title: None
text: 129
  
  63
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  meer een boek met informatie ter beschikking gesteld door HC waarin alleen indirect verwezen werd
  naar de twee geldleningen (in een stuk van de Gemeente), maar de hoofdsom van die leningen was
  niet als schuld geactiveerd nu de annuïteiten als canonverplichtingen werden aangemerkt. Er bevonden zich in de informatiebundel geen stukken betreffende de geldleningen en evenmin stukken waaruit
  het bestaan rechtstreeks bleek. Het ABP sprak HC aan tot betaling van rente en aflossing van de
  geldleningen. ABP stelde omtrent de geldleningen niet voldoende te zijn geïnformeerd en beriep zich
  op de door HC afgegeven garantie dat alle relevante informatie zou zijn verstrekt.
  De rechtbank te Maastricht oordeelde dat het op de weg van HC B.V. (FGH Bank N.V. en Breevast
  N.V.) had gelegen om de beide geldleningen van de gemeente Utrecht onder de aandacht van het
  ABP te brengen. De rechtbank overwoog daartoe dat de informatieplicht van de verkoper in beginsel
  zwaarder woog dan de onderzoeksplicht van de koper. Dit zou slechts anders zijn wanneer de koper
  reden had te twijfelen aan de juistheid en volledigheid van de door de koper aangebrachte informatie.
  In het onderhavige geval had het ABP geen redenen gehad om aan de (volledigheid van) verstrekte
  informatie te twijfelen, zodat er geen aanleiding bestond voor een verzwaarde onderzoeksplicht. HC
  B.V., FGH Bank N.V. en Breevast N.V. waren naar het oordeel van de rechtbank op basis van de door
  hen afgegeven garanties aansprakelijk voor betaling aan de gemeente Utrecht van aflossing en rente,
  verschuldigd uit hoofde van de desbetreffende geldleningen.
   De Hoge Raad oordeelde:
  “De reikwijdte van de verplichting van de verkoper om aan de koper alle informatie te
  verschaffen, wordt mede bepaald door hetgeen de verkoper in de gegeven omstandigheden aan onderzoeksinspanningen aan de zijde van de koper mag verwachten. Vanaf
  het moment dat de koper de beschikking had over een bijzonderlijk samengesteld informatiepakket – waarmee aan de aanvankelijke informatiebehoefte van de koper was voldaan - hield in de onderhavige zaak de spontane mededelingsplicht voor de verkoper op.
  Aan de hand van de inhoud van dat informatiepakket had de koper behoren aan te geven
  op welke punten deze nader geïnformeerd wenste te worden. Door niet te communiceren
  omtrent welke punten zij behoefte had aan nadere informatie, is de omstandigheid dat de
  koper geen kennis droeg van bepaalde informatie, voor rekening en risico van de koper
  en is die omstandigheid niet het gevolg van het niet nakomen van haar informatieplicht
  door de verkoper.
  Een garantie dat alle informatie en volledige gegevens zijn verstrekt, moet worden uitgelegd met inachtneming van de omstandigheden van het geval. Deze omstandigheden
  kunnen zijn: het bestaan van een deskundig due diligence-team en een due diligence
  rapport, de omstandigheid dat de verkoper niet weet dat de koper bepaalde verplichtingen niet kent en verkoper niet weet welk gewicht de koper aan deze verplichtingen
  toekent”.
   Aan de overwegingen van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch en van de Hoge Raad - waar die de
  overwegingen van het hof sanctioneerde of ten grondslag legde aan de eigen overwegingen – kan
  worden ontleend, dat de omvang van de informatieplicht en van de onderzoeksplicht mede kan afhangen van de navolgende omstandigheden:
  -
  
  -
  
  De deskundigheid (en dus ook het verschil in deskundigheid) van de over en weer betrokkenen;
  Hetgeen bekend is gegeven en aan de hand daarvan aanleiding kon geven tot doorvragen;
  Bekendheid bij een partij of aan deze toe te rekenen bekendheid, dat bepaalde informatie door
  de wederpartij als relevant zal (kunnen) worden aangemerkt voor het verrichten van de transactie;
  De relatieve betekenis van informatie in relatie tot de omvang van de met een transactie gemoeide belangen;
  Mate van diepgang van een ingesteld onderzoek (soort onderzoek);
  Tijdstip van informatievoorziening of verzoek om informatie (fasering procedure);
  “Rechtsverwerking”, risico-aanvaarding door na te laten voorwaarden te bedingen of garanties
  te vragen.
  64
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  Het arrest maakte bovendien duidelijk dat begrippen als “alle relevante informatie” en “instaan voor”
  niet zo eenduidig zijn als deze lijken. De Hoge Raad merkt op dat het begrip “instaan voor” niet een
  door “vast juridisch spraakgebruik” bepaalde betekenis toekomt, in die zin dat degene die instaat,
  daarmee in beginsel aansprakelijkheid aanvaardt voor (de schadelijke gevolgen van) het uitblijven van
  gebeurtenissen, handelingen of feiten, voor het intreden of uitblijven waarvan hij instaat.
  Het begrip “instaan voor” dient steeds te worden uitgelegd naar hetgeen partijen bij een transactie in
  de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs onder dat begrip mochten verstaan, gelet op
  de wijze waarop het is gehanteerd, de omstandigheden waarin en mede ingekleurd door hetgeen zij
  132
  over en weer van elkaar mochten verwachten.
   Advocaat-generaal Hartkamp onderscheidt al zo vijf verschillende invullingen voor het begrip in zijn
  conclusie onder het arrest:
  -
  
  -
  
  -
  
  een voorwaardelijke prestatieplicht: wanneer een derde iets doet of niet doet of een bepaalde
  gebeurtenis wel of niet plaatsvindt (een soort borgtocht onder voorwaarde, geen performance
  guarantee tot betaling on first simple demand);
  een eigen verbintenis van een schuldenaar tot een doen of niet-doen: een uitdrukkelijke of stilzwijgende toezegging om in te staan voor bepaalde feiten of gebeurtenissen, waarvan het
  voorvallen of uitblijven aan nakoming in de weg staat;
  een resultaatsverbintenis;
  een soort garantie, als te vinden in een garantiebewijs: naast het verzekeren van een bepaald
  resultaat, bevat deze soort van instaan ook vaak een exoneratie;
  een vaststellingsfeit voor een bepaald rechtsgevolg of feitelijke toestand, gecombineerd met
  een bevestiging van de wettelijke schadevergoedingsplicht in geval van tekortschieten.
  Evenals bij andere contractuele bedingen, dient de betekenis van een beding “om in te staan voor”
  133
  door uitleg te worden vastgesteld (Haviltex).
  134
  Tjong Tjin Tai heeft – afgezien van volgens hem minder belangrijke interpretaties – de betekenis die
  doorgaans aan het begrip ‘garantie’ kan worden gegeven, als volgt juridisch geduid:
  a.
  een onvoorwaardelijke toezegging dat een resultaat bereikt (is nagekomen) zal worden;
  b.
  het louter toezeggen van dat resultaat, of
  c.
  een toezegging dat schadevergoeding zal worden betaald als het resultaat niet wordt bereikt.
  Welke informatie relevant is, zal afhangen van de hoedanigheid van partijen en de bijzondere omstandigheden van elk geval. Voor het beantwoorden van de vraag welke informatie “relevant” is, is eveneens de hoedanigheid van partijen van belang en zullen daarbij mede de bijzondere omstandigheden
  bepalend zijn.
   Overigens is er op de uitspraak van de Hoge Raad in de Hoog Catharijne zaak van gezaghebbende
  135
  kant kritiek gekomen. Hammerstein schrijft in 1997 nog dat jurisprudentie en literatuur over garanties
  136
  betrekkelijk schaars is. De reden zou volgens hem kunnen zijn dat zich over garanties weinig problemen voor zouden doen. Wel zegt hij de indruk te hebben dat het belang van het thema van garantie
  van meer betekenis aan het worden is als gevolg van het feit dat de onzekerheid over de
  (rechts)gevolgen dwingt tot het aanscherpen van de voorwaarden van een overeenkomst. Zoals wij
  hierna nog zullen zien, klopte zijn waarneming wel. Garanties geven in toenemende mate aanleiding
  tot jurisprudentie. Toch was er op het moment dat Hammerstein vaststelde dat er in de praktijk niet
  veel problemen rond garanties speelden, al sprake van meer rechtspraak over garanties dan hij aan de
  132
  
