title: None
text: Due Diligence procedures
  Citation for published version (APA):
  Brink, M. (2008). Due Diligence procedures. [Doctoral Thesis, Maastricht University].
  https://doi.org/10.26481/dis.20081106mb
  
  Document status and date:
  Published: 01/01/2008
  DOI:
  10.26481/dis.20081106mb
  Document Version:
  Publisher's PDF, also known as Version of record
  
  Please check the document version of this publication:
  • A submitted manuscript is the version of the article upon submission and before peer-review. There can
  be important differences between the submitted version and the official published version of record.
  People interested in the research are advised to contact the author for the final version of the publication,
  or visit the DOI to the publisher's website.
  • The final author version and the galley proof are versions of the publication after peer review.
  • The final published version features the final layout of the paper including the volume, issue and page
  numbers.
  Link to publication
  
  General rights
  Copyright and moral rights for the publications made accessible in the public portal are retained by the authors and/or other copyright
  owners and it is a condition of accessing publications that users recognise and abide by the legal requirements associated with these
  rights.
  • Users may download and print one copy of any publication from the public portal for the purpose of private study or research.
  • You may not further distribute the material or use it for any profit-making activity or commercial gain
  • You may freely distribute the URL identifying the publication in the public portal.
  If the publication is distributed under the terms of Article 25fa of the Dutch Copyright Act, indicated by the “Taverne” license above,
  please follow below link for the End User Agreement:
  www.umlib.nl/taverne-license
  Take down policy
  If you believe that this document breaches copyright please contact us at:
  repository@maastrichtuniversity.nl
  providing details and we will investigate your claim.
   Download date: 24 Jul. 2024
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  Due diligence
  Een beschouwing over het due diligence onderzoek
  volgens het Nederlands recht
  
  Proefschrift
  ter verkrijging van de graad van doctor
  aan de universiteit Maastricht,
  op gezag van de Rector Magnificus, Prof. Mr. G.P.M.F. Mols,
  volgens het besluit van het College van Decanen,
  in het openbaar te verdedigen op
  donderdag 6 november 2008 om 16:00 uur
  door
  
  Martin Brink
  geboren te Amersfoort op 5 oktober 1948
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  Promotor:
  
  Prof. mr. C.A. Schwarz
  
  Beoordelingscommissie:
  
  Prof. mr. G.R. de Groot (voorzitter)
  Prof. mr. M.J.G.C. Raaijmakers
  Prof. mr. B.T.M. Steins Bisschop
  
  2
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  Voor:
  John, Jacqueline, Cees, Anke, Rinke, Pim, Marlies, Hans, Arno, Arjan, Alice, Annelies, Marcel, Pieter,
  Frank en Johan.
  3
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  “It is uncertain whether the Dodgers’ hopes of a winning season
  may have come to an end with the injury of pitcher Brad Penny.
  Why? Because the Marlins may have failed to disclose Penny’s
  weakness during the mid-season trade? Did the Marlins hide
  the facts during negotiations? As the team’s physician Jobe
  said, he has not asked to give Penny a physical examination
  before the Dodgers finalised the trade. Jobe said he did consult
  with the Marlins’ medical staff and was assured Penny had no
  health problems at the time of the trade. Failure to do adequate
  discovery before finalising a deal? The Dodgers are facing the
  possibility of trying to get to October without Penny”.
  Uit: “The Lessons of Rojas: Let’s Play Ball”, door E. Moreno in Newsletter Mediate.com, augustus 2004
  
  4
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  INHOUDSOPGAVE
  
  Voorwoord
  
  pagina 10
  
  Lijst met gebruikte afkortingen
  
  pagina 11
  
  1.
   Inleiding
  1.1
  Introductie en plan van aanpak
  1.2
  Begripsomschrijving
  1.3
  Duitsland, Engeland en Frankrijk
  1.4
  Kapitaalmarkttransacties en onderhandse transacties
  1.5
  LOI
  1.6
  Bronnen van (eigen) informatie
  1.7
  Voorwerp van due diligence
  1.8
  Technologisch onderzoek
  1.9
  Juridisch onderzoek
  1.10
  Financieel onderzoek
  1.11
  Onderscheid met perdiodiek accountantsonderzoek of waarde-onderzoek
  1.12
  Fiscaal onderzoek
  1.13
  Commercieel onderzoek
  1.14
  Intellectuele eigendomsrechten
  1.15
  Milieu-aspecten
  1.16
  Pensioenaspecten
  1.17
  Mededingingsrechtelijke aspecten
  1.18
  Cultuuronderzoek
  1.19
  Onderscheid met legal audit of legal risk management project
  1.20
  Legal scan
  1.21
  Business audit
  1.22
  NCGC
  1.23
  Rating
  1.24
  Enquête
  
  pagina 13
  pagina 13
  pagina 14
  pagina 16
  pagina 18
  pagina 19
  pagina 20
  pagina 21
  pagina 22
  pagina 23
  pagina 24
  pagina 25
  pagina 28
  pagina 28
  pagina 29
  pagina 30
  pagina 31
  pagina 32
  pagina 34
  pagina 34
  pagina 35
  pagina 35
  pagina 36
  pagina 36
  pagina 36
  
  2.
  Soorten van due diligence onderzoek
  2.1
  Inleiding
  2.2
  Pre due diligence, pre-acquisition investigation of vendor due diligence
  2.3
  Investigative of confirmatory onderzoek
  2.4
  Single purpose or multi purpose
  2.5
  Diepgang & omvang (quick scan, review, beperkt of volledig
  rapport)
  - Quick scan
  - Review
  - Beperkt rapport
  - Volledig rapport
  - Documentatie
  2.6
  Operationele due diligence
  2.7
  Cultural due diligence
  2.8
  Post-acquisition review of completion audit
  2.9
  Off-premises due diligence
  2.10
  Onderzoek alleen of ook advies
  2.11
  Customer due diligence for banks
  2.12
  Virtuele due diligence
  2.13
  Noodzakelijke beperking
  
  pagina 38
  pagina 38
  pagina 39
  pagina 41
  pagina 41
  
  Causa efficiens, aanleiding voor het instellen van een due diligence onderzoek
  3.1
  Aanleiding voor een due diligence onderzoek
  
  pagina 49
  pagina 49
  
  3.
  5
  
  pagina 42
  pagina 42
  pagina 42
  pagina 42
  pagina 42
  pagina 42
  pagina 43
  pagina 43
  pagina 44
  pagina 44
  pagina 45
  pagina 45
  pagina 47
  pagina 47
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  3.2
  3.3
  3.4
  4.
   5.
  6.
   Reglement Procedure Beursnotering (IPO)
  Obligatoire regelingen. LOI / andere documentatie emissie,
  financieringstransactie, koop en verkoop
  Due diligence en ondernemingsstrategie
  
