title: None
text: Minder ervaren spelers in het veld, doen er dan ook goed aan zich af te vragen en zeker te stellen hoe
  in een voorhanden situatie een gebruikt begrip is te plaatsen om misverstanden of erger achteraf te
  voorkomen.
  2.4
  
  Single purpose or multi purpose
  
  Een due diligence onderzoek kan ingezet worden voor meerdere doeleinden. In de meest voorkomende gevallen zal de due diligence door een koper worden gebruikt in zijn afweging (de onderneming
  van) een doelwitvennootschap al dan niet over te nemen. De resultaten kunnen echter ook dienst doen
  als parameter voor het verwoorden en ten uitvoer leggen van vrijwarings- en garantiebepalingen, of
  76
  
  Zie voor een voorbeeld de uitspraak van de Rechtbank Haarlem van 9 januari 2008, LJN BC 3247 (Laurus / Vomar).
  41
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  ook als richtsnoer voor toekomstige maatregelen die genomen moeten worden nadat de vennootschap
  is overgenomen. Zo zijn meer doelstellingen te bedenken. Zie in dit verband ook hierna onder 2.10
  over het belang om de verschillende doelstellingen wel duidelijk vooraf te onderscheiden en tot uitdrukking te brengen.
  2.5
  
  Diepgang & omvang (quick scan, review, beperkt of volledig rapport)
  
  De diepte en de omvang van het due diligence onderzoek worden bepaald door de opdrachtgever en
  niet zelden mede diens wederpartij en het bestuur van de doelwitvennootschap. Afhankelijk van hetgeen de opdrachtgever en het bestuur van de doelwitvennootschap overeenkomen, kan besloten worden de onderzoekers een quick scan, een review, een beperkt of een volledig rapport te laten uitvoeren c.q. opmaken. Het is uiteindelijk de opdrachtgever die de omvang van de opdracht bepaalt, maar
  daarbij zal zoals wij hier voor al vast stelden niet zonder medewerking van de wederpartij bij een overeenkomst en doelwitvennootschap uitvoering aan het onderzoek kunnen worden gegeven.
   Quick scan
  Bij de quick scan maken de onderzoekers alleen een overzicht van de belangrijkste onderdelen. Dit
  zeer beperkte overzicht kan het resultaat zijn van de zeer geringe ruimte (in tijd) die de onderzoekers
  hebben om de doelwitvennootschap te onderzoeken of van het preliminaire stadium waarin besprekingen zich bevinden.
  Een quick scan wordt ook wel toegepast als voorbereiding op een uitgebreid(er) due diligence onderzoek. Deze quick scan – die dan voornamelijk zal bestaan uit interviews met de leiding en de diverse
  adviseurs van de doelwitvennootschap – is dan bedoeld om een eerste indruk te krijgen van doelwitvennootschap en haar onderneming en om te bepalen of een aanpassing van de reikwijdte en diep77
  gang van het due diligence onderzoek aangewezen is. De quick scan onderscheidt zich van een pre
  due diligence investigation doordat een quick scan met medewerking van de doelwitvennootschap
  wordt uitgevoerd.
  Review
  Bij de review wordt iets dieper dan bij de quick scan ingegaan op mogelijke problemen bij de doelwitvennootschap. In geen geval kan de review als een volwaardig due diligence onderzoek aangemerkt
  worden. Het zal vaak meer een beschrijvend verslag van bevindingen zijn van die informatie die (wel)
  is verschaft, indrukken bevatten van de onderzoeker(s) en vaststellen welke informatie er nog ontbrak.
  De aard van het resultaat van een review is dat dit (veel) oppervlakkiger is dan het resultaat van een
  volwaardig due diligence onderzoek. Het verslag zal zich dan ook kenmerken door (nog meer) voorbehouden en uitsluitingen van aansprakelijkheid van de zijde van de onderzoeker(s), dan al te doen gebruikelijk in het geval van een rapport naar aanleiding van een volledig due diligence onderzoek.
   Beperkt rapport
  In het geval van een beperkt rapport is er wel een min of meer volledig due diligence onderzoek uitgevoerd, maar wordt van de bevindingen uitsluitend of in hoofdzaak verslag gedaan door middel van mededeling van de conclusies en (eventueel, waar gevraagd) aanbevelingen.
  Volledig rapport
  In een volledig rapport worden niet alleen de conclusies maar ook de onderliggende werkzaamheden,
  redeneringen en (soms) documentatie opgenomen als weergave van de bevindingen van het onderzoek. Zoals hierna nog aan de orde zal komen (zie in hoofdstuk 13) is het van belang dat bij het bespreken van een opdracht tot het uitvoeren van een due diligence onderzoek er duidelijke afspraken
  worden nagestreefd over niet alleen de omvang van een onderzoek, maar ook over de wijze waarop
  dit zal worden uitgevoerd en de manier waarop – en in welke vorm – er verslag zal worden gedaan.
  77
  
  N.W. Vlaar en A. Ezinga, Het due diligence-onderzoek en de rol van de accountant, MAB december 1997, p. 637.
   42
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  Documentatie
  Meer nog dan bij een regulier due diligence onderzoek zal in het geval van een niet-volledig onderzoek
  de relatie met de bijkomende documentatie belangrijk zijn. Zo kan er eerder met een dataroom review
  worden ingestemd wanneer er door het bestuur van de doelwitvennootschap een letter of representation wordt afgegeven dat er geen voor de bedrijfsvoering of kenbaarheid van de financiële situatie
  van de doelwitvennootschap relevante gegevens in de dataroom ontbreken (maar bijvoorbeeld alleen
  de concurrentiegevoelige informatie). Er is sprake van een harmonicawerking. Hoe meer comfort er
  persoonlijk wordt gegeven zijdens het management, hoe meer er kan worden vertrouwd op een beperkt onderzoek. Eenzelfde relatie bestaat er vanzelfsprekend tussen de kwaliteit van het due diligence onderzoek en de omvang van de te verlangen garanties en vrijwaringen in de uiteindelijke do78
  cumentatie met betrekking tot een overname, fusie of andersoortige (financiële) transactie.
   2.6
  
