title: None
text: De door Worst geschonden norm strekt ertoe dat Finad als koper van aandelen niet zou worden misleid omtrent de vermogenspositie van de doelwitvennootschappen, maar niet daartoe dat Worst jegens
  haar ervoor zou hebben ingestaan dat – in het onderhavige geval – een vordering van de doelwitvennootschappen op een andere vennootschap verhaalbaar zou zijn of dat in de jaarrekeningen genoemde debiteurenposten zouden kunnen worden geïnd. Dergelijke verplichtingen rusten krachtens de
  overnameovereenkomst wellicht wel op de verkoper maar dat betreft dan verplichtingen van een geheel andere aard en berusten op een andere grondslag dan de op een (veronderstellenderwijs aan te
  nemen) onrechtmatige daad gebaseerde schadevergoedingsverplichting van Worst. Het feit dat de
  verkopers geen verhaal bleken te bieden voor schade, leidde niet tot aansprakelijkheid van Worst, nu
  niet was gesteld of was gebleken dat dit laatste het gevolg was van een aan Worst te verwijten fout.
   Voor zover Finad bedoelde te stellen dat zij als gevolg van de onjuiste informatie een te hoge prijs had
  betaald voor de aandelen, kreeg zij het verwijt dat haar vordering in zoverre onvoldoende gemotiveerd
  was. Zij had met het oog daarop een genormaliseerde balans dienen te overleggen en op grond daarvan aan te geven welke feiten en omstandigheden schade hadden veroorzaakt. Teruggegrepen wordt
  op het hiervoor genoemde arrest van 3 april 1992. Finad kon van Worst hoogstens het nadelig verschil
  vorderen tussen de financiële situatie waarin zij als koopster van de aandelen ten gevolge van die
  aankoop was komen te verkeren, en die waarin zij zou hebben verkeerd wanneer zij niet tot de aankoop van de aandelen zou zijn overgegaan. Daarbij werd mede in de beschouwing betrokken – op
  753
  grond van de Poot/ABP-doctrine - dat in beginsel aandelen in het vermogen van de aandeelhouder
  niet de negatieve waarde vertegenwoordigen, omdat behoudens bijzondere omstandigheden de aandeelhouder niet aansprakelijk is voor schulden van de vennootschap. Daaruit volgt dat het voor de
  vraag of en in hoeverre Finad nadeel had geleden waarvan zij – uitgaande van waardering van de
  aandelen uitsluitend op basis van het eigen vermogen van de vennootschap volgens de jaarstukken –
  vergoeding kon vorderen, het vooral aankwam op de door haar uiteindelijk voor die aandelen betaalde
  prijs. In de overnameovereenkomst was een verrekeningsbeding opgenomen voor uiteindelijke waardeverschillen. De vordering van Finad strandde op het feit dat Finad terzake daarvan onvoldoende gegevens had verstrekt. Finad was zich consequent en exclusief blijven baseren op de haar als juist
  voorgedragen schadeberekening maar had ondertussen onvoldoende gegevens verstrekt om tot een
  andere schadeberekening te komen. Zo bleef het uiteindelijk onduidelijk hoe bij de aanpassing van de
  koopprijs, gegeven het negatieve vermogen van de overgenomen vennootschappen, het tussen partijen afgesproken verrekeningsbeding was uitgelegd en toegepast.∗
  Volgens de controlestandaarden van het NIVRA met betrekking tot transactiegerelateerde adviesdiensten worden werkzaamheden van een accountant zoals het uitvoeren van een due diligence onderzoek niet als een zogenaamde assurance-opdracht gekwalificeerd. Niettemin kan een accountant aansprakelijkheidsproblemen onder ogen moeten zien, nu bij overnames niet zelden (ook) gebruik wordt
  754
  gemaakt van een jaarrekening welke door een accountant zal zijn beoordeeld. Burggraaf wijst erop
  dat balansgaranties een belangrijke rol vervullen in overnametransacties. Het begrip “balansgarantie”
  wordt gebaseerd op de gecontroleerde jaarrekening van de doelwitvennootschap. Behoudens in het
  753
  
  HR 2 december 1994, RvdW 1994, 265 (r.o.  ∗
  
  249
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  geval dat een overname plaatsvindt per een balansdatum als genoemd in de gecontroleerde jaarrekening, of het geval waarin er per de overnamedatum een echte overnamebalans wordt opgemaakt,
  wordt gebruik gemaakt van de gecontroleerde jaarrekening. Dit betreft dan een inmiddels gedateerd
  stuk. De waardebepaling van de doelwitvennootschap zal plaatsvinden tegen de zogenaamde toekomstwaarde. Burggraaf noemt een drietal categorieën van jaarrekeninggaranties, die dicht aanleunen
  tegen de goedkeurende accountantsverklaring:
  -
  
