chủ yếu của hai cặp phân loại này và bình luận pháp luật Việt Nam liên quan.
Phân loại hợp đồng có ý nghĩa quan trọng trong nghiên cứu, xây dựng pháp luật và thực tiễn pháp lý, và được nhìn nhận rất nghiêm túc bởi các luật gia trên thế giới. Tuy nhiên Bộ luật Dân sự 2005 mới chỉ dừng lại ở một số ít phân loại hợp đồng trong khi có rất nhiều cặp phân loại được đề cập tới ở các nền tài phán khác nhau. Cũng như vậy các giáo trình luật dân sự của các cơ sở đào tạo luật ở Việt Nam hiện nay, cũng như thực tiễn tư pháp chưa có sự chú ý thích đáng tới phân loại hợp đồng và việc sử dụng chúng. Để góp phần nghiên cứu về vấn đề này, bài viết này chỉ giới thiệu hai cặp phân loại hợp đồng căn bản.
1. Hợp đồng song vụ và hợp đồng đơn vụ
Luật dân sự Việt Nam từ trước tới nay tỏ ra đồng nhất trong việc coi phân loại hợp đồng song vụ và hợp đồng đơn vụ là phân loại đầu tiên được nhắc tới trong các Bộ luật Dân sự. Đó là các loại hợp đồng thông dụng theo quan niệm của Luật La Mã (luật nghiêm chính), theo đó hợp đồng đơn phương chỉ làm phát sinh nghĩa vụ đối với một bên trong hợp đồng (điển hình là hợp đồng vay mượn), cho nên gắn với nó là tố quyền condictio – tố quyền đòi lại đồ vật từ con nợ. Ngược lại hợp đồng song phương làm phát sinh hiệu lực với cả các bên đối ước, tức là họ có quyền và nghĩa vụ đối với nhau, nên gắn với nó là tố quyền judicia bonae fides [1]. Ngày nay Bộ luật Dân sự Québec (Canada) định nghĩa:
“Hợp đồng là ràng buộc hai bên, hay song phương, khi các bên tự ràng buộc mình một cách qua lại, mỗi bên đối với bên kia, để nghĩa vụ của một bên tương ứng với nghĩa vụ của bên kia.
Khi một bên tự ràng buộc mình với bên kia mà bên kia không có bất kỳ một nghĩa vụ nào về phần mình, thì hợp đồng đó là hợp đồng đơn phương” (Điều 1380).
Common Law cũng có cách thức phân loại gần như vậy. Henry N. Butler đã giải nghĩa cặn kẽ về phân loại này như sau: Tất cả các hợp đồng ít nhất bao gồm hai bên, có người đề nghị và người được đề nghị. Người đề nghị luôn luôn cam kết làm hoặc không làm việc gì đó, nên được gọi là người cam kết. Như vậy phân loại hợp đồng thành hợp đồng song phương và hợp đồng đơn phương dựa trên cái gì được đề nghị phải làm để chấp nhận đề nghị. Nếu có yêu cầu một sự cam kết đáp lại, thì hợp đồng đó là hợp đồng song phương và từ đó cả hai bên đều là người cam kết. Ông lấy ví dụ: Một người thợ sơn đề nghị sơn nhà cho một chủ nhà để lấy 1000 đô la, và chủ nhà cam kết trả 1000 đô la, thì đó là sự trao đổi cam kết và tạo ra hợp đồng song phương. Nhưng nếu đề nghị nói đại loại rằng người được đề nghị có thể chấp nhận chỉ bằng sự thực hiện, thì hợp đồng đó là hợp đồng đơn phương. Và ông đưa ra các công thức đơn giản như sau: hợp đồng song phương là “lời hứa vì một lời hứa”, và hợp đồng đơn phương là “lời hứa vì một hành động” [2]. John D. Calamari và Joseph M. Perillo đã giải thích cụ thể hơn về hợp đồng đơn phương qua ví dụ sau: Nếu A nói với B rằng “Nếu anh đi bộ qua Brooklyn Bridge, tôi hứa trả anh 10 đô la”, và ngay sau đó A đã thiết lập văn bản nhưng A đã không đòi hỏi B hứa đáp lại; sau đó A đòi hỏi B thực hiện hành động, thì không có một cam kết thực hiện hành động nào cả; và như vậy A đã đưa ra một đề nghị về một hợp đồng đơn phương mà phát sinh khi và nếu B thực hiện hành động. Còn nếu A nói với B “Nếu anh hứa đi bộ qua Brooklyn Bridge, tôi hứa trả anh 10 đô la”, và B cam kết, thì hợp đồng song phương phát sinh khi điều kiện cần thiết là cam kết đáp lại của B được đưa ra. Các ông còn nói rõ nếu hợp đồng có hơn hai bên, thì hợp đồng được xem là song phương khi một bên vừa là người hứa (promisor) và vừa là người được hứa (promisee) [3]. Deluxe Black’s Law Dictionary định nghĩa: “Hợp đồng đơn phương là một hợp đồng mà trong đó một bên đưa ra lời hứa rõ ràng hoặc cam kết thực hiện mà không nhận lại bất kỳ một lời hứa rõ ràng hoặc cam kết thực hiện nào từ bên khác”; và “Hợp đồng song phương (hay có đi có lại) là hợp đồng mà bởi nó các bên tuyên bố một cách rõ ràng lời hứa với nhau, như hợp đồng mua bán hoặc hợp đồng cho thuê”. Tuy nhiên Bộ luật Thương mại Nhất thể của Hoa Kỳ đã lảng tránh việc sử dụng thuật ngữ hợp đồng song phương và hợp đồng đơn phương. Đây là một trong những sự cố gắng làm mềm đi sự sơ cứng của một vài hậu quả xuất phát từ việc áp dụng máy móc sự tách bạch của hai loại hợp đồng này [3].
Hiện nay các luật gia Nhật Bản vẫn đánh giá: “Cách phân loại này có ý nghĩa quan trọng để áp dụng quyền yêu cầu đồng thời thực hiện nghĩa vụ hoặc áp dụng nguyên tắc phân chia rủi ro do tài sản bị tiêu huỷ (các Điều từ 533 đến 536 của Bộ luật Dân sự)” [4]. Quả thật sự phân loại này có nhiều ý nghĩa quan trọng trong thực tiễn mà các luật gia vẫn thừa nhận. Hợp đồng song vụ có những vấn đề pháp lý sau thường xuất hiện bởi xuất phát từ chính tính chất ràng buộc có đi có lại của nó: (1) Một bên có quyền từ chối thực hiện nghĩa vụ nếu bên kia không thực hiện nghĩa vụ; (2) Một bên có thể huỷ bỏ hợp đồng khi bên kia không thực hiện nghĩa vụ; (3) Một bên không còn bị ràng buộc bởi hợp đồng nếu bên kia do gặp phải trường hợp bất khả kháng mà không thực hiện được nghĩa vụ. Xuất phát từ đặc điểm các bên trong hợp đồng song vụ đều là trái chủ và người thụ trái của nhau, còn trong hợp đồng đơn vụ một bên chỉ có thể là trái chủ hoặc là người thụ trái, do đó dẫn tới hệ quả là đối với hợp đồng song phương, nếu hợp đồng được lập thành văn bản, thì phải lập làm sao để mỗi bên giữ một bản làm bằng chứng cho quyền yêu cầu của mình; còn đối với hợp đồng đơn vụ, nếu lập thành văn bản, thì có thể chỉ cần lập văn bản để trái chủ giữ. Hệ quả thứ hai này thường gặp hợp đồng vay giữa các cá nhân ở Việt Nam mà tại đó bên vay viết một “giấy biên nhận” để làm bằng giao cho bên cho vay khi nhận tiền vay.
Hợp đồng song vụ còn có thể chia ra thành loại: Một loại nghĩa vụ qua lại giữa các bên phát sinh ngay từ đầu; loại khác phát sinh nghĩa vụ qua lại sau khi hợp đồng được giao kết. Về loại thứ hai này, Vũ Văn Mẫu đã đưa ra một ví dụ như sau: Một khế ước ký thác vô thường giữa hai người mà theo đó người thụ thác phải giữ đồ vật đã giao cho anh ta không lấy tiền công, nhưng nếu trong khi giữ đồ vật phải chi phí bảo quản đồ vật, thì có thể đòi lại chi phí ấy. Trường hợp này được gọi là khế ước song phương bất toàn. Tuy nhiên có tính chất trung gian giữa khế ước sovà đơn phương [5].
Các hợp đồng đơn phương có sự khác biệt căn bản với hành vi pháp lý đơn phương ở chỗ hợp đồng đơn phương vẫn phải tạo lập trên cơ sở thống nhất ý chí. Hợp đồng đơn phương có thể bao gồm: Hợp đồng tặng cho, hợp đồng cho vay, hợp đồng gửi giữ, hợp đồng cầm cố, hợp đồng uỷ quyền không lấy tiền, cho thuê tiêu dùng, cho thuê sử dụng [6]. Nó bao gồm cả những hợp đồng mà các bên đều có nghĩa vụ nhưng không phải là nghĩa vụ có đi có lại theo nghĩa trao đổi [7]. “Giáo trình Luật dân sự Việt Nam” của Trường Đại học Luật Hà Nội đã có một nhận thức khác biệt so với nhận thức chung và cho rằng hợp đồng gửi giữ không có thù lao là hợp đồng song vụ, được thể hiện trong đoạn văn sau đây: “có nhiều hợp đồng song vụ nhưng không mang tính chất đền bù như hợp đồng gửi giữ không có thù lao” [8]. Quay trở lại hợp đồng song phương có thể thấy các nghĩa vụ phát sinh từ đó vừa có tính quan hệ, vừa có tính phụ thuộc lẫn nhau (có nghĩa là mỗi nghĩa vụ là nguyên nhân của nghĩa vụ tương ứng – tính tương thuộc [5]). Qua đây có thể nhận xét định nghĩa hợp đồng song vụ tại Điều 406, khoản 1, Bộ luật Dân sự 2005 chưa hoàn toàn thoả đáng, bởi nếu chỉ định nghĩa “hợp đồng song vụ là hợp đồng mà mỗi bên đều có nghĩa vụ đối với nhau”, thì mới chỉ cho thấy tính quan hệ, chứ chưa cho thấy tính phụ thuộc lẫn nhau của các nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng song vụ.
2. Hợp đồng có đền bù và hợp đồng không có đền bù
Hợp đồng có đền bù và hợp đồng không đền bù có những tên gọi khác trong tiếng Việt như: khế ước hữu thường và khế ước vô thường, hay khế ước hữu lợi và khế ước hảo tâm. Sự phân biệt giữa hợp đồng có đền bù và hợp đồng không có đền bù là một đặc điểm cơ bản nổi bật của luật hợp đồng thuộc truyền thống Civil Law, có nghĩa là cho thi hành các thoả thuận mà nguyên nhân (cause) hay khoản đối ứng (consideration) không mang ý nghĩa kinh tế [6].
Luật dân sự Việt Nam trước kia đưa ra các định nghĩa về hợp đồng có đền bù và hợp đồng không có đền bù tương đối hợp lý và nhất quán trong việc nêu bật các đặc trưng quan trọng của hai loại hợp đồng này. Thế nhưng Bộ luật Dân sự 2005 chưa quan tâm tới cách phân loại này. Bộ luật Dân sự Bắc Kỳ định nghĩa:
“Hiệp-ước hoặc là hữu-thường hay vô- thường.
Hiệp-ước hữu-thường hay hữu-lợi là khi mỗi bên chịu thiệt để làm lợi cho bên kia hay cho một người ngoài.
Hiệp-ước vô-thường hay hảo-tâm là khi một bên nhận một khoản lợi của bên kia mà không phải bồi-thường lại” (Điều thứ 647).
Kế thừa điều luật trên, Bộ luật Dân sự 1972 định nghĩa: “Khế ước có tính cách hữu thường khi nào mỗi bên cùng phải mất một quyền lợi gì cho bên kia, hay cho một người đệ tam hưởng”, và “Khế ước có tính cách vô thường khi nào chỉ làm lợi cho một bên trong hai người kết ước” (Điều thứ 556). Trong khi đó Bộ luật Dân sự Liên bang Nga Định nghĩa: “Hợp đồng mà bởi nó mỗi bên nhận được sự thanh toán hoặc sự đền bù khác trả lại cho việc thực hiện nghĩa vụ của mình được gọi là hợp đồng có đền bù”, và “Hợp đồng được xem là không có đền bù nếu bởi nó mà một bên gánh chịu nghĩa vụ cung cấp cho người khác cái gì đó mà không nhận lại từ đó sự thanh toán hoặc sự đền bù khác trả lại” (Điều 423, khoản 1 và 2). Nhận thức của một số luật gia Việt Nam hiện nay giống với quan niệm của người Nga về loại hợp đồng có đền bù. “Giáo trình Luật dân sự Việt Nam” của Trường Đại học Luật Hà Nội định nghĩa: “Hợp đồng có đền bù là loại hợp đồng mà trong đó mỗi bên chủ thể sau khi đã thực hiện cho bên kia một lợi ích sẽ nhận được từ bên kia một lợi ích tương ứng” [8]. Cũng đồng quan điểm này Lê Nết lý giải ngắn gọn hơn: “Hợp đồng có đền bù là hợp đồng mà cả hai bên đều nhận được lợi ích (consideration) từ việc thực hiện hợp đồng” [9]. Các định nghĩa của Trường Đại học Luật Hà Nội và của Lê Nết dù có hơi hướng kiểu Nga hay kiểu Anh-Mỹ, thì cũng khái quát đầy đủ về mặt pháp lý như định nghĩa trong các Bộ luật Dân sự cũ của Việt Nam, bởi ở đó đã đề cập tới cả lợi ích của người thứ ba trong nhiều loại hợp đồng như bảo hiểm, vận chuyển… Xaca Vacaxum và Tori Aridumi coi tất cả các hợp đồng song phương là hợp đồng có đền bù. Tuy nhiên các vị này giải thích khái niệm hợp đồng có đền bù rộng hơn hợp đồng song phương, bởi hợp đồng có đền bù có thể bao gồm cả hợp đồng đơn phương, ví dụ hợp đồng cho vay có lấy lãi [4].
Bộ luật Dân sự Tây Ban Nha xác định: “Trong hợp đồng có đền bù, cam kết hoặc lời hứa về một tài sản hoặc dịch vụ của bên kia được hiểu như một khoản đối ứng cho mỗi bên; trong hợp đồng đền bù, thì dịch vụ hoặc lợi ích được đền đáp, và trong hợp đồng thuần tuý từ thiện, thì chỉ là món quà của người hảo tâm” (Điều 1274). Điều này được ghi nhận đầy đủ tại Điều 1350 của Bộ luật Dân sự Philippines. Định nghĩa như vậy trong hai bộ luật này gắn một cách lôgíc với một trong các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng (đó là điều kiện nguyên nhân của nghĩa vụ được xác lập-nguyên nhân của hợp đồng). Cần lưu ý rằng khoản đối ứng trong Điều luật kể trên được xem là nguyên nhân của hợp đồng.
Đối với hợp đồng không có đền bù, người thụ trái phải làm một hoặc một số việc gì đấy, hoặc chuyển giao quyền sở hữu tài sản vì lợi ích của trái chủ mà không nhận lại được một lợi ích vật chất nào. Các hợp đồng không có đền bù phát sinh ra nghĩa vụ mà người thụ trái phải làm một hoặc một số việc gì đấy vì lợi ích của trái chủ trước hết bao gồm bốn loại hợp đồng hữu danh có nguồn gốc từ Luật La Mã là hợp đồng uỷ quyền, hợp đồng vay, hợp đồng gửi giữ, và hợp đồng bảo lãnh, nhưng sau này được mở rộng tới nhiều loại hợp đồng vô danh khác. Còn hợp đồng tặng cho là dạng điển hình của hợp đồng không có đền bù làm phát sinh nghĩa vụ mà người thụ trái phải chuyển giao quyền sở hữu một hoặc một số tài sản nào đấy cho trái chủ [6]. Tuy nhiên cần lưu ý, đối với một số loại hợp đồng được xem là có đền bù hay không kiện của các bên trong hợp đồng. Ví dụ hợp đồng gửi giữ hay hợp đồng vay tuỳ thuộc vào điều kiện có lấy tiền công hay có lấy lãi hay không. Đặc biệt Bộ luật Dân sự Bắc Kỳ có các qui định có tính chất nhận lại gì đó từ người thụ tặng: “Tặng-giữ là để làm phúc, hoặc để đền công, hoặc để thưởng-tứ, hoặc để phải làm lại việc gì” (Điều thứ 865).
Thông thường trong tư tưởng của các luật gia, hợp đồng không có đền bù phải gánh chịu một qui chế pháp lý ngặt nghèo hơn so với hợp đồng có đền bù. Chẳng hạn pháp luật qui định các điều kiện rất chặt chẽ cho việc giao kết hợp đồng này như về hình thức hợp đồng, về đối tượng của hợp đồng, về các trường hợp không có năng lực giao kết hợp đồng… [10,11]. Xuất phát từ nhận xét rất đời thường nhưng đầy tính triết lý rằng, người khách được mời cơm không thể kiện người mời để đòi lại tiền đi taxi khi anh ta tới nhà người mời, nhưng người mời đi vắng, cũng như vậy người con không thể kiện cha khi ông ta nuốt lời hứa thưởng khi con học giỏi hay giúp ông ta việc gia đình, Konrad Zweigert and Hein Koetz lý giải, các lời hứa có tính chất xã giao hay gia đình không có hiệu lực. Do đó hai ông đặt vấn đề, các luật gia thừa nhận một cách rộng rãi rằng hầu hết các lời hứa có ý định ràng buộc đều được lập ra nhằm đổi lại cái gì đó [12]. Vậy một hợp đồng có hiệu lực cần được cân nhắc thận trọng và thể hiện ý định ràng buộc nghiêm túc. Việc này đã dẫn tới các hệ quả pháp lý nhất định đối với hợp đồng không có đền bù. Tuy nhiên cần lưu ý rằng các hậu quả pháp lý này, đối với hợp đồng không có đền bù, không có ở các loại hợp đồng thương mại hoặc ngược lại các qui tắc của các hợp đồng thương mại không được áp dụng cho các hợp đồng không có đền bù, bởi luật thương mại là luật của thương nhân áp dụng cho các hành vi thương mại (các hành vi có mục tiêu lợi nhuận), có nghĩa là các hợp đồng thương mại đều là các hợp đồng có đền bù.
Trước hết các loại hợp đồng đều được xem là hợp đồng có đền bù có lẽ xuất phát từ sự suy diễn rằng con người chỉ hành động khi lợi ích thúc buộc, vì vậy người ta chịu sự ràng buộc hoặc chịu mất mát khi có một lợi ích nào đó được họ nhắm tới, và ý chí chỉ ràng buộc khi là một ý chí nghiêm túc. Bởi thế ngược lại hợp đồng không có đền bù không được xem là đương nhiên mà cần phải có một qui chế pháp lý đã được thiết lập. Bộ luật Dân sự Liên bang Nga tại Điều 423, khoản 3 tuyên bố: “Mọ i hợp đồng đều được coi là hợp đồng có đền bù, trừ khi có sự khác biệt bởi luật, hoặc theo các văn bản pháp lý khác, hoặc theo nội dung hoặc bản chất của hợp đồng”. Điều luật này cho thấy hợp đồng không có đền bù phụ thuộc vào sự nhận biết rõ ràng, và có thể là hợp đồng hữu danh hoặc có thể là hợp đồng vô danh.
Về hình thức, nhiều nền tài phán đòi hỏi hình thức đặc biệt của hợp đồng tặng cho. Bộ luật Dân sự Pháp, tại Điều 931 qui định: “Mọi chứng thư tặng cho lúc còn sống phải được lập trước mặt công chứng viên, theo hình thức thông thường của các hợp đồng và phải lưu bản chính, nếu không vô hiệu”. Có tính chất mền mỏng hơn, Bộ luật Dân sự Nhật Bản qui định: “Hợp đồng tặng cho không bằng văn bản có thể bị huỷ bỏ bởi một trong các bên; tuy nhiên qui định này không được áp dụng đối với bất kỳ phần nào mà việc thực hiện đã được hoàn tất” (Điều 550).
Sự nhầm lẫn về người trong hợp đồng hảo tâm là một nguyên nhân dẫn đến vô hiệu của hợp đồng. Chẳng hạn tặng cho đứa con ngoài giá thú, nhưng sau đó phát hiện ra đó không phải là con mình. Tuy nhiên có hợp đồng không phải là hợp đồng hảo tâm nhưng sự nhầm lẫn về chủ thể cũng là nguyên nhân làm cho hợp đồng vô hiệu. Khi người thụ trái giao kết hợp đồng với người khác làm tiêu tán tài sản của mình gây ảnh hưởng tới quyền của trái chủ, thì trái chủ có quyền xin tiêu huỷ giao dịch đó, nhưng phải chứng minh sự gian dối đã được bày đặt giữa người thụ trái và người thứ ba, nếu là hợp đồng có đền bù, còn với hợp đồng không có đền bù thì không cần phải chứng minh như vậy mà vẫn có thể xin tiêu huỷ hợp đồng. Liên quan tới vấn đề này, Luật Phá sản 2004 của Việt Nam có qui định tại Điều 43, khoản 1 như sau:
“Các giao dịch sau đây của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản được thực hiện trong khoảng thời gian ba tháng trước ngày Toà án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản bị coi là vô hiệu:
a) Tặng cho động sản hoặc bất động sản cho người khác;
b) Thanh toán hợp đồng song vụ trong đó có phần nghĩa vụ của doanh nghiệp, hợp tác xã rõ ràng là lớn hơn phần nghĩa vụ của bên kia;
c) Thanh toán các khoản nợ chưa đến hạn;
d) Thực hiện việc thế chấp, cầm cố tài sản đối với các khoản nợ;
đ) Các giao dịch khác với mục đích tẩu tán tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã”.
Trong thực tiễn xét xử, toà án thường xem xét trách nhiệm của người thụ trái trong hợp đồng không có đền bù nhẹ nhàng hơn so với trách nhiệm của người thụ trái trong hợp đồng có đền bù [5].
Đối với hợp đồng tặng cho, truyền thống Common Law xem là loại hợp đồng thiếu “consideration” nhiều khi phải chịu một chế độ thuế đặc biệt. Chẳng hạn ở Hoa Kỳ việc nhận quà tặng bị loại trừ khỏi tổng thu nhập của người thụ tặng nhưng chủ tặng có thể bị phụ thuộc vào một chế độ thuế đặc biệt [13].
Phân loại hợp đồng có ý nghĩa đặc biệt trong việc thiết lập các qui chế pháp lý khác nhau cho từng phân loại ngoài các qui chế chung chi phối chúng. Do vậy sẽ là không thành công trong việc điều tiết quan hệ hợp đồng nếu không có sự chú ý thích đáng tới vấn đề phân loại.
Tài liệu tham khảo
[1] Vũ Tam Tư, Luật Rôma: Khế ước và Nghĩa vụ, Trường Đại học Tổng hợp thành phố Hồ Chí Minh, Lưu hành nội bộ.
[2] Henry N. Butler, Legal environment of business – Government regulation and public policy analysis, South-western publishing co., Cincinnati, Ohio, USA, 1987.
[3] John D. Calamari, Joseph M. Perillo, The Law of Contracts, Third edition, West Publi USA, 1997.
[4] Xaca Vacaxum, Tori Aridumi, Bình luận khoa học Bộ luật Dân sự Nhật Bản, Nguyễn Đức Giao và Lưu Tiến Dũng dịch ra tiếng Việt, NXB Chí nh trị Quốc gia, Hà Nội, 1995.
[5] Vũ Văn Mẫu, Việt Nam dân luật lược khảo – Quyển II: Nghĩa vụ và khế ước, In lần thứ nhất, Bộ Quốc gia Giáo dục xuất bản, Sài Gòn, 1963.
[6] John E. C. Brierley, Roderick A. Macdonald, Quebec Civil Law- An Introduction to Quebec Private Law, Emond Montgomer y Publications Li mited, Toronto, Canada, 1993.
[7] Japan Inter national Cooperation Agency (JICA), Japanese Laws, Volume 2 (1997, 1998), 71. - Luật Nhật Bản, Tập 2 (1997,1998), 71, Youth Publishing House- Nhà xuất bản thanh niên, Song ngữ Anh- Việt.
[8] Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình Luật Dân sự Việt Nam, Tập 2, NXB Công an Nhân dân, Hà Nội, 2007.
[9] Nguyễn Xuân Quang, Lê Nết, Nguyễn Hồ Bích Hằng, Luật dân sự Việt Nam, NXB Đại học Quốc gia thành phố Hồ Chí Minh, 2007.
[10] Đoàn Bá Lộc, Dân – luật thực – hành, Sài Gòn 1961.
[11] Corinne Renault-Brahi nsky, Đại cương về pháp luật hợp đồng, NXB Văn hoá Thông tin, Hà Nội, 2002.
[12] Konrad Zweigert and Hein Koetz, An Introduction to Comparative Law, Clarendon Press, Oxford, 1998.
[13] Steven H. Gifis, Law Dictionary, Third edition, Barron’s Educational Series, INC, 1991.