  Operationele due diligence
  
  Bij een operationele due diligence worden (relevante delen van) de betrokken ondernemingen in kaart
  gebracht, die voor het functioneren van de onderneming van betekenis zijn. Bijvoorbeeld wordt onderzocht hoe zij waarde scheppen voor hun afnemers en hoe hun waardeketen er uit ziet. Het is de bedoeling om aan de voorkant van een fusie of overname te onderkennen of er na de transactie in de
  praktijk van alledag integratievoordelen zullen kunnen worden behaald. Verticale integraties bijvoorbeeld, die op zich in heel wat branches een logische en aantrekkelijke optie lijken te zijn, blijken in de
  praktijk nog al eens moeizaam te realiseren te zijn. Processen blijken bijvoorbeeld niet goed op elkaar
  aan te sluiten en bijbehorende managementsystemen evenmin. Dit kan zich evengoed bij horizontale
  integratiepogingen voordoen. Problemen kunnen het gevolg zijn van afwijkende processen en organisatievormen of doordat er moeilijk te combineren ICT-oplossingen zijn gekozen. Een operationele due
  diligence kan dit soort moeilijkheden van te voren helpen identificeren, evenals potentiële belemmeringen in de bij beide ondernemingen toegepaste managementstijl, beloningsstructuur en andere bestaande regelingen of structuren. Een dergelijke due diligence zal worden uitgevoerd door verschillende soorten specialisten. Dat zijn niet de accountants en juristen, die gebruikelijk een regulier due diligence onderzoek uitvoeren, maar deskundigen op het terrein van operationele ondernemingsprocessen. Daarom zal een operationele due diligence vaak weliswaar gelijktijdig met het ‘andere’ due diligence onderzoek worden uitgevoerd – en binnen het kader van eenzelfde samenstel van afspraken
  over het uitvoeren van een due diligence onderzoek – maar als proces een eigen verloop hebben. De
  resultaten van een operationele due diligence worden dan ook veelal in een afzonderlijke rapportage
  neergelegd.
   2.7
  
  Cultural due diligence
  
  Een bijzonder soort due diligence onderzoek is de cultural due diligence. Dit is gericht op het in kaart
  brengen van de cultuurverschillen (een cultuur-assessment) tussen de overnemende partij en de
  doelwitvennootschap. Het betreft een onderzoek, dat gericht is op het herkennen van cultuurverschillen en het inventariseren van de mogelijkheden tot het succesvol integreren van (schijnbaar) tegengestelde waarden. Het is een vaak onderschatte voorwaarde om een fusie of overname succesvol te maken. De cultural due diligence wordt ook wel aangeduid als “social due diligence”. Het is de bedoeling
  dat het due diligence onderzoek naar de hier bedoelde aspecten inzichten oplevert over de kwaliteit
  van de organisatie en de waarde daarvan. Aandacht gaat uit naar risico’s en synergie-effecten ten
  aanzien van de organisatiestructuur, het top management, het personeelsbeleid en de cultuur. Waar
  het de organisatiestructuur betreft, wordt gekeken naar de kerncompetenties waar de doelwitvennootschap over dient te beschikken om een unieke en complementaire toegevoegde waarde op te leveren.
  Ook wordt gekeken naar de (beslis)structuur in de doelwitvennootschap. Uitgezocht wordt over welke
  competenties het topmanagement beschikt en in hoeverre dit aanvullend is met de eigen bezetting.
  Daarnaast wordt gekeken over welke competenties het personeel beschikt en dient te beschikken en
  aan welke culturele aspecten belang kan worden gehecht.
  78
  
  Zie Rechtbank Rotterdam 24 oktober 2007, LJN BB7874. In deze zaak hechtte de Rechtbank Rotterdam waarde aan het feit
  dat er naar aanleiding van vragen die waren opgekomen tijdens een due diligence onderzoek, de verkoper gemakkelijk
  instemde met balansgaranties, nu “er geen problemen te verwachten zouden zijn”.
   43
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  Hoewel het over het algemeen als “softe” componenten wordt geduid, betreft het belangrijke vragen
  zoals de wijze waarop de organisatie van de doelwitvennootschap hiërarchisch is opgebouwd; hoe de
  arbeidsproductiviteit van het personeel is; welk percentage arbeidsverzuim er is als gevolg van arbeidsongeschiktheid en in welke mate er in het personeel is geïnvesteerd (er wordt bijvoorbeeld gekeken naar het percentage van de omzet dat wordt besteed aan opleiding en vaardigheidstraining). Ook
  verloopcijfers worden onder de loep genomen. Het cultuuronderzoek houdt zich bezig met de wijze van
  besluitvorming (hoe vaak wordt er vergaderd, hoe effectief vergadert men), wat is de stijl van leiding
  79
  geven, de mate van betrokkenheid en de manier van communiceren.
  Een nieuw element waarnaar gekeken kan worden in een cultuuronderzoek is de vraag hoe “disputewise” de doelwitvennootschap is. Met “dispute-wise” wordt gedoeld op de wijze waarop de doelwitvennootschap omgaat met het beheersen van conflicten. De vraag is daarbij in hoeverre een kostenefficiënte en ook anderszins effectieve wijze van het oplossen van geschillen onderdeel uitmaakt van de
  cultuur van de onderneming van de doelwitvennootschap. Het besef dringt steeds meer door dat alternatieve geschillenbeslechting veel kosten kan doen besparen en relaties met stakeholders behouden
  kan doen blijven. Onderzoek heeft uitgewezen dat het daarbij belangrijk is in hoeverre de juridische afdeling een geïntegreerd onderdeel van de organisatie uitmaakt en de doelstellingen van de onderne80
  ming in bredere zin begrijpt en nastreeft.
   2.8
  
  Post-acquisition review of completion audit
  
  Een post-acquisition review is een onderzoek om na te gaan of een bepaalde fusie of overname nu wel
  of niet tot het gewenste resultaat heeft geleid. Een dergelijk onderzoek kwalificeert niet meer als een
  due diligence onderzoek, maar vertoont daar verder wel veel trekken van, met name van een operationele due diligence. Het wordt alleen enige tijd na het voltooien van de transactie uitgevoerd om na te
  gaan of de kosten en de opbrengsten zich hebben voorgedaan en ontwikkelen als voorafgaand aan
  het verrichten van de transactie voorzien.
  Een post acquisition review wordt ook wel completion audit genoemd. De laatst genoemde term heeft
  meer in het bijzonder een accountants technische connotatie. Omdat bij het due diligence onderzoek
  vaak gebruik wordt gemaakt van tussentijdse financiële gegevens waarop (gedeeltelijk) geen accountantscontrole is toegepast, wordt na het sluiten van de koopovereenkomst alsnog een uitgebreide accountantscontrole toegepast. De reikwijdte van dit laatst bedoelde onderzoek gaat doorgaans verder
  dan het vaststellen of de overnamebalans een getrouw beeld geeft van de grootte en samenstelling
  van het vermogen op de balansdatum. Ook de tussen partijen overeengekomen afspraken en/of te le81
  veren prestaties worden op een juiste naleving en afloop getoetst.
  2.9
  
