title: None
text: 225
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  daan en het horen van getuigen in verband met het noodzakelijkerwijs teruglopen van het
  geheugen niet gelijk gesteld kan worden met de inhoud van bescheiden die destijds zijn
  opgemaakt. Bovendien zijn de stukken niet alleen nodig als bewijs voor het standpunt van
  Quigley c.s. in conventie, maar tevens als bewijs voor het bestaan van een vorderingsrecht
  in reconventie. In de reconventionele procedure gelden eventuele getuigenverklaringen
  van Quigley c.s. zelf in beginsel als partij-getuige verklaringen, terwijl bescheiden in beginsel volledig tot bewijs kunnen dienen. Tenslotte zijn deskundigenonderzoeken kostbaar en
  tijdrovend en verdient het uit oogpunt van een goede procesorde in beginsel de voorkeur
  om – indien het bewijs ook door middel van overlegging van bescheiden kan worden geleverd – het gelasten van een deskundigenonderzoek te voorkomen. Bovendien kan een
  deskundigenonderzoek ook in die zin niet gelijk gesteld worden met verstrekking van stukken, dat Quigley c.s. in beginsel geen recht heeft op inzage in bescheiden waarover de
  deskundige in het kader van zijn onderzoek kan beschikken.”
  In de zaak die speelde voor het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch en eindigde met het arrest van
  28 september 2004, slaagde evenmin het verweer dat het rapport tevens passages van adviserende
  aard zou bevatten, waardoor het rapport hoogstens bij een notaris zou moeten worden neergelegd,
  waarna de notaris bepaalde mededelingen zou kunnen doen aan de verkoper. Het Hof overwoog wat
  dit betreft:
  “De koper is in gebreke gebleven aan te geven in welke mate bedoelde adviserende passages in het rapport voorkomen en in hoeverre het mogelijk is deze op controleerbare wijze
  onleesbaar te (laten) maken in het aan verkoper ter beschikking te stellen exemplaar van
  het rapport, bijvoorbeeld door een notaris die ook het vertrouwen van de verkoper geniet.”
  Indien er geen verweer wordt gevoerd tegen de productie van een due diligence rapport, moet een vordering tot overlegging worden toegewezen. De rechter mag niet ambtshalve één of meer verweren – of
  de uitzonderingen van artikel 843a lid 4 Rv – toepassen, nu hij daarmede in strijd zou komen met artikel 24 Rv (de rechter zou daarmee buiten de door partijen aangevoerde grondslag treden). Slechts op
  een daartoe strekkend verweer mag de rechter beslissen of er gewichtige redenen zijn die zich verzetten tegen overlegging en of redelijkerwijs kan worden aangenomen dat een behoorlijke rechtsbedeling
  682
  ook zonder overlegging is gewaarborgd.
   Tenslotte speelde nog de discussie of deponering ter griffie het mogelijk zou maken dat concurrenten
  toch inzage zouden nemen in gevoelige informatie. Het Hof maakt met dat verweer korte metten door
  te stellen dat dit niet opgaat voor zover met gevoelige informatie wordt gedoeld op de passages van
  adviserende aard, waarover de koper onvoldoende duidelijkheid had verschaft. “Voor zover de koper
  daarbij op iets anders doelt, is niet duidelijk wat zij daarmee bedoelt”.
  In de genoemde uitspraak van het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 28 september 2004 werd de
  verkoper overigens een verbod opgelegd om de gegevens die haar uit het due diligence rapport bekend werden, aan derden mee te delen.
  Voorwaarden blijkens jurisprudentie
  Per saldo komt het erop neer dat voor een succesvol beroep op een exhibitieplicht ex artikel 843a Rv
  voldaan moet zijn aan de navolgende cumulatief toepasselijke voorwaarden:
  –
  –
  
  682
  683
  
  De eiser of verzoeker moet een rechtmatig belang hebben bij inzage, uittreksel of afschrift;
  Het moet om “bepaalde bescheiden” gaan. De desbetreffende bescheiden moeten bijzonderlijk
  683
  worden genoemd, evenals de reden waarom inzage vereist is. Onder bepaalde bescheiden
  worden als gezegd ook andere gegevensdragers verstaan, zoals film, foto, computergegevens, geluidsbanden en CD-rom;
  
  Zie HR 6 oktober 2006, LJN AX7774
  Zie voor een voorbeeld, waarin het verzoek als te algemeen geformuleerd werd beschouwd, Hof ’s-Gravenhage 22
  november 2007, NJF 2008, 3.
  226
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  –
  
  –
  –
  –
  
  De eiser of verzoeker moet partij zijn bij een rechtsbetrekking waarop de desbetreffende gegevens betrekking hebben. Het is nodig dat de eiser of verzoeker of diens rechtsvoorganger zelf
  684
  partij bij die rechtsbetrekking is (geweest).
   De jurisprudentie is verdeeld over de vraag of
  een (vermeende) rechtsbetrekking uit een onrechtmatige daad ook kwalificeert als een rechts685
  betrekking tussen partijen;
  Degene van wie de bescheiden worden verzocht, moet die bescheiden wel tot zijn beschikking
  of onder zijn berusting hebben;
  Degene van wie de bescheiden worden verlangd, is niet gehouden die bescheiden over te leggen als daarvoor gewichtige redenen zijn;
  Er moet geen alternatieve wijze van informatieverschaffing bestaan. Als een behoorlijke
  rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde bescheiden gewaarborgd is, be686
  hoeven die niet te worden verstrekt.
  Er is dus geen onbeperkt recht op inzage, afschrift of uittreksel. Het rechtmatig belang dat betrekking
  moet hebben op bepaalde bescheiden, moet zijn ingegeven door redenen die eventuele gewichtige
  687
  redenen aan de zijde van de houder van de gegevens in belangrijkheid overtreffen. Een partij die
  een beroep doet op het bestaan van een gewichtige reden zal dit gemotiveerd kenbaar dienen te maken. Het meest voorkomende verweer in deze is dat er belang bij bestaat om vertrouwelijke (be688
  drijfs)informatie niet in de openbaarheid te doen komen.
   Verschillende mogelijkheden doen zich
  voor om vertrouwelijkheid te waarborgen. Zo kan een rapport bij een notaris worden gedeponeerd die
  kan verifiëren of er sprake is van passages van feitelijke of adviserende aard, danwel gegevens kan
  rapporteren zonder naamvermelding of andere informatie welke als schadelijk voor de concurrentiepositie kunnen worden beschouwd. Uitsluitend indien degene die over de betrokken bescheiden beschikt, gewichtige redenen heeft om inzage of afgifte te weigeren, zal die weigering gerechtvaardigd
  kunnen worden. Afgifte of inzage behoeft niet te worden verschaft, indien dit niet nodig is voor een behoorlijke rechtsbedeling. De hoofdvordering hoeft niet volledig onderbouwd te worden en hoeft niet
  voldoende duidelijk te zijn. Aan de hand van de opgevraagde informatie kan immers een inschatting
  689
  Kan eenvoudig middels getuigenbewijs
  worden gemaakt van de kansen in een bodemprocedure.
  een behoorlijke rechtsbedeling worden bereikt, dan is gedwongen inzage of afschrift van bepaalde be690
  scheiden niet nodig. De rechter zal een belangenafweging maken.
  De rechter bepaalt zo nodig op welke wijze de inzage, afschrift of uittreksel zal worden verschaft. Hij
  kan bijvoorbeeld ook een derde aanwijzen om inzage te nemen en een afschrift of uittreksel te maken.
  Dit zal vooral iemand moeten zijn die tot geheimhouding verplicht is, zoals een advocaat, notaris of
  arts. Concurrentieoverwegingen bijvoorbeeld kunnen rechtvaardigen dat er niet meer informatie wordt
  verschaft dan strikt nodig of de informatie wordt verschaft op een wijze die gevaar voor verspreiding
  meebrengt.
  684
  
