title: None
text: Een wat minder offensieve insteek van een koper zal meebrengen dat er niet zo zeer op zoek gegaan
  wordt naar redenen om de prijs te beïnvloeden, maar dat het onderzoek er in hoofdzaak op gericht
  wordt om na te gaan of het eerder verkregen beeld – en de eerder verschafte informatie - overeenstemt met de werkelijkheid en volledig is. Men spreekt over een (meer) ‘defensieve strategie’ van de
  koper wanneer die een onderzoek slechts op een aantal sleutelkwesties (deal breakers) richt of marginaal doet en zich verder verlaat op garanties (al dan niet aangevuld met een of meer vrijwaringen).
  Overigens zijn garanties en vrijwaringen – waarbij bovendien vaak een bovengrens zal worden gesteld
  
  52
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  aan eventuele betalingsverplichtingen van de verkoper – geen panacee voor alle risico’s die gemoeid
  kunnen zijn met een transactie.
  Voorbeelden van deal breakers als hier voor bedoeld zijn: er blijkt van een (te) grote afhankelijkheid
  van één of van slechts enkele leveranciers of belangrijke afnemers zonder dat daarmee langlopende
  overeenkomsten zijn of kunnen worden afgesloten of er is een grote afhankelijkheid van slechts een
  enkele sleutelfiguur, die mogelijk de onderneming zal verlaten na de transactie (bijvoorbeeld de directeur-groot aandeelhouder of iemand die aan zijn persoon het netwerk van belangrijke leveranciers of
  afnemers gebonden weet). Andere voorbeelden zijn aanzienlijke potentiële fiscale risico’s of te verwachten wijziging in wet- of regelgeving, waardoor de resultaten van de onderneming sterk beïnvloed
  zullen worden, maar ook een (te) grote discrepantie tussen de onderhanden werk positie en de administratie of twijfel omtrent de betrouwbaarheid van de afgegeven winstprognoses. Het enkele gegeven
  van andere uitkomsten van het due diligence onderzoek dan in overeenstemming met de door de wederpartij gewekte verwachtingen kan vanzelfsprekend ook al aanleiding opleveren (verder) van een
  99
  transactie af te zien.
   Een offensieve – of zo men wil, pro actieve – strategie van een verkoper kan zijn om tijdig een vendor
  due diligence uit te (doen) voeren (hiervoor ook wel pre-acquisition investigation genoemd). Het kan
  zoals gezegd nooit kwaad om de eigen onderneming nog eens goed onder de loep te laten nemen
  door deskundigen. Het heeft echter meer voordelen om over een goed due diligence rapport met betrekking tot de eigen onderneming te beschikken, wanneer er eenmaal gesprekken over overname, fusie, beursgang, joint venture of een andere financiële transactie aan de orde komen. Gebreken die uit
  het rapport blijken, kunnen wellicht tijdig gerepareerd worden. Een disclosure letter zal minder uitvoerig
  kunnen worden, wanneer er problemen vooraf opgeruimd konden worden. In ieder geval kan met meer
  gevoel van zekerheid worden bepaald wat wel en niet in dat document vermeld dient te worden. Er kan
  beter gefundeerd worden besloten waar het gaat om de omvang van de garanties die men zal willen
  afgeven. Een due diligence onderzoek van de koper (of welke andere partij dan ook) kan beperkter
  zijn, nu kan worden uitgegaan van het al beschikbare rapport. Eventuele prijsaanpassingen kunnen
  vooraf plaatsvinden of nochtans kan een weigering om de vraagprijs (verder) aan te passen beter worden onderbouwd. De doorloop tijd van de totstandkoming van een transactie kan worden bekort, doordat er meer inzicht in eventuele risico’s zal zijn verkregen en de andere partij daarmee minder
  onzekerheid zal ervaren.
   Waar partijen het over de zin van een transactie eens zijn, en ook over veel van de afspraken of in ieder geval principes welke zij willen laten gelden bij de uitvoering, dan is het denkbaar dat beide bij de
  transactie betrokken partijen dezelfde adviseur(s) inschakelen om een due diligence onderzoek uit te
  voeren. Dit komt in de praktijk voor waar er over en weer een informatie behoefte bestaat. Bijvoorbeeld
  bij het tot stand brengen van een joint venture, en bespaart dan vanzelfsprekend tijd en kosten. De ingeschakelde adviseur(s) zal/zullen goede afspraken willen over de inhoud van de opdracht, wijze van
  rapporteren, betaling, exoneratie en dergelijke, maar wanneer beide partijen bij de transactie dit aandurven, is het op zich zelf een praktische werkwijze. De hier voor genoemde verschillende strategische
  posities van elk van de partijen – bijvoorbeeld op het punt van de vaststelling van een ruilverhouding –
  zal op de achtergrond desondanks blijven meespelen.
  Zie ook hierna onder 9.1, waarin de vraag wordt aangesproken hoe raadzaam het is of kan zijn om
  voorafgaand aan een transactie een verkregen due diligence rapport aan de wederpartij ter inzage te
  verschaffen.
  99
  
  Zie voor een sprekend voorbeeld: Rechtbank Middelburg 14 april 2004, LJN AO9310.
  53
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  4.
   Plaatsbepaling van een due diligence onderzoek in het
  Nederlands recht
  