  Off-premises due diligence
  
  Omdat niet zelden – zeker in de voorfase – besprekingen over een fusie of overname in het grootste
  geheim plaatsvinden, zal het duidelijk zijn, dat het inrichten van een dataroom en het ontvangen van
  een due diligence team in de eigen kantoren gelijk staat aan een mededeling op het prikbord in de
  kantine. In dit kader is een virtuele due diligence soms een uitkomst (zie hierna onder 2.12).
   Hoewel het niet altijd makkelijk zal zijn om de soms aanzienlijke hoeveelheid informatie ongemerkt
  naar elders over te brengen, is een off-site of off-premises dataroom anders een antwoord. Er zal in
  veel gevallen sowieso niet aan kunnen worden ontkomen om toch een beperkt aantal mensen in de
  eigen organisatie in kennis te stellen van hetgeen er speelt. Die kunnen worden ingeschakeld om elders een dataroom in te richten. Naarmate een organisatie groter is, zijn de kansen groter dan in een
  overzichtelijker organisatie om min of meer ongemerkt een grote hoeveelheid informatie bijeen te
  brengen ten kantore van de advocaat, notaris of accountant. Als het een kleine organisatie betreft, is
  de omvang van hetgeen in een dataroom terecht moet komen vaak gering en kan er gemakkelijk(er)
  on site een dataroom worden ingericht. De koper moet dan niet een groot due diligence team sturen,
  79
  
  80
  
  81
  
  Zie ook R. Bering, Eerst de cultuur veranderen, daarna komen de cijfers, als gepubliceerd in Leren excelleren, 12 jaar
  General Electric tegen de achtergrond van het INK-model, door F. Stevens, R. Bering en K. Stevens (ISBN 90 14 07 347X).
  Zie American Arbitration Association, Dispute-wise Business Management-Improving Economic and Non-Economic
  Outcomes in Managing Business Conflicts, New York 2006.
  Zie F. Bos en J.P.F. Owen, Due diligence. De onmisbare schakel in het acquisitieproces, Tijdschrift voor Coprporate Finance,
  1999, nr. 3, p. 76.
   44
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  maar dat zal dan vaak ook niet nodig zijn. Het kantoor van een investment banker lijkt een minder
  goede locatie voor het uitvoeren van een off premises due diligence, nu die al snel met fusies en overnames in verband zal worden gebracht. In het geval van de andere adviseurs kan in de eigen organisatie met enige oprechtheid worden volgehouden dat er behoefte is om eens een röntgenfoto van de
  eigen organisatie te laten maken. Met wat minder oprechtheid kan dat dan geplaatst worden in de
  context van (ook) de wens om een legal audit te laten uitvoeren of nu eens serieus werk te maken van
  een risk management project, zonder in de eigen organisatie teveel afleiding te veroorzaken. Een
  transparant proces is in alle gevallen te verkiezen, maar zal onder omstandigheden niet - en met name
  niet in een aanvangsfase van een transactieproces - eenvoudig uitvoerbaar zijn. Het afbraakrisico is
  groot wanneer er onrust in een organisatie of bij sleutelfunctionarissen wordt veroorzaakt terwijl er nog
  geenszins zekerheid bestaat omtrent het wel of niet doorgaan van een transactie.
  2.10
  
  Onderzoek alleen of ook advies
  
  Het is van belang voor ogen te houden dat – zonder andere instructies – een due diligence onderzoek
  betrekking heeft op de vaststelling van feitelijke waarnemingen. Vanzelfsprekend kunnen ook opmerkingen worden gemaakt over voorstellen tot verbetering of verandering, maar dat moet dan wel vooraf
  duidelijk zijn afgesproken met de opdrachtgever. Het is van belang om het onderscheid tussen vaststellingen (bevindingen) van de onderzoeker(s) en meningen goed voor ogen te houden, ook voor de
  bruikbaarheid van het rapport, in de context van de verwachtingen, die de opdrachtgever heeft ter zake
  van de uitkomst en/of het gebruik van de rapportage.
   Het onvoldoende duidelijk in het oog houden van de in het vorige hoofdstuk bedoelde onderscheidingen tussen de verschillende soorten van onderzoek of tussen een onderzoeks- en een adviesopdracht, wil in de praktijk nog wel eens aanleiding geven tot verwikkelingen. Voorbeeld: in het due diligence rapport worden kritische opmerkingen gemaakt bij bestaande systemen, die in de ogen van de
  onderzoeker onvoldoende inspelen op denkbare risico’s, terwijl die systemen op zichzelf adequaat
  functioneren binnen de doelwitvennootschap. Er is dan onvoldoende uitdrukking gegeven aan het ver82
  schil tussen werkelijkheid en wenselijkheid. Volgens NV COS nummer 5500N (Transactiegerelateerde adviesdiensten) van het NIVRA wordt er niet zo’n duidelijk onderscheid gemaakt tussen het
  vaststellen van de actualiteit en het evalueren van alternatieven of het ontwikkelen van aanbevelingen,
  inclusief een advies over de te nemen stappen, zodat er zowel bij de opdrachtgever als bij degene die
  een rapport opmaakt, wel duidelijk voor ogen moet staan waarvan sprake is. Er is niets op tegen dat er
  (meer) naar wenselijkheid dan naar werkelijkheid wordt gekeken, maar waar dit onderscheid niet duidelijk tot uitdrukking komt, kunnen vervelende misverstanden ontstaan.
  Er is evenmin iets op tegen wanneer er in een due diligence onderzoek tevens wordt gekeken naar de
  toekomst en trends. De aandacht voor de werkelijke value drivers en soortgelijke, andere thema’s kan
  zo groot zijn als de opdrachtgever wil, maar dient wel te worden onderscheiden van de te maken foto
  van de bestaande situatie. Wanneer rapportages zich richting de opdrachtgever meer kenmerken door
  interpretaties dan door feitelijkheden, kan een probleem ontstaan.
   Een due diligence onderzoek zal zich in beginsel richten op potentiële dealbrekers, de noodzaak om
  garanties en vrijwaringen te vragen en aanleidingen voor prijscorrecties. In de meeste gevallen zullen
  tekortkomingen die na de overname eenvoudig corrigeerbaar zijn, niet als dealbreker worden genoteerd, maar in aanmerking worden gebracht voor verdiscontering als correctie op de prijs.
  2.11
  
  Customer due diligence for banks
  
  Wij kennen in ons land een basale onderzoeksplicht voor dienstverleners, te weten de customer due
  diligence, die – zakelijk weergegeven – er op neer komt dat een dienstverlener dient te weten wie zijn
  cliënt is. De desbetreffende onderzoeksplicht vloeit voort uit de Wet identificatie bij dienstverlening
  83
  (“WID”). Daarnaast bestaat voor banken een uitgebreidere onderzoeksplicht.
  82
  83
  
