title: None
text: W.J. Tielemans, Het juridische ICT due diligence onderzoek voorafgaand aan een overname, V&O 2006, nr. 11, p. 210 e.v.
  30
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  sten, dienstenovereenkomsten, service- en onderhoudsovereenkomsten, outsourcing overeenkomsten
  en telecommunicatiegerelateerde overeenkomsten.
  1.15
  
  Milieu-aspecten
  
  Ter gelegenheid van een overname moet vroegtijdig de nodige aandacht uitgaan naar milieuaspecten.
  De vraag moet altijd gesteld worden of er aan het soort van activiteit van de over te nemen onderneming risico’s verbonden kunnen zijn (geweest) waar het de vervuiling van grond, water of lucht betreft.
  Het onderzoek van de bodem en eventuele opstallen kan worden gezien als een zelfstandig (onderdeel van een) due diligence onderzoek. Het hierna te noemen onderzoek naar vergunningen kan tot
  het juridisch onderzoek worden gerekend. Afhankelijk van de vraag of het voorzien is dat er grond
  en/of opstallen zullen worden overgenomen, moet worden nagegaan of er aan het (voormalig) gebruik
  van de desbetreffende grond en met betrekking tot de opstallen (denk bij dit laatste vooral aan het gebruik van asbest en/of andere milieu-onvriendelijke stoffen) risico’s verbonden kunnen zijn. Geenszins
  ongebruikelijk is het om – zodra de plannen om tot een overname over te gaan, zich concretiseren –
  van de verkoper medewerking te verlangen aan een indicatief bodemonderzoek. De uitkomst van dat
  onderzoek vormt veelal de basis voor verdere afspraken, zoals het opnemen van (opschortende of
  ontbindende) voorwaarden in de overnameovereenkomst en/of het bedingen van garanties en/of vrijwaringen.
   Gemeenlijk wordt eerst gekeken naar het huidige proces van bedrijfsvoering, de daarbij gebruikte
  stoffen en de manier waarop die worden verwerkt. Gekeken moet ook worden naar omgevingsfactoren, zoals de aanpalende percelen en de activiteiten die daarop worden verricht. Relevant kan ook zijn
  welke activiteiten voorheen op aanpalende percelen zijn verricht. De richting van grondwaterstromen is
  belangrijk in verband met vervuiling welke van andere percelen onder het perceel van de doelwitvennootschap terecht kan (zijn) (ge)komen en welke eigenaren van belendende percelen zouden kunnen
  stellen dat vervuiling in hun perceel door activiteiten op het terrein welk door de doelwitvennootschap
  is gebruikt, kan zijn veroorzaakt.
  Niet alleen verdient het historisch gebruik van het perceel en de opstallen die op het moment van een
  beoogde overname bij de onderneming van de doelwitvennootschap in gebruik zijn de aandacht, maar
  – mede gelet op de toepassing van de Wet bodemsanering – ook het gebruik van elders gelegen percelen welke voorheen bij de doelwitvennootschap in gebruik zijn geweest.
  Aandacht verdient verder het vergunningenstelsel. Bekeken moet worden of bij activa en passiva
  transacties de voorhanden vergunningen overdraagbaar zijn en in zowel dat geval als in het geval van
  aandelentransacties of de vergunningen die er zijn, nog wel voldoende zijn, gelet op ontwikkelingen
  welke zich in de bedrijfsvoering kunnen hebben voorgedaan sedert de datum van de verlening van de
  vergunning.
   1.16
  
  Pensioenaspecten
  
  Het onderzoek naar aspecten van pensioenrecht en pensioenverzekering zal gebruikelijk onderdeel
  uitmaken van het juridisch onderzoek, maar kan even goed een plaats krijgen binnen het kader van het
  52
  financieel onderzoek. Voor de hand liggend is dat zowel de juridische als de verzekeringstechnische
  (financiële) aspecten van pensioenen worden onderzocht. Daarbij gaat het niet alleen om een inschatting van denkbare risico’s, maar ook om mogelijkheden om in de toekomst de gehanteerde pensioensystemen te harmoniseren en/of financierbaar te houden. Er moet worden gelet op de eerder genoemde zogenaamde change of control bepalingen, maar dan nu in de pensioenovereenkomst en er
  moet worden geverifieerd of er geen verplichting bestaat tot deelneming in een bedrijfspensioenfonds
  (na een eventuele fusie of overname).
  Is er sprake van een aandelentransactie, dan zijn er verschillende mogelijkheden. Het ondernemingspensioenfonds zal ook worden overgenomen of blijft achter bij de andere partij. Kan er wel of niet in
  het ondernemingspensioenfonds een vertegenwoordiger in het bestuur worden benoemd door de
  nieuwe werkgever? Kunnen de statuten van het ondernemingspensioenfonds worden gewijzigd zonder
  veel problemen? Hoe zit het met waardeoverdracht voor werknemers die bij de verkoper achterblijven
  en de verrekening van voorschotten?
  
  52
  
  Zie W. van Heest, Pensioenaanspraken bij fusies en overnames, TOP 2008, 3, p. 99 e.v.
   31
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  In het geval van een activa/passiva-transactie is er de verplichting tot continuering van de bestaande
  pensioenverzekering (artikel 7:664), tenzij de nieuwe werkgever aan de overgenomen werknemer dezelfde pensioentoezegging doet als aan zijn eigen werknemers of de werknemer gaat deelnemen in
  een bedrijfstakpensioenfonds, dat al voor de werknemers van de nieuwe werkgever of combinatie van
  toepassing is. Bij het onderzoek moet aandacht worden gegeven aan bepalingen van CAO’s. Indien de
  geldende pensioentoezeggingen (dienen te) worden gehandhaafd, moet de pensioenverzekering van
  de verkoper worden overgenomen (indeplaatstreding) en zullen er actuariële consequenties moeten
  worden doorgerekend. Waar er sprake is van een waardeoverdracht naar een nieuwe pensioenverzekeraar of een nieuw ondernemingspensioenfonds, zullen voldoende middelen beschikbaar moeten zijn
  om de geldende pensioentoezeggingen gestand te doen. In dit geval zal er op de koper een onder53
  zoeksplicht rusten.
  De koper zal bedacht dienen te zijn op de volgende potentiële risico’s:
  -
  
