title: None
text: De zorgvuldigheidsplicht van opdrachtnemers als lead managers en onderzoekers bijvoorbeeld, heeft
  denkbaar een andere inhoud dan de zorgvuldigheidsplicht in interne verhoudingen (zoals die van bestuurders en commissarissen) ten opzichte van de eigen aandeelhouders. Er is daarbij vrijwel steeds
  sprake van een ander(soortig) deskundigheidsniveau. In ieder geval kunnen de grondslagen verschil21
  len op grond waarvan aansprakelijkheidsvragen beantwoord dienen te worden. Ook is er als gevolg
  van de hier voor bedoelde verschillen verschil mogelijk ten aanzien van het antwoord op de vraag wie
  er wie aansprakelijk kan stellen of houden. Hier en daar komen de verschillen die hier bedoeld worden
  hierna aan de orde, maar dit boek gaat niet in de eerste plaats over de gevolgen van het (nalaten van)
  het verrichten van een due diligence onderzoek. Ik maak daarom, als gezegd, tenzij ik hierna anders
  aangeef, in het navolgende (ook) wat dit betreft geen onderscheid tussen due diligence bij kapitaalmarkttransacties enerzijds en onderhandse transacties anderzijds. Het gaat mij om het fenomeen due
  diligence als zodanig. In hoofdstuk 15 zal niettemin kort worden stilgestaan bij vragen van beroepsaansprakelijkheid. Duidelijk is het dat er bij kapitaalmarkttransacties niet altijd sprake zal zijn van een
  rechtstreeks verbintenisrechtelijke band tussen alle betrokken spelers. Ik durf de stelling echter aan,
  dat zowel in het geval van de zorgvuldige uitvoering van een verbintenis uit overeenkomst als in het
  geval van een verbintenis uit de wet, de zorgvuldigheidsnorm steeds zal verlangen dat een onderzoek
  nauwgezet zal worden uitgevoerd. Wel – zoals wij hierna nog zullen zien – kan de oorzaak van een
  verbintenis meebrengen dat er zowel procestechnisch als waar dit bijvoorbeeld het aantonen van
  schade betreft, van de nodige verschillen sprake kan zijn.
   1.5
  
  LOI
  
  De eerste afspraken met betrekking tot een due diligence onderzoek zullen in veel gevallen worden
  22
  neergelegd in een LOI. Een LOI markeert in veel gevallen een belangrijke mijlpaal bij de voorbereiding van een transactie. Ik spreek liever over een voorovereenkomst, dan over een letter of intent, omdat het fenomeen van een overeenkomst – hoe tentatief ook bedoeld – welke naar de aard daarvan
  niet verbindend is, in ons recht niet gekend wordt. Het doet er niet toe hoe voorlopig bedoelde afspraken zijn betiteld Heads of Agreement; Memorandum of Understanding; Points of Reference, Principles
  23
  of Cooperation,Term Sheet, Merger Protocol of wat dies meer zij. Te onzent geldt dat pacta servanda
  sunt. Het hangt dus van de inhoud van de afspraken af, hoe vrijblijvend de in een LOI neergelegde afspraken zijn, niet van de benaming van dat stuk. Ook ten aanzien van de uitleg van de inhoud van een
  LOI gelden de normale regels van het verbintenissenrecht en de op grond daarvan gevormde jurispru20
  
  A.w., p.19
  De toets van artikel 6:162 is bijvoorbeeld een ander dan die op grond van artikel 2:9.
  22
  Zie onder meer H.J. de Kluiver, Overnamecontracten, Letters of Intent en garanties, Dossier 47, juli 2001, p. 34 e.v.
  23
  Zie W.S.M. Schut, Letters of Intent, Studiepockets privaatrecht, 186 en B. Wessels, Overname-onderhandelingen in
  Bedrijfsovername (Tjeenk Willink), p. 6, en de door deze auteurs genoemde literatuur.
  Zie ook H.J. de Kluiver, Overnamecontracten, Letters of Intent en Garanties, O&F november 2003, 58, p. 36.e.v.
   21
  
  19
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  dentie (Haviltex doctrine, aanvullende en derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, toere24
  kenbare schijn, afbreken van onderhandelingen, enzovoort). Het vorenstaande kwam helder tot
  25
  uitdrukking in een uitspraak van de president van de rechtbank te Haarlem van 1 december 1987 :
  “(…) dat (…) de gebruikte benaming niet van doorslaggevende betekenis is. Of in casu
  contractuele gebondenheid is ontstaan, dient te worden beoordeeld zowel naar de inhoud van de Letter of Intent als naar de feiten en omstandigheden die zich in verband
  met het tot stand komen ervan of het vervolg erop hebben voorgedaan. Al deze factoren
  zijn van belang om te beoordelen of, gerekend naar de maatstaf van de over en weer
  kenbare bedoelingen van partijen, over de hoofdzaken van de beoogde overeenkomst
  overeenstemming is ontstaan en of eventueel nog aanwezige leemten in de overeenkomst, gelet op de wel reeds bereikte overeenstemming, dienen te worden aangevuld
  op voet van de aard van de sluiten overeenkomst, de wet, gewoonte of eisen van de redelijkheid en billijkheid, waarmede alsdan het totale pakket van rechtsgevolgen van de
  overeenkomst gegeven is.”
  26
  
  Wessels bespreekt de denkbare inhoud van een LOI uitgebreid in zijn bijdrage aan de bundel
  Bedrijfsovername.
   Hij is bij ons de importeur van de door hem in buitenlandse literatuur gevonden term “TINILEA”, die
  hier echter nooit echt ingang heeft gevonden. Die term staat voor een clausule in een LOI, die moet
  uitdrukken dat partijen de gemaakte afspraken als vrijblijvend willen beschouwen (“This Is Not
  Intended to be a Legally Enforceable Agreement”). Juist omdat een dergelijke vrijblijvendheid in ons
  rechtssysteem niet aan alleen een dergelijke opmerking kan worden ontleend, zijn er andere clausules
  nodig om de vrijheid van weglopen zeker te stellen. Te onzent moet men zich bedienen van het systeem van voorwaarden om ruimte te bedingen zonder tot schadevergoeding gehouden te worden, zich
  27
  nog te kunnen terugtrekken. In verband met een due diligence onderzoek vraagt de wijze waarop
  een voorwaarde wordt geformuleerd bijzondere aandacht in verband met de regeling van artikel 6:23
  (waarop hierna onder 7.4 nader wordt ingegaan).
  Wessels wijst er verder op dat twee belangrijke hoofdstukken in een LOI het onderwerp van de geheimhouding en dat van de exclusiviteit zullen zijn. De aard en omvang van een due diligence onderzoek, de te maken vervolgafspraken omtrent de uitvoering, het tijdpad, en al dat soort zaken zullen in
  de LOI echter geen minder belangrijke plaats mogen innemen.
  De LOI is bij voorkeur de plaats – met name in het geval van het hierna te noemen investigative onderzoek - waar geregeld zou moeten worden, hoe men wil omgaan met een (on)bevredigende uitkomst van het due diligence onderzoek. Het enkele feit dat er sprake is van een confirmatory investigation (zie hierna onder 2.2) zal al snel aanleiding geven tot de gedachte dat er sprake is van meer
  28
  dan alleen een LOI.
   1.6
  