  Chr. Davis, New Dimensions in Due Diligence, ICCLR 1997, 7, p. 243 e.v.
  Artikel 2 e.v. Wet identificatie bij dienstverlening van 16 december 1993, Staatsblad 1993, 704.
  45
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  In oktober 2001 is door het Basel Committee on Banking Supervision, onderdeel van de Bank for
  International Settlements, een rapport opgesteld met de titel “Customer due diligence for banks”. Het
  84
  rapport is opgesteld door een Working Group on Crossborder banking. In de introductie van het
  rapport wordt gewezen op het belang van de zogenaamde customer due diligence:
  “Supervisors around the world are increasingly recognising the importance of ensuring
  that their banks have adequate controls and procedures in place so that they know the
  customers with whom they are dealing. Adequate due diligence on new and existing
  customers is a key part of these controls. Without this due diligence, banks can become
  subject to reputational, operational, legal and concentration risks, which can result in
  significant financial cost.”
  85
  
  Van banken wordt verwacht dat zij een zogenaamde “know-your-customer-policy” hebben.
   Bij circulaire van De Nederlandsche Bank van 7 juni 2002 is het hiervoor bedoelde rapport onder
  banken in Nederland verspreid en bij circulaire van 8 mei 2003 is een gezamenlijke toelichting van De
  Nederlandsche Bank en de Nederlandse Vereniging van Banken op het rapport onder banken verspreid. In de toelichting wordt het reputatierisico gedefinieerd als: “Het risico dat door nadelige publiciteit kan ontstaan (kortweg: “zou ik samen met deze cliënt in de krant willen staan?”)”.
  In de toelichting wordt opgemerkt dat de relatie met een cliënt moet worden beëindigd, indien die relatie een onacceptabel risico vormt.
  In 2003 hebben de voorschriften uit het rapport Customer Due Diligence for Banks een juridische
  86
  grondslag gekregen in de regeling CDD Kredietinstellingen en Verzekeraars, welke regeling ondermeer is gebaseerd op – kort aangeduid – het Besluit Integere Bedrijfsvoering Kredietinstellingen en
  87
  Verzekeraars. Artikel 3 lid 1 sub c van dat Besluit verwoordt het beginsel dat een financiële onderneming een adequaat beleid moet voeren dat ertoe strekt dat niet wegens haar cliënten het vertrouwen in
  de financiële onderneming of in de financiële markten in het algemeen, wordt geschaad. Artikel 3 lid 2
  van het Besluit legt de verplichting op financiële instellingen om ervoor zorg te dragen dat er een beleid
  wordt geïmplementeerd in organisatorische en administratieve procedures en maatregelen, dat voorkomt dat de instelling betrokken raakt bij strafbare feiten of handelingen die anderszins in het maatschappelijk verkeer schadelijk kunnen zijn voor het vertrouwen in de financiële onderneming of in de
  financiële markt in het algemeen. De toepassing van deze zogenaamde “CDD-Regelgeving” kan leiden
  88
  tot een weigering om een relatie aan te gaan of kan aanleiding zijn tot beëindiging van een relatie.
   Voor transacties waarbij niet aan beide zijden professionele partijen zijn betrokken, gelden de regels
  ter bescherming van marktpartijen, zoals te onzent de regelgeving op grond van de Prospectusrichtlijn
  of soortgelijke regelingen, die eenzijdig verplichtingen opleggen aan de professionele partij die bij een
  transactie betrokken is. De zorgplicht van financiële instellingen ten opzichte van niet-professionele en
  ook bepaalde professionele partijen voor voldoende duidelijkheid over de inhoud van financiële producten wordt nog meer bij de uitgevende instellingen en hun adviseurs gelegd. Sinds 1 januari 2007 is
  89
  in de Wft het “ken uw cliënt” beginsel verankerd. Dit beginsel heeft met de invoering van de Markets
  in Financial Instruments Directive (MiFID) per 1 november 2007 nog een ruimere toepassing gekre84
  85
  86
  87
  
  88
  89
  
  Onder voorzitterschap van Ch. Freeland en C. Powell.
  Zie p. 2 van het rapport van de Basel Committee on Banking Supervision.
  Zie Stcrt. 23 december 2003, nr. 248, p. 59.
   Staatsblad 2003, 396. De Wet Actualisering en Harmonisatie Financiële Toezichtwetten (Staatsblad 2003, 55) introduceert
  integriteit als een expliciete toezichtsdoelstelling in de financiële toezichtswetgeving. De artikelen 5, eerste lid, onder c, en 12,
  eerste lid, onder c, van de Wtb, de artikelen 7, vierde lid, onder c en 11, eerste lid, onder c, van de Wte 1995, de artikelen
  22a en 30ca van de Wtk 1992, artikel 31 van de Wtn en de artikelen 70a en 98a van de Wtv 1993 strekken ertoe dat
  beleggingsinstellingen, effecteninstellingen, kredietinstellingen en (natura-uitvaart)verzekeraars worden onderworpen aan
  regels die betrekking hebben op het voeren van een integere bedrijfsvoering. Deze regels worden vastgesteld bij of
  krachtens Algemene Maatregel van Bestuur. Het Besluit Integere Bedrijfsvoering Kredietinstellingen en Verzekeraars strekte
  ertoe aan deze bepalingen uitvoering te geven. Daarnaast strekte het Besluit tot aanpassing aan de Wet Actualisering en
  Harmonisatie Financiële Toezichtwetten (Staatsblad 2003, 55) van het Besluit Financiële Bijsluiter, het Btb, het Bte 1995, het
  Besluit Vrijgestelde Onderlinge Waarborgmaatschappijen 1994, het Overdrachtsbesluit Wtb, het Overdrachtsbesluit Wte
  1995 en het Besluit Politieregisters.
  Zie bij wijze van voorbeeld Voorzieningenrechter Rb. Alkmaar, 23 juni 2005, LJN AT8139.
  Zie artikel 4:23 en 4:24 Wft., Staatsblad 2006, 475 en 664. Zie eerder over het moeten kennen door banken van de
  uiteindelijk belanghebbende bij transacties M. Jurgens, Financiële toezichtwetgeving op de agenda, gepubliceerd in Bank- en
  Effectenbedrijf september 2003, p. 4-5.
  46
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  90
  
  gen. Het is ook van toepassing geworden op de advisering over financiële producten aan professio91
  nele beleggers. In de jurisprudentie krijgt het beginsel “ken uw cliënt” inhoudelijk verder vorm.
   In het geval van transacties met professionele partijen zal de bank ook willen weten waar deze aan
  toe is en bijvoorbeeld in het geval van de begeleiding van de verkoop van een onderneming er op
  92
  staan kennis te mogen nemen van uitgebrachte due diligence rapporten. Naarmate een overnameproces langer duurt, zal een bank er op staan om updates van de gemaakte rapporten te verlangen.
  2.12
  