  In HR 25 januari 1991, NJ 1992, 97 had de Hoge Raad het begrippen “garantie” en “instaan” al eens zo uitgelegd, dat die niet
  betrekking hadden op een eindresultaat, maar dienden te worden uitgelegd als een verbondenheid om schade te vergoeden
  welke zou worden geleden, wanneer door toedoen van de betrokkene het beoogde eindresultaat niet zou zijn gerealiseerd.
  133
  Zie voor een ampele bespreking van het Hoog Catharijne-arrest J.M. van Dunné, Onderzoeks- en spreekplichten bij
  bedrijfsovername; hoe “due” is “due diligence” sinds Hoog Catharijne? in Onderneming en 5 jaar nieuw burgerlijk recht, Serie
  Onderneming en Recht, deel 7, p. 399 e.v. en A. Hammerstein, Garanties zijn geen garanties , in dezelfde bundel, p. 389 e.v.
  134
  T.F.E. Tjong Tjin Tai, Garantie, nakoming en schadevergoeding, WPNR 04/6577, p. 363 e.v.
   135
  O.m. W.J. Slagter, Due diligence en garanties, TVVS 1996 / 11, p. 327; G.T.M.J. Raaijmakers, Garanties bij overnames: het
  arrest ABP-FGH, WPNR 1996 / 6219, p. 267-268; A. Hammerstein, Garanties zijn geen garanties, in Onderneming en 5 jaar
  nieuw burgerlijk recht, Serie Onderneming en Recht, deel 7, p. 389 e.v.; M. Wolters, De due-diligenceparadox, Contracteren,
  1999/1, p. 3 e.v. en M.M. Tuytel, (Balans)garanties, V&O 2001, p. 174-179.
  136
  A.w.
  65
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  hand van raadpleging van de gewone bronnen kon weten. Als arbiter heb ik ook in de door
  Hammerstein bedoelde periode regelmatig deel mogen uitmaken van een scheidsgerecht dat zaken te
  behandelen kreeg over garanties in overeenkomsten betreffende overnames, fusies of joint ventures.
  De uitspraken die in die zaken gegeven werden, werden in de meeste gevallen niet gepubliceerd. Het
  is eerder regel dan uitzondering dat professionele partijen in hun overnamen overeenkomsten voor arbitrage kiezen in een geschillenregeling, juist omdat zij publiciteit willen vermijden.
   De kritiek van Hammerstein op het arrest in de zaak rond Hoog Catharijne komt er op neer, dat onvoldoende tot uitdrukking is gekomen dat het feit dat een koper een deskundige inschakelt om een onderzoek te doen, de verkoper niet mag ontslaan van diens informatieplicht. De koper die een deskundige
  inschakelt mag niet beter af zijn, dan een koper die in het geheel geen onderzoek laat uitvoeren. Een
  zorgvuldige koper zou anders in een nadeliger positie kunnen komen te verkeren dan een koper die
  137
  geen onderzoek doet. Met Raaijmakers
  meent hij dat het gerechtshof de strekking van de
  garantiebepalingen in de overeenkomst tussen de partijen in dit geval had miskend. Die bepalingen
  beoogden de partij die de garantie verstrekte er toe te bewegen volledige inlichtingen te geven. De
  verkoper kon er niet zeker van zijn dat de koper met de leningen waar het allemaal om draaide bekend
  was en zou zich er van hebben moeten vergewissen dat dit wel het geval was.
  138
  
  Niettemin verklaarde de Hoge Raad ook zelf in HR 4 februari 2000
  met zoveel woorden dat in
  overnameovereenkomsten het begrip garantie geen vaste betekenis toekomt. In de lijn van de
  Haviltex-doctrine stelt de Hoge Raad in de desbetreffende uitspraak dat de vraag welke aard en strekking garantiebepalingen hebben, moet worden beantwoord door de uitleg ervan, “waarbij het aankomt
  op de zin die partijen bij de overeenkomst in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs
  daaraan mochten toekennen en op hetgeen zij redelijkerwijs te dien aanzien van elkaar mochten verwachten”.
   Helemaal verrassend was de uitkomst van het geschil in de zaak rond Hoog Catharijne niet, wanneer
  wij kijken naar het arrest dat werd gewezen in een geschil tussen het Amerikaanse Avery International
  Corporation (“Avery”) enerzijds en de VRG Groep N.V. en de Stichting “Pensioenfonds VRG” (tezamen
  139
  “VRG”) anderzijds op 4 januari 1991. De casus vertoont sterke overeenkomst met het geschil in de
  kwestie rond Hoog Catharijne. Waar ging het in dit geval om?
  Avery kocht van VRG alle aandelen in het kapitaal van Avery etiketten B.V. Daarbij garandeerde VRG
  aan Avery dat de premiereserves die in het pensioensfonds van VRG waren gevormd ter dekking van
  de pensioenaanspraken van werknemers van Avery etiketten B.V. zouden worden overgeheveld naar
  een nog op te richten pensioenfonds van Avery. In een gesprek over de overdracht van de pensioenrechten werd afgesproken dat de omvang van de overdracht zou worden bepaald door de omvang van
  de premiereserve per een bepaalde datum, ‘zoals vastgesteld volgens de tot dan toe gevolgde (consistente) actuariële methode. Later ontstaat er tussen partijen verschil van opvatting over de toepassing van de rekenrente. VRG gaat er vanuit dat een “hinkende rekenrente” moet worden gerekend, die
  tot dan toe ook is toegepast. Avery stelt daar niet op te hebben gerekend, nu de methode van
  “hinkende rekenrente” zo ongebruikelijk was, dat zij er niet op bedacht behoefde te zijn, dat die van
  toepassing zou zijn. Avery had wel vernomen van de toepassing van “hinkende rekenrente”, maar was
  er vanuit gegaan dat die slechts betrekking had op in het verleden gehanteerde sterftetafels, welke
  verouderd waren. Vergelijkbaar met het geschil met Hoog Catharijne deed de vraag zich derhalve voor
  of Avery - die overigens alle informatie ter beschikking kon krijgen, waar zij om zou hebben gevraagd –
  had moeten doorvragen. Het aangevoerde cassatiemiddel (nadat Avery nul op het rekest heeft gekregen bij de rechtbank en het gerechtshof) maakt de overeenkomst met de Hoog Catharijne thematiek
  duidelijk:
  “In r.o. 4.13 gaat het Hof, overwegende dat Avery in het gesprek op 22 augustus 1986
  kennelijk niet heeft geïnformeerd naar wat de “tot nu toe gevolgde (consistente) actuariële
  methode inhield, uit van de rechtsopvatting dat Avery te dien aanzien een onderzoeksplicht had, althans dat het op de weg van Avery lag daar naar te informeren.
   137
  138
  139
  