  Zie HR 18 februari 2000, NJ 2001, 259.
   Zie Gerechtshof ’s-Gravenhage 22 november 2007, LJN-nummer BB8556, waarin de rechtsbetrekking waarop degene die
  inzage in een aannemingsovereenkomst wilde, volgens het Hof was gebaseerd op een onrechtmatige daad. De betrokkenen
  hadden niet gesteld dat zij of hun eventuele rechtsvoorgangers partij waren bij de aanbesteding waarop het door hen
  opgevorderde bescheid, de (schriftelijke) aannemingsovereenkomst, betrekking had en overigens was dat ook niet gebleken.
  De rechtbank Utrecht overweegt (r.o. 3.11) met een verwijzing naar de parlementaire geschiedenis dat ook een
  rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad als een rechtsbetrekking in de zin van artikel 843a Rv moet worden beschouwd.
  686
  Zie ook P.S. Bakker, de grenzen van de exhibitieplicht in Practisch Procederen 2007/5, p. 143 e.v. Zie ook J.F. Sijmonsma,
  enkele aspecten van de inzageplicht van art. 843a Rv, praktisch procederen 2005/5, p. 145 e.v. Sijmonsma concludeert dat
  de reikwijdte van artikel 843a Rv nog steeds niet volledig is uitgekristalliseerd en dat alle knelpunten nog niet zijn opgelost.
  “Niet de minste daarvan zijn de vragen of een niet-verschoningsgerechtigde gehouden is om inzage te verstrekken in stukken
  die door een verschoningsgerechtigde zijn opgesteld, wat nu precies de inhoud is van het begrip ‘gewichtige redenen’ en of
  het huidige stelsel een zekere vorm van bewijsbeslag toelaat.”
  687
  Zoals blijkt uit A.I.M. van Mierlo, m.m.v. F.M. Bart, Parlementaire geschiedenis: herziening van het burgerlijk procesrecht voor
  burgerlijke zaken, Kluwer 2002, p. 157, heeft de wetgever de nadere invulling van ‘gewichtige redenen’ willen overlaten aan
  de rechtspraak.
  688
  Zie bijvoorbeeld Rechtbank Breda 14 januari 2004, JOR 2004, 70. In die zaak meende de rechter de kwestie van de
  vertrouwelijkheid op te lossen door deponering te gelasten ter griffie van de rechtbank. Aldus kon volgens de rechter worden
  voorkomen dat het rapport ongecontroleerd kon worden gekopieerd en verspreid.
   689
  Voorzieningenrechter ’s-Gravenhage 23 oktober 2003, JOR 2004, 136
  690
  Zie HR 31 mei 2002, NJ 2003, 589.
  685
  
