title: None
text: Inmiddels heeft de Hoge Raad de uitspraak van het hof van 22 maart 2006 gesanctioneerd. Zie HR 9 mei 2008, LJN AZ7382
  (Samas). De Hoge Raad oordeelde dat in artikel 9 lid 1 aanhef en letter e van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is
  bepaald dat bij het bepalen van de winst mede in aftrek komen de oprichtingskosten, alsmede de kosten van wijziging van
  het kapitaal. Deze bepaling heeft volgens de wetsgeschiedenis ten doel iedere twijfel over aftrekbaarheid van die kosten uit
  te sluiten, aldus de Hoge Raad. Tot de in mindering op de winst te brengen kosten behoren alle aan het syndicaat betaalde
  provisies voor bij een emissie van aandelen verrichte dienstverlening. Hieronder valt ook een in het kader van de begeleiding
  aan het emissiesyndicaat verstrekte vergoeding voor een door dat syndicaat afgegeven garantie voor het welslagen van de
  emissie tegen een vastgestelde emissiekoers. Ook die vergoeding wordt immers verstrekt voor dienstverlening ten behoeve
  van de uitbreiding van het kapitaal van de emitterende vennootschap. De omstandigheid dat de gegeven garantie ertoe kan
  leiden dat de te emitteren aandelen uiteindelijk (gedeeltelijk) bij het emissiesyndicaat zullen worden geplaatst, doet daar niet
  aan af. De opbrengsten voor het emissiesyndicaat behoren tot de belaste winst bij het emissiesyndicaat.
  504
  Richtlijn 2003/71/EG van 4 november 2003 (PbEU L 345).
   *
  
  172
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  505
  
  leiding geweest voor een serie rechterlijke uitspraken,
  die uiteindelijk resulteerden in een
  vaststellingsovereenkomst tussen de vereniging en de Bank, ingevolge welke de Bank benadeelde
  506
  obligatiehouders een schadeloosstelling betaalde. Blom bespreekt de Due diligence circulaires, die
  in de periode waarin de Co-op affaire zich voordeed waren verspreid door wat toen de Vereniging voor
  de Effectenhandel heette. Een belangrijk bestanddeel van de aan de Bank gemaakte verwijten betrof
  dat de bank onvoldoende eigen onderzoek had gedaan. Lees: geen genoegzaam due diligence
  onderzoek had verricht.
  Uit het hiernavolgende overzicht van aansprakelijk van de bij een prospectus betrokken partijen, zal
  blijken dat ook na de implementatie van de Prospectusrichtlijn (en na de invoering van de Wft) voor507
  noemde aansprakelijkheidsgronden relevant zijn gebleven.
  Prospectusaansprakelijkheid: de effectenuitgevende instelling
  Ingevolge de verbodsbepaling van artikel 5:2 Wft – welke bepaling voortkomt uit de implementatie van
  de Prospectusrichtlijn - dient de uitgevende instelling bij de aanbieding van effecten een prospectus
  508
  algemeen beschikbaar te stellen.
  De Prospectusrichtlijn heeft het vaststellen van de
  minimumvereisten in artikel 7 gedelegeerd aan de Europese Commissie, welke hieraan gevolg heeft
  509
  gegeven door middel van een Verordening.
  De artikelen 4 tot en met 20 van deze Verordening
  bevatten voor verschillende categorieën van effecten bouwstenen en schema’s met betrekking tot de
  510
  Ter implementatie van
  informatie die ten minste dient te worden opgenomen in het prospectus.
   voornoemde Prospectusrichtlijn- en Verordening werden onder de ‘oude’ financiële toezichtwetgeving
  (Wte) de artikelen 1h tot en met 6a Besluit toezicht effectenverkeer (Bte) ingevoerd. Voornoemde
  artikelen zijn met de invoering van de ‘nieuwe’ financiële toezichtwetgeving (Wft) vervangen door de
  volgende artikelen:
  de artikelen 5:12 tot en met 5:19 Wft (procedure inzake het opstellen van het prospectus en de
  in het prospectus op te nemen gegevens);
  de artikelen 5:20 tot en met 5:22 Wft (reclame-uitingen, algemeenverkrijgbaarstelling van het
  prospectus en geldigheidsduur van het prospectus);
  artikel 5:23 Wft (informatieverplichtingen na goedkeuring van het prospectus);
  artikel 5:24 Wft (doorlopende informatieverplichtingen).
  Uitgangspunt is dus art. 5:2 Wft: de uitgevende instelling dient een prospectus algemeen beschikbaar
  511
  te stellen. Het prospectus is een document waarmee de rechtspersoon zich in de regel richt tot het
  publiek met een eenzijdig aanbod tot het nemen (kopen) of ruilen van effecten. Het geeft een omschrijving van alle financiële en andere gegevens van de uitgevende instelling, de aard en inhoud van de
  aangeboden effecten en de daaraan verbonden rechten en plichten en de identiteit en inrichting van de
  512
  uitgevende instelling. Ratio van de verplichting een prospectus uit te geven, is bescherming van de
  integriteit en betrouwbaarheid van de financiële markt. Het dient op essentiële punten juist en volledig
  513
  te zijn.
  505
  
  Rb. Amsterdam 30 oktober 1991, kenbaar uit Hof Amsterdam 27 mei 1993, NJ 1993, 682; HR 2 december 1994, NJ 1996,
  246 m.nt. D.W.F. Verkade en Rechtbank Amsterdam 28 augustus 1996, JOR 1996/108 en Hof Amsterdam 18 december
  1997, genoemd in TVVS 1998, p. 89 m.nt. Winter.
  506
  Zie M.A. Blom, Prospectusaansprakelijkheid van de lead manager, Nijmeegse reeks, deel 53, p. 121 e.v.
  507
  Zie C.M. Grundmann-van de Krol, Koersen door het effectenrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers, p. 472-477 en C.M.
   Grundmann-van de Krol, Koersen door de Wet op het financieel toezicht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers, p. 538-541.
  508
  Zie over prospectusaansprakelijkheid o.m. M.A. Blom, Prospectusaansprakelijkheid van de lead manager, Nijmeegse Serie,
  deel 53; A.F.J.A. Leijten, V&O 1996, p. 114; H.F.C. Schoordijk, Prospectusaansprakelijkheid, een garantieverplichting?, in
  Onderneming en 5 jaar nieuw burgerlijk recht, Serie Recht en Onderneming, deel 7, p. 329 e.v.; G.T.J. Hoff, De lessen van
  het Coop-arrest, zelfde bundel, p. 347 e.v. Zie ook L. van Braak, Van Kannenbier tot Coop: een overzicht van
  prospectusaansprakelijkheid in LT Verzamelde ‘Groninger’ opstellen aangeboden aan Vino Timmerman, Groningse serie,
  deel 44, p. 15 e.v. en G. van Solinge, Doorbraak van prospectusaansprakelijkheid in A-T-D, Opstellen aangeboden aan Prof.
  Mr. P. van Schilfgaarde, p. 417 e.v.
  509
  Verordening nr. 809/2004 van 29 april 2004 ter uitvoering van de Prospectusrichtlijn 2003/71/EG (PbEU L. 149) en
  Verordening nr. 1787/2006 van 4 december 2006 tot wijziging van Verordening nr. 809/2004 (PbEU L. 337).
  510
  F.G.B. Graaf en R.A. Stegeman, Wet op het financieel toezicht, Deventer: Kluwer 2007, p. 730.
  511
  Behoudens de uitzonderingen genoemd in artikel 5:3 en 5:4 Wft en de vrijstellingen genoemd in de Vrijstellingsregeling Wft
  (Vr. Wft).
  512
  M.J.G.C. Raaijmakers, Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2006, p. 357.
  513
  S. Perrick en V.P.G. de Serière, Effecten (algemeen deel), Serie Bank en effectenrecht, Deventer: Kluwer 1991, p. 103 en
  R.E. de Rooy, Emissies op de Nederlandse markt, Deventer: Kluwer 2003, p. 9.
   173
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  514
  
