title: None
text: 651
  President Rechtbank Utrecht, 7 september 1999, KG 1999, 284. Zie hierover ook J.A. Booij, Fiscale due diligence rapporten
  niet meer veilig voor fiscus? Ondernemingsrecht 2000-3, p. 71 e.v.
  652
  Zie bijvoorbeeld Rechtbank Amsterdam 4 juli 2007, RCR 2008, 21, r.o. 5.2.
  215
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  AWR). Indien de boeken en bescheiden van de belastingplichtige zich niet bij de belastingplichtige zelf
  bevinden doch bij een derde (bijvoorbeeld de belastingadviseur, accountant of advocaat), dan is die
  derde verplicht in deze documenten op vordering van de Ontvanger inzage te verlenen (artikel 48
  AWR). Het is dus niet zo dat de advocaat, de belastingadviseur of de accountant deze gegevens onder
  zich kan houden en vervolgens een beroep kan doen op het (afgeleide) verschoningsrecht. Bijvoorbeeld jaarstukken en daarmee samenhangende accountantsrapporten die worden bewaard in een
  dossier van een advocaat, zullen op vordering van de belastingdienst ter inzage moeten worden gegeven. Het is daarom inderdaad verstandig dat professionele dienstverleners zoals advocaten en notarissen hun cliëntendossiers opdelen in de dossiers waarin feitelijke stukken zitten (die zo aan de belastingdienst kunnen worden afgegeven) en stukken waarvoor het verschoningsrecht geldt. Het verschoningsrecht geldt als eerder opgemerkt alleen voor bekleders van een geestelijk ambt, notarissen,
  advocaten, procureurs, artsen en apothekers (artikel 53a AWR). Nogmaals wordt benadrukt dat het
  verschoningsrecht niet geldt voor gegevensdragers en andere documenten van de cliënt die zich in het
  dossier van de advocaat of notaris bevinden.
  Het probleem kan wel zijn, dat het onderscheid tussen advisering en het verslag van feiten niet altijd
  goed te maken zal zijn.
   Naast een onderscheid in feiten en advisering zou er wellicht ook een scheiding moeten worden aangebracht tussen de rapportages van de juridische, de economische, de financiële en de fiscale due diligence. Mocht de belastingdienst één van de onderzoeksrapporten opeisen dan hoeft zij geen inzage
  in de overige rapporten te krijgen.
  Voor wie is het rapport bestemd?
  Een due diligence rapport heeft het karakter van een advies, ook al heeft het per saldo betrekking op
  feitelijke constateringen. Het is geen legal opinion (dat is een juridische vaststelling) en kan ook niet als
  garantie worden gekwalificeerd. Het rapport zal – tenzij er terzake andere afspraken zijn gemaakt – in
  opdracht van de cliënt van de onderzoeker(s) worden opgesteld. De relatie tussen de cliënt en de onderzoeker wordt beheerst door afspraken tussen die beide partijen en soms door de wet (bijvoorbeeld
  de Wet op het Notarisambt) en tuchtrecht. Tussen de onderzoeker(s) en de wederpartij van de opdrachtgever of andere derden bestaat geen contractuele relatie.
  Voor de onderzoeker kan het zin hebben om te stipuleren dat het due diligence rapport alleen voor de
  opdrachtgever of met name genoemde partijen bestemd is. Indien de ontvanger van het rapport zich
  niet aan de genoemde beperking wenst te conformeren, zou deze het rapport niet moeten behouden,
  maar voorafgaand aan het tot stand komen van de transactie dienen te retourneren, met het verzoek
  653
  om aanpassing of bijstelling van de gemaakte afspraken.
   Een derde, die buiten de kring van benoemde en overeengekomen ontvangers bestaat, zou door zich op de inhoud van een rapport te verlaten, er rekenschap van dienen te geven dat het informatie betreft, die verkregen kan zijn door toerekenbare tekortkoming van de geadresseerde. Mochten er gebreken in het rapport voorkomen, dan is
  er voor die derde in dat geval geen aanspraak ingevolge toerekenbare niet-nakoming door de onderzoeker(s), nu er geen contractuele band bestaat en, denkbaar, evenmin uit onrechtmatige daad, nu de
  ontvanger niet zou mogen beschikken over het rapport en het niet bestemd was om deze daar op te
  doen vertrouwen.
  Het heeft voor een onderzoeker ook om andere redenen veel zin om vooraf zijn opdracht en positie
  duidelijk te maken – zowel naar zijn opdrachtgever toe als tegenover derden met wie er in verband met
  het onderzoek in contact wordt getreden – nu dat deze in de gelegenheid stelt om vragen over diens
  eigen positie te beantwoorden, bijvoorbeeld wanneer hem om een afschrift van het rapport wordt gevraagd door anderen dan de opdrachtgever of er verwijten zouden kunnen komen over de omvang of
  diepgang van het onderzoek. Zie in dit verband ook een uitspraak van de Hoge Raad van 25 januari
  654
  2002 over de vraag of een onderzoeker – niet ondergeschikte van de opdrachtgever – kan worden
  653
  
  Vergelijk M. Brink en G.T.M.J. Raaijmakers, Beroepsaansprakelijkheid en legal opinions, in: Beroepsaansprakelijkheid, Ars
  Aequi Libri 1996, p. 60-61.
   654
  HR 25 januari 2002, RvdW 2002, 22, r.o. 3.4. (Lampenier): “Wel zal de franchisegever die een rapport, zoals hiervoor
  bedoeld, aan zijn wederpartij verschaft, onder omstandigheden onrechtmatig handelen, indien hij weet dat dit rapport ernstige
  
  216
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  geacht het onderzoek uit te voeren binnen het kader van de bedrijfsuitoefening van de opdrachtgever
  en als hulppersoon van de opdrachtgever kan worden aangemerkt (artikel 6:171). Het antwoord op die
  vraag is mede bepalend voor de vraag of onzorgvuldigheid van de onderzoeker aan de opdrachtgever
  655
  kan worden toegerekend.
   Hoge Raad 23 september 2005
  