SOURCE: TẠP CHÍ KHOA HỌC, ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI SỐ 25 (2009), TR 27 – 32
Tóm tắt. Phân loại hợp đồng thành hợp đồng song vụ và hợp đồng đơn vụ, hợp đồng có đền bù và hợp đồng không có đền bù có ý nghĩa to lớn trong xây dựng pháp luật và thực tiễn pháp lý. Tuy nhiên ở Việt Nam hiện nay, hai cặp phân loại này chưa được chú ý thích đáng. Bài giới thiệu nội dung chủ yếu của hai cặp phân loại này và bình luận pháp luật Việt Nam liên quan.
Phân loại hợp đồng có ý nghĩa quan trọng trong nghiên cứu, xây dựng pháp luật và thực tiễn pháp lý, và được nhìn nhận rất nghiêm túc bởi các luật gia trên thế giới. Tuy nhiên Bộ luật Dân sự 2005 mới chỉ dừng lại ở một số ít phân loại hợp đồng trong khi có rất nhiều cặp phân loại được đề cập tới ở các nền tài phán khác nhau. Cũng như vậy các giáo trình luật dân sự của các cơ sở đào tạo luật ở Việt Nam hiện nay, cũng như thực tiễn tư pháp chưa có sự chú ý thích đáng tới phân loại hợp đồng và việc sử dụng chúng. Để góp phần nghiên cứu về vấn đề này, bài viết này chỉ giới thiệu hai cặp phân loại hợp đồng căn bản.
1. Hợp đồng song vụ và hợp đồng đơn vụ
Luật dân sự Việt Nam từ trước tới nay tỏ ra đồng nhất trong việc coi phân loại hợp đồng song vụ và hợp đồng đơn vụ là phân loại đầu tiên được nhắc tới trong các Bộ luật Dân sự. Đó là các loại hợp đồng thông dụng theo quan niệm của Luật La Mã (luật nghiêm chính), theo đó hợp đồng đơn phương chỉ làm phát sinh nghĩa vụ đối với một bên trong hợp đồng (điển hình là hợp đồng vay mượn), cho nên gắn với nó là tố quyền condictio – tố quyền đòi lại đồ vật từ con nợ. Ngược lại hợp đồng song phương làm phát sinh hiệu lực với cả các bên đối ước, tức là họ có quyền và nghĩa vụ đối với nhau, nên gắn với nó là tố quyền judicia bonae fides [1]. Ngày nay Bộ luật Dân sự Québec (Canada) định nghĩa:
“Hợp đồng là ràng buộc hai bên, hay song phương, khi các bên tự ràng buộc mình một cách qua lại, mỗi bên đối với bên kia, để nghĩa vụ của một bên tương ứng với nghĩa vụ của bên kia.
Khi một bên tự ràng buộc mình với bên kia mà bên kia không có bất kỳ một nghĩa vụ nào về phần mình, thì hợp đồng đó là hợp đồng đơn phương” (Điều 1380).
Common Law cũng có cách thức phân loại gần như vậy. Henry N. Butler đã giải nghĩa cặn kẽ về phân loại này như sau: Tất cả các hợp đồng ít nhất bao gồm hai bên, có người đề nghị và người được đề nghị. Người đề nghị luôn luôn cam kết làm hoặc không làm việc gì đó, nên được gọi là người cam kết. Như vậy phân loại hợp đồng thành hợp đồng song phương và hợp đồng đơn phương dựa trên cái gì được đề nghị phải làm để chấp nhận đề nghị. Nếu có yêu cầu một sự cam kết đáp lại, thì hợp đồng đó là hợp đồng song phương và từ đó cả hai bên đều là người cam kết. Ông lấy ví dụ: Một người thợ sơn đề nghị sơn nhà cho một chủ nhà để lấy 1000 đô la, và chủ nhà cam kết trả 1000 đô la, thì đó là sự trao đổi cam kết và tạo ra hợp đồng song phương. Nhưng nếu đề nghị nói đại loại rằng người được đề nghị có thể chấp nhận chỉ bằng sự thực hiện, thì hợp đồng đó là hợp đồng đơn phương. Và ông đưa ra các công thức đơn giản như sau: hợp đồng song phương là “lời hứa vì một lời hứa”, và hợp đồng đơn phương là “lời hứa vì một hành động” [2]. John D. Calamari và Joseph M. Perillo đã giải thích cụ thể hơn về hợp đồng đơn phương qua ví dụ sau: Nếu A nói với B rằng “Nếu anh đi bộ qua Brooklyn Bridge, tôi hứa trả anh 10 đô la”, và ngay sau đó A đã thiết lập văn bản nhưng A đã không đòi hỏi B hứa đáp lại; sau đó A đòi hỏi B thực hiện hành động, thì không có một cam kết thực hiện hành động nào cả; và như vậy A đã đưa ra một đề nghị về một hợp đồng đơn phương mà phát sinh khi và nếu B thực hiện hành động. Còn nếu A nói với B “Nếu anh hứa đi bộ qua Brooklyn Bridge, tôi hứa trả anh 10 đô la”, và B cam kết, thì hợp đồng song phương phát sinh khi điều kiện cần thiết là cam kết đáp lại của B được đưa ra. Các ông còn nói rõ nếu hợp đồng có hơn hai bên, thì hợp đồng được xem là song phương khi một bên vừa là người hứa (promisor) và vừa là người được hứa (promisee) [3]. Deluxe Black’s Law Dictionary định nghĩa: “Hợp đồng đơn phương là một hợp đồng mà trong đó một bên đưa ra lời hứa rõ ràng hoặc cam kết thực hiện mà không nhận lại bất kỳ một lời hứa rõ ràng hoặc cam kết thực hiện nào từ bên khác”; và “Hợp đồng song phương (hay có đi có lại) là hợp đồng mà bởi nó các bên tuyên bố một cách rõ ràng lời hứa với nhau, như hợp đồng mua bán hoặc hợp đồng cho thuê”. Tuy nhiên Bộ luật Thương mại Nhất thể của Hoa Kỳ đã lảng tránh việc sử dụng thuật ngữ hợp đồng song phương và hợp đồng đơn phương. Đây là một trong những sự cố gắng làm mềm đi sự sơ cứng của một vài hậu quả xuất phát từ việc áp dụng máy móc sự tách bạch của hai loại hợp đồng này [3].
Hiện nay các luật gia Nhật Bản vẫn đánh giá: “Cách phân loại này có ý nghĩa quan trọng để áp dụng quyền yêu cầu đồng thời thực hiện nghĩa vụ hoặc áp dụng nguyên tắc phân chia rủi ro do tài sản bị tiêu huỷ (các Điều từ 533 đến 536 của Bộ luật Dân sự)” [4]. Quả thật sự phân loại này có nhiều ý nghĩa quan trọng trong thực tiễn mà các luật gia vẫn thừa nhận. Hợp đồng song vụ có những vấn đề pháp lý sau thường xuất hiện bởi xuất phát từ chính tính chất ràng buộc có đi có lại của nó: (1) Một bên có quyền từ chối thực hiện nghĩa vụ nếu bên kia không thực hiện nghĩa vụ; (2) Một bên có thể huỷ bỏ hợp đồng khi bên kia không thực hiện nghĩa vụ; (3) Một bên không còn bị ràng buộc bởi hợp đồng nếu bên kia do gặp phải trường hợp bất khả kháng mà không thực hiện được nghĩa vụ. Xuất phát từ đặc điểm các bên trong hợp đồng song vụ đều là trái chủ và người thụ trái của nhau, còn trong hợp đồng đơn vụ một bên chỉ có thể là trái chủ hoặc là người thụ trái, do đó dẫn tới hệ quả là đối với hợp đồng song phương, nếu hợp đồng được lập thành văn bản, thì phải lập làm sao để mỗi bên giữ một bản làm bằng chứng cho quyền yêu cầu của mình; còn đối với hợp đồng đơn vụ, nếu lập thành văn bản, thì có thể chỉ cần lập văn bản để trái chủ giữ. Hệ quả thứ hai này thường gặp hợp đồng vay giữa các cá nhân ở Việt Nam mà tại đó bên vay viết một “giấy biên nhận” để làm bằng giao cho bên cho vay khi nhận tiền vay.
Hợp đồng song vụ còn có thể chia ra thành loại: Một loại nghĩa vụ qua lại giữa các bên phát sinh ngay từ đầu; loại khác phát sinh nghĩa vụ qua lại sau khi hợp đồng được giao kết. Về loại thứ hai này, Vũ Văn Mẫu đã đưa ra một ví dụ như sau: Một khế ước ký thác vô thường giữa hai người mà theo đó người thụ thác phải giữ đồ vật đã giao cho anh ta không lấy tiền công, nhưng nếu trong khi giữ đồ vật phải chi phí bảo quản đồ vật, thì có thể đòi lại chi phí ấy. Trường hợp này được gọi là khế ước song phương bất toàn. Tuy nhiên có tính chất trung gian giữa khế ước sovà đơn phương [5].
Các hợp đồng đơn phương có sự khác biệt căn bản với hành vi pháp lý đơn phương ở chỗ hợp đồng đơn phương vẫn phải tạo lập trên cơ sở thống nhất ý chí. Hợp đồng đơn phương có thể bao gồm: Hợp đồng tặng cho, hợp đồng cho vay, hợp đồng gửi giữ, hợp đồng cầm cố, hợp đồng uỷ quyền không lấy tiền, cho thuê tiêu dùng, cho thuê sử dụng [6]. Nó bao gồm cả những hợp đồng mà các bên đều có nghĩa vụ nhưng không phải là nghĩa vụ có đi có lại theo nghĩa trao đổi [7]. “Giáo trình Luật dân sự Việt Nam” của Trường Đại học Luật Hà Nội đã có một nhận thức khác biệt so với nhận thức chung và cho rằng hợp đồng gửi giữ không có thù lao là hợp đồng song vụ, được thể hiện trong đoạn văn sau đây: “có nhiều hợp đồng song vụ nhưng không mang tính chất đền bù như hợp đồng gửi giữ không có thù lao” [8]. Quay trở lại hợp đồng song phương có thể thấy các nghĩa vụ phát sinh từ đó vừa có tính quan hệ, vừa có tính phụ thuộc lẫn nhau (có nghĩa là mỗi nghĩa vụ là nguyên nhân của nghĩa vụ tương ứng – tính tương thuộc [5]). Qua đây có thể nhận xét định nghĩa hợp đồng song vụ tại Điều 406, khoản 1, Bộ luật Dân sự 2005 chưa hoàn toàn thoả đáng, bởi nếu chỉ định nghĩa “hợp đồng song vụ là hợp đồng mà mỗi bên đều có nghĩa vụ đối với nhau”, thì mới chỉ cho thấy tính quan hệ, chứ chưa cho thấy tính phụ thuộc lẫn nhau của các nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng song vụ.
2. Hợp đồng có đền bù và hợp đồng không có đền bù
Hợp đồng có đền bù và hợp đồng không đền bù có những tên gọi khác trong tiếng Việt như: khế ước hữu thường và khế ước vô thường, hay khế ước hữu lợi và khế ước hảo tâm. Sự phân biệt giữa hợp đồng có đền bù và hợp đồng không có đền bù là một đặc điểm cơ bản nổi bật của luật hợp đồng thuộc truyền thống Civil Law, có nghĩa là cho thi hành các thoả thuận mà nguyên nhân (cause) hay khoản đối ứng (consideration) không mang ý nghĩa kinh tế [6].
Luật dân sự Việt Nam trước kia đưa ra các định nghĩa về hợp đồng có đền bù và hợp đồng không có đền bù tương đối hợp lý và nhất quán trong việc nêu bật các đặc trưng quan trọng của hai loại hợp đồng này. Thế nhưng Bộ luật Dân sự 2005 chưa quan tâm tới cách phân loại này. Bộ luật Dân sự Bắc Kỳ định nghĩa:
“Hiệp-ước hoặc là hữu-thường hay vô- thường.
Hiệp-ước hữu-thường hay hữu-lợi là khi mỗi bên chịu thiệt để làm lợi cho bên kia hay cho một người ngoài.
Hiệp-ước vô-thường hay hảo-tâm là khi một bên nhận một khoản lợi của bên kia mà không phải bồi-thường lại” (Điều thứ 647).
Kế thừa điều luật trên, Bộ luật Dân sự 1972 định nghĩa: “Khế ước có tính cách hữu thường khi nào mỗi bên cùng phải mất một quyền lợi gì cho bên kia, hay cho một người đệ tam hưởng”, và “Khế ước có tính cách vô thường khi nào chỉ làm lợi cho một bên trong hai người kết ước” (Điều thứ 556). Trong khi đó Bộ luật Dân sự Liên bang Nga Định nghĩa: “Hợp đồng mà bởi nó mỗi bên nhận được sự thanh toán hoặc sự đền bù khác trả lại cho việc thực hiện nghĩa vụ của mình được gọi là hợp đồng có đền bù”, và “Hợp đồng được xem là không có đền bù nếu bởi nó mà một bên gánh chịu nghĩa vụ cung cấp cho người khác cái gì đó mà không nhận lại từ đó sự thanh toán hoặc sự đền bù khác trả lại” (Điều 423, khoản 1 và 2). Nhận thức của một số luật gia Việt Nam hiện nay giống với quan niệm của người Nga về loại hợp đồng có đền bù. “Giáo trình Luật dân sự Việt Nam” của Trường Đại học Luật Hà Nội định nghĩa: “Hợp đồng có đền bù là loại hợp đồng mà trong đó mỗi bên chủ thể sau khi đã thực hiện cho bên kia một lợi ích sẽ nhận được từ bên kia một lợi ích tương ứng” [8]. Cũng đồng quan điểm này Lê Nết lý giải ngắn gọn hơn: “Hợp đồng có đền bù là hợp đồng mà cả hai bên đều nhận được lợi ích (consideration) từ việc thực hiện hợp đồng” [9]. Các định nghĩa của Trường Đại học Luật Hà Nội và của Lê Nết dù có hơi hướng kiểu Nga hay kiểu Anh-Mỹ, thì cũng khái quát đầy đủ về mặt pháp lý như định nghĩa trong các Bộ luật Dân sự cũ của Việt Nam, bởi ở đó đã đề cập tới cả lợi ích của người thứ ba trong nhiều loại hợp đồng như bảo hiểm, vận chuyển… Xaca Vacaxum và Tori Aridumi coi tất cả các hợp đồng song phương là hợp đồng có đền bù. Tuy nhiên các vị này giải thích khái niệm hợp đồng có đền bù rộng hơn hợp đồng song phương, bởi hợp đồng có đền bù có thể bao gồm cả hợp đồng đơn phương, ví dụ hợp đồng cho vay có lấy lãi [4].
Bộ luật Dân sự Tây Ban Nha xác định: “Trong hợp đồng có đền bù, cam kết hoặc lời hứa về một tài sản hoặc dịch vụ của bên kia được hiểu như một khoản đối ứng cho mỗi bên; trong hợp đồng đền bù, thì dịch vụ hoặc lợi ích được đền đáp, và trong hợp đồng thuần tuý từ thiện, thì chỉ là món quà của người hảo tâm” (Điều 1274). Điều này được ghi nhận đầy đủ tại Điều 1350 của Bộ luật Dân sự Philippines. Định nghĩa như vậy trong hai bộ luật này gắn một cách lôgíc với một trong các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng (đó là điều kiện nguyên nhân của nghĩa vụ được xác lập-nguyên nhân của hợp đồng). Cần lưu ý rằng khoản đối ứng trong Điều luật kể trên được xem là nguyên nhân của hợp đồng.
Đối với hợp đồng không có đền bù, người thụ trái phải làm một hoặc một số việc gì đấy, hoặc chuyển giao quyền sở hữu tài sản vì lợi ích của trái chủ mà không nhận lại được một lợi ích vật chất nào. Các hợp đồng không có đền bù phát sinh ra nghĩa vụ mà người thụ trái phải làm một hoặc một số việc gì đấy vì lợi ích của trái chủ trước hết bao gồm bốn loại hợp đồng hữu danh có nguồn gốc từ Luật La Mã là hợp đồng uỷ quyền, hợp đồng vay, hợp đồng gửi giữ, và hợp đồng bảo lãnh, nhưng sau này được mở rộng tới nhiều loại hợp đồng vô danh khác. Còn hợp đồng tặng cho là dạng điển hình của hợp đồng không có đền bù làm phát sinh nghĩa vụ mà người thụ trái phải chuyển giao quyền sở hữu một hoặc một số tài sản nào đấy cho trái chủ [6]. Tuy nhiên cần lưu ý, đối với một số loại hợp đồng được xem là có đền bù hay không kiện của các bên trong hợp đồng. Ví dụ hợp đồng gửi giữ hay hợp đồng vay tuỳ thuộc vào điều kiện có lấy tiền công hay có lấy lãi hay không. Đặc biệt Bộ luật Dân sự Bắc Kỳ có các qui định có tính chất nhận lại gì đó từ người thụ tặng: “Tặng-giữ là để làm phúc, hoặc để đền công, hoặc để thưởng-tứ, hoặc để phải làm lại việc gì” (Điều thứ 865).
Thông thường trong tư tưởng của các luật gia, hợp đồng không có đền bù phải gánh chịu một qui chế pháp lý ngặt nghèo hơn so với hợp đồng có đền bù. Chẳng hạn pháp luật qui định các điều kiện rất chặt chẽ cho việc giao kết hợp đồng này như về hình thức hợp đồng, về đối tượng của hợp đồng, về các trường hợp không có năng lực giao kết hợp đồng… [10,11]. Xuất phát từ nhận xét rất đời thường nhưng đầy tính triết lý rằng, người khách được mời cơm không thể kiện người mời để đòi lại tiền đi taxi khi anh ta tới nhà người mời, nhưng người mời đi vắng, cũng như vậy người con không thể kiện cha khi ông ta nuốt lời hứa thưởng khi con học giỏi hay giúp ông ta việc gia đình, Konrad Zweigert and Hein Koetz lý giải, các lời hứa có tính chất xã giao hay gia đình không có hiệu lực. Do đó hai ông đặt vấn đề, các luật gia thừa nhận một cách rộng rãi rằng hầu hết các lời hứa có ý định ràng buộc đều được lập ra nhằm đổi lại cái gì đó [12]. Vậy một hợp đồng có hiệu lực cần được cân nhắc thận trọng và thể hiện ý định ràng buộc nghiêm túc. Việc này đã dẫn tới các hệ quả pháp lý nhất định đối với hợp đồng không có đền bù. Tuy nhiên cần lưu ý rằng các hậu quả pháp lý này, đối với hợp đồng không có đền bù, không có ở các loại hợp đồng thương mại hoặc ngược lại các qui tắc của các hợp đồng thương mại không được áp dụng cho các hợp đồng không có đền bù, bởi luật thương mại là luật của thương nhân áp dụng cho các hành vi thương mại (các hành vi có mục tiêu lợi nhuận), có nghĩa là các hợp đồng thương mại đều là các hợp đồng có đền bù.
Trước hết các loại hợp đồng đều được xem là hợp đồng có đền bù có lẽ xuất phát từ sự suy diễn rằng con người chỉ hành động khi lợi ích thúc buộc, vì vậy người ta chịu sự ràng buộc hoặc chịu mất mát khi có một lợi ích nào đó được họ nhắm tới, và ý chí chỉ ràng buộc khi là một ý chí nghiêm túc. Bởi thế ngược lại hợp đồng không có đền bù không được xem là đương nhiên mà cần phải có một qui chế pháp lý đã được thiết lập. Bộ luật Dân sự Liên bang Nga tại Điều 423, khoản 3 tuyên bố: “Mọ i hợp đồng đều được coi là hợp đồng có đền bù, trừ khi có sự khác biệt bởi luật, hoặc theo các văn bản pháp lý khác, hoặc theo nội dung hoặc bản chất của hợp đồng”. Điều luật này cho thấy hợp đồng không có đền bù phụ thuộc vào sự nhận biết rõ ràng, và có thể là hợp đồng hữu danh hoặc có thể là hợp đồng vô danh.
Về hình thức, nhiều nền tài phán đòi hỏi hình thức đặc biệt của hợp đồng tặng cho. Bộ luật Dân sự Pháp, tại Điều 931 qui định: “Mọi chứng thư tặng cho lúc còn sống phải được lập trước mặt công chứng viên, theo hình thức thông thường của các hợp đồng và phải lưu bản chính, nếu không vô hiệu”. Có tính chất mền mỏng hơn, Bộ luật Dân sự Nhật Bản qui định: “Hợp đồng tặng cho không bằng văn bản có thể bị huỷ bỏ bởi một trong các bên; tuy nhiên qui định này không được áp dụng đối với bất kỳ phần nào mà việc thực hiện đã được hoàn tất” (Điều 550).
Sự nhầm lẫn về người trong hợp đồng hảo tâm là một nguyên nhân dẫn đến vô hiệu của hợp đồng. Chẳng hạn tặng cho đứa con ngoài giá thú, nhưng sau đó phát hiện ra đó không phải là con mình. Tuy nhiên có hợp đồng không phải là hợp đồng hảo tâm nhưng sự nhầm lẫn về chủ thể cũng là nguyên nhân làm cho hợp đồng vô hiệu. Khi người thụ trái giao kết hợp đồng với người khác làm tiêu tán tài sản của mình gây ảnh hưởng tới quyền của trái chủ, thì trái chủ có quyền xin tiêu huỷ giao dịch đó, nhưng phải chứng minh sự gian dối đã được bày đặt giữa người thụ trái và người thứ ba, nếu là hợp đồng có đền bù, còn với hợp đồng không có đền bù thì không cần phải chứng minh như vậy mà vẫn có thể xin tiêu huỷ hợp đồng. Liên quan tới vấn đề này, Luật Phá sản 2004 của Việt Nam có qui định tại Điều 43, khoản 1 như sau:
“Các giao dịch sau đây của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản được thực hiện trong khoảng thời gian ba tháng trước ngày Toà án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản bị coi là vô hiệu:
a) Tặng cho động sản hoặc bất động sản cho người khác;
b) Thanh toán hợp đồng song vụ trong đó có phần nghĩa vụ của doanh nghiệp, hợp tác xã rõ ràng là lớn hơn phần nghĩa vụ của bên kia;
c) Thanh toán các khoản nợ chưa đến hạn;
d) Thực hiện việc thế chấp, cầm cố tài sản đối với các khoản nợ;
đ) Các giao dịch khác với mục đích tẩu tán tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã”.
Trong thực tiễn xét xử, toà án thường xem xét trách nhiệm của người thụ trái trong hợp đồng không có đền bù nhẹ nhàng hơn so với trách nhiệm của người thụ trái trong hợp đồng có đền bù [5].
Đối với hợp đồng tặng cho, truyền thống Common Law xem là loại hợp đồng thiếu “consideration” nhiều khi phải chịu một chế độ thuế đặc biệt. Chẳng hạn ở Hoa Kỳ việc nhận quà tặng bị loại trừ khỏi tổng thu nhập của người thụ tặng nhưng chủ tặng có thể bị phụ thuộc vào một chế độ thuế đặc biệt [13].
Phân loại hợp đồng có ý nghĩa đặc biệt trong việc thiết lập các qui chế pháp lý khác nhau cho từng phân loại ngoài các qui chế chung chi phối chúng. Do vậy sẽ là không thành công trong việc điều tiết quan hệ hợp đồng nếu không có sự chú ý thích đáng tới vấn đề phân loại.
Tài liệu tham khảo
[1] Vũ Tam Tư, Luật Rôma: Khế ước và Nghĩa vụ, Trường Đại học Tổng hợp thành phố Hồ Chí Minh, Lưu hành nội bộ.
[2] Henry N. Butler, Legal environment of business – Government regulation and public policy analysis, South-western publishing co., Cincinnati, Ohio, USA, 1987.
[3] John D. Calamari, Joseph M. Perillo, The Law of Contracts, Third edition, West Publi USA, 1997.
[4] Xaca Vacaxum, Tori Aridumi, Bình luận khoa học Bộ luật Dân sự Nhật Bản, Nguyễn Đức Giao và Lưu Tiến Dũng dịch ra tiếng Việt, NXB Chí nh trị Quốc gia, Hà Nội, 1995.
[5] Vũ Văn Mẫu, Việt Nam dân luật lược khảo – Quyển II: Nghĩa vụ và khế ước, In lần thứ nhất, Bộ Quốc gia Giáo dục xuất bản, Sài Gòn, 1963.
[6] John E. C. Brierley, Roderick A. Macdonald, Quebec Civil Law- An Introduction to Quebec Private Law, Emond Montgomer y Publications Li mited, Toronto, Canada, 1993.
[7] Japan Inter national Cooperation Agency (JICA), Japanese Laws, Volume 2 (1997, 1998), 71. - Luật Nhật Bản, Tập 2 (1997,1998), 71, Youth Publishing House- Nhà xuất bản thanh niên, Song ngữ Anh- Việt.
[8] Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình Luật Dân sự Việt Nam, Tập 2, NXB Công an Nhân dân, Hà Nội, 2007.
[9] Nguyễn Xuân Quang, Lê Nết, Nguyễn Hồ Bích Hằng, Luật dân sự Việt Nam, NXB Đại học Quốc gia thành phố Hồ Chí Minh, 2007.
[10] Đoàn Bá Lộc, Dân – luật thực – hành, Sài Gòn 1961.
[11] Corinne Renault-Brahi nsky, Đại cương về pháp luật hợp đồng, NXB Văn hoá Thông tin, Hà Nội, 2002.
[12] Konrad Zweigert and Hein Koetz, An Introduction to Comparative Law, Clarendon Press, Oxford, 1998.