  Ondanks de regel dat in beginsel geen contractuele rechtsverhouding bestaat tussen belegger en
  uitgevende instelling, wordt wel gesteld dat voor voornoemde eis een contractuele grondslag bestaat;
  de inschrijvende belegger moet er op kunnen vertrouwen dat datgene wat in het prospectus staat ook
  daadwerkelijk wordt aangeboden. Het prospectus is relevant voor haar rechtspositie gezien de prijsvorming van de aangeboden effecten voor een belangrijk deel gebaseerd is op de informatie die het
  prospectus verschaft. In deze visie zou een belegger die inschrijft op een emissie een overeenkomst
  tot uitgifte van aandelen aangaan waarbij het prospectus relevante mededelingen geeft over het onderwerp van de overeenkomst. Indien de inhoud van het prospectus op relevante onderdelen afwijkt
  van de werkelijke situatie, kan dit aanleiding geven voor acties in de contractuele sfeer. Zo zou de
  belegger ingevolge art. 6:74 schadevergoeding en ontbinding kunnen vorderen uit toerekenbare tekortkoming in de nakoming of ingevolge art. 6:228 een beroep kunnen doen op dwaling en vernietiging
  515
  kunnen vorderen. Bovendien zou een beroep op het conformiteitsvereiste van art. 7:17 jo 7:47 openstaan, welke artikelen analoog toegepast kunnen worden op de uitgifte van effecten. Immers, de over516
  eenkomst tot uitgifte van effecten vertoont gelijkenis met de koopovereenkomst. De redenering die
  hiervoor gevolgd kan worden, is dat een aandeel een vermogensrecht is en de bepalingen inzake koop
  analoog van toepassing zijn op vermogensrechten voor zover dit in overeenstemming is met de aard
  van het recht. Interessant is stil te staan bij de vraag in hoeverre beleggers zich kunnen beroepen op
  het conformiteitsvereiste; dit houdt verband met hetgeen de inschrijvende belegger mag verwachten.
   Gezien de ruime werking van art. 7:17 kan de belegger zich op het conformiteitsvereiste beroepen indien sprake is van gebreken aan het aandeel, zoals beperking van het stemrecht, beperking van het
  recht op dividend, pandrecht en beslag op aandelen. De belegger mag immers verwachten dat het
  aandeel de eigenschappen bezit die voor normaal gebruik nodig zijn. Een belegger zal zich met name
  op het conformiteitsvereiste willen beroepen indien er gebreken kleven aan de onderneming die wordt
  gedreven door de vennootschap waarin de aandelen zijn gekocht. Gedacht kan worden aan een onderneming die kort na de koop in financiële moeilijkheden komt te verkeren, aan voor de vennootschap
  bedreigende aansprakelijkheden en aan een ongezonde balans. Mag de belegger tevens verwachten
  dat de aan de aandelen verbonden onderneming de eigenschappen bezit die voor normaal gebruik
  nodig zijn? In de literatuur is discussie ontstaan of de conformiteitsregel wel van toepassing kan zijn op
  de onderneming, aangezien het aandeel het object van de koop is en niet de daarmee verbonden onderneming. Volgens sommigen is de conformiteitsregel alleen van toepassing indien bij een aandelenkoop de onderneming zelf het oogmerk van de koop is, en niet bij de aankoop van effecten door een
  517
  Elders in dit boek wordt dezelfde vraag aan de orde gesteld naar aanleiding
  particuliere belegger.
  van uitspraken van rechters naar aanleiding van de koop van aandelen in een onderhandse transactie.
   Anderen stellen dat het irrelevant is of de belegger het oogmerk heeft de onderneming te kopen; het
  aandeel blijft het object van de koop. De opgewekte verwachtingen - welke eveneens op de onderneming betrekking hebben – zijn wél relevant. Zo kan worden gesteld dat er niet voor niets een uitgebreide beschrijving van de onderneming wordt gegeven bij een beursgang. Het voorgaande in aanmerking nemende, kan er ten aanzien van de effectenuitgevende instelling aanleiding bestaan voor
  acties in de verbintenisrechtelijke sfeer. In de praktijk worden de hierboven genoemde acties echter
  518
  zelden gehanteerd. Hierop zal ik later terugkomen.
  Door de wat onzekere status van een verbintenisrechtelijke rechtsverhouding in het geval van een kapitaalmarkttransactie zal aansprakelijkheid voor een misleidend prospectus in de regel gebaseerd zijn
  519
  op onrechtmatige daad. De financiële toezichtwetgeving geeft een aantal specifieke normen die er520
  toe strekken dat het prospectus volledig en correct moet zijn.
  Overtreding van die normen is
  onrechtmatig. Misleidende mededelingen zijn bovendien maatschappelijk onbetamelijk. De algemene
  norm is terug te vinden in art. 6:162 en meer in het bijzonder in de bepalingen over misleidende re514
  
  Gemakshalve noem ik de niet-professionele partij bij kapitaalmarkttransacties “beleggers”.
  J.W.P.M. van der Velden, Gronden van prospectusaansprakelijkheid, Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt 2003, p.
  673-676.
  516
  Zie J.E. Tielens, Zijn de banken aansprakelijk voor schade van World Online-beleggers?, NJB 2002, p. 745 en J.W.P.M. van
  der Velden, Gronden van prospectusaansprakelijkheid, Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt 2003, p. 675.
  517
  M.P.P. de Planque, conformiteitsvereiste bij overnames, Vennootschap en Onderneming 2000, p. 186-188.
  518
  J.W.P.M. van der Velden, Gronden van prospectusaansprakelijkheid, Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt 2003, p.
  696-697.
  519
  A.G. Maris en S.A. Boele, Prospectusaansprakelijkheid, TVVS 1994, p. 143.
  520
  Gedacht kan worden aan de normen genoemd in artikel 5:12 tot en met 5:23 Wft, zoals eerder weergegeven.
   515
  
