title: None
text: De waarde van het argument dat in een overeenkomst, waarop een transactie zal zijn gebaseerd, de
  bij de koper bestaande kennis verondersteld kan worden te zijn verdisconteerd, blijkt ook uit het arrest
  429
  van de Hoge Raad in de zaak van Dutch Paint and Chemical Company B.V. Het betrof een kwestie
  waarin een beroep werd gedaan op dwaling, danwel bedrog, nu de verkoper van aandelen er door de
  koper van werd beticht op diverse punten essentiële informatie te hebben verzwegen voorafgaand aan
  het tot stand komen van de koopovereenkomst. Men nam aan dat er sprake was van het opzettelijk
  verzwijgen van informatie. Het gerechtshof wilde daar niet aan en oordeelde dat er tevergeefs een beroep werd gedaan op zowel dwaling als schending van een op redelijkheid en billijkheid gebaseerde
  mededelingsplicht als op bedrog. Het hof overwoog onder meer, dat de aandelentransactie had
  plaatsgevonden tussen professionele partijen, van wie de koper al eerder overnames had gedaan.
   Beide partijen waren bijgestaan door deskundigen, te weten accountants en juristen. De koper had na
  het sluiten van de voorovereenkomst een onderzoek bij de doelwitvennootschap laten doen. Uit dat
  onderzoek bleek dat de informatie die de verkoper voor het sluiten van de voorovereenkomst aan de
  koper had verstrekt, op een aantal belangrijke punten niet correct was en wel in die mate dat de koper,
  naar zij stelde, wilde afzien van de transactie. De koper heeft de koop niettemin doorgezet, zij het na
  heronderhandelingen; daarbij is de koopprijs meer dan gehalveerd maar werden door de verkoper
  geen garanties meer gegeven. De koper was volgens het hof niet gehouden om de koop door te zetten. Op die gronden werd geconcludeerd dat de koper bewust het risico had genomen dat de waarde
  van de doelwitvennootschap kon tegenvallen:
  427
  
  Aldus ook de Hoge Raad in HR 23 maart 2007, LJN AZ3531 (r.o. 4.3) en HR 13 juli 2007, NJ 2007, 408. Zie ook W.L. Valk,
  Klachtplicht en bewijslast, NTBR 2008, 2, p. 94, die stelt dat “(…) de in artikel 6:89 en artikel 7:23 besloten liggende
  onderzoeksplicht en mededelingsplicht kunnen in beginsel niet betrokken worden op de periode voorafgaand aan het
  moment dat de schuldenaar zijn prestatie verricht”.
  428
  Zie voor een auteur die van oordeel is dat een koper er verstandig aan doet om kennis van een opgedaan gebrek tijdens een
  due diligence onderzoek met de verkoper te delen en ter zake een vrijwaring te verlangen of een verlaging van de koopprijs
  te bedingen: E.A. de Best, Bepalingen omtrent de invloed van due diligence onderzoek op de afdwingbaarheid van garanties,
  V&O september 2004, nr. 9, p. 155.
  429
  HR 10 oktober 2003, LJN AI0306. Zie ook G.T.M.J. Raaijmakers, Bedrog bij bedrijfsovernames: een gewaarschuwd mens
  telt voor twee, NTBR 2004, 51, p.277 e.v.
   152
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  “… hoewel zij wist dat de door de verkoper verstrekte informatie op zijn minst onvolledig
  was, heeft zij aan het doorgaan van de transactie geen voorwaarden verbonden, bijvoorbeeld door het bedingen van een onbeperkt due diligence onderzoek of van de bij
  overnametransacties gebruikelijke garanties; zij heeft in tegendeel de reeds in de voorovereenkomst bedongen garanties laten vallen”.
  Onder die omstandigheden kwam de koper ook geen beroep toe op schending van een mededelingsplicht door de verkoper. De koper had immers in haar eigen visie alle aanleiding om te twijfelen aan de
  betrouwbaarheid van de door de verkoper verschafte informatie en dus alle reden om niet meer op die
  informatie af te gaan.
  “Naar het oordeel van het Hof moet worden aangenomen dat de koper bewust de goede
  en kwade kansen van de gesloten koopovereenkomst heeft aanvaard”.
  De Hoge Raad sanctioneert het oordeel van het hof. Op voet van artikel 6:228 lid 2 en de omstandigheden van het geval is naar het oordeel van de Hoge Raad terecht geoordeeld dat de koper, wetende
  dat de verkoper haar (minst genomen) onvolledig informeerde, bewust heeft afgezien van het krijgen
  van volledige informatie of van (verdere) garanties en in plaats daarvan een substantiële korting op de
  koopprijs heeft bedongen, en aldus bewust het risico heeft genomen dat de waarde van de doelwitvennootschap kon tegenvallen en de goede en kwade kansen van de gesloten koopovereenkomst heeft
  aanvaard.
  “In dit oordeel ligt besloten dat de koper de kans op dwaling in de overeenkomst heeft
  verdisconteerd in die zin dat die dwaling op grond van de omstandigheden van het geval
  voor rekening van de dwalende behoort te blijven”.
   Doordat het beroep op de dwalingsgrond van artikel 6:228 lid 1, onder b., werd verworpen, kwam het
  beroep op een eventuele schending door de verkoper van diens mededelingsplicht geen zelfstandige
  betekenis meer toe.
  Het hiervoor laatstbedoelde arrest bevestigt dat in ieder geval partijen die met elkaar een voorovereenkomst hebben gesloten, tot elkaar in een door redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding zijn
  komen te staan “op basis waarvan het op de weg van de verkoper had gelegen de koper volledige
  openheid van zaken te verschaffen, ook met betrekking tot andere zaken dan die reeds aan het licht
  waren gekomen tijdens het beperkte onderzoek door de koper, waaruit reeds bleek dat de financiële
  positie van de doelwitvennootschap slechter was dan voorgesteld in de voorovereenkomst”.
  Door de koper werd gesteld dat de verkoper deze op de redelijkheid en billijkheid gebaseerde mededelingsplicht had geschonden en derhalve schadeplichtig was. De Hoge Raad benadrukte dat het hof
  niet had geoordeeld dat op de verkoper geen mededelingsplicht zou hebben gerust, maar dat – zelfs
  aannemende dat de verkoper wezenlijke informatie had achtergehouden – de koper zich hiervan bewust was geweest en in die wetenschap willens en wetens had gecontracteerd en zich derhalve niet na
  het sluiten van de koopovereenkomst kon beroepen op de schending van die mededelingsplicht.
  “Dit oordeel, waarin besloten ligt dat de koper door toch de overeenkomst te sluiten een
  beroep op de schending van de mededelingsplicht heeft prijs gegeven, geeft geen blijk
  van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en behoeft geen nadere motivering”.
   Wanneer een verkoper slechts een beperkt onderzoek toestaat en bovendien op belangrijke punten
  blijkt incorrecte informatie te verstrekken, moet er voldoende aanleiding zijn om te twijfelen aan (alle)
  mededelingen van de verkoper. Volgens de rechter had het aldus op de weg van de koper gelegen om
  als professionele partij, indien zij de transactie toch wilde laten doorgaan, een onbeperkt due diligence
  onderzoek te eisen en/of garanties te bedingen. Door dit na te laten wordt wel bewust het risico van
  onjuiste gegevens aanvaard. Dan kan niet worden volgehouden dat de koper door (opzettelijk) onjuiste
  mededelingen van de verkoper en/of door het (opzettelijk) verzwijgen door de verkoper van relevante
  gegevens is bewogen tot het aangaan van de koopovereenkomst.
  153
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  Indien er al een eerste fase van een transactie is doorgemaakt, zoals bijvoorbeeld het tekenen van een
  Letter of Intent of transactiedocumentatie welke nog niet definitief is afgewikkeld met het oog op nog te
  verkrijgen toestemmingen of door andere oorzaken, kan er (tussentijds) ook nog van gebreken blij430
  ken. Grosso modo zal dan hetzelfde gelden als hiervoor weergegeven.
   Een partij zal tijdens de uitvoering van een transactie niet moeten aarzelen met het melden van gebreken. In een situatie waarin de eerste fase van een transactie al was doorgemaakt, zonder dat er van
  door een koper vastgestelde problemen melding was gemaakt aan de verkoper – en de bij die eerste
  fase behorende betalingen zelfs zonder protest waren verricht – verspeelde volgens de rechter de koper het recht om in een latere fase, achteraf terug te komen op geconstateerde gebreken, die ook op
  431
  de eerdere fasen betrekking hadden. In die zaak overwoog de Rechtbank:
  “Door na te laten … aanzienlijke verschillen met naam en toenaam bij Laurus ter sprake te
  brengen nog voordat de derde tranche … werd overgedragen en niet metterdaad op de rem
  te gaan staan teneinde eerst de verdere afwikkeling van de overdracht aan de orde te stellen, heeft Vomar zand in de ogen van Laurus gestrooid”.
  Door niet terstond of tijdig de ander van geconstateerde gebreken in kennis te stellen, kan bij de ander
  het gerechtvaardigd vertrouwen worden gewekt dat men instemde en bleef instemmen met hetgeen
  volgens de opvatting van de andere partij ten aanzien van een transactie was afgesproken of tussen
  partijen werd geaccepteerd.
   In herinnering geroepen wordt nog de visie van de Hoge Raad, dat onder omstandigheden voor de beantwoording van de vraag of een afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt (lees: met analoge toepassing van het leerstuk van de redelijkheid en billijkheid, zal beantwoorden) een koper de uitslag van een onderzoek waarbij een deskundige moet worden ingeschakeld, mag afwachten zonder
  de verkoper van het onderzoek op de hoogte te brengen. “Wanneer echter mag worden verwacht dat
  met het onderzoek langere tijd is gemoeid, of zulks tijdens de loop daarvan blijkt, volgt uit de strekking
  van artikel 7:23 lid 1 dat de koper aan zijn wederpartij onverwijld kennis dient te geven van het onder432
  zoek en de verwachte duur ervan.”
  
