title: None
text: Ter zake van de verwijten over het achterhouden van informatie met betrekking tot twee intra-concerntransacties (ter zake waarvan het verwijt van belangenverstrengeling werd gemaakt) overweegt het hof:
  “In de eerste plaats geldt in zijn algemeenheid dat de door de eisers aangehaalde passages slechts onderdelen zijn van publicaties (die op hun beurt veelal weer een selectie
  zijn van hetgeen daadwerkelijk aan de verslaggever is meegedeeld). Aldus kan op het
  enkele aanhalen van die fragmenten nimmer het verwijt worden gebaseerd dat die
  fragmenten onvolledig zijn, of dat betrokkenen daarmee zijn tekort geschoten in op hen
  rustende informatie- of mededelingsplichten. Voorts geldt met betrekking tot de twee
  transacties dat deze wel degelijk in de jaarrekening …. stonden beschreven, evenals dat
  het transacties met “related parties” betrof, en dat deze derhalve voor iedereen kenbaar
  waren”.
  In het onderhavige arrest wordt ook de activa/passiva-transactie in feite gesanctioneerd, welke erop
  neer kwam dat de activa en passiva van Baan werden overgedragen aan Invensys Plc tegen een vergelijkbaar bedrag als de aandelenwaarde van dat moment. Het hof overweegt:
  “Voor zover de eisers hebben betoogd met het vorenstaande tevens Vanenburg uit dien
  hoofde aansprakelijk te stellen, constateert het Hof dat de eisers geen daarop gerichte
  vordering hebben ingesteld, maar voegt het daaraan volledigheidshalve toe dat in het
  voorgaande reeds besloten ligt dat een dergelijke vordering ook jegens Vanenburg niet
  zou kunnen slagen, omdat de betrokken crediteuren van Baan door de gewraakte handelingen geenszins in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld”.
   Daarmee werd gesanctioneerd dat Invensys de activa/passiva kocht voor hetzelfde bedrag als waarmee een openbaar bod had kunnen worden gedaan op alle uitstaande aandelen. Door vervolgens
  Baan te liquideren en de opbrengst voor de activa/passiva aan aandeelhouders uit te keren, werd een
  
  182
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  vergelijkbaar resultaat behaald als bij het doen slagen van een openbaar bod. De vordering wegens
  ongerechtvaardigde verrijking wordt afgewezen, nu de één verrijkt moet zijn ten koste van de ander.
  Dat gegeven was door de eisers onvoldoende geconcretiseerd. Al met al zijn er de nodige lessen te
  trekken uit de gebeurtenissen in deze zaak voor advocaten die – onvoldoende voorbereid – vorderingen namens gedupeerde beleggers willen instellen.
  Interessant is de volgende uitspraak van de Hoge Raad waarin bij beantwoording van de vraag of een
  brochure misleidend is in de zin van artikel 6:194 BW wordt uitgegaan van de vermoedelijke verwach*
  ting van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument. Bij de vraag
  naar de mate van eigen schuld in het kader van de omvang van de schadevergoedingsplicht wordt
  555
  echter de ervaren zakenman als maatman genomen.
  Een besloten vennootschap heeft de naamloze vennootschap HSI opgericht met het oogmerk om door
  middel van dochtervennootschappen een stuk grond en een thermale bron in Spanje te ontwikkelen
  (“het Project”). Naar aanleiding van een brochure - waarin TMF als financieel adviseur wordt genoemd
  – hebben twintig beleggers (“de Investeerders”) zich bereid gevonden te investeren in het Project door
  deelname in het kapitaal van HSI. In de brochure was een door TMF opgestelde begroting van de financiering, de kosten en de baten van het Project opgenomen. Deze brochure bleek achteraf te rooskleurig te zijn. HSI slaagde er namelijk niet in het Project uit te voeren.
   De Investeerders vorderen schadevergoeding. TMF heeft volgens hen onrechtmatig gehandeld nu zij
  onder meer misleidende mededelingen als bedoeld in artikel 6:194 en 6:195 openbaar heeft gemaakt.
   Het hof is van mening dat de brochure wellicht voor het gemiddeld publiek misleidend zou kunnen zijn
  aangezien van de brochure twee pagina’s een artists impression geven, op drie pagina’s de historische
  achtergronden van de bron en de bedoelding van het Project worden geschetst en de financiële prognose voor het Project en de exploitatieprijzen van vergelijkbare projecten slechts twee pagina’s beslaan. Van de Investeerders - die allen (onbestreden) ervaring in de zakenwereld hebben - mag echter
  toch worden verwacht dat zij weten wat de waarde van prognoses is en dat zij, indien zij enige aarzeling hadden over de haalbaarheid van het project, dit bij de presentatie daarvan aan de orde hadden
  gesteld, aldus het hof. Volgens de Investeerders verliest het hof hier uit het oog dat de uitgever van een
  brochure als de onderhavige gehouden is daarin volledige en niet-misleidende mededelingen te geven
  en dat, zo hij aan die verplichting niet heeft voldaan, het onvolledige of misleidende karakter van de
  brochure niet wordt weggenomen door de mogelijkheid dat beleggers, die ervaring in de zakenwereld
  hebben, vragen kunnen stellen of nadere mededelingen kunnen krijgen. De Hoge Raad is het hiermee
  eens:
  “Bij beantwoording van de vraag of de brochure misleidend is in de zin van artikel 6:194
  BW had het hof behoren uit te gaan van de vermoedelijke verwachting van een gemiddeld
  geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument tot wie de brochure zich richt
  of die zij bereikt. De omstandigheid dat de Investeerders ervaring in de zakenwereld hebben behoort derhalve bij de beantwoording van de hiervoor bedoelde vraag geen gewicht
  in de schaal te werpen, nu het hof niet heeft vastgesteld dat de kring van personen tot wie
  de brochure zich richtte of die zij heeft bereikt uitsluitend bestaat uit personen die ervaring
  in de zakenwereld hebben.”
  Het hof blijft consequent. Bij de vraag naar de mate van eigen schuld in het kader van de omvang van
  de schadevergoedingsplicht acht het hof aannemelijk dat de schade van de Investeerders mede is
  ontstaan doordat zij, ervaren zakenmensen, hebben nagelaten zich deugdelijk te informeren. Bij goede
  lezing van de brochure moet voor hen kenbaar zijn geweest dat met name de door TMF gegeven
  prognose niet was gefundeerd op deugdelijk, verifieerbaar, cijfermateriaal. Het hof stelt de mate waarin
  de aan ieder van partijen toe te rekenen omstandigheden hebben bijgedragen tot de door de Investeerders geleden schade dan ook vast op de verhouding 50:50.  Zie in dit verband eveneens M. Brink, De Maatman bij Corporate Governance, Geschriften vanwege de Vereniging Corporate
  Litigation 2004-2005, Deventer: Kluwer 2005, p. 91-97.
  555
  