  174
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  clame van art. 6:194. Bij de actie uit onrechtmatige daad van art. 6:162 zal de belegger moeten bewijzen dat de uitgevende instelling verwijtbaar heeft gehandeld. Hij dient in dit kader te bewijzen dat de
  uitgevende instelling verantwoordelijk was voor het prospectus, dat het prospectus onjuist of onvolledig
  521
  was en dat de uitgevende instelling dit wist of behoorde te weten. Tevens dient de belegger het causale verband tussen de onrechtmatige gedraging en de schade aan te tonen en moet er voldaan zijn
  aan het relativiteitsvereiste van art. 6:163. Art. 6:194 bepaalt dat degene die omtrent goederen of diensten een mededeling openbaar maakt of laat maken, onrechtmatig handelt indien deze mededeling in
  een of meer opzichten misleidend is. Onder ‘openbaar maken’ valt tevens het publiceren van samen522
  gestelde teksten waarin reeds eerder openbaar gemaakte mededelingen zijn opgenomen. De stelplicht met betrekking tot de misleiding en toerekenbaarheid rust op de belegger, de bewijslast op de
  523
  uitgevende instelling. De bewijslast ten aanzien van causaliteit en schade ligt echter bij de belegger.
  Ingevolge art. 6:195 lid 1 is vereist dat de uitgevende instelling de inhoud en inkleding van het pros524
  pectus geheel of ten dele zelf heeft bepaald of doen bepalen. Art. 6:195 lid 2 biedt de mogelijkheid
  voor de belegger schadevergoeding te vorderen indien schuld dan wel verwijtbaarheid aanwezig is bij
  de uitgevende instelling.
   Prospectusaansprakelijkheid: de lead manager van de emissie-begeleidende banken
  De rechtsverhouding van de lead manager van de emissie-begeleidende banken tot de belegger op de
  primaire markt kan onder omstandigheden gekenmerkt worden door een verbintenisrechtelijke grondslag, met name wanneer uit het prospectus blijkt dat de lead manager met de uitgevende instelling
  overeen is gekomen dat zij de stukken overneemt en doorplaatst aan de inschrijvende beleggers. Uit
  een dergelijke verklaring zou de inschrijvende belegger af kunnen leiden dat hij contracteert met de
  525
  lead manager bij wie hij op de emissie inschrijft. Deze zienswijze biedt openingen voor acties in de
  verbintenisrechtelijke sfeer.
  Waar de lead manager een zekere verantwoordelijkheid heeft ten aanzien van de deugdelijkheid van
  de inhoud van het prospectus, kan zij aangesproken worden op grond van onrechtmatige daad ex art.
  526
  6:162. De Hoge Raad heeft een emissieprospectus aangemerkt als door de lead manager openbaar
  527
  gemaakte mededelingen in de zin van art. 6:194. Voor de vereisten van beide grondslagen verwijs ik
  hiervoor naar prospectusaansprakelijkheid: de effectenuitgevende instelling. Opgemerkt dient te worden dat de lead manager zich kan disculperen voor informatie die niet van deze afkomstig is door uitdrukkelijk te kennen te geven dat deze een bepaalde tekst niet heeft samengesteld en daarvoor niet
  528
  instaat. Hiermee wordt bereikt dat de bewijslastomkering van art. 6:195 niet ten aanzien van het gehele prospectus geldt. De aansprakelijkheid voor onrechtmatig handelen wordt daardoor niet uitgeslo529
  ten.
  In de literatuur wordt overigens de waarde betwijfeld van de door de Hoge Raad bedoelde
  mogelijkheid de omkering van de bewijslast teniet te doen. Immers, de verdeling van de bewijslast
  dient – uiteindelijk – afhankelijk te zijn van de deskundigheid van partijen en de (processuele) billijkheid
  530
  van de bewijslast.
   Prospectusaansprakelijkheid: (verbintenisrechtelijke) acties jegens de uitgevende instelling en de lead
  manager
  521
  
  J.W.P.M. van der Velden, Gronden van prospectusaansprakelijkheid, Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt 2003, p.
  677.
  HR 2 december 1994, NJ 1996, 246, r.o. 4.1 (ABN AMRO/Vereniging Coopag).
  523
  M.A. Blom, Prospectusaansprakelijkheid van de lead manager, Deventer: Kluwer 1996, p. 197.
  524
  Dit kan zelfs het geval zijn indien in die tekst opgenomen mededelingen van een of meer anderen afkomstig zijn, tenzij het
  voorbehoud is opgenomen dat degene die de tekst openbaar maakt daarin op niet mis te verstane wijze tot uitdrukking
  brengt dat bepaalde mededelingen niet van hem afkomstig zijn en dat hij niet voor de juistheid van die van een of meer
  anderen afkomstige mededelingen instaat. Zie bovenstaand arrest r.o. 4.3.
  525
  J.W.P.M. van der Velden, Gronden van prospectusaansprakelijkheid, Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt 2003, p.
  676 en 692.
  526
  Het bankensyndicaat dat de introductie begeleidt, treedt in het prospectus duidelijk naar voren vanwege de namen en logo’s
  waardoor het prospectus op het publiek over kan komen als een publicatie van het bankensyndicaat. Zie J.W.P.M. van der
  Velden, Gronden van prospectusaansprakelijkheid, Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt 2003, p. 679.
  527
  HR 2 december 1994, NJ 1996, 246 r.o. 4.1 (ABN AMRO/Vereniging Coopag).
  528
  HR 2 december 1994, NJ 1996, 246, r.o. 4.3 (ABN AMRO/Vereniging Coopag).
  529
  Zie J.W. Winter, Ontwikkelingen in het effectenverkeersrecht, NV 1996, p. 30 en C.J.H. Jansen, E.R. Schreuder en H.L.E.
  Verhagen, Prospectusaansprakelijkheid, Amsterdam: NIBE-SVV, p. 70-72.
  530
  C.J.H. Jansen, E.R. Schreuder en H.L.E. Verhagen, Prospectusaansprakelijkheid, Amsterdam: NIBE-SVV, p. 70 en 84.
   522
  
