title: None
text: 322
  Zie bijvoorbeeld gerechtshof Amsterdam 19 augustus 2004, Prg. 2005 (1), nr. 2 (r.o. 4.6.): “Allereerst is van belang dat
  gesteld noch gebleken is dat Tuin een professionele paardenhandelaar is…” en HR 29 juni 2007, RvdW 2007, 636, waar
  wordt aangevangen met de vaststelling dat het onderhavige geding de koop van een huis betreft door een particulier.
  323
  LJN AI0306 (Dutch Paint), r.o. 331.
  324
  Zie Rechtbank Alkmaar 24 juni 1999, KG 1999, 183. In r.o. 4.7 wordt overwogen: “Bot’s onwetendheid komt bovendien voor
  haar risico. Als professionele deelnemer op de huizenmarkt heeft zij nadat Hogers, als particuliere koper, vraagtekens had
  geplaatst ten aanzien van de afwezigheid van asbest in de kruipruimte, gekozen voor een summier en op grond van een
  eigenhandig genomen monster ingesteld onderzoek.” Zie p. 110 onder “evenwichtige verdeling van deskundigheid”, HR
  29 juni 2007, JOL 2008, 480.
  123
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  lingen mag worden uitgegaan dat de tekst van de bepalingen de bedoeling van partijen juist weergeeft.
  325
  Wel staat volgens de Hoge Raad de mogelijkheid van tegenbewijs open.
   Stelplicht en bewijslast
  Bij dwaling en bedrog kan er sprake zijn van vernietigbaarheid (artikel 6:228 lid 1 en 3:44 lid 1). De
  overeenkomst blijft in stand, wanneer er geen vernietiging wordt gevraagd. Bij gebreke van conformiteit, zal de koper eerst recht kunnen doen gelden op een sanctie, door ter zake na te hebben geklaagd
  een vordering in te stellen (artikel 7:23 jo. 7:21). Degene die verhaal zoekt voor een vermeend gebrek
  in een prestatie, zal moeten duidelijk maken waarom er aan het voorwerp van de transactie een gebrek kleefde. De bewijslast ligt in beginsel bij de klager. Dat volgt uit artikel 150 Rv Dit is slechts anders wanneer uit een bijzondere regel of uit de redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de
  bewijslast voortvloeit. Zo kreeg een verkoper de bewijslast in een geval, waarin een koper van een
  perceel met opstal een schadevergoeding vorderde van de verkoper op grond van een wanprestatie
  wegens non-conformiteit. De wanprestatie zou erin hebben bestaan dat voor de oppervlakteverharding
  326
  gebruik zou zijn gemaakt van gebroken puin maar dat dit na levering grof puin bleek te zijn. De rechter overwoog dat de koper geen grof puin behoefde te verwachten. Dit zou slechts anders zijn, wanneer de stelling van de verkoper juist zou zijn, dat de koper wist of reden had te vermoeden dat hij grof
  puin zou krijgen. De rechtbank in Arnhem overwoog op 19 december 2007 dat het aan de verkoper
  was om te bewijzen dat de koper door een mededeling zijnerzijds wist of reden had te begrijpen dat
  327
  deze een laag grof puin zou krijgen.
   328
  
  Een uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 17 september 1998 bevat een voorbeeld van een
  gebrek aan bewijs. Partijen maakten met elkaar ruzie over de vraag hoe een post buitenlandse omzetbelasting moest worden verrekend nadat er een geschil was ontstaan over de toepassing van garanties in een overname overeenkomst. De rechtbank verwierp het verweer dat er ter zake afspraken wa329
  ren gemaakt als onvoldoende feitelijk onderbouwd.
  De feitelijke onderbouwing is belangrijk. Een
  dergelijke wijze van aanpak van de rechter is niet ongebruikelijk. Een recent voorbeeld wordt gevonden in de uitspraak van de rechtbank te Utrecht van 12 december 2007, ter gelegenheid van het geschil tussen de curatoren van Ceteco N.V. en het bestuur, de commissarissen, de moedermaatschap330
  pij en de accountant. De curatoren hadden de bestuurders en commissarissen van Ceteco N.V. verweten dat er met de uitkomsten van uitgevoerde due diligence onderzoeken (ter gelegenheid van de
  acquisities in het buitenland) niets was gedaan. De rechtbank doet dat verwijt af met de overweging
  dat de curatoren “slechts” hebben gesteld dat het onbegrijpelijk is dat de commissarissen niet hebben
  aangestuurd op het op orde brengen van cruciale bedrijfsprocessen, alvorens te besluiten tot de integratie van geacquireerde vennootschappen. De rechtbank meende dat onvoldoende was gesteld om
  325
  
  N, Vles, Toevoeging to the seller’s knowledge in commerciële overnamecontracten: een slag om de arm, V&O november
  2007, nr. 11, p. 205. De arresten waarnaar verwezen wordt, zijn HR 29 januari 2007, JOR 2007, 166 (Meyer Europe) m.nt.
  R.P.J.L. Tjittes en HR 29 juni 2007, JOL 2008, 480 (Uni-Invest), onder welke uitspraak R.PJ.L. Tjittes een noot schreef in
  JOR 2007, 198. Zie ook R.P.J.L. Tjittes, Terug naar de tekst – een herwaardering van de tekstuele uitleg van contracten,
  WPNR (2007) 6709, p. 421.
  326
  NJF 2008, 52.
   327
  Een bijzondere vraag is steeds of non-conformiteit ook in de weg staat aan het normale gebruik. Non-conformiteit betekent
  niet altijd dat er niet desondanks wel normaal gebruik van het gekochte kan worden gemaakt. In het onderhavige geval
  overwoog de rechtbank (r.o. 4.5) dat onderzocht diende te worden of de aanwezigheid van grof puin in de weg stond aan het
  gebruikmaken van het perceel voor zelfbewoning met bedrijfsruimte. De rechtbank benoemde een deskundige om te
  onderzoeken of op het terrein zonder problemen een parkeerplaats kon worden gemaakt met behulp van
  oppervlakteverharding van betonplaten zonder dat daarvoor het terrein noodzakelijkerwijs tot een meter diep over de gehele
  oppervlakte ontdaan moest worden van grof puin. Zie in dit verband ook HR 23 november 2007, RCR 2008, 8, waarin het
  gerechtshof werd verweten niet voldoende te hebben gemotiveerd waarom bodemverontreiniging maakte, dat een
  tankstation niet die eigenschappen had die de koper mocht verwachten op grond van gedane mededelingen van de zijde van
  de verkoper (r.o. 5.2).
  328
  JOR 1999, 4 (r.o. 8.5).
  329
  Zie HR 9 juli 2004, RvdW 2004, 94 over de vraag in hoeverre een aanbod van getuigenbewijs gespecificeerd dient te worden,
  en daarover G.R. Rutgers, Bewijsaanbod in civiele contentieuze zaken, AA 54 (2005), nr. 4, p. 270 e.v., die meent dat er
  steeds weer zaken onnodig worden verloren omdat de partijen geen, dan-wel onvoldoende bewijs van hun stellingen hebben
  aangeboden.
  330
  JOR 2008, 10 m.nt. S.M. Bartman
  