  227
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  691
  
  De rechtbank Amsterdam stelde in een uitspraak van 13 april 2005 vast dat een verkoper recht had
  op het kennis nemen van de resultaten van een due diligence onderzoek, maar voegde daaraan toe
  dat de eiser in de desbetreffende zaak niet duidelijk had gemaakt of het feitelijke en adviserende deel
  van het rapport zou zijn te scheiden, zodat niet kon worden vastgesteld of het ter beschikking stellen
  van het rapport aan een notaris, een werkbare optie was. Overigens wordt (ook) in die zaak aan het
  bezwaar dat het rapport uitsluitend geadresseerd was aan en bestemd was voor de opdrachtgever,
  door de rechtbank voorbij gegaan. De gedaagde had het verweer gevoerd dat die met PricewaterhouseCoopers, die in dit geval het due diligence rapport had opgesteld, had afgesproken het
  rapport uitsluitend voor eigen gebruik te bestemmen en niet aan anderen ter inzage te zullen verschaffen. De rechtbank passeert als gezegd dat verweer. Zij zegt niet in te zien waarom PricewaterhouseCoopers goedkeuring zou onthouden. Daarmee maakt de rechtbank zich er gemakkelijk
  vanaf.
   Omdat het niet als een werkbare optie werd gezien bepaalde gedeelten van het due diligence rapport
  wel en andere gedeelten niet voor inzage aan te wijzen (nu een dergelijke verdeling moeilijk werd geacht), besluit de rechtbank in dit geval dat het rapport ter inzage moet worden verschaft op basis van
  een aan de eiser op voet van artikel 29 Rv op te leggen mededelingsverbod. Artikel 29 Rv zegt dat het
  partijen verboden is aan derden mededelingen te doen omtrent het verhandelde op een terechtzitting
  met gesloten deuren of een terechtzitting waarbij slechts bepaalde personen zijn toegelaten, danwel
  andere gegevens uit een procedure, indien de rechter dit heeft bepaald. In eenzelfde procedure werd
  niet toegestaan dat ook een due diligence rapport van de hand van de advocaten in de desbetreffende
  zaak, ter inzage zou worden verschaft. Het geschil tussen partijen ging over schade en inbreuk op garanties en betrof volgens de rechtbank cijfermatige kwesties. Inzage in het rapport van de accountant
  zou wat dat betreft moeten kunnen volstaan. De eiser werd geacht onvoldoende te hebben aangedragen om te rechtvaardigen dat ook het juridische due diligence rapport ter inzage zou moeten worden
  692
  verschaft. Dit was in lijn met eerdere jurisprudentie al gebleken. Ik noem hierna uit de uitspraak van
  de rechtbank in Amsterdam een citaat, dat een les inhoudt voor diegene die middels een verzoek op
  grond van artikel 843a Rv toegang tot informatie wenst te verkrijgen:
  ”Gesteld noch gebleken is hoe het due diligence dossier precies is samengesteld en uit
  welke onderdelen dit bestaat. Aan de vordering tot afgifte van al deze documenten ligt de
  stelling van Aegon ten grondslag dat Dexia in dit geding inzage dient te geven in de mate
  waarin zij in het kader van het due diligence onderzoek bepaalde risico’s in de onderneming van Labouchere heeft onderkend of heeft kunnen onderkennen, opdat mede aan de
  hand daarvan kan worden beoordeeld of Dexia zich op dwaling kan beroepen en kan
  worden vastgesteld welke betekenis aan de door Aegon gegeven warranties moet worden toegekend. In het licht van onder meer HR 22 december 1995, NJ 1996, 300 is de
  aan het due diligence onderzoek ontleende en te ontlenen wetenschap van Dexia in beginsel relevant voor de beoordeling van haar vordering door de rechtbank.  Zie bijvoorbeeld Rechtbank Amsterdam 3 november 2004, JOR 2004, 326.
  228
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  dige stand van het processuele debat nog niet gezegd kan worden dat de primaire vordering tot afgifte van bescheiden geheel of op onderdelen op de grondslag van artikel 843a
  Rv toewijsbaar is”.
  Niet alle rechters trekken de lijnen van het speelveld even wijd wanneer het gaat om de verplichting om
  documenten te verschaffen als in de eerder genoemde uitspraak van de rechtbank te Utrecht gebeurde. Artikel 843a spreekt niet voor niets over bepaalde bescheiden en er is geen misverstand over
  dat daarmee wordt gedoeld op verbijzonderd aan te geven bescheiden.
  In geval er sprake is van procedures rond de afgifte due diligence rapporten, doet degene die dit betreft
  er goed aan aandacht te besteden aan de vraag of de rechter een uitspraak wel bij voorraad uitvoerbaar moet verklaren. Gaat het immers om het verschaffen van informatie die als concurrentiegevoelig
  kan worden beschouwd, dan zal het kwaad zijn geschied wanneer er door de voorzieningenrechter bij
  voorraad wordt toegestaan.
  Verschoningsgerechtigden in civilibus
  Diegenen die geen geheimhoudingsplicht hebben, komen uiteraard ook niet in aanmerking zich op een
  verschoningsrecht te beroepen. Een verschoningsrecht is het recht om af te zien van het afleggen van
  een getuigenis voor een rechter of jegens anderen. De in het vorige hoofdstuk besproken mogelijkerwijs bij een due diligence betrokken (beroeps)groepen van bankiers en fusiebemiddelaars blijven hier
  buiten beschouwing. Zij kennen geen verschoningsrecht. Met betrekking tot belastingadviseurs en accountants is hierboven bij de exhibitieplicht in fiscalibus al het nodige opgemerkt. Hierna zal daarom
  nog alleen op het verschoningsrecht van de notaris, advocaat en bedrijfsjurist in civilibus worden ingegaan.
   Meer in het algemeen gesproken vindt een verschoningsrecht erkenning in artikel 218 Sv waar dit het
  strafrecht betreft en in artikel 165 lid 2 sub b Rv waar het burgerlijk recht gaat. Van het optreden als
  getuige in civilibus kunnen zich volgens de laatst bedoelde wetsbepaling diegenen verschonen die tot
  geheimhouding verplicht zijn uit hoofde van hun ambt, beroep of betrekking, (alleen) waar dit hetgene
  betreft dat hen in de desbetreffende hoedanigheid is toevertrouwd.
  Notarissen en advocaten
  Zoals is opgemerkt hebben een notaris en een advocaat een geheimhoudingsplicht op grond van respectievelijk de Wet op het notarisambt en de Gedragsregels voor advocaten 1992. Hun verschoningsrecht van de getuigplicht in civilibus is te vinden in art. 165 lid 2 sub b Rv. Het criterium dat hierin is
  neergelegd luidt als gezegd, dat een verschoningsrecht bestaat uitsluitend voor ‘hetgeen hun in
  hoedanigheid is toevertrouwd.’ In welke mate een verschoningsrecht gerespecteerd zal worden, is om
  die reden afhankelijk van de omstandigheden. De rechter zal slechts marginaal toetsen om niet al te
  693
  zeer in te breken op de vertrouwelijkheid van de informatie waar het om kan gaan.
   694
  In een uitspraak van 1 maart 1985 bepaalde de Hoge Raad dat het verschoningsrecht als een in Nederland algemeen geldend rechtsbeginsel wordt gezien. De reden waarom wordt door de Hoge Raad
  als volgt geformuleerd:
  “De grondslag van dit verschoningsrecht moet worden gezocht in een in Nederland geldend
  algemeen rechtsbeginsel dat meebrengt dat bij zodanige vertrouwenspersonen het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het
  695
  besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden.”
  In de zaak die tot de uitspraak van 1 maart 1985 leidde, ging het om een verhoor door een rechter-commissaris in het geval van een surseance van betaling (van Ogem N.V.) Gelet op de door de Hoge Raad genoemde
  grondslag voor het verschoningsrecht kon niet worden
  aanvaard dat de omstandigheid dat het verhoor van de rechter-commissaris plaatsvond op verzoek van de
  bewindvoerders in de surseance van de belanghebbende vennootschappen, de geheimhoudingsplicht en
  693
  
  Zie HR 6 maart 1987, NJ 1987, 1016.
  Hoge Raad 1 maart 1985, NJ 1986, 173, RvdW 1985, 52 (Ogem / Notaris Maas)
  695
  Zie onder meer Hoge Raad 29 juni 2004, NJ 2005, 273; Hoge Raad 24 januari 2006, NJ 2006.109.
   694
  