  Bronnen van (eigen) informatie
  
  Een dezer dagen de meest voor de hand liggende bron van informatie als men iets over een doelwitvennootschap te weten wil komen, is het internet. Niet alleen de eigen website van de doelwitvennootschap, maar ook de informatie welke via andere internetsites kan worden gevonden, kan vaak al een
  eerste beeld opleveren van hoe de doelwitvennootschap zich zelf ziet en hoe anderen die zien.
  Verder zijn er de nodige andere openbare bronnen, zoals de registers welke door de Kamer van
  Koophandel en het Kadaster worden bijgehouden, en de archieven van kranten, tijdschriften en van
  bijvoorbeeld de zogenaamde credit rating agencies. Brancherapporten van banken leveren vaak belangrijke informatie op, hoewel die niet noodzakelijk informatie over individuele ondernemingen noemen. Ook deurwaarderskantoren kunnen een waardevolle bron van informatie zijn.
  24
  
  25
  26
  27
  
  28
  
  Zie laatstelijk omtrent Haviltex HR 20 februari 2004, RvdW 2004, 34 (DSM/Fox), HR 19 januari 2007, NJ 2007, 575
  (Meyer/Pontmeyer), HR 29 juni 2007, NJ 2007 576 (Derksen/Homburg) en HR 19 oktober 2007, NJ 2007, 565 (Vodafone).
  Zie ook R. Bierenbroodspot, Uitleg van overeenkomsten: maatwerk op basis van Haviltex, O&F 2008, nr. 1, p. 62 e.v.
  KG 1988, 49.
  A.w.
  Een recent voorbeeld van een uitspraak waarin op grond van de TINILEA-clausule en bijkomende formulering een partij werd
  geacht niet de verplichting te hebben om een definitieve koopovereenkomst aan te gaan, is te vinden in Rechtbank
  Amsterdam 4 juli 2007, RCR 2008, 21.
  Zie bij wijze van voorbeeld rechtbank Arnhem 19 maart 2008, LJN BC8052, r.o. 4.1.
   20
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  De meest aangewezen bron van informatie wordt (verder) vanzelfsprekend gevonden bij het bestuur
  en de commissarissen van de doelwitvennootschap zelf. Een indringend gesprek met het bestuur van
  29
  de doelwitvennootschap wordt volgens Beckman door onze zuiderburen wel ‘biechtstoel due diligence’ genoemd. Duidelijk zal zijn dat toegang tot deze laatst bedoelde bron van informatie eerst zal
  worden verkregen, nadat het befaamde eerste kopje koffie zal zijn gedronken. Het zetten van de eerste stap in een fusie of overname proces, levert een belangrijk moment op. De meest essentiële informatie, die dient te worden ingewonnen, is of er aan de zijde van de doelwitvennootschap überhaupt
  belangstelling is om over een samengaan na te denken. Het verdere verloop van het proces van informatie voorziening wordt sterk bepaald door de opstelling van (het bestuur en de commissarissen
  van) de doelwitvennootschap. Om een eerste contact in te leiden, wordt daarom het verzoek om “samen eens een kopje koffie te drinken” in het bedrijfsleven als een codewoord (te) verstaan voor een
  vrijblijvend oriënterend gesprek over de visie welke beide gesprekspartners hebben op hun markt en
  vooral de toekomst van de eigen onderneming in die markt. Een dergelijk gesprek biedt dan ook de
  gelegenheid om de wederzijdse posities af te tasten, zonder dat er direct met de deur in huis gevallen
  behoeft te worden.
   Te doen gebruikelijk is dat informatie, welke verder gaat dan beleefdheden tussen concurrenten of
  hetgeen er via de openbare website bekend is gemaakt, door de doelwitvennootschap zelf eerst wordt
  verschaft nadat er een geheimhoudingsovereenkomst is ondertekend. In de praktijk zullen soms zelfs
  uitgebreide gesprekken met bestuur en commissarissen en een goed gevulde kamer vol met documentatie, niet volstaan. Ook gesprekken met managers en andere werknemers in een of meer lagen
  van de organisatie onder het bestuur bijvoorbeeld, kunnen voor een koper gewenst zijn om over een
  voldoende mate van geruststelling te komen beschikken om met een bedrijfsfusie of overname door te
  gaan.
  In het geval er sprake kan zijn van koersgevoelige informatie, zal het bestuur van de doelwitvennootschap aandringen op een afspraak omtrent het afzien van het nemen van posities in stukken in of met
  betrekking tot het kapitaal van de doelwitvennootschap (een zogenaamde stand still). Over deze aspecten wordt meer gezegd in hoofdstuk 8 en 10 hierna. Ook met het verschaffen van ‘gewone’ informatie, die bijvoorbeeld in commercieel opzicht van waarde is, zal – wanneer men verstandig is - terughoudend worden omgegaan.
   Het geven van een opening van zaken vormt immers een risico in geval de beoogde transactie geen
  doorgang vindt. Ter voorkoming hiervan wordt in de praktijk – naast het maken van afspraken omtrent
  geheimhouding - wel een oplossing gezocht in onder meer:
  het beperken van het aantal personen dat op de hoogte worden gebracht van
  concurrentiegevoelige informatie (alleen zij die ‘need to know’ hebben);
  het afschermen van de informatie voor personen/ afdelingen die belang zouden kunnen hebben bij dergelijke informatie (sales/marketing). Het is niet ongebruikelijk om bijvoorbeeld een
  notaris of accountant toegang te verlenen tot bepaalde informatie op grond van de afspraak
  dat die bijvoorbeeld gegevens met betrekking tot leveranciers of afnemers niet in diens rapportage zal vermelden, maar slechts de gevonden cijfermatige informatie;
  het beperken van de informatie zelf (is het bijv. redelijkerwijs noodzakelijk deze informatie
  beschikbaar te stellen; kunnen er in plaats van harde cijfers ook schattingen worden gegeven,
  30
  enz.).
  1.7
  
  Voorwerp van due diligence
  
  Voorafgaand aan een due diligence proces heeft er als het goed is in het geval van een overname of
  fusie eerst een selectieproces plaatsgevonden om de doelwitvennootschap als een geschikte kandidaat te identificeren. Voor de selectie wordt dan een zoekprofiel opgesteld, waarin zaken zullen worden aangesproken als:
  29
  30
  
  wat is de betekenis van een doelwitvennootschap voor de eigen onderneming?
  wat is de waarde van een doelwitvennootschap?
  H. Beckman, Due diligence en overname in Ondernemingsrecht 1999-16, p. 435.
  Zie over informatieverschaffing door de verkoper – en de doelwitvennootschap – Ch.E. Honée, Mededelings-, informatie- en
  onderzoeksplicht bij een aandelenfusie – De positie van de over te nemen vennootschap, in Onderneming en 5 jaar nieuw
  burgerlijk recht, Serie Onderneming en Recht, deel 7, p. 46 – 52.
   21
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  -
  
  welke premie zal er moeten worden betaald?
  is het management goed en zal het willen blijven?
  is de bijdrage van een doelwitvennootschap op het terrein van de technologie combineerbaar
  met de eigen technologie?
  wat is (verder) de bijdrage aan de business case?
  hoe haalbaar is een integratie?
  wat zijn de risico’s?
  
