title: None
text: Nu er onder omstandigheden voor beide partijen sprake kan zijn van een onderzoeksplicht en/of een
  mededelingsplicht (“plicht” als Obliegenheit of niet), vind ik de (te) zelfstandige betekenis, die deze begrippen hebben verkregen, eerder verwarrend dan verhelderend. Te veel roept “onderzoeksplicht” een
  associatie op met een verplichting (al dan niet alleen als “rechtsdrang”) aan de zijde van de Investeerder of koper en “mededelingsplicht” als iets dat tot de verantwoordelijkheid van de wederpartij of verkoper zou moeten worden gerekend. De dynamiek die in de schuivende panelen van de wederzijdse
  805
  
  Gerbrandy, a.w., wijst op HR 21 januari 1966, NJ 1966, 183 m.nt. G.J.S. (Booy/Wisman). “Wisman, koper, had duidelijk
  gezegd, dat hij een kraan nodig had die niet slechts, rijdenderwijs enige meters verplaatst kon worden, maar dat hij moest
  werken in verschillende plaatsen in Nederland, waarbij vervoer over de weg (en dus een kentekenbewijs) nodig was.” Dat
  Wisman op zijn vraag of de kraan aan zijn eis voldeed een bevestigend antwoord had gekregen, kan als een mededeling van
  de verkoper waarop men mag afgaan worden uitgelged of zelfs als een garantie, maar feit blijft, dat de mededeling van Booy
  in dit geval het gevolg was van de door Wisman over diens positie vooraf verschafte duidelijkheid.
  806
  Zie gerechtshof Amsterdam 16 april 1998, NJ 1999, 161.
   269
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  verantwoordelijkheden van de precontractuele redelijkheid en billijkheid besloten zit of althans zou behoren te zitten, komt daardoor voor mijn gevoel niet voldoende tot uitdrukking. Daarom beveel ik het
  hanteren van het begrip “toerekenbare (onjuiste) veronderstelling” aan, niet omdat daarbinnen niet een
  onderzoeksplicht en mededelingsplicht in de traditionele zin een rol spelen, maar omdat dat begrip tot
  uitdrukking brengt dat er een precontractuele zorgplicht geldt. Of op enig ogenblik van (het ontbreken
  van) gedragingen van een (van de) partijen nu het rechtsgevolg van het ontbreken van wilsovereenstemming kan worden verbonden, of een vordering tot nakoming, ontbinding of vergoeding van
  schade, doet er niet zo veel toe zoals wij zagen. In de rechtsverhouding tussen partijen, kan een
  tipping point ontstaan en worden aangewezen, mogelijk of zelfs heel denkbaar met gebruikmaking van
  noties als onderzoeks- en mededelingsplicht of onderzoeks- en mededelingsverantwoordelijkheid, welk
  maakt dat de rechtsgevolgen van een (onjuiste) veronderstelling aan de één of aan de ander moeten
  worden toegerekend. Het door de Investeerder nagestreefde rechtsgevolg zal dan – afhankelijk van de
  situatie en de ingeroepen grondslag – wel of niet kunnen intreden doordat een daartoe strekkende
  vordering zal worden toegewezen. Gebruikmaking van de door mij aanbevolen terminologie sluit wellicht beter aan bij de gedachte dat aan de voorkant van het bedoelde tipping point voor beide partijen
  bij een transactie geldt dat rekening moet worden gehouden met de redelijke belangen van de ander.
  Het voordeel van het begrip “toerekenbare (onjuiste) veronderstelling” is dat dit niet gehinderd wordt
  door het keurslijf van de formuleringen van artikel 6:17 of 6:228, maar beter aansluit bij de algemene
  norm van de precontractuele redelijkheid en billijkheid.
  Een Investeerder tenslotte moet steeds blijven bedenken dat een transactie niet door behoeft te gaan.
   Sterker nog – in onderhandelingen geldt een gouden regel – en die is, “dat men een zaak nooit goed
  doet, wanneer men niet de bereidheid heeft die niet door te laten gaan.”
  
  ***
  
  270
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  Samenvatting
  Dit boek bevat de neerslag van de poging om een landkaart te tekenen van het fenomeen due diligence zoals dat in het Nederlands recht een plaats heeft verworven. Er werd tot dusverre met enige
  regelmaat in de literatuur aandacht aan het verschijnsel due diligence gegeven, maar een overzicht
  ontbrak.
  Teneinde het onderwerp in kaart gebracht te krijgen is eerst een begripsomschrijving gegeven en is
  ingegaan op de eigen plaats van een due diligence onderzoek te midden van andere vormen van onderzoek (hoofdstuk 1). Na een blik op de herkomst van het fenomeen due diligence (als activiteit ter
  vermijding van risico en aansprakelijkheid in de Angelsaksische transactiepraktijk) en over de grens
  (Duitsland, Engeland en Frankrijk), wordt besproken op welke informatie een due diligence onderzoek
  zich gemeenlijk richt. Een eerste plaatsbepaling van het onderzoek stelt een due diligence onderzoek
  apart van andere soorten van onderzoek, zoals bijvoorbeeld een periodiek accountantsonderzoek, een
  waardeonderzoek of een onderzoek ten behoeve van een risk management project.
  Een due diligence onderzoek is een instrument dat wordt gebruikt bij het tot stand brengen van transacties in de zakelijke sfeer.
   Een equivalent voor het begrip due diligence in het Nederlands zou “gepaste voorzichtigheid” zijn of
  “verschuldigde oplettendheid”. Een due diligence onderzoek komt aan de orde wanneer er sprake is
  van een wijziging in de zeggenschap over een rechtspersoon of in de eigendom van een onderneming
  of er een (andere) financiële transactie van betekenis aan de orde is. Te denken valt aan beursintroducties, fusies, overnames, het aangaan van joint ventures, het nemen van een financiële of juridische
  deelneming of het tot stand brengen van leningsarrangementen of andere financiële transacties. Een
  bijzondere vorm van onderzoek is de zogenaamde customer due diligence, het onderzoek dat van
  dienstverleners in de financiële markt verlangd wordt naar de identiteit en het risicoprofiel van hun
  cliënten.