  4.1
  
  Inleiding
  
  Het fenomeen due diligence is in ons land geïntroduceerd door wat tegenwoordig the free flow of
  capital of ook wel globalisering genoemd wordt. Ondernemingen vestigen zich daar waar lonen of andere kosten het laagst zijn en proberen aanwezig te zijn op zoveel mogelijk markten (de concurrent
  doet dat immers ook). Grote geldbedragen bewegen zich over de wereld op zoek naar plaatsen waar
  het meeste rendement kan worden gemaakt, veelal onder aansturing van grote internationale financiële instellingen. Die importeren bij ons hun eigen cultuur en die is in financiële kringen veelal de
  100
  Angelsaksische. Dit verklaart ook het grote aantal Angelsaksische termen in dit boek. De grotere vaderlandse advocatenkantoren hebben inmiddels een eigen vestiging in de Verenigde Staten van Amerika of Engeland of werken samen met Angelsaksische kantoren in allianties of andersoortige netwerken. In internationale transacties en netwerken is Engels de voertaal.
   Door die omstandigheden worden in internationale transacties bij het aangaan daarvan en in de documentatie waarin die worden bestendigd, eisen gesteld die tegemoet komen aan de gebruiken en verwachtingen van de betrokken investeerders en hun adviseurs. Deze als gezegd zijn niet zelden van
  Angelsaksische herkomst of werken volgens de in de financiële markten geaccepteerde normen. In
  een wereld waarin het zeker voor openbare vennootschappen vaak een kwestie is van eten of gegeten
  worden, zijn overnames een van de belangrijkste instrumenten geworden om het leven te houden en
  de continuïteit althans voor enige tijd veilig te stellen. Of het doen van een overname zonder een behoorlijk due diligence onderzoek uit te voeren, verantwoord is in termen van wat de Ondernemingskamer ‘elementaire eisen van verantwoord ondernemerschap’ noemt, is een vraag die hierna nog zal
  worden aangesproken. Duidelijk zal ook nu al wel zijn, dat naarmate – om een andere uitdrukking van
  de ondernemingskamer te gebruiken – ‘moderne opvattingen van corporate governance’ meer transparantie verlangen en het afleggen van verantwoording door bestuur en commissarissen, het kunnen
  motiveren van bepaalde investeringsbeslissingen vereist zal zijn om décharge te kunnen verwach101
  ten. Het instellen of achterwege laten van een due diligence onderzoek, zal dan een beslissing zijn
  die bij een beoordeling achteraf niet zonder relevantie is.
  Het onderwerp due diligence is op de golven van de hier voor genoemde ontwikkelingen te onzent als
  herkenbaar fenomeen benoemd in het kader van de opkomst van internationale fusies en overnames
  en andere internationale transacties.
  Nu het fenomeen due diligence in ons recht geen eigen plaats had, moest die plaats worden gevonden
  door middel van kwalificatie van de verschillende elementen welke daarin te onderscheiden waren. Dat
  leidde tot toepassing van de leerstukken van de mededelingsplicht en de onderzoeksplicht, zoals die
  zich in ons recht hebben ontwikkeld.
   De vraag die zich laat stellen, is wat er aan het verschijnsel ‘due diligence’ onderscheidend is ten opzichte van een algemene mededelings- of onderzoeksplicht bij bijvoorbeeld gewone consumententransacties? Op het eerste gezicht lijkt er niet veel aanleiding om een groot verschil aanwezig te achten.
  102
  In het boek Due diligence, disclosures and warranties in the corporate acquisitions practice komt de
  volgende constatering voor, die kan helpen te verklaren waarom het onderwerp due diligence uit de financiële- en de fusie en overname praktijk, toch een eigen plaats toekomt:
  
  100
  
  Tot de verbeelding sprekende zaken leveren voorbeelden op, zoals het gevecht rond Gucci (geëindigd in HR 27 september
  2000, JOR 2000, 217, m.nt. M. Brink) en Rodamco North America (geëindigd in HR 18 april 2003, JOR 2003, 110 m.nt.
  Blanco Fernández). In die zaken was duidelijk herkenbaar dat het ontwerp van de acties gemaakt was op de tekentafel van
  Amerikaanse adviseurs.
  101
  Zie bijvoorbeeld ook II.1 in de Nederlandse Corporate Governance Code.
  102
  Due diligence, disclosures and warranties in the Corporate Acquisitions Practice, onder redactie van David Baker en Robert
  Jillson (second edition, 1992) Graham&Trotman and IBA, p. xiii.
   54
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  “One of the reasons for this development no doubt lies in the far-reaching exposures
  and liabilities inherent in the operation of almost any business today (taxation, product
  liability, environmental matters, employees’ rights, to mention only the most pertinent
  ones). Furthermore, and specifically in the Civil Law countries, it has been realised that
  the statutory provisions relating to the purchase of goods which normally form the basis
  for the purchase of the shares of a corporation are in many respects inadequate with
  respect to the complexity of the acquisition of the underlying business.”
  Het vorenstaande brengt op zich zelf niet mee dat er sprake is van een rechtsfiguur sui generis. Ik ben
  echter van mening dat het leerstuk betreffende due diligence wel een eigen plaats in ons rechtsbestel
  verdient en als zodanig, wellicht mede als gevolg van de ontwikkelingen die in dit boek zijn beschreven, toch als een leerstuk sui generis een meer identificeerbare plaats zal verwerven. Dat dit niet meebrengt dat een koper aan het nalaten van een (in de omstandigheden passend) onderzoek rechten kan
  ontlenen, is duidelijk, maar – omgekeerd – kan een koper wel rechten ontlenen of althans rechten bewaard doen blijven, wanneer deze een passend onderzoek uitvoert. Op dit moment is er op het vlak
  van due diligence al sprake van de toepassing van de leerstukken van de mededelings- en onderzoeksplicht in bijzondere situaties. Die situaties brengen hun eigen dynamiek mee en zullen onder omstandigheden er toe (kunnen) leiden dat op een aan die situaties gerelateerde wijze antwoorden zullen
  (moeten) volgen op vragen naar aanleiding van een mededelings- of onderzoeksplicht. Nu is dat op
  zich zelf ook weer niet bijzonder, omdat, zoals wij nog zullen zien, ook bij de toepassing van de leerstukken van de mededelings- en onderzoeksplicht steeds de bijzondere omstandigheden van het geval
  bepalend zijn. Wat wel zo is, is dat er een bijzondere categorie van gevallen onderscheiden kan worden – financiële transacties en overnames of fusies – waarin aan een mededelings- en onderzoeksplicht een eigen inhoud te geven is. Het gaat in ieder geval gemeenlijk zoals het hier boven genoemde
  citaat ook zegt, over grote bedragen en gecompliceerde transacties, waarbij niet zelden een samenstel
  van rechtsbetrekkingen en meerdere rechtsgebieden betrokken zijn. Bovendien betreft het transacties
  die zich niet gemakkelijk weer ongedaan laten maken.  Onder omstandigheden wordt aangenomen dat er geen mededelingsplicht bestaat, wanneer er naar
  verkeersopvattingen op het desbetreffende moment sprake is van gegevens van algemene bekend103
  heid. Ook moet volgens artikel 3:12 dat zowel bij kapitaalmarkt- als bij onderhandse transacties van
  toepassing is, bij de vaststelling van hetgeen redelijkheid en billijkheid eisen, rekening worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen en met de in Nederland levende rechtsovertuigingen.
  Hiertoe worden ook - weliswaar niet algemeen maar in een bepaalde kring van personen, waartoe de
  104
  bij een transactie betrokkenen behoren – de levende rechtsovertuigingen mee gewogen.
  Per sector kunnen zo verschillende normen gelden, waar het de invulling betreft van hetgeen te gelden
  heeft op het vlak van de mededelings- en onderzoeksplicht. Hetgeen naar verkeersopvattingen in een
  bepaalde branche te gelden heeft, kan bepalend zijn voor de omvang van een onderzoeks- en mededelingsplicht.
  105
  106
  Zo is er rechtspraak gevormd waar het bijvoorbeeld de autobranche betreft , de paardenhandel , de
  107
  108
  onroerend goed branche of ter zake van kredietverlening en borgtocht. Aan de vraag of er ook in
  103
  