  229
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  het verschoningsrecht zou kunnen worden opgeheven. Dit gold ook indien deze vennootschappen de notaris
  uit zijn geheimhoudingsplicht zouden hebben ontslagen. Een andere opvatting zou er immers toe leiden dat
  het oordeel omtrent de geloofwaardigheid van hen die zich tot de betreffende vertrouwenspersoon hebben
  gewend, ongunstig zou kunnen worden beinvloed door hun weigering hem uit zijn geheimhoudingsplicht te
  ontslaan, zodat de vrees dat zij daardoor naderhand tot een zodanig ontslag zouden worden genoopt hen ervan zou kunnen weerhouden de hulp van die vertrouwenspersoon in te roepen of zich vrijelijk tegenover
  hem uit te spreken, aldus ons hoogste rechtscollege.
  De gedachte dat bij de vraag wat als aan de notaris toevertrouwd heeft te gelden een algemeen onderscheid gemaakt kan worden tussen vertrouwelijke en minder vertrouwelijke gegevens en dat het verschoningsrecht alleen de eerste categorie zou betreffen, werd in de hier voor laatst genoemde uitspraak
  door de Hoge Raad van de hand gewezen. Die gedachte miskent dat het verschoningsrecht ten doel
  heeft clienten en andere belanghebbenden zekerheid te geven dat zij vrijelijk met de notaris kunnen spreken. Die zekerheid zou door het maken van zulk een onderscheid op onaanvaardbare wijze worden aangetast. Wel is waar dat het verschoningsrecht van de notaris in zoverre niet absoluut is, dat zich zeer
  uitzonderlijke omstandigheden laten denken waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap hem als zodanig is toevertrouwd - moet prevaleren boven het verschoningsrecht.
  De hier voor genoemde grondslag voor het verschoningsrecht werd door de Hoge Raad bevestigd in
  696
  een uitspraak van 25 september 1992.
   In dat en een later arrest van 13 januari 2006 werd de
  697
  bovenstaande regel genuanceerd. Als de kwestie die in geschil is de vraag betreft of een overeenkomst tussen partijen wel of niet tot stand is gekomen, bestaat er terzake van de beantwoording van
  die vraag in beginsel geen verschoningsrecht. Zijn er mededelingen gedaan in het vertrouwen dat de
  desbetreffende mededelingen geheim zouden blijven tot het moment dat de afspraken door de notaris
  schriftelijk zouden worden vastgelegd en deze vastlegging blijft uit, dan kan een notaris onder omstandigheden weer wel een beroep doen op zijn verschoningsrecht. Ik citeer uit het arrest van
  25 september 1992:
  “Wanneer een notaris, zoals hier, door twee partijen die hebben onderhandeld over een
  transactie en daarbij een bepaalde mate van overeenstemming hebben bereikt, wordt ingeschakeld om aan hen bijstand te verlenen door het ontwerpen en bespreken van een of
  meer notariele akten waarin de beoogde transactie wordt vastgelegd en uitgewerkt, zal
  het van de omstandigheden afhangen of hetgeen de onderhandelende partijen aan de
  notaris hebben medegedeeld als aan hem toevertrouwd heeft te gelden. Dit is in elk geval
  niet zo wanneer de onderhandelingen tot overeenstemming hebben geleid, die onder leiding van de notaris is vastgelegd, ongeacht of dit in een notariele akte is geschied of in
  een onder de leiding van de notaris tot stand gekomen onderhandse akte dan wel in een
  notariele verklaring, zoals bijv. bedoeld in art. 37 Kadasterwet. De notaris zal dan terzake
  van die totstandkoming en de uitleg van de transactie moeten getuigen, aangenomen dat
  het, zoals hier, een geschil tussen partijen betreft. In het midden kan blijven wat geldt indien partijen de notaris hebben medegedeeld dat de transactie voor derden of voor een
  bepaalde derde verborgen moet blijven en zijn getuigenis in een geschil met deze
  derde(n) verlangd wordt.
   In beginsel kan evenmin van een dergelijk "toevertrouwen" gesproken worden wanneer
  partijen hun mededelingen gedaan hebben ter vastlegging onder leiding van de notaris in
  een stuk als voormeld, doch zonder dat het tot vastlegging is gekomen. Ontstaat naderhand een geschil over de vraag of de overeenstemming waarbij van deze mededelingen
  werd uitgegaan, inderdaad bestond, dan zal de notaris zich derhalve in beginsel niet kunnen verschonen. Maar het kan anders zijn, bijv. wanneer het gaat om mededelingen die
  gedaan zijn in het vertrouwen dat ze geheim zouden blijven tot de transactie ten behoeve
  van beide partijen behoorlijk in een akte zou zijn vastgelegd of wanneer die vastlegging is
  uitgebleven als gevolg van de vertrouwelijke voorlichting van de notaris over de consequenties van de transactie voor partijen of voor een van hen. Ook kan de tenslotte niet
  696
  697
  
  NJ 1993, 467 m.nt. HJS (Van Eijk / Tomol Investments),
  NJ 2006, 480 m.nt. G.R. Rutgers.
   230
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  vastgelegde overeenstemming bereikt zijn als gevolg van pogingen van de notaris om
  partijen tot elkaar te brengen, die zich in het vertrouwen van geheimhouding hebben afgespeeld en ter zake waarvan de notaris zich derhalve eveneens als getuige verschonen
  kan, wanneer een der partijen zich voor de vastlegging alsnog terugtrekt. Tenslotte kan
  zich voordoen dat geen overeenstemming wordt bereikt. In dat geval zal de notaris verschoningsrecht hebben.”
  Het vorenstaande maakt duidelijk dat de scheidslijnen dun zijn. Een en ander brengt mee dat in beginsel slechts de notaris wiens getuigenis wordt gevraagd, in detail kan beoordelen welk van de in het citaat onderscheiden gevallen zich voordoet, zodat in de eerste plaats aan zijn oordeel moet worden
  overgelaten of zich een situatie voordoet die onder zijn verschoningsrecht valt. Wat betreft de beoordeling door de rechter geldt dat deze zich op het standpunt zal moeten stellen dat, naar de aard van het
  verschoningsrecht meebrengt, de opgegeven vragen niet behoeven te worden beantwoord, zolang de
  rechter aan redelijke twijfel onderhevig acht of die beantwoording naar waarheid zou kunnen geschie698
  den zonder dat geopenbaard wordt wat verborgen dient te blijven.
   Het vorenstaande werd door de Hoge Raad in de hier voor bedoelde uitspraak van 13 januari 2006 benadrukt:
  “Bij de beoordeling van het middel wordt vooropgesteld dat alles waarvan de wetenschap
  aan een notaris als zodanig is medegedeeld, heeft te gelden als aan hem toevertrouwd,
  waarbij het in beginsel aan de notaris zelf moet worden overgelaten om te beoordelen of
  hetgeen aan hem is medegedeeld heeft te gelden als aan hem toevertrouwd. De aard van
  het verschoningsrecht brengt mee dat de opgegeven vragen niet behoeven te worden beantwoord, zolang de rechter aan redelijke twijfel onderhevig acht of die beantwoording
  naar waarheid zou kunnen geschieden zonder dat geopenbaard wordt wat verborgen
  dient te blijven.”
  De in het arrest uit 1992 genoemde regel werd verduidelijkt:
  “Uit een en ander volgt dat zich weliswaar niet een van de situaties voordeed waarop de
  Hoge Raad in het hiervoor vermelde arrest doelde, maar dat het onderhavige geval daarmee wel in zoverre is te vergelijken dat naar aanleiding van de vastlegging van de tussen
  partijen bereikte overeenstemming, door een der partijen mededelingen zijn gedaan ter
  vastlegging onder leiding van de notaris in de door hem opgestelde conceptakten, doch
  zonder dat het tot vastlegging is gekomen. Het gaat in dit geval klaarblijkelijk ook niet om
  mededelingen van De Wit (of van Kuijper) die gedaan zijn in het vertrouwen dat zij geheim
  zouden blijven tot de transactie ten behoeve van beide partijen behoorlijk in een akte zou
  zijn vastgelegd. Integendeel, het was in de gegeven situatie, waarin partijen niet meer "on
  speaking terms" waren, de kennelijke bedoeling dat hetgeen De Wit aan Feikema (de notaris in kwestie, MB) mededeelde door deze aan Kuijper zou worden doorgegeven. Onder
  deze omstandigheden behoefde het nadere, in het arrest ontbrekende, motivering dat die
  aldus inhet telefoongesprek slechts doorgegeven mededeling zou kunnen gelden als aan
  de notaris in diens hoedanigheid toevertrouwd. De klachten van het middel treffen doel,
  voorzover in het oordeel van het hof besloten ligt dat het verschoningsrecht van Feikema
  ook op die doorgegeven mededeling betrekking hebbende vragen omvat. Wel verdient
  hierbij opmerking dat vragen die betrekking hebben op hetgeen Feikema van De Wit heeft
  vernomen maar niet aan Kuijper heeft doorgegeven wel onder het verschoningsrecht kunnen vallen, indien dat kan gelden als aan Feikema in diens hoedanigheid toevertrouwd.
   Met betrekking tot vragen daaromtrent zal voor de notaris opnieuw de mogelijkheid openstaan zich naar gelang van de inhoud van deze vragen op zijn verschoningsrecht te beroepen.”
  De hier voor genoemde regels zijn direct van toepassing op de notaris, maar kunnen naar analogie
  ook van belang zijn bij de advocaat. Bannier merkt op dat bij de beantwoording van de vraag of een
  698
  