  G.T.M.J. Raaijmakers, Garanties bij overnames: het arrest ABP-FGH, WPNR 6219, p. 267-268.
  NJ 2000, 562 m.nt. JBMV, zie r.o. 3.3
  HR 4 januari 1991, NJ 1991, 254. Zie hierover en ook over het Hoog Catharijne-arrest R.P.J.L. Tjittes, Naar een bijzonder
  contractenrecht voor ondernemers in Onderneming en 5 jaar nieuw burgerlijk recht in Serie Onderneming en Recht, deel 7,
  p. 384-385.
  66
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  -
  
  -
  
  Die rechtsopvatting is onjuist, althans is in r.o. 4.13 onbegrijpelijk zulks op grond van
  het navolgende.
  In de eerste plaats had Avery – in haar visie dat de bedoelde passage slechts betrekking had op het aanhouden van de verouderde sterftetafels – geen aanleiding om te
  informeren of die passage misschien iets ander zou kunnen betekenen.
  In de tweede plaats lag het eerder op de weg van VRG om uit eigen beweging Avery
  te informeren dat de “tot nu toe gevolgde consistente methode” betekende dat de zogenoemde “hinkende rekenrente” 8%/4%, nu die immers, naar Avery heeft gesteld
  (r.o. 4.9 sub b.) en het hof blijkbaar daarom veronderstellenderwijs aanneemt - ongebruikelijk was (is). Het hanteren van een “hinkende rekenrente” was slechts een tijdelijk verschijnsel en iets abnormaals waarop Avery niet bedacht hoefde te zijn. Avery
  heeft dat blijkens r.o. 4.9 sub b. gesteld en het hof heeft die stelling niet ontzenuwd.
  De (wellicht) door het hof aangenomen professionele deskundigheid van Avery’s
  vertegenwoordigers doet er niet aan af dat eerder een informatieplicht op VRG rustte
  dan een onderzoeksplicht op Avery”.
   De Hoge Raad beslist als volgt:
  “Onderdeel 1 heeft tot uitgangspunt dat in ’s hofs r.o. 4.13 besloten ligt dat Avery naar ’s
  hofs oordeel een “onderzoeksplicht” had ten aanzien van hetgeen de “tot nu toe gevolgde
  consistente (actuariële) methode” inhield. Dit uitgangspunt is in zoverre juist dat het hof bij
  zijn verwerping van het hiervoor vermelde betoog van Avery – naast andere omstandigheden – mede van belang heeft geacht de omstandigheid dat Avery bij het gesprek van
  22 augustus 1986 niet heeft “geïnformeerd” naar hetgeen die methode inhield en derhalve het achterwege laten van onderzoek door Avery relevant heeft geacht voor zijn beslissing omtrent de interpretatie van de afspraak. Het onderdeel betoogt nu dat ’s hofs
  oordeel dat op Avery in voege als voormeld een “onderzoeksplicht” rustte, blijk geeft van
  een onjuiste rechtsopvatting. Dit betoog faalt. Of op een partij in een situatie als zich hier
  voordoet – een gesprek dat tot doel heeft een contractuele bepaling nader uit te werken –
  in voege als hiervoor omschreven een plicht tot onderzoek rust, bij voorbeeld aldus dat de
  wederpartij omtrent bepaalde punten om opheldering wordt gevraagd, hangt af van de
  omstandigheid van het geval. Door onder de hier door het hof vastgestelde omstandigheden in voege als voormeld zulk een onderzoeksplicht aan te nemen, heeft het hof niet
  blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting”.
  Nu de omstandigheden van feitelijke aard werden geacht, gaat de Hoge Raad daar verder niet op in.
  Niettemin wordt een obiter dictum toegevoegd.
   “Omtrent het onderdeel valt nog het volgende op te merken. Het stelt “in de eerste
  plaats” dat Avery – in haar visie dat de bedoelde passage slechts betrekking had op het
  aanhouden van verouderde sterftetafels – geen aanleiding had te informeren of die
  passage misschien iets anders zou kunnen betekenen. Het hof heeft evenwel kennelijk
  geoordeeld dat het in dit gesprek in het kader van een professionele bedrijfsuitoefening
  wel op de weg lag van de op financieel gebied deskundige topfunctionarissen van Avery
  om opheldering te vragen, ook al had Avery evenbedoelde – door het hof in rechtsoverweging 4.9 onder a. vermelde – visie. “In de tweede plaats” doet het onderdeel een
  beroep op een ongebruikelijkheid van voormelde “hinkende rekenrente”. Het hof heeft
  Avery’s beroep op de ongebruikelijkheid – waarvan het hof de juistheid in het midden
  heeft gelaten – niet beslissend geacht mede omdat VRG reeds sedert 1981 door de
  Verzekeringskamer was toegestaan om deze rente te hanteren; in de gedachtegang
  van het hof was dus de methode, hoewel wellicht ongebruikelijk, in ieder geval aanvaard door het orgaan dat hier krachtens de wet met toezicht is belast”.
  Ook in dit geval werd – evenals in het geval van Hoog Catharijne – de deskundigheid van de vertegenwoordigers van de partij die zich beriep op het verkrijgen van onvoldoende inzicht – meegewogen
  als een factor die verantwoordelijkheid voor het gebeurde legde bij de principaal van die vertegen-
  
  67
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  woordigers. Avery was vertegenwoordigd door haar vicepresident European Treasury Operations en
  haar European Counsel, van wie volgens het hof financiële deskundigheid kon worden verwacht.
   Opgewekt vertrouwen
  140
  
