title: Overnamecontracten en de rol van de accountant
text: MAB
  
  Jaarrekening
  Accountantsverklaring
  
  Overnamecontracten en de
  rol van de accountant
  Mr. Drs. E.J. van Garderen
  
  1 Inleiding
  Accountants worden in toenemende mate aan­
  sprakelijk gesteld voor mogelijke beroepsfouten.
  Deze trend baart de beroepsgroep zorgen. In het
  bijzonder lopen accountants dit risico bij bedrijfs­
  overnames. Dit moge ook blijken uit recente uit­
  spraken van de Raad van Tucht en de Raad van
  Beroep (Jurisprudentie Tuchtrechtspraak (JT): JT
  1991-7, 1991-8, 1992-10, 1992-15, 1993-8,
  1993-12 en 1993-14), geruchtmakende zaken
  voor de burgerlijke rechter en diverse kranteberichten.
  In geval van een overname speelt de door de
  accountant gecontroleerde jaarrekening vaak een
  rol bij de door de verkoper te verstrekken garanties.
  Koper en verkoper hechten dan als specifieke
  gebruikers van de accountantsverklaring extra
  groot belang aan die verklaring. Daar blijft het
  evenwel niet bij. Bij een overname zijn er zodanige
  tegengestelde belangen dat de koper zich de
  kosten getroost een onderzoek in te stellen naar de
  gecontroleerde jaarrekening. Daarmee wordt de
  arbeid van de accountant onderwerp van een
  toets. De kans dat wordt vastgesteld dat de
  accountant uit hoofde van zijn beroep aansprake­
  lijk is, wordt ineens een veelvoud van een derge­
  lijke kans die hij normaal in het maatschappelijk
  verkeer loopt.
  Ook de kans dat de accountant ten onrechte
  wordt aangesproken neemt bij bedrijfsovernames
  toe. De beroepsgroep doet er verstandig aan zich
  - zonodig in procedures - duchtig te verweren,
  respectievelijk assuradeuren aan te sporen dat te
  
  september 1993
  
  doen. Het treffen van schikkingen wakkert de
  trend, gevoed door het ’deep pockets’-principe,
  slechts aan.
  Veel belangrijker is echter dat de beroepsgroep
  zich preventief dient te weren door zorgvuldig te
  werk te gaan en kwaliteit te leveren. In dit kader
  eisen zowel de totstandkoming als de inhoud van
  het overnamecontract een oplettende houding
  van de accountant.
   2 Coördinatie tussen de accountant en de
  opsteller van het overnamecontract
  In vrijwel alle gevallen vindt een overname zijn
  neerslag in een contract. In feite komt een over­
  namecontract neer op een (veelal uitgebreide)
  schriftelijke koopovereenkomst. Het is gebruike­
  lijk dat de koper het concept-contract opstelt. De
  definitieve tekst is uiteraard het resultaat van de
  onderhandelingen tussen partijen.
  De opsteller van het contract wordt vaak bijge­
  staan door, of is zelfs, een door koper ingescha­
  kelde jurist, meestal een advocaat of notaris. In
  gevallen waarin partijen zich niet bedienen van
  partij-adviseurs kan het voorkomen dat de
  accountant van de te verkopen vennootschap het
  voortouw neemt bij de opstelling van het contract.
  Hier past de nodige terughoudendheid van de
  accountant. De tuchtrechter heeft diverse malen
  
  Mr. Drs. E. J. van Garderen, registeraccountant studeerde
  Nederlands recht en Bedrijfseconomie aan de EUR en
  Accountancy aan de VU. Hij is werkzaam als bedrijfsjurist
  bij de Robeco Groep. Voordien was hij als advocaat ver­
  bonden aan Trenité Van Doorne, advocaten en notarissen,
  te Rotterdam.
   393
  