  Plaatsbepaling van een due diligence onderzoek in het Nederlands recht
  4.1
  Inleiding
  - Causa remota, privaatrechtelijke redenen voor het instellen van een
  due diligence onderzoek
  4.2
  Mededelingsplicht en onderzoeksplicht?
  - Wederzijdse zorgplicht
  - Eigen verantwoordelijkheid bij mededelingen
  - Niet ‘schuldig’ verzwijgen
  - Verkeersopvattingen
  - Eigen verantwoordelijkheid bij onderzoek
  - Opgewekt vertrouwen
  - Mededelingsplicht versus onderzoeksplicht?
  - Nogmaals, de verkeersopvattingen
  - Vuistregels?
  4.3
  Enkele eerste gevolgtrekkingen
  - Algemeen
  - De omstandigheden van het geval
  - Enige vorm van onderzoek vereist
  - Spanningsveld tussen onderzoeks- en mededelingsplicht
  - Deskundigheid betrokkenen van belang
  - Wederkerig belang
  
  pagina 49
  pagina 51
  pagina 51
  pagina 54
  pagina 54
  pagina 56
  pagina 59
  pagina 59
  pagina 60
  pagina 60
  pagina 61
  pagina 63
  pagina 67
  pagina 69
  pagina 70
  pagina 72
  pagina 75
  pagina 75
  pagina 77
  pagina 77
  pagina 79
  pagina 80
  pagina 81
  
  De leerstukken welke ten grondslag liggen aan een onderzoeksplicht en een
  mededelingsplicht
  5.1
  Inleiding
  5.2
  Onderzoeksplicht
  5.3
  Mededelingsplicht
  5.4
  Zorgplicht
  5.5
  Dwaling
  5.6
  Conformiteitseis en wanprestatie
  - Algemeen
  - Klachtplicht koper
  - Onderzoeksplicht en mededelingsplicht
  - Dwaling óf wanprestatie?
  5.7
  Onrechtmatige daad
  5.8
  Bedrog en misbruik van omstandigheden
  5.9
  Bestuurdersaansprakelijkheid
  - Artikel 2:9
  - Elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap
  - Belangenverstrengeling
  
  pagina 83
  pagina 83
  pagina 85
  pagina 88
  pagina 90
  pagina 92
  pagina 95
  pagina 95
  pagina 98
  pagina 103
  pagina 105
  pagina 106
  pagina 106
  pagina 107
  pagina 107
  pagina 107
  pagina 113
  
  Recente ontwikkelingen in de rechtspraak
  6.1
  Inleiding
  6.2
  Casuïstiek
  - Verschoonbare onachtzaamheid
  - Opnieuw, de verkeersopvattingen
  - Toerekenbare veronderstelling
  - Onevenwichtige verdeling van deskundigheid
  - Stelplicht en bewijslast
  - Verdiscontering / risicoverdeling
  - Toerekening
  - Bijkomende vereisten
  
  pagina 115
  pagina 115
  pagina 115
  pagina 115
  pagina 116
  pagina 116
  pagina 122
  pagina 124
  pagina 126
  pagina 131
  pagina 132
  
  6
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  6.3
  
  Nadere gevolgtrekkingen
  - De NCGC en due diligence
  
  pagina 135
  pagina 137
  
  7.
   Juridische aspecten welke samenhangen met het fenomeen due diligence
  7.1
  Due diligence en garanties
  - Garanties – algemeen
  - Disclosure letter
  - Gelden garanties onverminderd een uitgevoerd onderzoek?
  - Naar beste wetenschap?
  - Nogmaals garanties en het due diligence onderzoek
  - Eigen wetenschap?
  7.2
  Meldplicht tijdens en na due diligence?
  - Algemeen
  - Meldplicht tijdens due diligence?
  - Material adverse change
  - Meldplicht na due diligence?
  7.3
  Opschortende of ontbindende voorwaarde
  7.4
  Potestatieve voorwaarde
  - Subject to board approval
  7.5
  Bestuurdersaansprakelijkheid
  7.6
  Kosten van het due diligence onderzoek
  
  pagina 139
  pagina 139
  pagina 139
  pagina 139
  pagina 140
  pagina 143
  pagina 147
  pagina 148
  pagina 149
  pagina 149
  pagina 150
  pagina 154
  pagina 155
  pagina 155
  pagina 156
  pagina 156
  pagina 161
  pagina 162
  
  8.
  Due diligence in de kapitaalmarkt
  8.1
  Due diligence en de beursvennootschap
  - Openbaar bod
  - Openbaar bod en voorwetenschap
  - Non-disclosure and adbstention agreement
  - Eigen voorwetenschap en voorwetenschap over zichzelf
  - Kosten emissie due diligence aftrekbaar
  8.2
  Aansprakelijkheid in de primaire markt
  - Prospectusaansprakelijkheid: de effectenuitgevende instelling
  - Prospectusaansprakelijkheid: de lead manager van de emissiebegeleidende banken
  - Prospectusaansprakelijkheid: (verbintenisrechtelijke) acties jegens
  de uitgevende instelling en de lead manager
  - Prospectusaansprakelijkheid: de accountant
  - Prospectusaaansprakelijkheid: bestuurders en commissarissen
  - Prospectusaansprakelijkheid: administratiefrechtelijke
  aansprakelijkheid
  - Enkele uitspraken
  8.3
  Aansprakelijkheid in de secundaire markt
  - Aansprakelijkheid van beleggingsondernemingen bij overtreding
  van de vergunningplicht
  - Aansprakelijkheid van beleggingsondernemingen bij overtreding van
  de gedragsregels
  - Artikel 3:40 BW en artikel 1:23 Wft
  
  pagina 164
  pagina 164
  pagina 164
  pagina 165
  pagina 169
  pagina 171
  pagina 171
  pagina 172
  pagina 173
  
  9.
   Vragen rond de uitvoering van een due diligence onderzoek
  9.1
  Uitvoering onderzoek en waarborgen
  - Algemeen
  - De opdrachtformulering
  - Het eindrapport van het onderzoek
  - Aan wie wordt de opdracht verleend?
  - Inzage vooraf?
  9.2
  Kwaliteitswaarborgen
  9.3
  Uitvoering onderzoek
  
  7
  
  pagina 174
  pagina 175
  pagina 177
  pagina 177
  pagina 178
  pagina 178
  pagina 183
  pagina 184
  pagina 185
  pagina 186
  pagina 187
  pagina 187
  pagina 187
  pagina 187
  pagina 187
  pagina 188
  pagina 188
  pagina 188
  pagina 193
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  9.4
  9.5
  9.6
  9.7
  9.8
  
