title: None
text: Nu een garantie de strekking heeft om de aan- of afwezigheid van bepaalde gebeurtenissen of feiten
  te verzekeren, is er sprake van tekortkoming van de zijde van de verkoper, ook wel vergeleken met
  non-conformiteit, wanneer naderhand blijkt dat de garantie niet in overeenstemming is met de actuele
  402
  
  LJN BB9319 (r.o. 7.11 en 7.12)
  
  143
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  situatie. Kennis van de koper als resultaat van een ingesteld due diligence onderzoek of als gevolg van
  de bekendgeving van feiten of gebeurtenissen door de verkoper middels de hiervoor bedoelde
  disclosure letter, zullen over het algemeen in de weg staan aan het inroepen van een garantie door de
  koper. Als steeds geldt, dat het achterwege laten van een (adequaat) due diligence onderzoek de koper kan worden tegengeworpen. Hierna zal worden ingegaan op de vraag hoe de koper zich dient te
  gedragen wanneer tijdens of na een uitgevoerd due diligence onderzoek deze bekend raakt met feiten
  of gebeurtenissen die voorwerp zijn of kunnen zijn van een garantie. Naarmate garanties of mededelingen van een verkoper ondubbelzinniger zijn, zal het excuus dat er geen (nader) due diligence onderzoek is uitgevoerd, eerder opgeld doen.
  Naar beste wetenschap?
  403
  
  Raaijmakers gaat ook nog in op de vraag in hoeverre de gebruikelijke slagen om de arm van ‘to the
  best of my knowledge’-clausules de waarde van garanties beïnvloeden. Waar degene die de garantie
  met die toevoeging afgeeft, veelal van oordeel zal zijn dat de angel uit een gegeven garantie is
  gehaald (en alleen maar hoeft te verklaren dat hij niets achter houdt), menen degenen die de garantie
  verkrijgen veelal dat de betrokkene ook nog een eigen verantwoordelijkheid had en eerst zeker heeft
  404
  Raaijmakers wijst op het arrest Ernst & Lattenmoeten stellen dat diens verklaring juist is.
  405
  Crombag.
   Het ging daarbij om een vastgoedmaatschappij welke een woning verkocht aan twee
  leken-kopers. Deze maakten zich ongerust over de ontwikkelingen onder het bestemmingsplan en
  vroegen aan de directeur van de vastgoedmaatschappij die hen de woning probeerde te verkopen, hoe
  het daarmee zat. Deze antwoordde dat het onroerend goed ‘bij zijn weten’ niet in een
  bestemmingsplan viel. Achteraf bleek dat wel degelijk het geval te zijn. Volgens het bestemmingsplan
  zou er zelfs een weg door de tuin van de woning worden gelegd. De kopers wilden daarop de
  overeenkomst vernietigen wegens dwaling. Het gerechtshof oordeelde dat de toevoeging ‘bij zijn
  weten’ zoveel onzekerheid liet, dat de kopers zelf nader onderzoek hadden moeten instellen. De Hoge
  Raad liet dit oordeel in stand en voegde er nog aan toe dat ook de deskundigheid van de verkoper
  hieraan geen afbreuk deed, nu er geen algemene regel is dat een ter zake kundig onroerend
  goedhandelaar zelf eerst onderzoek behoort in te stellen om na te gaan of het door hem aangeboden
  onroerend goed in een bestemmingsplan ligt. Zelf vind ik de uitkomst van de laatstbedoelde uitspraak
  niet erg bevredigend, nu juist van ter zake kundig onroerend goedhandelaren naar
  verkeersopvattingen volgens mij wél kan worden verwacht dat die zelf onderzoek hebben gedaan naar
  de toekomstige bestemming van het door hun aangeboden perceel. Niet zelden zal die bestemming
  aanleiding zijn om een perceel in de verkoop te doen. Dat ik het niettemin niet altijd bij het rechte eind
  406
  Als
  heb, blijkt ook wel uit de uitspraak van de Hoge Raad in de zaak Christiaansen / Van Dijk.
   rechter-plaatsvervanger werkte ik mee aan de uitspraak van de rechtbank, welke uiteindelijk geen
  genade vond in de ogen van de Hoge Raad. Waar ging het om? Het betrof de verkoop van een
  woonboerderij. Voor de koop maakten partijen gebruik van de model-koopovereenkomst van de NVM.
  In artikel 5.1 daarvan was bepaald dat het goed overgedragen werd in de staat waarin het zich
  bevond. Artikel 5.3 van diezelfde overeenkomst bepaalde vervolgens dat de onroerende zaak de
  feitelijke eigenschappen bezat die voor een normaal gebruik nodig waren. In artikel 5.4 stond dat het
  aan de verkoper niet bekend was ‘dat de onroerende zaak enige verontreiniging bevat die ten nadele
  strekt van het in lid 3 omschreven gebruik door de koper’. Achteraf bleek de grond bij de oude schuur
  op het perceel vervuild te zijn en wel zodanig dat de grond gesaneerd diende te worden om een
  schone grondverklaring te krijgen die Van Dijk nodig had om de bouwvergunning te krijgen waarmee
  hij de schuur wilde ombouwen, zodat hij daarin vee kon gaan houden. De wens om vee te houden was
  voor hem één van de redenen geweest om de woonboerderij te kopen. In rechte komt vast te staan dat
  dit ombouwen van de schuur onder ‘normaal gebruik van de woning’ valt, zodat de volgende vraag
  was of het gebruik op basis van artikel 5.4 niet toch voor rekening van de koper komt. In cassatie
  voerde Christiaansen aan dat dit inderdaad het geval was, aangezien artikel 5.4 gezien moest worden
  als een inperking van de strekking van de garantie die is vervat in artikel 5.3. De Hoge Raad dacht
  daar anders over. Die overwoog dat niet gezegd kon worden ‘dat lid 4 van artikel 5 geen andere uitleg
  403
  