  Material Adverse Change
  Gebruikelijk is het om in een emissieprospectus en in ieder geval in een prospectus ter gelegenheid
  van een openbaar bod clausules op te nemen die de betrokkene toestaan om van de transactie af te
  zien indien zich na een bepaald moment een wijziging voordoet in de omstandigheden, die een (volstrekt) ander licht op de transactie werpt. Dergelijke clausules komen ook in transactie documentatie
  voor bij wat grotere overnames of bij overnames waar op basis van een verschil in tijd tussen de beschikbare jaarcijfers en de definitieve overnamebalans nog veranderingen in de situatie kunnen optreden. Material Adverse Change clausules zijn dus met name daar relevant – ook bij onderhandse transacties – waar er sprake is van een tijdverloop tussen het moment van het aangaan van verbintenissen
  en het moment van de uitvoering daarvan. Allerhande andere oorzaken dan hiervoor genoemd kunnen
  maken dat het moment tussen de ondertekening van een overeenkomst en de uitvoering daarvan niet
  samenvallen. Te denken valt bijvoorbeeld ook aan het verkrijgen van goedkeuring van mededingingsautoriteiten, het uitstaan van een (anderszins) onherroepelijke bieding of het nog niet voltooid zijn van
  een due diligence onderzoek. Te onderscheiden van de gevolgen welke kunnen worden verbonden
  aan een andere uitkomst van een due diligence onderzoek dan gewenst of verwacht, is de situatie
  waarin zich tussen het moment van het aangaan van een verbintenis en het uitvoeren daarvan een wijziging in de omstandigheden voordoet die de waarde van de transactie (sterk) negatief beïnvloedt. De
  partij die door die wijziging in de omstandigheden in diens positie geraakt dreigt te worden, zal dan de
  transactie om die reden niet meer of niet meer onder dezelfde voorwaarden willen doorzetten.  Rb. Amsterdam 9 januari 2008, LJN BC3247 (Laurus / Vomar).
  432
  HR 29 juni 2007, LJN AZ7617.
  431
  