  In de zaak die eindigde met een arrest van 16 juni 2000, Vletter–Stijnman was de verwachting welke
  de ene partij mocht ontlenen aan mededelingen van de ander een element van betekenis.
  De Hoge Raad bevestigde bij dezelfde gelegenheid ook de eerder op 10 april 1998 gedane uitspraak,
  dat het enkele feit dat een partij haar onderzoeksplicht naar bepaalde relevante gegevens verzaakt,
  141
  niet uitsluit dat de andere partij ter zake van diezelfde gegevens een mededelingsplicht heeft. Waar
  ging het in dit geval om?
  Vletter sloot voor zich zelf en voor zijn vrouw (Stijnman) een lijfrente/stamrechtovereenkomst. In deze
  overeenkomst stond dat M.A. Vletter B.V. jaarlijks het ingebrachte ad f 123.463,-, met 9% rente moest
  verhogen. Na 1 januari 1989 was er geen rente meer bijgeschreven. In 1985 werd een deel van de
  aandelen in het kapitaal van M.A. Vletter B.V. verkocht aan L.E. Beheermaatschappij BV (“L.E. Beheer”), een persoonlijke vennootschap van Van Egmond. Van Egmond was een persoonlijke relatie
  van Vletter. De beiden werkten al jaren samen en Van Egmond was de opvolgend directeur van M.A.
  Vletter B.V. Zij vertrouwden elkaar blindelings. In 1991 werd door L.E. Beheer het resterende gedeelte
  van de aandelen gekocht. Vletter had eerder tegenover Van Egmond verklaard dat er geen rente meer
  bijgeschreven behoefde te worden en dat de vennootschap na betaling van een bepaald bedrag aan
  Vletter “overal van af” zou zijn. Na het overlijden van Vletter vordert Stijnman betaling van de rente
  over een periode van 1 januari 1989 tot 27 december 1990. L.E. Beheer vordert vervolgens in een procedure een verklaring voor recht dat de koopovereenkomst waarbij de aandelen in M.A. Vletter B.V.
   werden verkocht (a) wegens wanprestatie gedeeltelijk ontbonden zal zijn en (b) wegens dwaling vernietigd zal zijn. Zij stelde de overeenkomst te zijn aangegaan onder invloed van de door Vletter voorafgaand aan het aangaan van de transactie gewekte onjuiste voorstelling van zaken. Op de door Vletter
  gedane mededelingen zou zij hebben mogen afgaan. De Hoge Raad oordeelde dat het hof deze stellingen van L.E. Beheer niet onbesproken had mogen laten. (Het hof had L.E. Beheer verweten dat
  deze – kennis dragende van het bestaan van de stamrecht overeenkomst, en niet ondenkbaar na de
  uitspraak in de kwestie rond Hoog Catharijne – niet had doorgevraagd en niet had onderzocht of de
  echtgenote van Vletter aan die overeenkomst mede rechten kon ontlenen.) De Hoge Raad overwoog
  verder:
  “Wanneer een partij voor de totstandkoming van een overeenkomst aan de wederpartij
  bepaalde inlichtingen had behoren te geven om te voorkomen dat de wederpartij zich
  omtrent betreffende punten een onjuiste voorstelling zou maken, zal in het algemeen de
  goede trouw zich ertegen verzetten dat de eerstgenoemde partij ter afwering van een
  beroep op dwaling aanvoert dat de wederpartij het ontstaan van de dwaling aan zichzelf
  heeft te wijten. Het enkele feit dat een partij een onderzoeksplicht naar bepaalde relevante gegevens verzaakt, sluit niet uit dat de andere partij ter zake van diezelfde gegevens een mededelingsplicht heeft. Bij de mededelingsplicht van de verkoper kunnen
  van belang zijn de in het verkeer geldende opvattingen alsmede de bijzonderheden van
  142
  het geval”
  In dit arrest grijpt de Hoge Raad terug op de arresten Baris/Riezenkamp en Booy/Wisman. Uitgangspunt blijft dat beide partijen zowel bij zich zelf als bij de wederpartij dienen te voorkomen dat gehandeld
  wordt onder een onjuiste voorstelling van zaken. Ook komt de regel terug die in Van der Beek/Van
  Dartel (zie hiervoor) werd geformuleerd, namelijk dat de redelijkheid en billijkheid zich er in het algemeen tegen zal verzetten, dat een partij die zelf haar mededelingsplicht niet is nagekomen, zich ter afwering van een beroep op dwaling erop zou kunnen beroepen dat de ander het ontstaan van de dwaling aan zich zelf te wijten heeft.
   140
  
  NJ 2001, 559 m.nt. JH
  NJ 1998, 666.
  142
  Een bijzondere omstandigheid kan bijvoorbeeld zijn, dat – zoals in het geval van Vletter en Van Egmond – partijen al lang
  samenwerkten.
  141
  
  68
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  Zelfs wanneer inlichtingen volkomen te goeder trouw zijn gegeven, staat dat aan een beroep op dwa143
  ling niet in de weg.
   Als aanvulling op de hier voor genoemde beginselen zijn aan het arrest van de Hoge Raad in de procedure van L.E. Beheer tegen Vletter-Stijnman nog de navolgende regels te ontlenen:
  -
  
  -
  
  -
  
  De grens tussen mededelingsplicht en onderzoeksplicht wordt bepaald door de in het verkeer
  geldende opvattingen alsmede door de bijzonderheden van het geval. De rechter dient bij zijn
  beoordeling te motiveren welke in het verkeer geldende opvattingen en welke bijzondere omstandigheden de invulling van de omvang van de onderzoeksplicht of informatieplicht in een
  desbetreffend geval hebben bepaald. In het hier voor genoemde arrest van 10 april 1998, had
  de Hoge Raad al duidelijk gemaakt dat er aan de feitenrechter hoge eisen worden gesteld op
  het punt van de motivering, waar het er om gaat aan te geven welke in het verkeer geldende
  opvattingen in het geding zijn;
  Ook herkenbaar uit het arrest van 10 april 1998 is de opvatting van de Hoge Raad, dat er, ook
  al is er aan de zijde van de wederpartij bekendheid met gegevens, onder omstandigheden dan
  desondanks nog steeds een mededelingsplicht kan bestaan;
  Het is van belang of er informatie is verschaft, waardoor bij de wederpartij een gerechtvaardigd
  vertrouwen is opgewekt omtrent de juistheid van die informatie;
  De mate van vertrouwen welke kan zijn opgewekt en de mate van zorgvuldigheid welke van de
  wederpartij kan worden verlangd, wordt mede bepaald door de relatie tussen partijen. Hoe
  meer afstand, hoe groter de voorzichtigheid dient te zijn.
   Mededelingsplicht versus onderzoeksplicht?
  144
  
  In zijn noot onder het arrest Vletter-Stijnman stelt Hijma de door enkele auteurs opgeworpen vraag
  nog weer aan de orde of de gehoudenheid van de ene partij in principe zal ophouden waar die van de
  andere partij begint, zodat mededelingsplicht en onderzoeksplicht elkaars component vormen. Hij stelt
  vast dat de Hoge Raad deze visie niet in alle opzichten volgt. De Hoge Raad acht de over en weer bestaande verplichtingen niet noodzakelijk complementair. De ‘gestapeld-voorzichtige wijze’ waarop de
  Hoge Raad zijn standpunt verwoordt (“het enkele feit” plus “niet uitsluit”), doet echter vermoeden, aldus
  Hijma, dat in de optiek van de Hoge Raad de wederzijdse plichten wel degelijk complementair kunnen
  zijn en wellicht niet zelden zullen zijn. Hij vervolgt: “Een indicatie in die richting levert ook rov. 3.5 van
  145
  Offringa/Vinck , waarin de Raad de te beantwoorden vraag als volgt formuleert: “(…) of een partij ter
  zake van bepaalde relevante gegevens naar in het verkeer geldende opvattingen een mededelingsplicht heeft, dan wel of hij die gegevens voor zich mag houden omdat hij er op mag vertrouwen dat zijn
  wederpartij, die gehouden is om binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen om te voorkomen dat
  hij onder invloed van onjuiste veronderstellingen zijn toestemming geeft, ter nakoming van deze verplichting een onderzoek zal instellen en daardoor met meerbedoelde gegevens bekend zal worden(…)”(enz). In deze passage gaat de Hoge raad er onmiskenbaar van uit dat de (omvang van de)
  mededelingsplicht van de een met de (omvang van de) onderzoeksplicht van de ander in verbinding
  staat. Gezien het feit dat bij de afweging aan beide kanten veelal grotendeels dezelfde feiten en omstandigheden een rol spelen, lijkt het bestaan van zulk een verbondenheid inderdaad meer regel dan
  uitzondering”.
   Mijn mening is dat het er niet zo veel toe doet of de door Hijma bedoelde verbondenheid bestaat of
  niet. Volgens mij is er geen noodzaak om een relatie als door Hijma bedoeld, een belangrijke betekenis toe te kennen. Het zijn steeds - zoveel is hier voor wel duidelijk geworden - de bijzondere omstandigheden van het geval, die beslissend zijn voor een antwoord op de vraag op wie er welke verantwoordelijkheden drukken. Niet valt in te zien waarom wederkerige inspanningen complementair zouden (moeten) zijn en niet zouden kunnen overlappen. Allerhande omstandigheden spelen een rol. De
  bekwaamheid of deskundigheid van partijen, de verhouding waarin zij zich ten opzichte van elkaar bevinden, maar ook de mededelingen welke er over en weer zijn gedaan, de gewekte verwachtingen, de
  plaatselijke omstandigheden en zo verder. In zoverre kan volgens mij worden volstaan met de gevolgtrekking, waartoe per saldo ook Hijma komt, namelijk dat de Hoge Raad zich niet achter de al te een143
  