   Waar het bij de meeste van de hier voor bedoelde transacties van “buitenaf” niet te zien is of er in de
  doelwitvennootschap of bij de wederpartij aansprakelijkheden aan de orde (kunnen) zijn (“lijken in de
  kast”) wordt een onderzoek uitgevoerd om teleurstellingen achteraf zoveel mogelijk te vermijden. Of er
  gesproken kan worden van “gepaste” voorzichtigheid of van “verschuldigde” oplettendheid, komt in het
  boek aan de orde. Afgezien van situaties waarin de Wet financieel toezicht het instellen van een onderzoek verlangt, is er in Nederland geen wettelijke regel met een verplichting om voorafgaand aan het
  aangaan van een transactie een onderzoek in te stellen. Van verschuldigdheid in de zin van een verplichting kan in het algemeen dus niet worden gesproken. Niettemin kan het nalaten van een zorgvuldige oriëntatie omtrent de betrouwbaarheid van een wederpartij en het voorwerp van een transactie tot
  grote nadelen leiden. Daarom luidt één van de stellingen in dit proefschrift, dat het uitvoeren van een
  due diligence onderzoek gerekend moet worden tot de elementaire beginselen van verantwoord
  ondernemerschap. Het nalaten van een onderzoek, kan leiden tot de kwalificatie dat er sprake is van
  wanbeleid (artikel 2:355 BW) en onder omstandigheden van onbehoorlijk bestuur (artikel 2:9 BW). De
  Nederlandse Corporate Governance Code zou nadrukkelijker tot uitdrukking moeten brengen dat het
  verrichten van een acquisitie zonder naar vermogen een due diligence onderzoek uit te (doen) voeren
  niet aanvaardbaar is. Voorgeschreven zou ook moeten worden dat in het geval dat een openbaar bod
  wordt aangekondigd de doelwitvennootschap een kerncommissie zou moeten instellen uit de raad van
  commissarissen (of bestaande uit algemene bestuurders in een one tier systeem). Die commissie zou
  het stuur gedurende de periode van besluitvorming over het bod in handen moeten nemen. Die kan
  ook toezien op een gelijke behandeling van partijen die inzage in informatie van de doelwitvennootschap willen nemen en er voor zorgen dat al het mogelijke wordt gedaan om misbruik van voorwetenschap te voorkomen.
   271
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  Een due diligence onderzoek komt voor in veel verschijningsvormen. Het wordt voor diverse doeleinden verricht. In hoofdstuk 2 worden die verschillende verschijningsvormen en toepassingen besproken.
  In het volgende hoofdstuk (3) met de titel “causa efficiens, aanleiding voor het instellen van een due
  diligence onderzoek” (rechtstreekse, onmiddellijke oorzaak) wordt meer in het bijzonder ingegaan op
  de redenen waarom een opdrachtgever aanleiding zal zien om een due diligence onderzoek te laten
  uitvoeren. Aandacht wordt gegeven aan de betekenis welke het inzetten van een dergelijk onderzoek
  en de uitkomst daarvan kan hebben in de strategie van onderhandelingen over een transactie. Ieder
  van de bij een transactie betrokken partijen heeft een eigen agenda. De belangen divergeren. Het
  tijdstip waarop een onderzoek wordt uitgevoerd en de manier waarop zijn niet zelden een integraal
  onderdeel van de strategie van beide partijen om de eigen agenda zoveel mogelijk gerealiseerd te
  krijgen. In relatie daarmee zijn aspecten als geheimhouding en een denkbare exhibitieplicht (artikel
  843 Rv.) van betekenis. Hoeveel informatie wil men op welk tijdstip verkrijgen – of, al naar gelang het
  geval, prijsgeven – en welke resultaten van een onderzoek zal men willen of moeten delen met de andere partij? Op vragen welke daarmee samenhangen wordt ingegaan in hoofdstuk 10 en 11.
   In hoofdstuk 4 wordt bezien hoe het fenomeen due diligence past in het in ons land geldende rechtstelsel. Nu het fenomeen due diligence in het Nederlands recht geen eigen plaats kende, moest die
  plaats worden gevonden door middel van kwalificatie van de verschillende elementen welke daarin te
  onderscheiden zijn. Dit leidde tot de toepassing van de leerstukken van de onderzoeksplicht en de
  mededelingsplicht, zoals die zich in ons recht hebben ontwikkeld. De leerstukken die ten grondslag
  liggen aan de leerstukken van een onderzoeksplicht en een mededelingsplicht worden in hoofdstuk 5
  besproken met de beperking welke past bij een boek dat over due diligence gaat en niet over de leerstukken van dwaling, conformiteit, bedrog, onrechtmatige daad of wanprestatie zelf. De leerstukken
  van de onderzoeksplicht en mededelingsplicht hebben vooral een profiel verworven in de rechtspraak
  en de literatuur. De transacties waarbij een due diligence onderzoek te pas komt onderscheiden zich
  van gewone consumententransacties door hun omvang en complexiteit en het daarmee gemoeide financiële belang. Ook doordat het transacties betreft die zich over het algemeen niet gemakkelijk weer
  ongedaan laten maken. Sommigen menen dat een ander kenmerk is dat het om transacties gaat welke
  door professionele partijen – ondernemers - worden verricht. Ondernemers zullen weliswaar meer ervaring hebben met het aangaan van transacties in het algemeen dan gewone consumenten, maar de
  categorie van besluiten waarbij een due diligence onderzoek aan te raden is, kan ook voor ondernemers een incidentele ervaring betreffen. Niet elke ondernemer koopt of verkoopt regelmatig ondernemingen of sluit bij voortduring omvangrijke financiële transacties af.