  656
  
  In twee inhoudelijk vrijwel identieke zaken ging het onder meer over de vraag of de Inspecteur recht
  heeft op inzage in een door externe accountants opgesteld due diligence rapport. Het rapport zou zijn
  opgesteld met het oog op een management buy-out van de grootaandeelhouder. De belanghebbende
  (degene die met de Inspecteur in gesprek was) had het rapport doen opstellen onder meer voor de
  vaststelling van de juiste vervreemdingsprijs. De belanghebbende weigerde aan de Inspecteur de inzage. De vraag moest worden beantwoord welke partij in fiscalibus de bewijslast droeg. De Inspecteur
  stelde dat de last, om de onjuistheid van een aanslag te bewijzen, op de belanghebbende rustte, zulks
  wegens het niet (ter inzage) verstrekken van inlichtingen(dragers). Het Gerechtshof te Amsterdam
  achtte deze omkering van de bewijslast echter niet gerechtvaardigd, waartoe het in beide zaken overwoog:
  “Belanghebbende heeft geweigerd desgevraagd een due diligence rapport aan de Inspecteur ter inzage te verstrekken. Het Hof acht het aannemelijk dat het due diligence
  rapport, zoals dat bij een dergelijk rapport gebruikelijk is, informatie kan bevatten van
  feitelijke aard. Naar het oordeel van het Hof kan derhalve de raadpleging van even bedoeld rapport van belang zijn voor de vaststelling van feiten welke invloed kunnen uitoefenen op de belastingheffing ten aanzien van belanghebbende. Ingevolge artikel 47,
  eerste lid, aanhef en onderdeel b., van de Algemene wet inzake Rijksbelastingen
  (hierna: AWR) diende belanghebbende het due diligence rapport aan de Inspecteur
  voor raadpleging ter beschikking te stellen. Gelet evenwel op het bepaalde in paragraaf
  32, tweede lid, van de Leidraad AWR, welke bepaling door de Staatssecretaris van Financiën is gehandhaafd, blijkens zijn mededeling van 5 januari 1994, nummer
  10DGM4, VN1994, bladzijde 456, lijkt het ervoor te kunnen worden gehouden dat de
  Staatssecretaris van Financiën met betrekking tot een rapport als het onderhavige due
  diligence rapport, heeft beoogd de inlichtingenplicht van artikel 47 AWR te beperken.
   Onder deze omstandigheid acht het Hof het niet redelijk om aan de weigering van belanghebbende het due diligence rapport voor raadpleging aan de Inspecteur ter beschikking te stellen, in dit geval het gevolg te verbinden van de ‘zogenaamde omkering’
  van de bewijslast, welk gevolg in het algemeen aan een dergelijke weigering is verbon657
  den”.
  De Staatssecretaris ging in cassatie. Hij betwistte dat paragraaf 32, tweede lid van de Leidraad AWR
  ertoe leidt dat de niet-verstrekking van een due diligene rapport niet tot omkering van de bewijslast
  leidde.
  fouten bevat en hij zijn wederpartij niet op deze fouten opmerkzaam maakt. Op deze grond zou kunnen worden aangenomen
  dat de franchisegever verplicht is de door zijn wederpartij geleden schade te vergoeden. Zodanige aansprakelijkheid kan ook bestaan
  indien sprake is van onrechtmatig handelen door personen voor de gevolgen van wier fouten degene die het rapport aan zijn
  wederpartij verschafte, op grond van de art. 6:170-6:172 BW aansprakelijk is. De vraag of Lampenier op grond van
  onrechtmatige daad jegens Paalman aansprakelijk is, is in cassatie echter niet aan de orde. Niet gesteld is dat het door
  Lampenier aan Paalman verschaffen van het door B & O opgemaakte rapport als onrechtmatige daad van Lampenier zelf
  moet worden aangemerkt. Evenmin is aangevoerd dat zich in het onderhavige geval een aansprakelijkheid als bedoeld in
  artikel 6:172 voordoet. Het oordeel van het Hof … tenslotte dat Lampenier niet op grond van de artt. 6:170 danwel 6:171 BW
  voor de gevolgen van, eventuele, ondeugdelijkheid van het B & O-rapport jegens Paalman aansprakelijk kan worden
  gehouden, wordt in cassatie niet bestreden.”
  655
  Zie A. Knigge, Aansprakelijkheid van franchisegevers, Bb 10 juli 2002,13 , p. 119 e.v. Zie ook S.C. de Lange, Exhibitieplicht
  in overnamegeschillen, Fusie & Overname juli 2006, p. 13 e.v.
   656
  JOR 2005, 264, m.nt. P.J. van der Korst (LJN AR 6468 en AU 3140).
  Zie ook P. van der Korst in diens noot onder JOR 2005, 23; A. Verhulst en J.P. van Niekerk, Fiscus etaleert informatiehonger,
  Fusie & Overname, maart 2005, p. 30 e.v. en B.G.H. de Ruyter, Due-diligence rapporten buiten spel, Weekblad Fiscaal
  Recht 6665, 6 april 2006, p. 369 e.v.
  657
  Zie voor commentaar op de hiervoor bedoelde uitspraak J.A.R. van Eijsden in WFR 2003/6530, p. 844 e.v.
   217
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  A-G Wattel concludeert tot vernietiging van het arrest van het Hof. Gelet op het belang van de desbetreffende overwegingen, noem ik de relevante overwegingen van de AG hierna integraal:
  “4.1
  In onderdeel 6 van de bijlage bij deze conclusie ga ik in op het vertrouwen dat belanghebbenden rechtstreeks kunnen ontlenen aan de (oorspronkelijk in paragraaf 32,
  tweede lid Leidraad AWR en later in een handhavende mededeling) gepubliceerde beleidsregel waarin de fiscus zijn bevoegdheidsuitoefening ex artikel 47 AWR normeert,
  met name ten aanzien van inzage en informatievorderingen jegens belastingadviseurs
  en accountants terzake van hun adviezen aan en correspondentie met de belastingplichtige. Zoals daar betoogd, is mijns inziens voor de vraag of het vertrouwen gerechtvaardigd is dat het gevorderde niet verstrekt hoeft te worden, beslissend wat het intrinsieke karakter van het document is: beschrijvend danwel (fiscaal) risico-analyserend en
  adviserend. Het Hof heeft die maatstaf niet aangelegd, maar geoordeeld dat het ervoor
  lijkt te kunnen worden gehouden dat de Staatssecretaris de inzage bevoegdheid van de
  fiscus heeft beoogd te beperken met betrekking tot due diligence rapporten. Ik meen
  dat het Hof aldus geen zichtbare maatstaf heeft aangelegd voor de vraag of rechtens
  relevant vertrouwen is gewekt door de beleidsmededeling van de Staatssecretaris, zodat ofwel niet na te gaan is of zijn oordeel rechtskundig juist is, ofwel zijn oordeel (anderszins) aan motiveringsgebrek lijdt. Het Hof had zich het rapport moeten laten overleggen om zich omtrent het beschrijvende danwel fiscaal-analyserende karakter ervan
  een oordeel te vormen. Een due diligence rapport lijkt mij overigens – met het Hof – in
  het algemeen, mede gezien zijn functie en benaming (rapport), intrinsiek voor een groot
  deel beschrijvend van aard te zijn en dus in beginsel ter inzage verstrekt te moeten
  worden. Indien de conclusie moet zijn dat het rapport beide karakters heeft (zowel beschrijving als fiscaal-juridische analyse), zal het mijns inziens in beginsel eveneens ter
  inzage verstrekt moeten worden, zowel door de opsteller als door de cliënt.
   4.2
  De Hof-uitspraak moet daarom mijns inziens worden vernietigd. Anders dan de Staatssecretaris verbind ik daaraan echter niet het gevolg dat in de verwijzingsprocedure de
  bewijslast zal zijn omgekeerd wegens het niet-verstrekken van het rapport. Het verwijzingshof zal de aard van het rapport moeten beoordelen en zal nog steeds tot dezelfde
  conclusie kunnen komen als in de thans aangevallen uitspraak. Indien het verwijzingshof bevindt dat het rapport niet onder het beleidsmatige verschoningsrecht van de belastingadviseur / accountant valt, zal het moeten beoordelen of de ernst van de nietverstrekking de sanctie van omkering van de bewijslast terzake van alle geschilpunten
  rechtvaardigt (evenredigheidsbeginsel). Het Hof heeft in de aangevallen uitspraak dat
  oordeel (niet-overlegging is niet ernstig genoeg) geveld zonder kennis te nemen van
  het rapport, en het slechts onderbouwd met verwijzing naar het beleidsmatige verschoningsrecht van de accountant. Dat is echter, zoals bleek, mijns inziens onvoldoende
  onderbouwing. Het Hof zal bij die beoordeling zowel acht moeten slaan op de belangen
  van de Inspecteur bij verwerving van informatie die van belang is voor de belastingheffing (het Hof zal daartoe marginaal het belang voor de belastingheffing van de in het
  rapport gerapporteerde feiten dienen te beoordelen), als op de belangen van de belanghebbende bij het niet-verstrekken van het rapport, dat immers veel fiscale analyse
  kan bevatten, waaronder worst case scenario’s en adviezen, die - indien afzonderlijk
  gerapporteerd – op grond van de genoemde beleidsregel niet ter inzage verstrekt zouden behoeven te worden.
   4.3
  Gezien de nog steeds heersende rechtskundige onduidelijkheid omtrent het karakter
  van due diligence rapporten in het licht van het beleidsmatige verschoningsrecht van
  accountants en belastingadviseurs, meen ik dat indien het Hof in dit pioniergeval tot de
  bevinding komt dat het rapport kwalitatief ongeveer even beschrijvend als adviserend
  is, en indien de risico-analyses / adviezen eenvoudig kunnen worden gescheiden van
  de feitelijke rapportage, het zorgvuldigheidsbeginsel meebrengt dat de belanghebbende
  alsnog de gelegenheid krijgt het rapport, desnoods onder rechterlijk toezicht, te split-
  