  175
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  Hoewel er denkbaar tussen de uitgevende instelling en de belegger geen verbintenisrechtelijke
  rechtsverhouding bestaat, kan – zoals hierboven reeds werd aangegeven - een misleidend prospectus
  toch aanleiding geven voor acties in de verbintenisrechtelijke sfeer. Deze verbintenisrechtelijke acties
  worden als gezegd in de praktijk echter nauwelijks gehanteerd. Een aanspraak jegens de uitgevende
  instelling is weinig interessant omdat door de aanspraak de effecten zelf minder waard worden, zo die
  überhaupt nog iets waard zijn door mogelijke financiële problemen. In dat geval zal de belegger de
  voorkeur hebben een kapitaalkrachtige derde aan te spreken zoals de lead manager van de
  emissiebegeleidende banken wanneer deze de stukken over heeft genomen en doorgeplaatst heeft
  531
  aan de inschrijvende belegger.
  Echter, ook ten aanzien van de lead manager worden
  532
  verbintenisrechtelijke acties in het kader van misleidende prospectussen nauwelijks gehanteerd.
  Reden hiervoor zou kunnen zijn dat artikel 6:195 de benadeelde belegger een verlichting van de
  533
  bewijslast biedt. Verbintenisrechtelijke acties zouden wel voordelen kunnen bieden aan de misleide
  belegger. Zo hoeft er bij de actie tot vernietiging en ontbinding geen discussie gevoerd te worden over
  de hoogte van de schade maar kunnen de stukken geretourneerd worden tegen aanschafprijs.
   Daarnaast is voor ontbinding op grond van tekortkoming niet vereist dat de tekortkoming aan de
  vervreemdende partij kan worden toegerekend. Nadeel van ontbinding en vernietiging is dat beleggers
  verplicht zijn hun effecten te retourneren wanneer de actie – doorgaans na vele jaren - slaagt. Indien
  beleggers hun stukken al hebben verkocht en de koers van de effecten weer gestegen is tot boven de
  uitgiftekoers, leidt de ongedaanmakingsverplichting zelfs tot verlies. Remedie voor dit nadeel zou
  kunnen zijn het naast elkaar vorderen van verschillende verklaringen voor recht. Op iedere gevorderde
  verklaring dient te worden beslist. Zo kan een verklaring voor recht worden gevraagd inhoudende dat
  beleggers op de primaire markt bevoegd zijn de koopovereenkomst te vernietigen op grond van
  dwaling dan wel te ontbinden op grond van tekortkoming in de nakoming. Gelijktijdig kunnen
  verklaringen voor recht worden gevorderd inhoudende dat de wederpartij aansprakelijk is tot
  schadevergoeding uit hoofde van art. 6:194, 6:162 of 6:74. De belegger kan aan het einde van de
  534
  procedure nog kiezen of hij vernietigt, ontbindt of schadevergoeding vordert.
  Gezien het bovenstaande berust een aanspraak vanwege een misleidend prospectus in de regel dus
  op misleidende reclame of op onrechtmatige daad. Omdat art. 6:195 de bewijslast omkeert ten aanzien
  535
  van de juistheid van het prospectus en de toerekenbaarheid zal deze actie de voorkeur genieten.
  Art. 6:195 kent echter geen bewijslastomkering ten aanzien van de causaliteit en schade. Bij het causaal verband tussen de misleiding en de verwerving van effecten kan de vraag gesteld worden in hoeverre het prospectus invloed heeft gehad op de beslissing van de belegger om de effecten te nemen.
   Indien de belegger het prospectus tevoren niet heeft ingezien, de misleidende mededeling niet heeft
  opgemerkt of enkel is afgegaan op het feit dat een bepaalde bank als lead manager betrokken was, is
  het onwaarschijnlijk dat de mededeling een rol heeft gespeeld bij zijn beslissing. Indien de belegger
  echter is afgegaan op een koersstijging als reactie op de misleidende mededeling, is wel denkbaar dat
  536
  hij heeft gekocht op basis van de misleidende mededeling in het prospectus.
  Met betrekking tot de causaliteit is ook de geldigheidsduur van het prospectus van belang: kan een
  belegger die een jaar na uitgifte van het prospectus effecten koopt en vervolgens schade lijdt, stellen
  dat deze schade het gevolg is van een misleidende mededeling in het prospectus? Het prospectus is
  bedoeld om gebruikt te worden bij gelegenheid van een bepaalde aanbieding. In dit opzicht is het onwaarschijnlijk dat de belegger op de secundaire markt nog een beroep kan doen op art. 6:194. Bovendien blijkt uit art. 5:21 en 5:22 Wft dat een prospectus op de dag van uitgifte begint te verouderen.
  Naarmate de tijd verstrijkt zal de belegger dan ook minder op het prospectus af mogen gaan. Daarnaast zou een verouderd prospectus een omstandigheid kunnen zijn die meegenomen dient te worden
  531
  
  M.E. Franke, Aansprakelijkheid voor misleidende informatie in een emissieprospectus, Bedrijfsjuridische berichten, 1989, p.
  273-274 en C.J.H. Jansen, E.R. Schreuder en H.L.E. Verhagen, Prospectusaansprakelijkheid, Amsterdam: NIBE-SVV, p. 40.
  Zie J.W.P.M. van der Velden, Gronden van prospectusaansprakelijkheid, Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt 2003,
  p. 676 en 692.
  533
  C.J.H. Jansen, E.R. Schreuder en H.L.E. Verhagen, Prospectusaansprakelijkheid, Amsterdam: NIBE-SVV, p. 29.
  534
  J.W.P.M. van der Velden, Gronden van prospectusaansprakelijkheid, Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt 2003, p.
  693-694.
   535
  Overigens zij hier opgemerkt dat de lead manager zich kan disculperen voor informatie die niet van hem afkomstig is
  waardoor de bewijslastomkering niet ten aanzien van het hele prospectus geldt.
  536
  Zie M.A. Blom, Prospectusaansprakelijkheid van de lead manager, Deventer: Kluwer 1996, p. 153-154. Overigens kan een
  belegger denkbaar op grond van artikel 843a Rv overlegging van een due diligence rapport vragen van de lead manager.
  532
  