  Zie ook HR 1 maart 1985, NJ 1986, 173, r.o. 3.5; 7juni 1985, NJ 1986,174; en 22 nov. 1991, NJ 1992, 315, r.o. 3.3.
  231
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  advocaat in een getuigenverhoor zich met recht op een verschoningsrecht kan beroepen, ook niet
  699
  zonder oog voor nuances kan worden beantwoord.
  Ook met het oog op toepassing van het verschoningsrecht in het kader van een due diligence onderzoek of bij vragen naar aanleiding daarvan, is van belang dat in onderhandelingen met derden moet
  worden bezien in hoeverre informatie aan de notaris of advocaat in hoedanigheid is toevertrouwd. Of
  een advocaat zich kan beroepen op zijn verschoningsrecht is afhankelijk van de vraag of de onderhandelingen tot een rechtens afdwingbare afspraak hebben geleid. Wanneer dit het geval is, geldt de
  inhoud van de besprekingen niet als vertrouwelijk. Het besprokene is dan ook niet te scharen onder de
  geheimhoudingsplicht en het daaraan verbonden verschoningsrecht van de advocaat. Aangenomen
  wordt dan dat er geen vertrouwelijkheid (meer) is beoogd en de advocaat kan dan worden gehouden
  te verklaren over het verloop van de besprekingen zolang het besprokene verband heeft met de tot
  standkoming of de inhoud van de overeenkomst. Hebben de besprekingen niet geleid tot rechtens af700
  dwingbare resultaten, dan is de inhoud van de gesprekken strikt vertrouwelijk.
   Tegenover derden hebben een notaris en een advocaat een verschoningsrecht indien informatie met
  betrekking tot een transactie of daaraan verbonden feiten kunnen worden beschouwd als aan hem
  toevertrouwd in het vertrouwen dat de desbetreffende informatie geheim zou blijven. De vertrouwelijkheid van die informatie moet op een vergelijkbare wijze als in het geval van een notaris worden afge701
  leid uit de aard van de transactie en uitingen van partijen bij de transactie.
  Van het verschoningsrecht van de klassieke verschoningsgerechtigden wordt door de wetgever overigens steeds meer afgesnoept. De WID en de Wet MOT zijn hiervan voorbeelden. De Wet MOT komt
  hierna in 11.7 aan bod.
  Bedrijfsjurist in dienstbetrekking
  Naar Nederlands recht wordt een advocaat in dienstbetrekking onder voorwaarden gelijkgesteld met
  een externe advocaat waar dit het verschoningsrecht betreft. In verband hiermee is de Verordening op
  702
  Een belangrijke voorwaarde voor de
  de praktijkuitoefening in dienstbetrekking van toepassing.
  toepasselijkheid van het (in het Nederlands procesrecht geldende) verschoningsrecht is dat er een zogenaamd Professioneel Statuut is opgesteld (artikel 3 lid 3 van voornoemde Verordening). Dit heeft
  doorgaans de vorm van een overeenkomst, waarin de werkgever onder meer verklaart de vrije en onafhankelijke beroepsuitoefening van de advocaat in dienstbetrekking te eerbiedigen. Hiermee wordt
  beoogd de onafhankelijkheid van de advocaat in dienstbetrekking te waarborgen en wanneer aan de
  genoemde voorwaarde is voldaan, geldt waar het de inhoud van de dossiers van de advocaat in
  dienstbetrekking betreft in beginsel het verschoningsrecht. “In beginsel”, want door ontwikkelingen op
  Europees niveau is voor de bedrijfsjurist in dienstbetrekking een minder sterke positie op het punt van
  het verschoningsrecht het gevolg, dan van toepassing voor de advocaat- niet bedrijfsjurist.
   Het Europees Gerecht van Eerste Aanleg besloot op 17 september 2007 dat het legal privilege (verschoningsrecht) in Europese kartelprocedures niet van toepassing is op interne correspondentie tussen
  bedrijfjuristen die zijn ingeschreven bij een nationale balie (te onzent als “Cohen-advocaten’ aangeduid)
  703
  en andere personen van het bedrijf waar de bedrijfsjurist werkt. De Europese rechter zet de Nederlandse mededingingswetgeving op dit punt aan de kant. Op grond van artikel 51 Mededingingswet kan
  de toezichthouder geen inzage vorderen van geschriften betreffende mededingingsrechtelijke regels
  tussen advocaten in dienstbetrekking en de onderneming. Deze laatst bedoelde wetsbepaling wordt
  door het Akzo Nobel-arrest buiten spel gezet. In de uitspraak volgt het Gerecht in Eerste Aanleg de lijn
  704
  van het HvJ EG, die al werd uitgezet in de zogenaamde AM & S uitspraak in 1982. In die uitspraak
  heeft het Hof van Justitie uitgemaakt dat een advocaat die gebonden is aan zijn cliënt door middel van
  een arbeidsovereenkomst geen beroep kan doen op zijn verschoningsrecht. De inhouse counsel - ad699
  
  F.A.W. Bannier et al., Beroepsgeheim en verschoningsrecht, Den Haag: Sdu Uitgevers, 2008 p.38
  HR 12 december 1958, NJ 1961, 270 m.nt. D.J.V. en Hoge Raad 22 juni 1984, NJ 1985, 188 m.nt. W.H.H.
  701
  HR 11 maart 1994, NJ 1995, 3 (Kilbarr Corporation-Holan / Teeuwen).
  702
  Verordening op de praktijkuitoefening in dienstbetrekking, Strct. 1997, 75.
  703
  Europees Gerecht van Eerste Aanleg, 17 september 2007, Akzo Nobel Chemicals Ltd. et al. v. Europese Commissie, T125/03 en T-253/03. ()
  704
  Hof van Justitie van de EG, 18 mei 1982, AM & S Europes Ltd v. Europese Commissie, C-155/79.
   700
  