  Rendement en winstdeling, met name bij zogenaamde verzekerde regelingen;
  De duur van geldende overeenkomsten, zowel bij rechtstreekse verzekering als in het geval
  van herverzekering (het risico van change of control clausules kwam al aan de orde);
  Het risico van boetes en/of dwangsommen van de zijde van de toezichthouder;
  Aspecten van de Wet gelijke behandeling;
  Een goede röntgenfoto van de wijze van financiering (mede met het oog op uitstel financiering);
  In gang gezette veranderingen van stelsels of afspraken, zowel bij de (vorige) werkgever als in
  de branche (CAO’s of andere afspraken);
  De fiscale aspecten welke kunnen samenhangen met de uitvoering of oversluiting van fiscale
  regelingen, dienen nadrukkelijk de aandacht te krijgen.
   -
  
  54
  
  De pensioenproblematiek is in het algemeen zeer ingewikkeld. Het is in de praktijk niet ongebruikelijk
  om voor het onderzoeken daarvan specialisten in te huren, die dan deel gaan uitmaken van het due diligence team. Juist in situaties, waarin er van veranderingen sprake is, overgang van werkgever of
  pensioenverzekeraar, komen niet zelden problemen aan het licht, die eerder in de routine van alle dag
  nog niet waren opgevallen of ongemerkt aan de aandacht ontschoten waren.
   1.17
  
  Mededingingsrechtelijke aspecten
  
  In het algemeen wordt in het overnametraject pas aan de invloed van het mededingingsrecht gedacht
  op het moment dat eventueel sprake moet zijn van een melding bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) of bij de Europese Commissie (Commissie). Mededingingsrechtelijke aspecten kunnen
  evenwel eerder op verschillende terreinen doorwerken. Hierbij dient te worden gedacht aan de volgende onderwerpen:
  - Bestaande overeenkomsten. In het kader van het due diligence onderzoek kan het zinvol zijn om
  overeenkomsten waarbij de doelwitvennootschap partij is te bekijken om na te gaan of daarin geen
  bedingen voorkomen die mogelijk niet rechtsgeldig (nietig) zijn wegens strijdigheid met het mededingingsrecht. De koper loopt in dat geval immers het risico dat dergelijke overeenkomsten in hun
  geheel niet afdwingbaar zijn. Mededingingsrechtelijke risico’s kunnen met name tot uitdrukking komen in de nietigheid van overeenkomsten of clausules uit overeenkomsten tussen de doelwitvennootschap en haar wederpartijen. Deze nietigheid kan tot het verwezenlijken van verschillende ri53
  
  54
  
  Zie HR 4 januari 1991, NJ 1991, 254 (Avery / VRG). Deze zaak ging over een verwijt dat de koper niet voldaan had aan haar
  onderzoeksplicht naar hetgeen de ‘tot nu toe gevolgde consistente (actuariële) methode’ inhield. Er was geen misverstand
  over het feit dat alle informatie met betrekking tot de pensioenregeling ter beschikking was, toen partijen afspraken maakten
  over een garantie dat de premiereserves van het pensioenfonds ter dekking van de aldaar ondergebrachte
  pensioenafspraken zou worden overgeheveld naar het nog op te richten pensioenfonds van de koper. Toen er over de te
  gebruiken rekenrente problemen ontstonden, oordeelde het hof – daarin gesteund door de Hoge Raad – dat de vraag op wie
  een onderzoeksplicht rustte, steeds door de omstandigheden van het geval dient te worden beantwoord, maar in het
  onderhavige geval niet onjuist was beantwoord door te stellen dat op de koper een verplichting rustte om dieper door te
  vragen.
   Zie over de gevolgen van de met ingang van 1 januari 2005 voor beursgenoteerde ondernemingen binnen de Europese Unie
  toepasselijke IFRS (IAS 19 waar het de verwerking van pensioentoezeggingen in de jaarrekening betreft en in Nederland
  Richtlijn 271), A. Peters en C. Snoeks, De transparantie van pensioenverplichtingen, Fusie & Overname 2005, p. 22 e.v.
  32
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  sico’s leiden. Allereerst doordat de wederpartij zich beroept op de nietigheid en zich niet aan de desbetreffende verbintenissen gebonden acht. Te denken valt aan afspraken om niet te concurreren.
  Een ander risico bestaat daar in dat derden, afnemers/leveranciers, een klacht indienen bij de NMa of
  naar de burgerlijke rechter stappen, bijvoorbeeld ingeval van een vermeende gebiedsafbakening, dan
  wel dat de NMa of de Europese Commissie ambtshalve een onderzoek initiëren. Bedingen die aan
  afdwingbaarheid in de weg kunnen staan zijn o.a. marktverdelingbepalingen (tussen concurrenten),
  prijsafspraken (tussen concurrenten), verticale prijsbindingen (tussen producent en distributeur) en
  non-concurrentiebedingen.
  - Machtspositie. Indien de te onderzoeken onderneming een groot marktaandeel heeft zodat sprake is
  van een economische machtspositie, dient onderzocht te worden of de bepalingen in de verschillende
  overeenkomsten niet in strijd zijn met art. 24 Mw. of artikel 82 EG-Verdrag.
   - Concentratiecontrole. Een transactie moet worden gemeld bij de NMa indien de transactie (1) kwalifi55
  56
  ceert als een concentratie en (2) bepaalde omzetdrempels worden overschreden. Een concentratie komt in mededingingsrechtelijke zin onder andere tot stand door een fusie van twee of meer voorheen onafhankelijke ondernemingen en door het direct of indirect verkrijgen van zeggenschap door
  57
  een of meer ondernemingen over een andere onderneming of delen daarvan. Partijen kunnen een
  wat wel genoemd wordt antitrust due diligence uitvoeren indien zij bijvoorbeeld problemen verwachten bij de goedkeuring van de concentratie door de mededingingsautoriteit(en). Daarbij wordt onderzoek gedaan naar de invloed van een concentratie op de relevante markt. In dat kader wordt de ‘relevante’ geografische- en productmarkt afgebakend, worden de marktaandelen van partijen in de
  nieuwe situatie op die markt berekend en worden mogelijke ‘remedies’ onderzocht. Door deze informatie reeds op voorhand beschikbaar te hebben kan in sommige gevallen de procedure voor de mededingingsautoriteiten sterk worden ingekort. Dit kan in het kader van een vendor due diligence een
  overweging zijn om met behulp van adviseurs die kunnen helpen inventariseren welke informatie in
  welke vorm beschikbaar moet worden gemaakt, die informatie bijeen te brengen en voorhanden te
  maken. Het is mogelijk dat de NMa zal besluiten dat het uitgebreidere, zogenaamde ‘tweede fase’
  58
  onderzoek niet nodig is. Een antitrust due diligence kan vanzelfsprekend ook al worden verricht
  vóór tekenen van de overnameovereenkomst, zodat het voor partijen zelf een rol kan spelen bij de
  onderhandelingen omtrent de beoogde transactie.
   Partijen dienen zich er rekenschap van te geven dat zij tot het moment waarop de mededingingsautoriteiten hun fiat geven, géén uitvoering mogen geven aan hun transactie. Het vooraf opstellen van
  integratieplannen (pre-closing integration planning) is vanzelfsprekend wel mogelijk, maar de uitvoe59
  ring hiervan zal nog niet mogen plaatsvinden. Doen zij dit toch, dan riskeren zij boetes en/of het
  opleggen van de verplichting de oude situatie te herstellen door middel van het ontbinden van de
  overeenkomst en/of het treffen van andere maatregelen.
  - Uitwisseling van gegevens. Er dient tijdens het toestaan en/of uitvoeren van een due diligence onderzoek voor gewaakt te worden dat er geen concurrentiegevoelige gegevens worden uitgewisseld. Dit
  speelt vanzelfsprekend in het bijzonder wanneer de betrokken partijen onderling concurrenten zijn.
  Een dergelijke pre-closing coördination vormt ook een risico voor de doelwitvennootschap als de
  transactie uiteindelijk niet doorgaat. De bescherming welke afspraken tot geheimhouding moeten
  bieden is vaak moeilijk afdwingbaar, doordat het bewijs dat dergelijke afspraken geschonden zijn, in
  de regel moeilijk te leveren is.
  55
  