  MAB
  
  uitgemaakt dat de accountant in beginsel niet als
  deskundig op het terrein van het opstellen van
  overeenkomsten is aan te merken. In JT 1992-5
  werd de accountant als niet ter zake kundig aan­
  gemerkt voor wat betreft het opstellen van een
  intentieverklaring. In JT 1985-14 oordeelde de
  Raad van Beroep dat een door een accountant
  opgestelde concept-overeenkomst dient te wor­
  den beschouwd als een mededeling in de zin van
  de Gedrags- en Beroepsregels Registeraccoun­
  tants. Die opvatting bracht mee dat voor die
  mededeling dan ook een deugdelijke grondslag
  aanwezig diende te zijn. De tuchtrechter meende
  dat die deugdelijke grondslag niet aanwezig was
  wegens het ontbreken van voldoende specifieke
  deskundigheid op het terrein van het opstellen
  van contracten. Dat was gebleken uit de verschil­
  lende juridische lacunes in het door de accoun­
  tant opgestelde schriftuur. De Raad van Beroep
  concludeerde derhalve tot een misslag.
  Die terughoudendheid betekent overigens niet
  dat de accountant betrokken bij een overname
  zich verre van het proces van het opstellen van
  het overnamecontract zou dienen te houden.
  Integendeel, hier ligt wel degelijk een taak voor
  de accountant. Sommige accountants hebben de
  neiging om zich in het geheel niet te bemoeien
  met het opstellen van het contract. Dit gebeurt
  dan in de veronderstelling dat een deskundige
  jurist het onderhandelingsresultaat juist ’aan het
  papier zal toevertrouwen’. Dit is een gevaarlijke
  veronderstelling. De opsteller van een contract
  kan zijn doel - het vastleggen van de bedoeling
  van partijen - niet bereiken als hem essentiële
  informatie voor die vastlegging wordt onthouden.
  Ter illustratie kan men denken aan een ingewik­
  kelde koopsomformule. De opsteller is wellicht
  niet volledig bekend met de achtergronden die tot
  de formule hebben geleid en produceert derhalve
  een redactie die later niet bedoelde consequen­
  ties blijkt te hebben.
   Een ander voorbeeld is het niet hanteren van de
  juiste bedrijfseconomische, jaarrekeningtechnische en fiscale terminologie in het contract, zodat
  een verschil van interpretatie kan ontstaan en
  dus een potentieel conflict. De accountant kan op
  die punten een welkome bijdrage leveren. Daar
  komt bij dat omgekeerd de opsteller van een con­
  
  394
  
  tract zich lang niet in alle gevallen realiseert dat
  het commentaar van de accountant van belang
  kan zijn. Van professionele adviseurs ais advoca­
  ten en notarissen, die fungeren als opsteller van
  een overnamecontract, mag worden verwacht dat
  zij de grenzen van hun vaardigheden onderken­
  nen en ten aanzien van terreinen waarop zij niet
  deskundig zijn, gedegen advies vragen. Zo zullen
  zij de accountant bij de opstelling dienen te
  betrekken. Helaas kan dit niet van alle praktijkge­
  vallen worden gezegd. Het initiatief van de
  accountant kan die omissie wegnemen.
   De accountant dient in het kader van de contractsvorming idealiter ten minste de volgende
  werkzaamheden te verrichten:
  (i) de accountant neemt kennis van de concept(voor)overeenkomsten, althans minstens van
  die passages van de concepten die betrek­
  king hebben op de (berekening en de betaling
  van de) koopsom, garanties met betrekking
  tot financiële verantwoordingen, specifieke
  bedrijfseconomische, jaarrekeningtechnische
  en fiscale onderwerpen en levert zonodig
  commentaar;
  (ii) de accountant bewaakt zonodig de coördinatie
  tussen de diverse adviseurs rondom het
  opstellen van het contract, althans zorgt dat
  duidelijk is wie die coördinatie op zich neemt;
  (iii) de accountant controleert of de in het contract
  gehanteerde terminologie met betrekking tot
  de financiële aspecten eenduidig is en aan­
  sluit bij de juiste bedrijfseconomische, jaarre­
  keningtechnische en fiscale begrippen;
  (iv) de accountant controleert of de eventuele rol
  die partijen een accountant of accountants in
  het contract toebedelen wel mogelijk is;
  (v) de accountant controleert of, in geval de
  koopsom afhankelijk is van het vermogen
  en/of het resultaat van de vennootschap, de
  bepaling van de koopsom op toereikende en
  eenduidige wijze kan worden vastgesteld;
  zonodig adviseert de accountant een werkbare
  oplossing.
  september 1993
  