  232
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  vocaat in dienstbetrekking - is volgens het Hof van Justitie en nu dus ook het Europees Gerecht van
  Eerste Aanleg, niet onafhankelijk en kan zich derhalve niet beroepen op het legal privilege, het verschoningsrecht.
  Er moet rekening worden gehouden met een verschil tussen het nationale recht en het Europese recht.
  Indien de Nma op eigen initiatief een onderzoek start, valt de correspondentie tussen bedrijfsadvocaat
  en onderneming wel onder het verschoningsrecht (art. 51 Mededingingswet jo. Art. 5:17 Awb). Start de
  Nma een onderzoek op verzoek van de Europese Commissie, dan bestaat een dergelijk verschonings705
  recht dus niet op grond van boven besproken Europese rechtspraak.
  Degene die een due diligence rapport onder zich heeft en verschoningsgerechtigd is, behoeft in beginsel een due diligence rapport niet op vordering van een derde uit handen te geven. Elders is besproken
  hoe de situatie is wanneer bescheiden van de hand van verschoningsgerechtigden zich bij de koper
  zelf bevinden. Zoals wij zagen, kunnen zich onder die bescheiden adviezen bevinden van verschoningsgerechtigden, die niet onder alle omstandigheden – ook op vordering van de verkoper op last van
  706
  de rechter niet – zullen behoeven te worden geproduceerd. Er zijn uitzonderingen op de hiervoor genoemde regel. In zeer bijzondere omstandigheden kan het belang van de waarheidsvinding prevaleren
  boven het belang van de bescherming van de inhoud van communicatie tussen de koper en een ver707
  schoningsgerechtigde. Wanneer er voldoende indicaties zijn dat een ander zwaarwegend belang geschaad zou kunnen worden, kan dat ook aan een beroep op de geheimhoudingsplicht in de weg
  708
  staan.
   11.4
  
  Gevolgtrekkingen
  709
  
  Middelkoop vat het vorenstaande samen als volgt: voor fiscale geschillen geldt op grond van artikel
  53a AWR dat ‘klassieke geheimhouders’, zoals advocaten, notarissen en belastingambtenaren, zich
  kunnen beroepen op een verschoningsrecht. Voor hun cliënten geldt een afgeleid verschoningsrecht.
  Daarnaast geldt voor fiscale geschillen op grond van het hier voor genoemde arrest van de Hoge Raad
  van 23 september 2005 een informeel verschoningsrecht voor belastingadviseurs en belastingconsulenten. Cliënten van adviseurs waarvoor een informeel verschoningsrecht geldt, kunnen zich ook beroepen op een afgeleid verschoningsrecht. In civielrechtelijke geschillen geldt dat op grond van artikel
  843a lid 3 Rv de betrokken adviseurs zich kunnen verschonen als zij een beroep kunnen doen op het
  verschoningsrecht van artikel 165 lid 2 sub b Rv (wel: advocaten, notarissen en belastingadviseurs,
  maar niet: registeraccountants, belastingadviseurs en accountants, belastingconsulenten). De vraag
  blijft vooralsnog onbeantwoord of in civiele procedures eveneens een beroep op een afgeleid verschoningsrecht kan worden gedaan op grond van artikel 843a lid 3 Rv of dat alleen een beroep op andere
  gronden, zoals in lid 1 en lid 4 van artikel 843a Rv genoemd, mogelijk is. Adviseurs waarvoor geen
  verschoningsrecht op grond van artikel 843a lid 3 Rv geldt, kunnen in civilibus evenmin een beroep
  doen op een beleidsregel waarin een informeel verschoningsrecht is opgenomen. Voor hun cliënten is
  daarom geen afgeleid verschoningsrecht van toepassing.
   Middelkoop stelt de vraag waarom voor fiscale geschillen wel een (afgeleid) informeel verschoningsrecht van toepassing wordt geacht en voor civielrechtelijke geschillen niet. Het antwoord op die vraag
  zou zijn dat de relatie tussen de fiscus en een privaat persoon anders is dan de relatie tussen twee private personen. De fiscus is als orgaan dat belasting heft, gebonden aan wettelijke dwangmiddelen. Het
  zou als onrechtvaardig kunnen gelden dat de fiscus zich buiten de grenzen van de door de wet genoemde dwangmiddelen zou kunnen begeven doordat adviezen van accountants of belastingconsulenten (rechtstreeks) bij of van hun cliënten opgevraagd kunnen worden. Verder geldt het fair play beginsel voor private partijen niet. In civielrechtelijke procedures is een verschoningsrecht van toepassing
  voor adviseurs die een beroep kunnen doen op artikel 843a lid 3 Rv en geldt voor hun cliënten mogelijkerwijs een afgeleid verschoningsrecht. Voor adviseurs waarvoor geen verschoningsrecht van toe705
  
  M.M. Slotboom en L. Heringa, ‘AKZO Nobel / Commissie: Teleurstellende uitspraak Europees Gerecht voor bedrijfsjuristen’,
  Juridisch up to date, 25 oktober 2007, pp. 19-23.
  706
  Zie bijvoorbeeld ook Rechtbank Zutphen 7 mei 2003, NJ 2003, 480 r.o. 7.9.
  707
  Zie HR 1 maart 1985, NJ 1986, 173, r.o. 3.6.
  708
  Zie HR 20 april 2001, NJ 2001, 600, r.o. 3.7.
  709
  K.I.A. Middelkoop, Due diligencerapport: plicht tot overleggen? ,V&O november 2005, 11, p. 197 e.v.
   233
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  passing is geldt voor hun cliënten ook geen afgeleid verschoningsrecht. Met betrekking tot due diligencerapporten geldt dat alleen succesvol een beroep op een (afgeleid) verschoningsrecht kan worden gedaan wanneer alleen die feiten die niet bestaan uit adviezen geproduceerd behoeven te worden. Adviseurs en hun cliënten die geen gebruik kunnen maken van een (afgeleid) verschoningsrecht
  zullen in civilibus een verweer tegen een vordering tot afgifte moeten baseren op andere gronden, zoals de gronden genoemd in artikel 843a lid 1 en 4 Rv. Slaagt dat beroep niet, dan zal het al gauw zo
  zijn, dat due diligence rapport aan de wederpartij moeten worden overgelegd.
   11.5
  