[13] Steven H. Gifis, Law Dictionary, Third edition, Barron’s Educational Series, INC, 1991.
SOURCE: TẠP CHÍ KHOA HỌC, ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI SỐ 25 (2009), TR 27 – 32
Bàn về sửa đổi các quy định chung về hợp đồng của Bộ luật dân sự 2005
TS Ngô Huy Cương, Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội.
Bộ luật Dân sự 2005 mới được ban hành thì đã có hàng loạt công trình nghiên cứu lớn nhỏ công khai phê phán các bất cập, nên buộc phải có kế hoạch sửa đổi lớn, trong khi hầu hết các Bộ luật Dân sự của các nước phương Tây đã sống hơn một thế kỷ mà vẫn chưa bị gọi là “già”, mặc dù hoàn cảnh xã hội của họ đã có nhiều thay đổi. Tại sao nhiều đạo luật của ta mới ngấp nghé ra đời thì đã có nguy cơ sửa đổi rình rập, và làm thế nào để Bộ luật Dân sự sống trên một thế kỷ mà vẫn không bị gọi là “già” là các câu hỏi cần có câu trả lời trước khi bắt tay vào công việc sửa đổi Bộ luật Dân sự 2005.
1. Phân tích từ một điều luật
Điều 462 Bộ luật Dân sự 2005 có các quy định về mua bán tài sản với điều kiện chuộc lại, mà tại đó đã tụ hội nhiều bất cập liên quan tới kỹ thuật pháp lý, kỹ thuật lập pháp, nhận thức về luật dân sự nói chung và luật hợp đồng nói riêng của nhà làm luật. Điều luật này quy định các bên mua bán có thể thỏa thuận trao cho bên bán quyền chuộc lại tài sản bán trong một thời hạn nhất định. Kèm theo đó nhà làm luật ấn định: (1) bên bán có quyền chuộc lại tài sản bất kể lúc nào trong thời hạn thỏa thuận, với điều kiện phải báo trước cho bên mua trong khoảng thời gian hợp lý; (2) thời hạn các bên thỏa thuận không được vượt quá một năm đối với động sản và năm năm đối với bất động sản kể từ thời điểm “giao tài sản”; (3) giá chuộc lại là “giá thị trường tại thời điểm và địa điểm chuộc lại”, nếu không có thỏa thuận khác (khoản 1, Điều 462); và (4) trong thời hạn chuộc lại, bên mua “không được bán, trao đổi, tặng cho, cho thuê, thế chấp, cầm cố” và “phải chịu rủi ro đối với tài sản” là đối tượng chuộc lại (khoản 2, Điều 462)(1).
Liên quan tới các quy định này có tình huống giả định như sau:
Uông Lại Sang có một ngôi nhà ở mặt phố Hàng Đào vừa là nơi ở, vừa là nơi thờ cúng và vừa là nơi kinh doanh. Hai vợ chồng bỏ nhau. Có một con trai do vợ nuôi. Uông Lại Sang bán ngôi nhà cho Hà Văn Tiến với điều kiện chuộc lại trong thời hạn 5 năm để lấy tiền chơi chứng khoán. Sau khi mua nhà được một năm, Hà Văn Tiến nhận được quyết định luân chuyển cán bộ vào thành phố Hồ Chí Minh. Sống độc thân, nên Hà Văn Tiến bán một nửa ngôi nhà đó cho Đinh Trung Dung, và cho Nguyễn Thúy Hường thuê nửa còn lại làm nơi trưng bày các hình ảnh ủng hộ các nạn nhân chất độc màu da cam và bán đồ lưu niệm cho du khách nước ngoài. Hai năm sau đó Uông Lại Sang đòi chuộc lại ngôi nhà.
Trong trường hợp này, hợp đồng mua bán giữa Hà Văn Tiến với Đinh Trung Dung và hợp đồng cho thuê nhà giữa Hà Văn Tiến với Nguyễn Thúy Hường bị hủy bỏ vì vô hiệu tuyệt đối do chống lại điều cấm của pháp luật, có nghĩa là nhà làm luật đã lựa chọn giải pháp vô hiệu hóa tất cả các giao dịch giữa người mua (Hà Văn Tiến) với bất kỳ người thứ ba nào liên quan tới tài sản là đối tượng chuộc lại. Nhưng nếu thay đổi một số tình tiết trong tình huống trên thì có thể nhà làm luật sẽ thấy lúng túng vì sự lựa chọn giải pháp của mình. Giả sử Hà Văn Tiến qua đời để lại ngôi nhà cho những người thừa kế, trong khi Uông Lại Sang chưa biết sự kiện này hoặc chưa muốn chuộc lại hoặc chưa đủ tiền chuộc lại. Vấn đề đặt ra ở đây là liệu Hà Văn Tiến có bị tước quyền để lại di sản thừa kế không, trong khi Hà Văn Tiến có quyền sở hữu ngôi nhà này (vì đã mua của Uông Lại Sang) và liệu những người thừa kế của Hà Văn Tiến có bị mất quyền hưởng thừa kế tài sản đó không. Sẽ là bất công nếu tước quyền để lại di sản thừa kế của Hà Văn Tiến và tước quyền được hưởng di sản thừa kế của những người thừa kế của Hà Văn Tiến. Nhưng nếu ngôi nhà đã được thừa kế mà sau đó Uông Lại Sang đòi chuộc lại thì quyền đòi chuộc lại của Uông Lại Sang sẽ được giải quyết như thế nào? Cũng sẽ là bất công nếu không cho Uông Lại Sang chuộc lại trong trường hợp này. Nếu những người thừa kế đã hưởng di sản thừa kế, thì quyền chuộc lại của Uông Lại Sang sẽ làm chấm dứt quyền sở hữu ngôi nhà của những người thừa kế. Đến đây ta lại thấy: rõ ràng mua bán và thừa kế đều là phương thức chuyển dịch quyền sở hữu; nhưng phải chăng việc chuộc lại tài sản đã được thừa kế có giải pháp khác với việc chuộc lại tài sản đã được bán cho người thứ ba (trong khi người thứ ba có thể là người mua ngay tình)? Còn phải tính đến trường hợp Uông Lại Sang chết trước khi đòi chuộc lại. Vậy trong trường hợp này, những người thừa kế của Uông Lại Sang có quyền đòi chuộc lại ngôi nhà không? Đây là vấn đề cũng cần có câu trả lời.
Lại tiếp, giả sử Uông Lại Sang chưa muốn chuộc lại hoặc chưa đủ tiền chuộc lại nhưng yêu cầu tòa án hủy hợp đồng mua bán giữa Hà Văn Tiến với Đinh Trung Dung và hợp đồng cho thuê giữa Hà Văn Tiến với Nguyễn Thúy Hường, thì theo Điều 462 khoản 2, các hợp đồng này sẽ bị hủy bỏ và ngôi nhà sẽ bị bỏ hoang bởi Hà Văn Tiến đã chuyển vào công tác và sinh sống tại thành phố. Hồ Chí Minh. Việc này gây thiệt hại cho Hà Văn Tiến, không có lợi gì cho việc bảo quản ngôi nhà, và không có lợi gì cho xã hội vì xóa đi một cơ sở kinh doanh và một nơi trưng bày từ thiện.
Tiếp nữa, việc Uông Lại Sang thực hiện quyền chuộc lại sẽ làm nảy sinh ra câu chuyện về giá chuộc lại. Giả định rằng Uông Lại Sang và Hà Văn Tiến không thỏa thuận gì về giá chuộc lại, thì theo Điều 462 khoản 1, giá chuộc lại là giá thị trường tại thời điểm và địa điểm chuộc lại. Ở đây xảy ra hai trường hợp. Nếu tại thời điểm chuộc lại mà giá lên, thì Hà Văn Tiến có lợi. Nhưng nếu giá xuống thì thật đau lòng cho Hà Văn Tiến, đã lỗ vì giá xuống, lại phải gánh chịu chi phí trông coi, bảo quản, tu sửa ngôi nhà trong một khoảng thời gian trước khi bị chuộc lại, rồi lại mất chi phí, thời gian và công sức tìm kiếm nơi ở hoặc nơi kinh doanh khác…
2. Hình thành các nhận định
Các phân tích tình huống ở trên cho thấy:
Thứ nhất, về triết học pháp quyền, nhà làm luật đã đi chệch khỏi quan điểm đối xử công bằng với các chủ thể của quyền lợi tư và đã thủ tiêu quyền được định đoạt tài sản tư một cách không thích hợp, cụ thể là hạn chế quyền định đoạt tài sản của người mua với điều kiện cho chuộc lại.
Thứ hai, về chính sách, nhà làm luật đã nghiêng hẳn về việc bảo vệ quyền được chuộc lại của người bán, trong khi đó trong quan hệ mua bán với điều kiện chuộc lại thông thường người mua bị thiệt thòi hơn vì quyền sở hữu của người mua có thể bị tiêu hủy bất kỳ lúc nào với sự lựa chọn của người bán.
Thứ ba, về kỹ thuật pháp lý, nhà làm luật đã không nắm được logic bên trong của dân luật, cụ thể là mối liên hệ giữa các chế định tài sản, hợp đồng và thừa kế, do đó áp đặt giải pháp không phù hợp.
Thứ tư, về kỹ thuật lập pháp, nhà làm luật đã không cố gắng phân tích lựa chọn giải pháp thích hợp chung cho nhiều trường hợp như trên đã phân tích xuất phát từ các nguyên lý pháp lý, mà xây dựng ngay các quy định cấm như trong luật công. Lưu ý rằng, cấm là việc làm dễ dàng nhất mà bất kể người có quyền nào cũng có thể làm, nhưng hậu quả và sự ảnh hưởng lâu dài của nó luôn luôn cần được cân nhắc cẩn trọng. Lấy một ví dụ dễ hiểu nhất: Nhà nước cấm đình công ắt hẳn sẽ dẫn tới một hệ quả là ai vi phạm sẽ phải gánh chịu chế tài hình sự hoặc hành chính. Giả sử trong trường hợp những người lao động của cả một ngành hoặc cả một tập đoàn hoặc công ty lớn đình công, thì chắc hẳn Nhà nước không thể bắt tất cả những người đình công phải gánh chịu chế tài (chẳng hạn như đi tù), bởi làm như vậy sẽ gây ảnh hưởng nghiêm trọng tới nền kinh tế và trở thành một vấn đề xã hội không thể kiểm soát nổi. Nhưng nếu không áp dụng chế tài như vậy thì pháp luật sẽ trở thành trò cười. Vì vậy để cân đối giữa các vấn đề này, cần phải dò xét rất thận trọng về việc cấm một cách khả thi những hành vi gì liên quan tới đình công hay cần thận trọng khi coi đình công như thế nào là bất hợp pháp và biện pháp xử lý nó. Việc cân đối giữa các lợi ích để thiết lập các chính sách có lẽ là việc làm chính yếu và quan trọng nhất của Nhà nước. Từ đó mới có thể có kỹ thuật lập pháp tốt. Tuy nhiên, nhà làm luật nên tiếp nhận các chính sách chung và kỹ thuật lập pháp chung mà cả thế giới đã sử dụng, chẳng hạn như những chính sách và kỹ thuật lập pháp đã được tích hợp hàng thiên niên kỷ thông qua phân loại giữa luật công và luật tư…
Thứ năm, về truyền thống, pháp luật Việt Nam trước kia đã có những giải pháp rất hay đối với mua bán với điều kiện chuộc lại. Kế thừa là một tất yếu. Thế nhưng nhà làm luật hiện nay đã không thừa hưởng các giải pháp đó.
Thứ sáu, về hiệu quả xã hội, các qui định như vậy rất khó đi vào đời sống và cản trở cho các giao lưu dân sự, mặc dù các giao lưu này gắn với đời sống xã hội Việt Nam từ trước tới nay và là một sinh hoạt xã hội lành mạnh.
3. Minh chứng thêm cho các nhận định
Các nhận định này phần nào đúng cho tổng thể Bộ luật Dân sự 2005. Ở đây, chúng tôi không phủ nhận tất cả các quy định của Bộ luật Dân sự 2005. Nhiều quy định trong Bộ luật này rất tiến bộ, xuất phát từ các ý tưởng cao cả, chẳng hạn như đề cao tự do ý chí, kế tiếp truyền thống và đạo lý tốt đẹp của dân tộc Việt Nam... Nhưng vì là một bài viết thiên về các bất cập để cải cách nên phần tiến bộ, chúng tôi không nhắc tới nhiều. Tuy nhiên trong khuôn khổ có hạn, bài viết chỉ tập trung vào những bất cập lớn trong các quy định chung về hợp đồng.
Bộ luật Dân sự 2005 đã tập hợp các nguyên tắc và quy tắc chung nhất của luật dân sự để xếp sắp trong Phần những quy định chung. Vấn đề này có thể coi là tiến bộ trong pháp điển hóa luật dân sự nếu như các nguyên tắc và quy tắc chung đó được suy xét và mài giũa cẩn trọng. Nhưng các nguyên tắc và quy tắc này có lẽ đã được cóp nhặt từ một hoặc một số bộ pháp điển hóa nào đấy và chỉ phản ánh ý thích đơn thuần của nhà làm luật. Không có đủ thời gian để phân tích một cách đầy đủ, ở đây chỉ có thể nêu ra một vài ví dụ minh chứng cho các nhận định ở mục trên.
- Khi nói về tự do kinh doanh (một nền tảng pháp lý quan trọng làm biến đổi kinh tế, xã hội Việt Nam hiện nay), Bộ luật Dân sự 2005 tỏ ra dễ tiếp cận hơn Hiến pháp 1992. Thế nhưng quyền tự do kinh doanh ở đây chỉ dừng lại ở mức độ tuyên bố và liệt kê các quyền (Điều 50), trong đó hầu hết là các quyền liên quan tới hợp đồng. Nói vắn tắt, tự do có hai thành tố quan trọng: (1) tham gia vào sự lựa chọn, bởi bản chất của tự do là sự lựa chọn; và (2) phản kháng lại sự cản trở lựa chọn. Khi nói tôi cho anh tự do, nhưng anh không có quyền chống lại sự cản trở của tôi đối với tự do của anh, thì tức là không cho tự do. Như vậy, trong tự do kinh doanh cần phải nêu rõ thành tố tự do phản kháng lại các cản trở phi chính đáng tới tự do lựa chọn trong kinh doanh. Về mặt pháp lý, tự do phản kháng là các tự do khởi kiện chống lại các hành vi cản trở phi chính đáng. Muốn có các tố quyền này thì cần phải có cơ chế để tiếp nhận tố quyền. Và cơ chế này chỉ có thể được thiết lập khi Hiến pháp hoặc Bộ luật Dân sự có tính chất nền tảng quy định về nó định hướng cho các đạo luật khác.
- Giống như Bộ luật Dân sự Đức và Bộ luật Dân sự Nhật Bản, Phần các qui định chung của Bộ luật Dân sự 2005 cũng có các quy định chung về hành vi pháp lý (mà Bộ luật này gọi là giao dịch dân sự). Điều đáng tiếc là các quy định này trong Bộ luật Dân sự 2005 rất thiếu thốn và không đủ mức độ khái quát cho các hành vi pháp lý. Trong hành vi pháp lý, người ta chỉ có thể xây dựng được lý thuyết chung cho hợp đồng, còn khó có thể xây dựng được một lý thuyết chung cho hành vi pháp lý đơn phương bởi đây là một lĩnh vực rất rộng. Hợp đồng và hành vi pháp lý đơn phương có một điểm chung là biểu lộ ý chí làm phát sinh ra hậu quả pháp lý. Vậy các nguyên tắc và quy tắc chung nhất về chúng là các nguyên tắc và quy tắc về biểu lộ ý chí như thế nào để có được hậu quả pháp lý mong muốn. Chương VI về Giao dịch dân sự của Bộ luật Dân sự 2005 lại đi theo hướng tích hợp các điều kiện có hiệu lực của hành vi pháp lý, trong khi lại diễn giải chúng như thể chỉ áp dụng cho hợp đồng như các Bộ luật Dân sự xây dựng theo kiểu tập hợp hóa các chế định.
Các điều kiện có hiệu lực của hành vi pháp lý được quy định tại Điều 122 Bộ luật Dân sự 2005 chưa thỏa đáng, bởi có lẽ nhà làm luật chưa khái quát được một cách thuyết phục các thành tố của hành vi pháp lý nói chung để thiết lập các điều kiện đối với từng điều kiện. Có thể các điều kiện này xây dựng phỏng theo các thành tố của hợp đồng nhưng không đầy đủ. Bằng chứng là tại Mục nói chung về hợp đồng, Bộ luật Dân sự 2005 lại có thêm các quy định về sự vô hiệu của hợp đồng.
- Các quy định về hợp đồng vô hiệu hoàn toàn không thỏa đáng. Lấy ví dụ riêng đối với vô hiệu do chống lại tính tự nguyện. Luật La Mã phân biệt bốn tì ố của sự ưng thuận bao gồm: nhầm lẫn, bạo lực, lừa dối và thiệt thòi. Trong khi nghiên cứu để tiến tới xây dựng Bộ luật Dân sự châu Âu, Muriel Fabre- Magnan và Ruth Sefton - Green cho rằng, tì ố hay khiếm khuyết của sự ưng thuận liên quan tới giao kết hợp đồng, và thống kê sự phân biệt chúng ở các hệ thống pháp luật ở Châu Âu như sau: pháp luật Anh phân biệt nhầm lẫn (mistake), biểu lộ sai sự thật (misrepresentation), cưỡng ép (duress), và ảnh hưởng không chính đáng (undue influence); pháp luật Pháp phân biệt nhầm lẫn, lừa dối, và bạo lực; pháp luật Đức phân biệt nhầm lẫn, lừa dối và đe doạ không chính đáng; pháp luật Hà Lan phân biệt nhầm lẫn, lừa dối, đe doạ và lợi dụng hoàn cảnh; pháp luật ý phân biệt nhầm lẫn, lừa dối và đe doạ (2). Pháp luật Hoa Kỳ dường như đề cập tới sáu khiếm khuyết của sự ưng thuận là nhầm lẫn (mistake), gian trá (fraud), không cố ý biểu lộ sai sự thật (innocent misrepresentation), ảnh hưởng không chính đáng (undue influence), cưỡng ép (duress) và bất công quá mức (unconscionability)(3).
Bộ luật Dân sự 2005 không chỉ rõ đâu là các tì ố của sự ưng thuận. Do đó, các luật gia Việt Nam hiện nay khi nghiên cứu về điều kiện tự nguyện hay thành tố tự nguyện của giao dịch pháp lý theo dân luật Việt Nam thường lấy một số nguyên nhân vô hiệu cụ thể của giao dịch pháp lý để gắn ghép cho các khiếm khuyết hay tì ố của sự tự nguyện hay ưng thuận. Chẳng hạn “Giáo trình luật dân sự Việt Nam” của Trường Đại học Luật Hà Nội cho rằng: không có sự tự nguyện của người tham gia giao dịch trong các trường hợp giao dịch giả tạo, nhầm lẫn, lừa dối, đe doạ, và không nhận thức, làm chủ được hành vi của mình (4). “Giáo trình luật dân sự” của Học viện Tư pháp cũng có những suy diễn tương tự (5). Có thể nói, Bộ luật Dân sự 2005 xuất phát từ quan điểm khách quan để nhìn nhận sự tự nguyện hay ưng thuận trong việc tham gia giao dịch pháp lý, bởi Bộ luật này có đoạn viết: “Trong quan hệ dân sự, các bên hoàn toàn tự nguyện, không bên nào được áp đặt, cấm đoán, cưỡng ép, đe doạ, ngăn cản bên nào” (Điều 4, đoạn 2). Đoạn văn này cho thấy quan niệm về sự tự nguyện hay ưng thuận của nhà làm luật Việt Nam. Ở đó chỉ toát lên một tinh thần cơ bản là tự nguyện là sự tự do lựa chọn. Đoạn văn này không diễn đạt thêm một thành tố nào khác của sự tự nguyện hay ưng thuận. Vậy có một sự suy luận rằng, những gì chống lại sự tự do lựa chọn của người tham gia giao dịch là tì ố của sự ưng thuận. Từ đó có thể nói, giao dịch giả tạo không chống lại tự do lựa chọn của các bên. Nhưng phải nói, nó nhằm tạo lập ra một hậu quả pháp lý giả dối, không đúng với sự thực về mối quan hệ giữa các bên. Như vậy, nó chống lại ý chí của nhà làm luật trong việc kiểm soát giao dịch pháp lý nhằm bảo vệ trật tự công cộng xuất phát từ các nguyên tắc thiện chí, trung thực, cũng như sự đòi hỏi nguyên nhân chính đáng của nghĩa vụ hợp đồng. Có thể vì vậy mà Bộ luật Dân sự 2005 không hạn chế thời hiệu yêu cầu toà án tuyên bố vô hiệu giao dịch giả tạo giống như đối với các giao dịch vi phạm điều cấm hay trái đạo đức xã hội và khác với sự ấn định thời hiệu hai năm đối với các giao dịch chống lại các điều kiện có hiệu lực khác.
Có vấn đề đáng lưu ý nữa, Bộ luật Dân sự 2005 không nói tới thiệt thòi là một tì ố của sự ưng thuận trong khi khái quát về các hành vi pháp lý. Điều này có thể mâu thuẫn với chính sách hình sự bởi Bộ luật Hình sự 1999 trừng phạt tội cho vay lãi nặng. Thiệt thòi bị xem là tì ố của sự ưng thuận bởi nó chống lại nguyên tắc ngay thẳng của ý chí trong quan hệ dân sự.
- Chế định đại diện được quy định tại Chương VII, Bộ luật Dân sự 2005 khó có thể được coi là phù hợp với xã hội Việt Nam hiện nay. Có lẽ nhà làm luật xây dựng các quy định này dựa trên những hiểu biết của mình về các quy định về luật hành chính của Việt Nam. Trong khi đây là một trong những chế định quan trọng nhất của luật dân sự, nhưng nhà làm luật đã xử lý không thỏa đáng hàng loạt vấn đề có tính chất mấu chốt, chẳng hạn như nguồn gốc của đại diện, bản chất của trao quyền đại diện, tư cách của người đại diện, phạm vi đại diện, quan hệ giữa người đại diện và người được đại diện, quan hệ giữa họ với người thứ ba… Xuất phát từ tự do ý chí, một người có thể tự biểu lộ ý chí làm phát sinh hậu quả pháp lý hoặc biểu lộ thông qua người khác. Với các quy định đại diện như vậy, khó có thể có một luật hợp đồng thích hợp.
- Phân loại hợp đồng tại Điều 406 và Điều 407, Bộ luật Dân sự 2005 rất thiếu thốn và không thỏa đáng. Việc phân loại các hợp đồng trở nên rất quan trọng cho việc thiết lập các quy chế pháp lý tương ứng với chúng. Nếu sự phân loại cơ bản mà bị thiếu sẽ gây khó khăn cho việc đưa ra các giải pháp pháp lý. Chẳng hạn, khi giao kết hợp đồng với người ở xa, thì việc phân loại hợp đồng thành hợp đồng ưng thuận, hợp đồng trọng hình thức và hợp đồng thực tế có ý nghĩa nhất định. Đối với hợp đồng mà pháp luật yêu cầu phải có công chứng hoặc chứng thực, thì có chấp nhận phương thức giao kết với người ở xa không? Nếu chấp nhận thì cần có giải pháp gì liên quan tới yêu cầu đặc biệt về mặt hình thức?
- Khái niệm đề nghị giao kết hợp đồng chưa chuẩn xác dẫn đến hạn chế quyền tự do giao kết hợp đồng. Các quy định về thời điểm giao kết hợp đồng, hiệu lực của đề nghị, hiệu lực của chấp nhận và giao kết hợp đồng trong đấu giá và đầu thầu… cần phải xem xét lại.
- Việc tách các quy định về các giao dịch liên quan tới quyền sử dụng đất thành một phần riêng trong Bộ luật Dân sự 2005 là một việc làm không cần thiết. Quyền sử dụng đất là một tài sản đặc biệt, nhưng về bản chất cũng chỉ là bất động sản vô hình. Khi được phép chuyển dịch trong giao lưu dân sự, quyền sử dụng đất cũng như những tài sản khác.
- Bộ luật Dân sự 2005 chưa đưa ra các quy định đủ để xử lý các trường hợp không thể thực hiện được hợp đồng và ngoại lệ của nguyên tắc thực hiện nghiêm chỉnh hợp đồng.
4. Nhìn lại luật hợp đồng
Vì vậy, xét từ luật hợp đồng, có lẽ nguyên nhân mấu chốt của các bất cập là nhà làm luật chưa chú trọng một cách đầy đủ vào các vấn đề lý luận cơ bản về luật hợp đồng. Các đặc tính của luật hợp đồng cần phải được nhận thức lại ở đây bởi tính bao quát của chúng.
Đặc tính thứ nhất, luật hợp đồng mang tính chất luật tư điển hình.
Việc phân loại pháp luật thành luật tư và luật công là một trong những đặc điểm nổi bật của Họ pháp luật La Mã- Đức. Cách thức phân loại này hiện nay cũng được các họ pháp luật khác tiếp nhận, bởi những tiện ích của nó không chỉ cho công tác nghiên cứu, xây dựng pháp luật, mà còn cho cả hoạt động thực tiễn pháp lý và giáo dục, phổ biến, tuyên truyền pháp luật. Người La Mã cổ đại đã có ý tưởng về cách thức phân loại này, nhưng chưa đi tới cùng. Cho tới khi trường phái luật tự nhiên xuất hiện, cách thức phân loại này mới thực sự được chú ý và có ý nghĩa lớn về mặt lý luận cũng như thực tiễn.