  T.a.p.
   Zie ook J.M. Barendrecht en E.J.A.M. van den Akker, Informatieplichten van dienstverleners, Den Haag 1999, p. 171 e.v.
  HR 18 april 1986, NJ 1986, 747.
  406
  HR 28 januari 2000, NJ 2000, 575. Zie over deze problematiek ook A.G. Huydecoper in zijn conclusie onder HR 23 januari
  2004, LJN AL7051.
  404
  405
  
  144
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  toelaat dan dat de garantie, die in lid 3 van artikel 5 wordt gegeven, niet zou gelden voor het geval van
  een aan Christiaansen niet bekende verontreiniging’. Het oordeel van het hof dat artikel 5.4 op ‘geen
  enkele wijze’ afbreuk deed aan lid 3, was niet onbegrijpelijk, zo vervolgde de Hoge Raad.
   407
  Raaijmakers bespreekt deze zaak en wijst erop dat in het algemeen zal gelden dat met de toevoeging dat een partij de juistheid van een feit slechts garandeert ‘naar zijn beste weten’, de garantie sterk
  van karakter verandert. Niet langer is het een bepaling die een contractuele risicoverdeling tot stand
  brengt, maar een bepaling die veel meer betrekking heeft op onderlinge informatie-uitwisseling: de garanderende partij verklaart dat zij niets heeft achtergehouden. De garantie krijgt daardoor het karakter
  van een verklaring over haar wetenschap ten aanzien van bepaalde feiten. In beginsel zal de toevoeging daarmee impliciet wel degelijk een risicoverdelingskarakter hebben in de zin dat de garanderende
  partij ermee aangeeft dat hij niet bereid is het risico voor zijn rekening te nemen. Volgens Raaijmakers
  mag de toevoeging ‘naar zijn beste weten’ niet snel worden opgevat als een verplichting voor de garanderende partij om zelf eerst gedegen onderzoek naar het desbetreffende risico uit te voeren, alvorens deze een dergelijke uitspraak doet. Anders wordt de betreffende toevoeging al snel weg geredeneerd, zo meent hij. Daarmee zou anders de wetenschap van de garanderende partij worden uitgebreid met ‘behoren te weten’. Zonder concrete aanleiding dat partijen dit voor ogen stond, dient dat
  volgens hem niet te snel te worden aangenomen.
   De vraag hoe de toevoeging “to the best knowledge of” in een bepaalde situatie uitgelegd moest worden was inzet van de procedure die eindigde in een uitspraak van de Hoge Raad van 7 september
  408
  2007. Bij de verkoop van de aandelen in het kapitaal van BComponents Holdings BV (“BCC”) kwam
  verkoper Kon. Philips Electronics N.V. (“Philips”) met koper Phoenix Acquisition Company Sarl
  (“Phoenix”) onder meer het navolgende overeen:
  “As of the Closing Date Seller represents and warrants to Purchaser as follows:
  Section 3.18 Absence of Change(…) to the Knowledge of Seller, since December 31
  1997 the Business has been operated in the ordinary course of the business and has
  not suffered a Material Adverse Change (…)”.
  In de koopovereenkomst was een verplichting voor Philips opgenomen om aan Phoenix melding te
  maken van ontwikkelingen welke zich zouden voordoen tussen de datum van ondertekening van de
  overeenkomst en Closing, die zouden meebrengen dat één van de garanties of vrijwaringen niet zou
  worden nagekomen.
   Phoenix stelde dat er voorafgaand aan de Closing met betrekking tot BCC sprake was geweest van
  gebeurtenissen die als Material Adverse Change - in de zin van de definitie die in de
  409
  koopovereenkomst was opgenomen
  – hadden voorgedaan, waarvan Philips ten onrechte geen
  melding zou hebben gemaakt. Er bleek in het desbetreffende geval volgens de rechtbank sprake van –
  voorafgaand aan de datum van de Closing – “een wezenlijke, naijlende, verslechtering van de
  resultaten van het verkochte bedrijf die het gevolg is van een reeds eerder gemelde gebeurtenis, zoals
  de Azië-crises (die, MB) moet worden aangemerkt als een Material Adverse Change waarover de
  koper moet worden geïnformeerd.” De rechtbank te Amsterdam wees echter niettemin de vordering
  van Phoenix tot vergoeding van schade af, omdat de resultaten waar het om ging ten tijde van de
  Closing niet bij Philips bekend waren en er derhalve van Philips niet verlangd kon worden dat zij
  daarvan bij de Closing mededeling zou doen.
  Ook het gerechtshof overwoog dat een aanzienlijk lagere EBITDA over 1998 dan verwacht voor Philips
  aanleiding had moeten vormen de aanwezigheid van een Material Adverse Change te veronderstellen.
  Desondanks bekrachtigde het hof het vonnis van de rechtbank:
  
  407
  
  a.w., p. 136-137
  JOR 2007, 291 m.nt. R.P.J.L. Tjittes. Zie ook N. Vles, De toevoeging to the seller’s knowledge in commerciële
  overnamecontracten: een slag om de arm, V&O november 2007, nr. 11, p. 203 e.v.
   409
  Een Material Adverse Change was gedefinieerd als “an occurance or event or combination thereof that would reasonably be
  expected to have a material Adverse Effect”. “Material Adverse Effect shall mean an effect that is materially adverse to the
  business, financial condition or results of operations of the Business as a whole”. Zie ook D.A.H.W. Strik, Aspecten van
  schadevergoeding bij inbreuk op garanties in overnamecontracten, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate
  Litigation 2003-2004, p. 393 e.v.
   408
  