  -
  
  -
  
  De ‘getrouw beeld-garantie’. Wil een zodanige garantie enige waarde toekomen als garantie, dan
  dient deze een bepaling te bevatten over de grootte en samenstelling van het vermogen en de
  winst van de doelwitvennootschap. Die elementen dienen getrouw en stelselmatig te zijn weergegeven;
  De balansgarantie waarbij per de overnamedatum een minimum eigen vermogen van de doelwitvennootschap wordt gegarandeerd. In de praktijk worden verschillende definities gehanteerd van
  eigen vermogen. Een dergelijke garantie bakent voor de koper en de verkoper evenwel een duidelijke grens af. Het bedrag dat resulteert uit de definitie levert een harde norm op;
  De zogenaamde ‘post-voor-post-garantie’. Dit betreft een jaarrekeninggarantie die wordt aangevuld met garanties per balanspost en/of per post in de verlies- en winstrekening.
   In al de hiervoor genoemde gevallen is de gecontroleerde jaarrekening het referentiekader. Wanneer
  de accountant die de desbetreffende jaarrekening heeft goedgekeurd, zijn taak niet naar behoren heeft
  verricht, overschrijdt die daarmee een zorgvuldigheidsnorm ten opzichte van derden die zich voor het
  verkrijgen van zekerheid op de inhoud van de jaarrekening willen verlaten. Ik citeer een uitspraak van
  755
  de rechtbank te Rotterdam van 19 november 1998:
  “In het kader van een aan hem verstrekte opdracht om een jaarrekening vast te stellen,
  dient een accountant volgens gangbare opvattingen zorgvuldig de aan hem voorgelegde
  gegevens te controleren. Op deze wijze wordt het voor de opdrachtgever en voor derden
  mogelijk om zekerheid te verkrijgen dat de jaarrekening een getrouw beeld geeft van het
  vermogen, het resultaat en – voor zover de aard van de jaarrekening dat toelaat – de solvabiliteit en liquiditeit van de onderneming en aan de daaraan te stellen eisen voldoet. (…)
  Rechtens staat vast dat de voor gedaagde als registeraccountant geldende wettelijke en
  tuchtrechtelijke bepalingen mede strekken ter bescherming van de belangen van degene
  van wie de accountant weet dat zij kunnen afgaan op de desbetreffende stukken.”
  In een arrest van de Hoge Raad van 13 oktober 2006 is een maatstaf geformuleerd voor de beoordeling van de vraag of de externe controlerende accountant heeft gehandeld in overeenstemming met de
  756
  van hem in een concreet geval te vergen mate van zorg:
  “De belangen die met een goede uitoefening van de taak van de externe controlerende accountant zijn gemoeid, zijn niet beperkt tot die van de rechtspersoon om wiens jaarrekening het gaat. In het maatschappelijk verkeer mogen derden verwachten dat informatie zoals deze door, veelal wettelijk verplichte, openbaarmaking van de jaarrekening en een
  goedkeurende verklaring naar buiten komt, naar het onafhankelijk en objectief inzicht van
  de accountant een getrouw beeld geeft van het vermogen, het resultaat en de solvabiliteit
  en liquiditeit van de onderneming en dat de jaarrekening voldoet aan de vereisten die de
  wet en (Europese) regelgeving stellen en in overeenstemming is met de normen en standaarden die te dier zake in deze beroepsgroep algemeen worden aanvaard. Ook derden
  moeten hun gedrag kunnen afstemmen op die informatie en bij het nemen of handhaven
  van hun (financiële) beslissingen kunnen vertrouwen dat het gepresenteerde beeld niet
  misleidend is. Aldus dient deze taakuitoefening van de accountant mede een wezenlijk publiek belang.
   (…) bij de beantwoording van de vraag of de externe controlerende accountant heeft gehandeld in overeenstemming met de van hem in het concrete geval te vergen mate van
  zorg, komt het – met inachtneming van hetgeen hiervoor is vooropgesteld – aan op een
  755
  756
  
