title: None
text: 359
  
  133
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  Wanneer het voornemen voor de koper afwijkt van datgene dat als ‘normaal gebruik’ kan gelden, doet
  die er goed aan te stipuleren dat de eigenschappen welke de koper voor het door hem beoogde ge361
  bruik aanwezig wil weten, in een garantie van de zijde van de verkoper is vervat. Oorthuys beschrijft
  de situatie waarin een koper een erf met een opstal koopt met de gedachte om de opstal te slopen en
  het erf te splitsen teneinde daarop een 2-tal woningen te bouwen. In de koopovereenkomst was gestipuleerd dat de onroerende zaak bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen zou bezitten
  die voor normaal gebruik nodig waren. Wel was gezegd dat de koper voornemens was de onroerende
  zaak te gebruiken als bouwperceel voor twee half vrijstaande huizen. De verkoper stond echter niet in
  voor andere eigenschappen dan die welke voor een normaal gebruik nodig waren noch voor de afwezigheid van gebreken die dat normale gebruik zouden belemmeren en die aan de koper kenbaar waren op het moment van het tot stand komen van de koopovereenkomst. Na totstandkoming van de
  koop, maar voor de levering wordt het gebied waarin de onroerende zaak is gelegen tot beschermd
  dorpsgezicht verklaard. De sloop- en bouwplannen van de koper kunnen niet doorgaan. De koper wil
  daarom ontbinding respectievelijk vernietiging van de koopovereenkomst. Het gerechtshof, gesanctioneerd door de Hoge Raad, besliste echter dat de koper aan de overeenkomst niet het recht kon ontlenen dat hem een perceel geleverd zou worden waarmee hij zijn voornemen kon realiseren, nu dat niet
  uit de tekst van de koopovereenkomst zelf viel af te leiden, noch uit de overige feiten en omstandigheden. Volgens de rechter viel onder ‘normaal gebruik’ als bedoeld in de koopovereenkomst in beginsel
  niet tevens de sloop van het verkochte huis gevolgd door nieuwbouw. De mededeling in hetzelfde artikel, dat de koper het kavel wilde gebruiken om daarop 2 huizen te bouwen, deed daaraan niet af, maar
  werd wel van belang geacht in verband met de mededelingsplicht van de verkoper: als die wist dat de
  koper het voorgenomen gebruik niet zou kunnen verwezenlijken, had deze de koper moeten informeren. Dat de koper van de gevolgde wijziging van de bestemming ter plekke op de hoogte was geweest,
  was niet gebleken, aldus de rechter.  Wanneer een koper zeker wil stellen dat een zaak de eigenschappen bezit die deze nodig heeft voor
  diens voorgenomen ‘abnormale’ althans bijzondere gebruik, doet er goed aan om – zonodig in afwijking van het standaardmodel – te stipuleren dat die eigenschappen worden gegarandeerd. Een verkoper op diens beurt dient er rekening mee te houden dat deze mededeling zal moeten doen van gebreken die het door de koper voorgenomen bijzondere gebruik in de weg kunnen staan.
  Op de vraag of de aanwezigheid van ernstige bodemverontreiniging in het geval van een verkocht
  tankstation met verdere aanhorigheden op zichzelf meebracht dat niet voldaan werd aan het vereiste
  362
  van conformiteit, ging de Hoge Raad in bij de gelegenheid van een arrest van 23 november 2007.
  De vraag was of de aanwezigheid van deze verontreiniging op zichzelf in de weg stond aan het gebruik van het tankstation, terwijl de verontreiniging op zichzelf niet meer betekende dan dat de bodem
  gesaneerd zou dienen te worden. In het algemeen – en dat werd ook in de onderhavige zaak aangenomen – zijn er met een dergelijke sanering wel belangrijke kosten gemoeid. De Hoge Raad meent dat
  bij de beantwoording van de vraag of een tankstation ondanks de bodemverontreiniging voldoet aan
  het conformiteitsvereiste van artikel 7:17, alle van belang zijnde omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen, waaronder ook de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan. In
  het desbetreffende geval had de koopster een aantal stellingen aangevoerd waaruit volgens haar
  volgde dat het verkochte niet als tankstation bruikbaar was en dat het niet de eigenschappen bezat die
  361
  362
  
  A. Oorthuys, HR 23 december 2005, RvdW 2006, 17.
   LJN BB3733 (r.0. 5.1. en 5.2.)
  
  134
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  zij mocht verwachten op grond van aan haar gedane mededelingen van de zijde van de verkoopster.
  De Hoge Raad overwoog:
  “Het Hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot artikel 7:17
  als het heeft miskend dat het alle van belang zijnde omstandigheden in aanmerking had
  behoren te nemen, danwel zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd door niet op voren bedoelde stellingen van de koopster in te gaan. Daarbij is van belang dat ook indien de aanwezigheid van de bodemverontreiniging niet in de weg zou staan aan het gebruik van het
  tankstation (zoals het Hof heeft geoordeeld), toch sprake kan zijn van non-conformiteit indien de koopster op grond van mededelingen van de verkoopster de aanwezigheid van
  bodemverontreiniging niet behoefde te verwachten”.
  6.3
  