  154
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  acties onder voorwaarden worden aangegaan, voor de vervulling waarvan de medewerking van derden
  nodig is. Denk aan de financiering van de transactie door een bank of anderen, die zich nog niet onvoorwaardelijk en ongeacht een wijziging in omstandigheden, gecommitteerd hebben om de acquisitiefinanciering te verschaffen.
  433
  Van Schooten heeft aandacht besteed aan de vraag hoe een koper of andere betrokkenen kunnen
  omgaan met een relevante wijziging van de omstandigheden bij gebreke van Material Adverse Change
  clausules. Hij stelt de vraag of toepassing van artikel 6:258 of 7:17 uitkomst kan bieden. Gevraagd kan
  immers worden de overeenkomst te wijzigen of geheel of gedeeltelijk te ontbinden wanneer
  ongewijzigde instandhouding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet door de wederpartij
  434
  mag worden verwacht. De rechter moet daarbij terughoudendheid betrachten.
   Artikel 6:258 ziet
  enkel op onvoorziene omstandigheden die door de betrokkenen niet uitdrukkelijk of stilzwijgend in hun
  overeenkomsten zijn verdisconteerd. Het moet daarbij gaan om omstandigheden die zij niet hebben
  voorzien. Waarin partijen kunnen worden geacht te hebben voorzien, moet door uitleg van de
  overeenkomst worden vastgesteld op grond van de Haviltex-doctrine. Niet van belang is of partijen de
  wijziging van de omstandigheden hebben voorzien of hadden kunnen voorzien. Het komt erop aan of
  zij met het plaatsvinden van die wijziging van omstandigheden rekening hebben gehouden bij het tot
  stand komen van de overeenkomst. Hoe meer de mogelijkheid van een wijziging van omstandigheden
  in de rede lag, des te eerder zal worden aangenomen dat partijen daarmee ook rekening zullen hebben
  gehouden. Het moeten wijzigingen in de omstandigheden betreffen die zich voordoen na het sluiten
  van de overeenkomst. Van Schooten benadrukt dat artikel 6:258 geen soelaas biedt in geval de
  wijziging van de omstandigheden heeft plaatsgevonden voorafgaand aan het tot stand komen van de
  overeenkomst, maar bijvoorbeeld na de datum van de laatste balans waarop de koper zich heeft
  gebaseerd. In een geval als laatstbedoeld, zal een beroep op dwaling moeten worden gedaan. Een
  andere oplossing zou gezocht kunnen worden in de toepassing van artikel 7:17 op grond van de
  stelling dat hetgeen is of moet worden geleverd, niet (meer) beantwoordt aan de overeenkomst. De
  mogelijkheid om op artikel 7:17 een beroep te doen, zou de wens in het leven kunnen roepen dat
  artikel niet buiten toepassing te verklaren (hetgeen in transacties tussen professionele partijen wel
  regelmatig gebeurt, zeker waar het de koop en verkoop van aandelen betreft). Degene die bedenkt dat
  deze met het oog op eventuele onvoorziene omstandigheden voor het moment van effectuering van de
  transactie toch artikel 7:17 van toepassing wil laten blijven, doet er beter aan om zich sterk te maken
  voor de opneming in de overeenkomst van Material Adverse Change clausules. Een Material Adverse
  Change clausule is in feite een opschortende of ontbindende voorwaarde. Van Schooten beveelt aan
  dat bij het sluiten van een overeenkomst partijen bij zichzelf te rade moeten gaan welke concrete
  gewijzigde omstandigheden zij aanleiding willen laten zijn om de transactie niet langer te (hoeven)
  effectueren of consumeren of slechts onder andere voorwaarden.  Het is opvallend dat er in ons land anders dan door de hiervoor genoemde auteurs aan Material
  Adverse Change clausules zo weinig aandacht is geschonken. Het belang daarvan rechtvaardigt meer
  aandacht.
  433
  
  M.R. van Schooten, Material Adverse Change / Material Adverse Events, Contracteren 2008, p. 8 e.v. en de door hem
  genoemde rechtspraak.
  Literatuur is er in ons land nauwelijks. Eerder werd al verwezen naar D.A.H.W. Strik, Aspecten van schadevergoeding bij
  inbreuk op garanties in overnamecontracten, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2003-2004, p. 393
  e.v.
  Ook gaat P.J.L.Tjittes in zijn noot onder HR 7 september 2007, JOR 2007, 291 in op Material Adverse Change clausules. De
  laatstbedoelde uitspraak leert lessen over de uitleg van een Material Adverse Change clausule. Het draaide in die zaak om
  de vraag of de koper van aandelen aanspraak kon maken op een schadevergoeding danwel vermindering van de betaalde
  koopprijs op grond van een gegeven garantie dat geen Material Adverse Change had plaatsgevonden. In het desbetreffende
  geval hadden partijen een Material Adverse Change clausule in hun overeenkomst opgenomen. De rechter legde die
  clausule restrictief uit.
  434
  Van Schooten, a.w., verwijst naar HR 20 februari 1998, NJ 1998, 493 (Briljant Schröders / ABP).
   155
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  Meldplicht na due diligence?
  Voor de beantwoording van de vraag of ten aanzien van de vraag of gebreken, die middels een due diligence onderzoek (of nadien) zijn geconstateerd, moeten worden gemeld aan de wederpartij, wordt
  verwezen naar het gestelde in hoofdstuk 5 hiervoor (klachtplicht). De rechtspraak biedt voorbeelden
  van situaties, waarin een te late melding tot verlies van rechten leidde. Elders in dit boek hebben wij
  voorbeelden gezien van verlies van rechten doordat er niet of te laat werd gereageerd naar aanleiding
  van gebreken. Duidelijk is ook dat bij het aangaan van een transactie op basis van gedateerde informatie, eveneens verlies van rechten kan ontstaan. De koper van een dressuurpaard, die de koopbeslissing baseerde op een rapport van een klinisch en röntgenologisch onderzoek van het paard dat op
  het moment van het tot stand komen van de transactie 5,5 maand oud was, poogde bijvoorbeeld vergeefs wegens dwaling zich van de overeenkomst te bevrijden toen na aanschaf bleek dat er denkbaar
  435
  een verhoogd risico van kreupelheid aanwezig was.
  7.3
  
  Opschortende of ontbindende voorwaarde
  
  Een due diligence onderzoek zal vrijwel steeds bedoeld zijn als een waarborg tegen teleurstellingen.
   Dit betekent dat er veelal al in de eerste afspraken opgenomen zal zijn dat de uitslag van een due diligence onderzoek bepalend zal zijn voor de vraag of de onderzoekende partij gebonden wil zijn aan
  een kapitaalmarkttransactie of een andere transactie. De onderzoekende partij zal daarom als opschortende of ontbindende voorwaarde in een letter of intent, term sheet of de documentatie of overeenkomst met betrekking tot de transactie zelf, opnemen dat gebondenheid aan de gemaakte afspraken eerst zal gelden (bij een opschortende voorwaarde) of niet langer zal gelden (bij een ontbindende
  voorwaarde) wanneer de uitslag van het due diligence onderzoek niet tot tevredenheid stemt. Het zo
  formuleren van een voorwaarde dat deze degene die de voorwaarde bedingt ook de door die gewenste bescherming zal bieden, is nog niet eenvoudig. Wanneer bovendien – hetgeen vaak het geval
  is - het antwoord op de vraag of er wel of niet sprake is van de vervulling van de voorwaarde te zeer
  wordt overgelaten aan de discretie van degene die de voorwaarde heeft bedongen, kan deze te maken
  krijgen met een beroep op artikel 6:23. Zie hierna onder 7.4. Het meer objectiveren van de normen
  waaraan wel of niet voldaan dient te zijn, blijkt in de praktijk niet zelden aanleiding te geven tot procedures. Het is niet ongebruikelijk om een objectivering te zoeken in het noemen van een bedrag. Wanneer er uit een due diligence onderzoek een afwijking blijkt ten opzichte van de eerder gepresenteerde
  gegevens van een hoger bedrag, dan treedt een voorwaarde wel of niet in vervulling. Waarderingskwesties zullen dan evenwel gemakkelijk tot een dispuut aanleiding geven. Voorbeeld valt te vinden in
  436
  een uitspraak van de rechtbank te Arnhem van 19 maart 2008. In die zaak was het de koper volgens
  de gemaakte afspraak toegestaan de overeenkomst te ontbinden indien de uitkomsten van het due diligence onderzoek in belangrijke mate afweken van de tot de ondertekening van de overeenkomst aan
  de koper verstrekte informatie. Onder “in belangrijke mate afwijken” werd in dat verband verstaan verschillen welke gezamenlijk of individueel (een belang vertegenwoordigen dat) een bedrag van € 75.000
  te boven ging. Uiteindelijk bleek er van een verschil sprake te zijn van € 74.000. Nu daar weer andere
  factoren tegenover leken te staan blijkens het due diligence rapport, ontstond een discussie over de
  vraag of er sprake was van een verschil in visie op de betekenis van bepaalde factoren.  7.4
  