  Hoor en wederhoor
  Questionnaire
  Forensische accountants
  Settlement deed
  Verklaring van de wijze van prijsbepaling
  
  pagina 196
  pagina 198
  pagina 198
  pagina 198
  pagina 199
  
  10.
  Aspecten van geheimhouding
  10.1 Algemeen
  10.2 Concurrentiepositie
  10.3 Verbod overneming van personeel
  10.4 Sanctionering
  10.5 Positie adviseurs en derden
  10.6 Geheimhoudingsplicht adviseurs
  - Bankiers
  - Fusiebemiddelaars
  - Accountants
  - Belastingadviseurs
  - Advocaten
  - Notarissen
  - Bedrijfsjuristen
  - Andere adviseurs
  - Doelwitvennootschap zelf en curator
  10.7 Dataroom en locatie
  10.8 Wet bescherming persoonsgegevens
  10.9 Document management
  
  pagina 200
  pagina 200
  pagina 202
  pagina 202
  pagina 202
  pagina 203
  pagina 204
  pagina 204
  pagina 205
  pagina 206
  pagina 206
  pagina 207
  pagina 207
  pagina 207
  pagina 207
  pagina 207
  pagina 209
  pagina 210
  pagina 211
  
  11.
   Verplichting tot het openbaren van de resultaten van een due diligence
  onderzoek?
  11.1 Algemeen
  11.2 Exhibitieplicht in fiscalibus
  - Algemeen
  - Verschoningsrecht bij belastingadviseurs
  - WID en MOT
  - De Fortis-uitspraak
  - Inlichtingen
  - Voor wie is het rapport bestemd?
  - Hoge Raad 23 september 2005
  - Verschoningsrecht bij bedrijfsfiscalisten
  - Verschoningsrecht bij accountants
  11.3 Exhibitieplicht in civilibus
  - Algemeen
  - Jurisprudentie artikel 843a Rv
  - Voorwaarden blijkens jurisprudentie
  - Verschoningsgerechtigden in civilibus
  - Notarissen en advocaten
  - Bedrijfsjuristen in dienstbetrekking
  11.4 Gevolgtrekkingen
  11.5 Recht op toegang tot informatie na overdracht daarvan
  11.6 Artikel 843a Rv dwingend recht?
  11.7 Wet Melding Ongebruikelijke Transacties
  11.8 Due diligence en mediation
  
  pagina 212
  pagina 212
  pagina 213
  pagina 213
  pagina 213
  pagina 214
  pagina 215
  pagina 215
  pagina 216
  pagina 217
  pagina 219
  pagina 220
  pagina 221
  pagina 221
  pagina 222
  pagina 226
  pagina 228
  pagina 229
  pagina 232
  pagina 233
  pagina 233
  pagina 234
  pagina 235
  pagina 237
  
  Due diligence en de ondernemingsraad
  12.1 Artikel 25 WOR
  12.2 Artikel 26 WOR
  
  pagina 238
  pagina 238
  pagina 238
  
  12.
  8
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  13.
   Beroepsaansprakelijkheid en exoneratie
  13.1 Aspecten van aansprakelijkheid
  - Aansprakelijkheid onderzoeker, mogelijkheden tot beperking
  - Afbakenen onderzoek
  - De opdrachtformulering
  - Het eindrapport van het onderzoek
  - Verspreiding van het rapport
  - De mogelijkheid om de aansprakelijkheid zelf te beperken
  - ‘Onderaanneming’
  - Moeilijke bewijsopdracht
  13.2 Aansprakelijkheid belastingadviseur / accountant
  - Wtaa en Accountantskamer
  - Accountants
  - Bewustzijnscriterium
  - Causaal verband
  13.3 Toerekening van de kennis van de onderzoeker aan de opdrachtgever
  13.4 Reliance Letter
  13.5 Spontane adviesplicht adviseur?
  13.6 Eigen aanspraken adviseur
  
  pagina 240
  pagina 240
  pagina 240
  pagina 242
  pagina 243
  pagina 243
  pagina 243
  pagina 244
  pagina 245
  pagina 245
  pagina 246
  pagina 246
  pagina 246
  pagina 253
  pagina 254
  pagina 255
  pagina 257
  pagina 258
  pagina 261
  
  14.
  Slotopmerkingen
  
  pagina 262
  
  Samenvatting
  
  pagina 271
  
  Summary
  
  pagina 278
  
  Lijst van geraadpleegde literatuur en jurisprudentie
  
  pagina 285
  
  9
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  Voorwoord
  Hoewel het begrip due diligence in de rechtspraktijk veelvuldig wordt gebruikt, is het een abstract
  thema, dat vele gedaanten kent. Er is in ons land over het onderwerp wel het nodige gepubliceerd,
  maar steeds fragmentarisch. Het leek daarom de moeite waard een terreinverkenning te doen.
  Hopelijk kunnen de resultaten van mijn werk bijdragen aan een overzichtelijk beeld van het onderwerp
  due diligence. Ik heb mij daarbij vooral beperkt tot de verschillende aspecten welke naar Nederlands
  recht betrokken zijn bij het onderwerp. Het doel van dit boek is om het fenomeen due diligence een eigen gezicht te geven in de juridische landkaart van ons land. Door de breedte van het onderwerp
  moesten er concessies worden gedaan aan (verdere) verdieping, waar aspecten van de materie
  daartoe soms wel uitnodigden. Door beperking als een noodzakelijk kwaad te aanvaarden, is het hopelijk gelukt tenminste een basis te scheppen, waar vervolgstudies op gebaseerd kunnen worden.
   Hierna wordt het begrip due diligence in de verschillende voorkomende verschijningsvormen besproken. Daarbij wordt verwezen naar artikelen in het Burgerlijk Wetboek, tenzij anders is aangegeven.
  Ik heb veel van de gangbare Angelsaksische terminologie gebruikt, die nu eenmaal in de praktijk een
  eigen plaats heeft verworven. Het vertalen van al die begrippen – hoewel dus vaak wel mogelijk – zou
  voor gebruikers van dit boek in de due diligence praktijk een aantal vreemde eenden in de bijt hebben
  opgeleverd, die wellicht afbreuk aan de bruikbaarheid zouden hebben gedaan.
  Ik dank mijn echtgenote Anita en mijn dochters Anne en Suzanne voor hun begrip en aanmoediging in
  de periode dat ik dit boek schreef.
  Daarnaast ben ik vooreerst verschuldigd aan mijn partners bij Van Benthem & Keulen in Utrecht, die
  mij kostbare tijd gegund hebben om dit boek te schrijven. Ik draag dit boek aan hen op en aan Johan
  Koggink, de directeur van mijn kantoor, welke laatste het project van dit boek zo van harte heeft
  ondersteund. Andere kantoorgenoten aan wie ik dank verschuldigd ben, zijn in het bijzonder ook
  Saskia Wilmes, Sylvia Braun en Gülhan van Gool, “de dames van de bibliotheek”. Danielle Schutten
  en Linda Zwijnenberg ben ik veel dank verschuldigd voor het nalezen van het manuscript en hun vele
  nuttige bijdragen. Ik bedank ook Annemieke van der Linden en Machtelt van Term. Daarnaast waren
  meerdere kantoorgenoten steeds bereid om met mij mee te denken, zoals mijn sectiegenoten Pim
  Schermer, Frank Richel en Sander Marges. Zonder mijn secretaresse Muriëlle Derks tenslotte, zoveel
  is zeker, zou dit boek er nooit zijn gekomen. Ik bedank hen allen.
   Professor C.A. Schwarz heeft niet afgelaten mij tot het schrijven van een boek aan te zetten. Zijn stimulerende ondersteuning is steeds belangrijk voor mij geweest. Ook professor M.J.G.C. Raaijmakers
  heeft veel bijgedragen aan mijn geloof dat het schrijven van een boek op het snijvlak van wetenschap
  en praktijk de moeite waard kon zijn. Hun vertrouwen was een belangrijke stimulans.
  De tekst voor dit boek is op 1 mei 2008 afgesloten. Nadien verschenen literatuur of rechtspraak is niet
  meer verwerkt, met uitzondering van een enkel gegeven dat middels een bijzondere noot (*) nog kon
  worden toegevoegd.
  Martin Brink
  Bosch en Duin, 1 juli 2008
  