  Zie over het onderscheid tussen gewoonte en verkeersopvattingen, Asser-Hartkamp 4-II, nr. 293. Volgens Hartkamp is de
  verkeersopvatting op zichzelf geen bron van verbintenissen, maar moet daarmee rekening worden gehouden bij de
  vaststelling van hetgeen de billijkheid vordert.
  104
  T&C, aant. 2 onder 3:12. Als voorbeeld wordt HR 12 januari 1996, NJ 1996, 683 genoemd, welke zaak in de
  verzekeringswereld speelde.
   105
  Zie bijvoorbeeld HR 15 november 1985, NJ 1986, 213; HR 25 juni 1993, NJ 1994, 291;HR 15 april 1994, NJ 1995, 614 en het
  nog te noemen arrest Van der Geest/Nederlof., maar ook HR 4 april 1986, NJ 1986, 810 en HR 7 oktober 2005, RvdW 2005,
  112. In dit laatst genoemde arrest maakte de Hoge Raad uit dat – uitzonderingen daar gelaten – de verkrijger van een
  tweedehands auto, wil hij ten tijde van de verkrijging te goeder trouw zijn, ten minste de autopapieren (het kentekenbewijs en
  de kopie deel III van het kentekenbewijs) moet hebben onderzocht met het oog op de beschikkingsbevoegdheid van zijn
  voorman.
  De rechtbank Arnhem gaat nog een stap verder. Zie de uitspraak van 22 juni 2005, LJN AU1567, en stelt dat bij verificatie
  van een kenteken er tevens moet worden gevraagd om een legitimatie. Onder omstandigheden wil de (lagere) rechtspraak
  echter ook nog wel tot andere conclusies komen. Zo werd in de uitspraak van de rechtbank Zutphen van 1 augustus 2007,
  
  55
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  het geval van een aandelentransactie van verkeersopvattingen kan worden gesproken, besteedt A-G
  Langemeijer zoals wij hierna zullen zien aandacht in diens conclusie onder het hierna te bespreken ar109
  rest Vletter-Stijnman.
   Causa remota; privaatrechtelijke redenen voor het instellen van een due diligence onderzoek
  In het volgende hoofdstuk zullen de leerstukken die ten gronde liggen aan de leerstukken van een mededelings- en onderzoeksplicht – met de beperking welke past bij het onderwerp van dit boek, dat over
  due diligence gaat en per saldo niet over de leerstukken van dwaling, conformiteit, bedrog, onrechtmatige daad of wanbeleid – worden bezien. Nu wil ik eerst nader bezien waarom welke regels gelden
  voor bij een transactie betrokken partijen met betrekking tot mededelings- en onderzoeksplichten. Een
  110
  rechtstreeks antwoord zal in de wet tevergeefs worden gezocht. Het antwoord dient daarom te worden gevonden in de rechtspraak en de literatuur. Mededelings- en onderzoeksplicht zijn bovenal voorwerp van rechtersrecht, dat vooral tot stand is gekomen tegen de achtergrond van het leerstuk van
  dwaling bij koop (onder het huidig BW artikel 6:228) dan wel het leerstuk over het conformiteitsvereiste
  (artikel 7:17 e.v.). In geen van de hierna te bespreken uitspraken komt met zoveel woorden een due
  diligence onderzoek voor.
  Door talrijke auteurs is inmiddels al veel gezegd over de leerstukken van een mededelings- en onder111
  zoeksplicht.
  Ik vond het verhelderend om een aantal van de uitspraken van de Hoge Raad waarin de contouren
  van hetgeen wij nu kennen als mededelings- en onderzoeksplicht gestalte heeft gekregen – en waarop
  de hier voor bedoelde auteurs hun bevindingen hebben gebaseerd – nog eens op een rijtje te zetten.
   Hoewel er ook voor 1958 enkele belangrijke uitspraken op bijvoorbeeld het vlak van het leerstuk van
  112
  dwaling zijn gedaan , begin ik bij mijn selectie van uitspraken in 1958. Hoewel een aantal van de namen van de hierna te noemen arresten door de tijd tot huishoudnamen zijn geworden, leek het de
  moeite waard vanuit de optiek van een due diligence onderzoek die overwegingen van ons hoogste
  rechtscollege uit de desbetreffende uitspraken te lichten, die het geraamte opgeleverd hebben voor het
  voorwerp van dit boek. Ik eindig deze tour d’horizon aan het einde van het jaar 2000.
  In het volgende hoofdstuk zal dan ingegaan worden op de betekenis van de leerstukken van dwaling,
  bedrog, conformiteit en onrechtmatige daad, ter positionering in ons recht van de zin en onzin van het
  uitvoeren van een due diligence onderzoek. Daarbij en daarna wordt nog de rechtspraak van na het
  jaar 2000 besproken, waarin (onderwerpen met betrekking tot of naar aanleiding van) een due diligence onderzoek meer in het bijzonder aan de orde kwamen. Vòòr het jaar 2000 ontstond van het onderwerp due diligence in de rechtspraak middels niet meer dan enkele grove pennestreken een portret.
   Weliswaar tekenden zich daarbij enkele contouren af, die aan de uiteindelijke vormgeving belangrijk
  richting gaven, maar meer dan een enigszins nader ingekleurd beeld is er inmiddels nog niet. Er is nog
  ruimte voor detaillering. Zoals in de aanhef van dit boek werd gezegd, leverde de literatuur tot dusverre
  van het verschijnsel due diligence evenmin een overzichtsfoto op. Het betreft een relatief oud leerstuk
  (dwaling, verborgen gebreken, wanprestatie), maar een relatief jong verschijnsel. De eerste uitspraak
  van de Hoge Raad die bij een koop van aandelen min of meer rechtstreeks terug te voeren viel tot (onvoldoende) due diligence onderzoek dateert pas uit 1991. Overigens verdient het hierbij aantekening,
  