  Potestatieve voorwaarde
  
  Men kan zich afvragen of een opschortende of ontbindende voorwaarde als hiervoor bedoeld eigenlijk
  437
  niet een zogenaamde potestatieve voorwaarde is (artikel 6:23). Men spreekt van een potestatieve
  voorwaarde als de partij die bij de niet-vervulling van een voorwaarde belang heeft, belet of teweegbrengt dat deze wordt vervuld. In het geval dat het de uitoefening van het recht om de overeenkomst
  wel of niet te ontbinden afhankelijk is gesteld van de inhoud van het due diligence rapport of de (niet)
  435
  
  Zie gerechtshof Amsterdam 15 juli 2004, Prg. 2005 (1), nr. 2 m.nt. P. Abas
  LJN BC8052, r.o. 4.16.
  437
  Zie J.D.A. den Tonkelaar, Opschortende en ontbindende voorwaarden, 1994, p. 94 e.v.
  436
  
  156
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  vervulling van een opschortende voorwaarde, is het aan de koper om in de beoordeling van het wel of
  niet vervuld zijn van deze voorwaarde te treden. Afhankelijk van de wijze waarop een voorwaarde is
  geformuleerd, zou derhalve een opdrachtgever van het onderzoek een overeenkomst kunnen ontbinden of de ontbinding kunnen veroorzaken of het (niet) in vervulling gaan van een opschortende voor438
  waarde door vervulling van de voorwaarde te beletten of teweeg te brengen.
   Als de opdrachtgever door het teweeg brengen of beletten van de vervulling van een voorwaarde kan
  veroorzaken dat de rechtsgevolgen van een overeenkomst niet intreden of deze overeenkomst kan
  (doen) ontbinden, kan het onder omstandigheden - afhankelijk van de redelijkheid en billijkheid - zo zijn
  dat aan het (niet) vervuld zijn van de voorwaarde geen rechten kunnen worden ontleend. Het is – gelet
  op het vorenstaande – van belang om een voorwaarde en de rechtsgevolgen daarvan zorgvuldig te
  formuleren in een overeenkomst. Waar artikel 6:23 een regel van aanvullend recht betreft, is het mogelijk dat partijen overeenkomen die regel buiten toepassing te verklaren. Artikel 6:248 blijft van toepassing, evenals artikel 6:2, maar een duidelijke partijafspraak zal de ruimte voor onduidelijkheid en
  twist in elk geval kunnen beperken.
  Hierbij teken ik aan dat er een niet te veronachtzamen verschil bestaat tussen de formuleringen van
  artikel 6:2 lid 2 en 6:248 lid 2 enerzijds en artikel 6:23 anderzijds. Communis opinio is dat de regels
  van artikel 23 moeten worden beschouwd als een toepassing van het beginsel van de redelijkheid en
  439
  billijkheid als in de eerste twee genoemde artikelen neergelegd.
  Volgens artikel 6:2 lid 2 en 6:248 lid 2 geldt evenwel formeel een strenger criterium. De gevolgen van
  een tussen partijen geldende regel moeten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, wil toepassing van deze wetsbepalingen mogelijk zijn. Artikel 6:23 is een specialis,
  waarin het criterium van onaanvaardbaarheid niet geldt. Daar is dus een mildere vorm van redelijkheid
  en billijkheidstoets beoogd door de wetgever. Dit betekent dat artikel 6:23 een ruimere toepassing kan
  440
  vinden dan artikel 6:2 lid 2 en 6:248 lid 2.
   Subject to board approval
  Wat er geldt binnen het kader van de redelijkheid en billijkheid is steeds afhankelijk van de omstandigheden van het geval, met name van de aard en strekking van de bepaling zowel ook als van de des441
  betreffende voorwaarde en van de belettende of teweegbrengende handeling.
  Ook de toepassing van een opschortende of ontbindende voorwaarde in de vorm van een zogenaamde subject to board approval-clausule zal steeds voorwerp van toetsing kunnen zijn aan de hand
  442
  443
  van de norm redelijkheid en billijkheid. Vranken meent dat er minder ruimte is voor toetsing van
  een subject to board approval-clausule aan de redelijkheid en billijkheid. Volgens hem mag een dergelijk voorbehoud ten volle worden uitgeoefend, zo lang dit maar tijdig en duidelijk is gemaakt. Volgens
  De Kluiver kan een subject to board approval-clausule dubieus zijn doordat een (rechts)persoon na
  een onderhandelingsproces, waarin de wederpartij zich op velerlei wijze heeft gecommitteerd, zelf alle
  vrijheid voorbehoudt om een overeenkomst wel of niet te accepteren en onder dreiging van het onthouden van goedkeuring de onderhandelingen kan ‘openbreken’. Wat De Kluiver betreft is een derge444
  lijke clausule derhalve rechtstreeks vatbaar voor toetsing aan de redelijkheid en billijkheid.
  Schaafsma en Elsenga hebben aan de hand van een rechtspraakanalyse een aantal aanbevelingen
  voor de praktijk geformuleerd, die erop neer komen dat een voorbehoud in een zo vroeg mogelijk stadium van de onderhandelingen uitdrukkelijk en schriftelijk moet worden gemaakt en in diverse con438
  