   De voor de ontwikkeling van de leerstukken van een onderzoeksplicht en een mededelingsplicht meest
  relevante uitspraken van ons hoogste rechtscollege in de periode 1958 tot en met 2000 worden
  geïnventariseerd. Dit is de periode waarin in ons land het leerstuk van due diligence meer handen en
  voeten heeft gekregen. Stilgestaan wordt bij de belangrijkste literatuur uit die periode. De rechtspraak
  leverde voor de due diligence praktijk in een aantal opzichten duidelijkheid op. Er werd jurisprudentie
  gevormd die rechtstreeks betrekking had op de koop en verkoop van aandelen en ondernemingen,
  hetgeen iets anders is dan de koop en verkoop van tweede hands auto’s, huizen, geiten of andere
  enkelvoudige goederen. Eén van de belangrijkste conclusies was wel dat het nalaten van een onderzoek of het verrichten van een gebrekkig onderzoek, maakt dat er aan de zijde de koper of investeerder in de rechtsverhouding een component van risicoaanvaarding binnen treedt. Als er iets onduidelijk
  is, moet er navraag worden gedaan. Verder worden in de literatuur ontwikkelde vuistregels genoemd
  die onder meer inhouden dat de omvang van een onderzoeksplicht mede kan worden bepaald door
  omstandigheden als de onderlinge relatie tussen partijen (vertrouwen), de hoedanigheid van partijen
  (professionaliteit), de vraag of er sprake is van bijzondere eigenschappen van de zaak en of gegevens
  naar verkeersopvattingen als algemeen bekend mogen worden verondersteld.
   Een door de Hoge Raad in 1958 ontwikkelde norm doet nog steeds opgeld en wordt zelfs nog meer
  actueel. Het betreft een uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende wederzijdse zorgplicht van partijen om te voorkomen dat een transactie onder invloed van een onjuiste veronderstelling wordt aan-
  
  272
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  gegaan. Een andere in het boek verdedigde stelling is daarom dat er op beide partijen een verantwoordelijkheid rust om over en weer mededelingen te doen en onderzoek te verrichten omtrent het
  voorwerp van een transactie.
  Ingegaan wordt op de vraag hoe een onderzoeksplicht en mededelingsplicht zich ten opzichte van elkaar verhouden. Het gebruik van het begrip “plicht” moet worden verstaan in het kader van de
  verantwoordelijkheid welke ingevolge de redelijkheid en billijkheid op beide partijen rust om te
  voorkomen dat de wederpartij onder invloed van een onjuiste veronderstelling tot een transactie toetreedt. Ook wordt stilgestaan bij de relatie van een onderzoeksplicht tot het verstrekken van garanties
  en vrijwaringen door één van de partijen (opgewekt vertrouwen). Als vuistregel kan gelden dat het
  ontvangen van specifieke mededelingen en/of garanties en vrijwaringen aanleiding kan zijn geen of
  minder (vergaand) onderzoek te doen. Risicoverdeling kent echter meer aspecten dan alleen een geruststelling in de vorm van een bijzondere mededeling of een garantie. Zo is daar de vraag of er in een
  voorkomend geval (voldoende) verhaal voorhanden is voor dekking van de (volledige) schade. Daarbij
  komt dat een onderzoek niet meer kan opleveren dan er aan informatie voorafgaand aan het tot stand
  komen van een transactie ter beschikking is gesteld en/of (anderszins) kon worden waargenomen.
   Benadrukt wordt dat er ook sprake is van een onderzoeksplicht nà het tot stand komen van een transactie. Er zal voortvarend moeten worden onderzocht of een prestatie voldoet aan hetgeen werd overeengekomen en/of een afgeleverde zaak voldoet aan hetgeen gelet op de aard van de zaak en de
  ontvangen mededelingen de eigenschappen bezit die op grond van de overeenkomst mochten worden
  verwacht. Artikel 7:17 BW inzake conformiteit, zo wordt op een enkele uitzondering na algemeen
  aangenomen, is ook van toepassing op de koop van aandelen. Zowel op grond van artikel 7:23 BW als
  ook op grond van artikel 6:89 BW kan er verlies van reclamerecht optreden, wanneer er na aflevering
  van een zaak of een prestatie niet wordt geprotesteerd binnen bekwame tijd nadat het gebrek werd
  ontdekt of had moeten worden ontdekt.
   In hoofdstuk 6 wordt de rechtspraak op het vlak van due diligence besproken zoals die na het jaar
  2000 is ontwikkeld. Daarbij komen onderwerpen aan de orde als de vraag of het verwijtbaar is dat onderzoekers problemen over het hoofd gezien hebben, die zo bijzonder zijn, dat men op het bestaan
  daarvan niet bedacht behoefde te zijn. Verdedigd wordt dat niet te snel mag worden aangenomen dat
  onachtzaamheid verschoonbaar is. Ingegaan wordt op de vraag wanneer het bestaan van verkeersopvattingen mag worden aangenomen. Voor zover op het terrein van fusies en overnames sprake zou
  zijn van een verkeersopvatting dat een onderzoeksplicht zou moeten prevaleren boven een mededelingsplicht of andersom, wordt opgemerkt, dat ter zake geen algemene regel te formuleren valt. Een
  ander paradigma wordt aanbevolen. Door de vraag te stellen welke van de partijen het kan worden
  toegerekend dat de ander in een onjuiste veronderstelling verkeerde ten tijde van het aangaan van een
  transactie, kan de vraag worden beantwoord aan wie het risico van problemen achteraf behoort te
  worden toegerekend. Het is daarbij niet beslissend of het veroorzaken of in stand laten van een onjuiste veronderstelling met (kwade) opzet gebeurde. Het gebruik van het begrip ‘toerekenbare veronderstelling’ of ‘toerekenbare (onjuiste) veronderstelling’ maakt duidelijk dat beide bij een transactie betrokken partijen verantwoordelijkheid (hebben te) dragen om te vermijden dat er achteraf problemen
  ontstaan. In het normale geval hebben zij daar ook allebei belang bij. De connotatie dat een onderzoeksplicht duidt op verantwoordelijkheden van (alleen) de koper en een mededelingsplicht duidt op
  een verantwoordelijkheid van (alleen) de verkoper krijgt daar door minder kans om post te vatten.