  NJF 2007, 567 het een koper weer niet aangerekend, dat deze niet naar een kopie van deel III behorende bij het
  kentekenbewijs had gevraagd en geen onderzoek naar de beschikkingsbevoegdheid van diens verkoper had uitgevoerd.
  106
  Zie – na 2000 – Rechtbank Arnhem 24 mei 2004, LJN AP 4372 en gerechtshof Amsterdam 15 juli 2004, Prg. 2005 (1), nr. 2
  m.nt. P. Abas.
  107
  Zie bijvoorbeeld HR 18 april 1986, NJ 1986, 747. Zie ook Y. Borrius, Mededelings- en onderzoeksplicht bij (ver)koop van
  verontreinigde grond, Contracteren 2001/4, p. 86 e.v.
  108
  Zie bijvoorbeeld HR 1 juni 1990, NJ 1991, 759; HR 3 juni 1994, NJ 1997, 287 en HR 19 mei 1995, NJ 1997, 648.
  109
  HR 16 juni 2000, NJ 2001, 559.
  110
  Zie Asser-Hijma 5-I, nr. 233 en de aldaar genoemde literatuur.
  111
  Zie o.m. Dunné en eerder: J.M. van Dunné, De heroriëntatie bij dwaling (WPNR 1968, nrs. 4978, 4979, 4980, 4981); E.
  Cohen Henriquez, Spreken is zilver, zwijgen is fout (NJB 1976, p. 625 e.v.);
  Jac. Hijma, Nietigheid en vernietigbaarheid van rechtshandelingen (Kluwer 1988);
  J.B.M. Vranken, Mededelings-, informatie- en onderzoeksplichten in het verbintenissenrecht (Tjeenk Willink, 1988); A.G.
   Castermans, De mededelingsplicht in de onderhandelingsfase (Kluwer, 1992); Asser-Hijma 5-I 319, 230-232, 242, 249, 253254, 337, 338, e.v. en 546-547; C. Bollen, Onjuiste mededelingen en de samenloop tussen dwaling en wanprestatie: de ene
  mededeling is de andere niet!, NBTR 2004/9, p. 414 e.v., en vele anderen.
  112
  Zoals HR 14 november 1924, NJ 1925, 97 (Koperdraad), waaruit volgde dat een verkoper geen mededelingen hoeft te doen
  van zaken die als van algemene bekendheid mogen worden verondersteld en HR 29 maart 1935, NJ 1935, 1470
  (Nieuwendijkcafé), waaruit volgde dat onder omstandigheden een gezond wantrouwen op zijn plaats is.
  56
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  dat het hierna als eerste te bespreken arrest eveneens de koop van een onderneming betrof (fabriek
  van rijwielhulpmotoren). Niettemin is dat arrest niet in verband gebracht met een due diligence onderzoek. Op zich zelf bevestigt dit, dat het fenomeen due diligence eerst later een eigen naam heeft verworven. Het zou na 1991 nog vier jaar duren voordat er opnieuw een uitspraak van de Hoge Raad
  volgde, die betrekking had op de vraag of er bij de koop van een onderneming (ditmaal betrof het een
  activa-passiva transactie) voldoende due diligence was betracht.
  Uitzondering op hetgeen ik hier voor zeg, wordt wellicht gevormd door een arrest dat door de Hoge
  113
  Raad in 1993 werd gewezen (Varkensmesterij). De desbetreffende zaak handelde over schuldvernieuwing, maar strikt genomen ook over due diligence. Cattier verkocht aan Waanders een boerderijtje
  met vier varkensschuren, een kippenhok, een opslagloods annex garage, ondergrond, erf en tuin.
   Cattier hield ter plekke een varkensmesterij, waarop de bepalingen van toepassing waren van de Interimwet beperking varkens en pluimveehouderijen (“Interimwet”). Om een lang verhaal kort te maken
  kwam het er op neer, dat in het concentratiegebied waar de boerderij lag geen uitbreiding van het bedrijf was toegestaan en het aantal varkens dat mocht worden gehouden aan een maximum gebonden
  kon zijn. Waanders was in grote lijnen bekend met die op zich zelf ingewikkelde regeling. Cattier had
  Waanders niet geïnformeerd omtrent de opgaven van het door hem te houden aantal varkens als aan
  de overheid gedaan. Na het ondertekenen van de koopovereenkomst maar voor de levering heeft
  Waanders (nader) onderzoek gedaan bij de bevoegde instanties naar de vraag welk aantal varkens op
  basis van de Interimwet op het door hem gekochte perceel gehouden mocht worden. Dat bleken er
  niet meer dan 200 te zijn. Waanders meende om die reden niet gehouden te zijn de koopovereenkomst te consumeren. Hij stelde bij de koop te zijn uitgegaan van een aantal van 400. De koopovereenkomst noemde geen aantallen varkens. Voor Cattier niettemin aanleiding om de koopprijs merkbaar te verminderen. De boerderij werd vervolgens geleverd. Later bleek dat na ondertekening van de
  koopovereenkomst, maar voorafgaand aan de nieuwe prijsafspraak, Cattier van de overheid te horen
  had gekregen dat er ook geen 200 varkens op het perceel gehouden zouden mogen worden. Hem
  werd verweten te hebben verzuimd aan een onder die omstandigheden passende mededelingsplicht te
  hebben voldaan. De rechtbank zag niets in de vordering die Waanders vervolgens had ingesteld. Omdat de koopovereenkomst niet sprak over aantallen varkens, zo meende de rechtbank, bestond er
  geen wilsovereenstemming over de introductie van een bepaald aantal varkens. Waanders ging in hoger beroep op de niet onbegrijpelijke grond, dat de rechtbank een onjuiste maatstaf had aangelegd bij
  de beoordeling van de wat vroeger ‘objectieve novatie’ heette. Waanders had zijn vordering in prima
  gebaseerd op het leerstuk van de onrechtmatige daad. Er was volgens hem sprake van een nalaten in
  strijd met de zorgvuldigheid welke in het maatschappelijk verkeer jegens Cattier had behoren te worden betracht. Subsidiair stelde hij te hebben gedwaald ten aanzien van het aantal varkens dat hij zou
  mogen houden. De rechtbank meende dat er van schade geen sprake was.  57
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  zou slechts, aldus betoogde Cattier in cassatie, tot veroordeling om schade te vergoeden kunnen worden gekomen, wanneer de niet nakoming van een mededelingsplicht in strijd was geweest met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamde. Daarbij zouden dan alle omstandigheden van het geval moeten worden meegewogen, dus ook het feit dat Cattier zich bij de oorspronkelijke overeenkomst
  niet had willen verbinden tot het leveren van een varkensmesterij met en bepaald aantal varkens. Hij
  zou de nadere overeenkomst alleen zijn aangegaan omdat Waanders weigerde de oorspronkelijk gesloten overeenkomst uit te voeren, als gezegd uitsluitend ter voorkoming van een slepende procedure
  (die hij vervolgens dus toch over zich had afgeroepen en wel met een duur van vijf jaar).
  De Hoge Raad rekent kort af met de gedachte dat het niet nakomen van een mededelingsplicht alleen
  maar grond kan opleveren tot vernietiging van de overeenkomst op grond van dwaling of bedrog:
  “Dit betoog kan niet als juist worden aanvaard. Niet-nakoming van een zodanige, op de
  eisen van redelijkheid en billijkheid (goede trouw) berustende mededelingsplicht kan ook
  een verplichting tot schadevergoeding in het leven roepen.”
  Naar het oordeel van de Hoge Raad had Cattier in de gegeven omstandigheden Waanders in kennis
  moeten stellen van de onjuistheid van zijn veronderstelling bij de onderhandelingen over een nadere
  overeenkomst. Het betoog dat schadevergoeding wegens het niet nakomen van een mededelingsplicht als door het hof aangenomen alleen maar voor toewijzing in aanmerking zou komen, wanneer
  die niet nakoming in strijd is met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt, werd niet aanvaard.
   Een schadevergoedingsplicht kon volgens de Hoge Raad even goed intreden wanneer het niet nakomen van een mededelingsplicht strijdig is met de goede trouw. In zijn noot onder het hier besproken
  arrest stelt Brunner een oud discussiepunt aan de orde, en wel of verplichtingen uit de redelijkheid en
  billijkheid moesten worden onderscheiden van verplichtingen uit het ongeschreven recht waarvan
  schending een onrechtmatige daad oplevert. Hartkamp wijst er naar mijn mening terecht op dat het in
  het geval van het geschil tussen Cattier en Waanders bij de novatie ging om een rechtsverhouding die
  114
  gebaseerd was op een al eerder tot stand gekomen koopovereenkomst. Overigens onderschrijft hij
  – in tegenstelling tot bijvoorbeeld Oostwouder – de dogmatische keuze voor de redelijkheid en billijkheid als grond voor een denkbare verbintenis tot vergoeding van schade in de onderhandelingsfase,
  115
  zonder de onrechtmatige daad als bron voor precontractuele aansprakelijkheid in de ban te doen :
  “Indien …er sprake is van onbehoorlijk gedrag (onbetamelijk uitspelen van gegadigden, misleiding,
  misbruik van vertrouwelijke informatie, etc.) is er geen reden die rechtsgrond te vermijden.” Hij noemt
  de aanknoping bij de redelijkheid en billijkheid aantrekkelijk omdat aldus niet slechts het onderscheid
  wordt uitgewist met het geval waarin de overeenkomst tot stand komt, maar ook met situaties waarin
  er reeds in de onderhandelingsfase uit anderen hoofde (al) sprake is van verbintenissen tussen partijen. Mij dunkt dat het steeds verstandig zal zijn om voor twee ankers te gaan liggen, primair de redelijkheid en billijkheid, gebaseerd op de visie van de Hoge Raad die uit het hier voor laatst besproken
  arrest blijkt en subsidiair een onrechtmatige daad. Zo werkt het samenstel van dogmatische mogelijk116
  heden in de praktijk het best. Het gaat in dit boek evenwel over due diligence. Vragen omtrent een
  recht op schadevergoeding naar aanleiding van dingen die in de precontractuele fase mis zijn gelopen,
  moeten dan beantwoord worden in het kader van het algemene leerstuk van de afgebroken onderhan117
  delingen. Ik verwijs verder ook naar hoofdstuk 7.2 hierna (Meldplicht tijdens en na due diligence).
   Aangenomen werd dat Waanders de kennis, waarvan hij wist dat die voor Cattier relevant was en
  waarover hij beschikte voordat de nadere overeenkomst tot stand kwam, met Cattier had moeten delen. Toch is het de vraag of de hier voor bedoelde zaak anno 2007 of 2008 op dezelfde wijze zou zijn
  afgelopen. Ik durf te denken van niet. De wijze van kijken naar de eigen verantwoordelijkheid van een
  koper van een onderneming – en daar ging het in het geval van de varkensmesterij toch ook om ook al
  had Waanders het geprobeerd te doen voorkomen dat hij alleen een onroerend goed aan Cattier had
  verkocht – heeft (zoals wij hierna nog zullen zien) een ontwikkeling doorgemaakt, die een duidelijke(r)
  invulling geeft aan de eigen verantwoordelijkheid van een koper. In het geval van Cattier laat zich
  achteraf de vraag stellen of diens due diligence onderzoek wel voldoende grondig is geweest en of hij
  114
  