  3 De gecontroleerde jaarrekening: van
  verantwoording tot garantiegrondslag
  In garanties behorend tot een overnamecontract
  waarbij de aandelen in een vennootschap wor­
  den verkocht, wordt in de praktijk een belangrijke
  rol toebedeeld aan de gecontroleerde jaarreke­
  ning van de te verkopen vennootschap. Die rol is in
  beginsel niet terecht.
  Wie aandelen koopt, is uiteraard niet alleen geïn­
  teresseerd in de te verwerven aandelen doch ook
  in de bezittingen en schulden van de vennoot­
  schap waarvan de aandelen worden verworven.
   Behoudens in geval de overname per balansdatum
  plaatsvindt is een jaarrekening evenwel altijd een
  gedateerde verantwoording. Deze geeft nog
  geen inzicht in de bezittingen en schulden op
  overnamedatum. Voor een koper is nog belang­
  ijke r de toekomstige winstcapaciteit van de te
  verkopen vennootschap. Een jaarrekening bevat
  slechts historische resultaten. De waarde van de
  vennootschap is echter niet primair afhankelijk
  van dergelijke resultaten. Waardebepaling van
  een onderneming is een zeer gecompliceerd
  onderwerp waarbij vele methoden van bereke­
  ning denkbaar zijn. De toe te passen methoden
  hebben vrijwel altijd een prospectief karakter. Dit in
  aanmerking genomen is het theoretisch zuiver
  om in de garanties niet een gedateerde jaarreke­
  ning doch een per de datum van overname opge­
  stelde overnamebalans te betrekken. Wenst een
  koper garanties met betrekking tot de toekomstige
  winstcapaciteit of cashflow dan zal men daarvoor
  een resultatenprognose of cashflowprognose die­
  nen te gebruiken. Een alternatief kan gelegen zijn
  in het eerst vaststellen van de definitieve koop­
  som op basis van na de overname behaalde
  resultaten (zogenaamde ’earn-out’-regeling).
  De praktijk is echter anders. Partijen zijn vrij in
  het maken van die afspraken die zij wensen (het
  beginsel van de contractsvrijheid). De accountant
  kan daarin wellicht sturen doch bepaalde afspraken
  niet verhinderen. Partijen komen veelal toch
  overeen dat de verkoper de meest recente, door de
  accountant gecontroleerde jaarrekening garan­
  deert. Aan later geconstateerde afwijkingen worden
  dan consequenties verbonden zoals schadever­
  goeding of bijstelling van de koopsom. In een
  
  september 1993
  
  dergelijk geval zullen de bij de overname betrokken
  partijen geneigd zijn een hogere betrouwbaarheidsnorm aan de goedkeurende accountants­
  verklaring op te leggen dan bij een gewone door­
  lopende controle-opdracht. Daarmee wordt het
  gevaar groter voor de misvatting: ’De accountant
  heeft gecontroleerd, dus de cijfers kloppen’ (Limperg Instituut, 1987, p. 79).
   De accountantsverklaring is echter geen garan­
  tie. De accountant komt tot een uitspraak over
  het getrouwe beeld, niet meer en niet minder.
  Voorts kan het de accountant niet worden verweten
  dat achteraf zijn verklaring onjuist blijkt te zijn als de
  oorzaken daarvan vallen onder het zogenaamde
  axiomatisch voorbehoud. Het axiomatisch voor­
  behoud, waaronder elke accountantsverklaring
  wordt gegeven, houdt in dat de accountant niet
  verantwoordelijk gehouden kan worden voor later
  blijkende tekortkomingen in die verantwoordin­
  gen, indien deze tekortkomingen (i) naar hun
  aard niet door accountantscontrole ontdekt kun­
  nen worden dan wel (ii) bij een goede afweging
  van kosten en nut van de controle in het licht van
  de doelstelling van de opdracht niet met volledi­
  ge zekerheid ontdekt behoeven te worden (Blokdijk,
  1988, p. 120). Op zoek naar de vaststelling dat er
  sprake is van een getrouw beeld, hanteert de
  accountant de begrippen materieel belang en
  controletolerantie. Ontwerp-Richtlijn voor de
  Accountantscontrole (RC) 3.02 en RC 5.03
  omschrijven materieel belang als volgt:
  'De (mogelijke) afwijking van een post of een
  som van posten in een verantwoording is van
  materieel belang indien kennisneming daar­
  van voor de oordeelsvorming van gebruikers
  van de verantwoording noodzakelijk is ’
  De accountant zal derhalve in elk specifiek geval
  dienen in te schatten welke afwijking inderdaad
  juist wel van belang is voor de oordeelsvorming
  van de gebruikers. Het betreft derhalve ’the pro­
  fessional judgement’ van de individuele accoun­
  tant. Deze betrekt in zijn beoordeling de groep
  van gebruikers en het doel waarvoor de verant­
  woording wordt gebruikt. Veelal wordt gewerkt
  met vuistregels (Pany en Wheeler, 1989).
   In een overnamesituatie presenteren verkoper en
  