   Verder wordt in hoofdstuk 6 stilgestaan bij de betekenis van een onevenwichtige verdeling van deskundigheid bij contracterende partijen; de noodzaak om als vermeende gelaedeerde een vordering te
  kunnen onderbouwen; verdiscontering van risico wanneer beide partijen bij een transactie verantwoordelijk kunnen worden geacht voor de problemen welke zich eerst achteraf voordoen (daarbij ook
  de verantwoordelijkheid betrokken voor het inzetten van hulppersonen of gevolmachtigden) en bij bijkomende omstandigheden, zoals de voorwaarden welke (overigens) vervuld moeten zijn om met succes een beroep te doen op een gebrek in de prestatie of bijvoorbeeld non conformiteit van een afgeleverde zaak. Het hoofdstuk wordt afgesloten met een aantal nadere gevolgtrekkingen. Die komen er
  273
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  ruwweg gezegd op neer, dat tussen ondernemers voorop staat dat ieder in beginsel het eigen belang
  nastreeft. Het gaat om de toerekenbare veronderstelling. Ook tussen ervaren ondernemers geldt dat
  over en weer rekening moet worden gehouden met hetgeen men weet of kan vermoeden dat bij de
  ander de veronderstelling is omtrent de kennis van het voorwerp van de transactie. Een grotere (kenbare) deskundigheid bij een wederpartij zal eerder de veronderstelling opleveren dat die meer weet.
  Afgezien van aanprijzingen in algemene bewoordingen (artikel 3:44 lid 3 laatste zin BW) mag in de regel worden vertrouwd op de juistheid van gedane mededelingen. Bij twijfel dient nader onderzoek
  plaats te vinden.
   In hoofdstuk 7 wordt ingegaan op een aantal juridische aspecten welke samenhangen met het fenomeen van een due diligence onderzoek. Bijvoorbeeld de vraag of het uitvoeren van een onderzoek
  moet meebrengen dat er nog maar beperkt garanties in overnamecontracten behoeven te worden opgenomen. Stilgestaan wordt bij functie van een zogenaamde disclosure letter en bij de vraag welke
  betekenis toekomt aan de opmerking dat informatie is verschaft ‘naar beste wetenschap’. Kan er een
  rechtsplicht worden aangenomen om tijdens het onderzoek vastgestelde gebreken te melden aan
  vertegenwoordigers van het voorwerp van onderzoek?
  Een due diligence onderzoek is bedoeld als waarborg tegen teleurstellingen. Dit betekent dat er veelal
  in de afspraken opgenomen wordt dat de uitslag van het onderzoek bepalend zal zijn voor de vraag of
  de onderzoekende partij uiteindelijk gebonden wil zijn aan een transactie. Besproken wordt welke rol
  opschortende of ontbindende voorwaarden in dit opzicht vervullen (zoals ook subject to board approval
  clausules). Er wordt stilgestaan bij material adverse change clausules, die het recht geven om van een
  transactie af te zien wanneer er zich bijvoorbeeld na afsluiting van het onderzoek nog een wijziging in
  de omstandigheden voordoet waardoor een (volstrekt) ander licht op de voorgenomen transactie wordt
  geworpen. Het hoofdstuk wordt afgesloten met de bespreking van enkele algemene onderwerpen
  zoals de vraag of het ten onrechte achterwege laten van mededelingen waarvan moet worden
  aangenomen dat die relevant zijn voor de wederpartij aanleiding kan zijn voor persoonlijke
  aansprakelijkheid.
   Het maakt verschil of er sprake is van kapitaalmarkt transacties dan wel onderhandse transacties. Op
  die verschillen werd in hoofdstuk 1 al ingegaan. Due diligence wordt bij kapitaalmarkttransacties in een
  andere context gebruikt dan bij onderhandse transacties. In het eerste geval gaat het vooral om de
  mate van zorgvuldigheid die een bank als lead manager in acht moet nemen jegens het beleggend
  publiek, terwijl bij een onderhandse transactie men een onderzoek vooreerst voor zichzelf doet. Overigens doet een bank een onderzoek niet alleen maar ten behoeve van het beleggend publiek. De wens
  staat voor aansprakelijkheid te vermijden vanwege misleidende of onvolledige informatie in documentatie welke op een transactie betrekking heeft. Prospectusaansprakelijkheid is één van de onderwerpen welke in hoofdstuk 8 nader aan de orde komen. Ingegaan wordt op de vereisten waarmee een
  beursvennootschap heeft te rekenen wanneer het onderwerp due diligence aan de orde komt, zoals
  het vermijden van problemen rond voorwetenschap. Aandacht wordt besteed aan vragen van aansprakelijkheid van verschillende betrokken partijen op de primaire markt maar ook op de secundaire
  markt (de markt waar inmiddels aangeboden effecten worden verhandeld).