  124
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  de conclusie op te baseren dat op basis van de uitkomsten van de uitgevoerde due diligence onderzoeken in redelijkheid niet had kunnen worden overgegaan tot besluitvorming om in de geacquireerde
  vennootschappen te investeren.
   Het vorenstaande leert niet alleen dat bij gebreke van conformiteit of andere gebreken in de nakoming
  van een verbintenis, het nodig is dat de vermeende gelaedeerde in actie komt, maar bovendien niet
  nalaat gemotiveerd diens vordering te onderbouwen. Op een verweer van de andere partij zal gemotiveerd moeten worden ingegaan. Dit werd ook nog eens duidelijk in het arrest van de Hoge Raad in de
  kwestie Vie d’Or. In geval van dwaling zal moeten worden geadstrueerd dat zonder de aan de ander
  toe te rekenen verkeerde veronderstelling de transactie niet zou zijn aangegaan.
  Bij wijze van voorbeeld kan het geschil tussen Laurus en Vomar worden genoemd, waarin de Rechtbank te Amsterdam oordeelde op 9 januari 2008. Dat geschil had betrekking op de overname van ze331
  ven supermarktvestigingen.
  Vomar klaagde dat Laurus haar nimmer had geïnformeerd over de
  achtergrond van een samenwerking tussen Laurus en haar onderhuurder Lidl (te weten dat deze samenhing met het oogmerk een derde (Deen) in de regio buiten de deur te houden) in Venhuizen.
  Laurus verzuimde Vomar te informeren over de weigering van Lidl om akkoord te gaan met de overgang van de onderhuurovereenkomst. Toch slaagde zij er niet in om ter zake enige schade op Laurus
  te verhalen, nu volgens de rechtbank zij onvoldoende had aangetoond – hetgeen Laurus als verweer
  had gevoerd – dat Vomar de supermarkt op de desbetreffende plaats niet zou hebben gekocht, indien
  zij ermee bekend zou zijn geweest dat Lidl zou vertrekken. Het verschil tussen oorzaak en gevolg hier
  zorgde voor een goede afloop voor Laurus.
   Wanneer de inzet van een geschil de vraag is of een ontbindende voorwaarde is overeengekomen,
  rust de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan van die voorwaarde op de partij die zich op
  332
  (het vervuld zijn van) die voorwaarde beroept. Die vorenstaande conclusie is te ontlenen aan een arrest dat de Hoge Raad wees naar aanleiding van een geschil over de (ver)koop van een 2-tal kantoorpanden. Zowel koper als verkoper waren ervaren vastgoedbeleggers. Volgens de bevestiging van de
  makelaar van de koper aan de verkoper, wordt op enig ogenblik overeenstemming bereikt over de
  (ver)koop, waarbij die makelaar vermeldt dat er geen sprake is van ontbindende voorwaarden. Een
  dag later bericht de verkoper dat deze begrijpt dat er in beginsel overeenstemming bestaat over de
  (ver)koop, maar dat ter zake een voorbehoud geldt voor “de goedkeuring van zijn makelaar”. Weinig
  later wordt de koper meegedeeld dat de ontbindende voorwaarde was ingetreden. De koper vordert
  nakoming van de volgens deze gesloten koopoverkomst. Hij stelt dat de ontbindende voorwaarde (in
  de vorm van het voorbehoud van goedkeuring door de beherend makelaar) eerst achteraf en dus te
  laat ter sprake is gebracht. De verkoper betoogt dat het voorbehoud wel degelijk (tijdig) is gemaakt en
  dat de ontbindende voorwaarde inmiddels is ingetreden. De rechtbank oordeelde dat het in de omstandigheden van dit geval en conform de hoofdregel van artikel 177 Rv (thans 150 Rv) aan de verkoper was om te bewijzen dat deze de door hem gestelde ontbindende voorwaarde tijdig en voldoende
  duidelijk had bedongen, nu deze zich op de rechtsgevolgen van het intreden van dit omstreden voorbehoud beriep. De rechtbank heeft de verkoper vervolgens tot bewijslevering toegelaten. In het eindvonnis concludeerde de rechtbank dat de verkoper niet in de hem verstrekte bewijsopdracht was geslaagd en werd de verkoper tot schadevergoeding veroordeeld. Het gerechtshof volgde het oordeel
  van de rechtbank. De Hoge Raad bevestigde dat de hoofdregel van de bewijslastverdeling inhoudt dat
  de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast
  van die feiten of rechten draagt. Nakoming van een verbintenis onder ontbindende voorwaarden kan
  worden gevorderd tenzij de voorwaarde in vervulling is gegaan. Het bestaan van de ontbindende
  voorwaarde vormt de grondslag van het bevrijdende verweer van de schuldenaar dat de voorwaarde is
  vervuld.  331
  
  LJN BC3247.
  Zie HR 9 september 2005, LJN AT5156.
  333
  Zie HR 7 december 2001, NJ 2002, 494 m.nt. DA.
  332
  