  Indien partijen niet zeker zijn of een transactie kwalificeert als concentratie in de zin van de Mw., bestaat de mogelijkheid om
  een informele zienswijze te vragen aan de NMa (termijn in beginsel 2 weken). Een dergelijke zienswijze biedt weliswaar geen
  rechtszekerheid, maar is wel van praktisch belang omdat het duidt wat het formele standpunt van de NMa zal zijn.
  56
  Artikel 29 Mw. stelt dat de gezamenlijke wereldwijde omzet van de betrokken ondernemingen € 113,5 miljoen dient te zijn en
  tenminste twee van de betrokken ondernemingen ieder in Nederland een omzet van € 30 miljoen behalen. De omzet van de
  verkopende onderneming dient buiten beschouwing te worden gelaten. Artikel 1CoVo geeft de omzetdrempels voor een
  melding bij de Europese Commissie.
   57
  Ingevolge artikel 26 Mw. wordt onder zeggenschap verstaan de mogelijkheid om op grond van feitelijke of juridische
  omstandigheden een beslissende invloed uit te oefenen op activiteiten van een onderneming.
  58
  Bij de NMa duurt de eerste fase in principe maximaal 4 weken, de tweede fase maximaal 13 weken (zie artikel 37 resp.
  artikel 44 Mededingingswet). Bij de Europese Commissie duurt het maximaal 25 resp. maximaal 90 werkdagen (artikel 10
  CoVo).
  59
  10% van de jaaromzet op grond van de CoVo; € 450.000 of 10% van de jaaromzet op grond van de Mw.
  33
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  Zo werden door Essent mededingingsrechtelijke argumenten aangevoerd om ter gelegenheid van
  een voorgenomen fusie met Nuon de commerciële mensen van Nuon geen toegang te geven tot haar
  bedrijfsinformatie. Hoewel Essent stelde, dat er bereidheid zou zijn geweest om over veel zaken informatie te verschaffen (zoals waardering van centrales en pensioen- en fiscale posities), was er
  geen bereidheid om over financiële en commerciële posities volledige openheid van zaken te geven,
  zo lang de Mededingingsautoriteit NMa geen toestemming had gegeven voor de fusie. Essent wilde
  daarom de commerciële mensen van Nuon nog niet over de vloer hebben, zo lang de NMa-horde
  nog niet genomen was. “Je blijft concurrenten van elkaar. Zo lang de deal niet rond is, moet je onaf60
  hankelijk van elkaar kunnen blijven opereren”. Nuon had niet ingestemd met een eerder voorstel
  van Essent om het boekenonderzoek bij een handelsdivisie (waar de grootste sensitiviteit gold) door
  de accountant van Nuon te laten doen. Zie ook hier voor onder 1.5.
   61
  
  - Procedures en boetes. Het is van belang om te onderzoeken of de mededingingsautoriteiten onderzoeken hebben lopen tegen de bij de concentratie betrokken onderneming(en). Indien onderzoeken
  gaande zijn, zal een inschatting moeten worden gemaakt van denkbare boetes van de zijde van de
  mededingingsautoriteiten en daarmee gepaard gaande eventuele claims van derden.
  - Staatssteun. Gedurende een due diligence onderzoek kan geconstateerd worden dat er gelden vanwege de overheid zijn verkregen die mogelijk kwalificeren als ‘staatssteun’. Er is sprake van staatssteun indien de steun maatregelen van een overheid betreft of iets met staatsmiddelen is bekostigd,
  waardoor een niet marktconform voordeel aan onderneming(en) is verschaft, de verleende steun selectief is, de mededinging vervalst of dreigt te vervalsen en een ongunstige invloed heeft op de tussenstaatse handel. Een steunmaatregel ziet op voordelen die met staatsmiddelen zijn bekostigd, ongeacht of deze direct, dan wel indirect, middels van overheidswege ingestelde of aangewezen publieke-, semi-publieke- of private beheersorganen worden verleend. De maatregelen van staten en de
  staatsmiddelen omvatten niet alleen positieve prestaties, zoals subsidies, leningen of deelnemingen
  in het kapitaal van ondernemingen, maar ook maatregelen die, in verschillende vormen, de lasten
  verlichten die normaliter op het budget van een onderneming drukken en daardoor - zonder nog
  subsidies te zijn in de strikte zin van het woord - van gelijke aard zijn en identieke gevolgen hebben.
  62
  Staatssteun is pas rechtmatig wanneer de Commissie de steunmaatregel heeft goedgekeurd. In
  63
  overige gevallen is de steun onrechtmatig en kan de Commissie de genoten steun terugvorderen.
   Onrechtmatig verkregen staatssteun dient te worden teruggevorderd van de onderneming die de
  64
  65
  steun feitelijk heeft genoten , dan wel van de entiteit die deze verplichting heeft overgenomen. De
  Commissie zal (via tussenkomst van de lidstaat) de koper van de onderneming aanspreken voor de
  terugbetaling van de onrechtmatige steun. Bij het uitvoeren van een due diligence onderzoek en het
  opstellen van de overname documentatie (denk vooral ook aan de omvang van de garanties) dient
  men bedacht te zijn op de rechtmatigheid van deze van overheidswege verkregen gelden.
  - Europese aanbestedingsregels. Een (deel) van een onderneming die onderworpen is aan een due diligence onderzoek kan overeenkomst(en) hebben gesloten met een aanbestedende dienst. In dat
  geval is het verstandig te inventariseren of dit contract Europees is aanbesteed en zo niet, of dat
  contract Europees aanbesteed had moeten worden. In beginsel is het niet de verantwoordelijkheid
  van de onderneming om de aanbestedende dienst er op te wijzen dat een contract Europees aanbesteed had moeten worden. Niettemin bestaat het risico dat in een dergelijk geval het contract (tussentijds) beëindigd wordt. Eveneens kan de over te nemen onderneming hebben deelgenomen aan
  een Europese aanbestedingsprocedure. De vraag die hierbij speelt is of deze aanbestedingsprocedure volgens de Europese aanbestedingsrichtlijnen is verlopen. Wanneer dit niet het geval is kan ook
  in dat geval het contact (tussentijds) worden beëindigd. Tenslotte kan het zich voor doen dat de over
  60
  