  Asser-Hartkamp 4-II, nr. 165a.
  A.w., nr. 166 en W.J. Oostwouder, Management Buy-out, Groningse serie, deel 27, p. 50.
  Vergelijk de vordering welke werd ingesteld in de zaak die eindigde in het door Brunner geannoteerde arrest Beliën /
  Provincie Brabant, HR 24 maart 1995, NJ 1997, 569 m.nt. CJHB. Eerst nakoming en subsidiair onrechtmatige daad.
  117
  Zie bijvoorbeeld HR 12 augustus 2005, NJ 2005, 467 m.nt. CBB/JPO.
   115
  116
  
  58
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  niet meer had moeten doen met het op het moment van het tot stand komen van de nadere overeenkomst hem bekende gegeven, dat de door Waanders aangeleverde informatie niet uitblonk door betrouwbaarheid. Zie hoofdstuk 6.2 onder Verdiscontering/risicoverdeling. Laat ik echter niet te ver op de
  dingen vooruit lopen. Ik zou eerst kijken naar een aantal van de uitspraken van de Hoge Raad waarin
  de contouren van hetgeen wij nu kennen als mededelings- en onderzoeksplicht gestalte heeft gekregen.
  Inmiddels kan er overigens over een mededelingsplicht en een onderzoekplicht in veel varianten worden gesproken. Daarbij is ook het onderscheid tussen mededelingsplicht en informatieplicht lang niet
  altijd even helder. Ik noem – zij het goeddeels van na het jaar 2000 – een aantal voorbeelden. Zo valt
  te denken aan de verplichting om in door de wet aangewezen omstandigheden een ondernemingsraad
  van informatie te voorzien (bijvoorbeeld artikel 25 lid 3 en artikel 31 lid 2 WOR) of werkgevers aan
  werknemers (artikel 7:655) of aan werknemers in het geval van de overgang van een onderneming
  118
  (artikel 7:665a). Accountants hebben soms een mededelingsplicht (vergelijk artikel 2:384 lid 3). Een
  ander voorbeeld is de informatieplicht welke sedert 30 juni 2004 van toepassing is bij het aangaan van
  een overeenkomst langs elektronische weg (artikel 6:227b). De notaris kent onder omstandigheden
  119
  een uit zijn zorgplicht voor beide in de akte vermelde partijen voortvloeiende onderzoeksplicht. Ook
  120
  de waarschuwingsplicht van de aannemer kan aldus genoemd worden (artikel 7:754).
   Wanneer
  121
  openbare mededelingen worden gedaan, moeten die kloppen, zie bijvoorbeeld artikel 6:194. Overigens is de regel van artikel 6:194 van belang ook met het oog op kapitaalmarkttransacties, waarover
  meer hierna in hoofdstuk 8. Zo zijn meer voorbeelden te noemen, maar dergelijke andere mededelings- en ook onderzoeksplichten vallen buiten het bestek van dit boek.
  4.2
  
  Mededelingsplicht en onderzoeksplicht?
  