  125
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  334
  
  In een arrest van de Hoge Raad van 23 november 2007 wordt nog eens bevestigd dat op degene
  die van oordeel is dat er sprake is van een tekortkoming bij de (nakoming) van een transactie de verplichting rust om ter zake het nodige te stellen en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen, en bovendien duidelijk te maken op welke wijze er tijdig en op een voor de wederpartij kenbare wijze is geklaagd over de desbetreffende tekortkoming. Indien de door de verongelijkte partij gestelde feiten door
  diens wederpartij onvoldoende worden betwist, worden die feiten als vaststaand verondersteld. Er valt
  335
  dan niets te bewijzen en een bewijsaanbod mag in een zodanig geval worden gepasseerd.
   In de praktijk is het niet ongebruikelijk dat er bij met name kleinere transacties slordig wordt omgegaan
  met het tot stand brengen van documentatie. Partijen hebben vaak een verschillende opvatting over
  hetgeen voor de ander duidelijk moet zijn. Een voorbeeld wordt gevonden in de uitspraak van de
  336
  rechtbank te Rotterdam van 13 februari 2008 . De koper stelde dat de verkoper balansgaranties had
  afgegeven en dat er op die balansgaranties inbreuk werd gemaakt. Verkoper verweerde zich door te
  stellen dat dit niet het geval was. De enige documentatie waarover de koper beschikte welke als geformaliseerd kon gelden, was een concept-koopovereenkomst, opgesteld met in de koptekst de vermelding ‘conceptversie 20 juli 2005’. Dat stuk vormde de overeenkomst op grond waarvan 2 dochtermaatschappijen van een transportonderneming werden overgenomen. De overeenkomst was door
  beide partijen bij de verkoper thuis in Spanje geparafeerd en ondertekend. Ofschoon in dat concept
  bepalingen voorkwamen die erop leken dat de verkoper de grootte en samenstelling van het vermogen
  volgens de balans van de desbetreffende vennootschappen garandeerde, stuitte de koper op de hardnekkige ontkenning van de verkoper dat deze per saldo een balansgarantie had afgegeven. De rechtbank begeeft zich in interpretatievragen en stelt dat – nu er geen andere aan de totstandkoming van
  de overeenkomst ontleende of andere voldoende specifieke en concrete feiten en omstandigheden
  waren gesteld of gebleken, die konden leiden tot de conclusie dat de verkoper in de genoemde bepalingen van de conceptovereenkomst bedoelde balansen had gegarandeerd, de vordering moest worden afgewezen wanneer de koper niet in het bewijs zou slagen dat de situatie anders was. De koper
  werd een bewijsopdracht verleend en de rechtbank wilde niet treden in de vraag of er sprake was van
  schending van balansgaranties zo lang het bewijs dat er daadwerkelijk een garantie was verleend,
  door de koper niet eerst was geleverd.
   Verdiscontering / risicoverdeling
  Zo goed als, gebaseerd op artikel 6:101 e.v. er sprake kan zijn van eigen schuld, waar het de verhaalsmogelijkheid van schade betreft, kan bij de risicoverdeling in het kader van een due diligence onderzoek en de gevolgen daarvan betekenis toekomen aan het feit dat er sprake is van een omstandigheid die aan de benadeelde zelf kan worden toegerekend. Sprekende voorbeelden in de rechtspraak
  zijn de hiervoor besproken casus welke leidde tot de uitspraak van de rechtbank te Amsterdam van
  9 januari 2008, maar eerder ook en vooral het arrest van de Hoge Raad van 10 oktober 2003, dat be337
  kendheid kreeg onder de naam Dutch Paint . De professionele koper van een bedrijf geeft het recht
  prijs om te claimen wegens schending van een mededelingsplicht en zelfs over bedrog, wanneer deze
  nalaat om een eigen onderzoek te verrichten en om adequaat garanties te bedingen, terwijl deze weet
  dat zij niet goed en volledig geïnformeerd is. Op deze zaak wordt ook elders in dit boek ingegaan. Relevantie in deze paragraaf is vooral dat de koper een professionele partij was die al eerder overnames
  had gedaan. Beide partijen waren bijgestaan door deskundigen (accountants en juristen). De koper
  heeft na het sluiten van een voorovereenkomst een due diligence onderzoek gedaan. Uit dat onderzoek bleek dat informatie die voor het sluiten van de voorovereenkomst aan de koper was verstrekt, op
  een aantal belangrijke punten niet correct was en wel dat er van een zodanige discrepantie sprake
  was, dat de koper wilde afzien van de transactie. Zij heeft de koop niettemin doorgezet na opnieuw te
  334
  
  LJN BB3733 (r.o. 4.8.4.), maar ook in de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense (onder 24.)
  Zie DA onder HR 9 juli 2004, NJ 2005, 270 alsmede (onder meer) HR 3 december 2004, NJ 2005, 160 m.nt. MMM.
   Zie ook gerechtshof ’s-Gravenhage 11 november 2005, NJ 2007, 428 (r.o. 4). In deze uitspraak woog het gerechtshof wel
  mee dat in de koopovereenkomst was gestipuleerd dat de koop plaatsvond onder de conditie dat het verkochte zich bevond
  in de staat waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koop bevond. Koper had voor het sluiten van de koop onderzoek
  kunnen verrichten en verkoper had verklaard alle inlichtingen te hebben verschaft, die de koper niet uit eigen hoofde of eigen
  onderzoek bekend waren of bekend hadden kunnen zijn.
  336
  Rechtbank Rotterdam 13 februari 2008, LJN BC6343
  337
  LJN AI0306. Zie ook G.T.M.J. Raaijmakers, Bedrog bij bedrijfsovernames: een gewaarschuwd mens telt voor twee, NTBR
  2004, 51, p. 277 e.v.
   335
  
  126
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  hebben onderhandeld. De koopprijs is daarbij meer dan gehalveerd, maar de verkoper gaf geen ga338
  ranties meer. De koper was niet gedwongen de koop door te zetten. Na totstandkoming van de
  definitieve overeenkomst ontdekte koper dat het met de financiële positie van de onderneming van de
  doelwitvennootschap nog veel slechter was gesteld dan zij dacht. Er blijkt bijvoorbeeld van als voorraad gepresenteerde goederen die van een andere vennootschap bleken te zijn; 5% hogere loonkosten wegens een wisseling van bedrijfsvereniging; zwarte betalingen aan werknemers en klanten; geflatteerde omzetcijfers door gefingeerde facturen; fiscale naheffingen en boetes; een veel groter negatief resultaat dan verondersteld; een groot deel van de voorraad dat van dermate slechte kwaliteit was,
  dat het als chemisch afval gold en een waardeloos verfmengsysteem. Volgens de koper was zij op al
  deze punten verkeerd voorgelicht en zelfs bewust misleid. Zij wil van de overeenkomst af en baseert
  haar vordering op dwaling en bedrog. Bij de rechtbank Arnhem wordt aanvankelijk een zeker succes
  behaald, doordat die een bewijsopdracht geeft en in mindering op de gestelde schade een bedrag van
  ruim NLG 1.000.000,-- toewijst. Het gerechtshof te Arnhem wijst de vorderingen van de koper af en
  veroordeelt haar om de in reconventie gevorderde (restant)koopprijs te voldoen. Het gerechtshof baseert zich daarbij op de gedachte dat het een koop betreft door middel van een aandelenoverdracht
  door een professionele partij, die al eerder overnames had gedaan en welke zich liet bijstaan door
  deskundigen. Het due diligence onderzoek dat na het totstandkomen van een voorovereenkomst was
  uitgevoerd, leverde belangrijke punten op die als waarschuwing hadden moeten gelden dat er dingen
  niet klopten. De koper had de koop niettemin doorgezet, zij het na heronderhandeling. Weliswaar was
  de koopprijs daarbij gehalveerd, maar er was geen sprake meer van enige garantie van de zijde van
  de verkoper. Onder die omstandigheden kwam volgens het gerechtshof de koper geen beroep toe op
  de schending van een mededelingsplicht. Zij had immers in haar eigen visie alle aanleiding om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de door de verkoper verschafte informatie en dus alle reden om niet
  meer op die informatie af te gaan. Zij moest worden geacht de goede en kwade kansen van de gesloten koopovereenkomst te hebben aanvaard.  Hoewel dus werd aangenomen dat niet aan de mededelingsplicht was voldaan omdat er wezenlijke
  informatie was achtergehouden, was het tipping point in de onderhavige zaak het feit dat de koper zich
  van een en ander bewust was en in die wetenschap willens en wetens had gecontracteerd. Onder die
  omstandigheden zou het op de weg van de koper hebben gelegen als professionele partij, indien zij de
  transactie toch wilde laten doorgaan, een onbeperkt due diligence onderzoek te eisen en/of garanties
  te bedingen. Door dit na te laten is er sprake van risicoaanvaarding en wel in zodanige mate, dat hoewel er aan de vereisten van artikel 6:228 lid 1 op zichzelf voldaan leek – een vordering van de teleurgestelde koper toch schipbreuk leed.
  De laatstbedoelde uitspraak levert een voorbeeld op van een situatie waarin de toerekenbare veronderstelling aan beide zijden nadere actie vereiste. De koper wist dat er reden was om aan de juistheid
  van de verschafte informatie te twijfelen. De verkoper moet hebben geweten dat de verschafte informatie nog steeds niet klopte. In zoverre moet de redelijkheid en de billijkheid uitkomst brengen en die
  