  145
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  “Voor aansprakelijkheid van Philips is evenwel ingevolge art. III.3.18 vereist dat zij
  “Knowledge” had van de aanwezigheid van een Material Adverse Change. Niet door
  feiten gesteund wordt de stelling van Phoenix dat die “Knowledge” bij Philips op of vóór
  de datum van Closing bestond, vanwege haar bekendheid met de gerealiseerde
  EBITDA over 1998. Ook uit de omstandigheid dat de prognose van de EBITDA voor
  het jaar 1999 in aanzienlijke mate werd bijgesteld, blijkt niet dat Philips “Knowledge”
  had dat zich vóór de Closing een material Adverse Change had voorgedaan. Evenmin
  kan worden gezegd dat Philips deze wetenschap wel zou hebben verkregen, wanneer
  zij een “reasonable enquiry” had laten uitvoeren. De door Phoenix gestelde, en door
  haar als “Pre-Closing-gebeurtenissen” aangeduide, voorvallen leveren geen Material
  Adverse Change op in de zin van de tussen partijen gesloten overeenkomst. De door
  Philips gegeven Material Adverse Change-garantie is dus niet geschonden. Philips
  heeft evenmin haar mededelingsplicht geschonden en zij heeft ook niet een onjuist of
  vals “Officer’s Certificate” afgegeven.”
  Philips had als verweer gevoerd, dat zij aan haar contractuele mededelingsplicht had voldaan. Voor
  zover de verslechtering van de markt als gevolg van de Azië-crises als Material Adverse Change in de
  zin van de koopovereenkomst diende te worden gekwalificeerd, had zij daarvan in oktober 1998 mededeling gedaan en waren de gevolgen van die verslechtering in november 1998 in een verlaging van
  de koopprijs verdisconteerd. Volgens Philips konden de resultaten van BCC over december 1998 niet
  zelfstandig als Material Adverse Event worden gekwalificeerd. Zij stelde ten tijde van de Closing van
  de resultaten over december 1998 geen kennis te hebben gedragen.
   De inzet van het geschil tussen Phoenix en Philips raakte aan een vraag die wat de overnamepraktijk
  betreft nog op een antwoord van ons hoogste rechtscollege wachtte. Het ging er per saldo om of de
  uitleg van het “Knowledge-criterium” mee dient te brengen dat met dit begrip niet alleen wordt gedoeld
  op de feitelijke wetenschap van de desbetreffende garantiegever, maar ook op de wetenschap die
  deze (en haar functionarissen) had(den) behoren te hebben nadat zij een van hen redelijkerwijs te
  verwachten onderzoek zouden hebben verricht. De Hoge Raad kwam in cassatie niet aan een
  antwoord op deze vraag toe. Nu het hof de door Phoenix aan het contractuele begrip “Knowledge”
  gegeven uitleg had verworpen, achtte de Hoge Raad zich aan de door het hof gegeven uitleg
  gebonden, omdat ‘de uitleg van een overeenkomst overwegend feitelijk van aard is en het
  aangevoerde middel niet aangaf welke specifieke rechtsregel(s) het hof daarbij zou hebben
  geschonden’. Nu het gerechtshof de vraag of er aan een verklaring omtrent het begrip “Knowledge”
  een “reasonable enquiry” vooraf diende te gaan in haar overwegingen aandacht had besteed, achtte
  de Hoge Raad het niet onbegrijpelijk dat volgens het hof onder “Knowledge” uitsluitend feitelijke
  wetenschap van de desbetreffende Philips-functionarissen diende te worden verstaan. De hier
  besproken uitspraak leert derhalve dat onder omstandigheden het begrip “Knowledge” uitsluitend
  feitelijk en niet (mede) normatief dient te worden opgevat. Indien de uitleg die als normatief kan gelden,
  gewenst wordt, zullen partijen dit in de tekst van de in een overeenkomst op te nemen clausule tot
  uitdrukking moeten brengen. De lotgevallen van Phoenix – die haar vordering zag stranden op een
  strikt grammaticale uitleg van een Engelstalige tekst – staan in de jurisprudentie op het terrein van
  410
  fusies en overnames niet op zichzelf. Bij het antwoord op de vraag welke zin partijen in gegeven
  omstandigheden over en weer redelijkerwijze mochten toekennen aan bepaalde woorden in een
  overeenkomst en wat zij te dien aanzien redelijkerwijze van elkaar mochten verwachten, dient volgens
  de Hoge Raad als uitgangspunt beslissend gewicht te worden toegekend aan de meest voor de hand
  liggende taalkundige betekenis van die woorden, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg
  relevante bepalingen van de overeenkomst. De Hoge Raad let daarbij op de aard en strekking van de
  overeenkomst. Mede van gewicht kan zijn dat bij de totstandkoming van een overeenkomst bijstand
  werd verleend door (juridisch) deskundige raadslieden.  Als
  uitgangspunt blijft gelden dat de vraag hoe in een schriftelijke overeenkomst de verhouding tussen
  partijen geregeld is, niet alleen kan worden beantwoord op grond van een zuiver taalkundige uitleg van
  410
  