  183
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  vermindering op de voet van artikel 6:101 van de schadevergoedingsplicht wegens onrechtmatig handelen als bedoeld in artikel 6:194 op de grond dat de schade mede een gevolg is van de aan de benadeelde toe te rekenen omstandigheid dat die nagelaten heeft zich deugdelijk te informeren, rechtens
  slechts toelaatbaar indien die benadeelde een professionele belegger is. De Hoge Raad deelt deze
  mening niet en neemt hier een ‘andere maatman’ als referentiekader:
  “Het hof mocht de omstandigheid dat de Investeerders ervaren zakenmensen zijn van
  belang achten voor zijn oordeel dat de door de Investeerders geleden schade mede een
  gevolg is van hun nalatigheid dat zij louter zijn afgegaan op de in de brochure opgenomen informatie zonder zich deugdelijk te informeren, hoewel voor hen bij goede lezing
  kenbaar moet zijn geweest dat met name de door TMF gegeven prognose niet was gefundeerd op deugdelijk, verifieerbaar cijfermateriaal.”
  8.3
  
  Aansprakelijkheid in de secundaire markt
  
  Zoals reeds aan de orde kwam bij de aansprakelijkheid op de primaire markt, is de mate van professionaliteit van partijen die bij een transactie betrokken zijn van invloed op de zorgvuldigheidsnormen
  die bij het verrichten van een due diligence onderzoek in acht dienen te worden genomen en op de
  aansprakelijkheid die voortvloeit bij het niet in acht nemen van die zorgvuldigheidsnormen. De hiervoor
  bedoelde zorgvuldigheidsnormen vindt men voor de secundaire markt – de markt waar de aangeboden
  effecten worden verhandeld - terug in de regelgeving op grond van de Markets in Financial Instruments
  556
  Directive (MiFID). De zorgplichten kwamen al eerder aan de orde in paragraaf 11 van hoofdstuk 2
  alsmede in paragraaf 4 van hoofdstuk 5.
   Aansprakelijkheid van beleggingsondernemingen bij overtreding van de vergunningplicht
  Op de secundaire markt zijn beleggingsondernemingen actief om ten behoeve van beleggers beleg557
  gingsdiensten te verlenen. In deel 1 Wft (algemeen deel) is in de definitiebepaling aangegeven wat
  verstaan moet worden onder ‘verlenen van beleggingsdiensten’. De omschrijving van beleggingsdiensten is ontleend aan de omschrijving van effectenbemiddelaar (artikel 1 sub b Wte) en de omschrijving
  van vermogensbeheerder (artikel 1 sub c Wte) in de Wte. Er is geen materiële wijziging beoogd ten
  558
  opzichte van de Wte. In het hiervoor genoemde deel 1 zijn tevens enkele reikwijdtebepalingen opgenomen die aangeven welke (onder)delen van de Wft niet van toepassing zijn op welke categorie(en) financiële ondernemingen waaronder ook een beleggingsonderneming wordt verstaan (artikel 1.1 Wft).
  In deel 2 Wft (markttoegang) is vervolgens aangegeven welke categorieën financiële ondernemingen
  een vergunning nodig hebben om toegang te krijgen tot de financiële markten en aan welke eisen voldaan moet zijn om een vergunning te krijgen. Daarbij is verwezen naar bepaalde regels uit de delen 3
  en 4 Wft, welke betrekking hebben op prudentiële regels respectievelijk gedragsregels waaraan voldaan moet worden om daadwerkelijk werkzaam te zijn op de financiële markten (lopend toezicht559
  eisen).
   De vergunningeisen voor een beleggingsonderneming zijn opgenomen in artikel 2:99 Wft. Dit artikel
  bepaalt dat de AFM een vergunning verleent indien de aanvrager van de vergunning aantoont dat zal
  worden voldaan aan de regels ten aanzien van de deskundigheid (artikel 4:9 Wft), de betrouwbaarheid
  (artikel 4:10 Wft), de integere bedrijfsuitoefening (artikel 4:11 Wft) en inrichting van de bedrijfsvoering
  (artikel 4:14 Wft), het minimum aantal dagelijks beleidsbepalers (artikel 4:83 Wft) en de plaats van
  waaruit zij hun werkzaamheden verrichten (artikel 4:84 Wft), de zeggenschapstructuur (artikel 4:13
  Wft), de te treffen maatregelen ter bescherming van de rechten van cliënten (artikel 4:87 Wft), het te
  voeren beleid ter voorkoming van belangenconflicten (artikel 4:88 Wft) en het minimum eigen vermogen (artikel 3:53 Wft). Voornoemde gedragsregels zijn verder uitgewerkt in het Besluit gedragstoezicht
  
  556
  
  Markets in Financial lnstruments Directive, 2004/39/EG van 21 april 2004 (PbEU L 145).
  Het begrip beleggingsonderneming vervangt het begrip effecteninstelling uit de Wte.
  Zie F.G.B. Graaf en R.A. Stegeman, Wet op het financieel toezicht, Deventer: Kluwer 2007, p. 208.
  559
  Zie C.M. Grundmann-van de Krol, Koersen door de Wet op het financieel toezicht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers, p.
  335.
  557
  558
  
  184
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  financiële ondernemingen Wft (Bgfo), het Besluit prudentiële regels Wft en in de Nadere regeling ge560
  dragstoezicht financiële ondernemingen Wft (Nrgfo Wft).
  Overtreding van de vergunningplicht kan leiden tot (doorbraak van) aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad. De vraag rijst of het vergunningstelsel van de Wft aan het relativiteitsvereiste voldoet. Strekt schending van het verbod om te handelen zonder vergunning tot bescherming tegen door
  een belegger geleden schade? Uit lagere rechtspraak (ontwikkeld onder de Wte) blijkt dat voldaan is
  aan het relativiteitsvereiste gezien het vergunningstelsel van de Wte mede ten doel had het bescher561
  men van beleggers.
   Bij invoering van de Wte is het beschermen van beleggers tegen malafide
  aanbiedingen, onvoldoende informatie en ondeskundig optreden door effectenbemiddelaars immers
  562
  een belangrijk en zelfstandig doel geweest.
  Wel zou ten aanzien van het relativiteitsvereiste (en
  causaliteitsvereiste) onderscheid gemaakt kunnen worden tussen formele schendingen van effectenrechtelijke regels (afwezigheid van de formele vergunning) en materiële schendingen (het handelen
  zonder materieel te voldoen aan de vergunningvereisten dan wel regels voor vergunninghouders). Niet
  563
  zozeer de formele schending zou onrechtmatig zijn, maar de materiële schending.
  Aansprakelijkheid van beleggingsondernemingen bij overtreding van de gedragsregels
  In tegenstelling tot de uitgevende instelling worden contractuele acties bij beleggingsondernemingen
  564
  wél gehanteerd. Uit jurisprudentie van de Hoge Raad (eveneens ontwikkeld onder de Wte) blijkt dat
  overtreding van specifieke gedragsregels mede bepalend is voor de mate van contractuele aansprake565
  lijkheid van een effecteninstelling voor door een particuliere belegger geleden verliezen. Deze regels
  strekken immers ‘onmiskenbaar mede ter bescherming van de belangen van de cliënt’ en zijn van invloed op de vraag hoe en in hoeverre de betrokken effecteninstelling tekortgeschoten is in de vereiste
  566
  zorgplicht en aansprakelijk is voor (een deel van) de door de cliënt geleden verliezen.
   De Hoge
  Raad gaat nog verder door aan te geven dat een effecteninstelling in beginsel ook in strijd handelt met
  haar contractuele zorgplicht indien zij op expliciet verzoek van de belegger afwijkt van een mede ter
  567
  bescherming van de belegger gestelde regel. Gelet op deze uitspraken kan gesteld worden dat de
  Hoge Raad steun geeft aan de mogelijkheid voor beleggers voor verbintenisrechtelijke acties, hetgeen
  – zoals bleek bij beschrijving van verbintenisrechtelijke acties jegens de uitgevende instelling en de
  lead manager - voordelen met zich meebrengt. Tevens blijkt uit deze uitspraken dat de Hoge Raad
  waarde hecht aan de bescherming van de belegger bij verwijzing naar de gedragsregels. Hier wordt
  echter de vraag opgeworpen of de gedragsregel, die uiteindelijk strekt ter bescherming van de belangen van de belegger maar zo ver verwijderd is van de verbintenisrechtelijke relatie tussen de beleggingsonderneming en de belegger, nog wel mede de omvang van de verbintenisrechtelijke zorgvul568
  digheid zou moeten bepalen.
  560
  