  338
  
  De meningen lopen hier uiteen. De koper zegt dat hij zich genoodzaakt voelde om opnieuw te onderhandelen omdat de
  verkoper dreigde een beroep te doen op een in de voorovereenkomst opgenomen boetebeding. Het gerechtshof heeft echter
  aangenomen dat de koper niet gedwongen was de koop door te zetten.
  339
  Opmerkelijk is dat de Hoge Raad hier de rechtsgrond van de redelijkheid als zodanig niet weerspreekt.
  127
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  bepaalde in dit geval dat er meer gewicht aan de onderzoeksplicht werd toegekend dan aan een
  (voortgezette) mededelingsplicht.
   A-G Timmerman (r.o. 3.7.) stelt in zijn conclusie onder het hiervoor besproken arrest de vraag of de
  verkeersopvattingen kunnen meebrengen dat de koper een eigen onderzoeksplicht heeft en dat het
  achterwege laten van een eigen onderzoek steeds zal maken dat dwaling voor rekening van de
  dwalende dient te blijven. Hij merkt echter op dat ook ten aanzien van de onderzoeksplicht geldt, dat
  op de vraag of en zo ja, in welke mate deze plicht bestaat, geen algemeen antwoord mogelijk is. De
  draagwijdte wordt steeds in concreto bepaald door de aard van de overeenkomst en de
  omstandigheden van het geval. Daarbij speelt met name ook het gedrag van de wederpartij een rol.
  Het gelijk van de A-G wordt bevestigd door de uitspraak van de Hoge Raad van 23 januari 2004,
  340
  bekend geworden als “Stratex” . Stratex B.V. (“Stratex”) was indirect de enige aandeelhouder van de
  doelwitvennootschap. Pont Eecen B.V. (“Pont Eecen”), één van de leveranciers van de
  doelwitvennootschap, onderhandelt over de overname van de aandelen in het kapitaal van de
  doelwitvennootschap. Tijdens de onderhandeling verstrekte Stratex aan Pont Eecen informatie middels
  een informatiememorandum, waarin o.a. is opgenomen dat het jaar 1996 naar verwachting zal kunnen
  worden afgesloten met een gelijk resultaat als behaald in het jaar 1995. Bovendien zou er volgens het
  informatiememorandum een goede orderportefeuille voorhanden zijn, tegen goede marges. Later
  wordt ook andere informatie verschaft. Die wijst echter aanmerkelijk slechtere resultaten uit. Pont
  Eecen onderhandelt desalniettemin door en uiteindelijk komt er een voorovereenkomst tot stand.
   Volgens die overeenkomst zullen de balans per 30 juni 1997 en de resultaten over de eerste helft van
  1997 nog van een goedkeurende accountantsverklaring worden voorzien en behoudt Pont Eecen zich
  het recht voor die cijfers zelfstandig te (doen) controleren. In de notariële akte van levering wordt een
  balansgarantie opgenomen, alsmede de mededeling dat de verkoper ervoor instaat met betrekking tot
  het verkochte die informatie te hebben gegeven die naar de geldende verkeersopvattingen door deze
  ter kennis van de koper behoort te worden gebracht. Al snel blijkt dat de administratie van de
  doelwitvennootschap niet op orde is. Als Pont Eecen de jaarstukken over 1996 en 1997 ontvangt,
  blijken de resultaten van de doelwitvennootschap nog weer veel slechter dan op basis van de
  aanvullende gegevens door Pont Eecen mocht worden verwacht. De onderneming van de
  doelwitvennootschap blijkt structureel verliesgevend te zijn. Bovendien zijn er in de groep waartoe de
  doelwitvennootschap aanvankelijk behoorde, verschuivingen van middelen geweest, die vermogen
  aan de doelwitvennootschap hebben onttrokken. Pont Eecen vordert van Stratex de volgens haar
  geleden schade tot een bedrag van NLG 1.500.000,-- te vermeerderen met de wettelijke rente. Dat
  betreft de primaire vordering. Verder wordt er subsidiair vernietiging van de koopovereenkomst
  gevraagd op grond van bedrog, met dien verstande dat aan de vernietiging werking zal worden
  ontnomen met veroordeling van Stratex tot betaling van NLG 1.500.000,-- aan Pont Eecen, te
  vermeerderen met de wettelijke rente. De primaire vordering slaagt uiteindelijk. Nadat tegen het
  tussenvonnis van de rechtbank te Arnhem hoger beroep was ingesteld, trekt Pont Eecen bij het
  gerechtshof te Arnhem aan het kortste einde. Een door Stratex in reconventie ingediende vordering tot
  betaling van de (restant)koopsom, alsmede tot vergoeding van schade welke Stratex zou hebben
  geleden als gevolg van ten onrechte gelegde beslagen, werd toegewezen. De Hoge Raad ziet het
  anders. Mede in het licht van een door Stratex in de koopovereenkomst gegeven balansgarantie en
  met name wegens de toezegging dat Stratex ervoor instond dat de koper met betrekking tot het
  verkochte die informatie had gekregen die naar geldende verkeersopvattingen door haar ter kennis
  van de koper behoorde te worden gebracht, wordt aangenomen dat er bewust een onjuist beeld van
  het vermogen en de resultaten van de doelwitvennootschap aan Pont Eecen is gegeven.  340
  