  176
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  *
  
  in het kader van art. 6:101 (eigen schuld). Tot slot is de aard van de mededeling van belang voor de
  537
  vraag naar de geldigheidsduur van een prospectus.
  Daarnaast speelt de vraag naar de hoogte van de schade, welke doorgaans gezocht wordt in de sfeer
  van koersdaling. Hier speelt veelal het probleem dat de koerdaling eveneens door andere factoren –
  zoals een algehele daling van het beursklimaat of bij obligaties een wijziging van de rentestand 538
  veroorzaakt kan zijn.
  Prospectusaansprakelijkheid: de accountant
  De relatie tussen de belegger en de accountant wordt mijns inziens niet gekenmerkt door een verbintenisrechtelijke grondslag. De overeenkomst van opdracht in de zin van titel 7 van boek 7 zou als een
  verbintenisrechtelijke grondslag kunnen worden gezien. Bij die laatstbedoelde rechtsverbinding is
  echter de rechtspersoon de opdrachtgever en niet de belegger.
   In geval een accountant een goedkeurende verklaring verstrekt bij misleidende financiële verantwoording ten gevolge waarvan beleggers schade hebben geleden, kan deze derhalve enkel aangesproken
  539
  worden op grond van art. 6:162. Voor een geslaagde actie dient voldaan te zijn aan de vereisten van
  art. 6:162 en het relativiteitsvereiste van art. 6:163. De toetsingsmaatstaf is de ‘redelijk bekwaam en
  handelend vakgenoot’. De accountant dient zich ervan bewust te zijn dat de door hem afgegeven verklaring over een jaarrekening in het prospectus wordt opgenomen en dat deze mede de grondslag zal
  540
  vormen van beslissingen van beleggers over de aankoop van effecten. Valt de individuele belegger
  onder het begrip benadeelde zoals bedoeld in art. 6:163? Benadeelden zijn volgens de literatuur ‘degenen van wie de accountant, op het moment dat hij de jaarstukken opstelt of controleert, weet dat zij
  zullen afgaan op de desbetreffende stukken en op die basis zullen handelen’ of ‘belanghebbenden in
  de zin van art. 999 Rv’, waarbij als criterium geldt ‘bescherming van alle belangen van al degenen voor
  541
  wie het onderzoek naar de getrouwheid van de jaarrekeningen is voorgeschreven’.
   Volgens deze
  criteria zouden beleggers onder het begrip benadeelden kunnen vallen. De wet gaat ervan uit dat voldaan is aan het relativiteitsvereiste tenzij het tegendeel wordt bewezen. Hiermee komt de bewijslast op
  de accountant te rusten. De bewijslast met betrekking tot de schade en causaliteit rusten op de belegger. Onzeker is of de accountant ook aangesproken kan worden op grond van de bepalingen omtrent
  misleidende reclame - welke de bewijslast omkeren ten aanzien van de misleiding en toerekenbaar542
  heid – indien zijn verklaringen in een prospectus niet juist zijn. Wel wordt gesteld dat de accountant
  zorgplichten heeft ten opzichte van derden tot wie het prospectus zicht richt en wel voor wat betreft
  543
  hetgeen met het prospectus wordt beoogd te worden verhandeld.
  Prospectusaansprakelijkheid: bestuurders en commissarissen
  
  *
  
  Zie voor eigen schuld ook het hierna te bespreken arrest van de Hoge Raad van 30 mei 2008, LJN BD2820.
  Betreft de mededeling bijvoorbeeld naar hun aard fluctuerende gegevens, dan zal de belegger er betrekkelijk snel niet meer
  van uit mogen gaan dat hij op het prospectus af mag gaan.
  538
  M.A. Blom, Prospectusaansprakelijkheid van de lead manager, Deventer: Kluwer 1996, p. 154-158.
  539
  HR 9 juni 1995, RvdW 1995, 129 (Finad/Worst) en J.W.P.M. van der Velden, Gronden van prospectusaansprakelijkheid,
  Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt 2003, p. 685.
  540
  C.J.H. Jansen, E.R. Schreuder en H.L.E. Verhagen, Prospectusaansprakelijkheid, Amsterdam: NIBE-SVV, p. 19. De
  accountant zal in het normale geval ook niet zonder het vragen van vrijwaringen of het bedingen van exoneraties – in ieder
  geval in de relatie met diens opdrachtgever – toestemming geven voor het noemen van een verklaring of zelfs maar zijn
  naam in een prospectus.
   541
  Zie A.T. Bolt en J. Spier, “De uitdijende reikwijdte van de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad”, in: Preadvies
  Nederlandse Juristen Vereniging, Zwolle: Tjeenk Willink 1996, p. 157.
  542
  De discussie in de literatuur spitst zich vooral toe op ‘het openbaar maken dan wel openbaar laten maken’. Indien een
  accountant toestaat dat zijn verklaring in het prospectus wordt opgenomen, is er sprake van ‘openbaar laten maken’ in de zin
  van art. 2:194. Echter, ‘openbaar laten maken’ kan ook worden verstaan als ‘doen publiceren’. De parlementaire
  geschiedenis geeft voorbeelden waarin degene die ‘laat openbaar maken’ de misleidende reclame-uitingen ‘doet publiceren’.
  De parlementaire geschiedenis laat zich echter niet expliciet uit over de vraag of het toestaan van publicatie onder ‘laten
  openbaar maken’ kan worden begrepen. Zie J.W.P.M. van der Velden, Gronden van prospectusaansprakelijkheid,
  Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt 2003, p. 686-689 en M.A. Blom, Prospectusaansprakelijkheid van de lead
  manager, Deventer: Kluwer 1996, p. 71.
  543
  E.J.A.M. van den Akker, Beroepsaansprakelijkheid ten opzichte van derden, uitgave vanwege het Schoordijk Instituut, Den
  Haag: Boom Juridische uitgevers 2001, p. 79.
   537
  