Hạt nhân của việc phân loại này là quyền lợi được chia thành quyền lợi công và quyền lợi tư. Pháp luật xác lập và giới hạn quyền lợi công được gọi là luật công. Còn pháp luật xác lập và giới hạn quyền lợi tư được gọi là luật tư.
Luật hợp đồng thuộc lĩnh vực luật tư, và mang tính điển hình bởi nhà nước đặt ra nhằm hướng dẫn, hỗ trợ và bảo vệ cho các quyền lợi của tư nhân và chỉ giới hạn các quyền lợi này khi có lý do thật sự chính đáng từ phía cộng đồng. Ý niệm này được thể hiện rất rõ qua nguyên tắc tự do ý chí và nguyên tắc tự chịu trách nhiệm của luật dân sự. Sự can thiệp của nhà nước vào quyền lợi hợp đồng, tức là giới hạn quyền lợi hợp đồng, là nhằm bảo vệ trật tự công cộng và đạo đức - hai vấn đề quan trọng nhất nhằm bảo đảm cho sự tồn tại và ổn định của cộng đồng.
Luật dân sự là một ngành luật tư điển hình mang đầy tính triết lý đại chúng. Luật dân sự có truyền thống lâu đời, luôn gắn bó với đời sống thường nhật của con người và ít bị ảnh hưởng nhất bởi các trào lưu chính trị. Bộ luật Dân sự Pháp, Bộ luật Dân sự Đức và Bộ luật Dân sự Tây Ban Nha là các minh chứng hùng hồn cho sức sống vượt trên các biến động chính trị ở xứ sở của chúng và ngay cả ở các xứ sở khác du nhập chúng.
Đặc tính này của luật dân sự dẫn tới hệ quả rất quan trọng trong việc xây dựng pháp luật. Bởi luật tư điều tiết các quan hệ xã hội có độ ổn định cao, nên cách thức pháp điển hoá luật tư khác với cách thức làm các văn bản hành chính mà các cơ quan quản lý nhà nước của ta thường làm. Trước hết, việc pháp điển hóa luật dân sự cần tối thiểu hóa sự ảnh hưởng của chính trị, chú trọng hơn vào kỹ thuật pháp lý. Thứ hai, các qui tắc luật dân sự cần được thiết lập theo hướng khái quát cao từ đời sống thường nhật của con người và trừu tượng hơn các qui tắc của luật hành chính.
Đặc tính thứ hai, Luật hợp đồng là một luật hỗ trợ.
Khi giao kết hợp đồng, các bên thiết lập luật giữa họ với nhau. Quan điểm này được cho là nhấn mạnh tới tính “thiêng liêng thần thánh” chặt chẽ của hợp đồng (6). Khi hợp đồng đã được thiết lập, các bên trong quan hệ hợp đồng đó phải tuân thủ các quy tắc xử sự mà họ đã đặt ra với nhau. Nếu vi phạm quy tắc xử sự đó, thì hợp đồng là nguồn đầu tiên để giải quyết tranh chấp và toà án có thể áp dụng chế tài đối với người vi phạm. Do đó, luật hợp đồng chỉ nên được xem là một luật hỗ trợ. Tuy nhiên không có sự hỗ trợ này thì hợp đồng không còn là hợp đồng đúng với nghĩa của nó, có nghĩa là sẽ rất khó khăn trong việc giải thích và thi hành hợp đồng. Sự hỗ trợ của luật hợp đồng được biểu hiện qua cách thức tác động của luật hợp đồng vào quan hệ hợp đồng được thiết lập bởi các bên trong quan hệ hợp đồng. Sự hỗ trợ này có thể được nghiên cứu tổng quát ở bốn khía cạnh: thứ nhất, tạo lập hợp đồng; thứ hai, thi hành các hợp đồng; thứ ba, giải thích ý chí của các bên tham gia quan hệ hợp đồng; và thứ tư, kiềm chế hoặc bảo đảm cho việc biểu lộ ý chí.
Do đó, luật hợp đồng giải thích cho ý chí của các bên trong quan hệ hợp đồng cụ thể khi họ thoả thuận không đầy đủ, không rõ ràng hoặc phần thoả thuận nào đó trái với quy định của pháp luật mà có nguy cơ dẫn tới phần đó bị vô hiệu. Nói một cách bóng bẩy luật hợp đồng là luật hỗ trợ hay bổ sung cho việc làm luật giữa các tư nhân với nhau. Khi giảng giải về Bộ luật Dân sự Nhật Bản tại Việt Nam, các luật gia Nhật Bản nhấn mạnh, Bộ luật Dân sự Nhật Bản chỉ bao gồm các quy định về 13 dạng hợp đồng điển hình nhất. Các quy định này đưa ra tiêu chuẩn nhằm bổ sung và giải thích cho nội dung hợp đồng giữa các bên khi không rõ ràng hoặc không đầy đủ (7).
Ngoài sự hỗ trợ bằng cách làm rõ thêm cho ý chí của các bên trong quan hệ hợp đồng như vừa nói, luật hợp đồng còn hỗ trợ bằng các cách thức khác như: vạch ra phương thức thiết lập các điều kiện của hợp đồng; khuyến nghị cách thức thực hiện hợp đồng; đưa ra các giải pháp giải quyết tranh chấp; và thiết lập những khu vực mà hợp đồng không được xâm phạm.
Trong bất kể văn bản pháp luật về hợp đồng nào ở phạm vi quốc gia cũng như quốc tế cũng có các cách thức hỗ trợ này. Luật hợp đồng cung cấp một cơ chế để các chủ thể có thể, trong một chừng mực nhất định, dự đoán, kiểm soát và ổn định hoá tương lai (8).
Đặc tính thứ ba, luật hợp đồng là một luật không đầy đủ.
Hợp đồng được tạo lập nên bởi ý chí của các bên, nên phạm vi của hợp đồng rất rộng lớn. Nhà làm luật không thể dự liệu được tất cả các loại hợp đồng, trong khi các dạng hợp đồng ngày một nhiều lên và phức tạp dần theo thời gian. Vì vậy, người ta phân loại hợp đồng thành hợp đồng hữu danh và hợp đồng vô danh. Khi nghiên cứu về luật hợp đồng của các nước Phương Tây, các luật gia Xô viết cũ đã phải nhận định sự phát triển của luật hợp đồng gắn liền với sự phát triển của nền kinh tế tư bản chủ nghĩa và đi theo hai hướng là hiệu lực của luật hợp đồng được mở rộng, bởi thường xuyên xuất hiện các dạng hợp đồng mới, và xuất hiện một quy trình “phi dân sự hoá” (Thuật ngữ “phi dân sự hoá” được chúng tôi mượn từ một cuốn sách khác của các luật gia tư bản và sử dụng ở đây để tổng hợp ý kiến của các luật gia Xô Viết - TG) một số loại hợp đồng, bởi có nhiều dạng hợp đồng mới xuất hiện và nhiều dạng hợp đồng được cấu thành nên bởi các dạng hợp đồng khác nhau (9). Do vậy, luật hợp đồng không thể chứa đựng được tất cả các dạng hợp đồng và cũng khó phân loại được chúng một cách đầy đủ. Khi viết về Bộ luật Dân sự Nhật Bản, các luật gia Nhật Bản cũng đã phân loại hợp đồng thành hai loại là hợp đồng hữu danh hay hợp đồng điển hình (named contracts or typical contracts), và hợp đồng vô danh hay hợp đồng không điển hình (unnamed contracts or non-typical contracts) (10). Hợp đồng hữu danh là loại hợp đồng mà nhà làm luật dự liệu được và quy định trong các đạo luật về hợp đồng. Còn hợp đồng vô danh là loại hợp đồng mà nhà làm luật không dự liệu được nên không quy định trong các đạo luật về hợp đồng. Do vậy, đối với hợp đồng vô danh thực chất các bên tự làm ra luật cho bản thân mình. Và khi tranh chấp xảy ra trong quan hệ hợp đồng này, người ta phải giải quyết trên nền tảng của tự do ý chí, và dựa vào các giải pháp được rút ra từ chính hợp đồng và lẽ công bằng... Các bên có liên quan có thể bằng một thoả thuận chung để loại ra hay đưa vào hợp đồng một nội dung khác hay một hệ quả khác với những gì mà pháp luật quy định. Họ cũng có thể sáng tạo ra các hợp đồng mà pháp luật không quy định (11).
Đặc tính này dẫn tới hệ quả rất đáng lưu ý về nguồn của luật hợp đồng và vấn đề áp dụng luật hợp đồng. Việc giải quyết các tranh chấp về hợp đồng không thể chỉ căn cứ vào các đạo luật mà phải lấy giải pháp từ các nguồn khác như tiền lệ pháp, tập quán pháp, học thuyết pháp lý và lẽ công bằng.
5. Kiến nghị
Mong muốn lớn nhất của chúng tôi ở đây là xây dựng lại Bộ luật Dân sự mới thay thế Bộ luật Dân sự 2005. Do không thể nói về xây dựng một bộ luật trong một bài viết, nên chúng tôi chỉ đề cập tới một số kiến nghị ngắn gọn sau:
Thứ nhất, xây dựng một chủ thuyết trong việc pháp điển hóa luật dân sự, trong đó cần tối giản việc mô tả các ý đồ chính trị đơn thuần. Học thuyết tự do ý chí làm trung tâm của cải cách mà trong đó, phải chú ý thích đáng tới sự hạn chế tự do ý chí bằng các nguyên tắc khác như thiện chí, áp dụng tập quán và thói quen thương mại…
Thứ hai, xây dựng mô hình Bộ luật Dân sự dựa trên các khái niệm và phân loại pháp lý trước khi viết các quy định cụ thể.
Thứ ba, cần xem tiền lệ, tập quán, học thuyết pháp lý và lẽ công bằng là các loại nguồn của luật dân sự. Muốn như vậy phải đưa vào Bộ luật Dân sự nguyên tắc không được từ chối xét xử.
Thứ tư, cần phải mô tả các giải pháp có thể trước khi lựa chọn cho các trường hợp đã được điển hình hóa và mô hình hóa. Chẳng hạn: với mua bán với điều kiện chuộc lại cần lựa chọn như sau: (1) Giải pháp căn bản của hợp đồng mua bán có điều kiện chuộc lại là khi quyền chuộc lại được thực hiện thì tất cả các vật quyền trên tài sản chuộc lại sau khi bán có thể bị tiêu hủy, bởi ngay cả quyền sở hữu của người mua từ người bán có quyền chuộc lại bị tiêu hủy; (2) điều kiện chuộc lại nằm trong di sản của người bán; (3) giá chuộc lại bằng giá bán cộng với chi phí nâng cấp, sửa chữa, tu bổ tài sản chuộc lại; và (4) thời hạn chuộc lại do các bên thỏa thuận; nếu không thỏa thuận thì pháp luật sẽ giải thích theo một thời hạn nhất định, tuy nhiên cần rộng hơn thời hạn quy định tại Điều 462 hiện nay; và (5) quyền chuộc lại cần đăng ký.
(1) Lưu ý: Điều 462, khoản 2, Bộ luật Dân sự 2005 chỉ cấm bên mua "không được bán, trao đổi, tặng cho, cho thuê, thế chấp, cầm cố tài sản” và buộc bên mua “phải chịu rủi ro đối với tài sản” mà không nói rõ tài sản đó là tài sản nào.
(2) Arthur Hartkamp, Martijn Hesselink, Ewoud Hondius, Carla Joustra, Edgar du Perron, Muriel Veldman (editors), Towards a European Civil Code- Third Fully Rvised and Expanded Edition, Ars Aequi Libri- Nijmegen, Kluwer Law International, 2004, p. 400
(3) Robert W. Emerson, John W. Hardwick, Business Law, Barrons educational series Inc., USA, 1997, p. 86; Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình luật dân sự Việt Nam - Tập 1, Nxb Công an nhân dân, Hà Nội, 2006, tr. 146.
Học viện Tư pháp, Giáo trình luật dân sự, NXB. Công an Nhân dân, 2007, tr. 156- 172.
(4) Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình luật dân sự Việt Nam - Tập 1, NXB. Công an nhân dân, Hà Nội, 2006, tr. 146.
(5) Học viện Tư pháp, Giáo trình luật dân sự, NXB. Công an Nhân dân, 2007, tr. 156- 172.
(6)Roland Amoussou- Guénou, “Triển vọng phát triển các nguyên tắc pháp luật hợp đồng Asean (hoặc châu á)”, Hội thảo hợp đồng thương mại quốc tế - Tham luận, Hội thảo do Nhà pháp luật Việt - Pháp tổ chức tại Hà Nội từ ngày 13- 14 tháng 12/2004, tr. 7.
(7)Japan International Cooperation Agency (JICA), Japanese Laws (Volume 2: 1997- 1998)- Luật Nhật Bản (Tập II: 1997- 1998), Youth Publishing House- NXB. Thanh niên, song ngữ Anh - Việt, p. 184.
(8)Edward Younkins, Freedom to contract, Liberty Free Press, June 15, 2000, [http://www.quebecoislibre.org/younkins25.html], 2/2/2008.
(9) Trường Đại học Tổng hợp hữu nghị giữa các dân tộc Mát - xcơ- va, Những quy định chung của luật hợp đồng ở Pháp, Đức, Anh, Mỹ, Bản dịch ra tiếng Việt của Phạm Thái Việt, NXB. Chính trị Quốc gia, Hà Nội, 1993, tr. 5-6.
(10) Japan International Cooperation Agency (JICA), Japanese Laws (Volume 2: 1997- 1998)- Luật Nhật Bản (Tập II: 1997- 1998), Youth Publishing House- Nxb Thanh niên, Song ngữ Anh - Việt, p. 184.
(11) Boris Starck, Droit Civil, Obligations, 2. Contrat, Troisième édition, Litec, 1989, p. 5- 6
hlsg
Làm sao bảo vệ Hiến pháp Việt Nam – Phạm Duy Nghĩa, Nguyễn Sĩ Dũng
hienphap.net
POSTED BY HIENPHAP ⋅
FILED UNDER NGUYỄN SĨ DŨNG, PHẠM DUY NGHĨA
Ông Phạm Duy Nghĩa lưu ý hiến pháp là khế ước của dân nhằm kiểm soát quyền lực nhà nước
Một học giả trong lĩnh vực luật học của Việt Nam vừa nêu quan điểm với truyền thông trong nước về việc ‘phải có thiết chế bảo hiến’ để tránh vi phạm hiến pháp.
Hôm thứ Sáu, 18/8, tờ Lao Động online đăng ý kiến của Phó Giáo sư Phạm Duy Nghĩa, Chủ nhiệm Khoa Luật, Đại học Kinh tế TP Hồ Chí Minh nói:
“Các cơ quan giữ quyền lực công là chính phủ, tòa án, quốc hội. Một đạo luật do quốc hội ban hành có thể vi phạm hiến pháp, chính vì vậy phải có thiết chế bảo hiến.”
Mở đầu cuộc phỏng vấn với tờ này, ông Nghĩa lưu ý về bản chất và chức năng của một bản hiến pháp. Ông nói:
“Trước hết, cần lưu ý hiến pháp là một khế ước của nhân dân lập ra để kiểm soát quyền lực nhà nước. Hiến pháp viết ra để ràng buộc chính quyền chứ không phải ban quyền cho người dân.
“Nhưng ở một số quốc gia, hiến pháp đã không được hiểu với ý nghĩa đó. Một số quốc gia sử dụng hiến pháp như cương lĩnh của nhà nước, của những người lãnh đạo, còn những quốc gia dân chủ, hiến pháp viết ra để trói buộc nhà cầm quyền.
“Trước hết, cần lưu ý hiến pháp là một khế ước của nhân dân lập ra để kiểm soát quyền lực nhà nước. Hiến pháp viết ra để ràng buộc chính quyền chứ không phải ban quyền cho người dân”
Phó Giáo sư, Tiến sỹ Phạm Duy Nghĩa
“Bởi lẽ, người có khả năng vi phạm hiến pháp thường không phải nhân dân, mà là các cơ quan có thể sử dụng quyền lực công. Các cơ quan giữ quyền lực công là chính phủ, tòa án, quốc hội.”
Đưa ra khuyến nghị về giải quyết câu hỏi chế ước quyền lực của nhà nước ở Việt Nam một cách cụ thể, ông Nghĩa nói:
“Trong cấu trúc quyền lực VN, quyền lực thực tế dồn vào Chính phủ và UBND các địa phương. Hệ thống tòa án cần nỗ lực để có thêm niềm tin và sự kính trọng cao trong xã hội.
“Quốc hội với 3/4 đại biểu kiêm nhiệm nên chưa thể chuyên nghiệp. Vì hai thiết chế đó còn yếu nên quyền lực tập trung vào lực lượng hành pháp. Nếu phân bổ lại quyền lực, cần phân nhiệm để có đối trọng và kiểm soát quyền lực.
“Quốc hội thực sự mạnh khi đại biểu Quốc hội thực sự nói lên tiếng nói cử tri của mình.”
Cho ý kiến về việc củng cố vai trò của tư pháp thông qua tòa án, ông Nghĩa nói:
“Muốn tòa án mạnh, nhiệm kỳ của thẩm phán phải đủ dài, không hạn chế 5 năm như hiện nay. Tổ chức tòa án phải độc lập, tách ra khỏi ảnh hưởng của lực lượng hành pháp mà tòa án khu vực có thể là một mô hình.”
‘Xu hướng lạm quyền‘
Ông Nguyễn Sỹ Dũng báo động về khuynh hướng lạm quyền nghiêm trọng của chính quyền
Trước đó, cũng tờ Lao Động online đăng tải ý kiến trong một bài viết, mà sau đó bị rút khỏi chính trang báo này, của một quan chức thuộc Văn phòng Quốc hội bình luận về vấn đề lạm dụng quyền lực của chính quyền và các cơ quan hành pháp.
Hôm đầu tuần, cũng báo Lao Động nêu ý kiến của Phó Chủ nhiệm Quốc hội Nguyễn Sỹ Dũng nhận xét về xu hướng mà ông cho là “bất ổn” trong thực thi quyền lực công ở trong nước:
“Sau sự kiện nhà của công dân Đoàn Văn Vươn ở Tiên Lãng bị đập phá, sự kiện các nhà báo bị đánh hội đồng ở Văn Giang cho chúng ta thấy đang có điều gì đó hoàn toàn bất ổn trong việc thực thi quyền lực công ở nước ta.
“Hiện tượng quyền lực công bị lạm dụng, bị biến thành bạo quyền đang xảy ra ngày một nhiều hơn. Trong lúc đó, phản ứng của công luận, của chính quyền vẫn chưa đủ mạnh để có thể ngăn chặn và chấm dứt hiện tượng xấu xa này.
“Lạm quyền là con bệnh đặc trưng và phổ biến của quyền lực nhà nước. Vấn đề không phải là chỉ ở ta quyền lực mới như vậy, mà là chỉ ở ta quyền lực mới chưa bị kiểm soát đến như vậy.
Trong bài viết được đăng ngày 15/5 nhưng nay hơi khó tìm thấy trên mạng, Tiến sỹ Dũng nêu quan điểm của mình về thế nào là ‘nhà nước pháp quyền,’ ông viết:
“Nhà nước pháp quyền không phải là nhà nước quản lý xã hội bằng pháp luật (muốn quản lý như thế nào thì cứ đặt ra pháp luật như thế ấy).
“Nhà nước pháp quyền không phải là nhà nước quản lý xã hội bằng pháp luật (muốn quản lý như thế nào thì cứ đặt ra pháp luật như thế ấy)”
Tiến sỹ Nguyễn Sỹ Dũng
“Một nhà nước như vậy sẽ gần với nhà nước chuyên quyền hơn là nhà nước pháp quyền. Nhà nước pháp quyền là nhà nước mà ở đó mọi quyền lực nhà nước đều bị pháp luật chế ước chặt chẽ, bao gồm cả quyền lập pháp, quyền hành pháp và quyền tư pháp.
“Người dân có thể làm bất cứ điều gì pháp luật không cấm, nhưng Nhà nước dứt khoát chỉ được làm những gì pháp luật cho phép.
Ông Dũng khẳng định các hành động mang tính bạo lực trong các cuộc cưỡng chế ở Tiên Lãng, Văn Giang trong thời gian qua là “lạm quyền,” là vi phạm pháp luật và yêu cầu “loại trừ” các hành vi này khỏi đời sống xã hội.
Theo ông, pháp luật không cho phép đập phá nhà của công dân. Pháp luật không cho phép đánh hội đồng các nhà báo (và bất cứ công dân nào khác).
Ông cũng viết rằng, “Những hành vi lạm quyền nói trên là vi phạm nghiêm trọng pháp quyền. Chúng phải bị loại trừ khỏi đời sống của chúng ta.”
Tuần này, Ban Chấp hành Trung ương Đảng vừa bế mạc Hội nghị Trung ương 5, khóa 11, trong đó có nội dung bàn về Hiến pháp và quan hệ sở hữu đất đai của nhà nước và nhân dân.
Hội nghị này tiếp tục khẳng định vị thế lãnh đạo cao nhất và tuyệt đối của Đảng đối với nhà nước và xã hội trong Hiến pháp, cũng như vai trò quyết định của Đảng và chính quyền đối với việc định đoạt chế độ sở hữu và các hình thức sở hữu đất đai khác.
Trước đó, trong phát biểu chỉ đạo Hội nghị, Tổng Bí thư Đảng Cộng sản Việt Nam, ông Nguyễn Phú Trọng cũng đã khẳng định “Nhà nước ta không tam quyền phân lập”, cho thấy Đảng tiếp tục khẳng định vị trí lãnh đạo ghi trong điều 4 Hiến pháp 1992.
Subscribe to: Posts (Atom)

markdown:
MỘT SỐ VẤN ĐỀ ĐANG QUAN TÂM (20-4-2013)
1. Luật biển Quốc tế:
- Các khái niệm cơ bản: Đường cơ sở, vùng nội thủy, vùng lãnh hải, vùng tiếp giáp lãnh hải, khu đặc quyền kinh tế, thềm lục địa
- Các hội thảo của Hội quốc liên và Liên hợp quốc về biển
- Công ước Giơ ne vơ năm 1958 và Công ước 1982
- Chủ quyền hai quần đảo Hoàng Sa, Trường Sa: Các mốc từ năm 1954, 1969, 1975
2. Hiến pháp:
- Góp ý kiến dự thảo về đổi tên nước
- Trưng cầu dân ý
3. Dân sự:
- Hôn nhân đồng tính
- Kết hợp dân sự
- Mang thai hộ
# Luật học
## Saturday, April 20, 2013
## Monday, April 15, 2013
###
[Trở lại viết blog vào tháng 4/2013](http://ngothutrang.blogspot.com/2013/04/tro-lai-viet-blog-vao-thang-42013.html)
Vào một ngày khá đẹp trời tôi quyết định trở lại viết blog này!
Thành thực mà nói việc viết blog chỉ là thú vui, như tự truyện. Tuy nhiên thực ra cái bí mật thì chả ai mang ra giữa đường giữa chợ mà nói. Xem cho cùng blog là thú tiêu khiển mỗi khi cần chia sẻ, và là nơi lưu trữ các bài viết hay mà mình muốn sưu tập lại.
Thời gian này có thể nói là khá vất đối với tôi. Học hành thì suy nghĩ nhiều hơn, luôn trăn trở, và tìm ra cái mới. Tham gia hoạt động Đoàn thì luôn có yêu cầu cao, hướng tới cái to lớn trên trời. Rốt cục nhìn lại thì mình mất không ít và nhận lại cũng không nhỏ.
Thôi đi tiếp!
Hướng tới chân trời xa hơn với vô vàn dự định!
Thành thực mà nói việc viết blog chỉ là thú vui, như tự truyện. Tuy nhiên thực ra cái bí mật thì chả ai mang ra giữa đường giữa chợ mà nói. Xem cho cùng blog là thú tiêu khiển mỗi khi cần chia sẻ, và là nơi lưu trữ các bài viết hay mà mình muốn sưu tập lại.
Thời gian này có thể nói là khá vất đối với tôi. Học hành thì suy nghĩ nhiều hơn, luôn trăn trở, và tìm ra cái mới. Tham gia hoạt động Đoàn thì luôn có yêu cầu cao, hướng tới cái to lớn trên trời. Rốt cục nhìn lại thì mình mất không ít và nhận lại cũng không nhỏ.
Thôi đi tiếp!
Hướng tới chân trời xa hơn với vô vàn dự định!
###
[Bàn về khái niệm và các điều kiện của chấp nhận giao kết hợp đồng theo Bộ luật dân sự 2005](http://ngothutrang.blogspot.com/2013/04/ban-ve-khai-niem-va-cac-ieu-kien-cua.html)
*TS Ngô Huy Cương - Đại học Quốc gia Hà Nội*
Đề nghị và chấp nhận là các khái niệm luôn luôn đi liền với nhau trong việc nghiên cứu về giao kết hợp đồng, bởi chúng là các thành tố của sự thỏa thuận. Các nguyên tắc của Unidroit về hợp đồng thương mại quốc tế 1994 và 2004 đề xác định ngay đầu tiên khi nói về giao kết hợp đồng, tại các Điều 2.1 và Điều 2.1.1 tương ứng, với nội dung không thay đổi là: “Một hợp đồng có thế giảo kết hoặc bởi sự chấp nhận một đề nghị hoặc bởi cách hành xử của các bên mà đủ để thể hiện sự thỏa thuận”.