  395
  
  MAB
  
  koper zich als belangrijke gebruikers van de ver­
  antwoording. Ze ontlenen aan de verantwoording
  veronderstellingen op basis waarvan ze bereid
  zijn bepaalde specifieke afspraken te maken. Met
  andere woorden: een afwijking in de verantwoor­
  ding is eerder van materieel belang in het geval
  van een overnamesituatie dan in het geval van
  een gewone doorlopende controle-opdracht.
  Voorafgaand aan de uitvoering van de controle­
  werkzaamheden bepaalt de accountant wat van
  materieel belang is voor de te controleren verant­
  woording. Vervolgens bepaalt hij ook de bijbeho­
  rende controletolerantie, ook wel graad van
  nauwkeurigheid van de controle genoemd. In
  kwantitatieve zin is de controletolerantie een
  bedrag dat kleiner is dan het materieel belang in
  relatie tot de verantwoording. In dit kader dient
  het volgende onderscheid gemaakt te worden:
  (A) de accountant is ten tijde van het uitvoeren
  van de controle van de jaarrekening op de
  hoogte van de (mogelijke) overname;
  (B) de accountant is pas na afgifte van zijn
  accountantsverklaring bekend met de (moge­
  lijke) overname.
  In het geval (A) zal de accountant zich ervan op de
  hoogte dienen te stellen of en op welke wijze de
  gecontroleerde jaarrekening in de te verstrekken
  garanties zal worden betrokken en welke afwij­
  kingen in een bepaalde post/bepaalde posten
  voor partijen van materieel belang is/zijn. De
  accountant zal derhalve - wellicht op speciaal
  verzoek van de opdrachtgever of de betrokken
  partijen gezamenlijk - een lagere controletoleran­
  tie (per post) hanteren.
   De accountant zal bij zijn controle echter altijd
  met een zekere tolerantie moeten werken, willen de
  kosten van zijn werkzaamheden niet buitensporig
  hoog worden. Dit is ook niet erg zolang partijen
  zich dat ten volle realiseren en bekend zijn met
  de graad van nauwkeurigheid. De verwachtingen
  die partijen van een (goedkeurende) accoun­
  tantsverklaring mogen hebben worden in zo’n
  geval niet beschaamd.
  In het geval (B) doet de accountant er verstandig
  aan de rol die zijn afgegeven verklaring in het
  
  396
  
  overnameproces speelt na te gaan. Zonodig
  informeert hij de specifieke gebruikers (koper en
  verkoper) over de betekenis van zijn verklaring
  en de beperkingen.
  Zowel in het geval (A) als in het geval (B) is het
  aanbevelenswaardig om als accountant partijen
  in overweging te geven niet de gecontroleerde
  jaarrekening doch een (te controleren) overnamebalans te hanteren.
   Ter vermijding van een ’verwachtingskloof’ is het
  van essentieel belang dat de gebruikers zich
  realiseren dat de accountant werkt met begrippen
  als axiomatisch voorbehoud, materieel belang en
  controletolerantie en dat zij bekend zijn met de
  graad van nauwkeurigheid waarmee de accountant
  zijn werkzaamheden heeft uitgevoerd. Dit leidt
  evenwel tot de volgende consequenties voor de
  accountant die de over te nemen vennootschap
  controleert:
  (i) de accountant zal zijn opdrachtgever moeten
  aansporen hem zo vroeg mogelijk op de
  hoogte te stellen van overnameplannen;
  (ii) de accountant zal zich ervan moeten verge­
  wissen dat de bij de overname betrokken par­
  tijen zich realiseren
  a dat het retrospectieve karakter van de
  jaarrekening deze minder geschikt maakt
  voor daaraan te verbinden garanties;
  b welke rol de begrippen axiomatisch voor­
  behoud, materieel belang en controleto­
  lerantie spelen bij de door de accountant
  uitgevoerde controle;
  c welke betekenis de accountantscontrole
  heeft in het licht van te verstrekken jaarrekeninggaranties;
  (iii) de accountant zal dienen te overwegen of de
  omstandigheden verlangen dat hij het gehan­
  teerde materieel belang (per post) en de
  gehanteerde controletolerantie (per post) ken­
  baar dient te maken aan de bij de overname
  betrokken partijen.
   Het vermelde onder (iii) roept mogelijk weerstanden
  onder accountants op (Limperg Instituut, 1990,
  pp. 28 en 105). Sommigen zullen wellicht stellen:
  