  Wederzijdse zorgplicht
  1958 is het jaar waarin de Hoge Raad een arrest wees, dat de aftrap vormde voor een reeks van
  uitspraken over de mededelings- en onderzoeksplicht en dat bekendheid zou krijgen onder de naam
  122
  Baris/Riezenkamp. In dit fameus te noemen arrest van 15 november 1958
  ging het om het
  navolgende: Riezenkamp wilde van Baris een fabriek kopen waarin rijwielhulpmotoren werden
  gefabriceerd. Riezenkamp is bereid voor deze fabriek een prijs van NLG 110.000,-- te betalen.
  Dit bod was gebaseerd op mededelingen van Baris dat de kostprijs per motor niet hoger kwam dan
  NLG 135,--. Later bleek dat de kostprijs hoger lag dan Riezenkamp zich die had voorgesteld.
  Riezenkamp weigerde de koopprijs te betalen en stelde te hebben gedwaald omtrent de kostprijs.
  De Hoge Raad oordeelde:
  “dat immers partijen, door in onderhandeling te treden over het sluiten van een overeenkomst, tot elkaar komen te staan in een bijzondere, door de goede trouw beheerste,
  rechtsverhouding, medebrengende, dat zij hun gedrag mede moeten laten bepalen
  door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij; dat dit onder meer medebrengt,
  dat voor degene die overweegt een overeenkomst aan te gaan, tegenover de wederpartij een gehoudenheid bestaat om binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen
  om te voorkomen dat hij onder den invloed van onjuiste veronderstellingen zijn toestemming geeft, de omvang van welke gehoudenheid mede hierdoor wordt bepaald,
  dat men in den regel mag afgaan op de juistheid van door de wederpartij gedane mededeling”.
   Aan het arrest - dat naar de regels van het oude Burgerlijk Wetboek werd gewezen - kunnen de volgende beginselen worden ontleend, die nog steeds actueel zijn:
  118
  
  Zie ook HR 26 oktober 2007, JAR 2007, 285, waarin werd vastgesteld dat de werkgever versluierde informatie had gegeven
  aan een juridisch niet geschoolde medewerker omtrent de rechtspositie bij overgang van (een deel van) de onderneming.
  Daarmee werd de betrokkene op onvolledige en onjuiste gronden tot een keuze bewogen, aldus de Hoge Raad.
  119
  Zie HR 14 december 2007, NJ 2008, 8.
  120
  Zie recentelijk rechtbank Arnhem 9 januari 2008, LJN BC2568.
  121
  Zie bijvoorbeeld HR 11 juni 2004, LJN AP1639.
  122
  NJ 1958, 67
  
  59
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  1.
  2.
  3.
  4.
  5.
  door in onderhandeling te treden komen partijen tot elkaar te staan in een rechtsverhouding
  123
  welke wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid;
  binnen redelijke grenzen dient elke partij te voorkomen dat hijzelf in dwaling contracteert;
  elke partij mag in de regel afgaan op wat de wederpartij zegt;
  spant een der partijen zich onvoldoende in om te voorkomen dat hij of zij zelf in dwaling handelt,
  dan kunnen de redelijkheid en billijkheid aan een beroep op dwaling door de desbetreffende partij
  in de weg staan;
  een partij moet voorkomen dat zijn wederpartij in dwaling komt te verkeren, anders kan de eerst
  genoemde zich niet verweren tegen een beroep op dwaling van diens wederpartij.
  Eigen verantwoordelijkheid bij mededelingen
  Een goede tweede in het rijtje van de uitspraken van ons hoogste rechter, waarmee de onderwerpen
  mededelingsplicht en onderzoeksplicht vorm hebben gekregen, is een arrest van 21 januari 1966, dat
  124
  bekendheid verkreeg onder de naam Booy/Wisman. Nu ging het om problemen die ontstonden naar
  aanleiding van een koopovereenkomst met betrekking tot een mobiele kraan.
   Booy deelde aan Wisman mede dat er reeds meerdere afnemers waren met dezelfde kraan en dat ook
  voor deze kraan wel een kentekenbewijs zou worden verstrekt. De kraan bleek echter te zwaar en het
  kentekenbewijs werd niet verstrekt. Hierop spreekt Wisman Booy aan op grond van dwaling subsidiair
  op grond van wanprestatie.
  De Hoge Raad kwam tot het volgende oordeel:
  “dat voor degene die overweegt een overeenkomst aan te gaan, tegenover de wederpartij een gehoudenheid bestaat om binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen
  om te voorkomen dat hij onder de invloed van onjuiste veronderstellingen zijn toestemming geeft (……); dat in het algemeen die gehoudenheid tegenover de wederpartij niet
  zo ver gaat, dat hij niet zou mogen afgaan op de juistheid van door deze wederpartij
  gedane mededelingen, en integendeel veelal de regels van de goede trouw er zich tegen zullen verzetten, dat de wederpartij ter afwering van een beroep op dwaling aanvoert dat ten onrechte op de juistheid van haar mededelingen is vertrouwd”.
  Niet ‘schuldig’ verzwijgen
  125
  
  Op 30 november 1973 wijst de Hoge Raad het arrest Van der Beek/Van Dartel.
   Van der Beek koopt een bovenwoning van Van Dartel. Reeds voor de verkoop van de woning is door
  de gemeente per brief aan Van Dartel medegedeeld dat maatregelen in overweging zouden worden
  genomen tot vordering van het gebruik van de woning indien Van Dartel niet meewerkte aan het tot
  stand komen van een doelmatige bewoning ervan. Ondanks dat Van Dartel wist van deze naderende
  vordering heeft hij dit aan Van der Beek verzwegen. Enige tijd na de koop gaat de gemeente daadwerkelijk over tot de vordering. Van der Beek stelde bij het sluiten van de overeenkomst in dwaling te hebben verkeerd en dat hij niet zou hebben ingestemd met de overeenkomst indien hij op de hoogte was
  geweest van de juiste stand van zaken. De Hoge Raad overwoog:
  “dat wanneer een partij voor de totstandkoming van een overeenkomst aan de wederpartij bepaalde inlichtingen had behoren te geven ten einde te voorkomen dat de wederpartij zich omtrent het betreffende punt een onjuiste voorstelling zou maken, de
  goede trouw er zich in het algemeen tegen zal verzetten dat eerstbedoelde partij ter afwering van een beroep op dwaling aanvoert dat de wederpartij het ontstaan van de
  dwaling mede aan zichzelf heeft te wijten”.
  123
  