  10
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  Lijst met gebruikte afkortingen
  
  AFM
  A-G
  AktG
  AMvB
  A.w. / a.w.
  AWR
  Bb
  CBB
  Contracteren
  CoVo
  De NV
  EK
  HvJ EG
  FD
  F&O
  GBAA
  GBR
  Groningse Serie
  HR
  JOR
  Koper
  LOI
  Mw.
  NIVRA
  Nijmeegse Serie
  NJ
  NJB
  NMa
  NV COS
  p.
  PP
  O&F
  OR
  OK
  PbEG
  Prg.
  Rb.
  Sr
  t.a.p.
   T&C
  TK
  TOP
  VGC
  V&O
  VrA
  Wfd
  Wft
  
  Autoriteit Financiële Markten
  Advocaat generaal
  Aktiengesetz
  Algemene Maatregel van Bestuur
  Aangehaald werk
  Algemene Wet in zake Rijksbelastingen
  Bedrijfsjuridische Berichten
  College van Beroep voor het Bedrijfsleven
  Tijdschrift voor de contractspraktijk
  EG Concentratie Verordening (Verordening 139/2004)
  De Naamlooze Vennootschap
  Eerste Kamer
  Europese Hof van Justitie
  Het Financieele Dagblad
  Fusie & Overname
  Gedrags- en Beroepsregels Accountant Administratie-consulenten
  Gedrags- en Beroepsregels Registeraccountants 1994
  Serie publicaties vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht
  Rijksuniversiteit Groningen, uitgegeven door Kluwer
  Hoge Raad
  Jurisprudentie Ondernemingsrecht
  Zowel als koopster, maar ook investeerder en aandeelhouder, al
  naar gelang het geval
  Letter of Intent
  Mededingingswet
  Koninklijk Nederlands Instituut van Registeraccountants
  Serie publicaties vanwege het Van der Heijden Instituut, uitgegeven door Kluwer
  Nederlandse Jurisprudentie
  Nederlands Juristenblad
  Nederlandse Mededingings Autoriteit
  Nadere Voorschriften Controle- en Overige Standaarden
  Pagina
  Practisch Procederen
  Onderneming & Financiering
  Ondernemingsraad
  Ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam
  Publicatieblad van de Europese Gemeenschap
  Praktijkgids
  Rechtbank
  Wetboek van Strafrecht
  Ter aangehaalde plekke
  Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, Kluwer
  Tweede Kamer
  Tijdschrift voor de Ondernemingsrechtpraktijk
  Verordening Gedrags Code
  Vennootschap & Onderneming
  Vermogensrechtelijke annotaties
  Wet financiële dienstverlening
  Wet financieel toezicht
  11
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  Vr. Wft
  Wtaa
  Wta
  Wte
  Wmz
  WvS
  WPNR
  
  Vrijstellingsregeling Wft
  Wet tuchtrechtspraak accountants
  Wet toezicht accountantsorganisaties
  Wet toezicht effectenverkeer
  Wet melding zeggingschap
  Wetboek van Strafrecht
  Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie
  
  12
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  1.
   Inleiding
  
  1.1
  
  Introductie en plan van aanpak
  
  Dit boek bevat de neerslag van een poging om de plaats van het fenomeen due diligence – vooral bij
  onderhandse transacties – in ons recht te bepalen. Het onderwerp due diligence staat met diverse
  leerstukken van ons recht in verbinding. Dwaling, bedrog, conformiteit (wanprestatie), algemeen verbintenissenrecht (garanties, voorwaarden) en onrechtmatige daad om de belangrijkste te noemen. Dit
  boek bevat geen studie van al deze leerstukken en heeft ook niet die pretentie. Voor zover er op een of
  meer van de hier voor bedoelde leerstukken wordt ingegaan, is dat uitsluitend ter ondersteuning van
  de poging om zicht te bieden op de aard en omvang van het verschijnsel due diligence. Ik erken
  daarom meteen in de eerste paragraaf van dit boek mijn beperkingen te beseffen, waar het een (verdergaande) mate van diepgang betreft daar waar een of meer van de bedoelde leerstukken aan de
  orde komen. Veel schrijvers hebben die leerstukken bekwaam onderzocht en uitgediept, zij het niet altijd vanuit het paradigma van een due diligence onderzoek. Mij is het er om te doen geweest het fenomeen due diligence een gezicht te geven. Tot dusverre is dit te onzent niet veel meer dan een abstract
  begrip, waaraan iedereen wel enige, maar zeker niet steeds dezelfde betekenis toekent. Een boek dat
  zich vooral op een verdieping van dat thema richt – daarbij de juridische context opzoekend -en dat de
  verschillende aspecten van het fenomeen due diligence juridisch kwalificeert, leek het daarom te verdienen om te worden geschreven.
  De wijze van aanpak is aldus, dat er in dit Hoofdstuk 1 eerst een begripsomschrijving zal worden gegeven en zal worden ingegaan op de eigen plaats van het due diligence onderzoek te midden van andere vormen van onderzoek.
   In hoofdstuk 2 worden de verschillende verschijningsvormen van een due diligence onderzoek geïnventariseerd en besproken.
  Hoofdstuk 3 staat stil bij de verschillende aanleidingen die er kunnen zijn om een due diligence onderzoek te ondernemen.
  In een poging het fenomeen due diligence te plaatsen in het Nederlands recht wordt in hoofdstuk 4 na
  een korte inleiding een geselecteerd aantal uitspraken van de Hoge Raad en andere rechters besproken, waarin overwegingen voorkomen, die vertaald naar het onderwerp van een due diligence onderzoek relevantie toekomen. Daarbij moest – gelet op de hoeveelheid casuïstische jurisprudentie die
  voorhanden is - noodzakelijk worden volstaan met een keuze. De keuze is gemaakt op grond van de
  overwegingen van vooral de Hoge Raad, die laten zien welke rode draad te trekken is vanaf het arrest
  Baris/Riezenkamp naar nu.
  In hoofdstuk 5 zal dan nog kort ingegaan worden op de betekenis van de leerstukken van dwaling, bedrog, conformiteit en onrechtmatige daad, ter positionering in ons recht van de zin en onzin van het
  uitvoeren van een due diligence onderzoek. Daarna zal in hoofdstuk 6 meer jurisprudentie worden besproken. Daarbij zal worden geprobeerd nog meer het verband op te zoeken tussen het onderwerp
  due diligence, de ontwikkelingen in de rechtspraak en – waar aangewezen – de literatuur. Dat hoofdstuk zal worden afgesloten met enkele nadere gevolgtrekkingen en een enkele opmerking over due diligence en de Nederlandse Corporate Governance Code.
  Daarna zullen in hoofdstuk 7 nog verschillende juridische aspecten worden aangesproken, die verband
  houden met het due diligence onderzoek. Te denken valt aan de relatie tot garanties en de vraag of er
  een verplichting kan worden aangenomen om tijdens het uitvoeren van een due diligence onderzoek
  ontdekte gebreken te melden aan de wederpartij. Een enkel woord zal worden besteed aan de betekenis van voorwaarden, in het bijzonder de potestatieve voorwaarde.
   In hoofdstuk 8 wordt stil gestaan bij de bijzondere positie van een beursvennootschap in relatie tot het
  onderwerp van een due diligence onderzoek.
  In hoofdstuk 9 wordt ingegaan op aspecten van de uitvoering van een onderzoek en waarborgen voor
  kwaliteit. Aspecten van geheimhouding en een exhibitieplicht komen in hoofdstuk 10 en 11 aan de
  orde. Na te hebben stil gestaan bij de rol van de ondernemingsraad in relatie tot due diligence in
  hoofdstuk 12, wordt in hoofdstuk 13 nader ingegaan op aspecten van beroepsaansprakelijkheid, exoneratie en rechtskeuze. Hoofdstuk 14 noemt nog een aantal slotopmerkingen.
  13
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  Waar er sprake kan zijn van due diligence bij zowel kapitaalmarkttransacties als onderhandse transacties, kan er sprake zijn van partijen die in onderscheidene gevallen verschillend te benoemen zijn:
  koper en verkoper, investeerder, kredietverschaffer en zo verder. Tenzij het bedoeld is aan de benaming waar het om gaat een bijzondere betekenis toe te kennen, dient in het navolgende onder het begrip koper en/of verkoper tevens een andere betiteling te worden begrepen, wanneer hetgeen hierna
  wordt opgemerkt ook in andere situaties dan koop en verkoop van toepassing kan zijn. Dit laatste zal
  vaak het geval zijn.
   1.2
  