Bộ luật Dân sự năm 2005 định nghĩa:”Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng là sự trả lời của bên được đề nghị đối với bên đề nghị về việc chấp nhận toàn bộ nội dung của đề nghị”(Điều 396). Định nghĩa này được đưa ra có tính cách ứng dụng cho các trường hợp cụ thể theo pháp luật Việt Nam, nên bao hàm trong nó cả điều kiện của chấp nhận. Các nguyên tắc của Unidroit về hợp đồng thương mại quốc tế 1994 và 2004 đều định nghĩa: “Một tuyên bố hoặc cách hành xử khác nhau của người được đề nghị cho biết sự đồng ý với đề nghị là chấp nhận. Sự im lặng hoặc không hành động tự bản thân nó không có nghĩa là chấp nhận”(Điều 2.6 và Điều 2.1.6 tương ứng). Định nghĩa này của Unidroit đã khai thác bản chất của chấp nhận là sự đồng ý với đề nghị của người khác đối với mình và nói rõ cách thức chấp nhận hay hình thức của chấp nhận, có nghĩa là phương thức bộc lộ sự đồng ý ra bên ngoài. Tại đó đã không đề cập tới các điều kiện của chấp nhận, có lẽ bởi chấp nhận có nhiều điều kiện để có hiệu lực mà chúng ta có dịp nó tới đây.
Sự chấp nhận có thể chia thành ba loại cơ bản căn cứ vào hình thức của nó là: (1) Chấp thuận rõ ràng, cụ thể như trường hợp tuyên bố rõ ý chí ưng thuận với đề nghị, hoặc (2) Chấp nhận thông qua cách hành xử ngụ ý về sự chấp nhận, hoặc (3) Im lặng hay không hành động. Giống như khi phân tích hình thức hợp đồng, chấp nhận cũng có hình thức biểu hiện như vậy chứng minh cho sự chấp nhận. Các hình thức đó bao gồm văn bản, lời nói, cử chỉ hay hành động, hoặc sự im lặng hay không hành động. Bộ luật Dân sự năm 2005 qui định ba hình thức đầu nói trên là hình thức của hợp đồng tại Điều 401, khoản 1. Còn hình thức thứ ba được nói một cách xa xôi tại Điều 404, khoản 2, có nghĩa là người được đề nghị có thể bằng sự im lặng của mình ngụ ý về sự chấp nhận đề nghị, tuy nhiên với điều kiện là phải có thỏa thuận im lặng là chấp nhận. Vấn đề này sẽ được nói lại dưới đây.
Bộ luật dân sự Bắc Kỳ năm 1931 phân biệt sự tuyên bố ý chí chấp nhận rõ ràng và mặc nhiên chấp nhận. Điều 653 và Điều thứ 654 của Bộ luật này và tương ứng là Điều thứ 689 và Điều thứ 690 của Bộ luật Dân sự Trung Kỳ năm 1936 có nội dung tương tự như nhau:
“Điều thứ 653. Đồng – ý là ý- nguyện của mọi bên có quan – hệ trong hiệp – ước đều thoải – hợp nhau cả.
Nếu có một bên không đồng ý thì hiệp – ước cũng không thành.
Điều thứ 654. Sự đồng – ý có thể tỏ ra bằng lời nói hoặc bằng giấy tờ.
Sự đồng – ý cũng có thể tùy vào tình – trạng mà cho là mặc – nhiên ám – chỉ được”.
Có thể hiểu việc chấp nhận bằng lời nói, bằng văn bản thể hiện việc tuyên bố rõ ràng ý chí của người chấp nhận và có hiệu lực nếu tuân thủ đầy đủ các điều kiện của chấp nhận. Đây là một hình thức chấp nhận không có nhiều phức tạp đối với việc nhận biết. Nhưng chấp nhận bằng hành động hay chấp nhận bằng sự im lặng là những hình thức chấp nhận phức tạp đối với việc nhận biết và gây nhiều tranh luận.
Các luật gia của Unidroit đưa ra giải thích việc chấp nhận bằng hành động trước tiên với việc phân loại đề nghị. Họ ngụ ý rằng, đề nghị có thể được chia thành hai loại căn cứ vào điều kiện về hình thức chấp nhận: Một loại là đề nghị có qui định hình thức chấp nhận; và loại kia là đề nghị không qui định hình thức chấp nhận. Đối với loại thứ hai này, việc chấp nhận bằng hành động thông thường được thể hiện qua việc thực hiện một số công việc như thanh toán trước một phần giá hàng hóa, vận chuyển hàng hóa hoặc bắt đầu xây dựng tại mặt bằng
[[1]](http://www.vibonline.com.vn/vi-VN/Forum/PostTopic.aspx?ForumID=255#_ftn1)…Chúng ta bắt gặp các lý giải này trong Bộ luật Dân sự Liên bang Nga với qui định :”Sự thực hiện hành động của người được đề nghị mà bao gồm việc tuân thủ các điều kiện của hợp đồng được qui định trong đề nghị (gửi hàng hóa, cung cấp dịch vụ, tiến hành công việc, thanh toán các khoản tiền tương ứng…)phải được xem là chấp nhận, trừ khi có qui định khác bởi luật, các văn bản pháp lý khác, hoặc chỉ rõ của đề nghị” (Điều 438, khoản 3). Điều này cho thấy, người ta có thể chứng minh việc chấp nhận bằng một công việc cụ thể nào đó đã được làm liên quan đến việc thực hiện nghĩa vụ của người được đề nghị mà hợp đồng dự kiến trong đề nghị có thể làm phát sinh. Các quan niệm này xuất phát từ nền tảng tự do ý chí tôn trọng tối đa sự thỏa thuận, sự thống nhất ý chí mà không câu nệ bởi hình thức và bảo đảm nguyên tắc thiện chí, trung thực và hợp tác. Im lặng có phải là chấp nhận mặc nhiên không? Đó là vấn đề tranh luận sôi nổi. Unidroit đã thể hiện rõ quan điểm về vấn đề này là im lặng hoặc không hành động tư bản thân chúng không phải là chấp nhận như đã nói ở trên. Bộ luật Dân sự năm 2005 cũng không xem im lặng là sự chấp nhận mặc nhiên, mà chỉ thừa nhận một trường hợp cho sự chấp nhận bằng im lặng khi có sự thỏa thuận giữa người đề nghị và người được đề nghị “im lặng là sự trả lời chấp nhận giao kết” hợp đồng (Điều 404, khoản 2).Tuy nhiên để có được hiểu biết rõ ràng hơn về các qui định này của Bộ luật Dân sự năm 2005, cần phải giải thích sự thỏa thuận của hai bên về vấn đề này được thể hiện ở đâu: (1) Trong nội tại của đề nghị rồi được người được đề nghị thông báo đồng ý riêng về vấn đề đó; hay (2) Trong đề nghị bổ sung rồi được người được đề nghị thông báo chấp nhận vấn đề đó trong đề nghị bổ sung; hay (3) Trong mọi thỏa thuận khác; hay (4) Trong tập quán; hay (5) Trong thói quen quan hệ giữa hai bên. Unidroit đã có sự nhắc nhở: Người đề nghị không thể đơn phương tuyên bố trong đề nghị của mình rằng đề nghị được coi là chấp nếu không trả lời hoặc giữ im lặng, bởi người đề nghị là bên đề xướng hợp đồng và người được đề nghị có quyền tự do lựa chọn hoặc phớt lờ đề nghị.
Luật Dân sự Việt Nam cũng có những quan niệm như vậy từ nhiều thập kỷ trước. Vũ Văn Mẫu cho rằng, việc buộc người được đề nghị phải trả lời mỗi lần nhận được đề nghị không khác nào xâm phạm vào quyền tự do không kết ước của họ, do đó không thể suy diễn im lặng là đồng ý, tuy nhiên trong một số trường hợp như có thói quen quan hệ, tập quán, các thức thực hành đối với một số loại hợp đồng, hoặc đề nghị chỉ có lợi riêng cho người được đề nghị thì sự suy diễn trên được xem là có căn cứ. Ông đã đưa ra gợi ý, im lặng được coi là sự ưng thuận khi có thỏa thuận “trước” của hai bên. Vì vậy, đề nghị và chấp nhận trong trường hợp này có thể chỉ là một phần tách biệt của nhiều quan hệ giữa hai bên. Nhưng nó khác với thói quen quan hệ, tập quán hay cách thức thực hành ở chỗ: Ý chí của các bên được tuyên bố một cách rõ ràng cho một hoặc một số trường hợp đề nghị nhất định trong một khoảng thời gian nhất định.
Bộ luật Dân sự Đức cho rằng, việc chấp nhận bằng im lặng là hợp pháp nếu có thể lý giải được sự im lặng đó phù hợp với tập quán chung, hoặc nếu người đề nghị thỏa mãn như vậy. Điều 151 của Bộ luật này qui định:”Hợp đồng được giao kết bởi chấp nhận đề nghị, không cần thiết rằng người đề nghị được thông báo về chấp nhận, nếu việc thông báo như vậy không hoàn toàn bình thường theo tập quán chung, hoặc nếu người đề nghị đã khước từ nó. Thời điểm mà đề nghị mãn hạn được xác định phù hợp với ý chí của người đề nghị thể hiện trong đề nghị hoặc hoàn cảnh”.
Bộ luật Dân sự Liên bang Nga cũng có các qui định về vấn đề này phù hợp với quan niệm chung của thế giới ngày nay. Điều 438, khoản 2 của Bộ luật này qui định:”Sự im lặng không được xem là chấp nhận, trừ khi có sự khác biệt phát sinh từ pháp luật, từ tập quán kinh doanh, hoặc từ quan hệ trước đó giữa các bên”.
So với các quan niệm và các qui định trên của một số Bộ luật Dân sự khác, chúng ta không thấy sự rõ ràng nào được thể hiện trong Điều 404, khoản 2, Bộ luật Dân sự năm 2005.
Từ các nghiên cứu trên có thể thấy, định nghĩa về chấp nhận tại Điều 396 Bộ luật Dân sự năm 2005 không nhắc tới các cách thức hay hình thức của chấp nhận và dường như chỉ cho rằng, chấp nhận là “sự trả lời” mà trong khi đó cụm từ “sự trả lời” không rõ nghĩa, đôi khi làm người ta tưởng lầm rằng sự chấp nhận phải bằng văn bản hoặc lời nói. Tuy nhiên, nếu giải thích điều này trong mối quan hệ với Điều 401 và Điều 404, của Bộ luật dân sự năm 2005 có thể hiểu hình thức hay cách thức của chấp nhận phong phú hơn như trên đã trình bày. Vì vậy cần phải nhấn mạnh rằng, dù bộ luật nào đó đã qui định cụ thể về một vấn đề nào đó, thì vẫn cần phải giải thích nó để rút ra giải pháp giải quyết tranh chấp, có thể chỉ bởi một lý do đơn là là giới hạn của pháp điển hóa nói chung không cho phép trình bày mỗi vấn đề lại phải diễn giải toàn bộ logic hệ thống. Và như thế, lý thuyết pháp lý là phần quan trọng của pháp luật giúp cho giải thích tư pháp hay tìm kiếm các giải pháp giải quyết tranh chấp đã được gợi ý trong các đạo luật. Nắm được lý thuyết pháp lý làm cho các luật gia khác với người thường. Như vậy mới cần học luật.
Có lẽ nên khảo sát thêm một trường hợp nữa tại đây để thấy hết sự cần thiết của lý luận pháp luật trong công tác thực tiễn pháp lý. Bộ luật Dân sự năm 2005 đã không dự liệu trường hợp khi nào cách thức chấp nhận hay hình thức chấp nhận được qui định cụ thể trong đề nghị, có nghĩa là đề nghị đòi hỏi chấp nhận phải theo một cách thức hay hình thức nào đó, do vậy gây khó khăn thêm cho việc xác định chấp nhận có hiệu lực hay không nếu chấp nhận đó được đưa tới người đề nghị mà không tuân thủ đúng với hình thức hoặc cách thức chấp nhận đã được đề nghị qui định rõ. Về điểm này trước hết cần khỏa sát các điều kiện của chấp nhận.
Bộ luật Dân sự năm 2005 đã đưa ra một số điều kiện đối với chấp nhận, bao gồm: (1) Chấp nhận phải trên cơ sở đề nghị (Điều 369); (2) Chấp nhận phải đầy đủ và không có giới hạn (Điều 395 và Điều 396); (3) Chấp nhận phải được đưa tới người đề nghị trong thời hạn trả lời chấp nhận (Điều 397); và (4) Chấp nhận phải phù hợp với hình thức do pháp luật qui định (Điều 401 và Điều 404, khoản 2). Ngoài ra chúng ta không thấy có điều kiện nào khác cho chấp nhận. Trong khi đó ở các nước theo luật án lệ, để giải quyết tranh chấp giữa các bên về giá trị của chấp nhận người ta thường dựa vào các qui tắc thiết lập các điều kiện của chấp nhận để phân tích. Các điều kiện này có thể được các tác giả tập hợp theo các cách thức khác nhau nhưng trong một phạm vi tương đối đồng nhất. Chúng có thể bao gồm: (1) Chấp nhận nhất thiết phải dựa vào đề nghị; (2) Chấp nhận nhất thiết phải đầy đủ và không hạn chế: (3) Đồng ý có điều kiện không phải là chấp nhận; (4) Chấp nhận nhất thiết phải rõ ràng và chắc chắn; (5) Chấp nhận có thể là minh thị hoặc ngụ ý: (6) Chấp nhận có thể cho cả quá khứ lẫn tương lai; (7) Đề nghị trở lại là từ chối đề nghị; (8) Chấp nhận nhất thiết phải được gửi đi (trừ khi được miễn); và (9) Người đề nghị có thể qui định cách thức chấp nhận.
Vậy để tìm kiếm giải pháp cho các bên tranh chấp trong trường hợp bên đề nghị đã qui định rõ trong đề nghị rằng chấp nhập phải theo một hình thức, một cách thức nhất định, nhưng bên chấp nhận không tuân theo hình thức hay cách thức đó thì chúng ta cần phải dự đoán luật sư của hai bên có thể tận dụng nguyên tắc nào đó đã được qui định rõ ràng liên quan tới tranh chấp này. Tại đây chỉ nói tới cách thức tiếp cận vấn đề hơn là tìm kiếm giải pháp cụ thể cho tranh chấp này. Có hai nguyên tắc gần gủi nhất với tranh chấp này mà Bộ luật Dân sự năm 2005 đã nêu ra một cách tương đối rõ ràng. Nguyên tắc thứ nhất: Chấp nhận phải trùng khít với đề nghị (Điều 396). Nguyên tắc thứ hai: Sự thống nhất ý chí được thể hiện dưới mọi hình thức (Điều 401). Luật sư của bên đề nghị có thể tận dụng nguyên tắc thứ nhất để cho rằng chấp nhận không có hiệu lực. Luật sư của bên chấp nhận có thể tận dụng nguyên tắc thứ hai để cho rằng chấp nhận có hiệu lực. Và có thế ngược lại. Vậy cơ quan tài phán phải cân nhắc giữa hai nguyên tắc này xem nguyên tắc nào được ưu tiên trong trường hợp cụ thể này. Thông thường chấp nhận được chia thành nội dung của chấp nhận, và hình thức của chấp nhận. Nguyên tắc thứ hai nêu tại Điều 401 không trực tiếp nói tới hình thức của chấp nhận, và nếu được giải thích cùng với Điều 404, khoản 3 và khoản 4. Bộ luật Dân sự năm 2005 thì có thể thấy nhà nhà làm luật đã coi hình thức của hợp đồng không phải là hình thức của chấp nhận. Hình thức của hợp đồng được nói tới tại đó được xem như hình thức của sự thống nhất ý chí mà các bên có thể gặp mặt hay trao đổi trực tiếp bằng lời nói hoặc cùng nhau xem xét trên một bản hợp đồng được soạn thảo và đều phải “ký” tên vào văn bản này, có nghĩa là không đề cập tới phương thức giao kết hợp đồng với người vắng mặt hoặc không trao đổi trực tiếp. Việc giao kết hợp đồng với người vắng mặt hoặc không trao đổi trực tiếp chỉ được đề cập tới tại Điều 404, khoản 1 và khoản 2, Bộ luật Dân sự năm 2005. Cấc điều luật này viết:
“ Điều 401. Hình thức hợp đồng dân sự (1) Hợp đồng dân sự có thể được giao kết bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể, khi pháp luật không qui định loại hợp đồng đó phải được giao kết bằng một hình thức nhất định.
(2) Trong trường hợp pháp luật có qui định hợp đồng phải được thể hiện bằng văn bản có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc xin phép thì phải tuân thủ theo qui định đó.
Hợp đồng không bị vô hiệu trong trường hợp có vi phạm về hình thức, trừ trường hợp pháp luật có qui định khác”.
Điều 404. Thời điểm giao kết hợp đồng dân sự
(1) Hợp đồng dân sự được giao kết vào thời điểm bên đề nghị nhận được tả lời chấp nhận giao kết.
(2) Hợp đồng dân sự cũng được xem như được giao kết khi hết thời hạn trả lời mà bên nhận được đề nghị vẫn im lặng, nếu có sự thỏa thuận im lặng là sự trả lời chấp nhận.
(3) Thời điểm giao kết hợp đồng bằng lời nói là thời điểm các bên đã thỏa thuận về nội dung của hợp đồng.
(4) Thời điểm giao kết hợp đồng bằng văn bản là thời điểm bên sau cùng ký vào văn bản”
Những người soạn thảo Bộ luật Dân sự năm 2005 nói rõ ý đồ của mình trong việc viết các qui định về hình thức và thời điểm giao kết hợp đồng tại Điều 401 và Điều 404 như sau: “Về nguyên tắc, các bên được lựa chọn hình thức của hợp đồng, ví dụ bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể”. Đoạn văn này đã gợi ý rằng, ý đồ thực sự của nhà làm luật về hình thức hợp đồng nên được giải thích rộng ra là bất kỳ hình thức nào thể hiện ý chí của các bên phải do các bên lựa chọn, có nghĩa là cùng nhau thoải thuận. Và hơn nữa, có thể do sự thiếu tin tưởng hoặc do hoàn cảnh riêng biệt của người đề nghị, nến người đề nghị đòi hỏi chấp nhận phải được thể hiện bằng một hình thức nhất định. Và xét tiếp, Bộ luật Dân sự năm 2005 đã khoác một gánh nặng hơn lên vai của người đề nghị liên quan tới việc chờ trả lời chấp nhận. Mặt khác, người được đề nghị đã có một khoảng thời gian hợp lý để suy tính, cân nhắc xem có nên chấp nhận hay không và chấp nhận như thế nào…Vì những lẽ đó, cần ủng hộ cho nguyên tắc thứ nhất mở rộng tới cả hình thức của chấp nhận.
Bài tiếp về hình thức của chấp nhận và cũng đồng thời bổ sung cho các lập luận ở trên, cần phải đề cập tới trường hợp các bên đề nghị và chấp nhận giao kết hợp đồng mà đối với hợp đồng đó pháp luật có qui định phải tuân thủ một hình thức nhất định như công chứng, chứng thực. Bộ luật Dân sự năm 2005 đã không đề cập tới vấn đề này, trong khi việc lựa chọn các bên về hình thức của hợp đồng bị loại trừ trong trường hợp pháp luật có qui định về một hình thức cụ thể bắt buộc theo tinh thần của Điều 401, khoản 2. Như vậy ta có thể phải tìm kiếm xem pháp luật của các nước giải quyết như thế nào về vấn đề này. Bộ luật Dân sự Đức đã đưa ra các giải pháp khá hợp lý cho trường hợp này với các điều khoản sau:
Nếu một hợp đồng phải công chứng mà cả hai bên không đồng thời có mặt, trừ khi có qui định khác, thì hợp đồng đó được giao kết với chứng thực đối với chấp nhận như được qui định tại Điều 128. Các qui định tại Điều 151, đoạn 2 được áp dụng
Điều 128. Chứng thực của công chứng viên
Nếu chứng thực của công chứng viên một hợp đồng được pháp luật qui định bắt buộc thì hợp đồng là đầy đủ nếu trước tên là đề nghị và sau đó là chấp nhận của đề nghị được chứng thực bởi công chứng”.
Và tất nhiên dù có phải chứng thực của công chứng viên, thì chấp nhận cũng phải được đưa tới người đề nghị trước khi mãn hạn trả lời chấp nhận theo tinh thần Điều 151 của Bộ luật này. Các điều khoản này của Bộ luật Dân sự Đức cho chúng ta thấy, đơn giản hóa thủ tục hành chính không phải chỉ là vấn đề riêng của luật hành chính. Bộ luật Dân sự tác động tới nền tảng căn bản và bền vững của đời sống xã hội. có vai trò trong việc thiết lập các nguyên tắc đảm bảo cho quan hệ tư, đồng sống tư nhân nên phần nào đó đặt ra giới hạn cho luật hành chính trong các vấn đề liên quan tới đời sống tư nhân.
Unidroit quan niệm việc chấp nhận không nhất thiết phải ưng thuận với tất cả các điều kiện được đưa ra trong đề nghị, tuy nhiên không được làm thay đổi cơ bản các điều kiện đó. Ý tưởng như vậy về điều kiện của chấp nhận rất gần gũi với nguyên tắc thiện chí và sự hợp tác. Nhưng bên cạnh đó cũng khiến cho người đề nghị đôi khi vướng phải những phiền toái mà hoàn cảnh riêng của người đó không cho phép. Hơn nữa khi tiếp nhận nguyên tắc này, thì pháp luật cần phải xác định các điều kiện chủ yếu của hợp đồng, hoặc phải dành cho thẩm phán quyền xác định thế nào là làm thay đổi cơ bản các điều kiện của đề nghị cụ thể. Pháp luật Việt Nam hiện nay dường như không tiếp nhận nguyên tắc này, bởi khẳng định sự trùng khít của chấp nhận với đề nghị. Quan niệm này giống với quan niệm của Bộ luật Dân sự Liên bang Nga rằng: “chấp nhận được xem là trả lời của người nhận được đề nghị về hiện trạng nhận được. Chấp nhận phải đầy đủ và không điều kiện”. (Điều 438, khoản 1). Bộ luật Dân sự Đức có cách qui định riêng về vấn đề này như sau:
“Điều 154. Thiếu thỏa thuận rõ ràng, chiếu chứng thực”
(1) Cho tới khi các bên thỏa thuận về tất cả các điểm của hợp đồng mà phù hợp với tuyên bố thậm chí của chỉ một bên, thảo thuận phải đạt được, hợp đồng chưa được giao kết, nếu còn ngờ vực. Mọi thoải thuận liên quan tới các điểm cá biệt không ràng buộc pháp lý, thậm chí chúng đã được ghi nhận.
(2) Nếu đã được dự tính rằng hợp đồng dự liệu phải được chứng thực, thì trong trường hợp còn ngờ vực, hợp đồng chưa được giao kết cho tới khi có chứng thực”.
Còn tác giả Việt Nam đã đưa ra định nghĩa chấp nhận giống như định nghĩa chấp nhận tại Điều 396, có nghĩa là coi “chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng là sự thể hiện ý chí, theo đó bên nhận đề nghị đồng ý với tất cả điều kiện được nêu trong đề nghị”, trong khi đó cũng lại đưa ra đòi hỏi phải cải cách các qui định về chấp nhận trong Bộ luật Dân sự năm 2005 theo hướng Điều 19 khoản 2 và Công ước của Liên Hợp Quốc về Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế năm 1980. Điều 19 của Công ước Viên có nội dung:
“(1) Sự đáp lại một đề nghị mà có ngụ ý là một chấp nhận nhưng không chứa đựng những điều kiện, những giới hạn hoặc những sửa đổi khác là một sự từ chối đề nghị và tạo thành một phản đề nghị.
(2) Tuy nhiên, sự trả lời một đề nghị có ngụ ý là một chấp nhận nhưng chứa đựng những điều kiện bổ sung hoặc khác biệt mà không làm thay đổi một cách thiết yếu các điều kiện của đề nghị tạo thành một chấp nhận, trừ khi người đề nghị, không chậm trễ một cách phi lý, phản đối bằng lời nói đối với sự không đồng nhất hoặc gửi một thông báo về hậu quả đó. Nếu người đề nghị không phản đối như vậy, thì các điều kiện của hợp đồng là các điều kiện của đề nghị với những sửa đổi được chứa đựng trong chấp nhận.
(3) Những điều kiện bổ sung hoặc khác biệt liên quan, giữa những vấn đề khác, về giá, thanh toán, chất lượng và số lượng hàng hóa, địa điểm và thời gian giao nhận, phạm vi trách nhiệm của một bên đối với bên khác hoặc giải quyết tranh chấp đề được xem là thay đổi một cách thiết yếu các điều kiện của đề nghị”.