  JOR 1999, 31
  JOR 2006, 296 m.nt. H. Beckman.
   250
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  beoordeling van alle omstandigheden van het geval. Daarbij zal moeten worden onderzocht of en in hoeverre in nationale of Europese regelgeving neergelegde (dwingende)
  voorschriften omtrent de vervulling van die taak (…) zijn nageleefd. Voorts behoren tot de
  in de beoordeling te betrekken factoren de aard van de geschonden norm en de ernst van
  de geconstateerde schending daarvan, de door de accountant wel getroffen maatregelen
  of verschafte informatie, de mate waarin het gevaar van schade door aantasting van de in
  het geding zijnde vermogensbelangen voor de accountant redelijkerwijs voorzienbaar was
  en, mede in verband daarmee, of die (controle)maatregelen zijn genomen en die waarschuwingen zijn gegeven die in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze van de accountant konden worden gevergd ter voorkoming van dit gevaar”
  De laatst genoemde uitspraak van de Hoge Raad volgde de opvatting van A-G Timmerman, die eveneens van oordeel was dat de zorgplicht van een accountant zich verder moet uitstrekken dan alleen
  757
  naar zijn opdrachtgever. De jaarrekening en de goedkeurende accountantsverklaring hebben naast
  een interne ook een externe informatiefunctie. Een jaarrekening en de daarbij behorende accountantsverklaring worden doorgaans krachtens wettelijke verplichting gepubliceerd.Dit brengt onder omstandigheden een zekere zorgplicht van de accountant mee ten opzichte van derden die bij het verrichten
  van een transactie op de door de accountant goedgekeurde jaarrekening afgaan. Van tevoren is door
  de publieke verspreiding van de jaarrekening niet te voorzien wie in een bepaald concreet geval vertrouwen hebben mogen ontlenen aan een goedkeurende verklaring bij een jaarrekening.
   Uit de rechtspraak blijkt dat partijen bij overnametransacties in het geval van een verwijt aan een accountant daarbij nog wel eens betrekken, dat de accountant zich bewust had moeten zijn van het feit
  dat een door deze gecontroleerde jaarrekening gebruikt zou worden ten behoeve van een over758
  name. Op zichzelf voegt dat verwijt naar mijn oordeel weinig toe, nu de controle van een jaarrekening – die geen overnamebalans is – niet anders dient plaats te vinden dan volgens de bij een controle
  van de jaarrekening toepasselijke regels. Het feit dat accountants zich er soms van bewust zijn dat de
  jaarrekening ook zal worden gebruikt bij de gelegenheid van een overname (waardoor zij vaak onder
  druk hun werkzaamheden moeten voltooien) verandert aan het vorenstaande niet. In een geschil tussen Deloitte Accountants B.V. (“Deloitte”) en de koper van het volledige geplaatste aandelenkapitaal in
  Grafisch Bureau Hepadru B.V. (“Hepadru”) kwam een en ander aan de orde. In opdracht van Hepadru
  had Deloitte de jaarrekening over 1999 opgesteld en gecontroleerd. Op 6 april 2000 sloot de houdstermaatschappij een intentieovereenkomst met betrekking tot de verkoop van aandelen in het kapitaal
  van Hepadru aan de koper (Ropoma Holding B.V., “Ropoma”). Deloitte had de jaarrekening van
  Hepadru over 1999 voorzien van een accountantsverklaring die werd gedateerd op een datum zes dagen na het tot stand komen van de intentieovereenkomst. Die verklaring hield in dat, gegeven de aard
  van de bedrijfsactiviteiten en de omvang van de onderneming de interne organisatie niet op economisch verantwoorde wijze zodanig kon worden ingericht, dat de accountantscontrole op rationele wijze
  de vereiste zekerheid kon verschaffen over de volledigheid van de in de jaarrekening opgenomen omzet en daarmee rechtstreeks samenhangende posten. In de verklaring stond verder “Uitsluitend om vorenstaande reden kunnen wij geen oordeel geven omtrent de getrouwheid van de jaarrekening als geheel. Ons onderzoek heeft echter geen tekortkomingen in deze jaarrekening aan het licht gebracht.”
  Op 20 april 2000 – 8 dagen na de datum van de accountantsverklaring – werd de koopovereenkomst
  verbindend. De koper had een due diligence onderzoek laten uitvoeren. Hoewel dit uit de uitspraak niet
  duidelijk wordt, waren daar kennelijk geen gebreken uit naar voren gekomen. Wel wordt uit de uitspraak duidelijk dat er na het tot stand komen van de transactie (alsnog) nader onderzoek is verricht
  759
  naar de financiële situatie van Hepadru. Een en ander resulteerde in een settlement deed waarin de
  koopprijs werd verminderd.  758
  Zie de hiervoor genoemde uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 19 november 1998 onder r.o. 5.1. en onder 3.2.1 sub
  (i) in het vonnis van de rechtbank te Rotterdam van 30 mei 2007, LJN BB6044.
  759
  Zie hoofdstuk 9.7.
   251
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  nanciële administratie en medeplichtigheid aan onregelmatigheid in het verleden”. De verwijten kwamen erop neer dat Deloitte verzuimd had een groot aantal onregelmatigheden op te merken en overeenkomstig de toen van toepassing zijnde bepaling van artikel 13 lid 4 van de Verordening gedragsen beroepsregels registeraccountants 1994 niet een afkeurende verklaring maar een accountantsverklaring van oordeelonthouding had behoren af te geven. Volgens Ropama had Deloitte een verklaring
  van oordeelonthouding alleen mogen afgeven indien er geen materiële of wezenlijke fouten in de jaarrekening zouden zitten en had een bekwaam en redelijk handelende accountant deze verklaring in het
  onderhavige geval niet afgegeven. Het verwijt kwam er dus op neer dat Deloitte geen verklaring van
  oordeelonthouding had moeten afgeven, maar een afkeurende verklaring. Volgens Ropama hadden de
  onregelmatigheden waar het om ging aan het licht moeten komen bij een behoorlijke controle. Bij een
  normale cijferbeoordeling – vanwege jaarrekeningtechnische bedenkingen - had Deloitte al aanleiding
  moeten vinden voor een detailcontrole. Ropama voert aan dat derden in het maatschappelijk verkeer
  moeten mogen vertrouwen op accountantsrapportages. Deloitte zou extra zorgvuldig hebben moeten
  handelen – en dit zou ook het causale verband tussen het handelen van Deloitte en de gestelde
  schade moeten opleveren – omdat de speciale betrokkenheid van Deloitte bij de jaarrekening 1999
  een essentieel onderdeel zou hebben gevormd van de onderhandelingen waarop de aankoopbeslissing was gebaseerd. In ieder geval zou Deloitte nooit – aldus Ropama – de accountantsverklaring
  hebben mogen voorzien van de vermelding “ons onderzoek heeft echter geen tekortkomingen in deze
  jaarrekening aan het licht gebracht”. Deloitte voerde aan dat, voor zover de controlerend accountant al
  jegens derden aansprakelijk zou kunnen zijn, aansprakelijkheid niet aan de orde was indien de accountant die derde heeft aangegeven dat er in de gegeven omstandigheden niet zonder meer gesteund kon worden op zijn werkzaamheden. Deloitte stelde ook in het managementverslag dat bij de
  jaarrekening was gevoegd, uitdrukkelijk te hebben aangegeven dat de accountantscontrole niet was
  uitgevoerd in het kader van een eventuele overname en dat Ropama eigen onderzoek moest doen en
  niet kon steunen op de werkzaamheden van Deloitte bij haar beslissing om al dan niet een transactie
  aan te gaan. Ook had Deloitte geen toestemming gegeven om de jaarrekening als basis voor een balansgarantie te gebruiken bij de overname.
   De rechtbank was van oordeel dat de accountant in het hier laatstbedoelde geval niet verplicht was
  een zorgplicht jegens een derde, niet zijnde diens opdrachtgever, te aanvaarden. Als reden noemde
  de rechtbank het feit dat het derden niet vrij staat altijd onder alle omstandigheden (zelfs als de accountant dat niet wil) gebruik te maken van de werkzaamheden van de accountant. Zo ver reikt volgens de rechtbank het aan de taakuitoefening van de accountant verbonden publieke belang niet.
   Daarmee was de zaak echter niet aangedaan. De door Deloitte in haar managementverslag en de accountantsverklaring gegeven waarschuwing dat door gebreken in de interne organisatie de accountantscontrole niet op rationele wijze de vereiste zekerheid had kunnen opleveren over de volledigheid
  van de in de jaarrekening opgenomen omzet en daarmee rechtstreeks samenhangende posten, nam
  op zichzelf het verwijt niet weg dat er geen of althans onvoldoende aanvullende detailcontrole was uitgevoerd, waarbij een aantal fouten aan het licht had moeten komen. De rechtbank verwijst naar het
  hiervoor genoemde arrest van 13 oktober 2006 en stelt dat met het oog op het feit dat Ropama maar
  ook derden hun gedrag moesten kunnen afstemmen op de jaarstukken 1999, in samenhang met de
  verklaring van oordeelonthouding, Deloitte er zorg voor had moeten dragen dat het gepresenteerde
  beeld niet misleidend was. Verder dienden alle omstandigheden van het geval bij de beoordeling te
  worden betrokken, waartoe de rechtbank rekende:
  (a)
  de aard van de geschonden norm;
  (b)
  de ernst van een geconstateerde schending daarvan;
  (c)
  de door de accountant wel getroffen maatregel of verschafte informatie;
  (d)
  de mate waarin het gevaar van schade door aantasting van de in het geding zijnde vermogensbelangen voor de accountant redelijkerwijze voorzienbaar was;
  (e)
  of die (controle)maatregelen zijn genomen en die waarschuwingen zijn gegeven die in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze van de accountant konden worden gevergd ter voorkoming
  van dit gevaar.
   Nu het Ropama was die stelde dat Deloitte de op haar rustende zorgplicht had geschonden, legde de
  rechtbank de stelplicht – en bij voldoende betwisting de bewijslast – bij Ropama. De rechtbank droeg
  Ropama op ter nadere onderbouwing van haar stellingen nog de nodige informatie te verstrekken en
  kondigde aan voornemens te zijn één of meer onafhankelijke deskundigen te benoemen. De informatie
  