  Begripsomschrijving
  
  De term ‘due diligence’, zoals die heden te dage in de transactiepraktijk wordt gekend, is de uitdrukking van een activiteit ter vermijding van aansprakelijkheid, welke is voortgekomen uit de Amerikaanse
  1
  financiële praktijk. Hoewel daarin met zoveel woorden niet genoemd, heeft het begrip in de Verenigde
  Staten van Amerika aanvankelijk vooral betekenis gekregen door de regeling van Artikel 11 jo. 12 van
  de Securities Act van 1933.  1
  
  2
  
  G.T.M.J. Raaijmakers noemt in Garanties bij overnames (p. 19) een uitspraak van een Engelse rechter uit 1881, waarin het
  begrip al voorkomt (Redgrave v. Hurd 20Ch.D.1, p. 13): “If a man is enduced to enter into a contract by false representation it
  is not a sufficient answer for him to say: If you had used due diligence you would have found out that the statement was
  untrue.”
  Prospectusrichtlijn (2003/71/EG), als op 31 december 2003 gepubliceerd in PbEG L 345/64, 31.12.2003, en per die datum in
  werking getreden. De Prospectusrichtlijn is op 1 juli 2005 in ons land geïmplementeerd. Bij de Prospectusrichtlijn hoort de
  Verordening Nr. 809/2004 die rechtstreeks doorwerkt in onze nationale wetgeving.
  14
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  Ook artikel 12(2) van de Securities Act 1933 en een aantal andere bepalingen in de Amerikaanse ef3
  fectenverkeersrecht regelingen kennen een disculpatiegrond indien er aangetoond kan worden, dat er
  een zorgvuldig onderzoek heeft plaatsgevonden naar de correctheid van de inhoud van het ter gele4
  genheid van een transactie in effecten opgesteld document. Volgens Lawrence heeft veruit het
  merendeel van de gevallen waarin er in de Verenigde Staten sprake is van potentiële aansprakelijkheid voor onvoldoende zorgvuldig onderzoek, dit betrekking op de denkbare aansprakelijkheid op
  grond van de Securities Act 1933 bij de openbare uitgifte van effecten:
  “In a corporate finance setting, the due diligence investigation is designed to, among
  other things, provide a basis for “due diligence” or “reasonable investigation” defense to
  parties (other than the issuer) who may have liability under Section 11 of the Securities
  Act of 1933. In addition effective due diligence investigations can be helpful in limiting
  exposure under Sections 12(2) and 17(a) of that Act and under Section 10(b) and Rule
  10b-5 of the Securities Exchange Act of 1934.
   In a merger/acquisition setting, the due diligence investigation focuses on the target
  company and its corporate records and other documents, and is generally designed to
  test the accuracy of representations and warranties contained in the related purchase
  5
  agreement and items disclosed in the disclosure schedule attached to it. In both
  corporate finance and merger/acquisition settings the process will also provide the basis
  and backup for any legal opinion the firm may be required to issue in connection with the
  transaction.”
  en
  “Nowhere in the 1933 Act, the Securities Exchange Act, or any rule thereunder do the
  words “due diligence” appear. The phrase is more a “term of art” extrapolated from the
  language of Section 11, where if the underwriters reasonably believed after a
  reasonable investigation that no violation existed, and that the underwriter could not
  have known a violation existed after exercising reasonable care, liability is precluded
  under Section 12(2).”
  In de Verenigde Staten van Amerika vooral geboren dus uit een defensieve insteek – men kon aansprakelijkheid afhouden als duidelijk kon worden gemaakt dat er voldoende zorgvuldig onderzoek was
  6
  verricht en bijvoorbeeld niet alleen was afgegaan op verklaringen van bestuurders - kreeg een due
  diligence onderzoek gaandeweg ook betekenis als instrument om (andere) risico’s te inventariseren,
  adresseren en helpen te voorkomen. De “benodigde zorgvuldigheid”, die begrepen werd onder het begrip “due diligence” kwam ook al tot uitdrukking in de regels die waren neergelegd in een door de
  7
  National Association of Securities Dealers in 1973 opgesteld concept voor een gedragscode, zij het
  niet onder die benaming. Niettemin heeft het begrip “due diligence” uiteindelijk eigen merkbekendheid
  gekregen en is de toepassing buiten het effectenverkeersrecht ook in de fusie en overname praktijk algemeen geworden.
   In materieel opzicht is er zowel in de Verenigde Staten van Amerika als bij ons en overal sprake van
  een inspanning om zich te vergewissen van de deugdelijkheid van verklaringen of de betrouwbaarheid
  van personen of instellingen, waarmee in zakelijk opzicht contact wordt onderhouden vanaf het moment waarop de eerste argeloze koper het slachtoffer werd van een listige verkoper. Tenzij het een
  ezel betrof, die zich twee maal aan dezelfde steen stootte – maar in ieder geval niet al diegenen die
  van het gebeurde getuige waren geweest – gebeurde dat bij voorkeur niet (nog eens). Die aangeleerde voorzichtigheid, drijft nog steeds de behoefte om tijdig een onderzoek te doen naar de betrouwbaarheid van zaken en personen, en in “de Wereld van Peter Stuyvesant”, waarin het om grote bedra-
  