Vũ Văn Mẫu cho rằng, khế ước chỉ được coi là kết lập khi ưng nhận đã tương hợp với đề ước. Việc thiếu đi sự tương hợp, cũng giống với quan niệm của các nền tài phán, ông cho rằng đã xuất hiện một đề ước mới và phải chờ người kia trả lời chấp nhận thì khế ước mới được coi là kết lập. Tuy nhiên, câu hỏi đặt ra ở đấy thế nào là sự tương hợp giữa ương nhận và đề ước. Về vấn đề này, Vũ Văn Mẫu thấy cần phân biệt giữa trường hợp sự tương hợp giữa các điểm chính và sai biệt giữa các điểm phụ với các trường hợp sự bất tương hợp. Theo ông, án lệ của Pháp khẳng định khế ước không thể coi là đã được kết lập một khi còn sai biệt giữa ưng nhận và đề ước kể cả những điểm phụ. Tuy nhiên hiện nay, khi nói vắn tắt về hợp đồng, có tác giả Pháp cho rằng, chấp nhận đề nghị là sự bày tỏ ý chí của người được đề nghị đồng ý giao kết hợp đồng theo những điều kiện do người đề nghị đưa ra, tuy nhiên chỉ có hiệu lực khi nó phù hợp với đề nghị, chí ít là đối với các nội dung chính của hợp đồng”. Nếu quả đúng như Vũ Văn Mẫu viết và đúng như cuốn sách phổ thông về hợp đồng vừa dẫn thì pháp luật Pháp phải chăng đã có thay đổi trong quan niệm về vấn đề này? Tuy nhiên nhận thức mềm hơn đối với sự tương hợp giữa chấp nhận và đề nghị khiến cho sự thẩm định tư pháp khó khăn hơn. Vũ Văn Mẫu trong tư tưởng của mình dường như ủng hộ cho quan niệm mềm này trong khi dẫn rằng Bộ luật Nghĩa vụ của Thụy Sĩ trù liệu sự bất tương hợp giữa các điểm phụ trong chấp nhận và đề nghị do tòa án phân xử, và đòi hỏi sự rõ ràng hợn trong pháp luật về vấn đề này. Theo ông, Bộ luật Dân sự Pháp, Bộ luật Dân sự Bắc Kỳ và Bộ luật Dân sự Trung Kỳ đều không giải quyết minh bạch.
Việc giải quyết hay không giải quyết một vấn đề pháp lý nào đó trong đạo luật có thể có những lý do nhất định. Song điều quan trọng nhất là không phải vì thế mà các tranh chấp liên quan tới các vấn đề đó không được giải quyết trong thực tế. Vì vậy, nhiều Bộ luật Dân sự không có qui định về chấp nhận và đề nghị, nhưng tranh chấp liên quan được giải quyết ổn thoải hơn là khi có các qui định như vậy trong Bộ luật Dân sự mà các qui định đó lại không thỏa đáng.
Theo Dân chủ Pháp luật số 1/2010
###
[HAI CẶP PHÂN LOẠI HỢP ĐỒNG CĂN BẢN](http://ngothutrang.blogspot.com/2013/04/hai-cap-phan-loai-hop-ong-can-ban.html)
**TS. NGÔ HUY CƯƠNG - Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội**
Tóm tắt. Phân loại hợp đồng thành hợp đồng song vụ và hợp đồng đơn vụ, hợp đồng có đền bù và hợp đồng không có đền bù có ý nghĩa to lớn trong xây dựng pháp luật và thực tiễn pháp lý. Tuy nhiên ở Việt Nam hiện nay, hai cặp phân loại này chưa được chú ý thích đáng. Bài giới thiệu nội dung chủ yếu của hai cặp phân loại này và bình luận pháp luật Việt Nam liên quan.
Phân loại hợp đồng có ý nghĩa quan trọng trong nghiên cứu, xây dựng pháp luật và thực tiễn pháp lý, và được nhìn nhận rất nghiêm túc bởi các luật gia trên thế giới. Tuy nhiên Bộ luật Dân sự 2005 mới chỉ dừng lại ở một số ít phân loại hợp đồng trong khi có rất nhiều cặp phân loại được đề cập tới ở các nền tài phán khác nhau. Cũng như vậy các giáo trình luật dân sự của các cơ sở đào tạo luật ở Việt Nam hiện nay, cũng như thực tiễn tư pháp chưa có sự chú ý thích đáng tới phân loại hợp đồng và việc sử dụng chúng. Để góp phần nghiên cứu về vấn đề này, bài viết này chỉ giới thiệu hai cặp phân loại hợp đồng căn bản.
1. Hợp đồng song vụ và hợp đồng đơn vụ
Luật dân sự Việt Nam từ trước tới nay tỏ ra đồng nhất trong việc coi phân loại hợp đồng song vụ và hợp đồng đơn vụ là phân loại đầu tiên được nhắc tới trong các Bộ luật Dân sự. Đó là các loại hợp đồng thông dụng theo quan niệm của Luật La Mã (luật nghiêm chính), theo đó hợp đồng đơn phương chỉ làm phát sinh nghĩa vụ đối với một bên trong hợp đồng (điển hình là hợp đồng vay mượn), cho nên gắn với nó là tố quyền condictio – tố quyền đòi lại đồ vật từ con nợ. Ngược lại hợp đồng song phương làm phát sinh hiệu lực với cả các bên đối ước, tức là họ có quyền và nghĩa vụ đối với nhau, nên gắn với nó là tố quyền judicia bonae fides [1]. Ngày nay Bộ luật Dân sự Québec (Canada) định nghĩa:
“Hợp đồng là ràng buộc hai bên, hay song phương, khi các bên tự ràng buộc mình một cách qua lại, mỗi bên đối với bên kia, để nghĩa vụ của một bên tương ứng với nghĩa vụ của bên kia.
Khi một bên tự ràng buộc mình với bên kia mà bên kia không có bất kỳ một nghĩa vụ nào về phần mình, thì hợp đồng đó là hợp đồng đơn phương” (Điều 1380).
Common Law cũng có cách thức phân loại gần như vậy. Henry N. Butler đã giải nghĩa cặn kẽ về phân loại này như sau: Tất cả các hợp đồng ít nhất bao gồm hai bên, có người đề nghị và người được đề nghị. Người đề nghị luôn luôn cam kết làm hoặc không làm việc gì đó, nên được gọi là người cam kết. Như vậy phân loại hợp đồng thành hợp đồng song phương và hợp đồng đơn phương dựa trên cái gì được đề nghị phải làm để chấp nhận đề nghị. Nếu có yêu cầu một sự cam kết đáp lại, thì hợp đồng đó là hợp đồng song phương và từ đó cả hai bên đều là người cam kết. Ông lấy ví dụ: Một người thợ sơn đề nghị sơn nhà cho một chủ nhà để lấy 1000 đô la, và chủ nhà cam kết trả 1000 đô la, thì đó là sự trao đổi cam kết và tạo ra hợp đồng song phương. Nhưng nếu đề nghị nói đại loại rằng người được đề nghị có thể chấp nhận chỉ bằng sự thực hiện, thì hợp đồng đó là hợp đồng đơn phương. Và ông đưa ra các công thức đơn giản như sau: hợp đồng song phương là “lời hứa vì một lời hứa”, và hợp đồng đơn phương là “lời hứa vì một hành động” [2]. John D. Calamari và Joseph M. Perillo đã giải thích cụ thể hơn về hợp đồng đơn phương qua ví dụ sau: Nếu A nói với B rằng “Nếu anh đi bộ qua Brooklyn Bridge, tôi hứa trả anh 10 đô la”, và ngay sau đó A đã thiết lập văn bản nhưng A đã không đòi hỏi B hứa đáp lại; sau đó A đòi hỏi B thực hiện hành động, thì không có một cam kết thực hiện hành động nào cả; và như vậy A đã đưa ra một đề nghị về một hợp đồng đơn phương mà phát sinh khi và nếu B thực hiện hành động. Còn nếu A nói với B “Nếu anh hứa đi bộ qua Brooklyn Bridge, tôi hứa trả anh 10 đô la”, và B cam kết, thì hợp đồng song phương phát sinh khi điều kiện cần thiết là cam kết đáp lại của B được đưa ra. Các ông còn nói rõ nếu hợp đồng có hơn hai bên, thì hợp đồng được xem là song phương khi một bên vừa là người hứa (promisor) và vừa là người được hứa (promisee) [3]. Deluxe Black’s Law Dictionary định nghĩa: “Hợp đồng đơn phương là một hợp đồng mà trong đó một bên đưa ra lời hứa rõ ràng hoặc cam kết thực hiện mà không nhận lại bất kỳ một lời hứa rõ ràng hoặc cam kết thực hiện nào từ bên khác”; và “Hợp đồng song phương (hay có đi có lại) là hợp đồng mà bởi nó các bên tuyên bố một cách rõ ràng lời hứa với nhau, như hợp đồng mua bán hoặc hợp đồng cho thuê”. Tuy nhiên Bộ luật Thương mại Nhất thể của Hoa Kỳ đã lảng tránh việc sử dụng thuật ngữ hợp đồng song phương và hợp đồng đơn phương. Đây là một trong những sự cố gắng làm mềm đi sự sơ cứng của một vài hậu quả xuất phát từ việc áp dụng máy móc sự tách bạch của hai loại hợp đồng này [3].
Hiện nay các luật gia Nhật Bản vẫn đánh giá: “Cách phân loại này có ý nghĩa quan trọng để áp dụng quyền yêu cầu đồng thời thực hiện nghĩa vụ hoặc áp dụng nguyên tắc phân chia rủi ro do tài sản bị tiêu huỷ (các Điều từ 533 đến 536 của Bộ luật Dân sự)” [4]. Quả thật sự phân loại này có nhiều ý nghĩa quan trọng trong thực tiễn mà các luật gia vẫn thừa nhận. Hợp đồng song vụ có những vấn đề pháp lý sau thường xuất hiện bởi xuất phát từ chính tính chất ràng buộc có đi có lại của nó: (1) Một bên có quyền từ chối thực hiện nghĩa vụ nếu bên kia không thực hiện nghĩa vụ; (2) Một bên có thể huỷ bỏ hợp đồng khi bên kia không thực hiện nghĩa vụ; (3) Một bên không còn bị ràng buộc bởi hợp đồng nếu bên kia do gặp phải trường hợp bất khả kháng mà không thực hiện được nghĩa vụ. Xuất phát từ đặc điểm các bên trong hợp đồng song vụ đều là trái chủ và người thụ trái của nhau, còn trong hợp đồng đơn vụ một bên chỉ có thể là trái chủ hoặc là người thụ trái, do đó dẫn tới hệ quả là đối với hợp đồng song phương, nếu hợp đồng được lập thành văn bản, thì phải lập làm sao để mỗi bên giữ một bản làm bằng chứng cho quyền yêu cầu của mình; còn đối với hợp đồng đơn vụ, nếu lập thành văn bản, thì có thể chỉ cần lập văn bản để trái chủ giữ. Hệ quả thứ hai này thường gặp hợp đồng vay giữa các cá nhân ở Việt Nam mà tại đó bên vay viết một “giấy biên nhận” để làm bằng giao cho bên cho vay khi nhận tiền vay.
Hợp đồng song vụ còn có thể chia ra thành loại: Một loại nghĩa vụ qua lại giữa các bên phát sinh ngay từ đầu; loại khác phát sinh nghĩa vụ qua lại sau khi hợp đồng được giao kết. Về loại thứ hai này, Vũ Văn Mẫu đã đưa ra một ví dụ như sau: Một khế ước ký thác vô thường giữa hai người mà theo đó người thụ thác phải giữ đồ vật đã giao cho anh ta không lấy tiền công, nhưng nếu trong khi giữ đồ vật phải chi phí bảo quản đồ vật, thì có thể đòi lại chi phí ấy. Trường hợp này được gọi là khế ước song phương bất toàn. Tuy nhiên có tính chất trung gian giữa khế ước sovà đơn phương [5].
Các hợp đồng đơn phương có sự khác biệt căn bản với hành vi pháp lý đơn phương ở chỗ hợp đồng đơn phương vẫn phải tạo lập trên cơ sở thống nhất ý chí. Hợp đồng đơn phương có thể bao gồm: Hợp đồng tặng cho, hợp đồng cho vay, hợp đồng gửi giữ, hợp đồng cầm cố, hợp đồng uỷ quyền không lấy tiền, cho thuê tiêu dùng, cho thuê sử dụng [6]. Nó bao gồm cả những hợp đồng mà các bên đều có nghĩa vụ nhưng không phải là nghĩa vụ có đi có lại theo nghĩa trao đổi [7]. “Giáo trình Luật dân sự Việt Nam” của Trường Đại học Luật Hà Nội đã có một nhận thức khác biệt so với nhận thức chung và cho rằng hợp đồng gửi giữ không có thù lao là hợp đồng song vụ, được thể hiện trong đoạn văn sau đây: “có nhiều hợp đồng song vụ nhưng không mang tính chất đền bù như hợp đồng gửi giữ không có thù lao” [8]. Quay trở lại hợp đồng song phương có thể thấy các nghĩa vụ phát sinh từ đó vừa có tính quan hệ, vừa có tính phụ thuộc lẫn nhau (có nghĩa là mỗi nghĩa vụ là nguyên nhân của nghĩa vụ tương ứng – tính tương thuộc [5]). Qua đây có thể nhận xét định nghĩa hợp đồng song vụ tại Điều 406, khoản 1, Bộ luật Dân sự 2005 chưa hoàn toàn thoả đáng, bởi nếu chỉ định nghĩa “hợp đồng song vụ là hợp đồng mà mỗi bên đều có nghĩa vụ đối với nhau”, thì mới chỉ cho thấy tính quan hệ, chứ chưa cho thấy tính phụ thuộc lẫn nhau của các nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng song vụ.
2. Hợp đồng có đền bù và hợp đồng không có đền bù
Hợp đồng có đền bù và hợp đồng không đền bù có những tên gọi khác trong tiếng Việt như: khế ước hữu thường và khế ước vô thường, hay khế ước hữu lợi và khế ước hảo tâm. Sự phân biệt giữa hợp đồng có đền bù và hợp đồng không có đền bù là một đặc điểm cơ bản nổi bật của luật hợp đồng thuộc truyền thống Civil Law, có nghĩa là cho thi hành các thoả thuận mà nguyên nhân (cause) hay khoản đối ứng (consideration) không mang ý nghĩa kinh tế [6].
Luật dân sự Việt Nam trước kia đưa ra các định nghĩa về hợp đồng có đền bù và hợp đồng không có đền bù tương đối hợp lý và nhất quán trong việc nêu bật các đặc trưng quan trọng của hai loại hợp đồng này. Thế nhưng Bộ luật Dân sự 2005 chưa quan tâm tới cách phân loại này. Bộ luật Dân sự Bắc Kỳ định nghĩa:
“Hiệp-ước hoặc là hữu-thường hay vô- thường.
Hiệp-ước hữu-thường hay hữu-lợi là khi mỗi bên chịu thiệt để làm lợi cho bên kia hay cho một người ngoài.
Hiệp-ước vô-thường hay hảo-tâm là khi một bên nhận một khoản lợi của bên kia mà không phải bồi-thường lại” (Điều thứ 647).
Kế thừa điều luật trên, Bộ luật Dân sự 1972 định nghĩa: “Khế ước có tính cách hữu thường khi nào mỗi bên cùng phải mất một quyền lợi gì cho bên kia, hay cho một người đệ tam hưởng”, và “Khế ước có tính cách vô thường khi nào chỉ làm lợi cho một bên trong hai người kết ước” (Điều thứ 556). Trong khi đó Bộ luật Dân sự Liên bang Nga Định nghĩa: “Hợp đồng mà bởi nó mỗi bên nhận được sự thanh toán hoặc sự đền bù khác trả lại cho việc thực hiện nghĩa vụ của mình được gọi là hợp đồng có đền bù”, và “Hợp đồng được xem là không có đền bù nếu bởi nó mà một bên gánh chịu nghĩa vụ cung cấp cho người khác cái gì đó mà không nhận lại từ đó sự thanh toán hoặc sự đền bù khác trả lại” (Điều 423, khoản 1 và 2). Nhận thức của một số luật gia Việt Nam hiện nay giống với quan niệm của người Nga về loại hợp đồng có đền bù. “Giáo trình Luật dân sự Việt Nam” của Trường Đại học Luật Hà Nội định nghĩa: “Hợp đồng có đền bù là loại hợp đồng mà trong đó mỗi bên chủ thể sau khi đã thực hiện cho bên kia một lợi ích sẽ nhận được từ bên kia một lợi ích tương ứng” [8]. Cũng đồng quan điểm này Lê Nết lý giải ngắn gọn hơn: “Hợp đồng có đền bù là hợp đồng mà cả hai bên đều nhận được lợi ích (consideration) từ việc thực hiện hợp đồng” [9]. Các định nghĩa của Trường Đại học Luật Hà Nội và của Lê Nết dù có hơi hướng kiểu Nga hay kiểu Anh-Mỹ, thì cũng khái quát đầy đủ về mặt pháp lý như định nghĩa trong các Bộ luật Dân sự cũ của Việt Nam, bởi ở đó đã đề cập tới cả lợi ích của người thứ ba trong nhiều loại hợp đồng như bảo hiểm, vận chuyển… Xaca Vacaxum và Tori Aridumi coi tất cả các hợp đồng song phương là hợp đồng có đền bù. Tuy nhiên các vị này giải thích khái niệm hợp đồng có đền bù rộng hơn hợp đồng song phương, bởi hợp đồng có đền bù có thể bao gồm cả hợp đồng đơn phương, ví dụ hợp đồng cho vay có lấy lãi [4].
Bộ luật Dân sự Tây Ban Nha xác định: “Trong hợp đồng có đền bù, cam kết hoặc lời hứa về một tài sản hoặc dịch vụ của bên kia được hiểu như một khoản đối ứng cho mỗi bên; trong hợp đồng đền bù, thì dịch vụ hoặc lợi ích được đền đáp, và trong hợp đồng thuần tuý từ thiện, thì chỉ là món quà của người hảo tâm” (Điều 1274). Điều này được ghi nhận đầy đủ tại Điều 1350 của Bộ luật Dân sự Philippines. Định nghĩa như vậy trong hai bộ luật này gắn một cách lôgíc với một trong các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng (đó là điều kiện nguyên nhân của nghĩa vụ được xác lập-nguyên nhân của hợp đồng). Cần lưu ý rằng khoản đối ứng trong Điều luật kể trên được xem là nguyên nhân của hợp đồng.
Đối với hợp đồng không có đền bù, người thụ trái phải làm một hoặc một số việc gì đấy, hoặc chuyển giao quyền sở hữu tài sản vì lợi ích của trái chủ mà không nhận lại được một lợi ích vật chất nào. Các hợp đồng không có đền bù phát sinh ra nghĩa vụ mà người thụ trái phải làm một hoặc một số việc gì đấy vì lợi ích của trái chủ trước hết bao gồm bốn loại hợp đồng hữu danh có nguồn gốc từ Luật La Mã là hợp đồng uỷ quyền, hợp đồng vay, hợp đồng gửi giữ, và hợp đồng bảo lãnh, nhưng sau này được mở rộng tới nhiều loại hợp đồng vô danh khác. Còn hợp đồng tặng cho là dạng điển hình của hợp đồng không có đền bù làm phát sinh nghĩa vụ mà người thụ trái phải chuyển giao quyền sở hữu một hoặc một số tài sản nào đấy cho trái chủ [6]. Tuy nhiên cần lưu ý, đối với một số loại hợp đồng được xem là có đền bù hay không kiện của các bên trong hợp đồng. Ví dụ hợp đồng gửi giữ hay hợp đồng vay tuỳ thuộc vào điều kiện có lấy tiền công hay có lấy lãi hay không. Đặc biệt Bộ luật Dân sự Bắc Kỳ có các qui định có tính chất nhận lại gì đó từ người thụ tặng: “Tặng-giữ là để làm phúc, hoặc để đền công, hoặc để thưởng-tứ, hoặc để phải làm lại việc gì” (Điều thứ 865).
Thông thường trong tư tưởng của các luật gia, hợp đồng không có đền bù phải gánh chịu một qui chế pháp lý ngặt nghèo hơn so với hợp đồng có đền bù. Chẳng hạn pháp luật qui định các điều kiện rất chặt chẽ cho việc giao kết hợp đồng này như về hình thức hợp đồng, về đối tượng của hợp đồng, về các trường hợp không có năng lực giao kết hợp đồng… [10,11]. Xuất phát từ nhận xét rất đời thường nhưng đầy tính triết lý rằng, người khách được mời cơm không thể kiện người mời để đòi lại tiền đi taxi khi anh ta tới nhà người mời, nhưng người mời đi vắng, cũng như vậy người con không thể kiện cha khi ông ta nuốt lời hứa thưởng khi con học giỏi hay giúp ông ta việc gia đình, Konrad Zweigert and Hein Koetz lý giải, các lời hứa có tính chất xã giao hay gia đình không có hiệu lực. Do đó hai ông đặt vấn đề, các luật gia thừa nhận một cách rộng rãi rằng hầu hết các lời hứa có ý định ràng buộc đều được lập ra nhằm đổi lại cái gì đó [12]. Vậy một hợp đồng có hiệu lực cần được cân nhắc thận trọng và thể hiện ý định ràng buộc nghiêm túc. Việc này đã dẫn tới các hệ quả pháp lý nhất định đối với hợp đồng không có đền bù. Tuy nhiên cần lưu ý rằng các hậu quả pháp lý này, đối với hợp đồng không có đền bù, không có ở các loại hợp đồng thương mại hoặc ngược lại các qui tắc của các hợp đồng thương mại không được áp dụng cho các hợp đồng không có đền bù, bởi luật thương mại là luật của thương nhân áp dụng cho các hành vi thương mại (các hành vi có mục tiêu lợi nhuận), có nghĩa là các hợp đồng thương mại đều là các hợp đồng có đền bù.
Trước hết các loại hợp đồng đều được xem là hợp đồng có đền bù có lẽ xuất phát từ sự suy diễn rằng con người chỉ hành động khi lợi ích thúc buộc, vì vậy người ta chịu sự ràng buộc hoặc chịu mất mát khi có một lợi ích nào đó được họ nhắm tới, và ý chí chỉ ràng buộc khi là một ý chí nghiêm túc. Bởi thế ngược lại hợp đồng không có đền bù không được xem là đương nhiên mà cần phải có một qui chế pháp lý đã được thiết lập. Bộ luật Dân sự Liên bang Nga tại Điều 423, khoản 3 tuyên bố: “Mọ i hợp đồng đều được coi là hợp đồng có đền bù, trừ khi có sự khác biệt bởi luật, hoặc theo các văn bản pháp lý khác, hoặc theo nội dung hoặc bản chất của hợp đồng”. Điều luật này cho thấy hợp đồng không có đền bù phụ thuộc vào sự nhận biết rõ ràng, và có thể là hợp đồng hữu danh hoặc có thể là hợp đồng vô danh.
Về hình thức, nhiều nền tài phán đòi hỏi hình thức đặc biệt của hợp đồng tặng cho. Bộ luật Dân sự Pháp, tại Điều 931 qui định: “Mọi chứng thư tặng cho lúc còn sống phải được lập trước mặt công chứng viên, theo hình thức thông thường của các hợp đồng và phải lưu bản chính, nếu không vô hiệu”. Có tính chất mền mỏng hơn, Bộ luật Dân sự Nhật Bản qui định: “Hợp đồng tặng cho không bằng văn bản có thể bị huỷ bỏ bởi một trong các bên; tuy nhiên qui định này không được áp dụng đối với bất kỳ phần nào mà việc thực hiện đã được hoàn tất” (Điều 550).
Sự nhầm lẫn về người trong hợp đồng hảo tâm là một nguyên nhân dẫn đến vô hiệu của hợp đồng. Chẳng hạn tặng cho đứa con ngoài giá thú, nhưng sau đó phát hiện ra đó không phải là con mình. Tuy nhiên có hợp đồng không phải là hợp đồng hảo tâm nhưng sự nhầm lẫn về chủ thể cũng là nguyên nhân làm cho hợp đồng vô hiệu. Khi người thụ trái giao kết hợp đồng với người khác làm tiêu tán tài sản của mình gây ảnh hưởng tới quyền của trái chủ, thì trái chủ có quyền xin tiêu huỷ giao dịch đó, nhưng phải chứng minh sự gian dối đã được bày đặt giữa người thụ trái và người thứ ba, nếu là hợp đồng có đền bù, còn với hợp đồng không có đền bù thì không cần phải chứng minh như vậy mà vẫn có thể xin tiêu huỷ hợp đồng. Liên quan tới vấn đề này, Luật Phá sản 2004 của Việt Nam có qui định tại Điều 43, khoản 1 như sau:
“Các giao dịch sau đây của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản được thực hiện trong khoảng thời gian ba tháng trước ngày Toà án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản bị coi là vô hiệu:
a) Tặng cho động sản hoặc bất động sản cho người khác;
b) Thanh toán hợp đồng song vụ trong đó có phần nghĩa vụ của doanh nghiệp, hợp tác xã rõ ràng là lớn hơn phần nghĩa vụ của bên kia;
c) Thanh toán các khoản nợ chưa đến hạn;
d) Thực hiện việc thế chấp, cầm cố tài sản đối với các khoản nợ;
đ) Các giao dịch khác với mục đích tẩu tán tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã”.
Trong thực tiễn xét xử, toà án thường xem xét trách nhiệm của người thụ trái trong hợp đồng không có đền bù nhẹ nhàng hơn so với trách nhiệm của người thụ trái trong hợp đồng có đền bù [5].