  HR 23 januari 2004, RvdW 2004, 20.
  128
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  341
  
  Binnen de context van de onderhavige paragraaf heeft Jansen gewezen op het verschil in uitkomst
  in de onderhavige zaak en dat in de kwestie van Dutch Paint. De Hoge Raad betrekt namelijk niet in
  zijn oordeel dat de koopovereenkomst niet in de mogelijkheid voorzag om de prijs van de aandelen
  aan te passen voor het geval de cijfers niet overeen zouden komen met de verwachtingen van Pont
  Eecen. Daarnaast bevatten de garanties geen bepaling ter zake van de afwikkeling en de financiële
  gevolgen van eventuele transacties tussen groepsmaatschappijen en de verkoper, waarmee het
  probleem van de intra-groep betalingen voorafgaande aan de uitvoering van de koopovereenkomst
  wellicht had kunnen worden voorkomen.
   Een ander voorbeeld wordt gevonden in een uitspraak van de rechtbank te Haarlem van 24 maart
  342
  2004 . Het betrof in die zaak de koop van aandelen in het kapitaal van een houdstermaatschappij,
  die op haar beurt 3 dochtermaatschappijen had. De akte van levering betrof een groot aantal
  garanties. Voorafgaand aan verkoop en levering van aandelen was ingevolge een voorovereenkomst
  aan de koper de gelegenheid geboden om een due diligence onderzoek in te stellen. Het betrof een
  voorovereenkomst met een vergaand bindend karakter. Het due diligence onderzoek betrof een
  confirmatory due diligence. Afgesproken was dat de overeenkomst zou kunnen worden ontbonden
  indien na inspectie van de onderneming van de vennootschap in redelijkheid bezien zulke
  zwaarwegende feiten en omstandigheden aan de koper zouden zijn gebleken dat van deze in
  redelijkheid niet kon worden verwacht dat de transactie zou worden doorgezet. Binnen de termijn
  welke ter zake werd afgesproken, werd door de koper geen beroep gedaan op de hiervoor bedoelde
  ontbindende voorwaarde. Het due diligence onderzoek was niet uitgevoerd. Nadat de aandelen zijn
  geleverd, roept de koper alsnog de ontbinding van de overeenkomst in met terugbetaling van de
  koopprijs, een en ander met beroep op de onjuistheid van cijfers in door de verkoper gegarandeerde
  jaarrekening. De koper betoogde dat er misbruik was gemaakt van zijn veronderstelling dat de
  accountant van de doelwitvennootschap – die tevens zijn eigen accountant was – de hem
  aangeleverde omzetbegroting had gecontroleerd, terwijl de verkoper wist dat dit niet het geval was. De
  verkoper zou bovendien hebben geweten dat de koper lichtzinnig omging met betrekkelijk geringe
  informatie die voorhanden was en op de juistheid daarvan vertrouwde. De koper was onervaren met
  overnames van bedrijven en zou op spoed hebben aangedrongen. Deze verweet nu de verkoper dat
  die de totstandkoming van de koopovereenkomst desalniettemin had bevorderd, hoewel hij wist of had
  moeten begrijpen dat hij de koper daarvan had dienen te weerhouden.
   Waar het de discrepantie tussen de gepresenteerde en de actuele cijfers betrof, was er onvoldoende
  duidelijkheid. De rechtbank gelastte ter zake een deskundigenbericht. Vooruitlopend op de uitkomst
  van het deskundigenbericht overwoog de rechtbank voor het geval uit dat deskundigenbericht zou
  blijken dat er van een nadelige discrepantie sprake zou zijn, dat de verkoper zich in redelijkheid niet
  zou kunnen beroepen op een bepaling in de koopovereenkomst, volgens welke afstand werd gedaan
  van het recht om op enige grond ontbinding en/of vernietiging van akte van levering en/of levering te
  vorderen. In de akte van levering was tevens bepaald dat de overeengekomen opschortende
  voorwaarden werden geacht per de datum van levering te zijn vervuld. De koper werd evenwel belast
  met de bewijsopdracht om aan te tonen dat de aan haar voor het ondertekenen van de
  koopovereenkomst verstrekte omzet- en kostenbegrotingen opzettelijk onjuist waren opgemaakt. De
  verwijten van de koper kwamen per saldo neer op de stelling dat de verkoper onvoldoende invulling
  had gegeven aan diens mededelingsplicht. De verkoper verweet de koper diens onderzoeksplicht te
  hebben verzaakt. De rechtbank overwoog:
  “Ten aanzien van de wijze waarop beide plichten zich tot elkaar verhouden in de context
  van een aandelentransactie als er van in de onderhavige zaak sprake is, stelt de rechtbank
  het navolgende voorop. De aard van een dergelijke overeenkomst ontslaat de verkoper
  weliswaar niet van zijn verplichting om de koper te informeren omtrent al hetgeen voor
  laatstgenoemde van belang is om zich een oordeel te vormen over de waarde van de
  aandelen in de targetvennootschap, doch juist vanwege de aard van een dergelijke
  overeenkomst in combinatie met de complexiteit van een dergelijke transactie, kan van de
  koper worden gevergd dat deze binnen de hem ten dienste staande mogelijkheden een
  onderzoek instelt naar die aspecten van de targetvennootschap die van invloed zijn op de
  341
  342
  
  Zie M. Jansen, Pont Eecen N.V. / Stratex B.V., Bb 2004, nr. 12, p. 117-120.
   Rechtbank Haarlem 24 maart 2004, LJN AO8130
  