  Zie FD 10 september 2007, p. 11.
  Naast de Europese Commissie en de NMa kunnen ook gespecialiseerde toezichthouders als Opta, NZa en AFM of
  buitenlandse toezichthouders onderzoek verrichten.
   62
  Artikel 88 EG Verdrag en artikel 2 lid 1 van verordening 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van andere
  bepalingen voor de toepassing van artikel 93 [nu 88] van het EG Verdrag, PbEG 1999, L 83/1.
  63
  HvJEG 21-11-1991, zaak C-354/90, Saumon, Jur. 1991, p. I-5505, r.o. 12.
  64
  Koenig, “Determining the addressee of a decision ordering the recovery of state aid after the sale of substantial assets of the
  undertaking in receipt of aid”, [2001] ECLR issue 6, Sweet & Maxwell, p.238.
  65
  1999/720/EC, Besluit van de Commissie van 8 juli 1999, “GSW” besluit, [1999] PB L292/27; 2000/567/EC, Besluit van de
  Commissie van 11 april 2000, “SMI” besluit [2000] PB L238/50; 2000/796/EC Besluit van de Commissie van 21 juni 2000,
  “CDA” besluit, [2000] PB L318/62.
  61
  
  34
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  te nemen onderneming mee heeft gedongen naar een opdracht van een aanbestedende dienst
  waarbij zogenaamde ‘voorvergaderingen’ gehouden zijn. Dergelijke kartels zijn in strijd met artikel 6
  Mededingingswet en worden gesanctioneerd met (persoonlijke) boetes.
  1.18
  
  Cultuuronderzoek
  
  Het besef is in de laatste jaren toegenomen dat de haalbaarheid van een integratieproces van verschillende ondernemingen in belangrijke mate beïnvloed wordt door de verenigbaarheid van culturen.
  Een onderzoek naar de bestaande culturen – voorafgaande aan of tijdens een overnameprocedure of
  fusieproces – kan teleurstellingen achteraf helpen voorkomen. Zie ook hierna onder 2.7.
  1.19
  
  Onderscheid met legal audit of legal risk management-project
  
  Een due diligence onderzoek is niet hetzelfde als een legal audit of een legal risk management project.
  Ook al zullen de onderscheidingen tussen de verschillende figuren niet altijd even duidelijk zijn en worden de begrippen in het spraakgebruik regelmatig door elkaar gehaald.
   Een legal audit is vergelijkbaar met een ‘boekenonderzoek’ naar de in een onderneming voorhanden
  juridische documentatie. Wanneer een onderzoek zich bezig houdt met de vraag welke juridische documentatie er eigenlijk zou moeten zijn, welke juridische risico’s er voor de onderzochte onderneming
  kunnen worden geïdentificeerd, en hoe het risk management (de risicobeheersing) ten aanzien van die
  risico’s verdeeld en georganiseerd is, is er sprake van een legal risk management project.
   66
  Wessels benoemt risico-management als “(…) het continue proces van planning, organisatie, besturing en beheersing van activiteiten en middelen van een organisatie op zodanige wijze dat de mogelijkheid van schade of verlies wordt teruggebracht tot het laagst mogelijke peil tegen de laagst mogelijke kosten.”
  De opzet van een legal risk management project is gebruikelijk dat er niet alleen wordt gekomen tot het
  inventariseren van de juridische en andere risico’s waarmee een onderneming kan worden geconfronteerd, maar ook dat de verantwoordelijkheid voor het vermijden en beperken van die risico’s wordt
  toebedeeld aan benoemde personen, die bij voorkeur deel uitmaken van leidinggevende segmenten in
  de organisatie. Hoewel ook een juridische afdeling niet zelden bemoeienis zal hebben bij de uitvoering
  van een risk management project, is het toch meer een multi disciplinair project, aangestuurd onder de
  uiteindelijke verantwoordelijkheid van de hoogste leiding. Er wordt – om in ondernemingstermen te
  spreken - ‘lijnverantwoordelijkheid’ gelegd bij mensen die het tot hun normale kerntaken (moeten) rekenen om de gesignaleerde risico’s te ‘managen’. Daarmee wordt bereikt dat voor een langere periode
  het oog gericht blijft op het beheersen van risico’s welke werden geïdentificeerd en er wordt gestreefd
  naar het verbeteren van processen om risico’s tegen te gaan. Een due diligence onderzoek betreft
  (meer) een moment opname en de houdbaarheidsdatum van resultaten daarvan is dan ook eerder
  verstreken. Een ander verschil is, dat een legal risk management project kan worden uitgevoerd in de
  eigen onderneming, terwijl een due diligence onderzoek zich zal afspelen met betrekking tot de onderneming van vooralsnog een ander.
   1.20
  