Đối với hợp đồng tặng cho, truyền thống Common Law xem là loại hợp đồng thiếu “consideration” nhiều khi phải chịu một chế độ thuế đặc biệt. Chẳng hạn ở Hoa Kỳ việc nhận quà tặng bị loại trừ khỏi tổng thu nhập của người thụ tặng nhưng chủ tặng có thể bị phụ thuộc vào một chế độ thuế đặc biệt [13].
Phân loại hợp đồng có ý nghĩa đặc biệt trong việc thiết lập các qui chế pháp lý khác nhau cho từng phân loại ngoài các qui chế chung chi phối chúng. Do vậy sẽ là không thành công trong việc điều tiết quan hệ hợp đồng nếu không có sự chú ý thích đáng tới vấn đề phân loại.
Tài liệu tham khảo
[1] Vũ Tam Tư, Luật Rôma: Khế ước và Nghĩa vụ, Trường Đại học Tổng hợp thành phố Hồ Chí Minh, Lưu hành nội bộ.
[2] Henry N. Butler, Legal environment of business – Government regulation and public policy analysis, South-western publishing co., Cincinnati, Ohio, USA, 1987.
[3] John D. Calamari, Joseph M. Perillo, The Law of Contracts, Third edition, West Publi USA, 1997.
[4] Xaca Vacaxum, Tori Aridumi, Bình luận khoa học Bộ luật Dân sự Nhật Bản, Nguyễn Đức Giao và Lưu Tiến Dũng dịch ra tiếng Việt, NXB Chí nh trị Quốc gia, Hà Nội, 1995.
[5] Vũ Văn Mẫu, Việt Nam dân luật lược khảo – Quyển II: Nghĩa vụ và khế ước, In lần thứ nhất, Bộ Quốc gia Giáo dục xuất bản, Sài Gòn, 1963.
[6] John E. C. Brierley, Roderick A. Macdonald, Quebec Civil Law- An Introduction to Quebec Private Law, Emond Montgomer y Publications Li mited, Toronto, Canada, 1993.
[7] Japan Inter national Cooperation Agency (JICA), Japanese Laws, Volume 2 (1997, 1998), 71. - Luật Nhật Bản, Tập 2 (1997,1998), 71, Youth Publishing House- Nhà xuất bản thanh niên, Song ngữ Anh- Việt.
[8] Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình Luật Dân sự Việt Nam, Tập 2, NXB Công an Nhân dân, Hà Nội, 2007.
[9] Nguyễn Xuân Quang, Lê Nết, Nguyễn Hồ Bích Hằng, Luật dân sự Việt Nam, NXB Đại học Quốc gia thành phố Hồ Chí Minh, 2007.
[10] Đoàn Bá Lộc, Dân – luật thực – hành, Sài Gòn 1961.
[11] Corinne Renault-Brahi nsky, Đại cương về pháp luật hợp đồng, NXB Văn hoá Thông tin, Hà Nội, 2002.
[12] Konrad Zweigert and Hein Koetz, An Introduction to Comparative Law, Clarendon Press, Oxford, 1998.
[13] Steven H. Gifis, Law Dictionary, Third edition, Barron’s Educational Series, INC, 1991.
**SOURCE: TẠP CHÍ KHOA HỌC, ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI SỐ 25 (2009), TR 27 – 32**
###
[Bàn về sửa đổi các quy định chung về hợp đồng của Bộ luật dân sự 2005](http://ngothutrang.blogspot.com/2013/04/ban-ve-sua-oi-cac-quy-inh-chung-ve-hop.html)
TS Ngô Huy Cương, Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội.
Bộ luật Dân sự 2005 mới được ban hành thì đã có hàng loạt công trình nghiên cứu lớn nhỏ công khai phê phán các bất cập, nên buộc phải có kế hoạch sửa đổi lớn, trong khi hầu hết các Bộ luật Dân sự của các nước phương Tây đã sống hơn một thế kỷ mà vẫn chưa bị gọi là “già”, mặc dù hoàn cảnh xã hội của họ đã có nhiều thay đổi. Tại sao nhiều đạo luật của ta mới ngấp nghé ra đời thì đã có nguy cơ sửa đổi rình rập, và làm thế nào để Bộ luật Dân sự sống trên một thế kỷ mà vẫn không bị gọi là “già” là các câu hỏi cần có câu trả lời trước khi bắt tay vào công việc sửa đổi Bộ luật Dân sự 2005.
1. Phân tích từ một điều luật
Điều 462 Bộ luật Dân sự 2005 có các quy định về mua bán tài sản với điều kiện chuộc lại, mà tại đó đã tụ hội nhiều bất cập liên quan tới kỹ thuật pháp lý, kỹ thuật lập pháp, nhận thức về luật dân sự nói chung và luật hợp đồng nói riêng của nhà làm luật. Điều luật này quy định các bên mua bán có thể thỏa thuận trao cho bên bán quyền chuộc lại tài sản bán trong một thời hạn nhất định. Kèm theo đó nhà làm luật ấn định: (1) bên bán có quyền chuộc lại tài sản bất kể lúc nào trong thời hạn thỏa thuận, với điều kiện phải báo trước cho bên mua trong khoảng thời gian hợp lý; (2) thời hạn các bên thỏa thuận không được vượt quá một năm đối với động sản và năm năm đối với bất động sản kể từ thời điểm “giao tài sản”; (3) giá chuộc lại là “giá thị trường tại thời điểm và địa điểm chuộc lại”, nếu không có thỏa thuận khác (khoản 1, Điều 462); và (4) trong thời hạn chuộc lại, bên mua “không được bán, trao đổi, tặng cho, cho thuê, thế chấp, cầm cố” và “phải chịu rủi ro đối với tài sản” là đối tượng chuộc lại (khoản 2, Điều 462)(1).
Liên quan tới các quy định này có tình huống giả định như sau:
Uông Lại Sang có một ngôi nhà ở mặt phố Hàng Đào vừa là nơi ở, vừa là nơi thờ cúng và vừa là nơi kinh doanh. Hai vợ chồng bỏ nhau. Có một con trai do vợ nuôi. Uông Lại Sang bán ngôi nhà cho Hà Văn Tiến với điều kiện chuộc lại trong thời hạn 5 năm để lấy tiền chơi chứng khoán. Sau khi mua nhà được một năm, Hà Văn Tiến nhận được quyết định luân chuyển cán bộ vào thành phố Hồ Chí Minh. Sống độc thân, nên Hà Văn Tiến bán một nửa ngôi nhà đó cho Đinh Trung Dung, và cho Nguyễn Thúy Hường thuê nửa còn lại làm nơi trưng bày các hình ảnh ủng hộ các nạn nhân chất độc màu da cam và bán đồ lưu niệm cho du khách nước ngoài. Hai năm sau đó Uông Lại Sang đòi chuộc lại ngôi nhà.
Trong trường hợp này, hợp đồng mua bán giữa Hà Văn Tiến với Đinh Trung Dung và hợp đồng cho thuê nhà giữa Hà Văn Tiến với Nguyễn Thúy Hường bị hủy bỏ vì vô hiệu tuyệt đối do chống lại điều cấm của pháp luật, có nghĩa là nhà làm luật đã lựa chọn giải pháp vô hiệu hóa tất cả các giao dịch giữa người mua (Hà Văn Tiến) với bất kỳ người thứ ba nào liên quan tới tài sản là đối tượng chuộc lại. Nhưng nếu thay đổi một số tình tiết trong tình huống trên thì có thể nhà làm luật sẽ thấy lúng túng vì sự lựa chọn giải pháp của mình. Giả sử Hà Văn Tiến qua đời để lại ngôi nhà cho những người thừa kế, trong khi Uông Lại Sang chưa biết sự kiện này hoặc chưa muốn chuộc lại hoặc chưa đủ tiền chuộc lại. Vấn đề đặt ra ở đây là liệu Hà Văn Tiến có bị tước quyền để lại di sản thừa kế không, trong khi Hà Văn Tiến có quyền sở hữu ngôi nhà này (vì đã mua của Uông Lại Sang) và liệu những người thừa kế của Hà Văn Tiến có bị mất quyền hưởng thừa kế tài sản đó không. Sẽ là bất công nếu tước quyền để lại di sản thừa kế của Hà Văn Tiến và tước quyền được hưởng di sản thừa kế của những người thừa kế của Hà Văn Tiến. Nhưng nếu ngôi nhà đã được thừa kế mà sau đó Uông Lại Sang đòi chuộc lại thì quyền đòi chuộc lại của Uông Lại Sang sẽ được giải quyết như thế nào? Cũng sẽ là bất công nếu không cho Uông Lại Sang chuộc lại trong trường hợp này. Nếu những người thừa kế đã hưởng di sản thừa kế, thì quyền chuộc lại của Uông Lại Sang sẽ làm chấm dứt quyền sở hữu ngôi nhà của những người thừa kế. Đến đây ta lại thấy: rõ ràng mua bán và thừa kế đều là phương thức chuyển dịch quyền sở hữu; nhưng phải chăng việc chuộc lại tài sản đã được thừa kế có giải pháp khác với việc chuộc lại tài sản đã được bán cho người thứ ba (trong khi người thứ ba có thể là người mua ngay tình)? Còn phải tính đến trường hợp Uông Lại Sang chết trước khi đòi chuộc lại. Vậy trong trường hợp này, những người thừa kế của Uông Lại Sang có quyền đòi chuộc lại ngôi nhà không? Đây là vấn đề cũng cần có câu trả lời.
Lại tiếp, giả sử Uông Lại Sang chưa muốn chuộc lại hoặc chưa đủ tiền chuộc lại nhưng yêu cầu tòa án hủy hợp đồng mua bán giữa Hà Văn Tiến với Đinh Trung Dung và hợp đồng cho thuê giữa Hà Văn Tiến với Nguyễn Thúy Hường, thì theo Điều 462 khoản 2, các hợp đồng này sẽ bị hủy bỏ và ngôi nhà sẽ bị bỏ hoang bởi Hà Văn Tiến đã chuyển vào công tác và sinh sống tại thành phố. Hồ Chí Minh. Việc này gây thiệt hại cho Hà Văn Tiến, không có lợi gì cho việc bảo quản ngôi nhà, và không có lợi gì cho xã hội vì xóa đi một cơ sở kinh doanh và một nơi trưng bày từ thiện.
Tiếp nữa, việc Uông Lại Sang thực hiện quyền chuộc lại sẽ làm nảy sinh ra câu chuyện về giá chuộc lại. Giả định rằng Uông Lại Sang và Hà Văn Tiến không thỏa thuận gì về giá chuộc lại, thì theo Điều 462 khoản 1, giá chuộc lại là giá thị trường tại thời điểm và địa điểm chuộc lại. Ở đây xảy ra hai trường hợp. Nếu tại thời điểm chuộc lại mà giá lên, thì Hà Văn Tiến có lợi. Nhưng nếu giá xuống thì thật đau lòng cho Hà Văn Tiến, đã lỗ vì giá xuống, lại phải gánh chịu chi phí trông coi, bảo quản, tu sửa ngôi nhà trong một khoảng thời gian trước khi bị chuộc lại, rồi lại mất chi phí, thời gian và công sức tìm kiếm nơi ở hoặc nơi kinh doanh khác…
2. Hình thành các nhận định
Các phân tích tình huống ở trên cho thấy:
Thứ nhất, về triết học pháp quyền, nhà làm luật đã đi chệch khỏi quan điểm đối xử công bằng với các chủ thể của quyền lợi tư và đã thủ tiêu quyền được định đoạt tài sản tư một cách không thích hợp, cụ thể là hạn chế quyền định đoạt tài sản của người mua với điều kiện cho chuộc lại.
Thứ hai, về chính sách, nhà làm luật đã nghiêng hẳn về việc bảo vệ quyền được chuộc lại của người bán, trong khi đó trong quan hệ mua bán với điều kiện chuộc lại thông thường người mua bị thiệt thòi hơn vì quyền sở hữu của người mua có thể bị tiêu hủy bất kỳ lúc nào với sự lựa chọn của người bán.
Thứ ba, về kỹ thuật pháp lý, nhà làm luật đã không nắm được logic bên trong của dân luật, cụ thể là mối liên hệ giữa các chế định tài sản, hợp đồng và thừa kế, do đó áp đặt giải pháp không phù hợp.
Thứ tư, về kỹ thuật lập pháp, nhà làm luật đã không cố gắng phân tích lựa chọn giải pháp thích hợp chung cho nhiều trường hợp như trên đã phân tích xuất phát từ các nguyên lý pháp lý, mà xây dựng ngay các quy định cấm như trong luật công. Lưu ý rằng, cấm là việc làm dễ dàng nhất mà bất kể người có quyền nào cũng có thể làm, nhưng hậu quả và sự ảnh hưởng lâu dài của nó luôn luôn cần được cân nhắc cẩn trọng. Lấy một ví dụ dễ hiểu nhất: Nhà nước cấm đình công ắt hẳn sẽ dẫn tới một hệ quả là ai vi phạm sẽ phải gánh chịu chế tài hình sự hoặc hành chính. Giả sử trong trường hợp những người lao động của cả một ngành hoặc cả một tập đoàn hoặc công ty lớn đình công, thì chắc hẳn Nhà nước không thể bắt tất cả những người đình công phải gánh chịu chế tài (chẳng hạn như đi tù), bởi làm như vậy sẽ gây ảnh hưởng nghiêm trọng tới nền kinh tế và trở thành một vấn đề xã hội không thể kiểm soát nổi. Nhưng nếu không áp dụng chế tài như vậy thì pháp luật sẽ trở thành trò cười. Vì vậy để cân đối giữa các vấn đề này, cần phải dò xét rất thận trọng về việc cấm một cách khả thi những hành vi gì liên quan tới đình công hay cần thận trọng khi coi đình công như thế nào là bất hợp pháp và biện pháp xử lý nó. Việc cân đối giữa các lợi ích để thiết lập các chính sách có lẽ là việc làm chính yếu và quan trọng nhất của Nhà nước. Từ đó mới có thể có kỹ thuật lập pháp tốt. Tuy nhiên, nhà làm luật nên tiếp nhận các chính sách chung và kỹ thuật lập pháp chung mà cả thế giới đã sử dụng, chẳng hạn như những chính sách và kỹ thuật lập pháp đã được tích hợp hàng thiên niên kỷ thông qua phân loại giữa luật công và luật tư…
Thứ năm, về truyền thống, pháp luật Việt Nam trước kia đã có những giải pháp rất hay đối với mua bán với điều kiện chuộc lại. Kế thừa là một tất yếu. Thế nhưng nhà làm luật hiện nay đã không thừa hưởng các giải pháp đó.
Thứ sáu, về hiệu quả xã hội, các qui định như vậy rất khó đi vào đời sống và cản trở cho các giao lưu dân sự, mặc dù các giao lưu này gắn với đời sống xã hội Việt Nam từ trước tới nay và là một sinh hoạt xã hội lành mạnh.
3. Minh chứng thêm cho các nhận định
Các nhận định này phần nào đúng cho tổng thể Bộ luật Dân sự 2005. Ở đây, chúng tôi không phủ nhận tất cả các quy định của Bộ luật Dân sự 2005. Nhiều quy định trong Bộ luật này rất tiến bộ, xuất phát từ các ý tưởng cao cả, chẳng hạn như đề cao tự do ý chí, kế tiếp truyền thống và đạo lý tốt đẹp của dân tộc Việt Nam... Nhưng vì là một bài viết thiên về các bất cập để cải cách nên phần tiến bộ, chúng tôi không nhắc tới nhiều. Tuy nhiên trong khuôn khổ có hạn, bài viết chỉ tập trung vào những bất cập lớn trong các quy định chung về hợp đồng.
Bộ luật Dân sự 2005 đã tập hợp các nguyên tắc và quy tắc chung nhất của luật dân sự để xếp sắp trong Phần những quy định chung. Vấn đề này có thể coi là tiến bộ trong pháp điển hóa luật dân sự nếu như các nguyên tắc và quy tắc chung đó được suy xét và mài giũa cẩn trọng. Nhưng các nguyên tắc và quy tắc này có lẽ đã được cóp nhặt từ một hoặc một số bộ pháp điển hóa nào đấy và chỉ phản ánh ý thích đơn thuần của nhà làm luật. Không có đủ thời gian để phân tích một cách đầy đủ, ở đây chỉ có thể nêu ra một vài ví dụ minh chứng cho các nhận định ở mục trên.
- Khi nói về tự do kinh doanh (một nền tảng pháp lý quan trọng làm biến đổi kinh tế, xã hội Việt Nam hiện nay), Bộ luật Dân sự 2005 tỏ ra dễ tiếp cận hơn Hiến pháp 1992. Thế nhưng quyền tự do kinh doanh ở đây chỉ dừng lại ở mức độ tuyên bố và liệt kê các quyền (Điều 50), trong đó hầu hết là các quyền liên quan tới hợp đồng. Nói vắn tắt, tự do có hai thành tố quan trọng: (1) tham gia vào sự lựa chọn, bởi bản chất của tự do là sự lựa chọn; và (2) phản kháng lại sự cản trở lựa chọn. Khi nói tôi cho anh tự do, nhưng anh không có quyền chống lại sự cản trở của tôi đối với tự do của anh, thì tức là không cho tự do. Như vậy, trong tự do kinh doanh cần phải nêu rõ thành tố tự do phản kháng lại các cản trở phi chính đáng tới tự do lựa chọn trong kinh doanh. Về mặt pháp lý, tự do phản kháng là các tự do khởi kiện chống lại các hành vi cản trở phi chính đáng. Muốn có các tố quyền này thì cần phải có cơ chế để tiếp nhận tố quyền. Và cơ chế này chỉ có thể được thiết lập khi Hiến pháp hoặc Bộ luật Dân sự có tính chất nền tảng quy định về nó định hướng cho các đạo luật khác.
- Giống như Bộ luật Dân sự Đức và Bộ luật Dân sự Nhật Bản, Phần các qui định chung của Bộ luật Dân sự 2005 cũng có các quy định chung về hành vi pháp lý (mà Bộ luật này gọi là giao dịch dân sự). Điều đáng tiếc là các quy định này trong Bộ luật Dân sự 2005 rất thiếu thốn và không đủ mức độ khái quát cho các hành vi pháp lý. Trong hành vi pháp lý, người ta chỉ có thể xây dựng được lý thuyết chung cho hợp đồng, còn khó có thể xây dựng được một lý thuyết chung cho hành vi pháp lý đơn phương bởi đây là một lĩnh vực rất rộng. Hợp đồng và hành vi pháp lý đơn phương có một điểm chung là biểu lộ ý chí làm phát sinh ra hậu quả pháp lý. Vậy các nguyên tắc và quy tắc chung nhất về chúng là các nguyên tắc và quy tắc về biểu lộ ý chí như thế nào để có được hậu quả pháp lý mong muốn. Chương VI về Giao dịch dân sự của Bộ luật Dân sự 2005 lại đi theo hướng tích hợp các điều kiện có hiệu lực của hành vi pháp lý, trong khi lại diễn giải chúng như thể chỉ áp dụng cho hợp đồng như các Bộ luật Dân sự xây dựng theo kiểu tập hợp hóa các chế định.
Các điều kiện có hiệu lực của hành vi pháp lý được quy định tại Điều 122 Bộ luật Dân sự 2005 chưa thỏa đáng, bởi có lẽ nhà làm luật chưa khái quát được một cách thuyết phục các thành tố của hành vi pháp lý nói chung để thiết lập các điều kiện đối với từng điều kiện. Có thể các điều kiện này xây dựng phỏng theo các thành tố của hợp đồng nhưng không đầy đủ. Bằng chứng là tại Mục nói chung về hợp đồng, Bộ luật Dân sự 2005 lại có thêm các quy định về sự vô hiệu của hợp đồng.
- Các quy định về hợp đồng vô hiệu hoàn toàn không thỏa đáng. Lấy ví dụ riêng đối với vô hiệu do chống lại tính tự nguyện. Luật La Mã phân biệt bốn tì ố của sự ưng thuận bao gồm: nhầm lẫn, bạo lực, lừa dối và thiệt thòi. Trong khi nghiên cứu để tiến tới xây dựng Bộ luật Dân sự châu Âu, Muriel Fabre- Magnan và Ruth Sefton - Green cho rằng, tì ố hay khiếm khuyết của sự ưng thuận liên quan tới giao kết hợp đồng, và thống kê sự phân biệt chúng ở các hệ thống pháp luật ở Châu Âu như sau: pháp luật Anh phân biệt nhầm lẫn (mistake), biểu lộ sai sự thật (misrepresentation), cưỡng ép (duress), và ảnh hưởng không chính đáng (undue influence); pháp luật Pháp phân biệt nhầm lẫn, lừa dối, và bạo lực; pháp luật Đức phân biệt nhầm lẫn, lừa dối và đe doạ không chính đáng; pháp luật Hà Lan phân biệt nhầm lẫn, lừa dối, đe doạ và lợi dụng hoàn cảnh; pháp luật ý phân biệt nhầm lẫn, lừa dối và đe doạ (2). Pháp luật Hoa Kỳ dường như đề cập tới sáu khiếm khuyết của sự ưng thuận là nhầm lẫn (mistake), gian trá (fraud), không cố ý biểu lộ sai sự thật (innocent misrepresentation), ảnh hưởng không chính đáng (undue influence), cưỡng ép (duress) và bất công quá mức (unconscionability)(3).
Bộ luật Dân sự 2005 không chỉ rõ đâu là các tì ố của sự ưng thuận. Do đó, các luật gia Việt Nam hiện nay khi nghiên cứu về điều kiện tự nguyện hay thành tố tự nguyện của giao dịch pháp lý theo dân luật Việt Nam thường lấy một số nguyên nhân vô hiệu cụ thể của giao dịch pháp lý để gắn ghép cho các khiếm khuyết hay tì ố của sự tự nguyện hay ưng thuận. Chẳng hạn “Giáo trình luật dân sự Việt Nam” của Trường Đại học Luật Hà Nội cho rằng: không có sự tự nguyện của người tham gia giao dịch trong các trường hợp giao dịch giả tạo, nhầm lẫn, lừa dối, đe doạ, và không nhận thức, làm chủ được hành vi của mình (4). “Giáo trình luật dân sự” của Học viện Tư pháp cũng có những suy diễn tương tự (5). Có thể nói, Bộ luật Dân sự 2005 xuất phát từ quan điểm khách quan để nhìn nhận sự tự nguyện hay ưng thuận trong việc tham gia giao dịch pháp lý, bởi Bộ luật này có đoạn viết: “Trong quan hệ dân sự, các bên hoàn toàn tự nguyện, không bên nào được áp đặt, cấm đoán, cưỡng ép, đe doạ, ngăn cản bên nào” (Điều 4, đoạn 2). Đoạn văn này cho thấy quan niệm về sự tự nguyện hay ưng thuận của nhà làm luật Việt Nam. Ở đó chỉ toát lên một tinh thần cơ bản là tự nguyện là sự tự do lựa chọn. Đoạn văn này không diễn đạt thêm một thành tố nào khác của sự tự nguyện hay ưng thuận. Vậy có một sự suy luận rằng, những gì chống lại sự tự do lựa chọn của người tham gia giao dịch là tì ố của sự ưng thuận. Từ đó có thể nói, giao dịch giả tạo không chống lại tự do lựa chọn của các bên. Nhưng phải nói, nó nhằm tạo lập ra một hậu quả pháp lý giả dối, không đúng với sự thực về mối quan hệ giữa các bên. Như vậy, nó chống lại ý chí của nhà làm luật trong việc kiểm soát giao dịch pháp lý nhằm bảo vệ trật tự công cộng xuất phát từ các nguyên tắc thiện chí, trung thực, cũng như sự đòi hỏi nguyên nhân chính đáng của nghĩa vụ hợp đồng. Có thể vì vậy mà Bộ luật Dân sự 2005 không hạn chế thời hiệu yêu cầu toà án tuyên bố vô hiệu giao dịch giả tạo giống như đối với các giao dịch vi phạm điều cấm hay trái đạo đức xã hội và khác với sự ấn định thời hiệu hai năm đối với các giao dịch chống lại các điều kiện có hiệu lực khác.
Có vấn đề đáng lưu ý nữa, Bộ luật Dân sự 2005 không nói tới thiệt thòi là một tì ố của sự ưng thuận trong khi khái quát về các hành vi pháp lý. Điều này có thể mâu thuẫn với chính sách hình sự bởi Bộ luật Hình sự 1999 trừng phạt tội cho vay lãi nặng. Thiệt thòi bị xem là tì ố của sự ưng thuận bởi nó chống lại nguyên tắc ngay thẳng của ý chí trong quan hệ dân sự.
- Chế định đại diện được quy định tại Chương VII, Bộ luật Dân sự 2005 khó có thể được coi là phù hợp với xã hội Việt Nam hiện nay. Có lẽ nhà làm luật xây dựng các quy định này dựa trên những hiểu biết của mình về các quy định về luật hành chính của Việt Nam. Trong khi đây là một trong những chế định quan trọng nhất của luật dân sự, nhưng nhà làm luật đã xử lý không thỏa đáng hàng loạt vấn đề có tính chất mấu chốt, chẳng hạn như nguồn gốc của đại diện, bản chất của trao quyền đại diện, tư cách của người đại diện, phạm vi đại diện, quan hệ giữa người đại diện và người được đại diện, quan hệ giữa họ với người thứ ba… Xuất phát từ tự do ý chí, một người có thể tự biểu lộ ý chí làm phát sinh hậu quả pháp lý hoặc biểu lộ thông qua người khác. Với các quy định đại diện như vậy, khó có thể có một luật hợp đồng thích hợp.