  C.M. Grundmann-van de Krol, Koersen door de Wet op het financieel toezicht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers, p. 362363. Zie ook de reader Markets in Financial Instruments Directive: in 82 vragen door de MiFID op de website van de AFM
  (www.afm.nl).
  561
  Rechtbank Assen 25 februari 1997, JOR 1997, 55, Rechtbank Haarlem 27 oktober 1998, JOR 1999, 12, Hof Amsterdam 13
  augustus 1998 (n.g.) en Hof Den Haag 24 september 2003, JOR 2004, 135.
  562
  Rechtbank Assen 25 februari 1997, JOR 1997, 55.
   563
  C.M. Grundmann-van de Krol, Koersen door het effectenrecht, uitgave vanwege het Schoordijk Instituut, Den Haag: Boom
  Juridische uitgevers 2006, p. 473-480 en C.M. Grundmann-van de Krol, Koersen door de Wet op het financieel toezicht, Den
  Haag: Boom Juridische uitgevers, p. 542-544. De uitspraak van het Hof Amsterdam van 13 augustus (zie hierboven) zou als
  voorbeeld van een formele schending kunnen dienen. Hier werd verzuimd aan te geven op grond van welke bijzondere
  omstandigheden de bestuurder aansprakelijk gesteld kon worden. Er werd pas na twee jaar geageerd toen voor de belegger
  een nadelig saldo ontstond. De uitspraak van het Hof Den Haag van 24 september (zie eveneens hierboven) kan als
  voorbeeld van een materiële schending dienen. Daarin werden de Wte regels als ‘schutznormen’ beschouwd waarop de
  belegger zich kan beroepen.
  564
  Zie bijvoorbeeld klachtencommissie DSI 23 april 2002, JOR 2002, 119 waarin een overeenkomst van huurkoop van aandelen
  op grond van art. 6:228 BW werd vernietigd mede vanwege het feit dat onjuiste informatie zou zijn verschaft.
  565
  HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192 (Rabobank/Everaars).
  566
  HR 26 juni 1998, NJ 1998, 660 (Rabobank/Klundert).
  567
  HR 11 juli 2003, JOR 2003, 199 (Kouwenberg/Rabobank).
  568
  C.M. Grundmann-van de Krol, Koersen door het effectenrecht, uitgave vanwege het Schoordijk Instituut, Den Haag: Boom
  Juridische uitgevers 2006, p. 481-483 en C.M. Grundmann-van de Krol, Koersen door de Wet op het financieel toezicht, Den
  Haag: Boom Juridische uitgevers, p. 544-546.
   185
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  Artikel 3:40 BW en artikel 1:23 Wft
  Ten tijde van de toepasselijkheid van de Wte heeft in de rechtspraak en literatuur discussie bestaan of
  overeenkomsten gesloten met een effecteninstelling die in strijd met de Wte handelt zonder vergunning, civielrechtelijk aantastbaar zijn. Bij het opstellen van diverse ver- en gebodsbepalingen heeft de
  wetgever slechts bij enkele bepalingen stilgestaan of overtreding behalve een bestuursrechtelijke of
  strafrechtelijke sanctionering, tevens een civielrechtelijk effect zou moeten hebben. In de wet zelf of in
  de toelichting vindt men dan een aanwijzing dat de geldigheid van rechtshandelingen die in strijd zijn
  met de betreffende bepalingen niet op grond van art. 3:40 aangetast kan worden. Hierbij gaat het
  vooral om effectenrechtelijke bepalingen die betrekking hebben op vennootschapsrechtelijke rela569
  ties. Art. 3:40 zou derhalve gezien kunnen worden als een civielrechtelijk middel tot effectenrechtelijke normering.
  In de meeste uitspraken werd geoordeeld dat overtreding van de vergunningplicht leidt tot vernietigbaarheid dan wel nietigheid van de gesloten overeenkomst op grond van art. 3:40 lid 2 en tot niet gebondenheid van de belegger jegens de effecteninstelling aan de ter uitvoering van die overeenkomst
  aangegane effectentransacties (herstel in de financiële toestand van voor het sluiten van de overeen570
  komst). Uitgangspunt van art. 3:40 lid 2 is immers dat strijd met een dwingende wetsbepaling tot
  nietigheid of vernietigbaarheid leidt, tenzij de betreffende bepaling niet de aard en strekking heeft de
  geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten, art 3:40 lid 3. De vraag is gerezen of
  niet art. 3:40 lid 1 in het geding is. Bij het verlenen van effectendiensten zonder de vereiste vergunning
  verplicht de overeenkomst namelijk tot het verrichten van een rechtshandeling die door de wet verbo571
  De overeenkomst is nietig, tenzij als gevolg van een wijziging van de maatschappelijke
  den is.
   opvattingen de verbodsbepaling de strekking heeft verloren om een daarmee strijdige dienstverlening
  nietig te doen zijn. Tevens zijn vraagtekens geplaatst bij de verstrekkende reikwijdte die aan nietigheid
  572
  toegekend is.
  De Wft heeft inmiddels meer duidelijkheid gegeven omtrent de toepassing van art. 3:40. In artikel 1:23
  Wft is opgenomen: ‘de rechtsgeldigheid van een privaatrechtelijke rechtshandeling, welke is verricht in
  strijd met de bij of krachtens deze wet gestelde regels, is niet uit dien hoofde aantastbaar, behalve
  voor zover in deze wet anders is bepaald’. Uit de toelichting blijkt dat artikel 1:23 Wft de toepasselijkheid van art. 3:40 lid 2 uitsluit. Toepasselijkheid van art. 3:40 lid 1 is in het wetsvoorstel niet uitgeslo573
  ten. Reden hiervoor is dat de beoordeling van strijdigheid met de openbare orde of de goede zeden
  om een inhoudelijke beoordeling van de rechtshandeling vraagt waardoor er voor de rechter – in tegenstelling tot art. 3:40 lid 2 - ruimte is om een beoordeling te maken of in het betreffende geval aan574
  tasting van de rechtshandeling redelijk is. Nu toepasselijkheid van art. 3:40 lid 2 is uitgesloten, zullen
  beleggers hun toevlucht moeten nemen tot andere actiemogelijkheden zoals een actie op grond van
  dwaling, wanprestatie of onrechtmatige daad. In de toelichting bij bovenstaand voorstel is opgemerkt
  dat voldaan is aan het relativiteitsvereiste van art. 6:163 indien schade is geleden als gevolg van een
  575
  overtreding van het voorstel.
  569
  