  Vergelijkbare overwegingen gelden bij het identificeren van investeringsmogelijkheden in het algemeen
  en het verrichten van financiële transacties (denk aan het verlenen van krediet of van een verzekeringsdekking).
  Vlaar en Ezinga
  -
  
  -
  
  31
  
  noemen de volgende zaken als voorwerp van een due diligence onderzoek:
  
  Historische risico’s. Dit zijn risico’s die in het verleden zijn ontstaan. Hierbij kan worden gedacht aan belastingclaims, onvolwaardige debiteuren en milieuproblematiek. Het financiële
  gedeelte van het onderzoek geldt voornamelijk de balans en resultatenrekening.
  Toekomstige risico’s. Daarbij wordt een onderscheid gemaakt tussen interne-, externe- en
  synergie risico’s.
  Interne risico’s hebben te maken met de interne organisatie zoals het productieapparaat en het
  management en synergierisico’s houden verband met de samenwerking tussen ondernemingen. Bijvoorbeeld botsende administratieve systemen, verschillende opvattingen van het
  management en cultuurverschillen.
  Waar het toekomstige risico’s betreft, geldt dat de koper na een transactie ook te maken kan krijgen
  met producten waar deze geen kennis van heeft of geen ervaring mee heeft opgedaan. Er kunnen
  nieuwe distributiekanalen worden toegevoegd, die moeilijk te beheersen zijn totdat er meer ervaring
  mee is opgedaan. Nieuwe technologie die wordt toegevoegd, maakt de koper afhankelijk van de kennis die in de doelwitvennootschap, maar niet noodzakelijk ook al in de eigen organisatie voorhanden is.
  Zo zijn meer risico’s te bedenken, bijvoorbeeld ook het betreden van nieuwe (geografische) markten,
  die eerder voor aanvaarding in aanmerking komen, wanneer daarin door een gedegen due diligence
  onderzoek een zeker inzicht is verworven.
   Een belangrijk voorwerp van een due diligence onderzoek zal de vraag zijn, hoe een transactie die
  wordt overwogen, zal worden gestructureerd. Of er van een aandelentransactie of een activa-transactie sprake zal zijn, is één van de belangrijke vragen die mede aan de hand van een due diligence onderzoek beantwoording kunnen krijgen. Met name indien de onderneming van de rechtspersoon welke
  wordt onderzocht, een aantal risico’s meebrengt die de koper niet wenst over te nemen, kan een activa-passiva transactie aangewezen zijn.
  32
  
  Gebaseerd op onderzoek in 1993 concludeert Slagter dat het bij een due diligence onderzoek in
  hoofdzaak om drie te onderzoeken aspecten gaat, in volgorde van indertijd uit het onderzoek gebleken
  mate van door de praktijk beleefde belangrijkheid: de financiële-, fiscale- en commerciële aspecten van
  een onderneming. Pas daarna zou ook een juridisch due diligence onderzoek als relevant worden gezien. Slagter voegt in 1995 zelf aan de in 1993 gevonden onderzoeksresultaten toe, dat naar zijn
  overtuiging in Engeland en de Verenigde Staten op de juridische aspecten een sterkere nadruk ligt,
  dan in Nederland. Inmiddels is ook in ons land wat dat betreft de situatie veranderd en zijn de juridische aspecten van een due diligence onderzoek gelijkwaardig belangrijk geworden. De samenleving is
  sedert 1993 in verdergaande mate gecompliceerder geworden en het is mijn inschatting dat een nader
  onderzoek deze dagen zou uitwijzen, dat de juridische aspecten van een due diligence onderzoek een
  niet veel minder belangrijke plaats zouden innemen, dan de overige aspecten daarvan. Ik aarzel dan
  ook niet met een korte profielschets van het juridisch due diligence onderzoek aan te vangen.
  31
  32
  
  N.W. Vlaar en A. Ezinga, Het due diligence-onderzoek en de rol van de accountant, MAB december 1997, p. 636.
   Zie W.J. Slagter, Risicobeheersing door een due diligence onderzoek, Preadvies van de Nederlandse vereniging van
  Ondernemingsrechtadviseurs 1995, p. 15. Het onderzoek waar hij naar verwijst is uitgevoerd door Ernst&Young in
  samenwerking met Parisbas Corporate Finance en faculteit Bedrijfskunde van de Erasmus Universiteit en gepubliceerd in
  november 1993 door P.D.J. Zuyderhoudt en R.A.I. Frederikslust.
  22
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  1.8
  
  Technologisch onderzoek
  
  Eén van de allereerste dingen waarnaar de belangstelling zal uitgaan bij de koper, is het automatiseringssysteem dat door de doelwitvennootschap wordt gebruikt. Het kan belangrijke investeringen vergen om het eigen systeem te laten communiceren met het systeem van de doelwitvennootschap en
  voor integratie en andere doeleinden zijn dit belangrijke voorwerpen van onderzoek. In due diligence
  vragenlijsten komt inmiddels ook wel de vraag voor of de onderneming over een chatbox beschikt en
  of daar de afgelopen periode negatieve opmerkingen in zijn ontvangen. Het voorwerp van de technologie mag niet worden onderschat. Dat voorwerp bepaalt in niet onbelangrijke mate mede welke kwaliteit er van de administratie mag worden verwacht.
  Zie ook hierna onder 1.14.
  1.9
  
  Juridisch onderzoek
  
  Welke juridische aspecten worden bij een due diligence onderzoek zoal onderzocht? Het betreft de
  navolgende. Op een aantal hiervan zal in volgende paragrafen nog nader worden ingegaan, maar voor
  een eerste verkenning kunnen de volgende juridische aandachtsgebieden worden onderscheiden:
  -
  
  -
  
  -
  
  -
  
  -
  
  -
  
  -
  
  33
  
  Belangrijke overeenkomsten. Hierbij moet gedacht worden aan joint venture-overeenkomsten,
  distributie-, agentuur-, licentie- en franchiseovereenkomsten, koop- en verkoopovereenkomsten, intentieverklaringen, overeenkomsten die de ondernemingen langere tijd binden, en dergelijke;
  Financiële informatie. Hierbij kan gedacht worden aan geldleningen, bankgaranties, pand- en
  hypotheekrechten, borgstellingen, kredietovereenkomsten, lease-overeenkomsten, schuldbewijzen, kruisverbanden, 403-verklaringen, deponeringsgegevens, jaarrekeningen, en dergelijke;
  Fiscale aspecten. Zie hierna onder 1.11.
   Intellectuele en industriële eigendomsrechten. Te denken valt aan bijzondere knowhow, geregistreerde modellen en merkrechten, auteursrechten, octrooien, toegangscodes, informatie- en
  communicatietechnologie en dergelijke;
  Juridische procedures. Van belang zijn alle vonnissen waarbij de onderneming partij was, adviezen, vaststellingsovereenkomsten, dagvaardingen, gebeurtenissen welke tot aansprakelijkheden of procedures kunnen leiden, en dergelijke;
  Juridische structuur en interne organisatie. Hierbij kan gedacht worden aan de akte van oprichting, de huidige statuten, notulen van directie/ commissarissen/ aandeelhoudersvergaderingen,
  eventuele gedragscodes, het aandeelhouders/certificaathoudersregister, een directiereglement, een reglement van de raad van commissarissen, toezeggingen of verbintenissen tot
  emissie of bezwaring van aandelen, nog niet uitgevoerde besluiten die de identiteit van de
  vennootschap veranderen of een belangrijk onderdeel van de onderneming van de vennootschap betreffen, evenals aan uittreksels uit het Handelsregister en volmachten aan procuratiehouders, en dergelijke;
  Mededinging. Van belang zijn afspraken met concurrenten, prijsafspraken, correspondentie
  met de Nederlandse of Europese mededingingsautoriteiten. Is er bijvoorbeeld overheidssteun
  ontvangen (en is er ter zake een goedkeuring van de zijde van de Europese Commissie?) en
  dergelijke;
  Onroerende zaken. Te denken valt aan huurovereenkomsten, eigendomsakten, hypotheek33
  akten, kwalitatieve rechten, milieuaspecten, en dergelijke. Aandacht verdient het voorwerp
  van de Wet kenbaarheid publiekrechtelijke beperkingen, welke sedert 1 juli 2007 van toepassing is. Op grond van deze wet worden bepaalde publiekrechtelijke beperkingen waaraan on-
  