  september 1993
  
  MAB
  
  valt daar in bepaalde gevallen geen strijd met de
  geheimhoudingsverplichting van de accountant
  waar te nemen? Dient de accountant die de te
  verkopen vennootschap controleert doch in het
  geval die tevens optreedt voor de verkoper, niet
  het bijzondere belang van de verkoper te beharti­
  gen en derhalve zich van dergelijke mededelin­
  gen aan de koper te onthouden anders dan met
  toestemming van de verkoper?
  Men kan aan hen tegenwerpen dat de accoun­
  tant zelf het materieel belang en de controletolerantie vastlegt en daarvan aantekening maakt in
  zijn controledossier. Die zijn hem niet als geheim
  toevertrouwd of als vertrouwelijk te kennen gege­
  ven. Veeleer zal de accountant zijn onpartijdig­
  heid dienen te bewaken. Dat brengt mee dat hij
  moet vermijden dat hem wordt verweten ten gunste
  van de ene partij geen essentiële mededelingen
  aan de andere partij(en) te hebben gedaan.
  4 Soorten jaarrekeninggaranties
  Voor de accountant is in het licht van het voor­
  gaande een goed begrip van het verband en het
  onderscheid tussen enerzijds de goedkeurende
  accountantsverklaring en anderzijds de diverse
  soorten jaarrekeninggaranties die men in de
  praktijk aantreft, onontbeerlijk.
   Jaarrekeninggaranties die qua formulering vrijwel
  gelijkluidend zijn aan de tekst van een goedkeu­
  rende accountantsverklaring dekken in wezen
  twee situaties. In de eerste plaats het geval waar­
  in komt vast te staan dat de accountant ten
  onrechte een goedkeurende accountantsverkla­
  ring heeft afgegeven. Immers, niet valt in te zien
  waarom het begrip ’getrouw beeld’ zoals de
  accountant dat hanteert zou afwijken van de term
  ‘getrouw beeld’ in het contract. Dit is slechts
  anders, indien er duidelijke contractsbepalingen
  zijn aan te wijzen, dan wel overtuigende aankno­
  pingspunten aanwezig zijn, die meebrengen dat
  aan de term ’getrouw beeld’ in het overnamecontract een andere inhoud moet worden gegeven.
  In de tweede plaats het geval waarin wordt
  geconstateerd dat de gegarandeerde jaarreke­
  ning geen getrouw beeld geeft en de oorzaken
  daarvan zijn gelegen in onderwerpen die contro­
  lerend accountants zouden rekenen tot het axio­
  
  september 1993
  
  matisch voorbehoud. In tegenstelling tot de
  accountant die zich kan beroepen op het axioma­
  tisch voorbehoud, gaat zo’n verweer voor de ver­
  koper die ’getrouw beeld’-garanties verstrekt niet
  op. Die kan zich niet verschuilen achter bijvoor­
  beeld het samenspannen van functionarissen
  binnen de onderneming waardoor de onvervang­
  bare interne controle waarop de accountant rede­
  lijkerwijze mocht steunen, niet blijkt te functioneren.
  De verkoper garandeert aldus dat de accountant
  zijn werk goed gedaan heeft en er geen sprake is
  van omstandigheden die vallen onder het axio­
  matisch voorbehoud.
   Ter illustratie geef ik hier een voorbeeld van een
  ’getrouw beeld’-garantie:
  'De balans met toelichting opgenomen in de
  jaarrekening 19[ ] van de vennootschap geeft
  getrouw en stelselmatig de grootte en samen­
  stelling van het vermogen van de vennoot­
  schap per 31 december 19[ ] weer. De winst­
  en verliesrekening met toelichting opgeno­
  men in de jaarrekening 19[ ] van de vennoot­
  schap geeft getrouw en stelselmatig de groot­
  te en samenstelling van het resultaat over de
  periode 1januari 19[ ] tot en met 31 december
  19[] weer.’
  Als men verdergaande garanties wenst dan zijn
  daarvoor twee hoofdvormen te onderscheiden.
  Ten eerste kunnen partijen hun toevlucht zoeken
  tot een aanvulling met een garantie waarbij een
  minimaal eigen vermogen van de vennootschap
  per
  overnamedatum
  wordt
  gegarandeerd
  (Peterson, 1991). Indien de overnamedatum niet
  samenvalt met het einde van het boekjaar, maakt
  een dergelijke afspraak de garanties met betrekking
  tot de reguliere jaarrekening mogelijk minder
  belangrijk. De koper wordt immers gegarandeerd
  dat hij een vennootschap met ten minste een
  bepaald eigen vermogen op de overnamedatum
  verwerft. In zo’n geval zou men nog sterker de
  voorkeur dienen te geven aan een te garanderen
  balans per overnamedatum die kan dienen als
  eerste voorlopige toetssteen voor het gegaran­
  deerde minimale eigen vermogen.
   Wordt gewerkt met een dergelijke balans dan zal
  deze - uitzonderingen daargelaten - op overna-
  