  C.M. Grundmann-van de Krol, Koersen door het effectenrecht, uitgave vanwege het Schoordijk Instituut, Den Haag: Boom
  Juridische uitgevers 2006, p. 461.
  Zie bijvoorbeeld Hof Amsterdam 14 januari 1999, JOR 1999, 35 (Cogenius) en Rechtbank Roermond 17 mei 2001, JOR
  2001, 134 (Gerrits/Rila).
  571
  C.M. Grundmann-van de Krol, Koersen door het effectenrecht, uitgave vanwege het Schoordijk Instituut, Den Haag: Boom
  Juridische uitgevers 2006, p. 477.
   572
  C.M. Grundmann-van de Krol, Verboden effectendienstverlening: van zwart-wit naar zacht grijs?, JORplus 2003, p. 89.
  573
  Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 395.
  574
  Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 395.
  575
  Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 393. Zie C.M. Grundmann-van de Krol, Koersen door het effectenrecht, uitgave
  vanwege het Schoordijk Instituut, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2006, p. 495 en C.M. Grundmann-van de Krol,
  Koersen door de Wet op het financieel toezicht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers, p. 528-531.
  570
  
  186
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  9.
  Vragen rond de uitvoering van een due diligence onderzoek
  
  9.1
  
  Uitvoering onderzoek en waarborgen
  
  Algemeen
  Het voorwerp en de inhoud van het onderzoek zullen vóór alles dienen te worden besproken en te
  worden overeengekomen tussen de opdrachtgever van het onderzoek en degene die het onderzoek
  moet toestaan. Eerder in dit boek is er daarbij gesproken over het belang van duidelijkheid. Hierna zal
  nog worden ingegaan op vragen als naar hoor en wederhoor, geheimhouding, en dergelijke. In dit
  hoofdstuk zal worden ingegaan op de uitvoering van het onderzoek zelf.
  Het is voor een due diligence onderzoek van belang of de onderzoekers wel of niet op de hoogte zijn
  van het doel dat met de transactie wordt nagestreefd. Afhankelijk van het doel van de transactie zullen
  de onderzoekers zich op de beschikbare informatie concentreren. Er zijn twee momenten waarop de
  onderzoeker het onderzoek kan afbakenen:
  -
  
  de opdrachtformulering
  bij het eindrapport van het onderzoek.
   De opdrachtformulering
  Door voordat het onderzoek begint duidelijkheid te verkrijgen over het doel van het onderzoek, voorkomt men dat de onderzoekers de nadruk verkeerd of niet op het juiste onderdeel leggen. Tevens
  moet op voorhand duidelijk zijn met welke intensiteit de onderzoekers het onderzoek uit moeten voeren. Moet het een zeer diepgaand onderzoek zijn of kan worden volstaan met het bekijken van hoofdpunten? Is het de bedoeling dat er ook eigen opvattingen worden gegeven en/of denkbare verbeteringen of nodig geachte veranderingen worden aangedragen? Als de opdrachtformulering op bovenstaande punten een antwoord geeft dan is voor de betrokken partijen duidelijk wat op welke wijze onderzocht gaat worden en wat niet en hoe er zal worden gerapporteerd. Voor onderdelen die buiten het
  bereik van de opdrachtformulering vallen, kan de onderzoeker achteraf niet aangesproken worden.
  Ook is het goed om afspraken te maken over de lay-out van het rapport (format).
  576
  
  Vlaar en Ezinga stellen dat voor een heldere opdrachtformulering het nodig is dat over de volgende
  zaken duidelijkheid wordt verkregen:
  de aard en de structuur van de transactie waar het om gaat;
  de doelstelling van het onderzoek;
  de overeengekomen werkzaamheden;
  de wijze van rapporteren (ik voeg daar aan toe ook het beantwoorden van de vraag aan wie er
  zal worden gerapporteerd en voor wie het rapport ter beschikking zal komen);
  de verschillende procedures in zake deadlines, benadering van personeel en management,
  toegang tot informatie, enz.
  Zij menen dat het ook goed is van meet af aan te proberen – dus al in de voorbereidende gesprekken
  met de opdrachtgever – eventuele deal breakers te identificeren.
   Het eindrapport van het onderzoek
  In het eindrapport van het onderzoek zullen de onderzoekers duidelijk moeten aangeven welke stukken zij ter inzage aan de doelwitonderneming hebben gevraagd en welke zij hebben ontvangen. Hiermee is aangegeven op welke informatie het onderzoek is gebaseerd en welke informatie buiten beschouwing is gebleven. Van belang is ook dat de onderzoekers aangeven waarom bepaalde onderdelen wel/niet zijn onderzocht. Doel van deze handelswijze is dat de opdrachtgever weet welke stukken
  de onderzoekers onder ogen hebben gehad en belangrijker nog, welke niet. Mochten er na het tot
  stand komen van de transactie problemen ontstaan, dan kunnen de onderzoekers met het rapport
  aantonen dat zij niet de beschikking hadden over de stukken waaruit de problemen te voorzien waren
  576
  