  3
  4
  5
  6
  
  7
  
  Zoals artikel 17(a) van de Securities Act 1933 en Section 10(b) and Rule 10b-5 van de Securities Exchange Act 1934.
  Gary M. Lawrence, Due Diligence in Business Transactions (ISBN 9781588520661), para 2.02.
  Lawrence heeft het hier – zoals in hoofdstuk 2 zal blijken – alleen over de zogenaamde confirmatory due diligence.
  Het feit dat Drexel Burnham Lambert Inc. had volstaan met zich te verlaten op verklaringen van het management
  (zogenaamde management certificates) leidde tot aansprakelijkheid in Escott v. BarChris Construction Corp. (283 F. Supp.
   643 S.D.N.Y. 1968), in welk geval de rechter oordeelde: ‘the underwriters must make some reasonable attempt to verify data
  submitted to them by management”. Raaijmakers verwijst (a.w., p. 18) nog naar Rule 176 bij de Securities Act, waarin
  omstandigheden zijn genoemd die in ieder geval moeten worden meegenomen bij de beoordeling of een persoon in kwestie,
  zoals de lead manager, voldoende zorgvuldig te werk is gegaan (“Circumstances Affecting the Determination of What
  Constitutes Reasonable Investigation and Reasonable Grounds for Belief Under Section 11 of the Securities Act”).
  Underwriter inquiry and investigation standards in connection with issuances of securities. Het bleef bij een concept.
  15
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  gen en grote belangen gaat heeft die voorzichtigheid de vorm gekregen van een due diligence onderzoek.
  Het begrip due diligence laat zich niet goed naar het Nederlands vertalen. Er is geen Nederlands equivalent voor deze term, of het zou “gepaste voorzichtigheid” danwel “verschuldigde oplettendheid”
  moeten zijn. Er is uiteraard verschil tussen een voorzichtigheid die onder omstandigheden gepast is
  enerzijds en voorzichtigheid die berust op een verplichting (verschuldigdheid) anderzijds. Op de vraag
  in hoeverre er sprake is van een verschuldigdheid in dit opzicht, wordt elders in dit boek ingegaan.
   Met due diligence wordt (ook) in ons land het onderzoek bedoeld dat wel plaatsvindt als er sprake is
  van een wijziging in de zeggenschap in een rechtspersoon of in de eigendom van een onderneming of
  8
  er een (andere) financiële transactie van betekenis aan de orde is. Een due diligence onderzoek vindt
  met name plaats bij voorgenomen beursintroducties, fusies, overnames, joint ventures, bij het nemen
  van een financiële of juridische deelneming of bij het aangaan van leningsarrangementen. Nu het bij
  transacties als hier voor bedoeld voor diegenen die de investeringen doen of de beslissingen moeten
  nemen, ‘van buitenaf’ niet te zien is of er in de doelwitvennootschap problemen te verwachten zijn of
  onwelgevallige verplichtingen zijn aangegaan, dan wel voor de doelwitvennootschap aansprakelijkheden aan de orde (kunnen) zijn, wordt een onderzoek uitgevoerd om zoveel mogelijk duidelijkheid te
  verkrijgen over het voorwerp van koop en/of over de partij waarmee een transactie wordt aangegaan.
  Een due diligence onderzoek kan ook nuttig zijn om (vooraf of achteraf) vast te stellen of een (te betalen of betaalde) prijs niet te hoog of te laag is (geweest). Partijen beogen soms ook een zekere waarborg te verkrijgen in de oneigenlijke zin van een “verzekering”, wanneer derden een onderzoek hebben
  ingesteld. Mocht er iets over het hoofd zijn gezien, dan is er denkbaar verhaal voor schade bij meer
  partijen dan alleen de eigen wederpartij. Bovendien is het resultaat van een due diligence onderzoek
  vaak van belang bij het formuleren van overname- of andere transactiedocumenten. De uitkomst van
  het due diligence onderzoek kan mede bepalend zijn voor de vraag welke garanties en/of vrijwaringen
  er verlangd (zullen) worden.
  Due diligence komt daarnaast ook voor in de zin van een deugdelijkheidsonderzoek, bijvoorbeeld bij
  het verlenen van financieringen door banken (de zogenaamde customer due diligence, waarover later
  meer).
   Bij een regulier due diligence onderzoek, binnen het kader van een commerciële transactie tussen ondernemingen, zal een due diligence onderzoek veelal verschillende onderzoeksterreinen betreffen. Elk
  van die terreinen wordt onderzocht door een specialist op het desbetreffende gebied. Men onderscheidt hoofdzakelijk de volgende gebieden:
  financiële en accountancy aspecten
  fiscale aspecten
  juridische aspecten
  milieu aspecten
  technologie aspecten, en laatstelijk ook:
  synergie en integratievoordelen (cultuuraspecten).
  Het begrip “due diligence” wordt overigens te pas en te onpas gebruikt. Ook voor zaken die eigenlijk
  weinig van doen hebben met de traditionele betekenis van het begrip, die hiervoor is aangegeven. Als
  voorbeeld noem ik een questionnaire die onder de naam “nieuw ‘due diligence’ instrument voor commissarissen” werd gepubliceerd door PricewaterhouseCoopers. De questionnaire blijkt een zelftest in
  de vorm van een vragenlijst die commissarissen zou moeten helpen bij het nemen van de beslissing
  9
  over het wel of niet accepteren van een commissariaat.
  Due diligence in de gebruikelijke zin van het woord is, als gezegd, niet noodzakelijk een uitsluitend ju10
  ridische aangelegenheid. Specialisten op de hiervoor genoemde terreinen worden wel ingeschakeld
  om op het gebied van de eigen expertise, het onderzoek te verrichten.
  1.3
  8
  