  218
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  sen. De rechter kan de belanghebbende verzoeken die splitsing binnen een te stellen
  658
  termijn te doen verrichten door de opstellers van het rapport.”
  Op 23 september 2005 besliste de Hoge Raad de kwestie. Ik noem de dragende overweging hierna:
  “3.2 Het eerste middel stelt aan de orde of een inspecteur gelet op het bepaalde in artikel 47 van de Algemene Wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) een belastingplichtige kan vragen een aan deze uitgebracht zogenoemd due diligence rapport over te
  leggen en of de weigering om daaraan gevolg te geven, leidt tot omkering van de bewijslast. Voor de beslissing van het onderhavige geschil is het antwoord op deze vragen niet van belang, omdat de weigering van belanghebbende om de … bedoelde verslagen te verstrekken, in dit geval al tot omkering van de bewijslast leidt.
   Gelet op het belang van de eerste vraag in andere geschillen zij er evenwel op gewezen dat het tot de algemene beginselen van behoorlijk bestuur te rekenen beginsel van
  fair play zich ertegen verzet dat een inspecteur van zijn bevoegdheid ex artikel 47 AWR
  gebruik maakt om kennis te krijgen van rapporten en andere geschriften van derden
  voor zover zij ten doel hebben de fiscale positie van de belastingplichtige te belichten of
  hen daaromtrent te adviseren. Deze overweging geldt ook voor de onderdelen van die
  geschriften die met dat doel gegevens van feitelijke of beschrijvende aard bevatten. De
  resterende (niet op dat doel betrekking hebbende) onderdelen dienen wel – desgevraagd – te worden verstrekt, waartoe het nodig kan zijn dat het document wordt gesplitst of geschoond”.
   Van der Korst heeft in zijn noot onder de hiervoor bedoelde uitspraak in JOR 2005 erop gewezen dat
  de keuze voor het fair play beginsel veroorzaakt dat niet met zekerheid te zeggen valt of de door de
  Hoge Raad in fiscalibus aangelegde norm ook geldt voor andere bestuursorganen (als omschreven in
  artikel 1:1 AWR), zoals NMa, AFM en OPTA. De algemene beginselen van behoorlijk bestuur hebben,
  zoals de omschrijving al aangeeft, een algemene werking maar het fair play-beginsel is niet vastgelegd in de Algemene Wet Bestuursrecht en heeft in de jurisprudentie en de literatuur geen scherpe afbakening. Bovendien is het – aldus Van der Korst – denkbaar dat het door de Hoge Raad in civilibus
  gehanteerde begrip fair play is ingekleurd door een opmerking van de Minister in het parlement bij de
  659
  totstandkoming van de Algemene Wet Rijksbelastingen, waarin de navolgende passage voorkomt:
  “Maar aan de andere kant acht ik het niet fair … dat inzage zou worden geëist van de
  correspondentie en adviezen, die accountants of belastingconsulenten aan hun cliënten
  verstrekken. Ik zou gaarne aan de Belastingdienst een uitdrukkelijke aanwijzing geven,
  welke er hier op neer komt, dat inzage van door belastingconsulenten en accountants
  verstrekte adviezen en gevoerde correspondentie niet behoeft te worden verstrekt. In
  de wet kunnen wij dat niet opnemen, omdat men in het onzekere tast ten aanzien van
  degene, die er onder zouden vallen, omdat - zoals ik zei – op het ogenblik nog iedereen zich accountant of belastingconsulent mag noemen.”
  Hij wijst op het belang van het feit dat de Hoge Raad de vertrouwelijkheid van fiscale due diligence
  rapportages van toepassing acht op gegevens van feitelijke of beschrijvende aard die met het doel
  van advisering zijn opgenomen. Dat daar in civilibus nog wel eens anders over wordt gedacht door lagere rechters, komt hierna aan de orde onder 11.3.
   Verschoningsrecht bij bedrijfsfiscalisten
  660
  