  N.W. Vlaar en A. Ezinga, Het due diligence-onderzoek en de rol van de accountant, MAB december 1997, p. 637.
  187
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  geweest. Op stukken die de onderzoekers niet hebben gezien kunnen zij niet aangesproken worden.
  Naar aanleiding van het rapport had de opdrachtgever desgewenst verder bij de doelwitvennootschap
  moeten informeren of een nader onderzoek moeten opdragen.
  Het is gebruikelijk om een due diligence rapport te voorzien van een zogenaamde management
  summary. Dit is een kernachtige opsomming van de belangrijkste bevindingen, bij voorkeur op niet
  meer dan één of enkele bladzijden gesteld.
  Aan wie wordt de opdracht verleend?
  Er is in het verleden wel misverstand ontstaan over de vraag aan wie nu een opdracht tot het doen van
  een deskundigenonderzoek (want zo kan een due diligence onderzoek toch worden gekwalificeerd)
  werd gegeven. De opdrachtgever dient zich af te vragen met wie de overeenkomst van opdracht wordt
  577
  aangegaan. Dit is vooral van belang in verband met aansprakelijkheidsvragen.
   In veel gevallen bestaat een due diligence team uit deskundigen van verschillende achtergronden. Het
  is verstandig om iemand te benoemen die het due diligence proces begeleidt en bewaakt, zeker bij wat
  meer omvangrijke transacties. Die projectleider zal allerhande logistieke zaken tot zijn
  verantwoordelijkheid rekenen, zoals overleg met de adviseurs van de doelwitvennootschap, het beleggen van coördinatievergaderingen met het eigen team, het aanleggen van een zogenaamde parties list
  (een overzicht van alle contactgegevens van alle leden van het team en andere betrokken partijen) en
  de voortgang stimuleren en bewaken. Niet ongebruikelijk is dat de projectleider een zogenaamd deal
  memorandum opstelt, waarin de hoofdlijnen van de voorgenomen transactie zijn uiteengezet, zodat elk
  van de leden van het due diligence team een goed en uniform beeld heeft van die transactie. Zo maakt
  het ook verschil of er sprake is van een activa-passiva transactie bijvoorbeeld of een aandelenkoop.
  De projectleider zal het contactpunt zijn wanneer er vragen rijzen of andere problemen ontstaan. Hij
  zal ook bewaken dat er niet onnodig kosten worden veroorzaakt. De opdracht wordt evenwel steeds
  aan alle leden van het team verleend. De projectleider is één van de opdrachtnemers.
  Inzage vooraf?
  Hoe wenselijk of verstandig is het om een due diligence rapport vooraf ter inzage te verschaffen? Op
  deze plaats wordt die vraag geplaatst in de (rechts)betrekking tussen de koper en de verkoper. Of een
  onderzoeker – die in een rechtsbetrekking staat tot alleen de opdrachtgever – zich iets aan een noodzaak tot hoor en wederhoor gelegen moet laten liggen wordt hierna (onder 9.4) aangesproken.
   De hier voor bedoelde vraag kan niet in zijn algemeenheid worden beantwoord. Het gaat bij de beantwoording allereerst of er sprake is van een vendor due diligence of niet. Verder zal de visie op de hier
  genoemde vraagstelling verschillen al naar gelang dit de visie van de koper dan wel de verkoper betreft.
  Waar de koper betreft, zal het geen vendor due diligence betreffen.
   De koper kan het verschaffen van inzage minder gewenst achten omdat – zeker wanneer het een behoorlijk compleet rapport betreft – dit diens mogelijkheden om na het tot stand komen van de transactie zich te beklagen over een gebrek in de mededelingsplicht, zal beperken. Te bedenken valt dat
  het voor de koper niet raadzaam is om vooraf een afschrift van het rapport aan de verkoper ter hand te
  stellen wanneer het niet zeker is dat het een behoorlijk compleet rapport betreft. Indien de inhoud van
  het rapport niet erg volledig of specifiek is, zal dit de verkoper helpen aan argumenten om achteraf te
  stellen dat bepaalde feiten moeten worden geacht gezien te zijn en begrepen te zijn geweest in de
  formuleringen in het rapport, of in ieder geval van het onderzoek deel hebben uitgemaakt. De andere
  kant van de medaille is dat een rapport dat in (te) algemene termen gesteld is, achteraf natuurlijk toch
  
  577
  
  Zie voorzieningenrechter Rechtbank Amsterdam 10 januari 2008, LJN BC3099, waarin een vordering tegen
  PricewaterhouseCoopers Advisory N.V. werd afgewezen op grond van de overweging dat de desbetreffende deskundige
  werd geacht een overeenkomst van opdracht te hebben gesloten en niet PricewaterhouseCoopers Advisory N.V. zelf. De
  tegen PricewaterhouseCoopers Advisory N.V. ingestelde vordering werd om die reden niet-ontvankelijk verklaard. Het feit dat
  de rapportage van de deskundige was gesteld op papier van PricewaterhouseCoopers Advisory N.V. en ook de factuur door
  die organisatie was verzonden, maakte dat in de ogen van de rechter niet anders.
  188
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  voor problemen in de discussie over de onderzoeks- en mededelingsplicht kan zorgen, ook wanneer
  het niet vooraf ter inzage is verschaft.
   Een evident voordeel van het vooraf ter inzage verschaffen van een due diligence rapport aan de verkoper, is dat eventuele discussie punten vroegtijdig kunnen worden gesignaleerd en kunnen worden
  aangesproken, ook in verband met het bespreken en vaststellen van garanties en vrijwaringen. Gelet
  op de stand van de rechtspraak op het punt van de exhibitieplicht (zie hoofdstuk 11) kan het in het algemeen niet veel kwaad om een afschrift van een due diligence rapport aan de verkoper ter hand te
  stellen. Indien het tot een geschil komt over garanties of vrijwaringen achteraf, zal een rechter zoals wij
  nog zullen zien al licht geneigd zijn te gelasten dat een exemplaar van het rapport wordt overgelegd.
  Door pro-actief in te spelen op de situatie dat er niet aan kan worden ontkomen, kan een rapport ook
  zo worden ingericht, dat het presentabel is op een wijze die de koper niet te zeer voor problemen achteraf kan stellen. Adviezen en feiten kunnen bijvoorbeeld worden gescheiden, er kunnen opmerkingen
  over beperkingen worden opgenomen waar het de compleetheid betreft en ook op andere wijze kan
  aldus richting worden gegeven aan hetgeen de koper wenst dat voorwerp zal of kan zijn van de documentatie die in een eventueel dispuut met de verkoper achteraf een rol zal (kunnen) spelen.
   Het kan belangrijk zijn om het moment goed te kiezen waarop een exemplaar van een due diligence
  rapport aan de verkoper ter hand zal worden gesteld. Denkbaar is dat dit juist voor of juist na de afronding van de prijsonderhandelingen te doen. Ook in dit kader kan de overweging gelden om niet één
  maar meerdere rapporten te (laten) maken. De verkoper hoeft niet te weten van meerdere exemplaren
  of daarover de beschikking te krijgen. Aan de inhoud van een rapport dat wel aan de verkoper ter beschikking wordt gesteld, zullen als gezegd de nodige eisen gesteld moeten worden op het punt van
  duidelijkheid en volledigheid. Mijn mening is dat afschrift van een due diligence rapport niet zonder
  voorwaarden aan de verkoper ter hand gesteld zou moeten worden. Van de verkoper mag daarbij bijvoorbeeld worden verlangd, dat die de inhoud van het rapport verifieert en bevestigt of bijvoorbeeld de
  inventarisatie van onderzochte documenten wel of niet compleet is. De verkoper zou ook op zich
  moeten nemen om andere gebreken in de inhoud niet onaangesproken te laten.
   Waar het de verkoper betreft, zal ook gelden dat die voorwaarden kan en wellicht ook zou moeten
  stellen aan het aannemen van een afschrift van een due diligence rapport. De verkoper zou moeten
  willen weten of het een afschrift van het volledige rapport betreft of van een geschoonde of separate
  versie. De verkoper laadt met het accepteren van een afschrift van het due diligence rapport een aantal verantwoordelijkheden op zich. Het accepteren zal voor deze in ieder geval een aantal
  (rechts)gevolgen mee (kunnen) brengen. Het rapport zal moeten worden bestudeerd. Het nalaten
  daarvan zal niet kunnen vermijden dat naderhand de verkoper zal worden geacht met de inhoud bekend te zijn. Daarmee ontstaat voor de verkoper ook de verplichting om de inhoud te verifiëren en de
  koper op onjuist- of onvolledigheden te attenderen, wanneer daarvan sprake zou zijn. De verkoper
  wordt als deze niet oppast mede verantwoordelijk voor het vaststellen van de omvang van de onderzoeksplicht of onderzoeksbehoefte van de koper. Moet de verkoper op zaken in gaan, die ook al onder
  garanties zijn aangesproken, maar niet in dezelfde zin als in het due diligence rapport of in hoeverre
  roept het ontvangen van een afschrift van het due diligence rapport een noodzaak op om meer te verklaren, dan in de onderhandelingen overigens is of zou kunnen worden verlangd?
  Evident is dat het voor de verkoper zekere voordelen kan hebben om – bij voorkeur voorafgaand aan
  de transactie – inzage te krijgen in het due diligence rapport. De inzage kan de verkoper helpen aan
  een inzicht in de visie van de koper op de doelwitvennootschap en indien er sprake is van een onjuiste
  veronderstelling, kan er nog worden gecorrigeerd. Verwijten achteraf over het niet of niet volledig voldoen aan een mededelingsplicht kunnen worden voorkomen.
   Een vendor due diligence of pre-acquisition onderzoek is over het algemeen bedoeld om door (alleen)
  de verkoper zelf te worden gebruikt, evenzo als een due diligence onderzoek dat door de koper wordt
  uitgevoerd bedoeld is voor diens eigen informatievoorziening. De eerste zaak op grond van artikel
  843a, waarin om de productie van een vendor due diligence rapport wordt gevraagd, moet ik nog tegen komen. Waar op grond van dat wetsartikel alleen om afgifte van bepaalde bescheiden gevraagd
  kan worden nu dat artikel niet bedoeld is als grondslag voor zogenaamde fishing expeditions zal een
  koper die afgifte wenst van een vendor due diligence er wel van op de hoogte moeten zijn dat er een
  dergelijk onderzoek is uitgevoerd door de verkoper.
  Niet zelden wordt een rapport dat is opgesteld naar aanleiding van een eigen onderzoek door de verkoper wel gebruikt in onderhandelingen of al op de voorhand – bij de uitnodiging om een bod uit te
  