  Zie N.S.J. Koeman, Aspecten van milieurecht in het kader van bedrijfsovername, De NV 1995/73, p. 192 e.v. Het onderzoek
  naar een aantal milieu-aspecten (zie hierna onder 1.15) valt meer als een zelfstandig onderdeel van een due diligence
  onderzoek te kwalificeren dan als onderdeel van het juridisch onderzoek.
  23
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  roerende zaken onderworpen kunnen zijn kenbaar gemaakt doordat zij in een openbaar re34
  gister moeten worden ingeschreven.
   Personeel. Hierbij valt te denken aan arbeidsovereenkomsten (denk vooral ook aan
  concurrentiebedingen), CAO’s, verzekeringen ten behoeve van het personeel, pensioenregelingen en/of andere pensioentoezeggingen, aandelen/optieregelingen, OR-reglement, medezeggenschapsregels, toezeggingen en opgewekte verwachtingen ten opzichte van de werknemers op het punt van arbeidsvoorwaarden en/of op het gebied van medezeggenschap, en
  dergelijke;
  Toepasselijke regelgeving en vergunningen. Hierbij gaat het om licenties, vergunning ontheffingen, certificaten (ISO bijvoorbeeld), en dergelijke.
  Verzekeringen. Hierbij zijn van belang inhoud en looptijd van verzekeringspolissen en de
  bijbehorende algemene en bijzondere voorwaarden, de dekkingsomvang, de kring van verzekerden, tijdige premiebetaling, en dergelijke.
   -
  
  -
  
  Bovenstaande lijst is niet uitputtend. Het betreft als gezegd een algemene verkenning. Van geval tot
  geval zal bekeken moeten worden welke aspecten meer en welke minder aandacht behoeven. Het
  gaat er om dat (de waarde van) het voorwerp van koop en de daar mee samenhangende onzekerheden en risico’s goed kunnen worden ingeschat. Bijzondere aandacht verdienen daarbij bijvoorbeeld
  zogenaamde “change of control-clausules”. Waneer een overdracht van een onderneming of een verandering van zeggenschap in een vennootschap een wederpartij bij een overeenkomst het recht geeft
  die overeenkomst te beëindigen, kan dat vanzelfsprekend grote invloed uitoefenen op de commerciële
  waarde van de onderneming. Dergelijk clausules geven die wederpartij(en) de gelegenheid om zich
  aan meerjarige verbintenissen te onttrekken of om nieuwe voorwaarden te bedingen in ruil voor een
  bereidheid om van een dergelijke clausule geen gebruik te maken of om in te stemmen met het aangaan van een nieuwe verbintenis. De waarde van een onderneming kan daardoor als gezegd sterk
  35
  worden uitgehold. Hoewel in de praktijk standaardmethoden van onderzoek en geüniformeerde
  vragenlijsten worden gebruikt, blijft het - waar maar enigszins mogelijk - wenselijk om niet alleen ter
  plaatse de situatie in ogenschouw te hebben genomen, maar ook het onderzoek in te richten naar de
  omstandigheden en behoeften van elk geval. Aan ‘bijzondere eenden in de bijt’ moet ook worden gedacht, zoals emissierechten en melkquota, wanneer die vermogensrechten aan de orde kunnen zijn.
  Zo zijn meer voorbeelden te noemen van niet alledaags en bij alle ondernemingen voorkomende
  voorwerpen van onderzoek, die toch niet over het hoofd mogen worden gezien.
   Hierna zal een enkel deelaspect wat nader worden besproken, nu die deelaspecten in de recente jaren
  een belangrijker plaats zijn gaan innemen in een due diligence onderzoek. De hiervoor genoemde onderwerpen blijven allemaal van belang, maar er kan een zekere accentverschuiving worden waargenomen nu bijvoorbeeld onder invloed van o.a. het internet en de nieuwe media intellectuele eigendom
  een steeds belangrijker onderdeel is geworden van de waarde van veel ondernemingen.
  1.10
  
  Financieel onderzoek
  
  Zie ook hierna onder 1.11.
  Blijkens het hier voor genoemde, in 1993 uitgevoerd onderzoek zou in veel gevallen het financiële on36
  derzoek het zwaartepunt bij een due diligence onderzoek vormen.
  37
  
  Bos en Owen hebben een inventarisatie gemaakt van de onderzoeksgebieden waartussen bij een financieel due diligence onderzoek ten behoeve van de opdrachtgever naar verbanden zal worden gezocht.
  In plaats van het controleren van de verstrekte gegevens worden bij een due diligence onderzoek door
  een accountant gegevens verzameld, vastgelegd en geïnterpreteerd en wordt er gezocht naar verban34
  
  35
  
  36
  37
  
  Zie hierover C.G. Breedveld-de Voogd, De Wet kenbaarheid publiekrechtelijke beperkingen en de aansprakelijkheid van de
  verkoper, V&O 2008, nr. 3, p. 54 e.v.
  Zie voor een sprekend voorbeeld waarin een change of control tot het afbreken van vergevorderde onderhandelingen leidde
  HR 26 oktober 2007, RCR 2008,2 (Roompot / De Efteling).
  Zie W.J. Slagter, Het due diligence onderzoek en de aansprakelijkheid van de accountant, Dossier nummer 24, 1996, p. 56.
  F. Bos en J.P.F. Owen, Due diligence. De onmisbare schakel in het acquisitieproces, Tijdschrift voor Corporate Finance,
  1999, nr. 3, p. 77.
  24
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  den tussen de verstrekte financiële, bedrijfseconomische, fiscale, juridische en commerciële informatie.
   Bij een financieel due diligence onderzoek worden bovendien verbanden gelegd tussen de stuurinformatie uit het management informatiesysteem en de meest recente- door de externe accountant van de
  onderneming – gecertificeerde financiële informatie. Van deze laatste informatie zal de accountant van
  de onderneming het bestaan, de eigendom en de waardering normaliter hebben gecontroleerd.
  Als belangrijkste (mogelijke) gebieden van een financieel due diligence onderzoek worden genoemd:
  -
  
  het beoordelen van de verschillende posten van de verlies & winstrekening;
  het onderzoek naar subjectieve elementen in de gehanteerde ‘accounting principles’;
  het beoordelen van de verschillende balansposten;
  het beoordelen van de kwaliteit van het management informatiesysteem en de aansluiting van
  de management informatie op de jaarrekening;
  het identificeren van verborgen claims en/of stille en geheime reserves;
  het beoordelen van de cashflow;
  het beoordelen van intercompany-transacties, -geldstromen en/of winsten;
  de analyse met betrekking tot de kwaliteit van de winst, op basis van het verleden van de
  winstbron;
  het beoordelen van de doorgaande opbrengsten- en kostenniveaus in relatie tot de activiteiten
  van de doelwitvennootschap;
  het beoordelen van het stelsel van interne controlemaatregelen;
  de gevoeligheidsanalyse met betrekking tot wijzigingen in uitkomsten van variabelen van
  belangrijke veronderstellingen en de bijbehorende invloed op de verwachte toekomstige cashflows.
  -
  