  Virtuele due diligence
  
  Virtuele due diligence onderscheidt zich van een gewone due diligence doordat deze hoofdzakelijk
  93
  plaatsvindt in een zogenaamde digitale dataroom. Een dataroom is de plaats waar de in het kader
  van een due diligence onderzoek te raadplegen documentatie zich bevindt. Het samenbrengen van
  documenten – middels technieken als scanning en microfiches - in digitale vorm heeft de inrichting van
  virtuele datarooms mogelijk gemaakt. De voordelen daarvan zijn voldoende om een toenemend gebruik van de virtuele dataroom te doen ontstaan. De inrichting van een digitale dataroom is even tijdrovend (zo niet meer tijdrovend, nu het uploaden van veel documenten meer tijd kan nemen dan het bijeen brengen of kopiëren daarvan) dan het opzetten van een fysieke dataroom, maar eenmaal ‘in de
  lucht’ is de tijdwinst aanzienlijk. Er behoeft niet meer te worden gereisd, catering is niet meer nodig en
  94
  het bewaken van de dataroom kan vaak via instructies in de software worden geregeld. Gegevens
  kunnen ook beschikbaar gemaakt op een laptop, zodat de informatie ook beschikbaar is op reis en kan
  worden geraadpleegd tijdens vergaderingen. Aanpassingen en aanvullingen zijn gemakkelijk door te
  voeren.
   Het gebruik van de virtuele due diligence neemt ook toe omdat het technisch mogelijk is om documenten slechts op het scherm van de onderzoeker te laten verschijnen, zonder dat die documenten
  door hem of haar kunnen worden geprint of kunnen worden opgeslagen. In de praktijk zullen die technieken wel te omzeilen zijn. Zo blijft het in ieder geval mogelijk om foto’s van een beeldscherm te nemen.
  Een voordeel van virtuele due diligence voor de verkoper is, dat deze eenvoudig zal kunnen aantonen
  welke documenten de koper heeft kunnen bekijken en dus welke documenten als “disclosed” moeten
  worden beschouwd. Ook is een voordeel dat meerdere partijen tegelijk due diligence onderzoek kunnen doen (bijvoorbeeld in het kader van een controlled auction). Evenals bij een traditionele dataroom
  zal er ook ter gelegenheid van het bezoek aan een virtuele dataroom een due diligence protocol worden opgesteld, waarin afspraken zijn neergelegd over de toegang tot en het gebruik maken van de te
  raadplegen informatie. Een dergelijke procedureafspraak zal normaliter vergezeld gaan van een geheimhoudingsovereenkomst.
  Waar een virtuele due diligence in een beperkte tijd dient te kunnen worden uitgevoerd, is het raadzaam om er voor te zorgen dat een deskundige op het gebied van computertechnologie en programmering standby is gedurende de duur van het onderzoek, zodat technische problemen de uitvoering of
  voortzetting van een due diligence onderzoek dan niet kunnen beletten of verstoren.
  2.13
  
  Noodzakelijke beperking
  
  Er wordt ter afsluiting van dit onderdeel nogmaals gewezen op het feit dat bij een due diligence onderzoek de onderzoekers uiteindelijk – bij elke verschijningsvorm van een due diligence onderzoek - af90
  
  Wijziging van de Wft, Staatsblad 2007, 406 en 408. Zie ook C.H.D.W. van den Borne-Verheijen, De zorgplicht, de Wft en
  MiFID, Bb 2007, 47, p. 183 e.v.
   Zie bijvoorbeeld Rb. Arnhem 24 januari 2007, LJN AZ9570, waarbij werd aangenomen, dat een basale onderzoeksplicht kon
  volstaan omdat de beleggingsdoelstelling van de cliënt enkelvoudig en genoegzaam duidelijk was en Rb. Amsterdam
  24 januari 2007, JOR 2007, 94, in welk geval een grondig en actief onderzoek van de bank werd verlangd naar het
  beleggingsprofiel van de cliënt.
  92
  Zie hierover o.m. M. Loefs, De bank als belangrijke speler in een overnameproces, V&O 2008, nr. 4, p. 70 e.v. en hierna on
  der 13.4 (over een reliance letter).
  93
  Zie P. Gelderman en F. Modderman, Dataroom als middel nog vaak onderschat (electronische dataroom maakt snel furore)
  in Fusie & Overname juni 2004, p. 7 e.v.
  94
  Zie K. Hoyng, Due diligence 24/7, F&O 4, mei 2006, p. 28-29.
  91
  
  47
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  hankelijk zullen zijn van hetgeen zij van de doelwitonderneming aangeleverd krijgen. In veel gevallen is
  het voor de onderzoeker niet mogelijk vast te stellen of en in hoeverre het aangeleverde materiaal
  compleet is. De onderzoekers kunnen derhalve slechts een oordeel geven over hetgeen zij gezien
  95
  hebben en over hetgeen er op hun bijzonderlijk verzoek nog nader is aangeleverd. De Ru heeft er terecht op gewezen, dat de hier bedoelde afhankelijkheid van de onderzoekers van de medewerking van
  de doelwitvennootschap steeds een niet onbelangrijke beperking oplevert. Een door de wederpartij af
  te geven garantie dat de verstrekte informatie juist en volledig is, doet daar, zo benadrukt hij, niet aan
  af: “Noch een accountant, noch een advocaat is een fraude-rechercheur.” Een en ander – in samenhang met het feit dat wel verstrekte informatie slechts zelden eenduidig kan worden geïnterpreteerd brengt mee dat de betekenis van de inhoud van een due diligence rapport gerelativeerd moet worden.
   Zowel de opdrachtgever als de opdrachtnemer dienen hiervan doordrongen te zijn. Het rapport kan
  niet meer betekenen dan een ondersteuning van de opdrachtgever bij de besluitvorming.
  De Ru waarschuwt – naar mijn mening met reden – voor de valkuil die zich ook met betrekking tot een
  accountantsverklaring wel voordoet, namelijk dat er sprake is van een expectation gap. Er wordt al licht
  meer verwacht dan gerechtvaardigd is: “Een due diligence rapport verschaft geen (absolute) zekerheid, het is geen garantie.”
  