  252
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  welke Ropama nog diende te verschaffen, betrof onder meer stukken waaruit blijkt wat het due diligence onderzoek zou inhouden en welke stukken in het kader van het due diligence onderzoek werden opgemaakt, waaronder ook rapporten van de onderzoekers. Deze laatste stukken zal de rechtbank hebben willen zien om te weten te komen of het due diligence onderzoek niet voorwetenschap
  aan de zijde van Ropama had opgeleverd. Deloitte stelde dat bij de uitvoering van het due diligence
  onderzoek Ropama en haar adviseurs de beschikking hadden over de management letter en het volledige controledossier van Deloitte. Het due diligence onderzoek was uitgevoerd door Ernst & Young,
  bijgestaan door bedrijfsadviseurs van Ropama. Ten behoeve van de due diligence was aan Deloitte
  aanvullende informatie verzocht en tijdens het besprekingsverslag naar aanleiding daarvan was er gesproken over geconstateerde problemen met de voorraad, het onderhanden werk, de voorziene dubieuze debiteuren en de voorziening back service pensioenen. Deloitte heeft daarbij aangegeven het
  niet mogelijk te achten de desbetreffende cijfers accuraat vastgesteld te krijgen. De uit de verklaring
  van oordeelonthouding blijkende onzekerheden in de controle impliceerde ook voor Ropama (toekomstige) onzekerheden. Ropama wist daarvan toen zij de overeenkomst tot koop van de aandelen aanging. De rechtbank vraagt van Ropama nadere informatie en gaat daarmee op zoek naar de vraag in
  hoeverre er op Ropama zelf verantwoordelijkheid rustte voor het aangaan van een overeenkomst, terwijl er de nodige onzekerheden bekend hadden moeten zijn. De rechtbank accepteert niet zonder
  meer de stelling van Ropama dat bij het due diligence onderzoek de gebreken duidelijker boven water
  zouden zijn gekomen, wanneer bij de accountantscontrole de door haar gestelde fouten al eerder aan
  het licht zouden zijn gekomen. Deze kwestie raakt aan de kwaliteit van het uitgevoerde due diligence
  onderzoek. De deskundige welke de rechtbank wil benoemen, moet zich verdiepen in de vraag of ten
  onrechte een verklaring van oordeelonthouding is afgegeven.
   De rechtbank gaat niet mee met de trouvaille van de cessie van de vordering van Hepadru (de opdrachtgever van Deloitte) aan Ropama. Ropama zal haar eigen schade moeten concretiseren en onderbouwen.
  Het is mij niet bekend hoe een en ander uiteindelijk is afgelopen. Toch biedt de hiervoor genoemde
  uitspraak een aardig inzicht in de wijze waarop een rechtbank met de problematiek van vermeende
  aansprakelijkheid van een accountant kan omgaan. Bij al het vorenstaande past de nuance die als
  rode draad door dit boek loopt, en dat is dat er moet worden gewaakt tegen algemene gevolgtrekkingen. De ene situatie is de andere niet. De ene transactie is de andere niet en de ene ondernemer is
  de andere niet. Raaijmakers heeft er naar mijn mening terecht op gewezen, dat het verschil maakt op
  welke wijze en in welke context een gelaedeerde is afgegaan op een jaarrekening en een verklaring
  760
  In een beursgenoteerde vennootschap waar beleggers in beginsel niet
  van een accountant.
  persoonlijk met de vennootschap in contact treden maar afgaan op hetgeen publiek wordt gemaakt is
  de mate van reliance sterker dan wanneer de huisbank van een tweemans-bv om een nieuw krediet
  wordt gevraagd. De laatste kan zelf onderzoek doen en zal dit normaliter ook doen.
   Voor een antwoord op de vraag of een accountant onrechtmatig heeft gehandeld en daarvoor aansprakelijk kan zijn, moet worden onderzocht wat van de accountant als redelijk handelende en redelijk
  bekwame externe controlerende registeraccountant moest worden gevergd in het kader van een zorgvuldige taakuitoefening met het oog op de belangen van diegene die bij het resultaat van zijn werkzaamheden belang hebben. Volgens de Hoge Raad geldt bij die taakuitoefening dat deze niet beperkt
  is tot de belangen van de desbetreffende rechtspersoon. In het maatschappelijk verkeer mogen derden
  verwachten dat informatie die door openbaarmaking van de jaarrekening en de goedkeurende verklaring naar buiten komt, naar het onafhankelijk en objectief inzicht van de accountant een getrouw beeld
  geeft en dat de jaarrekening voldoet aan de wettelijke vereisten en in overeenstemming is met de normen en standaarden die te dier zake in deze beroepsgroep algemeen worden aanvaard. Derden
  moeten er bij hun beslissing op kunnen vertrouwen dat het gepresenteerde beeld niet misleidend is.
  761
  Aldus heeft de taakuitoefening mede een wezenlijk publiek belang.
  760
  761
  
  M.J.G.C. Raaijmakers, Finad/Worst, AA 44 (1995) 12, p. 963-964. Zie ook de door hem genoemde rechtspraak en literatuur.
   Zie HR 13 oktober 2006, JOR 2006, 296, r.o. 5.3. Beckman heeft op de hiervoor genoemde opvatting de nodige
  nuanceringen voorgesteld. Bijvoorbeeld de vraag of de jaarrekening en de goedkeurende verklaring wel op één lijn mogen
  worden gesteld. Dit roept de vraag op of een derde in het maatschappelijk verkeer afgaat op de openbaar gemaakte
  jaarrekening omdat daar een goedkeurende accountantsverklaring bij is afgelegd danwel of een jaarrekening en de
  accountantsverklaring vanuit de optiek van derden als gescheiden documenten moeten worden gezien. De verwijzing naar
  normen en standaarden in de beroepsgroep is volgens Beckman niet helder. Hij achtte duidelijk dat het gaat om de normen
  