  De hier voor genoemde inventarisatie dateert uit 1999. Inmiddels kan aan de lijst ongetwijfeld ook worden toegevoegd het beoordelen van de corporate governance vereisten, zoals voortvloeiend uit bijvoorbeeld de NCGC.
   Richtlijn 2006/46/EG verplicht beursvennootschappen om jaarlijks een corporate governance verklaring openbaar te maken. Ook moeten middelgrote en grote ondernemingen informatie bekend maken
  over transacties met gerelateerde partijen en ‘off balance arrangements’. Tenslotte bevat de Richtlijn
  bepalingen met betrekking tot de collectieve verantwoordelijkheid van bestuur en commissarissen voor
  de financiële verslaggeving en aansprakelijkheid voor onjuistheden daaromtrent. De Richtlijn moet op
  5 september 2008 zijn uitgevoerd. Op het moment van schrijven van dit boek was een wetsontwerp in
  38
  het vooruitzicht gesteld tot aanpassing van Titel 9 van Boek 2.
  Volgens NV COS nummer 5500N (Transactiegerelateerde adviesdiensten) van het NIVRA is het adviesproces (zoals het uitvoeren van een due diligence opdracht dient te worden gekwalificeerd) een
  analytisch proces, dat bestaat uit (een combinatie van) activiteiten o.a. met betrekking tot:
  -
  
  het bepalen van de doelstelling van de opdracht;
  het verzamelen, analyseren en interpreteren van de voor de transactie relevante informatie;
  het definiëren van risico’s en mogelijkheden;
  het evalueren van alternatieven;
  het ontwikkelen van aanbevelingen inclusief een advies over te nemen stappen;
  het communiceren van de uitkomsten en soms implementatie en follow up (Inl. onder 7).
  1.11
  
  Onderscheid met periodiek accountantsonderzoek of waarde-onderzoek
  
  Een due diligence onderzoek dient te worden onderscheiden van een periodiek accountantsonderzoek. De verschillen zijn groot. Niet alleen wordt een accountantsonderzoek door de onderzochte vennootschap zelf opgedragen, maar ook het oogmerk en de aan de uitkomsten van een dergelijk onderzoek te verbinden consequenties zijn verschillend. Zo is het oogmerk bij een periodiek accountantsonderzoek veelal het voldoen aan de wettelijke verplichting om een jaarrekening op te stellen en te publiceren en daarbij een verkeerde voorstelling van zaken te vermijden. Een dergelijk onderzoek is
  38
  
  Zie TK 2007-2008, 29 752, nr. 5, p. 8-9.
   25
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  veelal minder diepgaand, maar breder dan een gebruikelijk due diligence onderzoek. Het vormt de
  grondslag voor de accountantscontrole. Is er sprake van tekortkomingen in het accountantsonderzoek,
  39
  dan kan dit tot winstverschuiving aanleiding geven. In het geval van een due diligence onderzoek
  kunnen tekortkomingen in de volledigheid daarvan leiden tot een miskoop. Een due diligence onderzoek dient veelal op een kortere termijn plaats te vinden dan een accountantsonderzoek. Bij het laatste
  onderzoek volstaat het wanneer er een getrouw, duidelijk en stelselmatig beeld wordt opgeleverd van
  de financiële situatie van de onderneming. In het geval van een due diligence onderzoek gaat het
  veelal om het elimineren van subjectieve schattingen en oordelen. Een accountantsonderzoek richt
  zich op het verleden, terwijl een due diligence onderzoek veelal zal strekken tot bepaling van de
  40
  waarde in het kader van toekomstverwachtingen.
  Een waarde-onderzoek is weer geen accountantsonderzoek. Voor zover een due diligence onderzoek
  betekenis moet hebben voor een waardebepaling, dient dit onderzoek niet te worden verricht door een
  accountant, maar door een deskundige op het terrein van corporate finance. Hiermee wil ik overigens
  niet gezegd hebben, dat een accountant niet in staat zou zijn om een waarde van een onderneming te
  bepalen. De desbetreffende activiteit behoort echter niet tot de normale werkzaamheden van een accountant.
   41
  Vanzelfsprekend kan een accountant ook een due diligence onderzoek uitvoeren. Slagter meent dat
  een accountant die een due diligence onderzoek uitvoert daarbij specifieke controlewerkzaamheden
  zou moeten uitvoeren, “met name om te voorkomen dat later lijken uit de kast rollen”. Hij is bovendien
  van oordeel dat op een accountant die een due diligence onderzoek verricht een zwaardere aansprakelijkheid rust, dan op een accountant die periodiek de jaarrekening controleert, “hetgeen met name te
  verklaren is uit het feit dat fouten bij een due diligence onderzoek in het algemeen veel ernstiger gevolgen hebben dan bij een periodiek onderzoek naar de jaarrekening, omdat in het laatste geval fouten
  vaak in een volgend boekjaar kunnen worden gecorrigeerd.”
  Ik zou niet weten waarop het standpunt dat een accountant die een due diligence onderzoek uitvoert,
  tevens accountantscontrole zou moeten toepassen, gebaseerd moet worden. Een accountant is niet
  altijd gehouden zijn werkzaamheden als controlewerkzaamheden te verrichten. Dat een controle gewenst kan zijn, is een ander ding, maar dit moet dan met de accountant wel vooraf uitdrukkelijk zijn
  overeengekomen. Een advocaat bijvoorbeeld zal ook niet zijn bevindingen in de vorm van een legal
  opinion rapporteren, terwijl ook fouten van een advocaat (of van andere adviseurs) grote gevolgen
  kunnen hebben.
   42
  De hier voor genoemde opvatting van Slagter wordt ook door accountants zelf niet gedeeld. Doelstelling van de koper is een bevestiging te krijgen van zijn beeldvorming over de doelwitvennootschap en
  haar onderneming en over de voorwaarden waaronder een transactie tot stand kan komen. Het is niet
  de bedoeling de accountantscontrole die eerder is uitgevoerd, nog eens over te doen. In een overnameproces ontbreekt vaak de tijd om een controle te verrichten. Het balansmoment is vaak al verstreken, zodat het bestaan van bepaalde posten (bijvoorbeeld voorraden) niet meer vastgesteld kan worden. De onderzoeker is niet in staat om de openingsbalans te controleren, waardoor hij per definitie het
  boekhoudkundig resultaat over het jaar niet kan controleren. Tenslotte krijgt de onderzoeker niet altijd
  de voor een controle benodigde, ongelimiteerde toegang tot gegevens van de onderneming waar het
  om gaat.
  Volgens NV COS nummer 5500N (Transactiegerelateerde adviesdiensten) van het NIVRA (onder 8.) is
  het primaire doel van een opdracht tot het verlenen van transactiegerelateerde adviesdiensten het ondersteunen van de geautoriseerde gebruiker bij aspecten van het besluitvormingsproces in zake een
  voorgenomen transactie. Met de opdrachtgever kunnen ook andere transactieondersteunende diensten worden overeengekomen. Voorbeelden die worden genoemd, zijn assistentie bij het opstellen en
  analyseren van waarderingsmodellen of prognoses, bedrijfswaarderingen, het ondersteunen bij het
  ontwikkelen van een businessplan, assistentie bij openbare biedingen, strategische en commerciële
  analyses, om maar enkelen te noemen. Een transactiegerelateerde adviesopdracht omvat volgens de
  39
  