  177
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  De vraag is wel opgekomen of bestuurders en/of commissarissen van uitgevende instellingen of
  begeleidende syndicaten eveneens aansprakelijk gesteld kunnen worden voor een misleidend
  prospectus krachtens artikel 6:194. In 2002 heeft de Europese Commissie in het kader van een
  (destijds) nieuwe prospectusrichtlijn een voorstel gedaan welke inhield dat aansprakelijkheid voor het
  prospectus zou moeten berusten bij de leidinggevende en toezichthoudende organen van (onder
  andere) de uitgevende instelling. Dit voorstel is echter verworpen: door de lidstaten hoeft geen
  wettelijke basis te worden gecreëerd voor persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders en
  544
  commissarissen. Wel zouden bestuurders en commissarissen aansprakelijk gesteld kunnen worden
  op grond van artikel 6:162. In 1928 oordeelde de Hoge Raad al dat een bestuurder een onrechtmatige
  daad pleegt wanneer deze tegen beter weten in een geheel scheve voorstelling van zaken geeft van
  de staat van zaken van de vennootschap, en daardoor een derde beweegt om in deze vennootschap
  545
  aandelen te nemen. Vervolgens werd in 1958 geoordeeld dat wanprestatie, gepleegd in de kwaliteit
  van orgaan van een rechtspersoon, niet in de weg staat aan persoonlijke aansprakelijkheid op grond
  546
  van onrechtmatige daad. Met andere woorden: de handelende bestuurder kan zich niet verschuilen
  achter aansprakelijkheid van de rechtspersoon die hij vertegenwoordigt, om zich aan persoonlijke
  aansprakelijkheid te onttrekken indien hij persoonlijk verwijtbaar betrokken is bij de
  schadeveroorzakende handeling. Opgemerkt dient te worden dat de relevantie van beide uitspraken bij
  beursvennootschappen aanzienlijk is verminderd door de uitgebreide Wft- en beursregulering.
   Denkbaar zou kunnen zijn dat een bestuurder of commissaris van de vennootschap een persoonlijk
  verwijt kan worden gemaakt ingeval hij in het prospectus informatie laat opnemen waarvan hij weet of
  zou behoren te weten dat deze onjuist of onvolledig is. Ook treft een bestuurder of commissaris een
  persoonlijk ernstig verwijt ingeval hij niet actief bij de samenstelling van het prospectus was betrokken
  547
  maar wel wist van de misleiding en er niet tegen optrad.
  Overigens zijn bestuurders en commissarissen ingevolge artikel 2:139 hoofdelijk aansprakelijk jegens
  derden - waaronder beleggers – indien door de jaarrekening of tussentijdse cijfers die bekend zijn
  gemaakt of door het jaarverslag een misleidende voorstelling van zaken van de toestand van de
  vennootschap gegeven wordt en tengevolge van die misleiding schade is geleden. Indien de
  bestuurder dan wel commissaris bewijst dat de misleiding niet aan hem te wijten is, is hij niet
  548
  aansprakelijk. Het verschil met art. 6:194 schuilt mijns inziens in de functie van het prospectus om
  het publiek voor te lichten, zodat niet lichtzinnig of op grond van verkeerde of onvolledige informatie
  549
  wordt ingegaan op een aanbieding van effecten.
  Hoewel (ook) de jaarrekening een disclosure
  functie bezit – de jaarrekening geeft inzicht in de vennootschap aan aandeelhouders en potentiële
  investeerders – dient de jaarrekening met name de rekening- en verantwoordingsplicht voor gevoerd
  550
  beheer en bestuur.
  Prospectusaansprakelijkheid: administratiefrechtelijke aansprakelijkheid
  De jurisprudentie die ontwikkeld is in het kader van de misleidende reclameregeling van art. 6:194 is
  niet alleen van belang voor de civielrechtelijke prospectusaansprakelijkheid, maar eveneens voor de
  administratiefrechtelijke (prospectus)aansprakelijkheid.
   Ingevolge art. 5:20 lid 1 sub b Wft mag een reclame-uiting niet onjuist of misleidend zijn. Grundmannvan de Krol merkt hierover het volgende op:
  “Onder het civiele recht geldt reeds de eis dat een reclame-uiting niet onjuist of misleidend
  mag zijn. De reden dat gekozen is voor het tevens in de Wft opnemen van de in artikel 15
  lid 3 Prospectusrichtlijn neergelegde eis dat de reclame-uiting niet onjuist of misleidend
  mag zijn – met het gevolg dat bij niet-naleving de AFM kan optreden – is waarschijnlijk
  daarin gelegen dat de Prospectusrichtlijn in artikel 21 de lidstaten verplicht een centrale
  544
  
  C.J.H. Jansen, E.R. Schreuder en H.L.E. Verhagen, Prospectusaansprakelijkheid, Amsterdam: NIBE-SVV, p. 18.
  HR 25 november 1927, NJ 1928, p. 364 (Kretzschmar/Mendes de Leon).
  HR 31 januari 1958, NJ 1958, 251 (Van Dullemen/Sala).
  547
  G. van Solinge, Doorbraak van prospectusaansprakelijkheid, in: A-T-D, Opstellen aangeboden aan Prof. Mr. P. van
  Schilfgaarde, Deventer: Tjeenk Willink 2000, p. 424.
  548
  Noot Raaijmakers bij HR 2 december 1994, AA 1995, 44, p. 224 (ABN AMRO/Vereniging Coopag).
  549
  M.A. Blom, Prospectusaansprakelijkheid van de lead manager, Deventer: Kluwer 1996, p. 6.
  550
  M.J.G.C. Raaijmakers, Vennootschaps- en rechtspersonenrecht, Deventer: Gouda Quint 2000, p. 497.
  545
  546
  
  178
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  bevoegde autoriteit aan te wijzen die verantwoordelijk is voor het zeker stellen dat de ter
  uitvoering van de Prospectusrichtlijn vastgestelde bepalingen worden toegepast.
   Aangenomen mag worden dat de AFM in de uitoefening van haar taak om toezicht uit te
  oefenen op de naleving van de reclame-bepalingen rekening houdt met de jurisprudentie
  551
  die ontwikkeld is in het kader van artikel 6:194 BW inzake misleidende reclame.”
  Enkele uitspraken
  De mededelingsplicht van financiële instellingen is niet beperkt tot het verrichten van een due diligence
  onderzoek en het verslag doen daarvan. In ieder geval moet er verantwoordelijkheid worden gedragen
  voor de voorstelling van zaken, die in of door een prospectus in het leven wordt geroepen. Dit leert een
  552
  uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 3 mei 2007 (WorldOnline). Deze zaak draaide om de
  verkoop door de houdstervennootschap van Nina Brink in augustus 1999 van aandelen WorldOnline
  tegen een prijs van USD 6,04 per aandeel. Op 22 februari 2000 heeft WorldOnline bekend gemaakt
  naar de beurs te gaan. ABN AMRO en Goldman Sachs waren joint global coordinator, joint lead manager en joint book runner voor de introductie op de Amsterdamse Effectenbeurs. Het voorlopig prospectus is op 3 maart 2000 gepubliceerd en 16 maart 2000 definitief geworden. De introductieprijs was
  EUR 43, -- per aandeel. De VEB en de Stichting VEB – Actie – WOL (“de Stichting”) hebben een vordering ingesteld namens gedupeerde beleggers, gebaseerd op uitlatingen dat de houdstermaatschappij van Nina Brink een ander belang had dan in werkelijkheid.
   De rechtbank heeft als volgt geoordeeld:
  -
  
  -
  
  Voor recht verklaard dat WorldOnline door uitlatingen die Nina Brink op 1 maart 2000 heeft gedaan en door het niet corrigeren van die uitlatingen en nadien in de media verschenen berichten
  omtrent het (ongewijzigde) belang van Nina Brink, onrechtmatig heeft gehandeld jegens beleggers in aandelen WorldOnline, die op de beursintroductie hebben ingeschreven of na de beursintroductie, uiterlijk op 3 april 2000, aandelen WorldOnline hebben gekocht;
  WorldOnline veroordeeld aan de Stichting alle schade te vergoeden die de deelnemers door
  voormelde onrechtmatige daad hebben geleden, op te maken bij staat.
  In hoger beroep wordt de Stichting niet-ontvankelijk verklaard. Zulks op grond van meerdere redenen.
  De akte van cessie is niet geproduceerd en de cessionarissen zijn onvoldoende geïdentificeerd. Ook
  van lastgeving aan de Stichting kon de Stichting onvoldoende doen blijken. De procedure wordt derhalve voortgezet tussen de VEB enerzijds en anderzijds WorldOnline, ABN AMRO en Goldman Sachs.
   De VEB wordt op grond van artikel 3:305a toegelaten als volledig rechtbevoegde vereniging die blijkens haar statuten tot doel heeft de belangen van beleggers te behartigen. Het verweer dat haar achterban onvoldoende gelijksoortig is om de zaak voor een collectieve actie in aanmerking te doen komen, wordt afgewezen:
  “VEB komt in deze zaak op voor de belangen van beleggers die in de periode van 17 maart
  2000 tot en met 3 april 2000 aandelen WorldOnline hebben verworven (hierna: de Beleggers) en – zo is zeer kort samengevat de stelling van VEB – voor of bij de aankoop daarvan door WorldOnline, ABN Amro en/of Goldman Sachs zijn misleid waardoor de beleggers schade hebben geleden. Dat is een voldoende gelijksoortig belang om VEB in een
  collectieve actie op voet van artikel 3:305a BW te kunnen ontvangen. Dat er tussen de beleggers onderling aanmerkelijke verschillen zijn in onder meer professionaliteit, mate van
  geïnformeerdheid, zorgvuldigheid bij het nemen van de beleggingsbeslissing en omvang
  van het geleden koersverlies, alsmede dat sommige van hen geen natuurlijk persoon maar
  een rechtspersoon zijn, kan daaraan niet afdoen. Dat zijn immers omstandigheden waarmee bij de bepaling van een eventueel toe te kennen schadevergoeding in een door ieder
  van de beleggers aan te spannen vervolgprocedure rekening kan worden gehouden”.
  551
  