  397
  
  MAB
  
  medatum niet beschikbaar zijn. Verkopende par­
  tijen hebben nogal eens bezwaren om in zo’n
  situatie toch garanties met betrekking tot die
  balans af te geven. Het argument dat zij daarbij
  soms gebruiken is dat men bepaalde eigen­
  schappen van een object niet kan garanderen als
  (de beschrijving van) het object nog niet bestaat. Dit
  is een misvatting. Stel ik geef een garantie dat
  het morgen regent. Die dag zal echter nog moeten
  aanbreken. Als het op die dag niet blijkt te regenen,
  heb ik mijn garantie geschonden en zal ik mij de
  gevolgen verbonden aan die schending moeten
  laten welgevallen. Ik kan mij derhalve verbinden
  om een dergelijke garantie te geven.
  Zo kan ook de verkoper een bepaalde toestand
  waarin de te verkopen vennootschap op overna­
  medatum verkeert en zoals die zal blijken uit de
  overnamebalans, garanderen. In dit geval ver­
  dient het overigens aanbeveling een uitgebreide
  regeling op te nemen met betrekking tot de controle
  van de verantwoording door de accountant van
  verkoper met een review (controle van de werk­
  zaamheden van de accountant en de uitkomst
  daarvan) door de accountant van koper dan wel
  andersom al naar gelang de tussen partijen over­
  eengekomen regeling. Met name gelet op het
  gevaar van tendenties ten gunste van de opsteller
  van de verantwoording (koper of verkoper al naar
  gelang de contractuele regeling) zijn sluitende
  afspraken over opstelling, controle en review van
  belang om conflicten te voorkomen.
   Een ’minimum eigen vermogen’-garantie bete­
  kent dat de eventuele mee- en tegenvallers tegen
  elkaar wegvallen en de tolerantie uit de financiële
  verantwoording wordt weggenomen in die zin dat
  het saldo van alle activa en het vreemde vermogen
  een harde norm wordt. Partijen spreken een dui­
  delijke grens af.
  Ten tweede zou de koper nog verstrekkender
  garanties kunnen bedingen. De jaarrekeninggaranties worden dan verder uitgebouwd tot garanties
  per balanspost en/of per post in de resultatenre­
  kening. Deze zogenaamde ’post-voor-post’garanties maken de discrepantie tussen hetgeen
  de accountant verklaart en de verkoper garan­
  deert veel groter dan bij de ’getrouw beeld’garantie. Als een verkoper bereid is dergelijke
  garanties af te geven, doet de accountant er
  
  398
  
  goed aan partijen uit te leggen dat de strekking
  van de accountantsverklaring lang niet de mate
  van detail en nauwkeurigheid omvat die dergelijke
  garanties omvatten.
  Een bekende ‘post-voor-post’-garantie is de
  garantie met betrekking tot de debiteuren. Een
  voorbeeld van een dergelijke garantie luidt:
  'Alle uit de jaarrekening blijkende vorderingen
  en die, welke sinds de balansdatum zijn ont­
  staan, zijn courant en zijn of zullen worden
  voldaan overeenkomstig de toepasselijke
  condities, behoudens de in de jaarrekening
  opgenomen voorziening voor oninbare of
  dubieuze vorderingen, welke voorziening toe­
  reikend is. ’
  
  5 Schending van jaarrekeninggaranties
  Wanneer worden jaarrekeninggaranties geschon­
  den? Dit is een terrein waarop nogal eens mis­
  verstanden ontstaan.
  De vergelijking met de problematiek van de
  gebeurtenissen na balansdatum in het kader van
  de accountantscontrole lijkt zich hier op te drin­
  gen. Toch past hier enige voorzichtigheid. De
  verkoper die bepaalde feiten of gebeurtenissen
  garandeert neemt een vergaande verplichting op
  zich. Immers, voorvallen die anders overmacht
  zouden opleveren, mogen dan niet als zodanig
  worden aangemerkt (Asser-Hartkamp I, 1992, p.
   280). Tekortkomingen komen derhalve zonder
  pardon voor rekening van de garant. De verkoper
  die niet in tijd gelimiteerde jaarrekeninggaranties
  verstrekt staat er voor in dat er geen sprake is
  van een gebeurtenis die nadere informatie geeft
  over de feitelijke situatie per balansdatum, met
  andere woorden: de jaarrekening bevat geen fou­
  ten. Het maakt daarbij niet uit of een gebeurtenis
  die nadere informatie geeft over de feitelijke situatie
  per balansdatum voor of na balansdatum heeft
  plaatsgevonden. De feitelijke situatie per balans­
  datum blijft in beginsel voor rekening en risico
  van de verkoper.
  Enige nuancering is hier echter wel op zijn plaats.
  In de eerste plaats zijn er omstandigheden denk­
  baar waaronder de koper niet te goeder trouw
  een beroep kan doen op de garanties. Men
  