  Zie HR 19 januari 2007, NJ 2007, 575 (Meyer Europe / PontMeyer) en HR 29 juni 2007, NJ 2007, 576 m.nt. M.H. Wissink
  (Derksen / Homburg).
  411
  Zie HR 19 oktober 2007, NJ 2007, 565 (r.o. 3.4 en 3.5). Zie ook HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493 m.nt. Du Perron (DSMChemie / Fox).
  146
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  de bepalingen van de overeenkomst. Voor de beantwoording van die vraag komt het eveneens aan op
  de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen
  mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
   De rechten en verplichtingen van partijen ten opzichte van elkaar worden niet alleen bepaald door
  hetgeen zij uitdrukkelijk zijn overeengekomen, doch ook door de redelijkheid en billijkheid die hun
  rechtsverhouding beheerst. Mede daardoor wordt de inhoud van de rechtsverhouding bepaald. Op
  grond van die rechtsverhouding moeten partijen hun gedrag mede laten bepalen door de
  gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. Laatstbedoelde overwegingen golden met name daar
  waar de woordelijke tekst van de overeenkomst een bepaald gedrag niet verbood, maar in het
  desbetreffende geval toch kon meebrengen dat een gedraging ingevolge de overeenkomst niet
  geoorloofd was, nu de betrokkene “wist of had behoren te beseffen dat dit gebruik in de overeenkomst
  niet was verdisconteerd” en dat het desbetreffende gebruik de contractspartij onaanvaardbaar zou
  benadelen. In de laatstbedoelde uitspraak is de scheidslijn tussen de bepaling van de inhoud van de
  overeenkomst en de vraag hoe een overeenkomst ten uitvoer gelegd moet worden, erg dun. Niettemin
  formuleerde de Hoge Raad in het laatstbedoelde geval de rechtsvraag aldus, dat het erom ging hoe in
  een schriftelijke overeenkomst de verhouding tussen partijen was geregeld. Het antwoord op die vraag
  mocht in dat geval volgens ons hoogste rechtscollege niet alleen worden gebaseerd op een zuiver
  taalkundige uitleg van de bepalingen van de overeenkomst. Door de vraag naar de zin die partijen in
  de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de desbetreffende bepalingen mochten
  toekennen relevant te achten, wordt de grens overgestoken naar de uitleg van hetgeen partijen
  redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten bij de tenuitvoerlegging van de overeenkomst. In zijn
  412
  heeft Wissink erop gewezen dat de conclusie uit de
  noot onder het arrest Derksen/Homburg
  arresten Meyer Europe/PontMeyer en Derksen/Homburg kan zijn dat de Hoge Raad de feitenrechters
  413
  de vrijheid laat om een in beginsel taalkundige uitleg te kiezen.
   Het zou naar mijn oordeel een vergissing zijn aan de hiervoor laatstgenoemde arresten de indruk te
  ontlenen dat nu de tekst van de overeenkomsten tussen professionele partijen die met behulp van
  deskundigen tot stand zijn gekomen, uitsluitend of in hoofdzaak letterlijk moeten worden uitgelegd. De
  taalkundige uitleg in een dergelijk geval is een uitgangspunt. Veel meer zie ik de lijn die de Hoge Raad
  gekozen heeft als van bewijsrechtelijke betekenis. Er moet tegenover een taalkundige uitleg heel wat
  worden gesteld, wil de rechter ervan kunnen worden overtuigd dat met de desbetreffende tekst partijen
  iets anders hebben bedoeld. Ik herinner mij deel te hebben uitgemaakt van een scheidsgerecht dat
  een zaak kreeg voorgelegd waar partijen tot in de nacht hadden onderhandeld en nog een wijziging in
  een garantiebepaling hadden afgesproken. De documentatie werd ten kantore van de advocaat van
  één van partijen nog aangepast om de volgende morgen te worden ondertekend. Na ondertekening
  bleek dat de afgesproken aanpassing in een belangrijke bepaling niet was doorgevoerd. Beide partijen
  hadden voor ondertekening nog snel naar de beoogde wijzigingen gekeken, maar één wijziging was
  daarbij over het hoofd gezien. Middels getuigenbewijs kon worden vastgesteld dat de wijziging
  inderdaad bedoeld was. Ondanks de andersluidende tekst werd de werkelijke bedoeling van partijen
  door arbiters als inhoud van de verbintenis tussen partijen geoordeeld. Dit is slechts één voorbeeld dat
  als waarschuwing kan strekken om al te eenvoudig aan te nemen dat het recht vatbaar is om in
  formules te worden gegoten die universeel toepasbaar zijn.
   Nogmaals garanties en het due diligence onderzoek
  Ook de hier voor laatst besproken jurisprudentie maakt duidelijk dat het formuleren van garanties en
  vrijwaringen in overname- en andere overeenkomsten, zeker wanneer die in de Engelse taal worden
  gesteld, bijzondere nauwkeurigheid vereist. De omvang en aard van een due diligence onderzoek,
  evenals de resultaten daarvan, spelen daarbij vaak een bepalende rol. Indien een uitputtend onderzoek kan of zal plaatsvinden, zal een koper wellicht met minder vergaande toezeggingen op het punt
  van garanties en vrijwaringen genoegen nemen, dan wanneer er voorafgaand een minder diepgaand
  beeld van het voorwerp van een transactie kan worden verkregen. Uiteindelijk bepalen echter meerdere factoren de inhoud van de afspraken, die uiteindelijk in de documentatie worden vastgelegd en
  waarop partijen aangewezen zijn wanneer er zich na het aangaan van een transactie nog geschil
  412
  413
  