  De brochure van de NOB van mei 2006 “De Geheimhoudingsplicht van de Belastingadviseur” bevat
  de volgende opmerkingen met betrekking tot de positie van bedrijfsfiscalisten, waar het een informeel
  verschoningsrecht betreft.
  658
  
  A. Verhulst en J.P. van Niekerk, Fiscus etaleert informatiehonger, Fusie & Overname maart 2005, p. 30 e.v.
  Handelingen der Staten-Generaal 1951-1952 II p. 1940.
  660
  Zie hiervoor onder 11.3.
  659
  
  219
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  “Naar de mening van de Commissie die deze brochure heeft geschreven, kan de bedrijfsfiscalist zich niet beroepen op het informeel verschoningsrecht. Immers, de Hoge
  Raad heeft in de arresten van 23 september 2005 uitdrukkelijk overwogen dat het moet
  gaan om “… rapporten en andere geschriften van derden …”. De bedrijfsfiscalist heeft
  in wezen te maken met twee soorten advieswerk, te weten: het schrijven van eigen adviezen (hiervoor geldt zoals hiervoor aangegeven volgens de Commissie geen verschoningsrecht) en het schrijven van samenvattingen van andere adviezen (bijvoorbeeld van een externe belastingadviseur). Het is zeer de vraag of met betrekking tot het
  schrijven van samenvattingen van adviezen van een externe belastingadviseur een
  verschoningsrecht van toepassing is. Dit is tot op heden helaas onduidelijk. Dit geldt
  overigens ook voor bedrijfsfiscalisten die vanuit een ‘eigen’ entiteit adviseren over een
  groepsmaatschappij (bijvoorbeeld de holding). Betoogd zou dan immers kunnen worden dat een derde (ten opzichte van de holding) het advies heeft geschreven en derhalve het verschoningsrecht van toepassing zou moeten zijn. Onduidelijk is of deze opvatting juist is”.
  Verschoningsrecht bij accountants
  661
  
  Accountants en belastingadviseurs hebben geen klassiek verschoningsrecht. Een accountant-belas662
  tingconsulent komt evenmin een verschoningsrecht toe. Wel heeft de beroepsgroep met de fiscus
  afspraken gemaakt over de gevallen waarin de fiscus inzage mag vorderen van stukken die de accountant onder zich heeft.
   De op 5 januari 1994 gepubliceerde mededeling van de Staatssecretaris van Financiën met betrekking
  663
  tot de inzage in correspondentie en adviezen van belastingadviseurs en accountants betrof een beleidsmaatregel met betrekking tot de AWR van de navolgende inhoud:
  “Ten aanzien van de verplichtingen met betrekking tot de belastingheffing van derden
  (artikel 49) beperkt het tweede lid van artikel 53 de mogelijkheid zich op een geheimhoudingsplicht te beroepen tot de uitoefenaren van bepaalde zelfstandige beroepen.
  Hiertoe behoren niet accountants en belastingconsulenten. Van hen dient echter geen
  inzage te worden geëist van de in de uitoefening van hun beroep aan cliënten verstrekte adviezen en met cliënten gevoerde correspondentie”.
  De hiervoor bedoelde beleidsmaatregel is gevolgd door afspraken tussen de Directeur-Generaal der
  Belastingen en de beroepsorganisaties van accountants op 27 september 1994, die zijn vastgelegd in
  664
  de Gedragscode Openbare Accountants - Belastingdienst . De mededeling (het besluit) van 5 januari
  1994 is bij besluit van 25 januari 2007 ingetrokken omdat dit het belang had verloren na het hiervoor
  665
  genoemde arrest van de Hoge Raad van 23 september 2005.
   De op 27 september 1995 vastgestelde gedragscode betreft afspraken ter zake van de controle-activiteiten van de Belastingdienst bij
  leden van het Nederlands Instituut van Registeraccountants en de Nederlandse Orde van Accountants-administratieconsulenten. De gedragsregels gelden wanneer een ambtenaar van de belastingdienst, belast met het uitvoeren van een controle, in het wettelijk kader inzage vordert in de controledossiers van de openbare accountant. De gedragscode ziet alleen op die dossiers die de openbare
  accountant aanlegt in het kader van zijn controlewerkzaamheden. Een controledossier is dan het systematisch geheel van documenten en vastleggingen inzake de controlewerkzaamheden die door een
  openbare accountant zijn uitgevoerd. Een due diligence rapport valt daar niet onder, althans niet voor
  zover het uit andere bestanddelen bestaat dan alleen controlebevindingen. Als rapportage van controlebevindingen gelden alle stukken en rapporten waarin de openbare accountant aan de leiding van de
  onderneming en/of het toezichthoudend orgaan mededeling doet over zijn controlebevindingen. Daarbij valt te denken aan de brief met controlebevindingen, de management letter (fiscale adviezen voor661
  
  Zie J.A. Booij, Fiscale due diligence rapporten niet meer veilig voor fiscus?, Ondernemingsrecht 2003, p. 71 e.v.
  Zie HR 21 november 1986, NJ 1987, 318
  663
  Besluit nr. 10DGM4, V-N 1994, p. 456.
  664
  Besluit Directeur-Generaal Belastingdienst namens de Staatssecretaris van Financiën, 27 september 1994, nr.
  AFZ94/4517M, VN1995/27.
  665
  Besluit van 25 januari 2007, nr. CPP2006/2715M, Stcrt. 24 naar aanleiding van HR 23 september 2005, JOR 2005, 264 m.nt.
  P.J. van der Korst.
   662
  