  De hier gevonden regel zou later terug komen in het arrest Plas/Valburg. NJ 1983, 723.
  NJ 1966, 183
  125
  NJ 1974, 97
  124
  
  60
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  De hiervoor genoemde overweging maakt duidelijk dat degene die verzuimde aan de mededelingsplicht te voldoen, zich tegen een beroep op dwaling niet kan verweren door diens wederpartij te verwijten dat die niet (in voldoende mate) aan diens onderzoeksplicht heeft voldaan.
   Een thema in zaken als die waar het in het hier voor genoemde arrest om ging, is niet zelden de vraag
  of het achterwege laten van inlichtingen, geschied is met het oogmerk om te misleiden. Naar het oordeel van de Hoge Raad had het hof meer aandacht moeten besteden aan de beantwoording van de
  vraag of er sprake was van het opzettelijk achterhouden van de brief van de gemeente, waarin de verkoper was geïnformeerd door het College van B&W van Den Haag dat deze overwoog om tot vordering van het gebruik van de woning waar het om ging, over te gaan.
   126
  Het verband met een uitspraak van de Hoge Raad van 10 april 1998 rechtvaardigt dat er in de tijd
  een stap wordt overgeslagen en er al op deze plaats melding wordt gemaakt van de na te noemen
  overweging van dat rechtscollege. Het ging om de aankoop van een woonhuis dat scheuren vertoonde, die zichtbaar waren. De koper had de scheuren gezien en naar de oorzaak daarvan geen onderzoek laten doen. Na de aankoop bleek dat er structurele problemen waren met de fundamenten,
  die niet dan tegen hoge kosten verholpen zouden kunnen worden. De koper stelde een vordering in op
  grond van bedrog, dwaling, wanprestatie dan wel onrechtmatige daad. Het hof was van oordeel dat er
  voldoende aanleiding was geweest voor de koper om nader onderzoek in te stellen: zichtbare scheuren in de muren; een taxatierapport, dat niet over de scheuren repte en afdekking van andere muren
  door panels waardoor de achterliggende muur aan het oog was onttrokken. De koper had op eigen gezag geoordeeld dat de scheurvorming niet meer dan krimpscheuren betrof. Onder die omstandigheden
  meende het gerechtshof dat de koper er zich achteraf niet op kon beroepen dat de verkoper tot meer
  gehouden was geweest dan deze op de scheurvorming in het huis te wijzen, hetgeen deze had gedaan (r.o. 1). De Hoge Raad overwoog:
  “Het is immers (…) onjuist om, zoals het Hof heeft gedaan, ervan uit te gaan dat het
  oordeel dat de koper is tekortgeschoten in de gegeven omstandigheden op hem rustende plicht om te onderzoeken hoe ernstig de scheurvorming in het huis was, of deze
  een structureel karakter droeg en zo ja wat daarvan de oorzaak was, zonder meer de
  slotsom wettigt dat op de verkopers ter zake geen mededelingsplicht rustte.  61
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  laatste moet voorkomen dat de koper op grond van een verkeerde voorstelling van zaken tot een
  transactie overgaat. In de procedure die eindigde in de uitspraak van 10 april 1998 was een veelzeggende omstandigheid dat het zwembad dat zich bij het huis in kwestie bevond op de dag van bezichtiging door de koper vol water stond, terwijl later bleek dat dit zwembad al lang lekte.
  Verkeersopvattingen
  Wat dient te worden verstaan onder “de in het verkeer geldende opvattingen”, zal niet altijd duidelijk
  127
  zijn. Wel besliste de Hoge Raad in een arrest van 22 november 1996 dat het betekenis toekomt of
  de gebreken waarvan geen mededeling werd gedaan bij de in dat geval verkoper zelf bekend verondersteld hadden moeten of kunnen worden:
  “Het onderdeel strekt ten betoge dat het Hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd
  door te miskennen dat naar in het maatschappelijk verkeer geldende opvattingen de
  verkoper van een onroerende zaak, teneinde zich op een exoneratiebeding als het onderhavige te kunnen beroepen, in ieder geval aan de koper dient mede te delen dat zich
  in het gekochte een olietank bevindt, zulks los van de vraag of de verkoper al dan niet
  bekend is of had behoren te zijn met een mogelijke verontreiniging van bodem en water
  tengevolge van de aanwezigheid van die olietank.
   In het midden kan blijven of dit betoog wel in de feitelijke instanties is gevoerd. Het faalt
  omdat niet kan worden aangenomen dat ten tijde van het sluiten van de onderhavige
  koopovereenkomst de maatschappelijke opvattingen meebrachten dat de verkoper van
  een perceel grond waarop zich een ingegraven huisbrandolietank bevond, ongevraagd,
  en ongeacht of hij al dan niet bekend was of had behoren te zijn met een mogelijke verontreiniging van bodem en water tengevolge van de aanwezigheid van die tank, van de
  aanwezigheid van die tank mededeling behoorde te doen met als gevolg dat het uitblijven van een zodanige mededeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou worden om een beding als het onderhavige in te roepen”.
   In het arrest van 10 april 1998 overweegt de Hoge Raad (onder 3.5):
  “Bij het beantwoorden van de vraag of een partij ter zake van bepaalde relevante gegevens naar de in het verkeer geldende opvattingen een mededelingsplicht heeft, dan wel
  of hij die gegevens voor zich mag houden omdat hij erop mag vertrouwen dat zijn wederpartij, die gehouden is om binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen om te
  voorkomen dat hij onder invloed van onjuiste veronderstellingen zijn toestemming geeft,
  ter nakoming van deze verplichting een onderzoek zal instellen en daardoor met meerbedoelde gegevens bekend zal worden, moet niet alleen worden gelet op alle bijzonderheden van het gegeven geval – die dan ook zo volledig en zo nauwkeurig mogelijk behoren te worden vastgesteld -, maar ook en vooral daarop dat voormelde regel juist ertoe strekt ook aan een onvoorzichtige koper bescherming te bieden tegen de nadelige
  gevolgen van dwaling veroorzaakt door het verzwijgen van relevante gegevens.”
  Ook de beslissing in het hierna te noemen arrest bevestigt dat een eigen verantwoordelijkheid van een
  koper om een onderzoek in te stellen niet altijd wordt aangenomen. De omstandigheden van elk geval
  zullen als gezegd steeds bepalend zijn. Het is in zoverre inderdaad niet correct om van een onderzoeksplicht te spreken. De wet te onzent legt geen algemene onderzoeksverplichting op. Tegen het
  spraakgebruik moet men zich echter niet willen verzetten. Dogmatisch meer correcte termen als ‘onderzoeksverantwoordelijkheid’ hebben in de praktijk van fusies en overnames of in een andere verbintenisrechtelijke context nu eenmaal niet postgevat. Zie niettemin hierna onder Mededelingsplichtversus onderzoeksplicht?
  In een arrest van 21 december 1990 ging het om de koop van een tweedehands auto.
   Van der Geest had van Nederlof een tweedehands auto gekocht. Op de dag dat de koopovereenkomst
  was gesloten, heeft Van Geest een keuring aangevraagd bij de ANWB. De conclusie van de ANWB
  127
  