- Phân loại hợp đồng tại Điều 406 và Điều 407, Bộ luật Dân sự 2005 rất thiếu thốn và không thỏa đáng. Việc phân loại các hợp đồng trở nên rất quan trọng cho việc thiết lập các quy chế pháp lý tương ứng với chúng. Nếu sự phân loại cơ bản mà bị thiếu sẽ gây khó khăn cho việc đưa ra các giải pháp pháp lý. Chẳng hạn, khi giao kết hợp đồng với người ở xa, thì việc phân loại hợp đồng thành hợp đồng ưng thuận, hợp đồng trọng hình thức và hợp đồng thực tế có ý nghĩa nhất định. Đối với hợp đồng mà pháp luật yêu cầu phải có công chứng hoặc chứng thực, thì có chấp nhận phương thức giao kết với người ở xa không? Nếu chấp nhận thì cần có giải pháp gì liên quan tới yêu cầu đặc biệt về mặt hình thức?
- Khái niệm đề nghị giao kết hợp đồng chưa chuẩn xác dẫn đến hạn chế quyền tự do giao kết hợp đồng. Các quy định về thời điểm giao kết hợp đồng, hiệu lực của đề nghị, hiệu lực của chấp nhận và giao kết hợp đồng trong đấu giá và đầu thầu… cần phải xem xét lại.
- Việc tách các quy định về các giao dịch liên quan tới quyền sử dụng đất thành một phần riêng trong Bộ luật Dân sự 2005 là một việc làm không cần thiết. Quyền sử dụng đất là một tài sản đặc biệt, nhưng về bản chất cũng chỉ là bất động sản vô hình. Khi được phép chuyển dịch trong giao lưu dân sự, quyền sử dụng đất cũng như những tài sản khác.
- Bộ luật Dân sự 2005 chưa đưa ra các quy định đủ để xử lý các trường hợp không thể thực hiện được hợp đồng và ngoại lệ của nguyên tắc thực hiện nghiêm chỉnh hợp đồng.
4. Nhìn lại luật hợp đồng
Vì vậy, xét từ luật hợp đồng, có lẽ nguyên nhân mấu chốt của các bất cập là nhà làm luật chưa chú trọng một cách đầy đủ vào các vấn đề lý luận cơ bản về luật hợp đồng. Các đặc tính của luật hợp đồng cần phải được nhận thức lại ở đây bởi tính bao quát của chúng.
Đặc tính thứ nhất, luật hợp đồng mang tính chất luật tư điển hình.
Việc phân loại pháp luật thành luật tư và luật công là một trong những đặc điểm nổi bật của Họ pháp luật La Mã- Đức. Cách thức phân loại này hiện nay cũng được các họ pháp luật khác tiếp nhận, bởi những tiện ích của nó không chỉ cho công tác nghiên cứu, xây dựng pháp luật, mà còn cho cả hoạt động thực tiễn pháp lý và giáo dục, phổ biến, tuyên truyền pháp luật. Người La Mã cổ đại đã có ý tưởng về cách thức phân loại này, nhưng chưa đi tới cùng. Cho tới khi trường phái luật tự nhiên xuất hiện, cách thức phân loại này mới thực sự được chú ý và có ý nghĩa lớn về mặt lý luận cũng như thực tiễn.
Hạt nhân của việc phân loại này là quyền lợi được chia thành quyền lợi công và quyền lợi tư. Pháp luật xác lập và giới hạn quyền lợi công được gọi là luật công. Còn pháp luật xác lập và giới hạn quyền lợi tư được gọi là luật tư.
Luật hợp đồng thuộc lĩnh vực luật tư, và mang tính điển hình bởi nhà nước đặt ra nhằm hướng dẫn, hỗ trợ và bảo vệ cho các quyền lợi của tư nhân và chỉ giới hạn các quyền lợi này khi có lý do thật sự chính đáng từ phía cộng đồng. Ý niệm này được thể hiện rất rõ qua nguyên tắc tự do ý chí và nguyên tắc tự chịu trách nhiệm của luật dân sự. Sự can thiệp của nhà nước vào quyền lợi hợp đồng, tức là giới hạn quyền lợi hợp đồng, là nhằm bảo vệ trật tự công cộng và đạo đức - hai vấn đề quan trọng nhất nhằm bảo đảm cho sự tồn tại và ổn định của cộng đồng.
Luật dân sự là một ngành luật tư điển hình mang đầy tính triết lý đại chúng. Luật dân sự có truyền thống lâu đời, luôn gắn bó với đời sống thường nhật của con người và ít bị ảnh hưởng nhất bởi các trào lưu chính trị. Bộ luật Dân sự Pháp, Bộ luật Dân sự Đức và Bộ luật Dân sự Tây Ban Nha là các minh chứng hùng hồn cho sức sống vượt trên các biến động chính trị ở xứ sở của chúng và ngay cả ở các xứ sở khác du nhập chúng.
Đặc tính này của luật dân sự dẫn tới hệ quả rất quan trọng trong việc xây dựng pháp luật. Bởi luật tư điều tiết các quan hệ xã hội có độ ổn định cao, nên cách thức pháp điển hoá luật tư khác với cách thức làm các văn bản hành chính mà các cơ quan quản lý nhà nước của ta thường làm. Trước hết, việc pháp điển hóa luật dân sự cần tối thiểu hóa sự ảnh hưởng của chính trị, chú trọng hơn vào kỹ thuật pháp lý. Thứ hai, các qui tắc luật dân sự cần được thiết lập theo hướng khái quát cao từ đời sống thường nhật của con người và trừu tượng hơn các qui tắc của luật hành chính.
Đặc tính thứ hai, Luật hợp đồng là một luật hỗ trợ.
Khi giao kết hợp đồng, các bên thiết lập luật giữa họ với nhau. Quan điểm này được cho là nhấn mạnh tới tính “thiêng liêng thần thánh” chặt chẽ của hợp đồng (6). Khi hợp đồng đã được thiết lập, các bên trong quan hệ hợp đồng đó phải tuân thủ các quy tắc xử sự mà họ đã đặt ra với nhau. Nếu vi phạm quy tắc xử sự đó, thì hợp đồng là nguồn đầu tiên để giải quyết tranh chấp và toà án có thể áp dụng chế tài đối với người vi phạm. Do đó, luật hợp đồng chỉ nên được xem là một luật hỗ trợ. Tuy nhiên không có sự hỗ trợ này thì hợp đồng không còn là hợp đồng đúng với nghĩa của nó, có nghĩa là sẽ rất khó khăn trong việc giải thích và thi hành hợp đồng. Sự hỗ trợ của luật hợp đồng được biểu hiện qua cách thức tác động của luật hợp đồng vào quan hệ hợp đồng được thiết lập bởi các bên trong quan hệ hợp đồng. Sự hỗ trợ này có thể được nghiên cứu tổng quát ở bốn khía cạnh: thứ nhất, tạo lập hợp đồng; thứ hai, thi hành các hợp đồng; thứ ba, giải thích ý chí của các bên tham gia quan hệ hợp đồng; và thứ tư, kiềm chế hoặc bảo đảm cho việc biểu lộ ý chí.
Do đó, luật hợp đồng giải thích cho ý chí của các bên trong quan hệ hợp đồng cụ thể khi họ thoả thuận không đầy đủ, không rõ ràng hoặc phần thoả thuận nào đó trái với quy định của pháp luật mà có nguy cơ dẫn tới phần đó bị vô hiệu. Nói một cách bóng bẩy luật hợp đồng là luật hỗ trợ hay bổ sung cho việc làm luật giữa các tư nhân với nhau. Khi giảng giải về Bộ luật Dân sự Nhật Bản tại Việt Nam, các luật gia Nhật Bản nhấn mạnh, Bộ luật Dân sự Nhật Bản chỉ bao gồm các quy định về 13 dạng hợp đồng điển hình nhất. Các quy định này đưa ra tiêu chuẩn nhằm bổ sung và giải thích cho nội dung hợp đồng giữa các bên khi không rõ ràng hoặc không đầy đủ (7).
Ngoài sự hỗ trợ bằng cách làm rõ thêm cho ý chí của các bên trong quan hệ hợp đồng như vừa nói, luật hợp đồng còn hỗ trợ bằng các cách thức khác như: vạch ra phương thức thiết lập các điều kiện của hợp đồng; khuyến nghị cách thức thực hiện hợp đồng; đưa ra các giải pháp giải quyết tranh chấp; và thiết lập những khu vực mà hợp đồng không được xâm phạm.
Trong bất kể văn bản pháp luật về hợp đồng nào ở phạm vi quốc gia cũng như quốc tế cũng có các cách thức hỗ trợ này. Luật hợp đồng cung cấp một cơ chế để các chủ thể có thể, trong một chừng mực nhất định, dự đoán, kiểm soát và ổn định hoá tương lai (8).
Đặc tính thứ ba, luật hợp đồng là một luật không đầy đủ.
Hợp đồng được tạo lập nên bởi ý chí của các bên, nên phạm vi của hợp đồng rất rộng lớn. Nhà làm luật không thể dự liệu được tất cả các loại hợp đồng, trong khi các dạng hợp đồng ngày một nhiều lên và phức tạp dần theo thời gian. Vì vậy, người ta phân loại hợp đồng thành hợp đồng hữu danh và hợp đồng vô danh. Khi nghiên cứu về luật hợp đồng của các nước Phương Tây, các luật gia Xô viết cũ đã phải nhận định sự phát triển của luật hợp đồng gắn liền với sự phát triển của nền kinh tế tư bản chủ nghĩa và đi theo hai hướng là hiệu lực của luật hợp đồng được mở rộng, bởi thường xuyên xuất hiện các dạng hợp đồng mới, và xuất hiện một quy trình “phi dân sự hoá” (Thuật ngữ “phi dân sự hoá” được chúng tôi mượn từ một cuốn sách khác của các luật gia tư bản và sử dụng ở đây để tổng hợp ý kiến của các luật gia Xô Viết - TG) một số loại hợp đồng, bởi có nhiều dạng hợp đồng mới xuất hiện và nhiều dạng hợp đồng được cấu thành nên bởi các dạng hợp đồng khác nhau (9). Do vậy, luật hợp đồng không thể chứa đựng được tất cả các dạng hợp đồng và cũng khó phân loại được chúng một cách đầy đủ. Khi viết về Bộ luật Dân sự Nhật Bản, các luật gia Nhật Bản cũng đã phân loại hợp đồng thành hai loại là hợp đồng hữu danh hay hợp đồng điển hình (named contracts or typical contracts), và hợp đồng vô danh hay hợp đồng không điển hình (unnamed contracts or non-typical contracts) (10). Hợp đồng hữu danh là loại hợp đồng mà nhà làm luật dự liệu được và quy định trong các đạo luật về hợp đồng. Còn hợp đồng vô danh là loại hợp đồng mà nhà làm luật không dự liệu được nên không quy định trong các đạo luật về hợp đồng. Do vậy, đối với hợp đồng vô danh thực chất các bên tự làm ra luật cho bản thân mình. Và khi tranh chấp xảy ra trong quan hệ hợp đồng này, người ta phải giải quyết trên nền tảng của tự do ý chí, và dựa vào các giải pháp được rút ra từ chính hợp đồng và lẽ công bằng... Các bên có liên quan có thể bằng một thoả thuận chung để loại ra hay đưa vào hợp đồng một nội dung khác hay một hệ quả khác với những gì mà pháp luật quy định. Họ cũng có thể sáng tạo ra các hợp đồng mà pháp luật không quy định (11).
Đặc tính này dẫn tới hệ quả rất đáng lưu ý về nguồn của luật hợp đồng và vấn đề áp dụng luật hợp đồng. Việc giải quyết các tranh chấp về hợp đồng không thể chỉ căn cứ vào các đạo luật mà phải lấy giải pháp từ các nguồn khác như tiền lệ pháp, tập quán pháp, học thuyết pháp lý và lẽ công bằng.
5. Kiến nghị
Mong muốn lớn nhất của chúng tôi ở đây là xây dựng lại Bộ luật Dân sự mới thay thế Bộ luật Dân sự 2005. Do không thể nói về xây dựng một bộ luật trong một bài viết, nên chúng tôi chỉ đề cập tới một số kiến nghị ngắn gọn sau:
Thứ nhất, xây dựng một chủ thuyết trong việc pháp điển hóa luật dân sự, trong đó cần tối giản việc mô tả các ý đồ chính trị đơn thuần. Học thuyết tự do ý chí làm trung tâm của cải cách mà trong đó, phải chú ý thích đáng tới sự hạn chế tự do ý chí bằng các nguyên tắc khác như thiện chí, áp dụng tập quán và thói quen thương mại…
Thứ hai, xây dựng mô hình Bộ luật Dân sự dựa trên các khái niệm và phân loại pháp lý trước khi viết các quy định cụ thể.
Thứ ba, cần xem tiền lệ, tập quán, học thuyết pháp lý và lẽ công bằng là các loại nguồn của luật dân sự. Muốn như vậy phải đưa vào Bộ luật Dân sự nguyên tắc không được từ chối xét xử.
Thứ tư, cần phải mô tả các giải pháp có thể trước khi lựa chọn cho các trường hợp đã được điển hình hóa và mô hình hóa. Chẳng hạn: với mua bán với điều kiện chuộc lại cần lựa chọn như sau: (1) Giải pháp căn bản của hợp đồng mua bán có điều kiện chuộc lại là khi quyền chuộc lại được thực hiện thì tất cả các vật quyền trên tài sản chuộc lại sau khi bán có thể bị tiêu hủy, bởi ngay cả quyền sở hữu của người mua từ người bán có quyền chuộc lại bị tiêu hủy; (2) điều kiện chuộc lại nằm trong di sản của người bán; (3) giá chuộc lại bằng giá bán cộng với chi phí nâng cấp, sửa chữa, tu bổ tài sản chuộc lại; và (4) thời hạn chuộc lại do các bên thỏa thuận; nếu không thỏa thuận thì pháp luật sẽ giải thích theo một thời hạn nhất định, tuy nhiên cần rộng hơn thời hạn quy định tại Điều 462 hiện nay; và (5) quyền chuộc lại cần đăng ký.
(1) Lưu ý: Điều 462, khoản 2, Bộ luật Dân sự 2005 chỉ cấm bên mua "không được bán, trao đổi, tặng cho, cho thuê, thế chấp, cầm cố tài sản” và buộc bên mua “phải chịu rủi ro đối với tài sản” mà không nói rõ tài sản đó là tài sản nào.
(2) Arthur Hartkamp, Martijn Hesselink, Ewoud Hondius, Carla Joustra, Edgar du Perron, Muriel Veldman (editors), Towards a European Civil Code- Third Fully Rvised and Expanded Edition, Ars Aequi Libri- Nijmegen, Kluwer Law International, 2004, p. 400
(3) Robert W. Emerson, John W. Hardwick, Business Law, Barrons educational series Inc., USA, 1997, p. 86; Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình luật dân sự Việt Nam - Tập 1, Nxb Công an nhân dân, Hà Nội, 2006, tr. 146.
Học viện Tư pháp, Giáo trình luật dân sự, NXB. Công an Nhân dân, 2007, tr. 156- 172.
(4) Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình luật dân sự Việt Nam - Tập 1, NXB. Công an nhân dân, Hà Nội, 2006, tr. 146.
(5) Học viện Tư pháp, Giáo trình luật dân sự, NXB. Công an Nhân dân, 2007, tr. 156- 172.
(6)Roland Amoussou- Guénou, “Triển vọng phát triển các nguyên tắc pháp luật hợp đồng Asean (hoặc châu á)”, Hội thảo hợp đồng thương mại quốc tế - Tham luận, Hội thảo do Nhà pháp luật Việt - Pháp tổ chức tại Hà Nội từ ngày 13- 14 tháng 12/2004, tr. 7.
(7)Japan International Cooperation Agency (JICA), Japanese Laws (Volume 2: 1997- 1998)- Luật Nhật Bản (Tập II: 1997- 1998), Youth Publishing House- NXB. Thanh niên, song ngữ Anh - Việt, p. 184.
(8)Edward Younkins, Freedom to contract, Liberty Free Press, June 15, 2000, [http://www.quebecoislibre.org/younkins25.html], 2/2/2008.
(9) Trường Đại học Tổng hợp hữu nghị giữa các dân tộc Mát - xcơ- va, Những quy định chung của luật hợp đồng ở Pháp, Đức, Anh, Mỹ, Bản dịch ra tiếng Việt của Phạm Thái Việt, NXB. Chính trị Quốc gia, Hà Nội, 1993, tr. 5-6.
(10) Japan International Cooperation Agency (JICA), Japanese Laws (Volume 2: 1997- 1998)- Luật Nhật Bản (Tập II: 1997- 1998), Youth Publishing House- Nxb Thanh niên, Song ngữ Anh - Việt, p. 184.
(11) Boris Starck, Droit Civil, Obligations, 2. Contrat, Troisième édition, Litec, 1989, p. 5- 6
hlsg
###
[Làm sao bảo vệ Hiến pháp Việt Nam – Phạm Duy Nghĩa, Nguyễn Sĩ Dũng](http://ngothutrang.blogspot.com/2013/04/lam-sao-bao-ve-hien-phap-viet-nam-pham.html)
# hienphap.net
POSTED BY
[HIENPHAP](http://hienphap.net/author/hienphap/)⋅ **FILED UNDER** [NGUYỄN SĨ DŨNG](http://hienphap.net/tag/nguyen-si-dung/), [PHẠM DUY NGHĨA](http://hienphap.net/tag/pham-duy-nghia/)
Ông Phạm Duy Nghĩa lưu ý hiến pháp là khế ước của dân nhằm kiểm soát quyền lực nhà nước
**Một học giả trong lĩnh vực luật học của Việt Nam vừa nêu quan điểm với truyền thông trong nước về việc ‘phải có thiết chế bảo hiến’ để tránh vi phạm hiến pháp.**
Hôm thứ Sáu, 18/8, tờ Lao Động online đăng ý kiến của Phó Giáo sư Phạm Duy Nghĩa, Chủ nhiệm Khoa Luật, Đại học Kinh tế TP Hồ Chí Minh nói:
“Các cơ quan giữ quyền lực công là chính phủ, tòa án, quốc hội. Một đạo luật do quốc hội ban hành có thể vi phạm hiến pháp, chính vì vậy phải có thiết chế bảo hiến.”
Mở đầu cuộc phỏng vấn với tờ này, ông Nghĩa lưu ý về bản chất và chức năng của một bản hiến pháp. Ông nói:
“Trước hết, cần lưu ý hiến pháp là một khế ước của nhân dân lập ra để kiểm soát quyền lực nhà nước. Hiến pháp viết ra để ràng buộc chính quyền chứ không phải ban quyền cho người dân.
“Nhưng ở một số quốc gia, hiến pháp đã không được hiểu với ý nghĩa đó. Một số quốc gia sử dụng hiến pháp như cương lĩnh của nhà nước, của những người lãnh đạo, còn những quốc gia dân chủ, hiến pháp viết ra để trói buộc nhà cầm quyền.
“Trước hết, cần lưu ý hiến pháp là một khế ước của nhân dân lập ra để kiểm soát quyền lực nhà nước. Hiến pháp viết ra để ràng buộc chính quyền chứ không phải ban quyền cho người dân”
Phó Giáo sư, Tiến sỹ Phạm Duy Nghĩa
“Bởi lẽ, người có khả năng vi phạm hiến pháp thường không phải nhân dân, mà là các cơ quan có thể sử dụng quyền lực công. Các cơ quan giữ quyền lực công là chính phủ, tòa án, quốc hội.”
Đưa ra khuyến nghị về giải quyết câu hỏi chế ước quyền lực của nhà nước ở Việt Nam một cách cụ thể, ông Nghĩa nói:
“Trong cấu trúc quyền lực VN, quyền lực thực tế dồn vào Chính phủ và UBND các địa phương. Hệ thống tòa án cần nỗ lực để có thêm niềm tin và sự kính trọng cao trong xã hội.
“Quốc hội với 3/4 đại biểu kiêm nhiệm nên chưa thể chuyên nghiệp. Vì hai thiết chế đó còn yếu nên quyền lực tập trung vào lực lượng hành pháp. Nếu phân bổ lại quyền lực, cần phân nhiệm để có đối trọng và kiểm soát quyền lực.
“Quốc hội thực sự mạnh khi đại biểu Quốc hội thực sự nói lên tiếng nói cử tri của mình.”
Cho ý kiến về việc củng cố vai trò của tư pháp thông qua tòa án, ông Nghĩa nói:
“Muốn tòa án mạnh, nhiệm kỳ của thẩm phán phải đủ dài, không hạn chế 5 năm như hiện nay. Tổ chức tòa án phải độc lập, tách ra khỏi ảnh hưởng của lực lượng hành pháp mà tòa án khu vực có thể là một mô hình.”
**‘Xu hướng lạm quyền**‘ ![ TS Nguyễn Sỹ Dũng](http://wscdn.bbc.co.uk/worldservice/assets/images/2012/05/18/120518160114_pham_duy_nghia_304x171_phunutoday.jpg)
Trước đó, cũng tờ Lao Động online đăng tải ý kiến trong một bài viết, mà sau đó bị rút khỏi chính trang báo này, của một quan chức thuộc Văn phòng Quốc hội bình luận về vấn đề lạm dụng quyền lực của chính quyền và các cơ quan hành pháp.
Hôm đầu tuần, cũng báo Lao Động nêu ý kiến của Phó Chủ nhiệm Quốc hội Nguyễn Sỹ Dũng nhận xét về xu hướng mà ông cho là “bất ổn” trong thực thi quyền lực công ở trong nước:
“Sau sự kiện nhà của công dân Đoàn Văn Vươn ở Tiên Lãng bị đập phá, sự kiện các nhà báo bị đánh hội đồng ở Văn Giang cho chúng ta thấy đang có điều gì đó hoàn toàn bất ổn trong việc thực thi quyền lực công ở nước ta.
“Hiện tượng quyền lực công bị lạm dụng, bị biến thành bạo quyền đang xảy ra ngày một nhiều hơn. Trong lúc đó, phản ứng của công luận, của chính quyền vẫn chưa đủ mạnh để có thể ngăn chặn và chấm dứt hiện tượng xấu xa này.
“Lạm quyền là con bệnh đặc trưng và phổ biến của quyền lực nhà nước. Vấn đề không phải là chỉ ở ta quyền lực mới như vậy, mà là chỉ ở ta quyền lực mới chưa bị kiểm soát đến như vậy.
Trong bài viết được đăng ngày 15/5 nhưng nay hơi khó tìm thấy trên mạng, Tiến sỹ Dũng nêu quan điểm của mình về thế nào là ‘nhà nước pháp quyền,’ ông viết:
“Nhà nước pháp quyền không phải là nhà nước quản lý xã hội bằng pháp luật (muốn quản lý như thế nào thì cứ đặt ra pháp luật như thế ấy).
“Nhà nước pháp quyền không phải là nhà nước quản lý xã hội bằng pháp luật (muốn quản lý như thế nào thì cứ đặt ra pháp luật như thế ấy)”
Tiến sỹ Nguyễn Sỹ Dũng
“Một nhà nước như vậy sẽ gần với nhà nước chuyên quyền hơn là nhà nước pháp quyền. Nhà nước pháp quyền là nhà nước mà ở đó mọi quyền lực nhà nước đều bị pháp luật chế ước chặt chẽ, bao gồm cả quyền lập pháp, quyền hành pháp và quyền tư pháp.
“Người dân có thể làm bất cứ điều gì pháp luật không cấm, nhưng Nhà nước dứt khoát chỉ được làm những gì pháp luật cho phép.
Ông Dũng khẳng định các hành động mang tính bạo lực trong các cuộc cưỡng chế ở Tiên Lãng, Văn Giang trong thời gian qua là “lạm quyền,” là vi phạm pháp luật và yêu cầu “loại trừ” các hành vi này khỏi đời sống xã hội.
Theo ông, pháp luật không cho phép đập phá nhà của công dân. Pháp luật không cho phép đánh hội đồng các nhà báo (và bất cứ công dân nào khác).
Ông cũng viết rằng, “Những hành vi lạm quyền nói trên là vi phạm nghiêm trọng pháp quyền. Chúng phải bị loại trừ khỏi đời sống của chúng ta.”
Tuần này, Ban Chấp hành Trung ương Đảng vừa bế mạc Hội nghị Trung ương 5, khóa 11, trong đó có nội dung bàn về Hiến pháp và quan hệ sở hữu đất đai của nhà nước và nhân dân.
Hội nghị này tiếp tục khẳng định vị thế lãnh đạo cao nhất và tuyệt đối của Đảng đối với nhà nước và xã hội trong Hiến pháp, cũng như vai trò quyết định của Đảng và chính quyền đối với việc định đoạt chế độ sở hữu và các hình thức sở hữu đất đai khác.
Trước đó, trong phát biểu chỉ đạo Hội nghị, Tổng Bí thư Đảng Cộng sản Việt Nam, ông Nguyễn Phú Trọng cũng đã khẳng định “Nhà nước ta không tam quyền phân lập”, cho thấy Đảng tiếp tục khẳng định vị trí lãnh đạo ghi trong điều 4 Hiến pháp 1992.
Subscribe to:

X-XSS-Protection: 1; mode=block

Server: GSE

Cache-Control: private, max-age=0

X-Content-Type-Options: nosniff

Content-Type: text/html; charset=UTF-8