  september 1993
  
  MAB
  
  denke dan aan gevallen waarin door toedoen van
  de koper een dergelijke gebeurtenis heeft plaats­
  gevonden. In de tweede plaats zou onder een
  'getrouw beeld’-jaarrekeninggarantie een achter­
  af geconstateerde fout in de jaarrekening mogelijk
  niet tot schending van die garantie kunnen lei­
  den, als gesteld kan worden dat door die fout
  toch het getrouwe beeld niet wordt aangetast.
  Een voorbeeld daarvan is een situatie waarin
  enkele minder waardevolle artikelen die onder de
  post voorraden, bestaande uit vele duizenden
  artikelen, zijn opgenomen, niet aanwezig blijken
  te zijn. De afwijking kan dan in het licht van het
  getrouwe beeld als niet materieel worden afge­
  daan. Overigens is het nog een vraag op welke
  wijze wordt vastgesteld hoe groot de afwijking in de
  jaarrekening is. Vaak is het doelmatig om dergelijke
  specifiek accountancy-technische vraagstukken
  direct voor te leggen aan accountants die als bin­
  dend adviseurs optreden. Na de uitspraak van de
  bindend adviseurs kunnen partijen dan twisten
  over de vraag of de vastgestelde afwijking onder
  het contract tot een schending van de garanties
  leidt.
   Ter verduidelijking volgt hier een voorbeeld van
  een gebeurtenis die nadere informatie geeft over de
  feitelijke situatie per balansdatum. Stel een gega­
  randeerde jaarrekening van een vennootschap
  bevat een post debiteuren voor een bedrag van
  ƒ 500.000,- per 31 december 1991. De jaarreke­
  ning is opgesteld op 15 maart 1992 en voorzien
  van een goedkeurende accountantsverklaring
  gedateerd 18 maart 1992. De algemene verga­
  dering van aandeelhouders stelt de jaarrekening op
  15 april 1992 vast. De vennootschap wordt op 15
  mei 1992 verkocht. De jaarrekeninggaranties zijn
  van gelijke datum. Op 1 augustus 1992 stelt de
  koper vast dat een bedrag van ƒ 100.000,- van
  die post debiteuren niet zal worden geïnd, aange­
  zien een belangrijke afnemer insolvabel blijkt. In
  geval er sprake is van een ‘getrouw beeld’-garantie komt het erop aan, of het getrouwe beeld van de
  jaarrekening wordt aangetast nu die afnemer
  insolvabel blijkt te zijn. Gelet op de genoemde
  bedragen en het ontbreken van een voorziening,
  lijkt dit hier inderdaad aan de orde. De verkoper
  zal de gevolgen van de schending van de garanties
  
  september 1993
  
  voor zijn rekening moeten nemen. Of de verkoper
  op 15 mei 1992 wist of behoorde te weten dat
  deze belangrijke afnemer een dubieuze debiteur
  was of zou worden, doet voor de aansprakelijk­
  heid van de verkoper uit hoofde van de garanties
  niet ter zake. Was die informatie inderdaad
  beschikbaar dan had de verkoper op de post
  debiteuren in het contract een voorbehoud moeten
  bedingen om te voorkomen dat hij zou kunnen
  worden aangesproken onder de jaarrekeningga­
  ranties.
   Ter beperking van het risico voor de verkoper ziet
  men in de praktijk vaak dat jaarrekeninggaranties
  worden gelimiteerd door een bepaalde duur en
  een bepaalde maximale omvang van de schadevergoedingsplicht af te spreken. Alsdan wordt het
  moment waarop een dergelijke gebeurtenis
  plaatsvindt wel belangrijk. Voor dergelijke
  gebeurtenissen na de expiratiedatum van de
  garanties is de verkoper niet meer aan te spre­
  ken.
  6 Conclusies en aanbevelingen
  De accountant die betrokken wordt bij bedrijfs­
  overnames loopt een verhoogd ’business risk’.
  Een actieve opstelling van de accountant die
  daarbij preventieve maatregelen neemt, draagt
  bij aan het beperken en beheersen van dit risico.
  Hoewel de accountant zich dient te hoeden voor
  een positie waarin hij zelf het overnamecontract
  opstelt, is bij de totstandkoming van het overna­
  mecontract wel degelijk een rol voor de accountant
  weggelegd en kan sturend worden opgetreden.
  In het kader van de contractsvorming is aan het
  slot van paragraaf 2 een vijftal soorten accoun­
  tantswerkzaamheden onderscheiden die als rug­
  gesteun kunnen dienen.
  Hoewel een te garanderen overnamebalans de
  voorkeur verdient, bevat het overnamecontract
  vaak garanties met betrekking tot gecontroleerde
  reguliere jaarrekeningen. Dit brengt mee dat de
  accountant zich voortdurend dient af te vragen of
  partijen zich de strekking en de inherente beper­
  kingen van zijn accountantsverklaring voldoende en
  volledig bewust zijn. De begrippen materieel
  belang en controletolerantie verlangen dat de
  accountant specifieke maatregelen neemt om de
  