  95
  
  C.F de Ru, Due diligence onderzoek en beroepsaansprakelijkheid, V&O, december 1995, afl. 12, p. 126 e.v.
  48
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  3.
  Causa efficiens, aanleiding voor het instellen van een due
  diligence onderzoek
  
  3.1
  
  Aanleiding voor een due diligence onderzoek
  
  Er zijn meerdere redenen om een due diligence onderzoek uit te laten voeren. Redenen kunnen bijvoorbeeld zijn het voornemen om een beursnotering of een kapitaalmarkttransactie te doen plaatsvinden, maar ook kan een obligatoire regeling aanleiding zijn, zoals afspraken in een LOI of andere documentatie (zoals in een emissieprospectus, afspraken betreffende een financieringstransactie, of een
  koopovereenkomst bijvoorbeeld). Afhankelijk van hoe ruim men het begrip due diligence wenst te zien,
  kan onder bestaande regelingen, die aanleiding geven tot een due diligence, ook de instructie worden
  gezien die voor verleners van financiële diensten gelden ingevolge Hoofdstuk 4.2 Wft. Volgens de in
  dat hoofdstuk vervatte regels moet van iedere belegger een beleggingsprofiel worden vastgesteld (artikel 4:23 Wft.). Zo zijn er meer voorbeelden denkbaar.
   Een vorm van vendor due diligence is het prospectus dat soms verplicht en soms op vrijwillige basis
  door een uitgevende instelling of een investeringsvehikel wordt uitgegeven. De inhoud gaat in op de
  structuur van de organisatie, de vermogensrechtelijke verhoudingen, de strategie, de risico’s en andere zaken welke voor investeerders van betekenis kunnen zijn om kennis van te nemen alvorens de
  beslissing tot participatie wordt genomen. Wanneer het onderzoek door een de emissie begeleidende
  bank wordt uitgevoerd betreft het geen vendor due diligence in de eigenlijke zin van het woord, maar
  een gewoon due diligence onderzoek dat door de bank op grond van eigen verantwoordelijkheid wordt
  uitgevoerd.
  Het is mijn opvatting, welke in hoofdstuk 4 hierna aan de orde zal komen, dat in ons recht als uitgangspunt heeft te gelden, dat professionele partijen zowel bij een kapitaalmarkttransactie als bij een onderhandse transactie – alvorens een transactie aan te gaan – gehouden zijn ten minste enige vorm van
  onderzoek te doen. Voor niet-professionele partijen geldt dit in mindere mate. Die zullen zich meer
  moeten en mogen verlaten op de mededelingen waarover die ingevolge een prospectus, financiële bijsluiter of andere uitingen zijdens de aanbieder van een financieel product kunnen komen te beschikken. Van hen zal wel (mogen) worden verwacht, dat zij van die informatie aandachtig kennis nemen.
   Deze en andere gevolgtrekkingen vormen het voorwerp van de volgende hoofdstukken. Hieronder zal
  nu eerst aandacht worden gegeven aan een inmiddels niet langer toepasselijke regeling. De relevantie
  daarvan is dat de inhoud aanleiding vormde voor de introductie in ons land van de noodzaak om een
  due diligence onderzoek uit te voeren door banken die een beursintroductie begeleidden. Hoewel de
  desbetreffende regeling dus inmiddels niet langer van toepassing is – maar het aan de eigen verantwoordelijkheid van banken wordt overgelaten om zich in materiële zin te blijven gedragen als voorheen
  door de hier na te bespreken regeling werd verlangd – lijkt het gerechtvaardigd om aan de inhoud van
  het Reglement Procedure Beursnotering in dit boek toch ruimte toe te meten.
  3.2
  
  Reglement Procedure Beursnotering (IPO)
  
  In verband met toelating van een fonds of van nog niet toegelaten stukken van een fonds tot de
  officiële markt van de Euronext-Effectenbeurs waren tot 1 juli 2005 in een Reglement Procedure
  Beursnotering (“RPB”) eisen en regels vastgelegd, waaraan diende te worden voldaan bij een initial
  public offering of een kapitaalmarkttransactie, verband houdende met genoteerde of te noteren
  effecten (bijvoorbeeld een herplaatsing, een obligatielening of een introductie door verhandeling).
  Hoewel zoals gezegd het desbetreffende reglement per 1 juli 2005 is afgeschaft, wordt de inhoud
  daarvan toch – zij het kort - besproken, nu daarin definities voorkwamen en andere regelingen, die niet
  alleen helpen zicht te krijgen op het fenomeen due diligence, maar dus ook nog een nagalm hebben.
   Banken die een transactie als hiervoor bedoeld begeleiden, zullen denkbaar het voorheen geldende
  RPB nog steeds als benchmark gebruiken bij het tot stand brengen van transacties als hiervoor
  bedoeld. De reden voor Euronext om het RPB af te schaffen, was dat het in het vervolg tot de eigen
  (civielrechtelijke) verantwoordelijkheid van de begeleidende bank wordt gerekend om te zorgen dat er
  