  T&C, aant. 3 onder artikel 2:228 lid 1 met verwijzing naar de parlementaire geschiedenis.
  Hij noemt: Van Dam in Bloembergen c.s., Rechtshandeling en Overeenkomst (2001), nr. 169 en een bijdrage van zijn eigen
  hand in Ars Aequi 1991, p. 664-665.
  145
  Dit betreft het door mij genoemde arrest van 10 april 1998, NJ 1998, 666
  144
  
  69
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  voudige redenering heeft willen scharen, dat er geen mededelingsplicht zou bestaan, omdat er onder
  omstandigheden voor de dwalende partij aanleiding was om een (nader) onderzoek in te stellen.
   146
  Er rusten – wat ten onzent ook als Obliegenheiten is aangeduid – ‘verplichtingen’ op beide partijen
  die voornemens zijn om toe te treden tot een verbintenisrechtelijke betrekking ter zake van een trans147
  actie. Brunner merkt op dat de bij onderhandelingen uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende
  mededelingsplicht van een andere aard is dan de onderzoeksplicht. De schending van een mededelingsplicht kan verplichten tot schadevergoeding. De mededelingsplicht is daarom volgens hem geen
  148
  Obliegenheit. Dat is anders bij een onderzoeksplicht: “Heeft een onderhandelende partij nagelaten
  het nodige onderzoek te verrichten, dan schendt zij niet een verplichting jegens de wederpartij, maar
  gaat zij onzorgvuldig om met haar eigen belang.” Nalaten van geboden onderzoek is niet onrechtmatig
  en maakt niet schadeplichtig. Wel komen de nadelige gevolgen voor risico van degene die (onvoldoende) onderzoek doet. In het geval van dwaling zal de betrokkene zich over het algemeen in een
  weinig benijdenswaardige positie bevinden. De conclusie van Brunner, dat bij het nalaten van een onderzoek op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan worden gedaan (waarbij hij verwijst naar
  artikel 6:89 en 7:23) gaat in zijn algemeenheid te ver. Men kan zich immers verlaten hebben op gerichte mededelingen van de ander of andere te rechtvaardigen gronden hebben gehad om (nog) geen
  onderzoek te hebben uitgevoerd of te hebben kunnen uitvoeren. Beide partijen hebben een eigen verantwoordelijkheid. Er kan zeker in het kader van een due diligence onderzoek sprake zijn van een verbondenheid van de verplichtingen van de een met die van de ander, maar de omstandigheden zullen
  bepalen of daarvan sprake dient te zijn bij de beoordeling van de wijze waarop ieder van de betrokken
  partijen invulling aan de eigen verantwoordelijkheid heeft gegeven. Een zorgvuldige opstelling van iedere betrokkene vergt dat het invullen van de eigen verantwoordelijkheid de norm moet zijn. Het vertrouwen op een verbondenheid met de verplichting van de ander om op het punt van de invulling van
  de eigen verantwoordelijkheid ook maar iets aan het toeval (of het vertrouwen in de wederpartij) over
  te laten, houdt risico’s in die zich – afhankelijk van de omstandigheden van elk geval – kunnen materialiseren.  De vraag naar waar de onderzoeksplicht van de koper eindigt en de mededelingsplicht van de verkoper begint, dient beantwoord te worden aan de hand van de in het verkeer geldende opvattingen en de
  bijzondere omstandigheden van het geval. Ook afgegeven garanties dienen in het licht van deze opvattingen en omstandigheden beoordeeld te worden. Bij onmiskenbare schendingen van de onderzoeks- of de mededelingsplicht kan rekening houdende met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij, onder omstandigheden een beroep op dwaling worden gedaan. “Schuldig verzwijgen”, zal
  149
  vrijwel steeds door de rechter worden afgestraft. De Hoge Raad heeft duidelijk gemaakt dat de rechter geroepen is om verantwoording af te leggen van de belangen die hij heeft laten meewegen en van
  de eventuele rechtsbeginselen die hij op het oog heeft gehad. Bij de motivering van zijn uitspraak zal
  hij vaak niet kunnen volstaan met opsomming van omstandigheden die voor hem beslissend zijn geweest voor zijn oordeel omtrent wat redelijkheid en billijkheid in het gegeven geval eisen, maar zal hij
  