  HR 29 juni 2007, NJ 2007, 576 m.nt. M.H. Wissink.
  Zie M.H. Wissink, a.w. en de door deze genoemde rechtspraak en literatuur.
   147
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  voordoet. Het machtsevenwicht tussen partijen in de onderhandelingen, de omvang van de behoeftewens of noodzaak om een transactie wel of niet te doen slagen, de bekwaamheid van de onderhandelaars die zijn ingezet en dergelijke factoren bepalen mede in welke richting in het spanningsveld van
  de tegengestelde belangen van partijen de balans doorslaat. Veelal wordt in de documentatie uitgedrukt welke mate van onderzoek mogelijk is (geweest) en in hoeverre zulk onderzoek heeft plaatsge414
  vonden De hier voor aangesproken vraag in hoeverre het uitvoeren van een vorm van een due diligence onderzoek afbreuk doet of wat partijen betreft afbreuk kan doen aan gegeven garanties, kan het
  best worden opgelost door het maken van duidelijke afspraken daarover. De verkoper zal zich daarbij
  op het standpunt stellen, dat door het bieden van de gelegenheid tot het instellen van een onderzoek,
  (in belangrijke mate) aan de mededelingsplicht is voldaan en garanties dus niet meer nodig zijn. Vrijwaringen zullen naar aanleiding van de uitkomst van een onderzoek nog kunnen worden opgenomen
  in de transactie documentatie. De koper zal onzeker zijn over de vraag of een onderzoek wel alles aan
  het licht kan brengen en desondanks (uitgebreide) garanties willen opnemen. Ondanks het maken van
  afspraken over de betekenis welke bekendheid van gegevens naar aanleiding van een due diligence
  onderzoek mag worden toegekend, zal een verkoper zich tegen een eventuele vordering achteraf willen verweren daar te stellen dat een koper zich naar redelijkheid en billijkheid niet mag beroepen op de
  gevolgen van gebreken, waarvan deze het bestaan voorafgaand aan het aangaan van de transactie
  kende. Om die reden is er inmiddels de nodige jurisprudentie ontstaan over de vraag of een verkoper
  aanspraak kan maken op het inzien van een verslag van een uitgevoerd due diligence onderzoek – die
  hierna nog zal worden besproken - en is de hier voor genoemde benadering van Van Dunné ook weer
  niet volledig van betekenis ontbloot.
   Zoals hier voor al is aangegeven, zullen partijen zich er in de context van overnameovereenkomsten
  rekenschap van moeten geven, dat de aard van garantiebepalingen volgens de jurisprudentie te onzent meebrengt, dat er geen vastomlijnde betekenis aan het begrip garantie kan worden toegekend.
  415
  In HR 4 februari 2000 werd dit nog eens bevestigd. In de lijn van de Haviltex-doctrine stelt de Hoge
  Raad in de desbetreffende uitspraak dat de vraag welke aard en strekking garantiebepalingen hebben,
  moet worden beantwoord door de uitleg ervan, “waarbij het aankomt op de zin die partijen bij de overeenkomst in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs daaraan mochten toekennen en
  op hetgeen zij redelijkerwijs te dien aanzien van elkaar mochten verwachten”. Ook deze vaststelling
  benadrukt het belang van een duidelijke considerans en een duidelijke beschrijving van de wijze
  waarop in de eigen visie van partijen de gevolgen van het uitvoeren van een onderzoek de toepassing
  van bepalingen omtrent garanties kunnen beïnvloeden.
  De gedachte dat het achterwege laten van een regeling omtrent de invloed op garanties van bekendheid met bepaalde gegevens de meeste opties open laat om achteraf te kunnen ageren, is niet noodzakelijk een goede gedachte. Indien er helemaal geen onderzoek is uitgevoerd, kan dat op zich zelf in
  de meeste gevallen als een verweer en niet ten onrechte – zeker waar het een professionele partij betreft – tegen geworpen worden. Voorzover er wel sprake is geweest van enige vorm van onderzoek,
  zal een verwijt zich al licht laten denken dat er onvoldoende zorgvuldig uitvoering is gegeven aan de
  onderzoeksplicht, dan wel dat de gebreken waarover men zich beklaagt vooraf bekend waren of bekend hadden behoren te zijn.
   Eigen wetenschap?
  Een tussenvonnis van de rechtbank te Rotterdam van 17 september 1998 bevat een aanwijzing dat de
  rechter onder omstandigheden in eigen wetenschap van de koper omstandigheden kan vinden om een
  416
  verkoper niet volledig aan eenmaal gegeven garanties te houden. In juridische termen komt het er in
  dergelijke situaties op neer dat het in strijd wordt geacht met de redelijkheid en billijkheid om zich op
  gegeven garanties te beroepen (artikel 6:2 jo. 2:248) wanneer bij het accepteren van die garanties er
  414
  
  Een voorbeeld van een clausule, waarin de beperking van de informatie waarover kon worden beschikt, benoemd wordt, is:
  “For the avoidance of doubt, during the due diligence investigations carried out by the Purchaser, the Purchaser has only
  studied the matters appearing on the face of the Data Room Information and the Purchaser has not studied any ‘reference-toreference information’ which has not been made available as part of the Data Room Information. In connection thereto, the
  Parties acknowledge and confirm that where matters which do not appear on the face of the Data Room Information and
  where reference is made to a (particular part of a) document, such matter or reference and (particular part of a) document
  shall be deemed not to be disclosed to the Purchaser in respect to the Warranties”.
  415
  NJ 2000, 562 m.n. JBMV, zie r.o. 3.3.
  416
  Zie rechtbank Rotterdam 17 september 1998, JOR 1999, 4 (r.o. 8.4.).
   148
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  bekendheid was met het feit dat die niet overeenstemden met de werkelijke situatie. Erg duidelijk is de
  hier voor bedoelde uitspraak overigens niet. De koper (Van der Wiel Drachten Holding B.V., hierna:
  “Van der Wiel”) had aan haar vordering tegen de verkoper (De Vries Joure Holding B.V., hierna: “De
  Vries”) ten grondslag gelegd dat de laatstgenoemde haar garantieverplichtingen niet was nagekomen.
   Verkoper De Vries beriep zich erop dat koper Van der Wiel volledig op de hoogte was geweest van de
  financiële situatie bij de doelwitvennootschap, mede omdat haar directeur, de heer E. van der Wiel, indertijd in een operationele rol betrokken zou zijn geweest bij zowel de doelwitvennootschap als de onderneming van De Vries. Die bijzondere wetenschap werd overigens niet aangenomen door de rechter
  nu in ieder geval ten tijde van de verkoop de heer Van der Wiel niet langer de beweerdelijke betrokkenheid had. Op enig ogenblik had de heer Van der Wiel wel de feitelijke leiding over de doelwitvennootschap gehad, maar gesteld – en onvoldoende weersproken – was dat ten tijde van de transactie
  de heer Van der Wiel niet langer de feitelijke leiding over de doelwitvennootschap had. Hij was op het
  desbetreffende moment nog slechts indirect aandeelhouder. Uit die omstandigheid volgde volgens de
  rechtbank niet dat Van der Wiel voor en op de datum van de transactie volledig op de hoogte was van
  de financiële situatie bij de doelwitvennootschap. De rechtbank overweegt vervolgens: “In ieder geval
  kunnen hieraan op zichzelf geen argumenten worden ontleend voor de stelling dat De Vries wat betreft
  door Van der Wiel genoemde specifieke kritiek op de jaarrekening 1993 en de prognoses voor 1994
  niet aan haar verklaringen en garanties kan worden gehouden. Dit kan anders zijn wanneer Van der
  Wiel met betrekking tot die specifieke kritiekpunten meer van belang zijnde wetenschap had dan welke
  zij kon putten uit de door De Vries verstrekte informatie, doch hiervan is niets gesteld noch gebleken”.
  De vraag rijst wat de rechtbank zou hebben gedaan wanneer Van der Wiel wel over specifieke informatie had beschikt met betrekking tot de kritiekpunten welke deze later uitte om een beroep te doen op
  de gegeven garanties.
   De vraag over welke informatie een partij beschikt bij het aangaan van een transactie, is in alle stadia
  van een overnametraject of van een andersoortige transactie van belang. Wij hoeven bij andersoortige
  transacties maar te denken aan het rumoer dat is ontstaan naar aanleiding van de vraag of verzekeraars bij het aangaan van polissen van levensverzekering wel voldoende openheid van zaken hebben
  417
  betracht, de zogenaamde woekerpolis-discussie.
  Hierna zal worden ingegaan op de vraag of het beschikken over kennis van gebreken in het voorwerp
  van de transactie op het moment van het aangaan daarvan, tot het verspelen van het recht om achteraf te klagen, kan leiden.
   7.2
  