  Zie verder over de toepassing van artikel 6:23 in het vennootschapsrecht M.C. Schepel, Beliën/Provincie Brabant;
  potestatieve voorwaarde? V&O november 1997, afl. 11, p. 123 e.v. en de door hem genoemde rechtspraak en literatuur.
  439
  Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I*-2008, t.a.p.
  440
  (vervallen).
   441
  Zie HR 21 juni 1996, NJ 1996, 698, voor een geval waarin de redelijkheid en billijkheid zich ertegen verzette dat een partij ten
  behoeve van wie een ontbindende voorwaarde (financieringsclausule) in een koopovereenkomst was opgenomen, zich op
  het niet vervuld zijn van die voorwaarde beriep. Zie ook Prg. 1996, 17, 4593. De betrokkene had zich onvoldoende
  ingespannen om de financiering te verkrijgen, waarbij er strikt genomen niet eens sprake was geweest van ‘beletten ’in de zin
  van artikel 6:23.
  442
  Zie L. Timmerman in TVVS 1987, p. 129-130 over VHS/Schell (Rechtbank Rotterdam) en verder HR 4 juni 1976, NJ 1977,
  336; HR 27 januari 1984, NJ 1984, 545; President Rechtbank Breda 24 december 1987, KG 1988, 56; President Rechtbank
  Haarlem 10 oktober 1989, KG 1989, 390; HR 27 november 1992, NJ 1993, 287; HR 24 maart 1995, NJ 1997, 569 en hof
  Arnhem 26 augustus 2003, JOR 2003, 250 (waarover ook in Juridisch Up to Date 11 maart 2004, nr. 5, p. 18 e.v.)
  443
  J.B.M. Vranken, Mededelings- , informatie- en onderzoeksplicht in het verbintenissenrecht, p. 108 e.v.
  444
  H.J. de Kluiver, Onderhandelen en privaatrecht, p. 24.
   157
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  ceptstukken zou moeten worden herhaald. Ook dient volgens hen voorkomen te worden dat de onderhandelaar de schijn wekt dat het orgaan waarvan de toestemming is vereist, de vereiste toestemming
  zal geven danwel dat de vereiste toestemming slechts een formaliteit is. Het orgaan waarvan de toestemming is vereist, zou zich moeten onthouden van bemoeienis met de onderhandelingen. Hoe groter
  de afstand tussen de onderhandelaar en het goedkeurende orgaan, hoe beter. Het is soms beter om
  een subject to contract-clausule af te spreken dan een subject to board approval-clausule, met name
  wanneer er sprake is van weinig afstand tussen de onderhandelaar en degene die uiteindelijk de toestemming moet geven. Ter vermijding van problemen raden zij aan dat schriftelijk wordt bedongen dat
  het goedkeurende orgaan ook zonder nadere motivering toestemming mag onthouden. Tenslotte zou
  niet met de uitvoering van een overeenkomst moeten worden begonnen alvorens het orgaan dat de
  445
  goedkeuring zou moeten verlenen, die goedkeuring heeft verleend.
   Het leerstuk van de potestatieve voorwaarde is naar mijn mening ondanks het vorenstaande
  onderbelicht in de schaarse rechtspraak die er over subject to board approval-clausules voorhanden
  446
  is. Een subject to board approval-clausule heeft over het algemeen de bedoeling om contractuele
  binding niet onvoorwaardelijk te maken, maar soms ook om aanspraak op schadevergoeding wegens
  447
  afgebroken onderhandelingen uit te sluiten. Het gaat in gevallen als hier bedoeld niet om de in de
  rechtspraak ontwikkelde regel in zake afgebroken onderhandelingen, maar het komt neer op (vooral)
  de vraag of de afbrekende partij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een beroep mag doen
  448
  op subject to board approval-clausule. In de literatuur wordt wel verdedigd dat een voorbehoud als
  een goedkeuringsbeding in het geval van voortgezette onderhandelingen door de feiten kan worden
  449
  achterhaald. Een beroep op een subject to board approval-clausule (beding) kan naar maatstaven
  van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. De bijkomende omstandigheden zullen veelal de
  vraag helpen beantwoorden of een beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid te
  rechtvaardigen valt. De rechtbank te Rotterdam accepteerde een ‘interne beleidswijziging’, die zich zou
  hebben voorgedaan nadat er in materieel opzicht over een overeenkomst volledige overeenstemming
  was bereikt, als rechtvaardiging voor het bestuur van Texaco om toch geen goedkeuring aan die
  450
  overeenkomst te hechten.
   445
  