  146
  
  Zie voor een nadere beschouwing over het wel of niet terechte gebruik van het begrip Obliegenheiten te onzent, W.J.
  Oostwouder, Management Buy-out, Groningse serie, deel 27, p. 46 e.v. en de door hem genoemde literatuur. Oostwouder
  meent dat de vergelijking met ‘gehoudenheden’ in het Nederlandse recht met ‘Obliegenheiten’ slechts opgaat voor zover
  deze gehoudenheden voldoen aan de definitie van ‘Obliegenheit’ zoals een precontractuele onderzoeksplicht. Hij is kennelijk
  van oordeel dat die laatst bedoelde ‘verplichting’ een algemeen aan te nemen gehoudenheid betreft, zij het niet terug te
  voeren op een wetsbepaling.
  147
  In zijn noot onder HR 2 april 1993, NJ 1995, 94 (onder 4).
   148
  Aldus ook J.B.M. Vranken, Mededelings- informatie en onderzoeksplichten in het verbintenissenrecht, nr. 166. Hijma in
  Asser-Hijma 5-I meent op zijn beurt dat in het kader van het dwalingsleerstuk de mededelingsplicht niet te beschouwen is als
  een werkelijke verbintenis of verplichting, maar als een Obliegenheit, inhoudende dat degene op wie die rust bij het niet in
  acht nemen ‘slechts’ de eigen positie ondergraaft omdat die zich een dwalingsberoep zal moeten laten welgevallen.
  149
  Een fraai voorbeeld is te vinden in HR 14 november 1997, RvdW 1997, 228c (Het niet melden van bodemverontreiniging).
  70
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  ook voldoende inzicht moeten geven in zijn gedachtegang ter zake, hetgeen van belang is voor de
  150
  toetsbaarheid in cassatie.
  Mede naar aanleiding van de uitspraak in de zaak Vletter-Stijnman wordt wel aangenomen, dat ‘de
  151
  mededelingsplicht boven de onderzoeksplicht gaat’. Een zelfde conclusie is wel verbonden aan de
  uitkomst van de zaak rond Hoog Catharijne. Naar aanleiding van hetgeen ik hier voor heb opgemerkt
  met betrekking tot verbondenheid van beide verplichtingen, zal duidelijk zijn dat ik meen dat er moet
  worden gewaakt tegen het toekennen van te veel gezag aan dit adagium. De omstandigheden van het
  geval zullen in voorkomende gevallen, ook hier tot uitkomsten kunnen leiden, die bevestigen dat het
  recht een levend iets is en er maar weinig gevallen zijn, waarin iets in beton gegoten is of het daar in te
  gieten valt.
  Nogmaals, de verkeersopvattingen
  In diens conclusie bij het arrest van de Hoge Raad in de zaak Vletter-Stijnman stelt A-G Langemeijer
  vast dat in de desbetreffende zaak de klacht voortbouwde op eerdere uitspraken van de Hoge Raad.
   Die hadden de regel opgeleverd, dat wanneer een partij voor de totstandkoming van een overeenkomst aan de wederpartij bepaalde inlichtingen had behoren te geven teneinde te voorkomen dat de
  wederpartij zich omtrent de betreffende punten een onjuiste voorstelling zou maken, de goede trouw
  zich in het algemeen ertegen zal verzetten dat eerstgenoemde partij ter afwering van een beroep op
  dwaling aanvoert dat de wederpartij het ontstaan van de dwaling aan zichzelf te wijten heeft. Hij stelt
  vast dat er in het middel als vanzelfsprekend vanuit is gegaan, dat die regel ook van toepassing was
  op aandelentransacties en vroeg zich af of dat wel zo vanzelfsprekend was. De voorafgaande jurisprudentie betrof geen aandelentransacties, maar andersoortige overeenkomsten:
  “Stuk voor stuk overeenkomsten, voornamelijk in de consumentsfeer, waarbij menselijkerwijs nog is te overzien welke informatie voor de wederpartij van belang kan zijn en
  daarom niet verzwegen mag worden. Bij een overeenkomst van koop en verkoop van
  aandelen in een onderneming – ongeacht of het gaat om enkele aandelen, een meerderheidsbelang of alle aandelen – kunnen in beginsel álle van de onderneming deel uitmakende rechten en verplichtingen van belang zijn voor het sluiten van de overeenkomst (i.h.b. voor de koopprijs). Een onderneming is doorgaans gebonden aan huur-,
  verzekerings- en arbeidsovereenkomsten, milieuvergunningen, afspraken met de Belastingdienst enz. Kan van de verkoper van aandelen worden verwacht dat hij niet alleen
  het bestáán van die overeenkomsten, vergunningen etc. maar ook alle daarmee samenhangende rechten en verplichtingen (dus: alle contractsvoorwaarden, alle polisbepalingen, alle vergunningsvoorschriften en dergelijke) ongevraagd aan de aspirant-koper
  mededeelt teneinde te voorkomen dat de koper zich omtrent de desbetreffende punten
  een onjuiste voorstelling zal maken?”
  Langemeijer vervolgt met de vraag of het voldoende was dat er op het bestaan van de stamrechtovereenkomst was gewezen. Moest er aan de koper ook nog worden meegedeeld voor wie er rechten uit
  de stamrechtovereenkomst voorvloeiden en welke rechten dat waren? In de zaak Vletter-Stijman heeft
  de Hoge Raad op die vraag geen antwoord gegeven. In die zaak volgde de conclusie dat het hof haar
  oordeel beter had moeten motiveren en werd de zaak terug verwezen. In het Hoog Catharijne-arrest
  was – zoals wij zagen – de door Langemeijer opgeworpen vraag door de Hoge Raad wel beantwoord.
   Mij gaat het op deze plaats echter om de bevestiging van ook mijn opvatting, dat het relevant is over
  wat voor een soort zaak het gaat. Dát bepaalt immers met welke verkeersopvattingen rekening gehouden kan en mag worden gehouden.
  Langemeijer signaleert dat het in het door hem besproken geval om een aandelentransactie ging en
  dat er daarbij – en dit geldt per saldo ook voor kapitaalmarkt transacties en andere soortgelijke transacties als joint venture overeenkomsten – door partijen in de regel pro actief regelingen plegen te worden getroffen:
  
  150
  151
  
  Zie A.G. Castermans, De mededelingsplicht in de onderhandelingsfase, Kluwer 1992, p.47.
  Aldus ook W.L. Valk in T&C, aant. 3 onder artikel 6:228 lid 1.
  71
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  “In het bedrijfsleven, vanuit de daar bestaande behoefte aan rechtszekerheid, worden bij
  bedrijfsovernames vaak regelingen getroffen door partijen zelf. Zo kan de koper van
  aandelen in een bedrijf garanties van de verkoper bedingen omtrent de eigenschappen
  van hetgeen verkocht wordt (bijv: bedingen dat de verkoper instaat voor bepaalde financiële gegevens of in het algemeen voor de juistheid en volledigheid van de ter inzage
  gegeven jaarstukken). Ook kunnen de onderhandelende partijen onderling regelen op
  welke wijze de verkoper aan zijn mededelingsplicht resp. de koper aan zijn onderzoeksplicht voldoet. Daartoe vindt dikwijls een due diligence-onderzoek plaats. Zo’n onderzoek houdt in dat de koper gericht informatie bij de koper opvraagt, waarop de verkoper
  documenten en inlichtingen verschaft, welke door of namens de koper kunnen worden
  bestudeerd. Uit de vakliteratuur leid ik af dat deze praktijk wordt geïnspireerd door
  Engels en Amerikaans recht, waarin non-disclosure als hoofdregel geldt. Deze regel,
  overigens niet onomstreden, houdt kort gezegd in dat een partij in een onderhandelingsfase niet verplicht is ongevraagd inlichtingen aan de wederpartij te verschaffen.
   Door deze regel wordt de koper in feite genoodzaakt gericht vragen te stellen aan de
  wederpartij of garanties te bedingen. Het Engels recht kent overigens uitzonderingen,
  waarin wel een spreekplicht wordt aangenomen (zoals bij de zgn. “contracts uberimae
  fidei”).”
  Tot welke gevolgtrekkingen leidt het vorenstaande op het punt van verkeersopvattingen? De A-G vervolgt met een verwijzing naar het standpunt van de Hoge Raad, dat de vraag of een partij ter zake van
  bepaalde relevante gegevens ‘naar de in het verkeer geldende opvattingen’ een mededelingsplicht
  heeft, moet worden beantwoord aan de hand van de bijzonderheden van het gegeven geval, en stelt
  dan:
  “Het is niet zo gemakkelijk, uit een regel, die zo is toegesneden op de bijzonderheden
  van het gegeven geval gevolgtrekkingen te maken voor aandelentransacties. De verwijzing naar ‘in het verkeer geldende opvattingen’ door de Hoge Raad houdt, naar ik vermoed, verband met het tweede lid van artikel 6:228 BW, waar deze term wordt gebruikt.
   In dat tweede lid is onder meer bepaald dat de vernietiging wegens dwaling niet kan
  worden gegrond op een dwaling die in verband met de aard van de overeenkomst, de in
  het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening
  van de dwalende behoort te blijven. Dat spreekt welhaast voor zich, wanneer iemand
  bijv. aandelen Koninklijke Olie koopt. De in het verkeer geldende opvattingen omtrent de
  gang van zaken bij overname van aandelen (zelfs van een heel bedrijf) behoeven niet
  dezelfde te zijn als de in het verkeer geldende opvattingen bij consumentenovereenkomsten. De verkeersopvattingen kunnen mede worden beïnvloed door in het bedrijfsleven geldende gebruiken, welke op hun beurt weer door Engelse of Amerikaanse zeden
  kunnen zijn beïnvloed.”
  Langemeijer veronderstelt (onder 2.14 van zijn conclusie) dat het hof in de zaak Vletter-Stijnman –
  toen hij oordeelde dat het op de weg van de koper had gelegen inzage te verlangen in de van de stamrechtovereenkomst opgemaakte akte dan wel bij de verkoper had moeten informeren of bij die overeenkomst mede ten behoeve van de echtgenote aanspraken waren toegekend – is uitgegaan van een
  geldende verkeersopvatting, “waarin het in gevallen als dit (overname van een meerderheidsbelang in
  een onderneming) voldoende is dat de verkoper het enkele bestaan van de desbetreffende contractuele relatie (in casu: het stamrecht) aan de aspirant-koper meldt, waarna het initiatief komt te liggen bij
  de aspirant-koper.” Neemt de koper het initiatief niet over nadat die op het bestaan van bepaalde contractuele relaties is gewezen, dan zou de dwaling voor diens rekening dienen te blijven. Aldus was ook
  de uitkomst in de zaak rond Hoog Catharijne. In die zaak was de beslissing van het hof in stand gelaten, dat de reikwijdte van de mededelingsplicht van de verkoper mede wordt bepaald door hetgeen
  deze aan onderzoeksinspanningen aan de zijde van de koper mocht verwachten. De uitspraak van het
  hof in de zaak Vletter-Stijnman was in lijn met de ‘verkeersopvatting” welke kon worden gelezen in de
  uitspraak van de Hoge Raad in de Hoog Catharijne zaak. Niet vreemd dat het hof de oren daar naar
  heeft laten hangen. In het algemeen zal - naar mijn mening afhankelijk van de soort zaak (omvang,
  complexiteit en dergelijke) en de hoedanigheid van de betrokkenen (deskundigheid, ervaring, onderlinge relatie en dergelijke) – het volstaan dat een verkoper melding maakt van het bestaan van rele-
  