  9
  10
  
  Duitsland, Engeland en Frankrijk
  
  N.W. Vlaar en A. Ezinga in Het due diligence-onderzoek en de rol van de accountant (MAB, december 1997, p. 636) noemen
  het due diligence onderzoek ‘een integrale bedrijfsdoorlichting’.
  Zie www.fd.nl.
  Zie ook A.N. Lodder en I. Seitz, Het due diligence onderzoek, de koper wil financieel, fiscaal, juridisch en milieutechnisch
  alles weten, F&O april 1996, nr. 4, p. 13 e.v.
   16
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  In Duitsland geldt dat het bestuur van een vennootschap (AG) verplicht is een due diligence onderzoek
  11
  uit te (doen) voeren in het geval van een overname :
  “Als Ergebnis ist festzuhalten, dass die Mitglieder des Vorstands seiner AG sowohl im
  Vorfeld eines Unternehmenskaufs als auch nach Erwerb des Unternehmens zur
  Durchführung einer Due-Diligence-Prüfung verpflichtet sind. Diese Pflicht zur Due
  Diligence ist eine spezielle Ausformung der allgemeinen Pflicht des Vorstands zur
  sachgerechten Vorbereitung seiner Entscheidungen, zu der er nach § 93 Abs. 1 Satz 1
  AktG verpflichtet ist.”
  In Duitsland kent men wel het beginsel ‘Forvertragliche Aufklärungspflichten’. Het onvermeld laten van
  gegevens, waarvan de verkoper weet dat die essentieel zijn voor de koper, kwalificeert wel als
  12
  ‘Eigentlichtige Täuschung’.
  13
  
  In Engeland geldt het beginsel van caveat emptor (“buyer beware”) . Dit beginsel brengt in het algemeen mee dat het de verantwoordelijkheid van een koper is om zeker te stellen dat het voorwerp van
  koop of van een transactie (door een investeerder) voldoende begrepen wordt voordat een verplichting
  wordt aangegaan. Binnen dat kader is het due diligence proces in Engeland een belangrijke stap om
  meer te weten te komen van het voorwerp van koop of het voorwerp van een transactie. De bedoeling
  is vooraf door middel van prijsreducties of garanties en vrijwaringen zich te verzekeren tegen teleurstellingen achteraf. In Engeland wordt aangenomen dat de eigen verantwoordelijkheid het leidende
  beginsel is. Zo kan een derde in het algemeen ook niet afgaan op de cijfers van de accountant van de
  14
  doelwitvennootschap.
   In Engeland geldt het principe van non-disclosure. De wetenschap van belangrijke informatie die van
  invloed kan zijn op het wel of niet aangaan van een transactie, behoeft op zichzelf niet bij de wederpartij een verplichting tot spreken mee te brengen. De wederpartij heeft eerst een spreekplicht wanneer de koper om bijzondere informatie vraagt: “It is therefore up to the purchaser to do what he can,
  by investigation (the due diligence exercise) and contractual provision, to ensure that the target
  company owns those assets which it is thought to process and that it has no liabilities apart from those
  15
  of which the purchaser is aware” . De koper van een onderneming in Engeland kan geen beroep
  doen op dwaling zoals bij ons, wanneer hij niet over alle informatie met betrekking tot het voorwerp van
  een transactie heeft beschikt, zodat deze zich zal proberen in te dekken door het bedingen van zoveel
  mogelijk garanties. Bij schending van die garanties kan worden geageerd wegens wanprestatie.
  Due diligence is in Frankrijk niet wettelijk geregeld. Evenmin als een verplichting om informatie te verschaffen, voorafgaand aan de overdracht van een onderneming. De due diligence procedure wordt in
  Frankrijk beschouwd als het geheel van maatregelen van onderzoek en controle van informatie dat de
  onderzoekers in staat (moet) stellen een oordeel te vormen over de activa, de activiteiten, de financiële
  situatie en de toekomstmogelijkheden van de onderneming waarin men wil deelnemen.
   Er is wel een aanbeveling van de Commission des Opérations de Bourse (“COB”) van 6 november
  16
  2003 met bepalingen volgens welke de belangen van aandeelhouders moeten worden beschermd tegen misbruik van voorwetenschap middels procedureafspraken bij het gebruik maken van een dataroom. Die regels hebben betrekking op het beschermen van vertrouwelijke informatie. Zij houden geen
  11
  
  R. Werner, Haftungsrisiken bei Unternehmensakquisitionen: die Plicht des Vorstands zur Due Diligence, Zeitschrift für
  Wirtschaftsrecht, 9 juni 2000/S. 989, p. 996.
  Zie gerechtshof te ’s-Gravenhage 26 juni 2002, Prg. 2003, 6056, p. 483 e.v., een uitspraak van de Nederlandse rechter,
  gebaseerd op paragraaf 2.49 bdb. Bij het aangaan van de koopovereenkomst was de verkoper op de hoogte van de
  armzalige liquiditeitspositie van de doelwitvennootschap. De laatstgenoemde betaalde haar personeel alleen nog netto
  salaris en was gestopt met het betalen van loonbelasting en het afdragen van sociale premies. Wel de schuldeisers maar niet
  de aspirant-kopers werden daaromtrent ingelicht.
  13
  Zie over de Engelse rechtsfiguur, welke met dwaling bij ons te vergelijken is (negligent misrepresentation) M. van Oosten, De
  onderzoeksplicht bij de koop van aandelen, V&O februari 2004, nr. 2, p. 22 e.v.
  14
  Zie Caparo Industries v. Dickman [1990] 2 WLR 358 en ADT Ltd. v. BDO Binder Hamlin [1996] BCC 808. Zie ook
  www.practicallaw.com/6-107-3752:: Due diligence and post-completion integration: acquisitions.
  15
  Door M. van Oosten genoemd (a.w.) en ontleend aan Ronald D. Fox, Due diligence, disclosures and warranties in the
  corporate acquisitions practice, London (Graham & Trotman) 1988, p. 137.
  16
  Zie D. Schmidt, Commentaire de la recommendation no. 2003-01 de la COB relative aux procédures dites de ‘data room’,
  JCP E 2004, no. 560.
   12
  
  17
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  verplichting in tot verschaffing van informatie door een verkoper. Voor zover er voor een verkoper een
  verplichting bestaat om informatie te verschaffen, is in Frankrijk die verplichting gebaseerd op algemene regels van redelijkheid en billijkheid. Indirecte grondslag daarvoor is dan artikel 1134 derde alinea van de Franse Code Civil. Zowel de rechtsverhouding ten tijde van het tot stand komen van een
  overeenkomst als bij de tenuitvoerlegging daarvan, wordt volgens de recente rechtspraak meer en
  17
  meer beheerst door de redelijkheid en billijkheid op grond van de genoemde wetsbepaling. Op contractspartijen rust een verplichting te vermijden dat de zwakte van de ander wordt uitgebuit. Waar er
  verschil in positie bestaat tussen een koper en verkoper vanwege een voorsprong in informatie, zal in
  het geval van problemen tussen beiden, de Franse rechter geneigd zijn aan te nemen dat de verkoper
  – die degene met de informatievoorsprong zal zijn – (meer) informatie had behoren te verschaffen.
   Niet veel anders dan te onzent, geldt in Frankrijk, dat een verkoper niet mag zwijgen wanneer het informatie betreft, waarvan hij weet dat de koper niet zou hebben willen contracteren, wanneer die met
  de informatie bekend zou zijn geweest. Wanneer een koper evenwel over voldoende informatie beschikt om gewaarschuwd te zijn, zal die zelf nader onderzoek moeten verlangen alvorens te contracteren. Indien er informatie beschikbaar wordt gemaakt, zal een koper die moeten raadplegen. Ook in
  Frankrijk dient een koper van een onderneming zich er van bewust te zijn, dat het drijven van een onderneming risico’s meebrengt. De koper dient zich daartegen naar vermogen te beschermen bij het
  aangaan van een transactie. In Frankrijk geldt, dat het enkele raadplegen van de jaarcijfers daarvoor
  onvoldoende is. Evenals in andere landen spelen ook in Frankrijk garanties een belangrijke rol in overname overeenkomsten.
   1.4
  