   Vragen rond de uitvoering van een due diligence onderzoek (opdrachtformulering, wijze van rapporteren en dergelijke) komen aan de orde in hoofdstuk 9, evenals vragen rond kwaliteitswaarborgen bij de
  uitvoering van een onderzoek. Op welke normen dient een onderzoeker acht te slaan, moet deze bijvoorbeeld hoor en wederhoor toepassen alvorens rapport uit te brengen? Aspecten van geheimhouding hangen met een en ander rechtstreeks samen. Die komen in het volgende hoofdstuk (10) aan de
  orde. Vragen van deontologie (beroepsgedragsregels) alsmede bijzondere onderwerpen als afspraken
  rond de toelating tot informatie (data room protocol) en de Wet bescherming persoonsgegevens passeren de revue. In hoofdstuk 11 wordt daarna de betekenis besproken welke de nu sedert een aantal
  jaren in ons land geldende bepalingen van artikel 843a Rv. hebben voor de mogelijkheid om de inhoud
  van een due diligence rapport te kunnen beschouwen als behorend tot het exclusieve domein van
  degene die tot het verrichten van het onderzoek opdracht heeft gegeven. De bijzondere exhibitieplicht
  274
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  van artikel 843a Rv. geeft onder voorwaarden recht op inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde
  bescheiden, zelfs wanneer die zich bij een derde bevinden. Wie kan er een beroep op doen dat deze
  uit hoofde van diens ambt, beroep of betrekking, niet aan een veroordeling tot overlegging van stukken
  behoeft te voldoen? Is artikel 843a Rv. van dwingendrechtelijke aard? Hoe moet met vragen als hier
  voor bedoeld worden omgegaan wanneer de fiscale autoriteiten inzage in de resultaten van een due
  diligence onderzoek willen nemen?
  In hoofdstuk 12 wordt met een enkel woord ingegaan op de vraag of en hoe due diligence in artikel 25
  van de Wet op de ondernemingsraden een rol kan spelen, waarna in hoofdstuk 13 vragen aan de orde
  worden gesteld rond beroepsaansprakelijkheid van onderzoekers en mogelijkheden van die onderzoekers om aansprakelijkheid te beperken of uit te sluiten (exoneratiemogelijkheden). Bij beantwoording van de vraag hoe ver de verantwoordelijkheid (en in het verlengde daarvan aansprakelijkheid) van
  onderzoekers strekt, zal met meerdere omstandigheden rekening moeten worden gehouden. In het
  algemeen geldt dat het aanbeveling verdient een due diligence onderzoek te laten uitvoeren door
  deskundigen die ter zake ervaring hebben. Kennis en het ontbreken daarvan aan de zijde van ingeschakelde hulppersonen worden als regel aan de opdrachtgever toegerekend.
   Hoofdstuk 14 bevat een aantal slotopmerkingen. Er wordt onder meer op gewezen dat in de jaren
  2006 en 2007 wereldwijd er voor 8.650 miljard aan grote transacties werd gemeld. Volgens onderzoekers was het grootste gedeelte daarvan tot mislukken gedoemd (volgens cijfers van Business Week en
  The Economist mislukt 70% van alle fusies en overnames, volgens de Utrechtse hoogleraar Schenk
  zelfs 85%). Toch wordt ter gelegenheid van die fusies en overnames in vrijwel alle gevallen vooraf
  onderzoek ingesteld en ligt er aan de besluitvorming een plan ten grondslag. De fase na het due diligence onderzoek is vervolgens bepalend voor het succes van een fusie of overname. Gelet op het
  veronderstelde aantal mislukte integratieprocessen – ondanks een uitgevoerd due diligence onderzoek
  – levert dit een aanwijzing op dat er in een due diligence onderzoek nog meer aandacht uit zou moeten
  gaan naar de zogenaamde ‘zachte factoren’ voor zover die meetbaar of inschatbaar zijn. Deze
  factoren zijn als indicatoren ook voor de kansen op succes voor het doormaken van een succesvol
  integratieproces belangrijk. Daarbij moet dan vooral worden gedacht aan cultuur. Er is inmiddels een
  toenemend aantal mogelijkheden voorhanden om tijdens een due diligence onderzoek ook de
  bedoelde zachte factoren in kaart te brengen (hetgeen in hoofdstuk 2 wordt besproken). Vast te stellen
  is in ieder geval dat een due diligence onderzoek niet alleen maar een juridische of financiële
  aangelegenheid is of zou mogen zijn. Afhankelijk van het soort transactie zullen andere dan juridische
  en financiële aspecten de aandacht verdienen om uiteindelijk economische meerwaarde van een investering te secureren.
  Het fenomeen due diligence kan in ons land nog niet als een rechtsfiguur sui generis worden gezien.
   Om tot een plaatsbepaling van een due diligence onderzoek in het Nederlands recht te komen, kan
  aan de toepassing van algemene leerstukken als conformiteit, wanprestatie en dwaling niet worden
  ontkomen. Voor zover aan het onderwerp due diligence in het juridisch landschap al een eigen plaats
  toe te kennen zou zijn, kan die plaats door niet meer dan een stippellijn worden gemarkeerd. Wel is het
  duidelijk dat due diligence een eigen plaats verdient in de algemene leerstukken die wij kennen als
  onderzoeks- en mededelingsplicht. Due diligence komt te pas bij in ieder geval die transacties die door
  tenminste één professionele partij worden aangegaan in de kapitaalmarkt en transacties van (ook)
  andere partijen met betrekking tot het financieren van, het deelnemen in of het verwerven van zeggenschap over (een onderdeel van) een onderneming. Het onderzoek dat aan het verrichten van een
  dergelijke transactie (verder “Investering”genoemd) vooraf zou behoren te gaan, is een due diligence
  onderzoek. Degene die de Investering doet wordt hierna “de Investeerder” genoemd. Het rechtskarakter van de onderzoeksplicht is niet vastomlijnd.
   Voor het bestaan van een mededelingsplicht wordt een aanknopingspunt gevonden in artikel 6:228 lid
  1 sub b BW. Het voldoen aan of verzaken van een mededelingsplicht kan mede van invloed zijn op
  hetgeen er van de Investeerder verwacht mocht worden bij wijze van een due diligence onderzoek. De
  vraag die gesteld kan worden is of niet ook de wederpartij van de Investeerder een eigen onderzoeks275
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  plicht heeft. Wat moet of mag er worden gelezen in de woorden “of behoorde te weten” in artikel 6:228
  lid 1 sub b BW?