  Meldplicht tijdens en na due diligence?
  
  Algemeen
  Waar het gaat om de beantwoording van de in de aanhef van deze paragraaf geformuleerde vraag,
  kan allereerst worden gewezen op het belang van het gestelde in artikel 7:17 lid 5 en in artikel 6:228 lid
  1 sub b. Volgens artikel 7:17 lid 5 kan een koper zich niet op een gebrek in een zaak beroepen wanneer de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, wanneer dit gebrek hem ten tijde van het sluiten
  van de overeenkomst bekend was. In artikel 6:228 lid 1 sub 2 krijgt de verkoper het recht een overeenkomst te vernietigen wanneer de koper heeft nagelaten om de verkoper in te lichten waar het aangelegenheden betreft waarvan de koper wist of behoorde te weten dat dit bij de verkoper ter gelegenheid
  van het aangaan van de overeenkomst welke de transactie tot stand bracht een onjuiste veronderstelling in het leven riep of liet bestaan, al naar gelang het geval. Het niet melden door de koper van een
  aanleiding voor een onjuiste veronderstelling aan de zijde van de verkoper kan meebrengen dat er onder omstandigheden aan de zijde van de koper niet van dwaling kan worden gesproken. Duidelijk zal
  zijn, dat bewijsrechtelijke vragen steeds relevant zullen zijn wanneer er geen melding heeft plaatsgevonden door de koper van door deze in de voorfase van een transactie geconstateerde gebreken.
  Zowel tijdens als na afloop van een due diligence onderzoek kan het belangrijk zijn om geconstateerde
  gebreken te melden. Wanneer dit wordt nagelaten, wordt het risico aanvaard dat men in een voorko417
  
  Zie de Aanbeveling Ombudsman Financiële Dienstverlening ((KiFiD, 4 maart 2008) en de daarop gevolgde brief van de
  Minister van Financiën aan de Tweede kamer van 11 maart 2008 (n.a.v. TK 2006-2007, 29507, nr. 39).
   149
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  mend geval tegengeworpen krijgt, te hebben ingestemd met het bestaan van de desbetreffende gebreken, dan wel geacht te worden de gevolgen daarvan te hebben verdisconteerd in de afgesproken
  418
  prijs.
  Het melden van gebreken is bovendien belangrijk met het oog op termijnen waar dit
  rechtsvorderingen tot vernietiging van rechtshandelingen betreft. Te denken valt aan vernietiging van
  een overeenkomst op grond van een beroep op dwaling, maar ook wanneer het vermeende non-conformiteit betreft. De verjaring van rechtsvorderingen tot vernietiging van een overeenkomst op grond
  van dwaling vangt aan, 3 jaar nadat de bevoegdheid om deze vernietigingsgrond in te roepen, aan degene aan wie deze bevoegdheid toekomt, ten dienst is komen te staan. Met een beroep op artikel 3:55
  lid 1 kan de wederpartij stellen dat de bevoegdheid om een beroep op vernietiging van een rechtshandeling te doen, vervallen is wanneer degene aan wie die bevoegdheid toekomt, de rechtshandeling
  heeft bevestigd nadat de verjaringstermijn een aanvang heeft genomen. Kennis van een gebrek en het
  onvermeld laten daarvan, kan derhalve leiden tot de aanname dat de overeenkomst is bevestigd. De
  wil tot bevestiging kan uitdrukkelijk (mondeling of schriftelijk) aan de wederpartij kenbaar worden gemaakt, maar kan ook stilzwijgend geschieden. Uit gedragingen kan ook een verklaring worden afge419
  leid.
   In het geval van dwaling, vangt de verjaringstermijn van 3 jaar aan nadat de dwaling is ont420
  dekt. Hetzelfde geldt ter zake van de rechtsvorderingen tot vernietiging van rechtshandelingen op
  grond van bedrog of misbruik van omstandigheden. Wanneer het non-conformiteit betreft speelt vernietiging niet, maar vindt artikel 7:21 toepassing (recht op nakoming). Onder omstandigheden – zo kan
  ik mij voorstellen – zal een verkoper met succes kunnen stellen te hebben gemeend dat de koper het
  gebrek had geaccepteerd, dan wel deze geacht moest worden dit te hebben verdisconteerd in de
  koopprijs, wanneer het duidelijk is dat de koper voorafgaand aan tot stand komen van de transactie
  van het gebrek kennis droeg.
  Op 23 november 2007 schiep de Hoge Raad duidelijkheid in de discussie over de vraag of een op artikel 6:89 en 7:23 gestoeld verweer alleen kan opgaan, voor zover de vorderingen van de wederpartij
  (uitsluitend) zijn gebaseerd op een contractuele relatie tussen partijen (toerekenbare tekortkoming en
  dwaling), maar niet voor zover de (desbetreffende) vorderingen zijn gebaseerd op onrechtmatige
  421
  daad.
  De Hoge Raad overwoog:
  “In de context van artikel 7:23 lid 2 BW heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 21 april 2006,
  nummer C05/047, NJ 2006, 272 geoordeeld dat de hier bedoelde bepalingen gelden voor
  iedere rechtsvordering van de koper die – en ieder verweer van de koper dat – feitelijk gegrond is op het niet-beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst, ook indien door de koper op deze grondslag een rechtsvordering uit onrechtmatige daad wordt
  gebaseerd. Hetzelfde moet worden aangenomen voor de regel van artikel 7:23 lid 1 en
  voor artikel 6:89, waarvan artikel 7:23 een precisering vormt”.
   De afgelopen jaren heeft de rechtspraak op het punt van de klachtplicht van artikel 6:89 en 7:23 een
  422
  vlucht genomen. Zie ook hoofdstuk 5.6 hiervoor. De relevantie van het voldoen aan een klachtplicht
  kan niet wordt onderschat. De Hoge Raad heeft volstrekt duidelijk gemaakt dat de bepaling van artikel
  6:89 en 7:23 lid 1 ertoe strekt dat de schuldenaar die een prestatie heeft verricht, zal worden beschermd, omdat deze erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt
  418
  