  129
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  waarde van de aandelen. Dat laatste geschiedt doorgaans op basis van een
  boekenonderzoek. De reikwijdte van de verplichting van de verkoper wordt mede bepaald
  door hetgeen de verkoper aan onderzoeksinspanningen zijdens de koper mocht
  verwachten”.
  De rechtbank meende dat de verkoper er vanuit mocht gaan dat de koper gebruik zou maken van de
  geboden gelegenheid tot het (doen) instellen van een due diligence onderzoek. De koper betoogde op
  aanraden van de accountant van het instellen van dat onderzoek te hebben afgezien. Zoals gezegd,
  bedienden zowel de verkoper als de koper zich van de diensten van dezelfde accountant. De rechtbank
  was van oordeel dat de inschakeling door de koper van dezelfde adviseur meebracht dat de gevolgen
  van de door de laatstgenoemde uitgebrachte adviezen voor rekening van de koper moesten blijven.
  Door af te zien van een serieus due diligence onderzoek en toch in te stemmen met de koop van alle
  aandelen in het kapitaal van de doelwitvennootschap, had volgens de rechtbank de koper een beroep
  op schending van de mededelingsplicht van de zijde van de verkoper prijs gegeven. Het risico van
  eventuele ondeskundigheid van de accountant of enige andere adviseur werd aan de koper
  343
  toegerekend.
   Opvallend is dat de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid door rechters onder
  omstandigheden wordt toegepast om een beroep op uitsluiting van aansprakelijkheid in een
  overeenkomst te beletten. In de hiervoor laatst besproken uitspraak van de rechtbank te Haarlem
  zagen wij daarvan een voorbeeld. Dat ons hoogste rechtscollege in dit opzicht minder scheutig is, blijkt
  344
  uit een arrest van 13 februari 2004 . Het gerechtshof meende dat een als standaardbeding in
  verkoopakten van onroerend goed te beschouwen bepaling dat de verkoper uitsloot in te staan voor
  verborgen gebreken, in redelijkheid niet kon meebrengen dat een beroep op wanprestatie werd
  uitgesloten. De Hoge Raad dacht daar anders over:
  “Voor zover het ervan zou zijn uitgegaan dat voor de verkoper van een huis op grond van
  de eisen van redelijkheid en billijkheid jegens de koper een garantieverplichting bestaat dat
  een degelijke fundering is aangebracht zoals die voorkomt op de van overheidswege
  goedgekeurde bouwtekening, heeft het Hof miskend dat een dergelijke verplichting niet
  strookt met het feit dat de verkoper in beginsel voor àlle gebreken die hij niet kende of
  behoefde te kennen, niet verder instond dan uit de artt. 15.21-15.24 (oud) BWNH
  voortvloeide. Voor zover het Hof ervan zou zijn uitgegaan dat partijen de garantie dat een
  gedegen fundering, zoals die voorkomt op de van overheidswege goedgekeurde
  bouwtekening, daadwerkelijk was aangebracht (eventueel stilzwijgend) waren
  overeengekomen, heeft het Hof miskend dat zulks nadere motivering behoeft, nu het geen
  nadere omstandigheden heeft vastgesteld die wijzen op het bestaan van een dergelijke
  (eventueel stilzwijgend overeengekomen) garantie. Daarbij dient te worden aangetekend
  dat de omstandigheid dat [eiser] [verweerster] heeft geadviseerd om in verband met de
  bezichtiging geconstateerde scheuren en betonrot een deskundige te raadplegen, veeleer
  erop wijst dat [eiser] aan [verweerster] geen verdergaande garanties wilde geven dan in de
  (toenmalige) wettelijke regeling besloten lag”.
   Verwezen wordt naar hetgeen in hoofdstuk 7.2 hierna is opgemerkt over de vraag wanneer kennis van
  een koper kan worden geacht te zijn verdisconteerd in de bepaling van de koopprijs, dan wel in de
  mate waarin wel of geen garanties en/of vrijwaringen zijn gevraagd. Er is een categorie van gevallen,
  waarin de koper het risico neemt geen verhaal meer te kunnen zoeken voor gebreken in het voorwerp
  van de transactie, wanneer er niet terstond wordt geacteerd naar aanleiding van het vaststellen van
  gebreken. De uitspraak in zake Dutch Paint and Chemical Company B.V., maar ook andere hiervoor
  345
  genoemde uitspraken maken dat duidelijk.
  343
  
  Zoals hoger in dit hoofdstuk is besproken, kan een onevenwichtige verdeling van deskundigheid onder omstandigheden ook
  tot andere conclusies aanleiding geven.
  LJN AM2365
  345
  HR 10 oktober 2003, LJN AI0306. Zie ook G. Raaijmakers, Bedrog bij bedrijfsovernames: een gewaarschuwd mens telt voor
  twee, NTBR 2004, 51, p.277 e.v. en in het bijzonder hetgeen deze opmerkt over een verschoonbaarheidseis bij bedrog.
   344
  
  130
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  Toerekening
  Met het oog op het onderwerp van toerekenbare veronderstelling, verdient de vraag aandacht of alleen
  door een partij zelf opgewekte of in het leven gelaten onjuiste veronderstelling relevantie toekomt. Of
  onder omstandigheden ook de wetenschap van een hulppersoon of gevolmachtigde (in welk laatste
  geval toerekening wel voor de hand ligt omdat die naar de aard van de volmacht niet voor zich zelf
  maar voor de volmachtgever optreedt), is niet altijd eenvoudig te geven. De rechtbank te Middelburg
  346
  meende op 14 april 2004 dat bij de beoordeling van de vraag in hoeverre er van toerekening van
  wetenschap en gedragingen sprake kan zijn aan degene die de hulppersoon heeft ingeschakeld rekening moet worden gehouden met de mate waarin men het onderhouden van de contacten heeft overgelaten aan de hulppersoon. Naarmate de hulppersoon zelfstandiger heeft opgetreden, zal de toerekening eerder worden aangenomen. Verder gelden ten deze alle overwegingen die ook gelden ten
  aanzien van bevoegde en onbevoegde vertegenwoordiging.
  347
  De stand van zaken op het punt van toerekening is samengevat door Hartlief en Tjittes.
   348
  Volgens HR 11 maart 2005 gaat het erom dat bij de vraag of kennis van een binnen een rechtspersoon werkzame persoon aan die rechtspersoon kan worden toegerekend, de wetenschap van die natuurlijk persoon ‘in het maatschappelijk verkeer’ kan worden aangemerkt als wetenschap van de
  rechtspersoon. Dit is ook de norm die al werd toegepast bij de beantwoording van de vraag of gedrag
  349
  van een natuurlijk persoon kon worden toegerekend aan een rechtspersoon. Hartlief en Tjittes stellen vast dat de rechtspraak van de Hoge Raad over toerekening van kennis niet heel helder is. Zo
  heeft de Hoge Raad enerzijds – in het kader van de toetsing of het vanwege opzet of bewuste roekeloosheid van een rechtspersoon naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat
  de rechtspersoon een beroep doet op een exoneratiebeding - ongeclausuleerd geoordeeld dat kennis
  350
  van de bedrijfsleiding aan de rechtspersoon wordt toegerekend. De Hoge Raad heeft anderzijds later in algemene bewoordingen geoordeeld dat ‘de enkele vaststelling dat iemand gedurende een bepaalde periode bedrijfsleider, directeur of (mede)eigenaar van een onderneming is geweest, onvol351
  doende is om kennis van deze natuurlijke persoon aan die onderneming toe te rekenen.’ Een element bij vragen omtrent toerekening van kennis zal de mate van zeggenschap zijn welke men over de
  352
  onderwerpelijke transactie heeft in samenhang met de functie welke men uitoefent.
  Van een
  bestuurder mag men zeggenschap aannemen. In het geval van een aandeelhouder, bedrijfsleider of
  een andere functionaris zullen de feitelijke omstandigheden van het geval een antwoord moeten helpen vinden.
   353
  