  C.M. Grundmann-van de Krol, Koersen door de Wet op het financieel toezicht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers, p. 121122.
  552
  LJN BA4343.
   179
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  Een verwijt betrof onvolledigheid van het prospectus. Daarin werd niet vermeld dat Nina Brink in het
  verleden betrokken was geweest bij de financiële ondergang van een aantal ondernemingen. Het verweer was dat er ten tijde van de beursgang geen wettelijke of andere regel een uitgevende instelling
  ertoe verplichtte in het prospectus informatie op te nemen over een faillissement, waarbij een bestuurder in het verleden betrokken is geweest.
  Het hof is van oordeel dat zowel de positieve als negatieve elementen van iemands carrière moeten
  worden genoemd. Zonder aan het beknopte karakter van de beschrijving van de loopbaan van Nina
  Brink af te doen, was het eenvoudig mogelijk geweest vollediger te zijn.
  Het hof wijst het verwijt van de hand, dat in het prospectus onvoldoende duidelijk tot uitdrukking zou
  zijn gebracht dat de holding van Nina Brink kort voor de beursgang haar aandelen had verkocht. Hoewel er veel te doen is geweest over het woord “transferred”, moet het voor het hof voor een gemiddeld
  geïnformeerde omzichtige en oplettende gewone belegger, die de Engelse taal voldoende machtig is
  en kennis heeft genomen van het prospectus, duidelijk zijn geweest dat Nina Brink een groot deel van
  haar aandelenbezit voor de beursgang van de hand had gedaan. Het verwijt dat de prijs waartegen
  Nina Brink had verkocht, niet in het prospectus werd vermeld, leidt uiteindelijk niet tot een veroordeling.
   De ten tijde van de beursgang geldende regelgeving verlangde niet dat dergelijke informatie zou worden genoemd, maar slechts dat het prospectus informatie gaf omtrent de financieel-economische situatie van de uitgevende instelling, waartoe verkoop door derden van aandelen van de uitgevende instantie niet kan worden gerekend. Ook al is die derde voorzitter van de raad van bestuur. Wel meent
  het hof dat de omstandigheid dat de voorzitter van de raad van bestuur door het aanvaarden van een
  zeer lage prijs tot uitdrukking brengt zelf weinig vertrouwen te hebben in de toekomst van het bedrijf,
  vermelding behoefde. Een prijsvergelijking was echter niet eenvoudig (door een tevens afgesproken
  winstdelingsregeling), zodat per saldo het niet vermelden van de prijs in het prospectus niet tot onjuiste
  informatievoorziening heeft geleid.
  Een volgend verwijt betrof het beeld dat in de media in stand was gelaten, dat Nina Brink over een ruim
  aandelenbezit beschikte en dat zij niet voornemens was bij de beursgang aandelen te verkopen. Met
  de rechtbank is het hof van oordeel dat beleggers relevante informatie is onthouden, waar het gaat om
  de verkoop door de holding van Nina Brink enige maanden voor de beursgang. Het hof overweegt:
  “Daaruit kan immers blijken in welke mate Nina Brink, herhaaldelijk en onweersproken
  aangeduid als het boegbeeld van WorldOnline, vertrouwen had in haar eigen onderneming. Dat klemt in dit geval temeer daar WorldOnline tot dan nog zeer verlieslatend was
  en een belegging in aandelen WorldOnline louter gebaseerd was op gunstige toekomstverwachtingen. Uit de omstandigheid dat Nina Brink een substantieel deel van haar aandelen WorldOnline had verkocht, had mogelijk afgeleid kunnen worden dat zij zelf geen
  vertrouwen had in deze onderneming”.
   De opmerkingen van Nina Brink worden aan WorldOnline toegerekend. Zij trad op als bestuursvoorzitter en zegsvrouwe, teneinde informatie te geven over en belangstelling te wekken voor de op handen
  zijnde beursgang. Die mededelingen vallen onder het bereik van artikel 6:194 (omtrent aangeboden
  goederen en diensten).
  Opvallend is nog dat het hof meent dat een belegger een koopbeslissing in belangrijke mate zal hebben gebaseerd op publiciteit in de media en niet op de exacte inhoud van het prospectus:
  “In veel gevallen zal deze belegger geen kennis hebben genomen van het prospectus,
  ook al niet omdat – zoals VEB onbestreden heeft opgemerkt – dit slecht verkrijgbaar
  was, hetgeen een omstandigheid is die WorldOnline behoorde te betrekken bij haar afweging al dan niet naast het prospectus nadere informatie te verstrekken”.
  Ook ABN AMRO en Goldman Sachs hadden de verplichting een juist beeld van WorldOnline te geven
  in het prospectus en te voorkomen dat het juiste beeld werd verstoord door misleidende presentaties in
  de pers:
  