  Zie artikel 2:362 lid 6 indien nadat de jaarrekening is vastgesteld, blijkt van ernstige tekortkomingen in het geven van een
  inzicht omtrent de financiële toestand op de balansdatum.
  Zie over de hier genoemde en andere denkbare verschillen tussen een due diligence onderzoek en een periodiek
  accountantsonderzoek verder W.J. Slagter, Het due diligence onderzoek, TVVS 1994, nr. 94/9, p. 225 e.v.
  41
  Zie vorige noot.
   42
  N.W. Vlaar en A. Ezinga, Het due diligence-onderzoek en de rol van de accountant, MAB december 1997, p. 639, die menen,
  dat bij een due diligence onderzoek de analyse van de informatie belangrijker is dan de verificatie. Zie uitgebreider over de
  hier aangesproken polemiek W.J. Slagter, Het due diligence-onderzoek en de aansprakelijkheid van de accountant, Dossier
  1996, nr. 24, p. 56 e.v. F. Bos en J. Owen in Fusies en Overnames 2007, Elsevier.
  40
  
  26
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  gedragsregels voor accountants niet een oordeel over de vraag of een voorgenomen transactie voldoet aan de door de geautoriseerde gebruikers gestelde criteria, of de beslissing om al dan niet een
  transactie voort te zetten. Men wil de verantwoordelijkheid voor deze afwegingen nadrukkelijk bij de
  opdrachtgever laten.
  Slagter meent dat een due diligence onderzoek een diepgaander onderzoek op een beperkter terrein
  betreft dan een periodiek accountantsonderzoek. Een fout bij een due diligence onderzoek kan grotere
  gevolgen hebben dan bij een periodiek accountantsonderzoek, nu in een volgend jaar fouten in een
  accountantsonderzoek weer geredresseerd kunnen worden. Er heeft dan alleen winst of verlies verschuiving plaatsgevonden. Zo ziet hij nog wat minder relevante verschillen (zoals dat een accountantsonderzoek alleen naar het verleden kijkt), die naar mijn oordeel alle zijn terug te voeren naar het
  feit dat een periodiek accountantsonderzoek nu eenmaal geen due diligence onderzoek is. Een accountant die een due diligence onderzoek uitvoert, treedt niet op als controlerend accountant. In de
  laatst bedoelde hoedanigheid werkt de accountant in een onpartijdige rol met een verantwoordelijkheid
  ten opzichte van het maatschappelijk verkeer. In de eerst bedoelde hoedanigheid is hij een opdrachtnemer die zich bijzonderlijk zal richten op de belangen van zijn opdrachtgever als koper, partij bij een
  fusie of een joint venture.
   43
  Bos en Owen hebben er op gewezen dat verschillen als hier laatst bedoeld dienen te worden
  gerelativeerd. Een accountant zal bij gelegenheid van het periodiek accountantsonderzoek zich niet
  helemaal kunnen onttrekken aan het paradigma dat wordt ingegeven door het feit dat de vennootschap
  zijn opdrachtgever is en vooral kijken of wat in de jaarrekening verwerkt is nog wel ‘door de beugel’
  kan. De verschillen mogen echter niet worden genegeerd. De verschillende invalshoeken mogen (ook)
  bij een due diligence onderzoek niet worden veronachtzaamd.
  Wanneer de uitkomst van een due diligence onderzoek aanleiding geeft tot correcties op de
  (ver)koopprijs, betekent dit niet ipso facto dat de controlerende accountant diens werk niet goed heeft
  gedaan. De accountantscontrole gaat niet verder dan met een redelijke mate van zekerheid vaststellen
  44
  dat de jaarrekening geen onjuistheden van materieel belang bevat. De controle is bovendien niet
  opgezet en uitgevoerd in het kader van de transactie die aanleiding geeft tot het uitvoeren van een due
  diligence onderzoek. Zo noemen Bos en Owen als voorbeeld, dat ter gelegenheid van een due diligence onderzoek de opdrachtgever de waarderingsmethodiek van posten ter discussie kan (wil) stellen die in het kader van de transactie voor hem onaanvaardbaar zijn, maar die binnen de uitgangspunten (waaronder tolerantiegrenzen) die bij de jaarrekening controle gehanteerd worden wel aanvaardbaar kunnen zijn. Een koper of partner bij een fusie of joint venture kan bijzondere belangstelling
  hebben voor onderwerpen, die niet of niet zo uitgebreid tijdens de accountantscontrole aan de orde
  zijn geweest en daarom in het dossier van de accountant geen weerslag hebben gevonden. Een due
  diligence onderzoek kan (mede) op juist die onderwerpen gericht worden.
   Als andere voorbeelden van bevindingen die door een due diligence onderzoek kunnen worden vastgesteld, noemen zij:
  -
  
  43
  
  44
  
  toegepaste grondslagen van waardering en resultaatbepaling die in het algemeen, of in
  vergelijking tot de grondslagen die de koper hanteert, minder conservatief zijn;
  (stelsel)wijzigingen in grondslagen van waardering en/of resultaatbepaling, waardoor het resultaat optisch is verbeterd;
  het uitstellen van vervangingsinvesteringen;
  het tijdelijk achterwege laten van bepaalde uitgaven, zoals opleidingskosten voor personeel en
  reclame uitgaven, waardoor het resultaat op korte termijn toeneemt;
  