  Recht op toegang tot informatie na overdracht daarvan
  
  De hiervoor genoemde uitspraak van de Rechtbank te Amsterdam van 3 november 2004 ging over de
  overname door Dexia Banque Internationale à Luxembourg SA en Dexia Bank Belgium SA (“Dexia”)
  van Aegon van de aandelen in het kapitaal van Labouchere Holding N.V. Voorafgaand aan de overname was Dexia in de gelegenheid gesteld een due diligence onderzoek uit te voeren. Aegon had
  stukken ter beschikking gesteld in een dataroom. Ook in dit geval was het zo, dat de koper vervolgens
  de zeggenschap verwerft over een vennootschap en haar onderneming en daarmede in het bezit raakt
  van de administratie van de onderneming. Ontstaat er dan later een conflict over de tenuitvoerlegging
  van de overnameovereenkomst (bijvoorbeeld een inbreuk op een garantie of een warranty), dan zal
  het voor de verkoper lastig zijn zich te verweren, wanneer die geen toegang heeft tot de administratie
  van de onderneming welke zich inmiddels in handen van de koper bevindt. De uitspraak in de zaak
  tussen Dexia en Aegon heeft geleerd dat het aan te bevelen is dat een verkoper ofwel een afschrift
  van (ten minste) die informatie welke zich in de dataroom bevindt, behoudt danwel stipuleert dat deze
  toegang krijgt tot die informatie welke nodig is om zich te verweren tegen een eventuele vordering
  achteraf op grond van de overnameovereenkomst of op een andere grond. In ieder geval zo lang de
  710
  periode loopt, waarin een beroep op garanties of warranties door de koper mogelijk is.
   In de hier voor laatst bedoelde zaak stelde de eisers dat zij ter onderbouwing van de aanwezigheid van
  een rechtmatig belang de verlangde bescheiden nodig hadden voor de onderbouwing van hun verweer
  tegen de stelling dat zij zich schuldig zouden hebben gemaakt aan fraude door in de boekhouding fictieve omzet te boeken. Volgens hen dienden zij te beschikken over de betreffende stukken, nu zij aan
  de hand daarvan konden bepalen of ter zake een kostprijs was geboekt. Ook zeiden zij te willen beschikken over de gevraagde bescheiden om een reconventionele vordering te onderbouwen, voor zover het betrof de uitleg van garanties in de koopovereenkomst en betreffend een geschil over een zogenaamd resultaatafhankelijk deel van de koopprijs. De rechtbank meende in dit geval dat de correspondentie in het kader van de onderhandelingen waren gevoerd die hadden geleid tot de overeenkomst relevant kon zijn voor de uitleg van de bepalingen van die overeenkomst en dat aan het vereiste
  van een rechtmatig belang was voldaan.
   11.6
  
  Artikel 843a Rv dwingend recht?
  
  Ik ben met Ekelmans van oordeel dat er afspraken moeten kunnen worden gemaakt over de vraag of
  711
  een due diligence rapport wel of niet geproduceerd zal moeten worden. Volgens hem kunnen partijen in een obligatoire relatie (zoals de koopovereenkomst bij een overname) de discussie over de
  vraag welke stukken tot hun eigen domein moeten blijven behoren voorkomen door afspraken te maken over de bewijsrechtelijke betekenis van stukken, zoals het due diligence rapport. Zo’n afspraak
  kan volgens hem behelsen dat de inhoud van een eventueel due diligence onderzoek geen invloed
  heeft op de vraag of vorderingen ingesteld kunnen worden wegens inbreuk op garanties. Zo lang die
  afspraken geen betrekking hebben op rechten die niet ter vrije bepaling van partijen staan, acht hij die
  afspraken bindend. Hij verwijst daarbij naar artikel 153 Rv. Mij dunkt dat het tussen partijen duidelijk
  moet worden gestipuleerd dat er sprake is van (de bedoeling van) een bewijsovereenkomst, wil een
  eenvoudige clausule in de documentatie uitgelegd kunnen worden als het afzien van de rechten die
  worden gegeven door artikel 843a Rv. De wens van de koper om artikel 843a Rv buiten werking te
  stellen zal in de meeste gevallen immers zijn ingegeven door de wens om geen bewijs tegen zichzelf
  te hoeven aandragen in het geval er een vordering zou worden ingesteld in het geval van een inbreuk
  710
  711
  
  Zie Rechtbank Utrecht 12 september 2007, JOR 2007, 265 m.nt. P.J. van der Korst.
  J. Ekelmans, De exhibitieplicht in kort bestek, p. 43.
   234
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  op garanties. De verkoper zal niet gemakkelijk met een dergelijke bepaling instemmen. Mocht dit toch
  het geval zijn, dan houdt die afspraak in dat in een voorkomend geval het tegenbewijs door middel van
  het opvragen van een due diligence rapport niet geleverd kan worden. Het instellen van een vordering
  op grond van artikel 843a Rv wordt uitgesloten. Nu zal elke verkoper het te ver vinden gaan om de
  mogelijkheid van het leveren van tegenbewijs op de voorhand prijs te geven. Wel kan de inhoud van
  het due diligence rapport buiten handen van een verkoper worden gehouden door met die af te spreken dat deze de bevoegdheid die hem gegeven wordt op grond van artikel 843a lid 1Rv niet zal gebruiken. Mede door de verbinding met artikel 7:900 is een dergelijke afspraak naar mijn oordeel
  rechtsgeldig. De bewijsovereenkomst kan worden vergeleken met een vaststellingsovereenkomst en
  er staat niets aan in de weg om met betrekking tot een in de toekomst denkbare situatie een vaststel712
  lingsovereenkomst aan te gaan. Het wel of niet ter beschikking willen of moeten stellen van een due
  diligence rapport betreft niet het bewijs van feiten waaraan het recht gevolgen verbindt die niet ter vrije
  bepaling van partijen staan. Vanzelfsprekend kan de rechter aan een dergelijke clausule onder omstandigheden – en het feit dat een due diligence rapport niet in een procedure wordt geproduceerd als
  gevolg van een afspraak als hier voor bedoeld – wel overeenkomstig de intentie van artikel 21, 22 en
  162 Rv aan dat gegeven dan de gevolgen verbinden die hij geraden acht. De verkoper die ondanks
  een afspraak dat het due diligence rapport niet tot zijn beschikking zal komen, toch een vordering op
  grond van artikel 843a lid 1 Rv instelt, doet er goed aan zich tevens te beroepen op de algemene beginselen van redelijkheid en billijkheid en voldoende redenen aan te voeren om te rechtvaardigen dat
  de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid meebrengt dat hij aan de desbetreffende afspraak niet (langer) gebonden zal zijn. Zonder dat die grondslag wordt aangevoerd, zal de rechter die
  zich rekenschap geeft van artikel 24 Rv de gemaakte afspraak naar mijn oordeel hebben te respecte713
  ren.
   Ekelmans heeft erop gewezen dat een afgezwakte vorm van een afspraak dat een due diligence rapport niet geproduceerd zal behoeven te worden in een eventuele procedure over garanties ook in een
  mengvorm kan voorkomen door de afspraak dat de inhoud van een eventueel due diligence onderzoek
  geen invloed zal hebben op de vraag of vorderingen ingesteld kunnen worden wegens een inbreuk op
  714
  garanties en/of welke betekenis aan dat rapport in die situaties zal mogen worden toegekend. Een
  en ander kan in verband worden gelezen met de opvatting van sommige auteurs dat het verstrekken
  van garanties een kwestie van risicoverdeling is welke ter vrije beschikking van partijen staat en dat
  zelfs garanties, waarvan zowel de verlener als de verkrijger zich realiseren dat die (op het moment van
  het aangaan van de transactie) (nog) niet kunnen worden nagekomen, een rechtsgeldige afspraak
  opleveren.
  11.7
  