  Legal scan
  
  “Legal Scann” is de merknaam voor een juridisch onderzoek van een door KPMG in Spanje ontwikkeld
  product, dat bedoeld is om alle juridische risico’s in kaart te brengen die relevant kunnen zijn voor het
  afgeven van een goedkeurende verklaring door een accountant. De redenering is ook in dit geval dat
  de onderneming te maken heeft met tal van juridische risico’s. Accountants plegen te proberen zicht op
  die risico’s te krijgen door het vragen van een zogenaamde lawyer’s letter aan juridische adviseurs van
  een rechtspersoon. Door de uit dien hoofde ontvangen informatie te inventariseren en te evalueren,
  wordt gehoopt de juridische risico’s in kaart gebracht te krijgen. Vanzelfsprekend betreft dit uitsluitend
  
  66
  
  B. Wessels, Risicobeheer bij advisering, Preadvies van de Nederlandse vereniging van Ondernemingsrechtadviseurs 1995,
  p. 46.
  35
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  die juridische aangelegenheden, waarvoor extern juridische assistentie is ingeroepen. Door middel van
  67
  zogenaamde management certificates zal de accountant proberen zich verder te informeren.
  De Legal Scann bestaat uit een computer questionnaire en is bedoeld als een instrument om risicovolle situaties te signaleren binnen het kader van de uitvoering van controle werkzaamheden door de
  accountant. Het gaat om software die de controlewerkzaamheden van de accountant op de voet volgt.
   De bedoeling is dat er aldus extra steun wordt gegeven aan de geruststelling van de accountant dat
  diens verklaring achteraf op goede gronden is gebaseerd. Het systeem is niet bedoeld om risico’s te
  kwantificeren, maar wel om die te identificeren. Het product vertoont gelijkenis met een legal audit,
  maar heeft ook elementen van een legal risk management-project. Het is echter bedoeld om in de pas
  te lopen met de controle werkzaamheden van de accountant en is als zodanig beoogd een hulpmiddel
  te zijn voor de accountant, met een stille ambitie van de ontwerpers om tevens een rol te vervullen in
  een due diligence proces. Het kan dan vooral dienst doen om nadere toelichting te verkrijgen bij de
  jaarcijfers van de doelwitvennootschap.
  1.21
  
  Business audit
  
  De laatste loot aan de onderzoekstamboom is de zogenaamde business audit. Dit betreft een eveneens door KPMG gelanceerd product dat in de brochure als volgt wordt omschreven: een vernieuwde
  aanpak waarmee de accountants aan de hand van de jaarrekeninggegevens de onderneming op 7
  additionele aandachtsgebieden analyseren. Doelstelling is een praktische analyse uit te voeren, die
  gevolgd wordt door adviezen die dienstig moeten zijn aan de verhoging van het rendement, de beheersing van risico’s of de optimalisering van processen. De zeven desbetreffende aandachtsgebieden
  zijn fiscaliteit, financiering, human resource accounting, kwaliteit van de financiële functie, procesoptimalisatie, rendementsverbetering en risicobeheersing. Het zal de laatste variant van een bedrijfsonderzoek wel niet zijn.
   1.22
  
  NCGC
  
  Wanneer er bij een transactie sprake is van een beursgenoteerde doelwitvennootschap, zal in het due
  diligence onderzoek aandacht moeten worden besteed aan de vraag of de bepalingen van de Nederlandse Corporate Governance Code worden nagevolgd danwel of er in de jaarverslaggeving voldoende uitleg is gegeven aan de redenen voor afwijking daarvan. Aandacht zal nodig zijn voor onder
  meer de navolgende elementen:
  –
  Interne risicobeheersings- en controlesystemen (beschrijving van het risicoprofiel en van het interne risico en controlesysteem);
  –
  De bezoldiging van bestuurders (de rol van de remuneratiecommissie en de structuur van het
  beloningsssysteem);
  –
  Het profiel van de raad van commissarissen;
  –
  Het bestaan van een klokkenluidersreglement, voorwetenschapreglement, selectie- en
  benoemingscommissiereglement, remuneratiecommissiereglement, auditcommissiereglement,
  reglement voor de raad van commissarissen en bestuursreglement;
  –
  (Potentiële) tegenstrijdige belangen.
  Verder is het goed dat er wordt nagegaan of voldaan is aan de bepalingen van de Wmz.
  De schending van statutaire bepalingen of zorgvuldigheidsnormen door een vennootschap kan toewijzing van een enquêteverzoek – in het licht van de omstandigheden van een geval – rechtvaardigen.
  Hoewel de Ondernemingskamer tot het gelasten van zo’n onderzoek geenszins gehouden is, dient
  68
  daar toch rekening mee te worden gehouden.
  67
  
  68
  
  Management certificates zijn van bestuurders en andere leidinggevenden gevraagde verklaringen dat alle relevante
  informatie aan de accountant is verschaft.
  Zie A-G Timmerman in diens conclusie onder HR 15 december 2006, zaaknummer R06/040HR, LJN AZ3172, die ter
  illustratie een tweetal arresten noemde: HR 1 september 2006 (zaaknummer R05/081HR – Emba, artikel 81 RO), waarin
  sprake was van de schending van een zorgvuldigheidsnorm door de vennootschap, en HR 23 juni 2006, zaaknummer
  R05/092HR (OK 120, Call Active, artikel 81 RO), waarin sprake was van schending van wettelijke en statutaire voorschriften
  door de vennootschap.
   36
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  Ook in de Verenigde Staten is het thema van Corporate Governance nadrukkelijk opgemerkt als een
  onderwerp dat op de agenda van een due diligence onderzoek thuishoort:
  “Assessing the quality of governance practices requires going beyond an assessment of
  the internal control systems (a Sarbanes Oxly requirement). Shareholders not on the board
  should expect a Corporate Governance report as part and parcel of M&A information,
  addressing questions such as whether the target company support effective governance
  policies, communication, company ethics and antifraud policies, and whether it can prove it.
  (…). M&A also provide the momentum to revisit long established governance practices
  and to open a dialogue with employees and various stakeholders on Corporate
  69
  Governance issues, farness processes and ethical values.”
  1.23
  
  Rating
  
  Rating is een classificatie van zaken in verschillende categorieën aan de hand van vooraf gestelde en
  op alle vergeleken objecten algemeen toegepaste criteria. Rating is geen due diligence onderzoek,
  maar het resultaat van een met een due diligence onderzoek te vergelijken onderzoek naar een aantal
  kengetallen en omvat veelal tevens een onderzoek naar en waardering van bestaande systemen en
  mogelijkheden.
   1.24
  