  220
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  komend in de management letter behoeven niet ter inzage te worden verstrekt). De gedragscode geldt
  niet in het kader van een strafrechtelijk onderzoek. Volgens de hier bedoelde afspraken kan de ambtenaar van de belastingdienst inzage verlangen in (delen van) het controledossier van de openbare accountant, of in de rapportage van de controlebevindingen. Er zijn procedure-afspraken gemaakt die
  zullen gelden wanneer een dergelijke inzage gewenst wordt. De code regelt welke onderdelen van een
  controledossier ter inzage dienen te worden verstrekt. Het betreft:
  a.
  b.
  c.
  Analyse van het controle-object (bedrijfsbeschrijving en beschrijvingen van de Administratieve
  Organisatie en interne beheersingsmaatregelen (AO/IC);
  Opzet van de accountantscontrole te onderscheiden in:
  –
  werkprogramma’s;
  –
  uit te voeren overige controlewerkzaamheden.
  Bevindingen terzake van de controle, in te delen in:
  –
  bevindingen met betrekking tot de AO/IC (o.a. proceduretests);
  –
  controlebevindingen. Indien de ambtenaar door feiten gestaafde vermoedens heeft dat
  een bepaalde post in een financiële verantwoording of andere cijfermatige opstelling, fiscale onjuistheden vertoont, kan hij terzake inzage vragen in de controlebevindingen van
  de openbare accountant;
  –
  rapportage van de controlebevindingen aan de leiding van de onderneming en/of het toezichthoudend orgaan; en
  –
  het accountantsverslag.
   De openbare accountant is niet gehouden inzage te verlenen in het fiscale dossier, waarin fiscale correspondentie, fiscale adviezen en fiscale beschouwingen zijn opgeborgen.Desgevraagd moet de accountant aan de ambtenaar van de Belastingdienst wel een nadere toelichting op de dossierstukken
  geven. Waar zich in de controledossiers van een openbare accountant stukken bevinden van de belastingplichtige, heeft de ambtenaar van de Belastingdienst de bevoegdheid die stukken in te zien. Wel
  stelt de ambtenaar de belastingplichtige wiens stukken het betreft, daarvan in kennis. Zijn het stukken
  die eerst bij de belastingplichtige zelf kunnen worden ingezien, dan moet de ambtenaar de belastingplichtige eerst in de gelegenheid stellen zelf die stukken te verstrekken. Verder bevat de gedragscode
  666
  een geschillenregeling.
  De hiervoor genoemde uitspraak van de Hoge Raad heeft in ieder geval geleid tot de conclusie dat het
  in strijd met het fair play beginsel zou zijn, wanneer de inspecteur vertrouwelijke gegevens en rapporten zou opvragen. Dit geldt niet alleen wanneer dit zou gebeuren bij de belastingadviseur, maar ook
  wanneer dit zou gebeuren bij de belastingplichtige zelf.
  11.3
  
  Exhibitieplicht in civilibus
  
  Algemeen
  In civilibus is er sprake van een toenemend aantal uitspraken, dat gebaseerd is op de regeling in het
  Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering met betrekking tot de openbaring en overlegging van gege667
  668
  vens. Ik wijs op de artikelen 21, 22, 29 , 162 en 843a Rv.
   De wetsbepaling welke tot dusverre in verband met het moeten bekend maken van gegevens uit een
  due diligence onderzoek tot de meeste rechterlijke uitspraken heeft geleid, is ongetwijfeld artikel 843a
  669
  Rv. Er kan een beroep op die wetsbepaling worden gedaan door degene die over informatie wil ko666
  
  De gedragscode is een beleidsregel in de zin van artikel 1.3, vierde lid, Algemene wet bestuursrecht en vormt recht in de zin
  van artikel 79 Wet op de rechterlijke organisatie. De Belastingdienst is eraan gebonden.
  Artikel 29 Rv moet worden gelezen in verband met artikel 272 Sr.
  668
  Een artikel dat eveneens met exhibitieplicht te maken heeft, maar buiten het onderwerp van dit boek valt, is artikel 3:15j. Dit
  artikel bepaalt dat erfgenamen de boekhouding van de erflater kunnen inzien, deelgenoten in een gemeenschap de
  boekhouding betreffende de gemeenschap, vennoten de boekhouding van de vennootschap en schuldeisers in het geval van
  een faillissement of toepassing van een schuldsaneringsregeling de boekhouding van de failliet onderscheidenlijk degene ten
  aanzien van wie de schuldsaneringsregeling van toepassing is. Voorwaarde is dat er voldoende belang bij die inzage
  bestaat. Zie J.A.C. van Veersen, Exhibitieplicht ex artikel 3:15j BW; een ondergeschoven kindje, V&O januari 2006, nr. 1, p. 6
  e.v.
  669
  Zie H. Uittien, Gedwongen verstrekking van due diligence-rapportages, in: TOP januari 2007, p. 19 e.v.
  667
  
  221
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  men te beschikken wanneer deze een rechtmatig belang heeft bij inzage, het verkrijgen van een afschrift of een uittreksel. De houder van dergelijke gegevens dient niet nodeloos te worden lastig gevallen. Het moet gaan om gegevens welke bijzonderlijk kunnen worden aangeduid. Dit kan ook onderhandse aktes, foto’s, films, geluidsbanden en computergegevens betreffen. Voorwaarde is dat expliciet
  670
  wordt aangegeven om welke bescheiden het gaat.
   Het moet verder gaan om gegevens welke
  betrekking hebben op een rechtsbetrekking van degene die over de gegevens beschikt enerzijds en de
  671
  672
  verzoeker of diens rechtsvoorgangers anderzijds. Van der Korst wijst er in zijn proefschrift op, dat
  in de lagere jurisprudentie regelmatig een ruime uitleg wordt gehanteerd van de voorwaarde dat het
  moet gaan om een rechtsbetrekking tussen de betrokken partijen en derhalve niet om correspondentie,
  rapportage en andere bescheiden, gewisseld tussen degene die over de informatie beschikt (of de
  673
  verzoeker) en een derde. Zeker in de lagere rechtspraak wordt al snel aangenomen dat een due diligence rapport een document is dat betrekking heeft op de rechtsbetrekking tussen partijen, ook wanneer een due diligence rapport nadrukkelijk op verzoek van alleen één van beide partijen is opgemaakt
  674
  en alleen aan de opdrachtgever van de onderzoeker(s) ter beschikking is gesteld. Wanneer in een
  letter of intent of overname-overeenkomst afspraken zijn gemaakt omtrent het uitvoeren van een due
  diligence onderzoek, wordt dan aangenomen dat de rechtsbetrekking waarop de weergave van de resultaten van het due diligence onderzoek betrekking heeft, de rechtsbetrekking tussen partijen is, zoals
  die is voortgevloeid uit de desbetreffende overeenkomst. Niet zelden wordt het ook van belang geacht
  dat garanties en/of vrijwaringen, zoals die in de uiteindelijke documentatie worden opgenomen, mede
  het gevolg kunnen zijn van de resultaten van een due diligence onderzoek. Voor de uitleg van de desbetreffende bepalingen kan het dan van belang zijn in hoeverre voorafgaand aan het tot stand komen
  van de documentatie ieder van de partijen op de hoogte was van de exacte situatie. Ik kom daar nog
  op terug. Een due diligence rapport – dat is de uitgangssituatie – wordt door rechters al snel gezien als
  een bescheid dat de rechtsbetrekking tussen de koper en de verkoper aangaat, zodat de kwalificatie
  van bepaalde bescheiden in artikel 843a lid 1 Rv daarop van toepassing wordt geacht. In de literatuur
  675
  is inmiddels het nodige over artikel 843a Rv gezegd.
   Jurisprudentie artikel 843a Rv
  In een uitspraak van 12 september 2007 vat de rechtbank Utrecht – in een vonnis, waarin lezenswaardige algemene beschouwingen voorkomen onder r.o. 3.4 tot en met 3.15 – de vier hoofdvoorwaarden
  samen waaraan een vordering op grond van artikel 843a Rv moet voldoen:
  –
  
  rechtmatig belang;
  