  Zie F. Bos en J.P.F. Owen, Due diligence. De onmisbare schakel in het acquisitieproces, Tijdschrift voor Corporate Finance,
  1999, nr. 3, p.77.
  C.M. Harmsen, Materieel belang: de waarde van de accountantsverklaring en de werking van de verordening op de
  fraudemelding, TVVS 1996, 11, p.304-307. Zie ook r.o. 3.59 in OK 28 december 2007, JOR 2008, 38 (Spyker), waarin wordt
  geconstateerd dat er op een aantal punten terecht bezwaren zijn geuit tegen de inhoud van de jaarrekening van Spyker,
  maar dat de OK die – mede in het licht van toegezegde aanpassingen – niet van zodanig ernstige aard acht dat het geven
  van specifieke aanwijzingen voor toekomstige jaarrekeningen zou zijn geboden. Zie over deze uitspraak ook H.K.O.
  Reimers, AFM vs. Spyker, Bb 27 februari 2008, nr. 5, p. 43 e.v. De AFM heeft blijkens een persbericht van 10 maart 2008
  tegen de uitspraak van de OK inmiddels cassatie ingesteld. Op het moment van afsluiten van de tekst voor dit boek, was er
  door de Hoge Raad nog geen uitspraak gedaan.
  27
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  -
  
  incidentele baten en lasten die onderdeel uitmaken van het resultaat, maar niet bijdragen aan
  de kwaliteit van de winst (die in de toekomst gegenereerd kan worden).
   Overigens kan de opdracht tot uitvoering van een transactiegerelateerde adviesdienst samen lopen
  met werkzaamheden met een assurance-karakter als bedoeld in het Stramien voor Assurance-opdrachten van de NIVRA. In de opdrachtbevestiging en in de schriftelijke rapportage dient de accountant werkzaamheden met een assurance-karakter dan wel duidelijk te scheiden van de adviesdiensten.
  Dit dient te geschieden door in de opdrachtbrief ten minste gebruik te maken van afzonderlijke paragrafen en in de rapportage door het gebruik van afzonderlijke secties.
  Een opdracht tot het verlenen van transactiegerelateerde adviesdiensten kan elementen bevatten die
  voldoen aan de definitie van assurance-opdrachten, maar hoeft daarmee volgens NV COS nummer
  5500N (Transactiegerelateerde adviesdiensten, onder 4 en 5) van het NIVRA nog niet te voldoen aan
  de vereisten van de Standaarden zo lang voor de oordelen, standpunten of uitspraken waaraan een
  gebruiker zekerheid zou kunnen ontlenen, elk van de onderstaande punten geldt:
  -
  
  de oordelen, standpunten of uitspraken zijn slechts van ondergeschikte betekenis binnen de
  gehele opdracht;
  het gebruik van elk schriftelijk rapport dat wordt verstrekt, is uitdrukkelijk beperkt tot personen
  die hiervoor geautoriseerd zijn op grond van een overeenkomst tussen de opdrachtgever en
  de beroepsbeoefenaar (geautoriseerde gebruikers). De geautoriseerde gebruikers worden
  geïdentificeerd in het rapport of worden geïdentificeerd in een specifieke overeenkomst;
  op grond van een schriftelijke afspraak met de geautoriseerde gebruikers is de opdracht niet
  bedoeld als een assurance-opdracht; en
  de opdracht wordt in het rapport van de beroepsbeoefenaar niet aangemerkt als een
  assurance-opdracht.
  -
  
  -
  
  Wanneer een opdrachtgever waarvoor door een accountantskantoor wordt gewerkt in verband met de
  wettelijke controle van de financiële overzichten aan dat kantoor tevens een opdracht wil verstrekken
  tot het verlenen van transactiegerelateerde adviesdiensten, dan zal de opdracht niet mogen worden
  aanvaard dan na overleg met de voor de wettelijke controle verantwoordelijke accountant van dat
  kantoor.
   1.12
  
  Fiscaal onderzoek
  
  Bij het due diligence onderzoek naar fiscale aspecten, zal de aandacht vooral naar de navolgende onderwerpen uitgaan:
  -
  
  (latente) belastingverplichtingen (het bepalen van de hoogte van belastingverplichtingen, zowel uit het verleden als in de toekomst te verwachten);
  bestaande of te verwachten fiscaal verrekenbare posten en resultaten;
  verwerking van goodwill;
  de (actuele) overdrachtswaarde van de activa en passiva;
  fiscale aanvaardbaarheid van de verschillende onkostenrekeningen;
  gevolgen van (afgesproken) investeringen en desinvesteringen;
  aanmerkelijk belang van groot-aandeelhouders;
  45
  aspecten van internationaal belastingrecht;
  denkbare (aanpassing van de) structuur van de transactie met het oog op de voor de betrokken partijen (maar met name de opdrachtgever van het due diligence onderzoek) te verwachten belastingdruk.
  Het zijn niet zelden – maar overigens niet alleen – de resultaten van een fiscaal onderzoek, die mede
  de keuze zullen doen bepalen voor de structuur van een transactie. Te denken valt aan het gebruik
  willen maken van compensabele verliezen (keuze voor een aandelentransactie, wanneer de onderneming van de vennootschap op going concern wordt voortgezet en eerder of na de transactie niet be45
  
  Zie bijvoorbeeld EHvJ 17 januari 2008 (zaak C-105/07) over renteaftrek door een dochtermaatschappij als vergoeding voor
  lening die is verstrekt door in een andere lidstaat gevestigde moeder.
  28
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  langrijk werd of wordt ingekrompen) of het willen behouden van verleende vrijstellingen voor overdrachtsbelasting (keuze voor een aandelentransactie al dan niet in de vorm van een emissie, bijvoorbeeld in de vorm van een emissie, omdat de vrijstellingen anders verloren kunnen gaan), het willen
  vermijden van onzekerheden, bijvoorbeeld wanneer er sprake is van een dispuut met de fiscus over de
  vaststelling van posten ten behoeve van een aanslag of naheffing (keuze voor een activa-passiva
  transactie).
   1.13
  
  Commercieel onderzoek
  
  Tijdens een due diligence onderzoek wordt vanzelfsprekend ook een foto gemaakt van de commerciële kracht van de doelwitvennootschap. Veelal zal omtrent de commerciële positie van de doelwitvennootschap al wel een indruk bestaan. Meestal vormde die aanleiding voor de gesprekken die uiteindelijk aanleiding gaven tot het uitvoeren van het due diligence onderzoek. Waar het niet allemaal
  goud behoeft te zijn dat schittert en de kansen om synergie voordelen een belangrijke drijfveer vormen
  voor transacties die aanleiding vormen voor een due diligence onderzoek, wordt het belangrijk gevonden om de eigen indrukken en al eerder verkregen informatie, te verifiëren.
  Dit deel van een due diligence onderzoek wordt over het algemeen door de koper zelf gedaan. Op basis van de uit de overige bestanddelen van een due diligence onderzoek verkregen informatie – zoals
  omzetcijfers, klantenbestanden, debiteurenpositie, de rol van sleutelfiguren en dergelijke – wordt een
  inschatting gemaakt van de uit een eventuele combinatie van activiteiten te behalen voordelen.
  De mededingingsrechtelijke aspecten zullen weer door adviseurs worden gewogen.
  Het commercieel due diligence onderzoek zal zich richten op zaken als:
  -
  