  Enquête
  
  Het begrip ‘enquête’ wordt in het algemeen op twee manieren gebruikt. Enerzijds om een getuigenverhoor aan te duiden. Zie artikel 163-185 Rv. Anderzijds om het onderzoek aan te duiden dat de OK
  kan doen instellen naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon (artikel 2:345). Het
  onderzoek dat door de door de OK benoemde onderzoeker kan worden ingesteld, moet worden onderscheiden van een due diligence onderzoek zoals in dit boek bedoeld. Overigens zouden onderzoekers, die een due diligence onderzoek als in dit boek bedoeld uitvoeren, ter oriëntatie kennis kunnen
  70
  nemen van de Richtlijnen voor de onderzoeker in enquêteprocedures. Die richtlijnen bevatten
  aanbevelingen met betrekking tot de inrichting van het onderzoek, de aanleg van het dossier, de communicatie met de bij het onderzoek betrokken personen, over tussentijdse rapportage en over de verslaglegging.
  69
  70
  
  L. Capron en K. Schnatterly, How M&A’s cal lead to governance failure, FT Master in Corporate Governance, p. 6.
  J.M. Blanco Fernandez, M. Holtzer en G. van Solinge, Nijmeegse Serie, deel 78.
  37
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  2.
   Soorten van due diligence onderzoek
  
  2.1
  
  Inleiding
  
  Na in het vorige hoofdstuk te hebben stil gestaan bij een eerste begripsomschrijving en een eerste
  plaatsbepaling van het begrip due diligence temidden van andere soorten van onderzoek, wordt in dit
  hoofdstuk ingegaan op de verschillende varianten van een due diligence onderzoek die zich laten on71
  derscheiden. Zoals zal blijken is een due diligence onderzoek vrijwel altijd maatwerk. Een due diligence onderzoek wordt uitgevoerd met een bijzonder doel voor ogen binnen het kader van een specifieke transactie. Daardoor worden niet alleen het moment waarop het onderzoek plaatsvindt, maar ook
  de plaats, de vorm, de diepgang en andere elementen die deel uitmaken van een due diligence onderzoek bepaald. Keuzen ter zake van al die onderdelen van een due diligence onderzoek worden ingegeven door de wensen van de opdrachtgever van de onderzoeker(s), maar niet in de laatste plaats
  mede beïnvloed door de attitude van degene(n), die toegang tot de te onderzoeken informatie of een
  ander voorwerp van onderzoek moet(en) toestaan. De laatst genoemde(n) bepalen immers wanneer
  zij en op welke plaats welke informatie op welke wijze beschikbaar willen maken, voor hoe lang en onder welke voorwaarden. Wanneer later in dit boek wordt stil gestaan bij de juridische aspecten welke
  samenhangen met de gevolgtrekkingen welke kunnen worden verbonden aan de vraag of er wel of
  niet (een voldoende mate) van due diligence heeft plaatsgevonden bij het aangaan van een transactie,
  dan zou de laatst genoemde omstandigheid door degene die een oordeel velt, niet buiten beschouwing
  mogen worden gelaten. Daarmee bedoel ik, dat het aan te bevelen is om in een overeenkomst of andere documentatie ter gelegenheid van een transactie uitdrukkelijk aan te geven welke ruimte er geboden is om een onderzoek uit te voeren. Men dient er immers rekening mee te houden – normaliter zal
  dit het geval zijn - dat na het voltooien van een transactie de kwaliteit van het uitgevoerde onderzoek
  mee in de weegschaal kan worden gelegd bij de beoordeling van de vraag of er aanspraak gemaakt
  kan worden op een verwijt ter zake van het voorwerp van koop of op gebreken in een andere transactie. De houding van de wederpartij wordt dan mede betrokken bij een beoordeling achteraf van de
  mate van zorgvuldigheid welke men voorafgaand aan een transactie in acht heeft kunnen nemen.  Mollan en Solt hebben geprobeerd het onderscheid te benoemen tussen aspecten welke tijdens een
  due diligence onderzoek in het geval van fusies en overnames enerzijds en in het geval van participa72
  ties (en ook joint ventures) anderszijds de aandacht zouden verdienen. Volgens deze auteurs zou het
  bij een onderzoek dat vooraf gaat aan fusies en overnames vooral gaan om het onderzoeken van oude
  verantwoordelijkheden (valkuilen) en hoofdzakelijk juridische en financiële kwesties betreffen, zoals
  bestaande overeenkomsten, verzekeringskwesties, fouten in financiële verslaglegging en dergelijke.
  Waar dit het nemen van een participatie zou betreffen zou het accent veel meer (moeten) liggen op de
  toekomst en de mogelijkheden van toekomstige samenwerking, het strategische doel. Zij stellen daarbij voor ook vooral regelingen te treffen met het oog op veranderingen die partijen kunnen moeten
  doormaken en zelfs al meteen een regeling af te spreken om van echt te scheiden voor het geval het
  achteraf allemaal toch zou blijken tegen te vallen. Ik vind het aangebrachte onderscheid gezocht en
  een miskenning inhouden van het feit dat een zorgvuldige voorbereiding van elke soort van transactie
  71
  72
  
  Zie H.H. Kersten, Het due diligence onderzoek, vrijwilige en onvrijwillige beperkingen, Dossier 47, juli 2001, p. 27 e.v.
  D. Mollan en Q. Solt, Wie neemt u mee naar het bedrijfsbal? Het Financieele Dagblad, 13 februari 2006, p. 4 e.v.
   38
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  aandacht nodig maakt voor zowel de historie van het voorwerp van de transactie als de toekomst verwachtingen terzake daarvan. Zoals ik hier voor al opmerkte, is een due diligence onderzoek een op de
  voorhanden situatie toegesneden instrument, dat moet passen als een maatpak. Niettemin zijn er elementen, die gemeenschappelijk zouden moeten zijn bij elk onderzoek en die betreffen naast aandacht
  voor verleden en toekomst vooral de zorgvuldigheid waarmee het onderzoek wordt uitgevoerd en begrip voor de situatie waarin het onderzoek kan en moet worden verricht. Hierna zal worden aangegeven welke soorten onderzoek zich in de praktijk zoal laten onderscheiden. De hier genoemde gemeenschappelijke componenten moeten bij al de verschillende soorten van onderzoek steeds in het oog
  worden gehouden.
  Hierna is als gezegd een poging gedaan om de verschillende soorten due diligence onderzoeken die
  zich laten onderscheiden te benoemen en daarbij aan te geven hoe de inhoud daarvan zal zijn. De gebruikte terminologie is niet altijd eenduidig. Bij gebreke van een werk als het onderhavige is er geen
  bepalend referentiekader. Ook in de buitenlandse literatuur vindt men verschillende varianten van een
  due diligence onderzoek aangeduid onder verschillende benamingen. Hierna is zoveel mogelijk aangesloten bij de te onzent in de overname en financiële praktijk gebruikte terminologie.
   2.2
  