  Mij dunkt, dat een Investeerder van diens wederpartij in ieder geval mag verwachten dat die mededeling zal doen van die informatie waarvan die weet of redelijkerwijs behoort te weten (vergelijk artikel
  7:17 lid 5 in de andere richting) dat die informatie voor de Investeerder van belang kan zijn bij het nemen van diens beslissing over het wel of niet doen van de Investering. Dit is een regel die volgens artikel 2:228 lid 1 sub b te onzent al geldt, wanneer wij althans het woord “redelijkerwijs” in die laatst bedoelde wetsbepaling begrepen kunnen achten. Wat behoort de wederpartij van de Investeerder te
  weten? In elk geval doet de Investeerder er verstandig aan duidelijk te maken welke bedoelingen die
  bij een transactie heeft. Door dat te doen, geeft deze immers inhoud aan hetgeen zijn wederpartij wist
  (en behoorde te weten). De behoefte om het hiervoor genoemde begrip “redelijkerwijs” dan in de regel
  van artikel 2:228 lid 1 sub b te lezen, kan dan minder groot zijn. Brengt een en ander (ook) een ‘mededelingsplicht’ aan de zijde van de Investeerder mee?
  In de rechtspraak is een veelheid van uitspraken bekend, waarin de onderzoeksplicht met de mededelingsplicht strijdt om de voorrang. De hoedanigheid van partijen en de feitelijke omstandigheden in
  elk geval zijn bepalend. Aanbevolen wordt om afstand te nemen van de verwarrende vraagstelling of
  een onderzoeksplicht zwaarder weegt dan een mededelingsplicht of andersom. Het onderbrengen van
  de beide begrippen onderzoeksplicht en mededelingsplicht in het ene begrip toerekenbare (onjuiste)
  veronderstelling drukt beter uit dat beide partijen een rol (een zekere zorgplicht) hebben te vervullen bij
  het tot stand komen van een transactie om er voor te zorgen dat die zo tot stand komt, dat procederen
  achteraf niet nodig zal zijn.
   Zoals (in hoofdstuk 5 onder 5.4) is aangegeven vindt het begrip zorgplicht in ons land steeds meer ingang en niet alleen in het effectenverkeersrecht. Het begrip geeft op passende wijze uitdrukking aan
  het gegeven dat een Investeerder maar even zo goed diens wederpartij, zich beiden inspanning zouden moeten getroosten (de passende zorg moeten besteden) aan het op een zodanige wijze tot stand
  brengen van een door hen voorgenomen transactie, dat er met de gerechtvaardigde belangen van de
  ander rekening is gehouden. Er moet invulling worden gegeven aan wat wel als precontractuele zorgplichten is aangeduid. Wat dit betreft is er niet zo veel verschil tussen transacties in de effectenhandel
  (ook kapitaalmarkttransacties) en (andere) onderhandse transacties, zoals fusies, overnames en het
  nemen van participaties of het aangaan van joint ventures. Ook buiten het terrein van de effectenhandel kan daarom heel goed van het begrip zorgplicht gebruik worden gemaakt om aan te geven dat er
  een zorgvuldigheidsnorm aan de orde is waarvan beide bij een Investering betrokken partijen zich rekenschap dienen te geven.
  Bij de beantwoording van de vraag wie welke duidelijkheid aan de ander had behoren te verschaffen
  moet zoals gezegd worden gelet op de hoedanigheid van de betrokken partijen en de omstandigheden
  van het geval. Door het hier voor genoemde gebruik van de definitie van Investering is de aard van de
  zaak een gegeven.
   Het eerder in dit boek genoemde begrip toerekenbare (onjuiste) veronderstelling nu drukt beter uit dat
  er op beide partijen, aan beide zijden van een transactie een zekere zorgplicht rust of zou moeten
  rusten om rekening te houden met de (kenbare) belangen van de wederpartij. Afhankelijk van wat men
  weet - of behoort te weten wat de ander (niet) weet - past het binnen de opvattingen over de precontractuele redelijkheid en billijkheid dat beide partijen over en weer zich er van vergewissen (en zich
  inspannen door uitdrukking van de eigen positie of door het stellen van vragen en het geven van
  inlichtingen) dat er bij hun wederpartij niet sprake is van een onjuiste veronderstelling. Spant men zich
  daarvoor onvoldoende in, dan is dat strijdig met een zorgplicht die ontleend kan worden aan de richt807
  snoer welke de Hoge Raad al in het arrest Baris/Riezenkamp gaf en welke onlangs nog te vinden
  807
  
  HR 15 november 1958, NJ 1958, 67, waarin werd gezegd: “dat immers partijen, door in onderhandeling te treden over het
  sluiten van een overeenkomst, tot elkaar komen te staan in een bijzondere, door de goede trouw beheerste,
  rechtsverhouding, medebrengende, dat zij hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van
  
  276
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  was in de uitspraak van de Hoge Raad over het afbreken van onderhandelingen van 12 augustus
  808
  2005, namelijk dat partijen hun gedrag door elkaars gerechtvaardigde belangen moeten laten bepalen. Voor het onderwerp van dit boek kan dit een bijstelling van het paradigma opleveren waar het gaat
  over de vraag hoe uitgebreid een due diligence onderzoek moet zijn. Dit geeft weer sturing bij de
  beantwoording van de vraag of een teleurstelling achteraf door diens wederpartij zou mogen worden
  beantwoord met een verwijt dat er door de Investeerder onvoldoende (diepgaand) onderzoek is gedaan. Het antwoord op die vraag wordt namelijk mede bepaald door het gedrag van die wederpartij
  zelf.
   de wederpartij; dat dit onder meer medebrengt, dat voor degene die overweegt een overeenkomst aan te gaan, tegenover de
  wederpartij een gehoudenheid bestaat om binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen om te voorkomen dat hij onder
  den invloed van onjuiste veronderstellingen zijn toestemming geeft, de omvang van welke gehoudenheid mede hierdoor
  wordt bepaald, dat men in den regel mag afgaan op de juistheid van door de wederpartij gedane mededeling”.