  49
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  geen onjuiste gegevens worden vermeld in een prospectus en anderszins geen misleidende informatie
  96
  wordt verstrekt.
  Volgens het RPB moest op het moment dat in verband met een kapitaalmarkttransactie een prospectus of een pricing supplement in Nederland verkrijgbaar werd gesteld, de sponsor (de begeleidende
  bank) een due diligence onderzoek uit (laten) voeren (artikel 11.1 RPB). Een due diligence onderzoek
  werd omschreven als een door een sponsor met betrekking tot een door deze begeleide kapitaalmarkttransactie te verrichten onderzoek ten aanzien van de status van een onderneming en de juistheid en de volledigheid van de in het prospectus gedane mededelingen in het licht van de vereisten
  voor beursnotering (artikel 1.6 RPB).
  Een due diligence dossier in het kader van het RPB was een dossier dat door de begeleidende bank
  moest worden aangehouden met betrekking tot het uitgevoerde due diligence onderzoek (artikel 1.7
  RPB).
  Doel van het onderzoek was om met de verkregen informatie de wezenlijke mededelingen in het prospectus te verifiëren (artikel 11.2 & 11.4 RPB). Verificatie was het gedeelte van een due diligence onderzoek dat een controle behelsde op de juistheid en volledigheid van wezenlijke mededelingen, waar
  redelijkerwijs mogelijk door het verrichten of doen verrichten van onderzoek of het plegen van overleg.
   Het laat zich aan de hand van de discussies die zijn ontstaan naar aanleiding van de inhoud van het
  prospectus, dat ter gelegenheid van de beursgang van World on Line werd uitgebracht, uitleggen dat
  er interpretatieverschillen kunnen bestaan over de vraag wat onder ‘wezenlijke mededelingen’ moet
  97
  worden verstaan.
  Bij het RPB waren bijlagen gevoegd, die als leidraad dienden voor het uitvoeren van het due diligence
  onderzoek (Bijlage A tot en met C). Bijlage A inventariseerde de bescheiden welke per type transactie
  aan Euronext Amsterdam overgelegd moesten worden. Bijlage B had betrekking op de belangrijke onderzoekspunten betreffende de producten en de markt van de desbetreffende onderneming, financiële
  en andere relevante informatie. Bijlage C betrof de antecedenten van bestuurders en commissarissen.
  In het due diligence onderzoek dienden volgens artikel 11.2 RPB zodanige onderwerpen aan de orde
  te komen als redelijkerwijs nodig was om tot een verificatie te komen, waarbij de Bijlage B en C als leidraad dienden voor het bepalen van de in het onderzoek te betrekken onderwerpen en documentatie.
  Tot de factoren die van invloed konden zijn op de keuze van de bij het onderzoek te betrekken onderwerpen, behoorden: de aard van de aangeboden effecten en de modaliteiten van de kapitaalmarkttransactie en de aard van de uitgevende instelling.
  De sponsor was als gezegd verplicht een due diligence dossier bij te houden. Dit dossier diende als
  bewijs dat er daadwerkelijk een due diligence had plaatsgevonden. In dit dossier moesten alle onderzoekspunten uit de bijlagen B & C genoemd worden. Waren er één of meerdere onderzoekspunten
  waarnaar geen onderzoek was verricht, dan moet aangegeven worden wat hiertoe de reden was.
   Daarnaast diende het dossier alle gegevens en documenten te bevatten welke van invloed waren geweest op het oordeel dat de sponsor zich omtrent de status van de te introduceren onderneming en de
  juistheid van de in de prospectus gedane mededelingen had gevormd (artikel 12.1 RPB). Het was gebruikelijk dat in een verificatievergadering op basis van het concept-prospectus nog eens goed met de
  vennootschap welke notering wenste, werd doorgesproken of de inhoud van het prospectus in overeenstemming zou zijn met de voorschriften van de beurs.
  Bij due diligence onderzoeken van een begeleidende bank, vroeg deze normaliter in een zogenaamde
  blood letter van de uitgevende instelling de mededeling, dat er geen onderwerpen verzwegen zijn die
  voor de sponsor relevant zijn. Een dergelijke blood letter –soms in de vorm van een besprekingsverslag – wordt nog steeds gevraagd.
  Ingevolge het RPB werd bij het uitvoeren van het due diligence onderzoek de sponsor gecontroleerd
  door de afdeling compliance van Euronext Amsterdam. Deze controle beperkte zich tot een formele
  toetsing ten aanzien van de vraag of de sponsor had gehandeld overeenkomstig hetgeen in artikel 11
  96
  
  Vergelijk ook het hiervoor onder 2.11 besproken customer due diligence. Zie ook V.P.G. de Serière, Regelgeving van de
  Amsterdamse Effectenbeurs in zake beursintroducties, Jubileumbundel van de Vereniging voor Effectenrecht, p. 127 e.v. en
  A.F.J.A. Leijten, Reglement procedure beursnotering en due diligence, V&O april 1997, afl. 4, p. 40 e.v.
  97
  Voor een beschrijving van het probleem in de kwestie van WorldOnline, zie hoofdstuk 8 onder “Enkele uitspraken”.
   50
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  RPB werd bepaald (artikel 12.3 RPB). Sedert 1 juli 2005 is dat toezicht vervallen en is het dus aan de
  eigen verantwoordelijkheid van de sponsor overgelaten om ervoor zorg te dragen dat er in een prospectus of anderszins geen verkeerde of onvolledige voorstelling van zaken wordt gegeven.
  In dit hoofdstuk gaat het over aanleidingen voor het (doen) uitvoeren van een due diligence onderzoek.
  In hoofdstuk 8 zal nader worden stilgestaan bij aspecten die te maken hebben met de uitvoering van
  een due diligence onderzoek waarbij een beursgenoteerde of aan de beurs te noteren vennootschap is
  betrokken.
  3.3
  
  Obligatoire regelingen. LOI / andere documentatie emissie, financieringstransactie,
  koop en verkoop
  
  Zowel bij kapitaalmarkttransacties als bij andere transacties, is de aanleiding tot het houden van een
  due diligence onderzoek vaak gelegen in een voornemen om een contractuele verplichting te aanvaarden. Het uitvoeren van een due diligence zal zoals wij zagen vrijwel steeds voortvloeien uit een voorafgaande afspraak. Bij koop en verkoop van ondernemingen of andere transacties, wordt over een due
  diligence onderzoek vaak een afspraak gemaakt in één van de allereerste contacten (in een letter of
  intent of term sheet). Zoals hierna nog aan de orde zal komen, kan er voor een koper of andere partij
  die overweegt toe te treden tot een obligatoire rechtsverhouding aanleiding zijn om zich te verdiepen in
  de kwaliteit van de wederpartij of het voorwerp van de transactie. Die aanleiding kan ontstaan door onbekendheid met de materie of de betrokken partij(en), maar ook omdat er aanwijzingen zijn dat er een
  discrepantie bestaat tussen de aanprijzingen en de waar te nemen realiteit of het door andere omstandigheden verwijtbaar kan worden, wanneer de ‘gepaste voorzichtigheid’ niet in acht wordt genomen.
   3.4
  