  72
  
  © mr. M.  Vuistregels?
  153
  
  Wat de mededelings- en onderzoeksplicht betreft, concludeerde Vranken in 1989 dat de reikwijdte
  van het verschijnsel mededelings-, informatie- en onderzoeksplichten in het verbintenissenrecht groot
  was geworden. Hij vat samen dat ter zake van het leerstuk van dwaling – en overeenkomstig dat van
  bedrog, nu dat er sterk tegen aanleunt - naar de stand van de toen (nog op grond van het Oud BW)
  gevormde rechtspraak de volgende algemene regels konden worden geformuleerd:
  Buiten gevallen van opzet, kwade trouw of grove onzorgvuldigheid en buiten gevallen van
  mededelingen gedaan door derden, mag men in het algemeen afgaan op (voldoende) concrete mededelingen van de wederpartij;
  Wanneer men bij normale oplettendheid redenen heeft tot twijfel, moet men zelf een onderzoek instellen. Wanneer dat het geval is, is moeilijk in een algemene formule uit te drukken.
  Het hangt af van de inhoud en de vorm van de mededelingen, de betrokken partijen, de aard
  van de overeenkomst, enz.;
  Ook het antwoord op de vraag of er een mededelingsplicht geldt, hangt af van de bijzondere
  omstandigheden van het geval. Een algemene formule is ook ter zake hier van niet te geven.
  Als vuistregel kan worden gehanteerd, dat geen mededelingen behoeven te worden verstrekt
  omtrent verwachtingen, schattingen en interpretaties van feiten en omstandigheden. Evenmin
  zal kennis die het gevolg is van een specifieke deskundigheid, behoeven te worden geëtaleerd, althans niet zodra nog enige onzekerheid blijft bestaan. Alleen vaststaande feiten en
  omstandigheden of ontwikkelingen zullen in beginsel moeten worden vermeld. Uitzonderingen
  kunnen voortvloeien uit de aard van de overeenkomst.
  De vraag wanneer een mededelingsplicht (spreekplicht) bestaat kan niet in algemene termen worden
  beantwoord. Wel kunnen voor de aanwezigheid van een mededelingsplicht vier basisvoorwaarden
  worden geformuleerd, waaraan in ieder geval voldaan zal moeten zijn:
  1.
   de wederpartij kent de juiste stand van zaken, althans mag geacht worden die te kennen;
  2.
  de wederpartij weet of moet weten dat het bewuste punt voor de ander van gewicht is (kenbaarheid van het causale karakter van dat punt);
  3.
  de wederpartij moet rekening houden met de mogelijkheid dat de ander dwaalt. De vraag of
  inderdaad een mededelingsplicht is geschonden kan pas definitief worden beantwoord, nadat
  ook een laatste vereiste in de beschouwingen is betrokken;
  4.
  de wederpartij behoort in de gegeven omstandigheden naar verkeersopvattingen de ander uit
  154
  droom te helpen.
  Algemeen wordt aangenomen dat ten aanzien van bedrog soortgelijke conclusies kunnen worden getrokken. Dat dit ook geldt met betrekking tot het leerstuk van de conformiteit, is minder algemeen aanvaard. Bongard en Van Wechem zijn het niet eens dat de voor dwaling geldende rechtsregels ook in
  152
  
  R.P.J.L. Tjittes, Naar een bijzonder contractenrecht voor ondernemers in Onderneming en 5 jaar nieuw burgerlijk recht, Serie
  Onderneming en Recht, deel 7, p. 384.
  153
  J.B.M. Vranken, Mededelings- informatie- en onderzoeksplichten in het verbintenissenrecht, p.10 e.v.
  154
  Nummer 233.
  73
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  155
  
  het kader van conformiteit bruikbaar zijn.
  Volgens hen beïnvloedt het feit dat een verkoper geen
  mededelingen doet niet de vraag of een afgeleverde zaak al dan niet aan de overeenkomst beantwoordt. Daarvoor zou slechts van belang zijn of de zaak de eigenschappen heeft die de koper op
  grond van de overeenkomst mocht verwachten. Een verplichting voor de verkoper tot het doen van
  156
  mededelingen kan volgens hen uit artikel 7:17 dus niet worden afgeleid.
   Andere vuistregels, die Hijma – meer in het bijzonder gerelateerd aan een koopovereenkomst - samenvat als te ontlenen aan de stand van de rechtspraak en literatuur eind 2000 zijn:
  -
  