  808
  NJ 2005, 467.
  277
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  Summary
  This book contains the result of an attempt to draw a map of the phenomenon due diligence as it found
  its own position in Dutch law. So far, in literature more or less regularly attention was paid to the
  phenomenon of due diligence, but an overview did not exist.
  In order to draw the map first of all definitions have been mentioned and attention has been paid to the
  identifiable meaning of a due diligence investigation amidst other sorts of investigation (chapter 1).
  After visiting the origins of the phenomenon due diligence (as an activity aimed at avoiding risk and
  liability in the Anglosaxan transaction practice) and a brief look across the border (Germany, United
  Kingdom and France) it is being discussed to what kind of information a due diligence investigation
  generally pertains. A first allocation of the nature of the investigation sets a due diligence investigation
  apart from other sorts of investigation, such as e.g. a periodical auditor’s investigation, a value
  assessment or an investigation on behalf of a risk management project.
  A due diligence investigation is an instrument which is used in order to realise transactions in a
  business environment.
   An equivalent for the notion due diligence in the Dutch language would be “gepaste voorzichtigheid”
  (“required care”) or “verschuldigde oplettendheid” (“due attentiveness”). A due diligence investigation
  becomes relevant in the event of a change in control over a legal entity or in the ownership of an
  undertaking or in the event another financial transaction of significance is at hand. Examples are initial
  public offerings, mergers, takeovers, the entering into joint venture agreements and the acquisition of a
  financial or legal participation or the realisation of credit arrangements or other financial transactions. A
  special form of investigation is the so-called customer due diligence, the investigation that financial
  service providers in the financial market need to carry out in order to verify the identity of their clients
  and to assess their risk profile.
   Now that in most of the transactions as intended hereinabove it cannot be ascertained from the outside
  whether or not in the target company or on the part of the counterpart liabilities are existing or may be
  incurred (“corpses in the cupboard”) an investigation is carried out in order to avoid disappointment
  afterwards. Whether the notion “required” care or “due” diligence is most apt, is being discussed in the
  book. Apart from situations where the Act on the financial supervision (“Wet financieel toezicht”)
  require an investigation, in the Netherlands there is no statutory rule prescribing to carry out an
  investigation before entering into a transaction. In that sense one cannot say that there is a duty to
  investigate. Nevertheless failure to carry out a careful orientation where it concerns the reliability of a
  counterpart and the object of a transaction may result in substantial damages. This is why one of the
  theses in this book reads that the carrying out of a due diligence investigation must be considered part
  of the elementary principles of responsible entrepreneurship. The failure to carry out an investigation
  may lead to the qualification that mismanagement (“wanbeleid”) has taken place (article 2:355 DCC)
  and under circumstances also to the qualification improper management in the sense of article 2:9
  DCC (“onbehoorlijk bestuur”). The Dutch Corporate Governance Code would more explicitly have to
  express that entering into a transaction without having given the best effort to carry out a due diligence
  investigation ought not to be acceptable. It also ought to be prescribed that in the event a public offer
  has been announced, the target company would have to appoint a committee consisting of members of
  the supervisory board (or existing of general managing directors in case of a one tier system). This
  committee would have to take the steering wheel in hands where it concerns decision making. It can
  also supervise the equal treatment of parties wanting to investigate information pertaining to the target
  company and ascertaining that everything possible will be done to avoid issues of insider trading.
   A due diligence investigation occurs in many forms. It is conducted for various purposes. In the second
  chapter these various forms and applications are being discussed. In the next chapter (3) (direct,
  
  278
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  immediate cause) the reasons for a principal to feel a need to have a due diligence investigation be
  carried out, are discussed into greater detail. Attention is given to the significance of a request to carry
  out a due diligence investigation and what the outcome thereof may mean within the context of
  negotiations about a transaction. Each of the parties involved in the transaction has their own agenda.
  The interests are different. The timing of an investigation and the manner in which it is carried out, are
  not seldom an integrated part of the strategy of both parties in order to realise their own agenda as
  much as possible. In connection therewith aspects of confidentiality and a possible duty to disclose
  information (article 843 Rv.) are relevant. What extent of information one wants to obtain at what point
  in time – or, as the case may be, have disclosed – and which results of the outcome of an investigation
  will be shared or will have to be shared with the other party? Questions related to these issues are
  being discussed in chapter 10 and 11.
   In chapter 4 it is considered how the phenomenon due diligence fits into the Dutch legal system. Now
  that the phenomenon due diligence did not have its own statutory place in Dutch law, this place had to
  be allocated by means of qualification of the various elements which can be distinguished in that
  phenomenon. This leads to the application of the doctrines of a duty to investigate and a duty to inform
  as these has been developed in the Dutch legal system. The tenets forming the basis for the doctrines
  of a duty to investigate and a duty to inform, are discussed in chapter 5 with the limitation which is
  becoming for a book that concentrates on due diligence and was not written about the doctrines of
  error, conformity, deceit, tort or default as such. The doctrines of a duty to investigate and a duty to
  inform obtained an identifiable form mostly in jurisprudence and literature. The transactions whereby a
  due diligence investigation is indicated, distinguished themselves from normal consumer transactions
  by reason of their size and complexity and the financial interest involved. Also because it concerns
  transactions which in general cannot easily be reversed. Others maintain that another characteristic is
  that it concerns transactions which are undertaken by professional parties (entrepreneurs).