  welke gezamenlijke marktpositie kan er resulteren;
  een sterkte zwakte analyse van de onderneming van de doelwitvennootschap (“SWOT-analyse);
  analyse van het producten/dienstenpakket en het bestand van leveranciers en afnemers;
  de kansen en bedreigingen van de producten en/of diensten van de doelwitvennootschap in
  haar huidige markt en in de toekomst;
  de te behalen operationele synergievoordelen;
  de kwaliteit van het management en de opbouw van het personeelsbestand.
   In steekwoorden is de portee van een commercieel due diligence onderzoek ook wel weergegeven als
  “waarom, wat, wanneer, waar en hoe?”. Daarmee is bedoeld om aan te geven dat de reden voor een
  commercieel due diligence onderzoek (het “waarom”) neer komt op het vermijden of verminderen van
  risico, het kunnen bepalen van een juiste waardering, het ondersteunen van de onderhandelingspositie
  en een beeld kunnen vormen van de mogelijkheden om de beide organisaties te integreren. Het “wat”
  richt zich op de toekomstige rentabiliteit, te behalen in de te onderzoeken markt, dankzij de concurrentiepositie en met het beschikbare management. Gekeken wordt dan naar potenties en risico’s. De geldende winstgevendheid maar ook de te verwachten stand van de markt (komt er een recessie aan?)
  zijn er nieuwe technologieën te verwachten, is er een consolidatie aan de gang in de markt en zijn er
  nieuwe toetreders te verwachten? Hoe is het management opgebouwd? Is er kans op verloop? Het
  “wanneer” heeft betrekking op de fasering van de transactie, de beslismomenten en de manier waarop
  met het proces zal worden omgegaan. Het “waar” heeft te maken met de plaats van onderhandelingen
  en de plaatsen waar een transactie op het toneel kan komen. Te denken valt aan kapitaalmarkttransacties, waar media een belangrijke rol kunnen spelen. Ook kan het “waar” duiden op de vraag of een
  transactie door eigen mensen (inhouse) zal worden behandeld of dat er elders hulp zal worden gezocht.
  Het “hoe” heeft te maken met de wijze waarop de transactie zal worden uitgevoerd en uiteindelijk de
  transactie zal worden geconsumeerd. Het commerciële due diligence onderzoek richt zich op het verzamelen van zoveel mogelijk informatie ter beantwoording van de hiervoor bedoelde vragen.
   1.14
  
  Intellectuele eigendomsrechten
  
  29
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  Zoals gezegd is de wereld veranderd. Intellectuele eigendomsrechten nemen een steeds belangrijker
  46
  plaats in binnen het vermogen van vennootschappen. Het onderzoek naar intellectuele eigendomsrechten vormt onderdeel van het juridisch due diligence onderzoek. Bij dat onderzoek moet rekening
  worden gehouden met verschillende soorten intellectuele eigendomsrechten. Bij sommige rechten, zoals het octrooi, is een registratie vereist voordat het recht gevestigd wordt. Anders ligt dit bij het auteursrecht, voor het ontstaan van dit recht is geen registratie of enige andere handeling vereist. Het
  auteursrecht wordt automatisch gevestigd. Bij andere rechten is dit weer anders, bijvoorbeeld het merkenrecht. De geregistreerde rechten zijn gemakkelijk na te gaan. De rechten waarbij geen registratie is
  vereist, zijn moeilijker verifieerbaar.
  Er zijn drie soorten geregistreerde rechten (het octrooirecht, het modelrecht en het kwekersrecht). Verder zijn er rechten waarbij de registratie een optie is, maar geen vereiste. Registratie heeft tot gevolg
  dat het recht de hoogste mate van bescherming verkrijgt, maar ook buiten de registratie kan bescherming worden verkregen (merkenrecht en handelsnaamrecht). Het handelsnaamrecht is verbonden met
  het bedrijf en kan alleen samen met de onderneming worden overgedragen (artikel 2 Handelsnaamwet). Die overdracht is echter geen automatisme en zal wel expliciet geregeld moeten worden.
  Bijzondere aandacht verdient de moeilijk op papier verifieerbare vraag of er sprake kan zijn van een
  47
  dreiging van vervallenverklaring van een merkrecht wegens non-usus.
   Rechten die niet behoeven te worden geregistreerd zijn als gezegd moeilijker verifieerbaar (auteursrecht en naburige rechten). Ten aanzien van belangrijk auteursrechtelijk materiaal (denk bijvoorbeeld
  aan software) zal eerst moeten worden nagegaan wie de maker/rechthebbende is. Ook zal er steeds
  moeten worden bezien hoe overdracht van één of meer rechten kan plaatsvinden en of er ter zake
  48
  daarvan belemmeringen te verwachten zijn. Zogenaamde escrowbepalingen zijn in dit opzicht ook
  relevant. Het komt vaak voor dat met de leverancier van software overeengekomen wordt dat de broncode (de software in voor mensen begrijpelijke programmeertaal) van de software bij een notaris of
  een speciaal escrowbureau wordt opgeslagen indien de intellectuele eigendomsrechten op de software
  bij de leverancier berusten. In een escrowbepaling wordt dan een aantal afgiftegronden opgenomen.
  Indien de leverancier van de software bijvoorbeeld in de toekomst failliet gaat, of de ondersteuning van
  de software staakt, dan is het essentieel voor de gebruiker om over de broncode te kunnen beschikken
  teneinde zelf het onderhoud aan de software mogelijk te maken. Dit is zonder broncode niet goed mogelijk. Bepalingen met betrekking tot een escrow dienen onderwerp van een due diligence onderzoek
  te zijn.
  Het is tot nu toe niet zeker hoe het recht op een domeinnaam juridisch gekwalificeerd moet worden.
   Het feit dat domeinnamen een aanzienlijke vermogenswaarde kunnen vertegenwoordigen, maakt de
  49
  vraag naar de juridische kwalificatie ook in economisch opzicht relevant . Een domeinnaam kan worden gezien als het intellectuele eigendomsrecht van degene die deze bedacht heeft. Het gaat om een
  bepaalde naam als aanduiding van een adres (reeks van 10 cijfers met een bepaalde logische structuur, vergelijkbaar met een telefoonnummer) van een aan het internet verbonden computer. Een zogenaamd “IP-adres”. De koppeling van een domeinnaam aan een IP-adres wordt verzorgd door de
  ICANN (the Internet Corporation for Assigned Names and Numbers), die deze taak heeft gedelegeerd
  aan nationale internetorganisaties. In Nederland is dat voor de domeinnamen die op .nl eindigen, de
  50
  SIDN (Stichting Internet Domeinregistratie Nederland).
  51
  
  Tielemans inventariseert in V&O van november 2006 een aantal overeenkomsten welke door hem
  als “ICT-overeenkomsten” worden geduid. Hij noemt softwareovereenkomsten, hardwareovereenkom-
  
  46
  
  47
  48
  49
  
  50
  
  51
  
  R. Graham en Chr. Barrett, IT Due diligence corporate transactions, European Counsel, mei 1998, p. 21 e.v. en Thelen, Reid,
  Priest LLP, Intellectual property due diligence: a must when assets are transferred, door: Technolgy, Intellectual Property
  and Trade Regulation Practice Group, 5 augustus 2002. Vindplaats: http://www.constructionweblinks.com.
  Zie ook N. Mulder en D. Stols, Rechten tegen het licht houden, F&O, mei 2005, p. 10 e.v.
  Zie ook Th. Adam-van Straaten, Due diligence – een practische handleiding, BMM-Bulletin 2002, nr. 97, p. 142 e.v.
  Zie recent bijvoorbeeld HR 11 januari 2008, RvdW 2008, 97.
  Ch. Gielen, IE-rechten, acquisities en joint ventures, De NV 74, 9 september 1996, p. 227 e.v.
  F.P. van Koppen, De vermogensrechtelijke status van het recht op de domeinnaam, Maandblad voor Vermogensrecht, juni
  2006, nr. 6, p. 111 e.v.
  Voor de vraag of een domeinnaam een vermogensrecht betreft, zie Rechtbank ’s-Hertogenbosch 27 december 2005, Domjur
  2006, 250.
  