  Zie A.C. Schaafsma en O.S. Elsenga, Afgebroken onderhandelingen; de betekenis van een voorbehoud toestemming
  (vennootschappelijk) orgaan, V&O februari 2004, nr. 2, p. 29 e.v. en de aldaar genoemde rechtspraak en literatuur. Een
  subject to contract clausule komt erop neer dat wordt afgesproken dat er eerst van gebondenheid van partijen sprake zal
  zijn, wanneer er zijdens beide partijen ondertekende vastlegging zal zijn van de gemaakte afspraken. In combinatie daarmee
  wordt dan overeengekomen dat tot het moment van die ondertekening elk van de partijen vrij is om zonder nadere motivering
  de onderhandelingen te beëindigen, zonder dat de ander ter zake daarvan in een voorkomend geval enig recht zal (kunnen)
  doen gelden of vergoeding van schade of van enige andere vergoeding.
  446
  Op de discussie over wel of niet bevoegde vertegenwoordiging ga ik niet in. De vraag of een subject to board approval
  onbevoegdheid van de onderhandelaar meebrengt, laat ik derhalve rusten. Ik ga uit van onderhandelaars die bevoegd zijn
  om rechtshandelingen aan te gaan. Aspecten van vertegenwoordigingsmacht blijven derhalve buiten bespreking.
  447
  Zie HR 14 mei 1993, NJ 1993, 446. In de onderhandelingen over een aandelentransactie wordt als voorwaarde opgenomen
  dat de ondernemingsraad van de doelwitvennootschap positief zal adviseren. Uiteindelijk doet de ondernemingsraad dat niet.
   De koper stelde dat de verkoper zich onvoldoende had ingespannen om een positief advies van de ondernemingsraad te
  bevorderen. De rechtbank honoreerde deze stellingen en veroordeelde tot het betalen van een schadevergoeding. Het
  gerechtshof zag dit anders en overwoog dat weliswaar voor de bestuurder van de onderneming uit de overeenkomst
  ‘verplichtingen voortvloeiden onder meer met betrekking tot het verkrijgen van een gunstig advies van haar
  ondernemingsraad’, maar stelde vervolgens vast dat de ondernemingsraad op basis van eigen onderzoek en na het horen
  van alle betrokkenen tot een negatief advies was gekomen. Onder die omstandigheden achtte het hof een beroep op het
  voorbehoud dat de ondernemingsraad positief zou adviseren, acceptabel.
  448
  Met het oog op het onderwerp van dit boek, een weigering om in te stemmen naar aanleiding van de gebleken uitkomst van
  een due diligence onderzoek. De hiervoor genoemde vraag wordt besproken in de context van artikel 6:23.
  449
  Zie de conclusie van AG Hartkamp bij HR 24 november 1995, 1996, 162 en de door hem genoemde literatuur.
  450
  Zie over de zogenaamde subject to contract-voorwaarde HR 24 november 1995, NJ 1996, 162 (Daily Mirror). Zie ook
  rechtbank Rotterdam 21 november 2007, LJN BC0215. De rechtbank interpreteerde daarbij strikt het voorbehoud dat ‘de
  directie’ de overeenkomst moest goedkeuren: “Indien het al juist zou zijn dat Texaco een functionele organisatiestructuur
  heeft, heeft nog steeds als uitgangspunt te gelden dat met ‘directie’ de in het handelsregister als zodanig aangeduide
  personen worden bedoeld. Dit is alleen anders indien (…) op grond van uitlatingen danwel gedragingen van de zijde van
  Texaco er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat in casu het begrip ‘directie’ een andere betekenis zou hebben. Dat er
  sprake is geweest van dergelijke uitlatingen danwel gedragingen aan de zijde van Texaco, is echter gesteld noch gebleken”.
   Zie voorts rechtbank Amsterdam 4 juli 2007 RCR 2008, 21 en HR 26 oktober 2007 (artikel 81 r.o.), RCR 2008, 2
  (Roompot/De Efteling) m.n. de conclusie van A-G Spier het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch had als volgt overwogen:
  “Efteling heeft de onderhandelingen (...) afgebroken wegens het ontbreken van goedkeuring van de raad van
  commissarissen. Gelet op het feit dat partijen een dergelijk beding zijn overeengekomen (…) is het in het onderhavige geval
  niet zozeer de vraag of Efteling de onderhandelingen mocht afbreken (zie daarover recentelijk HR 12 augustus 2005, NJ
  2005, 467), maar moet worden beoordeeld of Efteling zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid op dat beding mag
  beroepen (vgl. gerechtshof Arnhem 26 augustus 2003, JOR 2003, 250)”. Naar het oordeel van het hof had de Efteling
  voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een bijzonder belang had bij een ruime change of control-bepaling in de
  