  NJ 1997, 527 ( Bloemendaalse olietank).
  62
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  was, kort gezegd, dat de auto gezien de schade in matige staat verkeerde en dat deze schade matig
  tot slecht was hersteld. Later komt het uit dat Nederlof ten tijde van verkoop wist dat de betreffende
  auto betrokken was geweest bij een ernstig ongeval en dat de verzekeraar van de toenmalige eigenaar
  de auto als total loss beschouwde. De vraag welke de Hoge Raad in deze moest beantwoorden was in
  128
  hoeverre de koper van een tweedehands auto een onderzoeksplicht heeft.
  129
  In het arrest dat de geschiedenis in is gegaan als Van der Geest/Nederlof overwoog de Hoge Raad:
  “Of van de koper van een tweedehands auto moet worden gevergd dat hij de auto door
  een deskundige laat onderzoeken alvorens tot aankoop over te gaan, hangt af van de
  omstandigheden van het geval. Anders dan het Hof klaarblijkelijk heeft aangenomen,
  brengt het enkele feit dat de koper ondeskundig is niet mee dat hij, op straffe van verlies van het recht zich op dwaling te beroepen verplicht is een dergelijk onderzoek te
  doen verrichten”.
  De omstandigheden van het geval kunnen zaken betreffen als de leeftijd van de auto en de vraag of er
  garantie wordt verleend. Een en ander bepaalt mede wat de koper mocht verwachten met betrekking
  130
  tot een normaal van de auto te maken gebruik.
  Eigen verantwoordelijkheid bij onderzoek
  In 1995, op 22 december van dat jaar, wijst de Hoge Raad dan een arrest dat voor de praktijk van het
  131
  due diligence onderzoek een belangrijke les oplevert, Hoog Catharijne (ABP/FGH).
   De inhoud
  heeft betrekking op de vraag waar onder omstandigheden een grens getrokken kan worden met betrekking tot de mededelingsplicht van een verkoper. In zoverre betrof het een volgende bouwsteen in
  het gebouw van het leerstuk van de mededelingsplicht. Wat de casus interessant maakt en daarom zo
  relevant voor de ontwikkeling van de due diligence praktijk, was dat de Hoge Raad een vraag voorgelegd kreeg waarbij de thematiek ditmaal rechtstreeks te maken had met een echt due diligence onderzoek. Waar ging het om?
  Het complex Hoog Catharijne te Utrecht werd bij wijze van activa-passiva transactie door de Maatschappij tot Exploitatie van Onroerende Goederen Hoog Catharijne B.V. (HC) verkocht aan onder
  meer het ABP. Breevast N.V. en FGH Bank N.V. hadden samen de nakoming van de verplichtingen
  van HC gegarandeerd. Deze verplichtingen bestonden voornamelijk uit garantieverplichtingen, vastgelegd in de koopovereenkomst. De garanties hielden onder meer in dat de definitieve balans een getrouw beeld van de samenstelling en grootte van het vermogen van HC zou geven en dat er geen andere schulden of verplichtingen zouden zijn dan blijkend uit de definitieve balans. Ook werd verklaard
  dat HC alle informatie had verstrekt die van belang was voor de koper ter zake van de beoordeling van
  de waarde van de overgedragen onderneming. HC droeg activa bestaande uit erfpacht- en opstalrechten en passiva over aan het ABP. Deel van de passiva bestond in een tweetal geldleningen welke
  door de Gemeente Utrecht aan de verkoper waren verstrekt. De annuïteiten van die geldleningen zouden als onderdeel van een verschuldigde canon worden terugbetaald aan de Gemeente Utrecht. In de
  procedure welke tussen partijen volgde, was er tussen partijen geen misverstand over dat de canonverplichtingen niet in een balans van HC tot uitdrukking zouden worden gebracht. Het ABP stelde
  daardoor de achterliggende geldleningen niet (tijdig) te hebben opgemerkt en werd later geconfronteerd met de verplichtingen ingevolge de geldleningen. Tijdens het due diligence onderzoek was onder
  128
  
  Zie ook HR 4 april 1986, NJ 1986, 810.
   NJ 1991, 251.
  130
  Zie ook hier voor onder 4.1 en verder HR 15 november 1985, NJ 1986, 213, in welk geval de Hoge Raad een oordeel van
  een lagere rechter sanctioneerde dat inhield “dat van een koper van een vijf jaar oude auto van het onderhavige merk en
  type in het algemeen mag worden verwacht, dat indien de verkoper, zoals hier, geen garantie ter zake geeft, hij zich ervan
  vergewist dat de auto niet zodanige gebreken heeft dat deze bijvoorbeeld een gevaar op de weg oplevert; dat de koper
  daartoe verschillende wegen openstaan; dat hij met name bij voldoende eigen deskundigheid de auto zelf kan inspecteren en
  dat hij, bij gebreke daarvan, dit door een meer deskundige derde, bijvoorbeeld de ANWB, kan laten doen alvorens tot
  aankoop over te gaan”.
  131
  NJ 1996, 300. In de tekst verder ook wel het “Hoog Catharijne-arrest” genoemd. Zie over dit arrest o.m. Ch. E. Honée,
  Mededelings-informatie- en onderzoeksplicht bij een aandelenfusie – De positie van de over te nemen vennootschap, (p. 39
  e.v.) en J.M. van Dunné, Onderzoeks- en spreekplichten bij bedrijfsovername, Hoe “due” is “due diligence” sinds Hoog
  Catharijne? (p. 399 e.v.), beiden in Onderneming en 5 jaar nieuw burgerlijk recht, Serie Onderneming en Recht, deel 7. Ook:
  G.T.M.J. Raaijmakers, Garanties bij overnames, p. 116-118.
  