  Zie bijvoorbeeld Rechtbank Haarlem 9 januari 2008, LJN BC3247 (Laurus/Vomar).
  Zie artikel 3:37 lid 1.
  420
  Zoals laatstelijk bevestigd door HR 8 februari 2008, LJN BC3880.
   421
  Zie LJN BB3733 (r.o. 4.8.2.). A–G De Vries Lentsch-Kostenes gaat in haar conclusie bij dit arrest in op het probleem van
  samenloop: “Zie over deze kwestie uitvoerig Tjittes, De klacht- en onderzoeksplicht bij ondeugdelijke prestaties, RM Themis
  2007, p. 15 e.v., nummer 9. Tjittes is van oordeel dat in het kader van artikel 7:23 lid 1 BW ook de vordering wegens nonconformiteit gegrond op onrechtmatige daad komt te vervallen in geval niet aan de “klachtplicht” is voldaan; hij verwijst in dat
  verband naar HR 21 april 2006, NJ 2006, 272, waarin Uw Raad oordeelde dat het tweede lid van artikel 7:23 BW ook geldt
  voor rechtsvorderingen die op onrechtmatige daad zijn gebaseerd indien door de koper op de grondslag dat de afgeleverde
  zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt (tevens) een rechtsvordering uit onrechtmatige daad wordt gebaseerd. Hijma
  (Asser-Hijma 5-I, 2001, nr. 559) is als ik het goed zie een andere opvatting toegedaan op grond dat voor een vordering uit
  onrechtmatige daad een ander (aanvullend) feitencomplex geldt dan voor non-conformiteit en (zo voeg ik hieraan toe met
  het oog op het door Hijma als “moederartikel” aangeduide artikel 6:89 BW) voor het leveren van een gebrekkige prestatie in
  het algemeen”.
  422
  Zie onder meer HR 23 maart 2007, LJN AZ3531; HR 29 juni 2007, LJN AZ4850; HR 29 juni 2007, LJN AZ7617; HR 13 juli
  2007, LJN BA3520 en HR 23 november 2007, LJN BB3733.
  Zie ook C.E. Drion, Wie niet klaagt, die niet wint?, NJB 2007/7.
  419
  
  150
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat de laatstgenoemde – indien dit niet het geval
  423
  blijkt te zijn – zulks eveneens met spoed aan de schuldenaar meedeelt.
   Op degene die meent dat er bij of na het voltooien van een transactie sprake is van een gebrek in de
  prestatie, zal een verplichting rusten ter zake het nodige aan te voeren en bij gemotiveerde betwisting
  te bewijzen, waarbij – zie hiervoor – komt dat er op een voor de wederpartij kenbare wijze tijdig zal
  424
  moeten zijn geklaagd over de desbetreffende tekortkoming.
  Meldplicht tijdens due diligence?
  Een in de praktijk voorkomend vraagstuk is of tijdens het uitvoeren van een due diligence onderzoek er
  melding dient te worden gemaakt van de ontdekking van gebreken. Nu zal dit onder omstandigheden
  wel gebeuren, omdat bevindingen tijdens een due diligence onderzoek aanleiding kunnen zijn tot het
  vragen van garanties of vrijwaringen, maar noodzakelijk is dat niet. Zoals we hiervoor zagen, kan het in
  het eigen belang van de onderzoeker en diens opdrachtgever zijn, dat er wel melding wordt gemaakt
  van geconstateerde gebreken.
  425
  