  189
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  brengen – geproduceerd. Niet ongebruikelijk is het om een rapport van een vendor due diligence met
  zoveel woorden of in een geparafraseerde vorm onderdeel te doen uitmaken van de documentatie die
  wordt toegezonden aan potentiële gegadigden (bidbook) in het geval van een gecontroleerde veilingverkoop (controlled auction). Overhandiging aan een (potentiële) koper van een rapport dat het resultaat is van een eigen onderzoek door de verkoper kan veel tijd besparen bij het tot stand brengen van
  een transactie. Het toezeggen dat de inhoud van dat rapport (al dan niet aangevuld met de inhoud van
  een (nadere) disclosure letter) een volledig en accuraat beeld van de (onderneming van de) doelwitvennootschap geeft, al dan niet aangevuld met (aanvullende) garanties en/of vrijwaringen, kan dan de
  doorlooptijd van een transactie aanzienlijk bekorten.
   9.2
  
  Kwaliteitswaarborgen
  
  Kwaliteitswaarborgen zijn moeilijk te krijgen, nu in veel gevallen geobjectiveerde maatstaven voor het
  vergelijken van de kwaliteit van due diligence onderzoeken ontbreekt. Voor accountants gelden een
  aantal regels, die van toepassing zijn zowel bij een quick scan, een review en een beperkt of volledig
  rapport.
  Als gevolg van de herziening van de gedrags- en beroepsregels en de invoering van de Wta (ingangsdatum 1 oktober 2006) is met ingang van 1 januari 2007 voor accountants een aantal nieuwe verorde578
  ningen en nadere voorschriften van kracht geworden. Een aantal andere verordeningen en nadere
  voorschriften is inmiddels door de bestuurder van NIVRA en NOVAA vastgesteld. Er zijn nog delen van
  579
  regelgeving in ontwikkeling.
  Ingevolge de nieuwe structuur is er sprake van normen voor accountantsorganisaties en van normen
  voor individuele accountants. Normen voor individuele accountants zijn te vinden in de Wet op de Registeraccountants (en de Wet op de accountants-administratieconsulenten) en in de zogenaamde Verordening Gedragscode (VGC). Ingevolge die laatstgenoemde verordening zijn de navolgende nadere
  voorschriften gesteld:
  nadere voorschriften permanente educatie;
  nadere voorschriften onafhankelijkheid;
  nadere voorschriften voor accountantskantoren en accountantsafdelingen; en
  nadere voorschriften voor controle en overige standaarden.
  Met betrekking tot transactiegerelateerde werkzaamheden gelden de NV COS nummer 5500N en voor
  opdrachten tot het verrichten van specifiek overeengekomen werkzaamheden geldt NV COS nummer
  580
  4400.
  NV COS nummer 5500N (Transactiegerelateerde adviesdiensten) van het NIVRA bevat een standaard
  met als doel grondslagen en essentiële werkzaamheden vast te stellen en aanwijzingen te geven omtrent de vaktechnische verantwoordelijkheid van de beroepsbeoefenaar (dit geldt voor zowel de registeraccountant alsook voor de accountant-administratieconsultent) ten aanzien van de uitvoering van
  een opdracht tot het verlenen van transactiegerelateerde adviesdiensten.
   De standaard ziet op adviesdiensten met betrekking tot een voorgenomen transactie van een opdrachtgever, in het algemeen met een derde partij. Als voorbeelden worden genoemd: kapitaalmarkttransacties, uitgifte / verkoop of koop van aandelen, overname of verkoop van ondernemingen of onderdelen daarvan, het verstrekken of ontvangen van financieringen, herfinancieringen, securisaties, fusies, allianties en soortgelijke activiteiten (inl. onder 2).
  Accountants dienen rekening te houden met zorgvuldigheidsverplichtingen, welke oorspronkelijk zijn
  terug te voeren naar artikel 11 GBR (ook artikel 11 van de GBAA), welke regelingen inmiddels echter
  niet meer van toepassing zijn. Volgens artikel 11 GBR moest de registeraccountant slechts mededeling doen omtrent de uitkomst van zijn arbeid voor zover zijn deskundigheid en de door hem verrichte
  578
  