  670
  
  Volgens de rechtbank Utrecht 12 september 2007, JOR 2007, 265 is het voldoende dat de gevorderde gegevens voor de
  gedaagde (en de rechter) voldoende bepaalbaar zijn, niet of die tot in het grootste detail nader kunnen worden gepreciseerd.
  Van der Korst wijst erop dat jurisprudentie over deze bepaaldheideis niet consistent is. Verwezen wordt naar de door hem in
  zijn noot genoemde jurisprudentie.
  671
  Zie HR 18 februari 2000, NJ 2001, 259.
  672
  P.J. van der Korst, Bedrijfsgeheimen en transparantieplichten, Nijmeegse Serie, deel 92, p. 95. Zie met name ook de nrs.
  nrs. 1.6.2. b; 2.2.2; 6.2.5 en 9.4.2.
  673
  Zie echter Voorzieningenrechter Rechtbank Rotterdam 25 november 2004, NJF 2005, 2, welke overwoog dat als
  rechtsbetrekking niet alleen dient te worden aangemerkt de tussen twee partijen bestaande overeenkomst, maar tevens de
  rechten en verplichtingen die als gevolg van de uit hoofde van die overeenkomst gedane prestaties zijn ontstaan tussen één
  van de partijen en een derde, nu de rechten van de derde mede werden bepaald door de inhoud van de overeenkomst
  tussen de partijen bij die overeenkomst.
  674
  Zie Rechtbank Amsterdam 24 januari 2007, LJN-nummer AZ7826 en rechtbank Utrecht 12 september 2007, JOR 2007, 265
  m.nt. P.J. van der Korst.
   675
  Zie onder meer P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, Opening van zaken, TCR 2002, nr. 1, p. 8 e.v.; B.T.M. van der Wiel, De
  exhibitieplicht (te) terughoudend opgevat, NbBW 2004, nr. 4, p. 58 e.v.; M.M. van den Broek, Gedwongen overlegging due
  diligence rapport, V&O 2004, nr. 7/8, p. 122 e.v; .; K.I.A. Middelkoop, Due diligence rapporten: plicht tot overleggen?, V&O
  2005, nr. 11, p. 196 e.v.; Teuben, De verplichting tot het overleggen van stukken ex art. 843a Rv, Maandblad voor
  Vermogensrecht 2006, nr. 12, p. 218 e.v. J. Ekelmans, De exhibitieplicht in de praktijk: de ruime mogelijkheden tot opvragen
  van bescheiden, TCR 2005, 3;
  W.P. Wijers en A.J. Haasjes, Exhibitieplicht in het (ondernemings)recht, O&F 2006, nr. 71, p. 49 e.v; J. Ekelmans, Een
  onbalans in de eindbalans: de exhibitieplicht revisited, TCR 2006, nr. 4, p. 101 e.v. en van dezelfde auteur, De exhibitieplicht
  in kort bestek. Een practische leidraad bij het opstellen en beoordelen van vorderingen tot verstrekking van bescheiden op
  grond van art. 843a Rv, Zutphen 2007; J.R. Sijmonsma, Art. 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ont(k)leed,
  Nijmegen 2007; J. Ekelmans, Art. 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ont(k)leed, TCR 2008, 2, p. 65-66; H.
  Aittien, Gedwongen verstrekkingen van due diligence rapportages, TOP januari 2007, p. 19 e.v.; A. Keizer, Exhibitieplicht bij
  overnamegeschillen, V&O maart 2008, nr. 3, p. 53 e.v.; J.M. Barendrecht en W.A.J.P. van den Reek, Exhibitieplicht en
  bewijsbeslag, WPNR 94/6155, p. 739 e.v. en J.R. Sijmonsma, Exhibitieplicht in kort bestek, TCR 2008, 2, p. 60 e.v.
  222
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  –
  –
  –
  
  bescheiden aangaande een rechtsbetrekking, waarbij de eiser en de gedaagde of de rechtsvoorgangers van de eiser partij zijn;
  bepaalde bescheiden;
  van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft.
   De rechtbank overweegt wat het rechtmatig belang betreft, dat dit niet uitsluitend ziet op verstrekkingen van bescheiden in het kader van een gerechtelijke procedure, maar tevens op verstrekking
  buiten rechte. Dat de wetgever bedoeld heeft zogenaamde ‘fishing expeditions’ te voorkomen, betekent volgens de rechtbank ook weer niet dat het begrip ‘rechtmatig belang’ beperkter moet worden uit676
  gelegd dan noodzakelijk is voor het bereiken van dat doel.
  Veel te ver, vind ik, gaat de uitspraak van de rechtbank (r.o. 3.19) als zou ingevolge vaste jurisprudentie een partij bij een overeenkomst, waarin overeengekomen wordt om een due diligence onderzoek te
  verrichten, op grond van artikel 843a Rv recht op verstrekking van het rapport van het betreffende onderzoek hebben. De enige troost ten opzichte van die in mijn ogen te ongenuanceerde vaststelling is,
  dat de rechtbank in de volgende regel zegt dat om die reden de vordering in de onderhavige zaak - die
  betrekking had op de rapportages met bijlagen, van de personen die de due diligence hadden uitgevoerd en het due diligence rapport van de accountant - “in beginsel” voor toewijzing vatbaar was. Mij
  dunkt dat tenminste steeds opnieuw volgens de voorwaarden welke toepasselijk zijn, moet worden onderzocht of er een exhibitieplicht bestaat, ook wanneer dit betrekking heeft op due diligence bescheiden. Dit raakt ook aan de hierna te bespreken vraag of artikel 843a Rv dwingend recht is (zie hierna).
   Het gerechtshof te Arnhem heeft op 13 februari 2007 terecht als uitgangspunt geformuleerd, “dat op
  grond van artikel 843a Rv Van een algemeen recht op inzage van bescheiden jegens degeen die deze
  677
  bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, geen sprake is”. Een vordering tot inzage, afschrift van bepaalde bescheiden kan (maar hoeft niet te) worden toe gewezen indien aan alle
  voorwaarden van het eerste lid van die bepaling is voldaan.
  Het is een kwestie van visie op het totaal van de rechtsmaatregelen die in het Wetboek van Burgerlijke
  Rechtsvordering worden genoemd of uitsluitend het tegengaan van een zogenaamde fishing
  expedition aanleiding kan zijn voor het afwijzen van een vordering op grond van artikel 843a van dat
  wetboek, wanneer overigens is voldaan aan de vereisten, die toewijzing van een vordering mogelijk
  678
  maken.
   Mij dunkt dat een rechter ook moet letten op de aard van de bescheiden en andere gegevensdragers
  waar het om gaat – ook wanneer die wel voldoende concreet zijn aangeduid – en de rechtsbetrekking
  tussen partijen in ruimere zin. Ook moet naar mijn mening meetellen, wat partijen terzake van de desbetreffende bescheiden van elkaar mochten verwachten, en bijvoorbeeld, afgesproken hebben. Niet
  vergeten mag worden dat – ofschoon het een bijzonder exhibitieplicht betreft – de bepaling van artikel
  843a Rv past binnen het stelsel van de in ons land gekende processuele mededelingsplichten waarbij
  bescheiden en dergelijke niet behoeven te worden geproduceerd, zolang maar wordt geaccepteerd dat
  de rechter aan de weigering die gevolgen kan verbinden die hem geraden voorkomen. Het feit dat de
  bijzondere exhibitieplicht ziet op het produceren van bescheiden en andere gegevensdragers binnen
  en buiten rechte, leid ik af dat er aan de desbetreffende wetsbepaling een stevige privaatrechtelijk
  component zit. Dit behoort mee te wegen bij de manier waarop wij kijken naar de ruimte welke er is
  voor het maken van partij afspraken over het wel of niet aanspraak (mogen) maken op de productie
  van bescheiden en informatie en voor de verwachtingen welke op grond van redelijkheid en billijkheid
  679
  wel of niet mochten bestaan. Anders dan Van der Korst meen ik derhalve dat – ook wanneer aan de
  vereisten van artikel 843a lid 1 Rv is voldaan – er de nodige ruimte voor de rechter is en moet zijn om
  een vordering gelet op alle omstandigheden van het geval toch af te wijzen.
   676
  