  Entrepreneurs, so much is granted, will in general avail over more experience when it comes to
  entering into transactions than ordinary consumers, but the category of decisions whereby a due
  diligence investigation is recommendable, may involve an incidental experience for entrepreneurs also.
  Not every entrepreneur sells or buys undertakings continuously or is in the habit of concluding
  substantial financial transactions regularly.
   For the development of the doctrines of the duty to investigate and the duty to inform the most relevant
  judgements of the highest Court in the Netherlands in the period 1958 until the year 2000 inclusive are
  collected and discussed. It concerns the period during which in the Netherlands the tenet of due
  diligence materialised to a certain extent. Attention is paid to the most important literature from that
  period. In certain respects jurisprudence rendered direction for the due diligence practice.
  Jurisprudence became available which pertained directly to the acquisition and sale of shares and
  undertakings which is something different than the purchase and sale of second hand cars, houses,
  goats or other singular goods. One of the most important conclusions derived at was that failure to
  undertake an investigation or to carry out a superficial or insufficient investigation may result in it that
  the purchaser or investor will be deemed to have accepted a certain risk. In the event something is not
  entirely clear, further questioning is required. Also rules of thumb, developed in literature, are
  mentioned which amongst others say that the extent of a duty to investigate is in part also determined
  by circumstances such as the mutual relationship between the parties (trust), the capacity or nature of
  the parties (professionalism), the question whether the object of the transaction can be distinguished
  by means of special features and also whether certain information resulting from custom may be
  considered to be generally known or publicly available.
   The norm as developed by the Supreme Court in 1958 is still applicable and is becoming even more
  actual. It concerns a mutual duty of care of both parties to avoid that a transaction is being concluded
  under the influence of misperception on either part, which duty of care stems from equitable principles.
  Another thesis in the book therefore is that both parties will have to accept a certain responsibility to
  investigate and inform each other concerning the object of a transaction.
  279
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  The question is addressed how a duty to investigate and a duty to inform relate to one another. The
  use of the notion “duty” will have to be understood within the framework of the responsibility which
  results from equitable principles which rest on both parties in order to prevent that the other party
  enters into a transaction under influence of misperception. Attention is also given to the relationship
  between a duty to investigate on the one hand and the rendering of representations and warranties by
  one of the parties on the other hand (justified trust). In general, obtaining specified information and/or
  representations and warranties may justify the absence of an investigation or an in depth investigation.
  Dividing risks however, entails more than obtaining comfort only in the form of receiving specific
  information or a guarantee. It is e.g. relevant, when appropriate, whether or not sufficient recourse will
  be available in order to cover damages in full. Moreover it need to be remembered that an investigation
  cannot render more information than what has been made available previous to the finalisation of a
  transaction and/or which otherwise could within reason be discovered.
  It is emphasised that a duty to investigate is also at hand after a transaction has been concluded.
   Without delay it will have to be investigated whether or not a performance complies with what was
  agreed upon and/or whether a delivered object was in conformity with the information received and the
  nature of the object, meeting the requirements which could be expected in accordance with the
  agreement. It is generally accepted – apart from an incidental exception – that article 7:17 DCC on
  conformity is also applicable to the purchase of shares. Both on the basis of article 7:23 DCC and
  article 6:89 DCC a loss of a right to claim may occur in the event a protest has not been communicated
  with proper speed after a failure in the delivery of a good or the performance of an obligation was
  discovered or needed to have been discovered.
   In chapter 6 jurisprudence in the field of due diligence is discussed as it has been developing after the
  year 2000. Topics are addressed like the question whether or not it will qualify as a reproach that
  investigators did not notice certain issues, which were so special that one needed not to be attentive
  on the existence thereof. The position is taken that one may not easily assume that inattention can be
  pardoned. The question is discussed when the occurrence of generally known information may be
  assumed. It is noted that in the field of mergers and acquisitions it is not possible to assume a general
  norm that the duty to investigate ought to prevail over a duty to inform or the other way around. A
  different paradigm is recommended. By posing the question which of the parties can be held
  responsible for the fact that the other party did not have a proper understanding at the time of entering
  into a transaction, the question can be addressed to whom the risk of problems afterwards ought to be
  attributed. Thereby it is not decisive whether or not the causing or letting exist a misconception
  occurred as a result of intent or ill intent. The use of the notion “attributable perception” or “attributable
  (mis)perception” makes it clear that both parties involved in a transaction are to be responsible for
  avoiding problems afterwards. In a normal event they both have an interest to ascertain no problems
  will occur afterwards. Less room will be left for the connotation that a duty to investigate expresses
  responsibilities of the purchaser only and the duty to inform of only the vendor.
   Furthermore, in chapter 6 attention has been given to the significance of a disproportionate balance in
  professionalism on the part of the parties involved with a transaction; the necessity for a party who
  states to have suffered damages to evidence a claim; setting off risks in the event both parties to a
  transaction may be considered responsible for problems which occur first after a transaction has been
  concluded (inclusive the responsibility for the instruction of third parties or attorneys) and additional
  circumstances, such as the conditions which need to be fulfilled in order to successfully invoke a failure
  in a performance or e.g. a default in the conformity of a good that was delivered. The chapter ends with
  a number of further conclusions. Very briefly stated these entail that between entrepreneurs the
  principle applies that each will be trying to serve one’s own interest. The attributable perception is
  relevant. Also between seasoned entrepreneurs the rule applies that mutually one needs to take
  account of the information available and what one can assume the perception to be on the part of
  one’s counterpart where it concerns knowledge of the object of the transaction. An obviously vaster
  expertise on the part of a counterparty will sooner justify the assumption that this party already avails
  280
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  over the necessary information. Apart of recommendations in general terms (article 3:44 paragraph 3
  final sentence DCC) one may as a rule rely on the correctness of information provided. In the event of
  doubt further investigation is required.
  