  253
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  Bewustzijnscriterium
  De gedachte dat een accountant zich er rekenschap van zou moeten geven dat een jaarrekening kan
  of zal worden gebruikt, kan zijn ingegeven door een overweging die A-G Timmerman noemde in diens
  762
  conclusie onder een arrest van de Hoge Raad van 13 oktober 2006. Volgens de A-G zou als maatstaf voor het aannemen van aansprakelijkheid van een accountant moeten gelden de vraag of de accountant de jaarrekening in redelijkheid heeft kunnen goedkeuren:
  “Deze maatstaf sluit aan bij de norm van ‘redelijk handelende en redelijk bekwame accountant’. Deze norm is in de jurisprudentie van de Hoge Raad gangbaar voor vrije beroepsbeoefenaren. Het is een vage norm die met behulp van uiteenlopende gezichtspunten, zoals de ernst en de aard van het vergrijp,de ernst en de aard van de risico’s, de aard van de
  relatie van de accountant met de derde, de voor de accountant geldende professionele
  standaarden, ingevuld dient te worden.”
  Ik blijf van oordeel dat het opstellen van een jaarrekening dient te geschieden volgens de darvoor geldende regels en normen. Het opstellen van een overnamebalans is iets anders., ook al kunnen de uitkomsten denkbaar tot hetzelfde resultaat leiden.
   Causaal verband
  Een apotheose in de rechtspraak met betrekking tot de eventuele aansprakelijkheid van een accountant, vormde het arrest van de Hoge Raad van 13 oktober 2006 in de kwestie van de teloorgang van
  763
  levensverzekeraar Vie d’Or. Het arrest kwam hiervoor al een aantal keren ter sprake.
  De accountants van Vie d’Or werd verweten dat zij ten onrechte goedkeurende verklaringen (met betrekking tot de jaren 1989, 1990, 1991 en 1992) hadden afgegeven. Daardoor zouden polishouders
  zijn misleid. Zij zouden aan de verklaringen de overtuiging hebben ontleend, dat de maatschappij solvabel was en dat er geen gevaar voor een faillissement bestond. Ten aanzien van het jaar 1992 gold
  nog als bijzonder verwijt, dat de controle van provisie en rekening courant verhoudingen met tussenpersonen en aan de bestuurder gelieerde vennootschappen onvoldoende was geweest. De tuchtrechter was eerder van oordeel dat de accountants in strijd hadden gehandeld met de normen en ge764
  dragsregels voor accountants. Het gerechtshof te ’s-Gravenhage had op 27 mei 2004 geoordeeld,
  765
  dat de accountants jegens de polishouders onrechtmatig hadden gehandeld.
  De inzet van de procedure waren vragen naar de kwaliteit van de controlerende taak van de accountants en over de informerende taak van accountants. In hoeverre kwalificeert het falen van accountants
  inderdaad als een onrechtmatige daad ten opzichte van (in dit geval) polishouders, die stellen door een
  en ander schade te hebben geleden? De rechtbank was eerder van oordeel dat de volgens de tuchtrechter geschonden normen in hoge mate overeenstemden met de zorgvuldigheidsnormen die de accountants in acht hadden moeten nemen jegens de polishouders. Daarom zou overtreding van de
  tuchtrechtelijke norm meebrengen dat er eveneens sprake was van onrechtmatigheid jegens de polishouders. Het gerechtshof had een soortgelijk standpunt betrokken.
   De verhouding tussen de tuchtrechtelijke en civielrechtelijke verwijtbaarheid van het handelen van een
  766
  beroepsbeoefenaar was eerder voorwerp van een geding in cassatie.
  De Hoge Raad overwoog
  toen:
  “Vooropgesteld moet worden dat een ontkennend antwoord van de tuchtrechter op de
  vraag of er overeenkomstig een voor het desbetreffende beroep geldende norm is ge-
  
  en standaarden ter zake van de controle, maar de overweging over het erop kunnen vertrouwen dat het gepresenteerde
  beeld niet misleidend is, lijkt volgens hem meer op verslaggevingsnormen te wijzen.
  762
  JOR 2006, 296, m.n.t. H. Beckman, onder 2.6 van de conclusie.
  763
  JOR 2006, 296, m.nt. H. Beckman.
  764
  Uitspraak van de Raad van Tucht van 10 april 1997 en van het CBB van 3 december 1998, LJN ZG1037 (Vie d’Or/Deloitte).
  765
  JOR 2004, 206 m.nt. Van Ravels en Van Andel.
  766
  Zie HR 15 november 1996, NJ 1997, 151
  
  254
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  handeld, de burgerlijke rechter niet dwingt tot het oordeel dat sprake is van wanprestatie
  of van onrechtmatige daad”.
   In een arrest van 10 januari 2003:
  
  767
  
  “Het wettelijk tuchtrecht voor beroepsbeoefenaren, zoals in het onderhavige geval notarissen, heeft in de eerste plaats tot doel, kort gezegd, in het algemeen belang een goede
  wijze van beroepsuitoefening te bevorderen. Het tuchtrecht komt tot gelding in een tuchtprocedure waarin, in het algemeen naar aanleiding van een klacht van een belanghebbende, wordt onderzocht of een beroepsbeoefenaar in overeenstemming met deze norm
  heeft gehandeld en, zo dit niet het geval is, een maatregel kan worden opgelegd. Hiermee
  strookt dat deze procedure niet in de eerste plaats ertoe dient de klager in geval van gegrondbevinding van zijn klacht genoegdoening te verschaffen, ook al kan dit wel het feitelijk
  resultaat zijn. Evenzo kan het oordeel van de tuchtrechter over het handelen van een beroepsbeoefenaar in een civiele procedure een rol spelen bij de beantwoording van de
  vraag of de beroepsbeoefenaar aansprakelijk is (vgl. HR 12 juli 2002, nr. C00/274, RvdW
  2002, 122), en deze omstandigheid kan een belanghebbende (mede) aanleiding geven
  een klacht in te dienen, maar dit betekent niet dat een tuchtprocedure tot doel heeft de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de beroepsbeoefenaar vast te stellen. In dit verband is
  van belang dat bij de beoordeling van de vraag of een tuchtklacht gegrond is, andere
  maatstaven worden gehanteerd dan bij de beoordeling van de civiele aansprakelijkheid,
  alsmede dat de mede ter bescherming van de gedaagde in een civiele procedure strekkende bewijsregels niet gelden in een tuchtprocedure”.
   768
  
  A-G Timmerman benadrukt dat de civielrechtelijke zorgvuldigheidsnorm dus een andere is dan de
  tuchtrechtelijke zorgvuldigheidsnorm. Het tuchtrecht strekt primair tot bevordering van goede beroepsbeoefening, terwijl uit een negatief oordeel van de tuchtrechter niet zonder meer volgt dat er ook een
  zorgvuldigheidsnorm in civielrechtelijke zin is geschonden. In het algemeen zal daarvan sprake zijn indien een beroepsbeoefenaar zich niet heeft gedragen als redelijkerwijze van hem verlangd mocht worden. Het handelen in strijd met tuchtrechtelijk gesanctioneerde gedragsregels is één van de gezichtspunten die een rol spelen bij de vraag of een accountant al dan niet als een redelijk handelende en redelijk bekwame functionaris is opgetreden. Wel dient het oordeel van de civiele rechter over de aansprakelijkheid van de beroepsbeoefenaar in het licht van het tuchtrechtelijke oordeel begrijpelijk te zijn,
  769
  aldus een door Timmerman geciteerde overweging uit HR 12 juli 2002, NJ 2003, 151:
  “Bij de beoordeling van de motiveringsklacht van onderdeel 5.2 wordt vooropgesteld dat
  de rechter, indien hij bij de beoordeling van medisch handelen van een arts komt tot een
  oordeel dat afwijkt van het oordeel dat de tuchtrechter heeft gegeven naar aanleiding van
  een klacht met betrekking tot datzelfde medisch handelen, zijn oordeel zodanig dient te
  motiveren dat dit, ook in het licht van de beoordeling door de tuchtrechter, voldoende begrijpelijk is.”
  Het causaliteitsvereiste maakt dat voor het aannemen van aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad
  volgens artikel 6:162 lid 1 wordt vereist dat de benadeelde “dientengevolge” schade heeft geleden.
   Aan dit vereiste wordt niet voldaan indien de schade ook zou zijn ingetreden indien de onrechtmatige
  gedraging niet zou zijn verricht (een conditio sine qua non verband tussen het handelen van – in dit
  geval de accountants – en het ontstaan van de schade). Deze laatst genoemde regel werd nog eens
  bevestigd door de Hoge Raad in het arrest in de kwestie van Vie d’Or. De vraag of causaal verband
  bestaat tussen de onrechtmatige gedraging en de schade, zal in beginsel voor iedere individuele ge767
  