  Inmiddels is er sprake van wijziging van de Wta teneinde te komen tot implementatie van richtlijnnummer 206/43/EG van het
  Europees Parlement en de raad van de Europese Unie van 17 mei 2006. Op het moment van afsluiten van de tekst voor dit
  boek bevond die wetswijziging zich in het stadium van de Derde Nota van wijziging. Zie TK 2008-2009, 31 270, nr. 16.
  579
  Onder meer de Nadere voorschriften onafhankelijkheid interne accountant, Nadere voorschriften onafhankelijkheid
  overheidsaccountants en Nadere voorschriften accountantsafdelingen.
  580
  Zie de artikelen A-130.4 tot en met A-130.7 Verordening Gedrags Code (VGC) en nummer 4400 en 4500 van de Nadere
  voorschriften Controle- en overige Standaarden (Opdrachten tot het verrichten van overeengekomen specifieke
  werkzaamheden met betrekking tot financiële informatie).
   190
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  werkzaamheden daarvoor een deugdelijke grondslag vormden. Hij moest er zorg voor dragen dat zodanige mededelingen een duidelijk beeld gaven van de uitkomsten van zijn arbeid. Inmiddels is per
  1 januari 2007 de GBR vervangen door een tweetal gedragsverordeningen, de Verordening Gedragscodes voor Registeraccountants en de Verordening Gedragscode voor Accountant-Administratieconsulenten. Beide gedragscodes komen qua inhoud vrijwel overeen. Het NIVRA is lid geworden van
  de International Federation of Accountants ( “IFAC”) en heeft uit die hoedanigheid de verplichting om
  standaarden van de IFAC in de eigen regelgeving te implementeren. Onderdeel daarvan is onder meer
  de Code of Ethics. Deze laatste code wordt met de Verordening Gedragscode voor Registeraccountants ingevoerd. Bij de opmaak van de Verordening Gedragscode voor Accountant-Administratieconsulenten is eveneens uitgegaan van de inhoud van de Code of Ethics van de IFAC. Zorgvuldigheidsverplichtingen zoals eerder neergelegd in de GBR, zijn nu te vinden in artikel A-130 van allebei de
  hiervoor genoemde Verordeningen Gedragscode. Geheimhouding is te vinden in artikel A-140 van
  beide gedragscodes en de formuleringen van de beide bepalingen zijn vrijwel identiek.
  Accountants dienen bij het uitvoeren van een due diligence opdracht nu dus rekening te houden met
  de zorgvuldigheidsnormen welke in de hier genoemde gedragscodes zijn genoemd. Verder hebben zij
  rekening te houden met de regelingen welke in de plaats zijn gekomen – eveneens per 1 januari 2007
  – voor de Richtlijnen voor de Accountantscontrole, namelijk de Verordening op de Kwaliteitstoetsing
  voor Registeraccountants en NV COS 220 betreffende kwaliteitsbeheersing voor controles van historische financiële informatie. Waar het dossiervorming betreft, dienen zij acht te slaan op de NV COS
  230 betreffende controledocumentatie. De navolgende aanbevelingen zijn wel gepubliceerd in de lite581
  ratuur.
   Bij het vaststellen van de opdrachtvoorwaarden zou aandacht moeten worden besteed aan ondermeer:
  –
  –
  –
  –
  –
  –
  –
  –
  –
  –
  –
  –
  
  De aard en doelstelling(en) van het due diligence onderzoek;
  Aspecten van geheimhouding, vaktechnische normen, vakbekwaamheid en zorgvuldigheid;
  De uit te voeren werkzaamheden en de reikwijdte daarvan;
  De verwachte mate van zekerheid;
  Wat van de koper en van de leden van het due diligence onderzoeksteam mag worden verwacht;
  De verwachte wijze van rapportering en beperkingen bij de verspreiding van de rapportage;
  Andere vormen van communicatie met koper en verkoper;
  De toegang tot vastleggingen en documentatie en andere informatie in het kader van het
  onderzoek;
  De fasering van het onderzoek en de beslissingsmomenten;
  De wijze waarop de honoraria worden vastgesteld;
  Afspraken omtrent beperkingen van de aansprakelijkheid van de onderzoekers;
  Wijzen van kwaliteitsbeheersing en dossiervorming.
  In tegenstelling tot een controle van de jaarrekening, waarbij de accountant nagaat of er sprake is van
  een ‘getrouw beeld’ in aansluiting op de door hem ingeschatte verwachtingen over wat van belang is
  582
  voor de besluitvorming van de gebruikers van de jaarrekening, ‘het materieel belang’ , vereist een
  due diligence onderzoek meestal een diepgaander geheel van werkzaamheden op een beperkter terrein. Verschuiving in resultaten en onjuiste inschattingen van balansposten kunnen zich direct doorvertalen in andere berekeningen van de overnamewaarde danwel tot een andere besluitvorming leiden
  583
  bij de overname.
   Zoals dat voor alle deskundigen, die bij het uitvoeren van een due diligence onderzoek worden betrokken, geldt, geldt voor accountants in het bijzonder dat rekening moet worden gehouden met de denkbare wens van een verkoper van een onderneming om de onderzochte informatie zo florissant mogelijk voor te doen stellen (bijvoorbeeld activa, omzet en inkomende cash flows zo hoog mogelijk, passiva, kosten en uitgaande cash flows zo laag mogelijk). Waar er tussen partijen veelal voorafgaand
  aan het aanvangen van het due diligence onderzoek al afspraken bestaan omtrent een overwogen
  581
  
  F.B.M. Deckers RA, GBR en Richtlijnen bij due diligence, Accountancy News, 1 december 2000, p. 9
  Zie NV COS 320 (materieel belang in de accountantscontrole).
  583
  Zie F.B.M. Deckers RA, t.a.p., p. 10
  582
  