  Cohen Henriquez heeft er op gewezen dat er onder omstandigheden voor een koper een spreekplicht kan bestaan, wanneer deze wist wat de verkoper niet wist en naar eisen van redelijkheid en billijkheid gehouden was om die kennis met de verkoper te delen. Het lijkt ook alleszins redelijk een dergelijke mededelingsplicht op de verkoper te laten rusten, gegrond op de (pre-)contractuele redelijkheid
  en billijkheid. De hiervoor gestelde vraag heeft echter ook betrekking op tijdens een due diligence onderzoek door de koper verworven wetenschap, die wel bij de verkoper bekend is, maar die in een vervolgtraject relevantie kan toekomen (zoals bij de nakoming van garantieverplichtingen).
   Zo is het een vraag of ingevolge artikel 7:23 lid 1 een meldplicht kan worden aangenomen, zo lang de
  zaak niet is afgeleverd. Artikel 7:24 lid 2 verbindt consequenties aan kennis bij een koper, welke voorafgaand aan de aflevering van een goed bestond, maar die wetsbepaling (artikel 7:24 lid 2 sub a.) ziet
  met name op consumentenkoop. De vraag was of middels de schakelbepaling van artikel 7:47 een
  426
  De Hoge
  adequate remedie ter zake van het hiervoor bedoelde vraagstuk kon worden geboden.
  Raad heeft op 13 juli 2007 in dit opzicht overigens klare wijn geschonken:
  “De artikelen 6:89 en 7:23 BW berusten op de gedachte dat een schuldenaar erop moet
  kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de
  verbintenis beantwoordt en dat hij, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks eveneens met
  spoed aan de schuldenaar meedeelt (Parl. Gesch. Boek 6, blz. 316-317). Bedoeld onderzoek zal in de regel pas kunnen plaatsvinden nadat de prestatie is geleverd. De in genoemde bepalingen besloten liggende onderzoeksplicht en mededelingsplicht kunnen derhalve in beginsel niet betrokken worden of de periode voorafgaande aan het moment dat de
  schuldenaar zijn prestatie verricht. Dat stemt ook overeen met hetgeen de minister heeft
  opgemerkt tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel tot aanpassing van
  Boek 7 BW aan Richtlijn 99/44/EG (…).
   Het voorgaande kan anders liggen indien de schuldenaar voorafgaande aan het moment
  van levering aan de schuldeiser gelegenheid biedt tot een inspectie van de af te leveren
  zaak, in welk geval de schuldeiser in de regel ter zake van de door hem bij deze inspectie
  ontdekte gebreken terstond zal hebben te protesteren (Parl. Gesch. Boek 6, blz. 317), maar
  een zodanig geval doet zich hier niet voor. Noch de omstandigheid dat het hier gaat om de
  koop van een vermogensrecht als bedoeld in artikel 7:47 BW, noch de omstandigheid dat
  de non-conformiteit niet meer vóór het moment van levering kon worden hersteld, brengt
  mee dat de tijd waarbinnen aan de (onderzoeks- en) mededelingsplicht voldaan moest
  worden, reeds voor de levering van het erfpachtrecht een aanvang heeft genomen”.
  423
  
  HR 23 maart 2007, LJN AZ3531 (r.o. 4.3) en HR 23 november 2007, LJN BB3733 (r.o. 4.8.3).
  Zie HR 23 november 2007, LJN BB3733 (r.o. 4.8.4).
  E. Cohen Henriquez, Spreken is zilver, zwijgen is fout, NJB 8 mei 1976, p. 630. Hij baseert zijn standpunt op HR 19 juni
  1959, NJ 1960, 59 (Kantharos).
   426
  Zie HR 13 juli 2007, LJN BA3520 (r.o. 4.1.2.)
  424
  425
  
  151
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  Bij toepassing van artikel 6:89 moet eerst sprake zijn van een prestatie, alvorens er een beroep op een
  427
  gebrek in de prestatie kan worden gedaan. Het vorenstaande betekent dat er eerst van rechtsverlies
  door niet-protesteren sprake zou zijn, wanneer er niet geklaagd zou worden nadat de transactie is
  voltooid. Het lijkt mij, dat er geen algemene meldplicht kan worden aangenomen. Niemand verplicht
  een (potentiële) koper om melding te maken van gebreken welke deze tijdens een due diligence onderzoek in het voorwerp van de transactie ontwaart. Bij het aangaan van een overeenkomst zal de bij
  de koper bestaande kennis worden verondersteld te zijn verdisconteerd. Kennis van een gebrek op de
  voorhand zou immers tot de conclusie moeten leiden dat de transactie niet zou moeten worden aangegaan danwel tot een aanpassing van de prijs zou hebben moeten leiden. Indien geen van beiden
  heeft plaatsgevonden en achteraf door de koper een beroep wordt gedaan op een gebrek, dat deze
  kende of behoorde te kennen, zal een vordering van een koper stranden op de derogerende werking
  428
  van de redelijkheid en billijkheid. In dit kader spelen de algemene bepalingen van het BW een rol.
   In het goederenrecht speelt in ieder geval artikel 3:11 een rol. Het artikel geeft een algemene regel
  voor die gevallen, waarbij in het vermogensrecht aan de goede of kwade trouw van een persoon
  rechtsgevolgen verbonden zijn, wanneer iemand niet te goeder trouw is. Iemand is niet te goeder
  trouw wanneer hij de feiten of het recht die hem wordt tegengeworpen, kende (subjectief criterium) of
  wanneer hij die feiten of het recht weliswaar niet kende, maar hij deze feiten of het recht had behoren
  te kennen (objectief criterium). De vraag is over welk rechtsgevolg het dan moet gaan binnen de context van een due diligence onderzoek of een transactie in vervolg daarop. Mij dunkt dat de relevantie
  van de genoemde wetsbepaling vooral daarin bestaat dat een verkrijger zal (willen) stellen te goeder
  trouw te zijn geweest bij het verkrijgen van goederen, terwijl de aangesproken partij zich zal verweren
  door te stellen dat de koper een gebrek kende of had behoren te kennen. Ook komt ten deze artikel
  6:248 lid 1 en 2 betekenis toe. Op grond van artikel 6:2 lid 1 kan wellicht een soort pre-contractuele
  meldplicht worden aangenomen, maar tijdens de fase van een due diligence onderzoek kan ook nog
  niet van de hoedanigheden van schuldeiser en schuldenaar worden gesproken, zodat het omgaan met
  het vraagstuk van een meldplicht tijdens due diligence naar mijn mening benaderd moet worden volgens de hiervoor genoemde visie.
  