  NJ 2003, 537 (naar aanleiding van de vraag of de kosten verband houdende met een tuchtrechtelijke procedure, konden
  worden aangemerkt als kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 onder b.).
  768
  Onder 2.8 in zijn conclusie onder HR 13 oktober 2006, JOR 2006, 296.
  769
  Vergelijk hetgeen A-G Timmerman opmerkt in diens conclusie onder HR 8 april 2005 (Laurus) met betrekking tot de vraag of
  de constatering van wanbeleid door de Ondernemingskamer ook in andere procedures bindend is. Ik verwijs naar het
  gestelde onder 3.2 van die conclusie. In de praktijk zal de vaststelling van wanbeleid door de Ondernemingskamer als
  opmaat kunnen gelden voor een aansprakelijkheidstelling in een gewone dagvaardingsprocedure. Maeijer (in zijn noot onder
  HR 4 april 2003, NJ 2003, 538) wijst erop dat een dergelijke OK-beschikking de (bewijs)positie van de eiser in een
  aansprakelijkheidsprocedure in voordelige zin kan beïnvloeden.
   255
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  laedeerde moeten worden onderzocht. Dit maakt tevens dat niet zodanige algemene uitspraken kunnen worden gedaan dat een vordering ex artikel 3:305a op zijn plaats is. Wij zagen hiervoor (in hoofdstuk 8) dat op de laatstbedoelde overweging de vordering van vermeend gedupeerde aandeelhouders
  tegen Baan strandde. Indien een causaal verband al kan worden aangetoond, is de vaststelling van de
  schade nog een geheel ander thema. Dit onderwerp valt echter buiten het bestek van dit boek
  13.3
  
  Toerekening van de kennis van de onderzoeker aan de opdrachtgever
  
  De opdrachtgever dient er rekening mee te houden dat deze onder omstandigheden zal worden geacht kennis te dragen van de kennis welke de onderzoekers tijdens een due diligence onderzoek heb770
  ben opgedaan. De onderzoeker valt immers aan te merken als hulppersoon van de opdrachtgever in
  de zin van artikel 6:74 e.v. (bij verbintenissen) en/of 6:171 (in het geval van een onrechtmatige daad).
  Aansprakelijkheid ten opzichte van derden voor onrechtmatig handelen door de onderzoekers (bijvoorbeeld middels het schenden van een wettelijke geheimhoudingsplicht) zal niet snel aan de opdracht771
  gever worden toegerekend. Omgekeerd zal echter wetenschap van een hulppersoon (of van een orgaan van een rechtspersoon) onder omstandigheden gelden als wetenschap van de opdrachtgever.
  Het gaat daarbij niet om het toerekenen van een fout aan de opdrachtgever, maar aan het de iure aanrekenen van bepaalde kennis in het kader van de beoordeling of er anders gehandeld had moeten
  772
  worden danwel of anders handelen gewenst was geweest. Schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan hier vanzelfsprekend ook een rol spelen. Zo kan een wederpartij zich op het standpunt stellen
  dat deze op grond van een verklaring of gedraging van de opdrachtgever heeft aangenomen dat de
  773
  hulppersoon gevolmachtigd was om namens de opdrachtgever te handelen.
   Op 11 november 2005 wees de Hoge Raad een arrest, waarin werd ingegaan op de vraag welke
  overwegingen een rol spelen bij een oordeel of de kennis van een adviseur aan diens opdrachtgever
  kan worden toegerekend. Die uitspraak maakt duidelijk dat de hoedanigheid van de opdrachtgever een
  rol speelt. In de desbetreffende zaak was de opdrachtgever niet terzake deskundig. Hem waren geen
  indicaties gegeven dat de handeling waarvan sprake was (vervreemding van een kasgeldvennootschap zonder waarborg voor latere aanwending van de vervangingsreserve) ongeoorloofd was. De
  opdrachtgever was volledig afgegaan op de adviezen van zijn adviseur en hem kon geen verwijt wor774
  den gemaakt met betrekking tot de keuze van die adviseur. Dit betrof een gerenommeerd kantoor.
  In cassatie werd aangevoerd dat bij de uitvoering van een transactie de wetenschap van de adviseur in
  het maatschappelijk verkeer had te gelden als de wetenschap van degene die de aandelen in het kapitaal van de desbetreffende vennootschap vervreemdde. De regel van artikel 3:66 lid 2 over toerekening van wetenschap bij volmacht zou van overeenkomstige toepassing moeten worden geacht en het
  feit dat er sprake was van benadeling door de Ontvanger der belastingen, maakte dat de betrokken algemene belangen van fiscale invordering de toerekening van wetenschap aan de opdrachtgever zou
  rechtvaardigen. Tenslotte werd gesteld dat in de gegeven omstandigheden het bestaan van de (veronderstelde, MB) wetenschap bij de opdrachtgever een omkering van de bewijslast rechtvaardigde, zulks
  naar analogie van de rechtspraak van de belastingrechter in het geval van een onjuiste of onvolledige
  aangifte tegenover de inspecteur.
   De Hoge Raad overweegt als volgt:
  “Bij de beoordeling van deze onderdelen wordt voorop gesteld dat toerekening van
  kennis, wetenschap of (reden tot) twijfel die iemand ten aanzien van de behoorlijke
  afwikkeling van een transactie heeft, aan een ander die deze kennis, wetenschap of
  