  191
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  transactie, dient de accountant ook rekening te houden met de voor deze geldende richtlijnen met be584
  trekking tot verbonden partijen.
  Voor een accountant zal het uitvoeren van een due diligence onderzoek over het algemeen mede gel585
  den als werkzaamheden met betrekking tot financiële informatie. Niettemin kan er vanzelfsprekend
  ook gerapporteerd (moeten) worden over niet-financiële informatie. Waar de accountant bij het verrichten van werkzaamheden ingevolge een dergelijke opdracht alleen maar verslag doet van feitelijke
  bevindingen uit hoofde van de overeengekomen werkzaamheden, wordt door hem geen zekerheid
  verschaft omtrent de getrouwheid van de financiële informatie. De opdrachtgevers zullen op basis van
  het rapport zelf een oordeel moeten vormen omtrent de bevindingen die in het rapport zijn weergegeven en hun eigen conclusies moeten trekken uit de door de accountant verrichte werkzaamheden.
   Inmiddels is door het NIVRA – zoals gezegd - een bijzondere richtlijn vastgesteld met betrekking tot
  zogenaamde transactiegerelateerde dienstverlening. Transactiegerelateerde adviesdiensten worden
  niet beschouwd als assurance-opdrachten of opdrachten tot het verrichten van overeengekomen specifieke werkzaamheden. Informatie verkregen ten behoeve van het adviesproces, wordt niet gecontroleerd of beoordeeld als bedoeld in het stramien voor assurance-opdrachten. Bij opdrachten tot het
  verlenen van transactiegerelateerde adviesdiensten levert de accountant adviesdiensten met betrekking tot een voorgenomen transactie van de opdrachtgever, in het algemeen met een derde partij.
  Deze transacties kunnen bestaan uit kapitaalmarkttransacties, uitgifte of koop van aandelen, overname
  of verkoop van ondernemingen of onderdelen daarvan, het verstrekken of ontvangen van financieringen, herfinancieringen, securisaties, fusies, allianties en soortgelijke activiteiten. De opdracht tot het
  uitvoeren van een transactiegerelateerde adviesdienst kan samenlopen met werkzaamheden met een
  assurance-karakter of met een opdracht tot het verrichten van overeengekomen specifieke werkzaamheden. Essentieel zal het steeds zijn dat in de opdrachtbevestiging en in de rapportage door de accountant een duidelijk onderscheid wordt aangebracht tussen de verschillende diensten. Binnen het
  kader van dit werk is een sprekend voorbeeld van een transactiegerelateerde adviesdienst een due diligence onderzoek. Een belangrijk element is dat bij het verlenen van transactiegerelateerde adviesdiensten de accountant het bijzondere belang van de opdrachtgever vertegenwoordigt, tenzij het tegendeel uitdrukkelijk wordt vermeld. De eis van onpartijdigheid (artikelen A-120.1 en A-120.2 VGC,
  voor zowel registeraccountants als accountant-administratieconsulenten) blijft onverminderd van toepassing. Waar een opdracht tot het verlenen van een transactiegerelateerde adviesdienst elementen
  bevat die voldoen aan de definitie van assurance-opdrachten of van overeengekomen specifieke
  werkzaamheden, behoeft niet noodzakelijk te worden voldaan aan de vereisten welke worden gesteld
  586
  door NV COS. Voor assurance-opdrachten of overeengekomen specifieke werkzaamheden, zo lang
  voor de oordelen, standpunten of uitspraken waaraan een gebruiker zekerheid zou kunnen ontlenen,
  geldt elk van de onderstaande punten:
  a.
  b.
  c.
  d.
   deze oordelen, standpunten of uitspraken zijn slechts van ondergeschikte betekenis binnen de
  gehele opdracht;
  het gebruik van elk schriftelijk rapport dat wordt verstrekt, is uitdrukkelijk beperkt tot slechts de
  beoogde, bij de transactie betrokken gebruikers;
  op grond van een schriftelijke afspraak met de beoogde gebruikers is de opdracht niet bedoeld
  als een assurance-opdracht of opdracht tot het verrichten van overeengekomen specifieke
  werkzaamheden; en
  de opdracht wordt in het rapport van de accountant niet aangemerkt als een assurance-opdracht of opdracht tot het verrichten van overeengekomen specifieke werkzaamheden.
  584
  
  In dit kader zijn relevant de richtlijnen welke vermoedelijk zullen opgenomen onder NV COS 300-499 (risico-inschatting en
  het inspelen op ingeschatte risico’s). Verwezen kan worden naar NV COS 315 en 330. Ook verwijs ik naar NV COS 550
  (verbonden partijen).
  585
  Volgens NV COS nummer 4400 betreft een opdracht tot het verrichten van specifieke werkzaamheden zaken als het
  uitvoeren van bepaalde werkzaamheden met betrekking tot afzonderlijke aspecten van financiële gegevens (bijvoorbeeld
  crediteuren, debiteuren, aankopen bij verbonden partijen en de verkoop en resultaten van een onderdeel van de entiteit), een
  deel van de financiële overzichten (bijvoorbeeld de balans) of zelfs een volledige set van financiële overzichten.
  586
  NV COS nummers 3000-3699 betreffen assurance opdrachten, anders dan opdrachten tot controle of beoordeling van
  historisch financiële informatie.
  192
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  Volgens punt 28 van NV COS nummer 5500N (Transactiegerelateerde adviesdiensten) van het NIVRA
  geldt het navolgende:
  Teneinde de gebruikers in staat te stellen de aard en omvang van de uitgevoerde adviesdiensten te
  beoordelen, dient, in geval een schriftelijk rapport wordt uitgebracht, dit rapport naast de uitkomsten
  van de uitgevoerde adviesdienst mede te bevatten:
  a.
  b.
  c.
  d.
  e.
  f.
  g.
  h.
  i.
  j.
   opschrift;
  geadresseerde (dit zal doorgaans de opdrachtgever zijn die de accountant heeft aangetrokken
  om de overeengekomen adviesdiensten uit te voeren);
  de beschrijving van het doel waarvoor de opdracht tot het verlenen van de transactiegerelateerde adviesdienst is uitgevoerd;
  de vermelding dat de opdracht is uitgevoerd conform de voorwaarden van de opdracht en
  overeenkomstig de richtlijn met betrekking tot transactiegerelateerde adviesdiensten;
  een kopie van de opdrachtbevestiging of een samenvatting van de daarin opgenomen opdracht en eventuele belangrijke wijzigingen daarin (belangrijke veranderingen in de oorspronkelijke aard en omvang van de opdracht gedurende het onderzoek moeten schriftelijk worden
  vastgelegd in een gewijzigde of aanvullende opdrachtbevestiging of in de rapportage);
  in de opdrachtbevestiging genoemde adviesdiensten die niet werden uitgevoerd onder opgave
  van redenen voor het niet-uitvoeren daarvan;
  een beschrijving van de bevindingen;
  de vermelding van de beperkingen in en condities met betrekking tot de verspreiding van het
  rapport;
  datum van het rapport;
  naam en adres van de accountantsorganisatie.
  Met betrekking tot de verspreiding van het rapport stelt punt 30 van NV COS 5500N dat het accountants slechts toegestaan is op verzoek van de opdrachtgever inzage in een rapport te verschaffen aan
  andere gebruikers, indien vooraf de voorwaarden voor inzage (waaronder in ieder geval begrepen een
  beperking van verdere verspreiding) met de opdrachtgever en met de andere gebruikers zijn overeengekomen en de gebruikers inzicht is gegeven in de omvang van de uitgevoerde adviesdienst. Indien er
  beperking in de onafhankelijkheid bestaat ten opzichte van de doelonderneming of de opdrachtgever
  stelt de accountant de andere gebruikers daarvan in kennis.
  