  Van der Korst legt in zijn noot onder het vonnis van de rechtbank Utrecht uit, dat het begrip ‘fishing expeditions’ niet
  gedefinieerd is maar ontleend is aan de Angelsaksische rechtspraktijk. Volgens Black’s Law Dictionary (West Publishing Co.)
  wordt eronder begrepen “using the courts to find out information beyond the fair scope of the law suit”. Artikel 843a Rv mag
  daarvoor dus niet worden misbruikt. Zie over fishing expeditions ook B. Winters en J. Vossenberg, Vissen in het
  enquêterecht, V&O april 2005, nr. 4, p. 62 e.v.
  677
  JOR 2007, 136 (r.o. 3.2).
  678
  Dit is de opvatting van P.J. van der Korst blijkens zijn noot onder Gerechtshof Arnhem 13 februari 2007, JOR 2007, 136.
  679
  A.w.
  223
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  Wat verder opvalt in de hiervoor besproken uitspraak van de rechtbank te Utrecht van 12 september
  2007 is dat verschillende soorten due diligence onderzoeken (het door in dit geval OPG Groothandel
  zelf uitgevoerde due diligence onderzoek) onder één noemer wordt gebracht met het door externe adviseurs uitgevoerde onderzoek. De rechtbank meende dat onvoldoende gemotiveerd was betwist dat
  er sprake was van verschillende onderzoeken en derhalve werden beide onderzoeken gebracht onder
  de noemer van het in de voorovereenkomst (Heads of Agreement) overeengekomen due diligence onderzoek. Ik heb er eerder al op gewezen dat rechters (te) weinig boodschap lijken te hebben aan de
  zelfstandige positie van adviseurs (zie hier voor onder 11.1).
  Over de vraag hoe concreet moet zijn aangegeven om welke bescheiden het gaat, huldigen de rechtbank van Utrecht en het gerechtshof te Arnhem blijkens de beide hier voor laatst besproken uitspraken
  duidelijk verschillende opvattingen. De rechtbank te Utrecht schildert naar mijn mening in bepaalde opzichten met een te dikke kwast, zoals ik hier voor al aangaf.
   Verder trekt de rechtbank in Utrecht de cirkel wel erg ruim waar het gaat om het ter beschikking of onder berusting hebben van bescheiden. In r.o. 3.28 zegt de rechtbank in feite dat voor een veroordeling
  om stukken te produceren voldoende is dat men de beschikking over de desbetreffende bescheiden
  kan krijgen. Tamelijk ver gaat het in mijn ogen ook dat de rechtbank uit de gang van zaken rond de
  overname afleidt dat aan de zijde van de overnemende partij als groep is geopereerd in die zin dat uit
  de overname voortvloeiende rechten en verplichtingen van de ene tot de groep behorende vennootschap (OPG Deelnemingen) na de overname aan een andere tot de groep behorende vennootschap
  worden overgedragen (OPG Groothandel) danwel worden uitgeoefend door een andere tot de groep
  behorende vennootschap (OPG Groep) dan de rechthebbende (OPG Groothandel). Onder die omstandigheden vereenzelvigde de rechtbank alle betrokken partijen en kende OPG Groothandel geen
  beroep toe op een verschil in rechtspersoonlijkheid. OPG Groothandel had gesteld dat het betreffende
  due diligence onderzoek was verricht in opdracht van haar moedermaatschappij (OPG Groep) en niet
  van haar zelf. De voorovereenkomst was tot stand gekomen tussen een zustermaatschappij van OPG
  Groothandel, OPG Deelnemingen, en de wederpartij. OPG Deelnemingen had haar rechten en verplichtingen uit de overeenkomst overgedragen aan OPG Groothandel. Volgens de rechtbank was het
  dus het recht van OPG Groothandel om opdracht te geven voor het uitvoeren van het due diligence
  onderzoek. Nu zij dat had overgelaten aan haar moedermaatschappij, kon zij zich volgens de rechtbank er niet op beroepen dat de bescheiden met betrekking tot het due diligence onderzoek haar niet
  ter beschikking stonden of onder haar berusting waren. Het feit dat OPG Groothandel intern recht had
  op afgifte van de bescheiden die op het onderzoek betrekking hadden jegens haar moedermaatschappij, maakte volgens de rechtbank niet dat OPG Groothandel niet kon worden beschouwd als degene
  die niet de beschikking had over de betreffende stukken.
   De inzet van de procedure was een verschil van mening tussen partijen over het antwoord op de vraag
  of een bepaling in de koopovereenkomst moest worden uitgelegd als een garantie (standpunt OPG
  Groothandel) danwel als een bepaling waarmee partijen de uitkomst van het due diligence onderzoek,
  dat gedeeltelijk pas werd uitgevoerd nadat de overname reeds beslag had gekregen, nog in de koopprijs tot uitdrukking kon komen (standpunt Quigley c.s.). In de omstandigheid dat volgens de rechtbank
  de uitleg van die bepaling moet plaatsvinden aan de hand van het zogenaamde Haviltex-criterium, ziet
  de rechtbank aanleiding om te rechtvaardigen dat het due diligence rapport van de wederpartij moet
  worden geproduceerd. Volgens de rechtbank moet de uitleg plaatsvinden aan de hand van alle omstandigheden van het geval, waaronder de vraag op welke wijze een partij van de in de overeenkomst
  opgenomen mogelijkheid tot het uitvoeren van een due diligence onderzoek gebruik heeft gemaakt
  (diepgaand onderzoek of niet), en of zij daarmee bepaalde risico’s voor lief heeft genomen danwel
  heeft beoogd deze door middel van garanties af te dekken. Na te hebben vastgesteld dat zij van oordeel is dat deze diepgang in ieder geval niet uit het overgelegde conceptrapport van de accountant valt
  af te leiden, stelt de rechtbank vast dat niet duidelijk is geworden wat het bereik van het onderzoek
  was. De door de eiser gevraagde stukken zouden meer duidelijkheid over de diepgang van het due diligence onderzoek kunnen brengen. Deze door de rechtbank gegeven rechtvaardiging snijdt naar mijn
  oordeel geen hout. Of er nu wel of niet een diepgaand onderzoek is geweest en of OPG Groothandel
  wel of niet bepaalde risico’s heeft willen aanvaarden, behoeft helemaal niet bepalend te zijn voor het
  antwoord op de vraag of een bepaling in de koopovereenkomst moet worden uitgelegd als een garan-
  