  770
  
  Zie in dit verband ook T.F.E. Tjong Tjin Tai, Toerekening van kennis en zorgvuldigheidsnorm, Bedrijfsjuridische Berichten,
  december 2005, nr. 26, p. 265 e.v.
  771
  Zie HR 21 december 2001, NJ 2002, 75. Ook artikel 6:76 BW moet restrictief worden uitgelegd. Zie HR 14 januari 2002, NJ
  2002, 495 en HR 10 oktober 2003, NJ 2005, 89.
  772
  Zie HR 16 mei 1986, NJ 1986, 638, HR 9 januari 1998, NJ 1998, 586 en Gerechtshof Amsterdam 16 april 1998, NJ 1999,
  161 (r.o. 5.3).
  773
  Zie in dit verband HR 26 september 2003, RvdW 2003, 152 (Regiopolitie).
  774
  Zie evenwel HR 4 april 2006, LJN AU 4658 en AU 4664, alsmede Rechtbank Amsterdam 26 mei 2006, LJN-nummer AX 6763
  (McGregor), waar het ging om de vraag in hoeverre op adviezen van een adviseur mag worden vertrouwd.
  256
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  (reden tot) twijfel zelf niet had, weliswaar niet onder alle omstandigheden is uitgesloten, maar dat daarbij wel terughoudendheid moet worden betracht”.
  De Hoge Raad voegde daaraan toe dat het vorenstaande des te meer klemde, nu het ging om een
  kwestie in het kader van een aansprakelijkheidsvraag. In het aansprakelijkheidsrecht geldt het uitgangspunt dat eenieder in beginsel alleen voor zijn eigen daden en nalatigheden aansprakelijk is te
  775
  houden, behoudens wel omschreven, op de wet gebaseerde, uitzonderingen.
   In een weliswaar door de Hoge Raad wegens motiveringsgebreken vernietigde uitspraak van het ge776
  rechtshof te ’s-Hertogenbosch van 31 mei 2005 blijkt van een bereidheid van het gerechtshof om
  wetenschap van de lasthebber van een verkoper (in dit geval haar echtgenoot) aan de verkoper toe te
  rekenen, nu informatie door die lasthebber aan de koper zou zijn overhandigd maar waarvan de verkoopster zei (zelf) niet op de hoogte te zijn geweest. Doordat de verkoopster haar procespositie later
  wijzigde – nadat zij aanvankelijk had gesteld dat de desbetreffende informatie had gezeten in een
  ordner die haar echtgenoot aan de koopster zou hebben overhandigd – die erop neer kwam dat zij de
  stelling introk dat die informatie in de desbetreffende ordner had gezeten, kwam het arrest van het gerechtshof op losse schroeven te staan. Niet onbelangrijk acht ik toch dat het gerechtshof bereid was
  over te gaan tot een aantal assumpties, die ertoe leidden dat de kennis van de lasthebber / echtgenoot van de verkoopster aan de laatstgenoemde kon worden toegerekend. Het feit dat die echtgenoot
  de desbetreffende informatie niet aan de koper ter hand zou hebben gesteld, bracht het hof tot de
  constatering behoudens te leveren tegenbewijs (het ging om bodemverontreiniging) de verkoopster
  moest worden geacht de koper opzettelijk te hebben misleid.
   Dat de wetenschap van een hulppersoon niet onder alle omstandigheden aan de opdrachtgever wordt
  777
  toegerekend, werd ook bevestigd in HR 21 juni 2002. Naar aanleiding van de vraag of een sterke
  dieselgeur die bij het uitgraven van een olietank ruikbaar was geweest aan de gemeente kon worden
  toegerekend, die dat uitgraven had uitbesteed aan een derde, overwoog het hof - zonder dat de Hoge
  Raad daar bezwaar tegen maakte - dat het in een dergelijk geval te ver ging om de wetenschap van
  de hulppersoon aan de gemeente toe te rekenen.
   13.4
  
  Reliance Letter
  
  Waar over het algemeen een due diligence onderzoek zal worden uitgevoerd door een partij die
  daartoe opdracht heeft gekregen, zal er een rechtsverhouding bestaan tussen de onderzoeker en de
  opdrachtgever. Er bestaat geen rechtsverhouding tussen anderen, die desondanks interesse kunnen
  hebben om – soms met de instemming van de opdrachtgever – kennis te nemen van de inhoud van
  het due diligence rapport. Daarbij kan het een derde betreffen, die zich bij het nemen van beslissingen
  terzake van de transactie waar het om gaat, tevens zal (willen) laten leiden door de inhoud van het
  due diligence rapport. Door het ontbreken van de rechtsverhouding tussen de onderzoeker en de
  derde zullen bijvoorbeeld de algemene voorwaarden van de onderzoeker niet op de rechtsverhouding
  tot de derde van toepassing zijn verklaard. Om aan dit gebrek tegemoet te komen en bovendien andere afspraken te maken welke de onderzoeker (of de opdrachtgever) van belang kunnen achten bij
  het kennis nemen door derden van de inhoud van het due diligence rapport, wordt wel gebruik gemaakt van een zogenaamde reliance letter. In die brief wordt dan benadrukt dat er geen overeenkomst van opdracht of van enige andere aard bestaat tussen de derde en de onderzoeker en dat – ofschoon de onderzoeker ermee instemt dat de derde van het rapport kennis neemt en zich daarop wellicht zelfs zal verlaten – de onderzoeker jegens de derde geen enkele aansprakelijkheid aanvaardt
  voor de inhoud van het rapport. De derde zal zich voorafgaand aan kennisneming van het rapport er
  bereid toe dienen te verklaren alle voorwaarden welke in het rapport zijn opgenomen – of in de op775
  