  Wet Melding Ongebruikelijke Transacties
  
  715
  
  De voor ons onderwerp relevante artikelen in de Wet Melding Ongebruikelijke Transacties (“Wet
  MOT”) zijn artikel 12, 18 en 19. Volgens artikel 12 kunnen de gegevens die een meldende adviseur
  heeft verstrekt, niet de grondslag van een opsporingsonderzoek of vervolging opleveren van wit wassen door de melder of personen die voor deze werken. Artikel 18 regelt dat degene die de gegevens
  van een melder ontvangt, deze voor geen ander doel mag gebruiken dan voor de uitoefening van de
  716
  taken welke de wetgever aan de betrokkene heeft opgedragen. Artikel 19 verlangt van degene die
  een melding verricht, dat deze hiervan geen melding maakt aan de betrokkene(n). Dit wil zeggen dat
  712
  
  Zie over de relatie tussen de vaststellingsovereenkomst en de bewijsovereenkomst M. van Zijst, De vaststellingsovereenkomst in strijd met dwingend recht, p. 54-55.
   Zie niet in dezelfde termen, maar wel over de grenzen van de exhibitieplicht N.J. Margetson, De grenzen van de
  exhibitieplicht, PP 2007/5, p. 143 e.v.
  714
  J. Ekelmans, De exhibitieplicht in de praktijk: de ruime mogelijkheden tot het opvragen van bescheiden, TCR 2005, nr. 3, p.
  66-67.
  715
  Op 10 oktober 2007 is bij de Tweede Kamer een wetsontwerp ingediend met de bedoeling om een integratie te
  bewerkstelligen tussen de Wet melding ongebruikelijke transacties en de Wet identificatie dienstverlening. Kamerstukken II,
  2007-2008, 31 238, 1-3. Zie verder K. Werkhorst, Wet MOT en witwassen; jurisprudentie biedt volop kansen voor beleid , in
  Tijdschrift voor Financieel Recht, nr. 11/12, november/december 2007, p. 350 e.v.
  716
  De NOB-brochure van mei 2006, De geheimhoudingsplicht van de belastingadviseur, noemt op p. 16 daarvan een uitspraak
  van de Rechtbank Amsterdam met betrekking tot de vraag of de Wet Openbaarheid van Bestuur een inbreuk kan maken op
  het gestelde in artikel 18 van de Wet MOD: Rechtbank Amsterdam, Sector Bestuursrecht Algemeen d.d. 2 mei 2005, nr.
  AWB 04/819 WOB. Deze uitspraak staat alleen. De uitkomst was dat andere gegevens dan persoonsgegevens wel verstrekt
  zouden moeten worden. Het is te vroeg om aan deze uitspraak algemene gelding toe te kennen.
   713
  
  235
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  een verrichte melding niet bekend mag worden gemaakt aan de opdrachtgever van degene die een
  due diligence onderzoek uitvoert en stuit op een transactie welke ingevolge de Wet MOT voor melding
  in aanmerking komt. Waar dit bijvoorbeeld advocaten, accountants en belastingadviseurs betreft, staan
  de artikelen 18 en 19 Wet MOT eraan in de weg dat de Belastingdienst inlichtingen vraagt of inzage
  verlangt in bescheiden van bijvoorbeeld het Meldpunt Ongebruikelijke Transacties. Ook met het oog op
  de toepassing van de Wet MOT kan het voor een adviseur aanbeveling verdienen om eventuele dossiers over een melding gescheiden te houden van de belastingdossiers, danwel die in een dossier van
  een advocaat te doen bewaren. Artikel 19 lid 1 Wet MOT zegt dat de geheimhouding verplicht is “behoudens voor zover uit de doelstelling van deze wet de noodzaak tot bekendmaking voortvloeit”. Dit
  betekent dat binnen het kader van een strafrechtelijk onderzoek bijvoorbeeld er wel ruimte is om bepaalde gegevens, die voorwerp van een melding zijn geweest, aan het openbaar ministerie bekend te
  maken (of aan de FIOD, wanneer die is ingeschakeld).
  Eind 2001 is een zelfstandig witwasartikel in het Wetboek van Strafrecht opgenomen, dat er kort gezegd op neer komt dat iemand zich schuldig kan maken aan witwassen wanneer hij weet dat geld of
  717
  andere geldmiddelen afkomstig zijn uit een misdrijf.
  Een due diligence onderzoeker doet er goed aan bij het aannemen van zijn opdracht te stipuleren dat
  hij in een voorkomend geval een melding ingevolge de Wet MOT zal verrichten wanneer hij bij de uitvoering van het onderzoek kennis krijgt van gegevens welke van een dergelijke melding voorwerp dienen te zijn.
   Een advocaat dient er zich van bewust te zijn dat de op handen zijnde wetswijziging terzake van de
  WID en de wet MOT zal bevestigen, dat het beroepsgeheim van de advocaat alleen geldt voor het
  domein van procesvoering en dat opdrachten tot verlening van juridisch advies daar niet onder vallen.
  718
  Dit blijkt uit de antwoorden van de ministers van justitie en financiën, welke op 2 april 2008 werden
  gegeven op vragen van de VVD-fractie over het wetsvoorstel ter implementatie van de Europese wit719
  wasrichtlijnen. Een advocaat die een due diligence onderzoek uitvoert, treedt niet op ter verdediging
  van de belangen of vertegenwoordiging van zijn cliënt in rechte. Hetzelfde geldt ten aanzien van belastingadviseurs en notarissen. Ik citeer: Uit de nota naar aanleiding van het verslag van 2 april 2008
  naar aanleiding van het wetsvoorstel tot wijziging van de WID en de Wet MOT (p. 17):
  ”De leden van de VVD-fractie vroegen zich af waarom een vrijstelling ontbreekt voor de advocatuur terzake van juridisch advies. In artikel 1 tweede lid, van het voorstel is met betrekking tot dit onderwerp geregeld dat de verplichting uit het voorstel niet geldt voor belastingadviseurs, advocaten en notarissen “voor zover deze voor een cliënt werkzaamheden verrichten betreffende de bepaling van diens rechtspositie, diens vertegenwoordiging en verdediging in rechte, het geven van advies, het geven van advies voor, tijdens en na een
  rechtsgeding of het geven van advies over het instellen of vermijden van een rechtsgeding”.
  Bij het uitvoeren van de genoemde werkzaamheden vallen belastingadviseurs, advocaten
  en notarissen niet onder de verplichting van het voorstel. Deze beroepsgroepen vallen alleen onder het voorstel voor zover zij specifieke werkzaamheden, zoals het assisteren bij
  de aan- of verkoop van onroerend goed of het oprichten van vennootschappen, verrichten.
  