  Uit HR 21 september 2007 is kenbaar, dat de kennis van een hulppersoon, die niet in een arbeidsrechtelijke verhouding tot een ander staat, niet altijd zonder meer aan de ander kan worden toegerekend. In de desbetreffende zaak ging het om een veilingverkoop van een perceel, waarop de koper
  een wormenkwekerij wilde beginnen. De verkoper werd daarbij geadviseerd door een deskundige makelaar op het gebied van agrarische bestemmingen. In een twist over de vraag of er sprake was van
  schending van de onderzoeksplicht (de rechtbank meende dat de koper vooraf zelf het ter plaatse geldende bestemmingsplan had dienen te bekijken) danwel van de mededelingsplicht (de koper meende
  dat de verkoper had moeten waarschuwen dat voor het kavel een voorbereidingsbesluit op grond van
  artikel 21 Wet op de ruimtelijke ordening van kracht was), kon het volgens de koper in het midden blijven in hoeverre de verkoper zelf van de belemmering om toestemming te verkrijgen voor het houden
  van een wormenkwekerij, op de hoogte was. Nu de verkoop middels een deskundige hulppersoon was
  geregeld – zo meende de koper – had deze hulppersoon de agrarische bestemming waarmee de kavel
  was aangeprezen, op juistheid behoren te controleren. Volgens het gerechtshof vond de stelling van
  de koper, dat van de ter zake deskundige hulppersoon van de verkoper had mogen worden verwacht
  dat deze met het oog op de belangen van de koper de agrarische bestemming op juistheid zou hebben
  
  346
  
  LJN AO9310.
  T. Hartlief en R.J. Tjittes, Kroniek van het vermogensrecht, NJB 2005/31.
  JOR 2005, 169.
  349
  HR 25 juni 1999, NJ 2000, 33.
  350
  HR 31 december 1993, NJ 1995, 389 en HR 12 december 1997, NJ 1998, 208.
  351
  HR 5 december 2003, NJ 2004, 506.
  352
  Zie A-G Timmerman (onder 3.7) in zijn conclusie bij NJ 2004, 506.
   353
  LJN BA6238. Vergelijk ook AG-Huydecoper onder 8. in zijn conclusie bij HR 12 oktober 2007, LJN BA7630.
  347
  348
  
  131
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  gecontroleerd en dat de koper, behoudens bijzondere omstandigheden, ervan had mogen uitgaan dat
  354
  dit was geschied, in haar algemeenheid echter geen steun in het recht.
  Zie ook hierna in hoofdstuk 13.2.
  Bijkomende vereisten
  Schending van de mededelingsplicht of de onderzoeksplicht, is nog geen garantie voor een vernietiging van een overeenkomst of een geslaagde vordering tot nakoming of ontbinding. Wil er sprake zijn
  van vernietiging van een overeenkomst, dan moet niet alleen vast komen te staan dat er sprake is geweest van schending van een op de wederpartij rustende verplichting, maar moet bovendien komen
  vast te staan dat de overeenkomst niet tot stand zou zijn gekomen bij een juiste voorstelling van zaken
  (een juiste veronderstelling). Zie artikel 6:228 lid 2. Wanneer een beroep op non-conformiteit wordt gedaan, terwijl er sprake is van schending van bijvoorbeeld een mededelingsplicht of zelfs het geven van
  onjuiste inlichtingen (de toerekenbare veronderstelling als uitgangspunt veroorzaakt dat de verkoper
  toerekenbaar tekort schiet) zal eerst met succes een vordering tegen de verkoper kunnen worden ingesteld, wanneer de zaak niet die eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig
  zijn volgens de overige elementen van het gestelde in artikel 7:17 lid 2.
   Het risico van de toerekenbare veronderstelling, komt eerst voor rekening van de verkoper wanneer bij
  dwaling de problematiek te wijten is aan een inlichting van de verkoper (tenzij deze mocht aannemen
  dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten), danwel indien de verkoper gezwegen heeft waar deze had behoren te spreken of beide partijen van een onjuiste veronderstelling
  zijn uitgegaan (tenzij de verkoper bij een juiste voorstelling van zaken niet had behoeven te begrijpen
  dat de dwalende van het aangaan van de overeenkomst had moeten worden afgehouden). Het is niet
  altijd gemakkelijk vast te stellen wanneer een verkoper behoorde te begrijpen, dat diens wederpartij in
  dwaling verkeerde. Een voorbeeld wordt gevonden in de uitspraak van het gerechtshof te Leeuwarden
  355
  van 27 augustus 2003.
  Als uitgangspunt geldt dat de conformiteitsgarantie welke door artikel 7:17 in het leven wordt geroepen, betrekking moet hebben op ernstige gebreken die een normaal gebruik in de weg staan. In het
  geval van een woonhuis werd aangenomen dat een koper van een 17 jaar oud woonhuis moet rekenen met minder ernstige gebreken. De verkoper behoeft daarvoor niet in te staan indien deze gebreken ook hem niet bekend waren. Indien gebreken de verkoper wel bekend zijn, dient hij de koper daar356
  over te informeren. Onder ernstige gebreken kunnen ook worden begrepen gebreken die niet direct,
  maar redelijkerwijze wel binnen afzienbare tijd dienen te worden hersteld. Het enkele feit dat een
  woonhuis zonder concrete overlast kan worden gebruikt betekent nog niet dat er daarom geen sprake
  kan zijn van ernstige gebreken die het normaal gebruik van een woonhuis in de weg kunnen staan.
   Wanneer er bijvoorbeeld sprake is van ernstige aantasting van een vloer door betonrot, brengt dat mee
  dat die vloer redelijkerwijze binnen afzienbare tijd dient te worden hersteld. De herstelkosten zijn in relatie tot de waarde van de woning zodanig hoog, dat dit dan een ernstig gebrek oplevert dat het feitelijk
  gebruik van het woonhuis in de weg staat, aldus het gerechtshof te Amsterdam in een uitspraak van
  357
  5 juli 2001 , waarbij het ging om de verkoop van recreatiebungalows naast een golfbaan, welke was
  aangelegd op een voormalige vuilstort. De rechter onderzoekt eerst of er sprake is van zodanige verontreiniging van bodem en/of grondwater, dat er sprake was van risico’s voor de volksgezondheid, dan
  wel anderszins van milieuhygiënische bezwaren. Toen daar onvoldoende van bleek, kon naar het oordeel van de rechter niet worden aangenomen dat er sprake was van een situatie waarin de verkoper
  had moet begrijpen dat er bij de koper een onjuiste voorstelling van zaken was, causaal om de overeenkomst (niet) aan te gaan. Het kon onder de omstandigheden de verkoper niet worden aangerekend
  dat deze zich had moeten realiseren dat de koper bij een andere voorstelling van zaken de overeenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan.
  354
  