  180
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  “In dat verband mag van hen worden verlangd dat zij bijvoorbeeld de leiding van
  WorldOnline deugdelijk hadden geïnstrueerd en de persconferentie van 1 maart 2000
  zodanig hadden begeleid, dat er bij Nina Brink geen onzekerheid was opgetreden wat
  nu wel en wat niet aan journalisten mocht worden meegedeeld, vooruitlopend op het
  verschijnen van het prospectus”.
   Andere verwijten, zoals het niet voldoende specifiek vermelden van de emissieopbrengst of het noemen van een conversiekoers bij het omzetten van leningen geven het hof geen aanleiding tot een veroordeling. Anders is dit met het bericht in het prospectus dat een vennootschap in Zweden was gekocht, terwijl dit feitelijk niet het geval was. Relevant is met name nog de navolgende overweging van
  het hof:
  “Het Hof neemt het uitgangspunt dat koersmanipulatie niet is toegestaan, maar dat deze
  regel een uitzondering kent in het geval een syndicaat voor zijn rekening maatregelen
  treft, gericht op een stabiele prijsvorming met het oog op het in stand houden van de
  adequate functionering van de effectenmarkt ten behoeve van beleggers en de uitgevende instelling.”
  Per saldo komt het erop neer dat door de onduidelijkheid die Nina Brink heeft gecreëerd omtrent haar
  aandelenbezit in WorldOnline ten tijde van de beursgang, hetgeen aan WorldOnline wordt toegerekend
  en waartegen ABN AMRO en Goldman Sachs als begeleiders van die beursgang onvoldoende zijn opgetreden, door onvolledige informatie over de loopbaan van Nina Brink in het prospectus op te nemen,
  door een dochtervennootschap in het definitief prospectus te vermelden terwijl deze niet tot het
  WorldOnline-concern mocht worden gerekend, en doordat WorldOnline een aantal suggestieve persberichten heeft uitgegeven waartegen ABN Amro en Goldman Sachs evenmin zijn opgetreden, hebben
  WorldOnline, ABN AMRO en Goldman Sachs een meer optimistisch beeld gecreëerd van de waarde
  en de toekomstverwachtingen van de onderneming van WorldOnline dan gerechtvaardigd was.
  Beleggers zijn daarop afgegaan en in zoverre misleid. WorldOnline, ABN AMRO en Goldman Sachs
  worden geacht onrechtmatig te hebben gehandeld jegens de beleggers.
   553
  In de volgende uitspraak van het gerechtshof Arnhem van 16 oktober 2007 overweegt het hof onder
  meer dat het enkele feit dat er optimistische en achteraf als té optimistisch gebleken uitlatingen zijn
  gedaan, onvoldoende is om de betrokken uitlating als onjuist en/of misleidend te kwalificeren. Het arrest van het hof betreft het hoger beroep van het eindvonnis van de rechtbank Arnhem in de zaak van
  een groot aantal vermeend gedupeerde beleggers enerzijds en Baan Company N.V. (“Baan”) en een
  554
  drietal andere vennootschappen (“Vanenburg”) anderzijds. De rechtbank had de vordering afgewezen – kort gezegd – omdat de vorderingen onvoldoende onderbouwd waren, nu er niet was overgegaan om per eiser jegens één of meer specifieke gedaagden een onderbouwing van de op onrechtmatige daad gebaseerde vorderingen te geven, die zodanig was, dat de stellingen, mits bewezen, de vordering zouden kunnen dragen. De verwijten betroffen schending van een mededelings- en informatieplicht, waardoor beleggers zouden zijn gedupeerd. Ook was op grond van artikel 843a Rv incidenteel
  gevorderd dat inzage zou worden verschaft in een aantal transacties, notulen van vergaderingen en
  van de raad van bestuur en de raad van commissarissen en dergelijke. Alle vorderingen waren door de
  rechtbank afgewezen. De vordering was gebaseerd op verwijten omtrent koersmanipulatie. Relevante
  informatie zou zijn achtergehouden. De beleggers stelden dat zij andere transacties op andere tijdstippen zouden zijn aangegaan zonder de onjuiste of misleidende mededelingen zijdens Baan en Vanenburg. Nadat de rechtbank bij tussenvonnis de eisers de mogelijkheid had geboden om hun vorderingen
  nader te onderbouwen en te preciseren, zijn de vorderingen afgewezen.
   Het hof gaat op een technisch juridische wijze in op de verhouding tussen de verschillende vorderingen welke zijn ingesteld. De eerste vordering betrof een veroordeling tot betaling van schadevergoeding. Wanneer die vordering zou zijn geslaagd, was het de bedoeling dat er een zogenaamde
  schadestaatprocedure zou volgen. Het hof overweegt dat voor toewijzing van de eerste vordering ten
  gunste van elke afzonderlijke appellant het wel nodig is dat ten aanzien van elke individuele appellant
  aan de vereisten van artikel 6:162 (onrechtmatige daad) respectievelijk 6:212 (ongerechtvaardigde ver553
  554
  
  LJN BB5511
  Rechtbank Arnhem 23 maart 2005, JOR 2005/140 (X e.a./Baan Company NV c.s.).
  181
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  rijking) wordt voldaan. Omdat het uitspreken van een veroordeling tot schadevergoeding, op te maken
  bij staat – een minder ver strekkende vordering is dan de primaire vordering waaraan geen strenge eisen worden gesteld – zou volgens het hof wat de vereisten van causaal verband en schade betreft,
  reeds voldoende zijn dat de mogelijkheid van schade als gevolg van de onrechtmatige daad aannemelijk is. Wel blijft voor het uitspreken van een dergelijke veroordeling noodzakelijk dat de veroordeelde
  aansprakelijk kan worden gehouden “dat wil zeggen dat hij jegens de individuele gelaedeerde ten gunste van wie een dergelijke veroordeling zou moeten worden uitgesproken, verwijtbaar onrechtmatig
  heeft gehandeld of de (onrechtmatige) handeling volgens de verkeersopvattingen voor zijn rekening
  komt”.
   Voor zover de vordering was gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking, geldt voor toewijzing van
  die vordering dat naast aannemelijkheid van de mogelijkheid van schade ook aan alle vereisten moet
  worden voldaan die voortvloeien uit artikel 6:212. Het hof onderzoekt vervolgens eerst of de vordering
  – die verder strekt – wegens ongerechtvaardigde verrijking voor toewijzing in aanmerking komt. Er
  wordt dan ingegaan op het verwijt van de eisers, dat Baan bij voortduring optimistisch en achteraf gebleken té optimistische opmerkingen had gedaan omtrent de gang van zaken. Het hof overweegt dat
  het enkele feit dat er optimistische en achteraf als té optimistisch gebleken uitlatingen zijn gedaan, onvoldoende is om de betrokken uitlating als onjuist en/of misleidend te kwalificeren. In zoverre wordt er
  iets anders ingestoken dan door de Hoge Raad in het arrest in de zaak van WorldOnline.
  Niettemin zit er iets in de overweging van het hof, waar wordt opgemerkt:
  “Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat het niet erom gaat of de gedane mededelingen achteraf bezien te optimistisch zijn geweest, maar of op het moment dat mededelingen werden gedaan over toekomstige ontwikkelingen, feiten en/of omstandigheden, bekend of redelijkerwijs voorzienbaar waren op grond waarvan de betrokken mededeling met betrekking tot die toekomstige ontwikkelingen niet houdbaar, althans te
  optimistisch en daardoor onjuist en/of misleidend waren.”
  Opnieuw vallen de eisers in het zwaard van de onvoldoende onderbouwing van hun vordering.
  