  399
  
  MAB
  
  gebruikers van de accountantsverklaring te infor­
  meren. Daartoe worden aan het einde van para­
  graaf 3 drie maatregelen geformuleerd.
  In een overnamecontract kunnen diverse soorten
  jaarrekeninggaranties worden onderscheiden.
  Slechts voor ’getrouw beeld’-garanties is er een
  zeker verband met de goedkeurende accoun­
  tantsverklaring. De andere twee in paragraaf 4
  geschetste soorten gaan veel verder.
   Een gebeurtenis die plaatsvindt tijdens de periode
  waarin de jaarrekeninggaranties van kracht zijn
  en die nadere informatie geeft over de feitelijke
  situatie per balansdatum, is een gebeurtenis
  waarvan de gevolgen voor de feitelijke situatie
  per balansdatum in beginsel voor rekening en
  risico van de verkoper komen. Eerst na de expiratiedatum van de garanties is het gevaar voor de
  verkoper geweken.
  Literatuur
  Arens. A.A. en J.K. Loebbecke (1988), Auditing, an integrated
  approach, Fourth Edition. Prentice-Hall International,
  Englewood Cliffs.
  Beckman, H. (1991), Persoonlijke aansprakelijkheid van de
  openbaar accountant, deel 37, Serie Monografieën Van der
  Heijden Instituut, pp. 17-51.
  Bertrams, R.I.V.F. (1991), Aansprakelijkheid van accountants
  jegens derden, De Naamlooze Vennootschap, jrg. 69, nr. 9,
  pp. 198-205.
  Blokdijk, J.H. (1988), Het axiomatisch voorbehoud en de ver­
  antwoordelijkheid voor fraude, Maandblad voor Accountan­
  cy en Bedrijfseconomie, pp. 118-129.
  Causey, D.Y. (1987), The defensive audit engagement letter,
  The CPA Journal, september.
  Doeleman, J.F.A. (1990), De balansgarantie. Account, januari,
  pp. 47-50.
  Frielink, A.B. en H.J. de Heer, Leerboek accountantscontrole,
  deel 3A, Bijzondere onderzoeken, Stenfert Kroese, Leiden­
  Antwerpen, 1991.
  400
  
  Frielink, K. (1992), De balansgarantie bij aandelenoverdrach­
  ten, De Accountant, nr. 11, juli/augustus, pp. 676-677.
  Hartkamp, A.S. (1992), Asser-Hartkamp, Verbintenissenrecht,
  Deel I, De verbintenis in het algemeen, 9e druk, Tjeenk
  Willink, Zwolle.
  Heer, H.J. de, G.A. Bergers en D.J. Berkenbosch (1988), De
  rol van de accountant bij fusies, Handboek Accountancy
  ‘84, onderdeel IV.335.
  Limperg Instituut (1987), Opvattingen over accountants,
  Amsterdam.
  Limperg Instituut (1990), Risico's en oordeelsvorming in de
  accountantspraktijk, Amsterdam.
  Nederlands Instituut van Registeraccountants (1989), Materialiteit bij de opstelling en de controle van de jaarrekening,
  NIvRA-geschrift 46, Kluwer Bedrijfswetenschappen,
  Deventer.
  Nederlands Instituut van Registeraccountants, losbladige uit­
  gave Jurisprudentie Tuchtrechtspraak. Amsterdam.
  Nederlands Instituut van Registeraccountants, losbladige uit­
  gave RADAR Richtlijnen voor de Accountantscontrole,
  Amsterdam.
   Ophof, H.P.J. (1990a), De accountant: agent of vertrouwens­
  man, Maandblad voor Accountancy en Bedrijfseconomie,
  september, pp. 342-350.
  Ophof, H.P.J. (1990b), Enkele kritische kanttekeningen bij de
  accountantsverklaring, De Naamlooze Vennootschap,
  jrg. 68, nr. 9, september, pp. 218-222 en Naschrift op
  reactie J.M. Vecht, De Naamlooze Vennootschap, jrg. 68.
  nr. 11/12, november/december, pp. 283-284.
  Ophof, H.P.J. (1991), Accountantsverklaring is geen vuilniszak.
  Maandblad voor Accountancy en Bedrijfseconomie, maart,
  pp. 121-122.
  Pany, K en S. Wheeler (1989), A comparison of various
  materiality rules of thumb, The CPA Journal, volume 59,
  juni, pp. 62-63.
  Peterson. J. (1991), Ducking the cross fire: avoiding disputes in
  buy-sell agreements, Journal of Accountancy, januari,
  pp. 65-71.
  Vecht, J.M. (1990), Reactie op enkele kanttekeningen bij de
  accountantsverklaring, De Naamlooze Vennootschap,
  jrg. 68. nr. 11/12, november/december, pp. 281-283.
  Vecht, J.M. (1991). Hardnekkige mythen rondom het getrouwe
  beeld in de accountantsverklaring, Maandblad voor
  Accountancy en Bedrijfseconomie, januari/februari,
  pp. 52-55.
  september 1993.
  