  Verwezen werd daarbij naar HR 18 april 1986, NJ 1986, 747 m.nt. G, waarin het een vergelijkbare casus betrof.
  LJN AJ6840.
  356
  Zie gerechtshof Amsterdam 5 juli 2001, kenbaar uit HR 23 mei 2003, LJN AF6689.
  357
  Zie gerechtshof Amsterdam 5 juli 2001, kenbaar uit HR 23 mei 2003, LJN AF6689.
   355
  
  132
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  358
  
  In een uitspraak van de rechtbank Arnhem van 24 november 2004 wordt een voorbeeld gevonden
  van een situatie waarin het verkochte niet voldeed aan de verwachting welke door de verkoper was
  gewekt. Die had meegedeeld dat hem niet bekend was dat in het verkochte – het betrof een woonhuis
  – asbest was verwerkt. Dit bleek toch het geval te zijn en wel bij enkele riool- en grondleidingen. De
  koper wilde de koop niet gestand doen. De verkoper vorderde in rechte nakoming van de koopovereenkomst, waarin als gezegd was vermeld dat het aan de verkoper niet bekend was dat in het verkochte asbest was verwerkt. De verkoper had echter na de totstandkoming van de koopovereenkomst
  de koper een boekje overhandigd met het bestek van de bouwtekeningen waaruit bleek dat bij enkele
  riool- en grondleidingen asbest was verwerkt. De rechtbank tilde niet zwaar aan de door de verkoper
  gedane mededelingen en het feit dat die in strijd waren met de wetenschap welke aan de zijde van de
  verkoper bekend moest worden verondersteld (in de zogenaamde vragenlijst was vermeld dat er geen
  asbestplaten in het huis aanwezig waren). Voor de rechtbank bleek per saldo de hamvraag of het feit
  dat er asbest in de woning zat, meebracht dat het gekochte niet aan de overeenkomst beantwoordde.
   Daarbij achtte zij van belang of door de aanwezigheid van het asbest een normaal gebruik van de zaak
  als woning onmogelijk was. De rechtbank meende dat dit niet het geval was. Het feit dat er een enkele
  asbesthoudende buis in een vloer of ondergrond is verwerkt belette volgens de rechtbank het normaal
  gebruik van het pand als woning niet. Het enkele feit dat de koper perse geen asbest in huis wilde
  hebben omdat de woning dan later slecht verkoopbaar zou zijn, woog voor de rechtbank onvoldoende
  zwaar. Hoewel de rechtbank toegaf dat asbest een negatieve naam had en schadelijk kon zijn voor de
  gezondheid, achtte zij het tevens van algemene bekendheid dat van schadelijkheid geen schade was
  indien het asbest in vaste vorm is verwerkt en bijvoorbeeld in de constructie van een huis zich op een
  ontoegankelijke plaats in de vloer of onder de grond bevindt, zoals in casu. Een vordering tot schadevergoeding – waarop de artikelen 6:74 lid 1 en 75 van toepassing zijn, zal alleen toepasbaar zijn indien
  359
  de non-conformiteit aan de verkoper kan worden toegerekend.
   Waar het de vraag betreft wanneer er sprake kan zijn van non-conformiteit bij de koop van aandelen,
  360
  besliste de rechtbank te Utrecht op 24 oktober 2007 dat (op grond van de door eiseres ingenomen
  stellingen) “niet valt vast te stellen of juist is dat de waarde van de aandelen danwel hun voortbrengend
  vermogen minder zijn dan ten tijde van de aandelenovereenkomst redelijkerwijs werd of kon worden
  aangenomen”. De rechtbank probeerde daar te stellen dat de onderneming welke door een vennootschap wordt gedreven, zich op velerlei manieren kan aanpassen aan veranderende marktomstandigheden. Een aanpassing in oorspronkelijke bouwplannen betekent nog niet dat ‘het voortbrengend vermogen’ van de aandelen daarmee ook terstond negatieve bijstelling behoeft. In de zaak waar het hier
  om ging, had de eiseres volgens de rechtbank onvoldoende gemotiveerd aangevoerd waarom het één
  ook het ander moest meebrengen.
   In de hiervoor laatstgenoemde uitspraak van de rechtbank Utrecht werd evenmin dwaling aangenomen. Het betrof de koop van aandelen in het kapitaal van een vennootschap die zich bezighield met
  het ontwikkelen van een appartementencomplex in Brazilië. De rechtbank overwoog dat voor de koper
  de winstgevendheid voor aandeelhouders bepalend leek te zijn geweest bij haar beslissing om de
  koopovereenkomst aan te gaan en niet de exacte wijze van uitvoering van het bouwproject. “Zij heeft
  immers geen onroerend goed gekocht, maar aandelen in een vennootschap waarin ontwikkeling van
  vastgoed was ondergebracht”. De vorderingen van de eiseres strandden op het feit dat zij volgens de
  rechtbank onvoldoende aannemelijk had gemaakt dat alleen de uit het oorspronkelijke bouwplan blijkende specifieke vorm van realisering bepalend was geweest bij de beslissing tot participatie. Ook
  werd overigens de koper verweten dat zij onvoldoende onderzoek had gedaan. “Zo zij al gedwaald zou
  hebben ten aanzien van de (on)mogelijkheid van de oorspronkelijk voorgenomen wijze van uitvoering,
  heeft te gelden dat die dwaling voor haar rekening moet blijven. Zij participeerde immers in planontwikkeling in den vreemde en zij had zich bij het aangaan van de overeenkomst rekenschap moeten geven
  van de marges van onzekerheid die dergelijke projecten nu eenmaal met zich meebrengen”.
  358
  
  LJN AR8778.
  Zie HR 9 januari 1998, NJ 1998, 272 en gerechtshof Leeuwarden 31 augustus 2005, LJN AU1876. Zie ook gerechtshof ’sGravenhage 31 januari 2008, NJF 2008, 122, voor een geval waarin de aanwezigheid van een olietank werd geacht de
  geschiktheid van een pand als woning niet aan te tasten.
  360
  LJN BB6509.
  