  Pre due diligence, pre-acquisition investigation of vendor due diligence
  
  Bij een pre due diligence investigation is er nog geen officieel contact geweest tussen de geïnteresseerde en de doelwitvennootschap. De opdrachtgever van een pre due diligence investigation heeft al
  wel een transactie in gedachten, maar deze is nog niet actueel voorwerp van onderhandeling. Om na
  te gaan in hoeverre een transactie kans van slagen zal hebben, wil men een inventarisatie van de
  stand van de dingen hebben. Met behulp van soms allerlei openbare informatiebronnen zoals jaarverslagen, statuten, enz. wordt bekeken of de doelwitvennootschap in het gewenste profiel past en in
  hoeverre een transactie haalbaar of gewenst lijkt te zijn. Zie ook hiervoor onder 1.5 voor de daarbij wel
  gebruikte bronnen van informatie. Het begrip pre due diligence investigation onderscheidt zich van het
  hierna genoemde begrip vendor due diligence in die zin dat in het laatst bedoelde begrip duidelijk tot
  uitdrukking komt dat dit een inspanning is die wordt gedaan door de verkoper. Wanneer er over een
  pre due diligence investigation wordt gesproken, gaat dit dus in het gewone geval om een eigen
  oriëntatie van een koper of investeerder.
  Wanneer er al wel contact bestaat tussen de geïnteresseerde en de doelwitvennootschap, maar
  toegang tot informatie is nog niet mogelijk of toegestaan, is er wel sprake van een (verzoek) om een
  limited preliminary due diligence. Het gaat dan om een soort quick scan (of review, zie hierna onder
  2.5) veelal vooreerst alleen te baseren op een Information Memorandum (vergelijk het hierna
  genoemde bidbook, maar dan uitgebreider), of beperkte informatie die anderszins verkregen wordt.
   In het geval van pre-acquisition investigation wordt aan de eigen adviseurs gevraagd een due diligence
  onderzoek uit te voeren. Nu het begrip acquisition zowel vanuit de positie van een koper als vanuit de
  positie van een verkoper kan worden verstaan, wordt een onderzoek als hier bedoeld daarom ook wel
  en over het algemeen vaker vendor due diligence genoemd. Wanneer de pre acquisition investigation
  gebreken in de organisatie of de beschikbare financiële, juridische of andere documentatie aan het
  licht brengt, is de doelwitvennootschap in staat die gebreken te verhelpen, alvorens er op enig moment
  van een due diligence onderzoek door een derde sprake zal zijn. Het helpt voorkomen dat er voor de
  verkoper verrassingen optreden bij diens poging om de optimale prijs te realiseren. In het overnameproces zal een voltooide vendor due diligence zorgen dat er minder tijddruk op het management komt
  te rusten. Er kan kostbare tijd worden gewonnen verderop in het proces, denk bijvoorbeeld aan het
  vragen van een opinie van de mededingingsautoriteiten (zie hiervoor onder 1.14). Verder kan het helpen bij het opstellen van een realistische planning, het beheersbaar maken van de informatieverstrekking en het zo goed mogelijk presentabel maken van de te verschaffen informatie. Ook kan een uitgevoerde vendor due diligence aanleiding zijn voorafgaand aan een transactie de eigen organisatie anders in te richten, bijvoorbeeld door het zelfstandig afstoten van een of meer onderdelen. Het is bedoeld voor het maximaliseren van de waarde. De koper zal uit zijn op erosie van de waarde. Door het
  constateren van gebreken, die veelal als verrassingen zullen worden gepresenteerd of het nadruk leggen op verplichtingen en risico’s zal de koper de historische prestaties van de onderneming in diens
  voordeel proberen te ‘normaliseren’. De bedoeling is om in de onderhandelingen een sterkere positie
  
  39
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  te krijgen. Een vendor due diligence kan een belangrijke bijdrage leveren aan (meer) succesvolle onderhandelingen, bezien van uit het standpunt van de verkoper.
   De voordelen van een vendor due diligence zijn - anders geformuleerd - in een 10-tal punten benoemd
  73
  door Van Veen, Modderman, Van Suchtelen en De Bruijn :
  (1)
  grotere competitie tussen bieders aangezien het rapport aan meerdere partijen kan worden verstrekt zonder dat exclusiviteit wordt gegeven aan een koper;
  (2)
  verstrekt inzicht aan de verkoper zodat men precies weet wat er wordt verkocht. Dat resulteert
  in een betere controle over het proces, zowel juridisch als commercieel;
  (3)
  voorkomt het verlies van het momentum in het proces omdat de kopers geen uitgebreide due
  diligence hoeven te doen nadat de bieding is geaccepteerd;
  (4)
  voorkomt discussie over de prijs aangezien potentiële kopers in een vroegtijdig stadium worden
  voorzien van een volledig beeld van de onderneming;
  (5)
  geeft de verkoper een sterke onderhandelingspositie aangezien bij het verstrekken van het
  volledige beeld zowel de positieve als negatieve kanten zijn getoond aan de kopers en deze
  hierin in de bieding rekening hebben kunnen houden;
  (6)
  geeft mogelijkheden om in een vroegtijdig stadium de meest ideale dealstructuur op te zetten
  voor zowel de koper als de verkoper, waarbij fiscaliteit een belangrijke rol speelt;
  (7)
  geeft de verkoper inzicht in het soort vragen die mogelijk de kopers hebben tijdens het proces.
   Het geeft tevens de mogelijkheid om zich op de gevolgen hiervan voor te bereiden;
  (8)
  beperkt de ontregeling van de organisatie aangezien er maar eenmaal een due diligenceteam
  langskomt in plaats van alle mogelijke partijen met hun adviseurs;
  (9)
  beperkt de afrondingsprocedure omdat een belangrijk deel van de bevindingen en observaties
  al kunnen worden meegenomen in de eerste versies van de verkoopovereenkomsten; en
  (10) kan mogelijk leiden tot de identificatie van verborgen waarden die ook niet bekend waren bij de
  verkopende partij en waarbij nu nog de mogelijkheid bestaat deze te laten meewegen in biedingen.
  In de praktijk zal niet alle informatie welke uit een vendor due diligence wordt verkregen direct in het
  Information Memorandum terechtkomen. Er kan selectief met die informatie worden omgegaan, zeker
  in de eerste en tweede ronde van overnamebesprekingen, met name wanneer er ook andere markt74
  partijen mee inschrijven (bijvoorbeeld bij een zogenaamde controlled auction of veilingverkoop). Verder zal ook de verkoper zich willen beschermen tegen vorderingen achteraf, zodat over het algemeen
  een Information Memorandum niet anders zal worden verspreid dan onder de mededeling dat naar de
  beste wetenschap van de verkoper alle relevante informatie in dat Information Memorandum is ver75
  strekt. Bestuurders en commissarissen zullen willen proberen zich al in een Information Memorandum te vrijwaren tegen individuele aansprakelijkheden, voor zover er op enig tijdstip naderhand mocht
  blijken dat toch niet alle informatie uitputtend in het Information Memorandum aan de orde is gekomen.
   De vendor due diligence wordt dus op verzoek van de doelwitvennootschap zelf uitgevoerd. Een dergelijk onderzoek is niet ongebruikelijk bij een voornemen om een vennootschap ter beurze te doen
  noteren, danwel voorwerp van een veiling of een verkoop te maken. In het geval van een voorgenomen veiling of het doen van voorstellen met betrekking tot een transactie aan derden, zal de uitslag
  van een vendor due diligence belangrijk zijn voor de samenstelling van het zogenaamde bid book (de
  informatiebundel), aan de hand waarvan verschillende partijen een bod kunnen bepalen en uitbrengen.
  De koper zal ongetwijfeld zelf ook nog een onderzoek willen houden, maar kan in een voorkomend geval volstaan met klein(er) onderzoek, gericht op de beantwoording van zijn specifieke vragen. Dit laatste zal alleen aan de orde zijn wanneer het mogelijk is garanties te verkrijgen omtrent de inhoud van
  het vendor due diligence rapport, dat soms in de informatiebundel zal zijn opgenomen.
  Ook bij onderhandse transacties echter, kan een vendor due diligence zoals uit het voorafgaande blijkt,
  goede diensten bewijzen.
  73
  