  Due diligence en ondernemingsstrategie
  
  Davis is in een bijdrage aan International Company and Commercial Law Review in 1997 ingegaan op
  de verschillende overwegingen, welke kunnen worden geïdentificeerd om medewerking te verlenen
  98
  aan het uitvoeren van een due diligence onderzoek. Zowel de koper als de verkoper kunnen onder
  omstandigheden baat hebben bij een dergelijk onderzoek. Davis vergelijkt een due diligence proces
  met een leger oefening. De koper is daarbij het aanvallende leger. Hij is er op uit zoveel mogelijk terrein te veroveren (informatie winst) alvorens aan de (uiteindelijke) onderhandelingen te beginnen en zo
  gunstig mogelijke voorwaarden te (kunnen) bedingen. Bij de eerste onderhandelingen - bijvoorbeeld
  ter gelegenheid van het tot stand brengen van een LOI – probeert elk van de legers de beste positie te
  verkrijgen voor het geval de gevechtshandelingen beginnen. Nu in de meeste gevallen de verkoper de
  (meeste) informatie betreffende de doelwitvennootschap en haar onderneming bezit, beschikt die wat
  dat betreft over een voordelige uitgangspositie.
  Een defensieve verkoper zal op de voorhand proberen te bedingen dat een onderzoek er (alleen) op
  gericht kan zijn om na te gaan of er geen verborgen gebreken zijn en of de verschafte informatie klopt.
  Hij zal willen stipuleren, dat de prijs niet meer zal kunnen worden beïnvloed door de uitkomst van het
  onderzoek. Dit is overigens een positie die in de praktijk heel moeilijk houdbaar blijkt. Als erkenning
  van die realiteit worden wel marges afgesproken, waarbinnen nog bepaalde aanpassingen bespreekbaar gemaakt kunnen worden, wanneer er nog konijnen uit de hoed zouden komen. Nu kunnen kopers
  vaak goed goochelen en vinden niet zelden een kunstje om toch een konijn te voorschijn te toveren.
   Een afspraak die voor duidelijkheid kan zorgen, is bij welke grens een aanpassing van de koopprijs
  niet meer aan de orde kan zijn en de transactie zal zijn afgeblazen als de koper die grens wil overschrijden.
  Het is in ieder geval altijd raadzaam dat beide partijen proberen hun eigen doelstellingen en grenzen
  vooraf zo objectief mogelijk te formuleren. De doelstelling van de één zal daarbij vanzelfsprekend niet
  overeen stemmen met die van de ander. De verkoper zal vrijwel steeds een zo hoog mogelijke opbrengst nastreven, maar kan daarnaast veel andere doelen kennen (continuïteit van de onderneming,
  een eigen plaats in het bestuur van de combinatie, het belang van de werkgelegenheid en zo verder).
  De verkoper zal een zo voordelig mogelijke transactie willen doen, maar kan daarnaast ook andere
  belangen hebben (synergie voordelen van de combinatie, strategische marktpositie, en zo verder).
  98
  
  Chr. Davis, New Dimensions in Due Diligence, ICCLR 1997, nr. 7, p. 243 e.v.
   51
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  Belangrijk in het hier voor bedoelde eerste stadium van de schermutselingen is het vestigen van een
  cultuur in de onderhandelingen. Een oud adagium is, dat het maken van een overeenkomst belangrijker is dan de overeenkomst zelf. Tijdens het tot stand brengen van afspraken, leert men elkaar goed
  kennen. Dit geldt ook met betrekking tot de gesprekken over het tot stand komen van een LOI. Wanneer het eerste kopje koffie partijen goed heeft gesmaakt en zolang het over de positieve aspecten
  gaat welke beide partijen – soms vanuit een volstrekt verschillend en per saldo niet te verenigen paradigma – op het oog hebben, is een eerste moment van de waarheid in cultureel opzicht, het moment
  waarop de intenties op schrift geformuleerd gaan worden. Afgezien van bijzondere afspraken en bijzondere omstandigheden, zal een redelijke balans in de positie tussen partijen moeten worden gevonden. Ondervindt een van beide partijen daarbij weerstanden die niet passen in de sfeer van de eerste
  gesprekken – en dat doet zich aan beide zijden gemakkelijk een keer voor – dan is het de vraag hoe
  een en ander zich oplost. Onderhandelen is een kwestie van cultuur. Wordt er creatief gezocht naar
  gezamenlijke oplossingen of dreigt het gesprek voortdurend in een impasse te geraken of zelfs stuk te
  lopen? Voor een defensieve verkoper, is dit een belangrijke fase. In de gesprekken over de inhoud van
  de LOI zullen de belangrijkste grenspalen al worden geslagen. Bij dit alles geldt, dat de verkoper zal
  moeten voldoen aan diens mededelingsplicht – zoals die hierna nog aan de orde zal komen – en koper
  aan zijn – eveneens nog te bespreken - onderzoeksplicht. De spanning tussen de belangen van beiden zal in het algemeen onvermijdelijk blijven.
   Naast de bevestiging van positieve elementen zal een potentiële koper inzicht willen hebben in de risico’s die aan een acquisitie kleven. Deze informatie omtrent risico’s kan leiden tot het heronderhandelen van de prijs en/of het prijsafrekenmechanisme; het eisen van garanties en vrijwaringen; het
  voorstellen van een andere transactiestructuur en tot inzichten in hoe de doelwitvennootschap na een
  eventuele transactie kan worden gereorganiseerd.
   Een wat wel als ‘offensieve strategie’ van de koper wordt aangeduid, kan dan ook meebrengen dat
  deze het due diligence onderzoek ook (en soms vooral) wil gebruiken om redenen te vinden die aanleiding kunnen zijn om een verlaging van de prijs te bedingen, even zo goed als het dus een bijkomende overweging kan zijn om een zoektocht te organiseren naar argumenten om zoveel mogelijk garanties en vrijwaringen binnen te halen. Een confirmatory due diligence is bij uitstek een middel om
  eerst binding te bewerkstelligen van de verkoper en vervolgens de aanval op de initieel afgesproken
  prijs in te zetten. Het is een gekende strategie van kopers – in het bijzonder ten opzichte van minder
  professionele verkopers, zoals directeuren/groot aandeelhouders in familiebedrijven – om een verkoopproces zo ver te laten vorderen, dat de emotionele drempel om te verkopen aan de zijde van de
  verkoper is komen te verkeren in een fase, waarin de opbrengst van de verkoop bij wijze van spreken
  al een bestemming heeft gekregen en de band met het bedrijf emotioneel eindelijk is losgelaten. Het
  loont vaak om in dat stadium argumenten op te werpen, die de hele transactie op losse schroeven
  zetten. Een confirmatory due diligence onderzoek is daar voor als gezegd een bij uitstek geschikt middel. De gedachte dat de hele transactie niet door zal gaan, vergt soms zoveel nieuwe mentale omschakeling – waarbij de trein in zijn achteruit moet worden gezet richting een met veel moeite verlaten
  station – dat er tegen alle oorspronkelijke voornemens en verwachtingen in niet zelden alsnog belangrijke prijsconcessies worden gedaan. Omgekeerd proberen uitgeslapen verkopers op een vergelijkbare
  wijze gebruik te maken van de psychologische processen die in het spel kunnen komen. Door een
  transactie met een professionele koper (lees: vertegenwoordigers van een grote organisatie, die in het
  inkoopproces intern in een aantal stadia een aantal hiërarchisch hoger geordende instanties hebben
  moeten overtuigen van de zin van de transactie) eerst ver te laten vorderen, brengen zij hun gesprekspartners in een situatie waarin het niet doorgaan van een transactie hen in hun eigen organisatie als
  een mislukking kan worden aangerekend, waaraan (naar dan achteraf blijkt) ten onrechte tijd en geld
  besteed is. De druk om de transactie niet te laten mislukken, komt dan in zeker opzicht bij (de vertegenwoordigers van) de koper terecht.
  