  158
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  De voorzieningenrechter van de rechtbank te ’s-Hertogenbosch woog alle omstandigheden van het
  geval mee toen een transactie over de verkoop van een onroerend goed niet dreigde door te gaan
  451
  omdat de raad van bestuur gebruik maakte van een subject to board approval-clausule.  Die konden niet worden gevonden in de bepaling van het voorwerp van koop (daarover was geen misverstand), ook niet in de persoon van de koper (die was eerder al gegoed bevonden) en evenmin in de
  persoon van de notaris. Toen de rechtbank ook geen onvoorziene omstandigheden kon aanwijzen (als
  bedoeld in HR 14 juni 1996, NJ 1997, 481), werd geconcludeerd dat de weigering van de raad van bestuur om het onderhandelingsresultaat van haar vertegenwoordigers goed te keuren, ‘naar maatstaven
  van redelijkheid en billijkheid rechtens onaanvaardbaar was en zonder gevolg moest blijven.’ Hogerop
  in het vonnis was al afgerekend met de stelling van Essent, dat het simpelweg om een voorwaarde
  ging die nu eenmaal niet vervuld was:
  “Voor zover Essent heeft willen betogen dat het simpelweg om een voorwaarde zou
  gaan die nu eenmaal niet vervuld is, faalt dat betoog omdat ten deze sprake is van een
  potestatieve voorwaarde, die geen (opschortende of ontbindende) voorwaarde in de zin
  van artikel 6:21 BW is (vgl. Brunner in punt 2 van zijn noot onder HR-24-03-1995, NJ
  453
  1997/596 , Beliën/Prov. Brabant). Het gaat hier niet om goedkeuring door een derde
  (overheid, vakbond, deskundige of dergelijke) maar om een wilsverklaring van Essent
  zelf.”
  Hoewel het een, als gezegd, goed gemotiveerde uitspraak van de rechter te ’s-Hertogenbosch betrof,
  verdient het een en ander nog wel wat nuancering. De opmerking van Brunner in zijn noot onder het
  arrest waarnaar hiervoor wordt verwezen met betrekking tot een potestatieve voorwaarde is wat te kort
  door de bocht. Brunner merkte op dat er geen sprake zou zijn geweest van een overeenkomst onder
  voorwaarde, omdat er niet sprake zou zijn geweest van een toekomstige onzekere gebeurtenis. Die visie kan niet zo algemeen (meer) worden toegepast als de rechter deed. Het door Brunner ingenomen
  standpunt was op het moment dat de rechter in ’s-Hertogenbosch zijn vonnis schreef in de literatuur
  ook al van kritische kanttekeningen voorzien (omdat hij ten onrechte geen onderscheid zou hebben
  454
  gemaakt tussen de verschillende organen van de Provincie). De regels van artikel 6:23 moeten, zoals ook in het artikel is uitgedrukt, worden beschouwd als een toepassing van het beginsel van de redelijkheid en billijkheid, dat onder andere is neergelegd in artikel 6:2 en 6:248. Artikel 6:23 lid 1 ziet op
  overeenkomst welke partijen wilde sluiten, terwijl de Roompot de voorkeur had voor een minder vergaande change of
  control-bepaling.  451
  Rechtbank ’s-Hertogenbosch 14 april 2008, LJN BD0037.
  452
  Zulks in tegenstelling tot een vonnis dat ruim een week later over een vergelijkbare rechtsvraag wordt gewezen door de
  rechtbank te Utrecht (23 april 2008, LJN BD0116), waarin bij een voorbehoud voor de goedkeuring van Laurus bij de
  overname van een supermarkt het niet aangetoond zijn van die goedkeuring maakte dat er geen binding werd aangenomen.
  453
  Betreft HR 24 maart 1995, NJ 1997, 569 (MB).
  454
  Zie M.C. Schepel, Beliën/Provincie Brabant;potestatieve voorwaarde? In V&O 1997, nr. 11, p. 123-124.
  159
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  de vraag of een verhindering van de vervulling van een voorwaarde niet zonder rechtsgevolg moet blijven, wanneer de partij die bij de niet vervulling belang had, de vervulling heeft belet. Volgens lid 2 van
  die wetsbepaling geldt een voorwaarde als niet vervuld, wanneer de partij die bij de vervulling belang
  had, de vervulling zelf heeft teweeg gebracht. In beide gevallen echter alleen wanneer de redelijkheid
  en billijkheid dat verlangt. In het geldende recht is het minder van belang om te twijfelen over de vraag
  of men wel met een voorwaarde van doen heeft. Dit komt door de erkenning van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:2 lid 2 en 6:248 lid 2; vergelijk ook artikel 6:258), waardoor ook buiten de door artikel 6:23 getrokken grenzen een beroep op het (niet) vervuld zijn van de
  voorwaarde kan worden afgesneden, met name in verband met gedragingen van degene die dit beroep doet (rechtsverwerking). Ook bevat het huidige recht meer regels die evenzeer als een toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid zijn te beschouwen en een beroep
  455
  op artikel 6:23 overbodig maken.
   Een algemene regel voor de toepasselijkheid van artikel 6:23 is niet te geven. Het volstaat dat er
  sprake van moet zijn dat er in verband met de doel en strekking van de overeenkomst volgens de eisen van de redelijkheid en billijkheid sprake is van een onterechte bewerkstelliging van het vervullen
  van een voorwaarde danwel het beletten van het vervuld worden van een voorwaarde.
   Niet alle rechters nemen aan dat het inroepen van de gevolgen van een subject to board-approvalclausule steeds heeft te gelden als een potestatieve voorwaarde, of, zoals Brunner in zijn hier voor
  genoemde noot naar mijn mening al te makkelijk concludeerde, dat er in dergelijke gevallen niet van
  een voorwaarde kan worden gesproken. Het enkele feit dat een partij die bij de (niet) vervulling van
  een voorwaarde belang had de (niet) vervulling daarvan heeft veroorzaakt of belet – al naar gelang het
  geval – maakt nog niet dat de voorwaarde wel of niet als (niet) vervuld heeft te gelden. Het is op zich
  juist dat de wijze waarop een voorwaarde is geformuleerd kan maken dat er niet van een voorwaarde
  456
  kan worden gesproken, maar afgezien daarvan moet er zoals gezegd sprake zijn van strijd met de
  redelijkheid en billijkheid, wil artikel 6:23 toepassing kunnen vinden. In het geval van rechtspersonen
  brengt de redelijkheid en billijkheid ook mee, dat ondanks het bestaan van de procuraleer gerespecteerd wordt dat een dergelijk instituut bestaat uit meerdere organen, die hun eigen functie in die
  rechtspersoon hebben te vervullen en – hetgeen even zo zwaar moet mee tellen naar mijn mening –
  waarvan heeft te gelden dat in een normaal geval de wederpartij van een rechtspersoon zich van dat
  gegeven bewust is of behoort te zijn. Het instemmen met een bepaling in een overeenkomst die meebrengt, dat de vertegenwoordigers van een rechtspersoon waarmee men onderhandelt voor de goedkeuring van het eindresultaat nog de goedkeuring van een (ander) orgaan binnen de rechtspersoon
  nodig zullen hebben, betekent de acceptatie van de realiteit dat er in de interne organisatie van de andere partij van meerdere lagen van besluitvorming sprake is en de gedachte dat de begrippen “partij”
  (als genoemd in artikel 6:23) en “de rechtspersoon” waarmee men onderhandelt in die omstandigheden zonder nuancering als één en hetzelfde mogen worden beschouwd, kan dan in redelijkheid en billijkheid niet worden volgehouden. Als “partij” heeft dan zo men wil een meerkoppige draak te gelden,
  namelijk zowel degene met wie de onderhandelingen worden gevoerd àls de rechtspersoon met wie
  de overeenkomst uiteindelijk zal worden aangegaan. Afhankelijk van het stadium waarin de onderhandelingen zich bevinden heeft men dan te doen met de ene of de andere kop van de draak. De draak is
  pas verslagen, wanneer alle koppen zijn gesneld.  De rechtspraak op het gebied van de subject to board approval-clausule overziende, kom ik tot de
  slotsom dat het volume van de ruimte om zonder veel motivering gebruik van die clausule te maken, in
  belangrijke mate zal worden bepaald door de vraag of en in hoeverre en op welke wijze de personen
  die deel uitmaken van het orgaan, dat de bevoegdheid is toegekend om een transactie alsnog af te
  wijzen betrokkenheid hebben gehad in het voortraject van de transactie. Naarmate die betrokkenheid
  groter is, zal de ruimte om zonder veel toelichting een transactie niet door te laten gaan door op de
  desbetreffende clausule een beroep te doen, afnemen. De gedragingen van verschillende organen
  binnen een rechtspersoon gelden in beginsel ten opzichte van derden als aan de rechtspersoon toe te
  rekenen.
  455
  456
  
  Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2008, nr.182.
  Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2008, nr.182.
  160
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  De waarschuwing die al het vorenstaande oplevert, is dat de formulering van een subject to board approval-clausule van veel waarde is. Daarin zal bij voorkeur ook worden gestipuleerd in hoeverre er wel
  of niet een motiveringsplicht mag worden aangenomen van het orgaan aan de goedkeuring waarvan
  uiteindelijk de transactie wordt onderworpen. De hiervoor door Schaafsma en Elsenga geformuleerde
  vuistregels blijven verder actualiteitswaarde houden.
   Voor zover de regel ter zake van de potestatieve voorwaarden door partijen niet buiten toepassing is
  verklaard, is het mogelijk de voorwaarde dat een due diligence onderzoek een naar het oordeel van de
  partij die daartoe opdracht heeft gegeven, bevredigende uitslag zal vertonen, toch zo te formuleren dat
  die regel niet snel tot een beroep op de potestatieve voorwaarde kan leiden. Dit kan gebeuren door als
  voorwaarde op te nemen dat het uit te voeren due diligence onderzoek niet tot uitkomsten zal leiden,
  die informatie opleveren die niet in overeenstemming is met de gepubliceerde informatie betreffende
  de doelwitvennootschap, danwel anderszins voor de opdrachtgever van het due diligence onderzoek
  van zodanige betekenis kunnen worden geacht, dat van die in redelijkheid niet kan worden gevergd de
  457
  transactie doorgang te laten vinden.
  Ook kan – in het geval van koop - door een uitdrukkelijke verwijzing naar artikel 7:45 soms een meer
  passende oplossing worden bereikt. Door een zo duidelijk mogelijke maatstaf te formuleren - in het bijzonder bij toepassing van een confirmatory due diligence - wordt het karakter van een koop op proef
  als intentie van partijen tot uitdrukking gebracht. Zijn er objectieve wegingsfactoren afgesproken, dan
  biedt dit de verkoper zekere waarborgen tegen grillig gedrag aan de zijde van de koper. Wanneer er
  sprake is van een voorwaardelijke koopovereenkomst gesloten met een subjectieve maatstaf, moet
  een serieus onderzoek worden gedaan en kan niet op willekeurige gronden van de transactie worden
  afgezien. Volgens artikel 7:45 jo. 6:23 is dan wel een zekere normering van het gedrag van de koper
  aan de orde, maar zal een toets naar redelijkheid en billijkheid van het gedrag van de koper een be458
  langrijker rol spelen.
   Terwijl de notie ‘koop op proef’ niet direct lijkt te passen bij de koop van een onderneming of een onderdeel daarvan (al dan niet in de vorm van een aandelen of activa passiva transactie) is de toepassing van dit leerstuk niet helemaal ondenkbaar, wanneer dit de fase betreft tot de afronding van een
  confirmatory due diligence. Zo goed als het niet ongebruikelijk is dat het management van een onderneming voorafgaand aan het definitief worden van een transactie al door de koper wordt overgenomen, kan ook worden voorzien in afspraken die tijdens de proefperiode in management door de koper
  voorzien. Gaat de koop niet door, dan wordt het management weer overgedragen. Over de gevolgen
  van tijdens de interim periode te treffen beslissingen, zijn dan gebruikelijk vooraf afspraken gemaakt.
  Het kan ook aanbeveling verdienen om bij het stipuleren van de mogelijkheid van een due diligence
  onderzoek van tevoren duidelijk vast te leggen dat het niet naar behoren kunnen uitvoeren van een
  459
  due diligence onderzoek aanleiding kan zijn om een transactie niet door te zetten. Tui zag af van de
  overname van de ATR-vennootschappen (Exel Aviation Group) omdat de uitkomst van het due diligence onderzoek uitwees dat de kwaliteit en de omvang van de beschikbare informatie onvoldoende
  was om de risico’s van de ATR-vennootschappen te inventariseren. Het due diligence onderzoek had
  toen al plaatsgevonden. Beter dan te verwijzen naar de uitkomst van het due diligence onderzoek zou
  gezegd kunnen worden dat het due diligence onderzoek niet naar behoren kon worden uitgevoerd.
   7.5
  
  Bestuurdersaansprakelijkheid
  
  457
  
  Zie bijvoorbeeld de hiervoor genoemde uitspraak van de Rechtbank Arnhem van 19 maart 2008, LJN BC8052 (r.o. 216),
  waarin een clausule wordt genoemd van de navolgende inhoud: “De overeenkomst zal, mits met inachtneming van het
  volgende, ontbonden (kunnen) worden indien de uitkomst van het door de koper ingestelde - zogenaamde ‘due diligence’–
  onderzoek een minder positief beeld geeft van de aangelegenheden van de Vennootschap dan door verkoper aan koper
  meegedeeld, met dien verstande dat geringe afwijkingen niet geacht worden een minder positief beeld dan voornoemd te
  geven. Koper kan slechts ontbinden indien de uitkomsten van het due diligence onderzoek in belangrijke mate afwijken van
  de tot de ondertekening van deze overeenkomst aan koper verstrekte informatie. Onder “in belangrijke mate afwijken” wordt
  in dit verband verstaan verschillen welke gezamenlijk of individueel (een belang vertegenwoordigen dat) een bedrag van €
  75.000 (...) te boven gaan (gaat).” Of het zo handig was om een bedrag van € 75.000 te noemen was de vraag. De
  onderhavige zaak ging erover dat verkoper betwiste dat er een verschil van meer dan € 75.000 was gebleken (het zou
  € 74.000 zijn geweest). De kwestie van de potestatieve voorwaarde speelde in deze uitspraak nadrukkelijk, nu de rechtbank
  bij de beoordeling van de wijze waarop gebruik was gemaakt van de ontbindende voorwaarde de redelijkheid en billijkheid
  duidelijk betrok. Het vonnis kwam tot een bewijsopdracht aan de koper.
  458
  Zie Asser-Hijma 5-I, nr. 113, waarin nader wordt ingegaan op het verschil – of liever gezegd, de aansluiting – tussen de
  toepassing van artikel 7:45 en 6:23.
  459
  Zie OK 1 november 2005, JOR 2005, 297.
   161
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  460
  
  De Hoge Raad heeft zich in een arrest van 23 januari 2004 uitgelaten over de aansprakelijkheid van
  een enig aandeelhouder statutair directeur van een vennootschap waarvan werd aangenomen dat bij
  de verkoop van een 2-tal dochtermaatschappijen de mededelingsplicht door de verkopende vennootschap werd geschonden. Er was een onjuist beeld van het vermogen en de resultaten van de dochtermaatschappijen gegeven. In het verlengde daarvan werd door de Hoge Raad ‘in beginsel op dezelfde gronden’ aangenomen dat deze onrechtmatig tegenover de koper had gehandeld, omdat hij via
  zijn houdstermaatschappij enig aandeelhouder en statutair bestuurder was van de verkoper en bij de
  voorbereiding en het besluiten van de desbetreffende transactie blijkens de tussen partijen gewisselde
  stukken ten nauwste betrokken was. De Hoge Raad plaatste die conclusie in het licht van de conclusie
  dat er bij de verkoop bewust een onjuist beeld van de vermogende resultaten van de dochtermaat461
  schappijen van de verkoper was gegeven. Jansen heeft zich afgevraagd wat door de Hoge Raad
  zou kunnen zijn bedoeld met de term ‘in dit licht’. Hij concludeert dat de aansprakelijkheid van de directeur groot aandeelhouder gelegen zal zijn geweest in het feit dat deze namens de verkoper de verplichting tot informatieverstrekking aanging, terwijl hij, gezien zijn nauwe betrokkenheid, wist dat de
  verkoper die verplichting niet kon nakomen. Jansen vraagt zich af of daarmee voldaan werd aan alle
  voorwaarden die krachtens jurisprudentie aan een persoonlijke aansprakelijkheid in dit kader worden
  gesteld. Nu de koper haar schade als gevolg van de handelwijze van de directeur groot aandeelhouder
  op de verkoper kon verhalen, zou er geen sprake zijn van een schuldeiser die als gevolg van de gedragingen van de groot aandeelhouder met lege handen achterblijft. Volgens Jansen werden in het arrest van 23 januari 2004 daarom de gronden voor persoonlijke aansprakelijkheid opgerekt. Bestuurders dienen er derhalve rekening mee te houden dat in een overnametraject de grenzen ruimer getrokken kunnen worden.
  