  Kapitaalmarkttransacties en onderhandse transacties
  
  Ik zal hierna – tenzij anders aangegeven - geen bijzonder onderscheid (meer) maken tussen due
  diligence bij kapitaalmarkttransacties enerzijds en bij onderhandse bedrijfsovernames of corporate
  finance transacties anderzijds. Dit boek gaat over due diligence ter gelegenheid van transacties tussen
  in het algemeen professionele partijen. Wel wordt hierna ook aandacht besteed aan de discrepantie
  welke er kan bestaan tussen professionele en niet of minder professionele partijen, en de invloed
  welke die discrepantie in de rechtspraak doet gelden. Ik doel daarbij op ‘gewone’ commerciële
  transacties zoals de koop van een onderneming of van aandelen in onderhandse transacties. Voor
  financiële of kapitaalmarkttransacties waarbij niet aan beide zijden professionele partijen zijn
  betrokken, gelden soms de regels ter bescherming van marktpartijen, zoals te onzent de regelgeving
  op grond van de Prospectusrichtlijn of soortgelijke regelingen, die eenzijdig verplichtingen opleggen
  aan de professionele partij die bij een transactie betrokken is. Met de invoering van de Markets in
  Financial Instruments Directive (MiFID) per 1 november 2007 is er sprake van een uitbreiding van de
  zorgplicht van financiële instellingen ten opzichte van niet professionele en bepaalde professionele
  partijen waardoor de zorg voor voldoende duidelijkheid over de inhoud van financiële producten nog
  18
  meer bij de uitgevende instellingen en hun adviseurs wordt gelegd. Ook is het beginsel “ken uw
  19
  cliënt” verder uitgewerkt.
  Dit betekent niet dat een niet-professionele partij zich in het geheel niets behoeft af te vragen bij het
  aangaan van transacties met een professionele partij. De jurisprudentie, waarbij – in gevallen waarin
  bijvoorbeeld op grond van het onvoldoende in acht nemen van een zorgplicht door een bank een vordering tot vergoeding van schade werd ingesteld – de rechter tot het oordeel komt, dat er aan de zijde
  van de niet-professionele partij sprake is van medeschuld, is talrijk.
   17
  18
  
  19
  
  Zie Traité Joly, Sociétés Commerciales, Tome 2, p. 25 e.v.
  Zie C.H.D.W. van den Borne-Verheijen, De zorgplicht, de Wft en MiFID, Bb 2007, 47, p. 183 e.v. In het belang van een
  goede beleggersbescherming dient de relatie tussen de belegger en de persoon die onder het Nationaal regime diensten
  verleent, duidelijk vast te worden gelegd in een cliëntenovereenkomst. Bedoeld is op die wijze de verantwoordelijkheid voor
  de betrokken persoon die onder het Nationaal regime diensten verleent, beter kenbaar te maken richting de cliënt en wordt
  tevens de aansprakelijkheid in verband met die verantwoordelijkheid vastgelegd. Artikel 4:90 Wft is van overeenkomstige
  toepassing verklaard. Het Nationaal regime is de Nederlandse uitwerking van de NiFID teneinde de lasten welke de
  implementatie van de richtlijn zou meebrengen voor bepaalde categorieën van tussenpersonen wat te verlichten. Hierbij moet
  gedacht worden aan het ontvangen en doorgeven van orders met betrekking tot rechten van deelneming door
  tussenpersonen
  in
  het
  kader
  van
  effectenhypotheken,
  pensioenproducten,
  bankspaarproducten
  en
  vermogensopbouwprodukten met een beleggingscomponent en het adviseren over transacties in dergelijke financiële
  instrumenten.
  Zie bijvoorbeeld Rb. Arnhem 24 januari 2007, LJN AZ9570, in welk geval werd aangenomen, dat een basale
  onderzoeksplicht kon volstaan om de beleggingsdoelstelling van de cliënt enkelvoudig en genoegzaam duidelijk vast te
  stellen en Rb. Amsterdam 24 januari 2007, JOR 2007, 94, in welk geval een grondig en actief onderzoek van de bank werd
  verlangd naar het beleggersprofiel van de cliënt.
   18
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  20
  
  Raaijmakers wijst er terecht op, dat due diligence bij kapitaalmarkttransacties in een heel andere
  context gebruikt wordt dan bij onderhandse bedrijfsovernames. Het doel kan in belangrijke opzichten
  verschillen. Hij stelt: er zijn belangrijke verschillen, waar het bijvoorbeeld bij een emissie van aandelen
  op de kapitaalmarkt gaat over de mate van zorgvuldigheid die een bank als lead manager moet betrachten jegens het beleggend publiek met betrekking tot informatieverschaffing over de uitgevende instelling, gaat het bij onderhandse overname over het onderzoek dat de koper verricht primair ten behoeve van zichzelf. Bij kapitaalmarkttransacties wordt het due diligence onderzoek verricht door derden, zoals banken, andere financieel adviseurs en directeuren van de uitgevende instelling, en zij verrichten dat onderzoek op eigen verantwoordelijkheid ten behoeve van de kopers, te weten de beleggers. Een belangrijke doelstelling is daarbij tevens de behoefte om de eigen aansprakelijkheidsrisico’s
  voor zich zelf te beperken. Bij een onderhandse overname is het de koper zelf die onderzoek verricht
  of zijn het door de koper in de arm genomen deskundigen.
  De wijze waarop het onderzoek wordt uitgevoerd komt echter in belangrijke mate overeen. In beide
  gevallen gaat het er om een zo goed mogelijk beeld te krijgen van een organisatie en bijvoorbeeld de
  betrouwbaarheid of deskundigheid van de daarbij betrokkenen. Deze laatst genoemde omstandigheid
  doet Raaijmakers niet zonder reden vermoeden dat het gebruik van de term due diligence om een onderzoek als hier voor bedoeld aan te duiden, ook in de praktijk van onderhandse overnames (en ik
  voeg daar aan toe, andere financiële transacties, zoals onderhandse private equity of corporate
  finance transacties) gaandeweg is overgenomen.
  