  -
  
  -
  
  -
  
  Een mededelingsplicht zal ruimer zijn naarmate de partijverhouding van een meer vertrouwelijke aard is en/of meer afhangt van persoonlijke factoren, en evenzo ruimer jegens een vaste
  relatie dan tegenover iemand met wie men voor het eerst handelt;
  Een mededelingsplicht zal ruimer zijn – en dit is met name voor ons onderwerp relevant –
  naarmate het object van de transactie gecompliceerder is of aan gecompliceerde voorschriften
  of beperkingen is onderworpen;
  Ter zake van bij toeval verkregen informatie zal eerder een mededelingsplicht bestaan dan ten
  aanzien van kennis die men door min of meer kostbaar onderzoek heeft vergaard;
  Een verkoper zal eerder mededeling moeten doen van abnormale of bijzondere eigenschappen dan van normale of algemene hoedanigheden van de zaak;
  Het gegeven dat de bewuste factor in de sfeer van betrokkene zelf (bijvoorbeeld een
  overheidslichaam) ligt, wijst in de richting van een mededelingsplicht;
  Bij onroerende zaken zal eerder een mededelingsplicht bestaan ten aanzien van materiële gebreken en privaatrechtelijke beperkingen dan ten aanzien van beperkingen van publiekrechtelijke origine;
  Indien de veiligheid van een ander in het geding is, zal de mededelingsplicht ruimer zijn;
  Een in principe aanwezige mededelingsplicht kan worden ingeperkt door het gegeven dat jegens een derde een zwijgplicht bestaat.
   Wolters noemde in 1999 een aantal op de overname praktijk georiënteerde vuistregels die volgens
  157
  hem konden worden ontleend aan de rechtspraak tot dan toe:
  –
  –
  
  –
  
  –
  
  Een contractspartij dient rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van zijn
  158
  wederpartij;
  De koper heeft een onderzoeksplicht. Hij dient binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen
  159
  om te voorkomen dat hij contracteert onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken.
  Wanneer de dwalende een deskundige of een ondernemer is, rust op deze eerder en een verdergaande onderzoeksplicht dan op een leek of een particulier. Indien een ondernemer zich bij
  het aangaan van een overeenkomst laat bijstaan door een deskundige, zal in de regel op hem
  een onderzoeksplicht rusten. Met andere woorden: het inschakelen van een due diligence team
  leidt tot een verzwaarde onderzoeksplicht van de koper;
  Voor ondernemers geldt dat, wanneer een deskundige faalt, dit voor risico komt van de professio160
  nele dwalende die hem inschakelde.
  Deze regel gaat niet op wanneer de dwalende een
  particulier is;
  161
  De verkoper heeft onder omstandigheden een mededelingsplicht. Of dit het geval is, hangt in
  162
  belangrijke mate af van de wederzijdse professionaliteit en deskundigheid. Compétence oblige.
  Tussen deskundige ondernemers staat voorop dat ieder in beginsel zijn eigen belang nastreeft.
  In de regel bestaat er geen mededelingsplicht ten opzichte van een dwalende ondernemer met
  
  155
  
  Zie M.P. Bongard en T.H.M. van Wechem, Mededelingen van de verkoper en het leerstuk van de conformiteit, NTBR 1995/5,
  p. 115. Op de leerstukken van dwaling, bedrog en conformiteit, wordt in het volgende hoofdstuk nader ingegaan.
  156
  Zie ook Asser-Hijma, 5-I, nr. 547.
  157
  M. Wolters, De due-diligence paradox, Contracteren 1999/1, p. 6.
  158
  HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 m.nt. LEHR (Baris / Riezenkamp).
   159
  HR 15 november 1957, NJ 1985, 67 m.nt. LEHR (Baris / Riezenkamp).
  160
  HR 11 april 1986, NJ 1986, 570 (Kelly / Rietvelt); zie ook R.P.J.L. Tjittes, De hoedanigheid van contractspartijen, p. 56.
  161
  HR 19 juni 1959, NJ 1960, 59 (Kantharos van Stevensweert).
  162
  HR 1 juni 1990, NJ 1991, 759 m.nt. CJHB (Van Lanschot/ Binck) en J.H. Nieuwenhuis, Een gevaar op de weg, AA 1986, p.
  315-321.
  74
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  –
  
  –
  
  –
  
  een vergelijkbare deskundigheid. Naarmate de dwalende deskundige is, wordt de
  163
  mededelingsplicht voor de ander minder;
  164
  De koper mag in de regel afgaan op de juistheid van de mededelingen van de verkoper.
  Tussen deskundigen en professionele ondernemers geldt echter dat men niet klakkeloos op de
  mededelingen van de andere partij mag afgaan. Naarmate de dwalende partij deskundige is,
  165
  weegt zijn eigen onderzoeksplicht zwaarder.
  Wanneer de verkoper een deskundige
  ondernemer is, terwijl de koper een ondernemer is die geen deskundigheid heeft ten aanzien van
  het onderwerp van de overeenkomst, mag de koper in beginsel op de mededelingen van de
  166
  verkoper afgaan;
  De mededelingsplicht van de verkoper weegt in beginsel zwaarder dan de onderzoeksplicht van
  167
  168
  de koper, ook van de onvoorzichtige koper.
  Voor deskundige ondernemers geldt dat men
  niet klakkeloos op mededelingen van een andere partij mag afgaan;
  De omvang van de mededelingsplicht van de verkoper wordt mede bepaald door hetgeen aan
  169
  onderzoek van de koper mag worden verwacht. Tussen ondernemers geldt dat, naarmate de
  deskundigheid van de koper (en zijn adviseurs) groter is, zijn onderzoeksplicht de
  mededelingsplicht van de verkoper absorbeert. Na een periode waarin de mededelingsplicht
  170
  steeds meer werd opgerekt, kan het Hoog Catharijne arrest worden gezien als een trendbreuk.
   Hierna zal ik voortbouwend en acht slaande op de hier voor genoemde vuistregels op een aantal punten proberen de lus nog wat strakker te trekken om het onderwerp van due diligence.
  4.3
  
  Enkele eerste gevolgtrekkingen
  
  Algemeen
  In het arrest Baris/Riezenkamp wordt de regel geformuleerd, dat – door in onderhandeling te treden
  over het sluiten van een overeenkomst – partijen tot elkaar komen te staan in een door de redelijkheid
  en billijkheid beheerste relatie. Die regel brengt volgens de Hoge Raad mee dat er tegenover de
  wederpartij – het maakt daarbij niet uit aan welke zijde van de transactie die zich bevindt – een
  gehoudenheid bestaat om binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen om te voorkomen dat deze
  onder invloed van een onjuiste veronderstelling toestemming wordt gegeven. Deze laatst bedoelde
  regel is herhaald in het arrest Booy/Wisman. Waartoe de desbetreffende gehoudenheid kan leiden,
  wordt onder meer in het arrest Van der Beek/Van Dartel duidelijk. Er moet aan een mededelingsplicht
  worden voldaan, wanneer – naar men weet of behoort te weten – de wederpartij op grond van een
  onjuiste veronderstelling tot het aangaan van de transactie dreigt over te gaan. Dat het in het arrest
  Van der Beek/Van Dartel daarbij om het niet toelaten van een verweer ging, doet niet af aan de
  constatering van de Hoge Raad dat het had gepast om bepaalde inlichtingen te geven. In het arrest
  van 10 april 1998 (Offringa/Vinck) zien wij een voorbeeld van een situatie, waarin spreken op zijn
  plaats was. Wanneer moet er gesproken worden, wanneer mag men zwijgen? Daarbij speelt mee of
  men iets verzwijgt, dat bekend is, danwel zwijgt bij gebreke van eigen wetenschap (Bloemendaalse
  171
  Geen mededelingsplicht wordt aangenomen,
  olietank). “Schuldig verzwijgen” is niet toegestaan.
  wanneer de gegevens waar het om gaat naar verkeersopvattingen van algemene bekendheid kunnen
  worden verondersteld.
  