  224
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  tie. Voor zover dit wel het geval is, blijkt dat naar mijn oordeel onvoldoende uit het vonnis. Meer hout
  snijdt de overweging van de rechtbank (r.o. 3.23) dat de diepgang van een uitgevoerd onderzoek niet
  alleen van belang kan zijn voor de uitleg van de hier voor meer bedoelde bepaling in de koopovereenkomst, maar tevens voor de uitleg van de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst. OPG
  meende overigens dat de zogenaamde Settlement Deed slechts betrekking had op het beslechten van
  kleine verschillen van mening over de uitkomsten van het due diligence onderzoek.  680
  
  Een sprekende uitspraak is die van het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 28 september 2004.
  Het ging daarbij om een overname van aandelen, waarbij naderhand wegens vermeende schending
  van de overeengekomen garanties en het verzwijgen van relevante gegevens, een vordering werd ingesteld. De verkoper verweerde zich door een incidentele vordering in te stellen tegen de koper, welke
  erop gericht was een voorlopige voorziening te verkrijgen, inhoudende dat de koper een afschrift van
  het ten tijde van de overname uitgebrachte due diligence rapport aan de verkoper zou overhandigen.
  De verkoper wilde op die manier komen te beschikken over documentatie waaruit zou kunnen blijken
  dat de koper ten tijde van de transactie op de hoogte was van gegevens, waarmee deze later stelde
  onbekend te zijn geweest. De rechtbank wees de vordering toe met dien verstande dat het due diligence rapport ter griffie van de rechtbank zou dienen te worden gedeponeerd, zodat de verkoper dit
  zou kunnen inzien. De koper stelde hoger beroep in tegen het vonnis van de rechtbank. Het ging alleen nog om de principiële vraag, nu de verkoper inmiddels van het rapport had kennis genomen.
  Relevant is dat de opdracht tot het due diligence onderzoek door de koper was verstrekt. De verkoper
  stond buiten die overeenkomst van opdracht. Het rapport was niet aan de overname-overeenkomst
  gehecht en de verkoper heeft voorafgaande aan de totstandkoming van de overname-overeenkomst
  geen inzage in het rapport gevraagd.
   Het Hof overwoog evenwel dat het rapport betrekking had op de rechtsbetrekking tussen de koper en
  de verkoper, zoals die was voortgevloeid uit de tussen partijen eerder overeengekomen intentieverklaring (welke intentieverklaring voorafging aan de overnameovereenkomst). Het due diligence onderzoek
  was overeengekomen in de intentieverklaring. Het Hof overwoog, dat slechts voor zover het rapport
  tevens adviezen bevatte van de accountant aan de koper met betrekking tot de overname, gezegd zou
  kunnen worden dat het rapport geen betrekking had op de rechtsbetrekking tussen de koper en de
  verkoper, maar op de rechtsbetrekking tussen de accountant en de koper.
  Het verweer dat ook zonder dat het rapport aan de verkoper ter beschikking zou worden gesteld, een
  behoorlijke rechtsbedeling gewaarborgd zou zijn, vond geen genade in de ogen van het Hof. Niet alleen – zo meende het Hof – zou uit het rapport kunnen blijken waartoe het onderzoek zich had uitgestrekt en wat in het kader daarvan al dan niet desgevraagd door de verkoper aan de koper was meegedeeld, maar bovendien was sedert de overnametransactie 7 jaar verlopen. De inhoud van een ge681
  tuigenverklaring kon dan niet meer als alternatief gelden voor inzage van het rapport.
   In de meer genoemde uitspraak van de rechtbank te Utrecht van 12 september 2007 – waarvan overigens op het moment van afsluiten van dit manuscript was aangekondigd dat hoger beroep zou worden
  ingesteld – werd met betrekking tot het alternatief van bewijslevering door middel van getuigen, danwel
  het gelasten van een deskundigenbericht het navolgende opgemerkt:
  “Met dit verweer miskent OPG Groothandel dat aan bewijslevering door middel van het horen van getuigen danwel het gelasten van een deskundigenbericht pas wordt toegekomen,
  indien de rechter van oordeel is dat beide partijen hun stellingen voldoende hebben gemotiveerd. In dit kader wordt van Quigley c.s. verwacht dat zij de stellingen van OPG Groothandel, alsmede de bescheiden waarop deze zich beroept (waaronder het rapport van
  KPMG), voldoende gemotiveerd weerlegt. Door de gevraagde bescheiden wordt hij daartoe in staat gesteld (het pluraris en singularis wordt nog wel eens door elkaar gehaald,
  MB). Daarbij komt dat de onderhavige feiten zich ruim zes jaar geleden hebben voorge680
  681
  
  Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 28 september 2004, JOR 2005, 23 m.nt. P.J. van der Korst.
  Zie ook Rechtbank Amsterdam 24 januari 2007, LJN AZ7826, waar – zo laat die uitspraak zich lezen – wat minder dan zeven
  jaar was verlopen, maar de rechtbank toch van oordeel was dat de inhoud van een getuigenverklaring afhankelijk is van wat
  een getuige zich herinnert en de kans bestaat dat na enig tijdsverloop niet meer alle details zijn onthouden.
  