  L. van Veen, F. Modderman, C. Suchtelen en J. de Bruijn, Vendor due diligence, vroegtijdig de meest ideale dealstructuur,
  Fusie & Overname januari 2005, p. 30 e.v.
  74
  Zie hierover o.m. M. Loefs, De bank als belangrijke speler in een overnameproces, V&O 2008, nr. 4, p. 70 e.v.
  75
  Zie over de toevoeging “naar beste wetenschap” nader onder 7.1 hierna.
   40
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  Vanuit het gezichtspunt van de koper zal soms meer en soms minder waarde aan een rapport naar
  aanleiding van een vendor due diligence worden besteed. Belangrijk is daarbij ook wat de aard van de
  onderneming van de doelwitvennootschap is. Het resultaat van een vendor due diligence levert in de
  meeste gevallen in ieder geval een goede basis op voor een onderzoek door een koper, nu die op de
  resultaten daarvan kan voortbouwen en zelf een gerichter onderzoek kan instellen. Onder omstandigheden kan dan een rapport van een vendor due diligence tezamen met garanties gemaakt worden,
  zodat op korte(re) termijn tot een transactie kan worden gekomen.
  2.3
  
  Investigative of confirmatory onderzoek
  
  Het onderzoekende due diligence onderzoek (investigative due diligence) vindt plaats voordat er
  sprake is van een overname- of andere definitieve overeenkomst. Dit onderzoek kan, als eerder gezegd, voortvloeien uit bijvoorbeeld afspraken gemaakt in een LOI. De koper wil, alvorens hij beslist de
  doelwitvennootschap al dan niet over te nemen of een transactie te doen, eerst meer informatie over
  de vennootschap en mogelijke problemen van de vennootschap verkrijgen. Op basis van de uitkomst
  van het due diligence onderzoek zal de koper beslissen de overname al dan niet door te zetten. Een
  onderzoek zal als investigative worden aangeduid, wanneer er nog het nodige dient te worden onderzocht aan de hand van gegevens die alsnog ter beschikking gesteld dienen te worden.
  Het bevestigende due diligence onderzoek (confirmatory due diligence onderzoek) heeft een andere
  insteek. In dit geval is er vaak al wel een definitieve overeenkomst tot stand gekomen. Het rapport van
  het due diligence onderzoek fungeert nu in het kader van een ontbindende voorwaarde (artikel 6:22).
   Bevalt het resultaat van het onderzoek als blijkend uit de inhoud van het rapport van de due diligence
  de opdrachtgever van het onderzoek niet, dan wordt de overeenkomst ontbonden of zal die niet worden uitgevoerd. Zie ook hierna onder 7.3.
  Overigens kan een due diligence onderzoek ook confirmatory genoemd worden, wanneer er nog geen
  definitieve overeenkomst tot stand gekomen is, maar er al wel de nodige informatie is verstrekt (bijvoorbeeld in de vorm van een bid book, Information Memorandum, information package of anderszins). Het onderzoek strekt er dan toe bevestigd te krijgen dat de verschafte informatie volledig is en in
  overeenstemming met de werkelijkheid. De meest gebruikelijke betekenis van het begrip confirmatory
  due diligence is niettemin die van een onderzoek dat plaatsvindt, wanneer er al van een partijen verbindende overeenkomst sprake is, waarvan de binding afhankelijk is gemaakt van de uitkomst van een
  nog uit te voeren onderzoek.
  Tenslotte kan er sprake zijn van een inmiddels tot stand gekomen overeenkomst, maar nog geen definitieve vaststelling van het voorwerp van de transactie (bijvoorbeeld koop). In dat geval is een
  confirmatory due diligence bedoeld om tot een definitieve bepaling van de omvang van de transactie te
  komen. Daarbij wordt veelal een mechanisme van verrekening van prijzen gehanteerd, waarbij het de
  bedoeling is dat op basis van nacalculatie er een aanpassing van de prijs volgt naar gelang de uit het
  onderzoek gebleken omvang van (bijvoorbeeld op going concern basis overgedragen) activa en pas76
  siva.
  Het vorenstaande bevestigt dat voorzichtigheid is geboden met het lichtvaardig gebruik van begrippen
  als bijvoorbeeld pre acquisition due diligence en confirmatory due diligence, nu die afhankelijk van de
  context en de situatie waarin die begrippen worden gebruikt niet steeds hetzelfde zullen betekenen.
  