  Zie HR 11 november 2005, LJN-nummer AT6018, JB 2006, 27. De maatstaf van vereenzelviging van een rechtspersoon met
  natuurlijke personen die haar aan het maatschappelijk en rechtsverkeer doen deelnemen, leent zich volgens de Hoge Raad
  niet voor de vraag of de (eventuele) kennis omtrent een transactie en eventuele (fiscale) gevolgen daarvan, welke kennis wel
  bij de adviseur maar niet bij de opdrachtgever aanwezig was, aan de opdrachtgever kan worden toegerekend. Het handelen
  van de opdrachtgever zelf kan dan niet als onrechtmatige gedraging van de opdrachtgever gelden. De Hoge Raad voegt
  daaraan toe dat vereenzelviging niet aan de orde is, omdat met betrekking tot de – dikwijls niet naar buiten blijkende verhouding tussen een adviseur en diens opdrachtgever, de opdrachtgever veelal ook zelfstandig kan en zal optreden.
   776
  Kenbaar uit HR 23 november 2007, LJN BB3733.
  777
  RvdW 2002, 106.
  257
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  drachtbevestiging voor het opstellen en uitbrengen van het rapport – te zullen respecteren, onverminderd het feit dat de derde ermee instemt geen juridische of andere actie jegens de onderzoeker te
  zullen entameren op grond van de inhoud van het rapport. Te denken valt aan bij een transactie betrokken banken, minderheidsaandeelhouders of nog weer anderen. Aan te raden is het ook om duidelijk te maken op welke versie van een rapport de reliance letter betrekking heeft en welk recht op de
  reliance letter van toepassing is. Het rapport zal aan een derde eerst ter inzage worden verschaft, nadat deze zich met de inhoud van de reliance letter schriftelijk akkoord zal hebben verklaard.
  Reliance letters worden ook wel als restricted use letters aangeduid.
   13.5 Spontane adviesplicht adviseur?
  Heeft een onderzoeker naar aanleiding van hetgeen deze in een due diligence onderzoek aantreft, een
  waarschuwingsplicht of spontane adviesplicht, waar het onderwerpen betreft die tot zijn kennis kunnen
  worden gerekend en welke relevant zijn voor de opdrachtgever, maar waaromtrent door de opdrachtgever geen gerichte vragen zijn gesteld?
  Deze vraag kwam aan de orde in een geschil tussen Kölnische Rückversicherungsgesellschaft AG en
  Cologne Reinsurance Finance Holdings B.V. enerzijds en Ernst & Young anderzijds. Ernst & Young
  werd verweten dat zij in een op 12 juni 1990 afgegeven tax comfort letter niet hadden gewezen op een
  voor de cliënt relevante verandering in de belastingwetgeving per 1 juli 1990. De discussie spitste zich
  toe op de vraag of de relatie tussen Ernst & Young en haar cliënt zodanig was, dat er een spontane
  adviesplicht bestond, danwel of er geen sprake was van nalatigheid of toerekenbare tekortkoming, nu
  het ook van een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur die deskundig is op het gebied van
  de vennootschapsbelasting ook waar het internationale (concern)verhoudingen betreft, niet zondermeer kon worden verlangd dat die zonder daartoe een gerichte vraag te hebben ontvangen, de cliënt
  zou waarschuwen voor komende wetswijzigingen. Het gerechtshof te Amsterdam besliste op
  2 september 2004 dat een spontane adviesverplichting niet behoefde te worden aangenomen, maar
  dat de vraag of in de tax comfort letter – waar was gezegd dat er geen relevante zaken bestonden die
  bijzondere aandacht behoefden – de in zicht zijnde wetswijziging onvermeld had mogen blijven wat
  minder eenvoudig te beantwoorden was. Doordat in het verzoek om afgifte van een tax comfort letter
  de vraag voorkwam of er naar de mening van Ernst & Young punten waren die bijzondere aandacht
  behoefden, zou wellicht een onderzoek naar de mogelijke toepasselijkheid van de komende
  wetswijziging wel op zijn plaats zijn geweest. De tax comfort letter had echter betrekking op het jaar
  778
  1989 en de wetswijziging zou eerst voor het boekjaar 1990 relevantie hebben. De Hoge Raad
  meende in april 2006 dat het hof de laatstbedoelde vraag onvoldoende had onderzocht of in ieder
  geval onvoldoende had gemotiveerd, waarom het had gemeend dat Ernst & Young wel de cliënt had
  moeten waarschuwen voor de komende wetswijziging.
   Deze uitspraak van 7 april 2006 was als gezegd van belang voor de vraag in hoeverre informatie zal
  dienen te worden verschaft door een adviseur die over informatie komt te beschikken ondanks het feit
  dat in de aan die adviseur verleende opdracht niet bijzonderlijk om het verschaffen van die informatie
  is gevraagd. Er was sprake van een bestendige relatie tussen de belastingadviseur en een cliënt,
  waarbij de cliënt aangifte vennootschapsbelasting laatstelijk zelf opstelde, maar die aangifte vooraf ter
  beoordeling voorlegde aan de belastingadviseur. Zo ging het ook met betrekking tot de aangifte over
  de jaren 1988 en 1989 ten behoeve van een dochtervennootschap van de cliënt in Bermuda. Op 1 juli
  1990 trad artikel 28b van de Wet op de vennootschapsbelasting in werking, waardoor het aandelenbelang van de cliënt in de dochter op Bermuda – welk belang uitsluitend bestond uit beleggingen – in
  het vervolg diende te worden gewaardeerd op de waarde in het economisch verkeer. Voordien werd
  de historische kostprijs aangehouden. De wijziging in de belastingwet riep de kans in het leven dat de
  cliënt een aanzienlijke heffing terzake van vennootschapsbelasting tegemoet zou kunnen zien. De belastingadviseur gaf aan de cliënt ook zogenaamde “Tax Comfort Letters” (“TCL’s”) af, welke de beantwoording bevatten van (standaard) vragen van de accountant van de cliënt over (latente) belastingverplichtingen met het oog op het opstellen van de jaarrekening. Die vragen luidden, voor zover hier van
  belang:
  
  778
  
  HR 7 april 2006, NJ 2006, 245
  
  258
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  “6. Particulars relating to items which fiscally require special treatment (…).
  10. All other important points, which in your opinion, deserve attention”.
   Ernst & young had vanaf de oprichting van CRFH tot 1980 een doorlopende opdracht tot verzorging
  van de aangiften in de vennootschapsbelasting en verrichtte voorkomende andere fiscale werkzaamheden voor CRFH. Met ingang van het jaar 1981 heeft CRFH de doorlopende opdracht tot het vaststellen van de aangiften in de vennootschapsbelasting ingetrokken. Ernst & Young werd voortaan
  slechts in incidentele gevallen ingeschakeld, waarbij zij ad hoc, op basis van de alsdan beschikbaar
  gestelde informatie reageerde. CRFH heeft de aangiften in de vennootschapsbelasting betreffende de
  jaren 1981 tot en met 1991 zelf opgesteld. CRFH heeft die aangiften tot en met die over het jaar 1987
  in concept ter beoordeling aan Ernst & Young toegezonden en over de jaren 1988 en 1989 niet meer.
  Over 1988 en 1989 beoordeelde E&Y de concept-aangiften dus inderdaad niet meer.
  De belastingadviseur gaf op 12 juni 1990 wel een TCL af terzake het jaar 1989 en repte niet over de
  op handen zijnde verandering van de Wet op de vennootschapsbelasting. Het gerechtshof oordeelde
  dat er - en dat is hier van belang – niet de verplichting rustte spontaan de cliënt in te lichten omtrent
  de mogelijke toepasselijkheid van artikel 28 Wet vennootschapsbelasting. Bij dit oordeel nam het hof in
  aanmerking dat de relatie tussen partijen in het desbetreffende tijdvak met name daarin bestond dat de
  belastingadviseur (enkel) adviseerde wanneer haar daarom werd gevraagd.
  