  Nadere gevolgtrekkingen
  
  De navolgende gevolgtrekkingen zijn nu mogelijk naar aanleiding van het rechtersrecht dat zich in verband met een due diligence heeft gevormd en waarvan een aantal van de belangrijkste uitspraken
  363
  hier voor aan de orde kwam:
  1.
  2.
  3.
  4.
  Een contractpartij dient rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van zijn we364
  derpartij.
  De koper heeft een onderzoeksplicht. Hij dient binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen
  om te voorkomen dat hij contracteert onder de invloed van een onjuiste voorstelling van za365
  ken. Wanneer de dwalende een deskundige of ondernemer is, rust op deze eerder en een
  verdergaande onderzoeksplicht dan op de leek of particulier. Indien een ondernemer zich bij
  het aangaan van een overeenkomst laat bijstaan door een deskundige, zal in de regel op hem
  een onderzoeksplicht rusten. Met andere woorden: het inschakelen van een due diligence
  team leidt tot een verzwaarde onderzoeksplicht van de koper.
   In beginsel geldt dat, wanneer een deskundige faalt, dit voor risico komt van de dwalende par366
  tij die hem inschakelde. Hier passen de nodige nuances. Een professionele partij zal eerder
  het risico toegerekend krijgen voor de keuze van een deskundige, dan een particulier, van wie
  in mindere mate mag worden verwacht dat deze in staat is om de deskundigheid van een ingeschakelde partij te evalueren.
  367
  De verkoper heeft onder omstandigheden een mededelingsplicht. Of dit het geval is, hangt
  ook ten aanzien van deze in belangrijke mate af van de wederzijdse professionaliteit en des368
  kundigheid. Tussen deskundige ondernemers staat voorop dat ieder in beginsel zijn eigen
  belang nastreeft. Het gaat om de toerekenbare veronderstelling. Ook tussen deskundige ondernemers geldt dat over en weer rekening moet worden gehouden met hetgeen men weet of
  kan vermoeden dat bij de ander de veronderstelling is omtrent de kennis van het voorwerp van
  de transactie. Wel zal gelden dat een grotere deskundigheid bij de wederpartij eerder de ver369
  onderstelling kan opleveren dat de ander meer weet.
  De Hoge Raad neemt aan dat in het Nederlands recht niet een algemene mededelingsplicht
  van een verkoper kan worden aangenomen ten aanzien van alle consequenties die voor een
  prijsbepaling relevant zijn, maar besliste vervolgens dat in dit geval een professionele verkoper
  
  363
  
  Mede gebaseerd op M. Wolters, De due-diligenceparadox. Problemen rond due-diligenceonderzoek en garantiebepalingen,
  in: Contracteren nr. 3, 1999.
   364
  HR 5 november 1957, NJ 1958, 68, m.nt. LEHR (Baris / Riezenkamp)
  365
  HR 5 november 1957, NJ 1958, 68, m.nt. LEHR (Baris / Riezenkamp)
  366
  HR 11 april 1986, NJ 1986, 570 (Kelly / Rietvelt). Zie ook R.P.J.L. Tjittes, “De hoedanigheid van contractspartijen”, Kluwer,
  Deventer 1994, p. 56
  367
  HR 19 juni 1959, NJ 1960, 59 (Kantharos van Stevensweert). Volgens ditzelfde arrest wordt wel aangenomen, dat
  ‘verkopersdwaling” in het algemeen voor rekening van de dwalende verkoper komt (tenzij de koper deze had behoren in te
  lichten).
  368
  HR 1 juni 1990, NJ 1991, 759 m.nt. CJHB (Van Lanschot / Bink). Zie ook J.H. Nieuwenhuis, Een gevaar op de weg, AA 1986,
  p. 315-321. Vergelijk ook HR 8 september 2006, NJ 2006, 494 (r.o. 3.3.). De laatstbedoelde uitspraak ging over een
  overeenkomst van opdracht (onderaanneming). De enkele omstandigheid dat een hoofdaannemer voldoende deskundig was
  om fouten in het ontwerp van het door hem aangenomen werk te onderkennen, ontslaat de onderaannemer niet van zijn
  verplichting de hoofdaannemer te waarschuwen voor ontwerpfouten die hij kent of behoort te kennen. De hoedanigheid van
  partijen bepaalt bij het aangaan van een overeenkomst in belangrijke mate welke “Obliegenheiten” kunnen worden geacht op
  hen te rusten.
  369
  HR 15 mei 1981, NJ 1981, 641 m.nt. CJHB (Joba / Gerber)
  
  135
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  5.
  6.
  7.
  jegens de professionele koper de plicht heeft om te waarschuwen als zij ziet dat die koper zich
  van een bepaald probleem niet bewust is, een en ander tegen de achtergrond van een alge370
  mene vrijwaring die door de verkoper is gegeven. Aan deze uitspraak is ook de opvatting
  ontleend dat een verkoper sowieso een mededelingsplicht heeft als hij weet van een ernstig
  371
  gebrek en het niet zeker is dat de koper daarvan weet heeft.
   Geen schending van een
  mededelingsplicht wordt aangenomen, wanneer de verkoper zelf niet van een gebrek op de
  372
  hoogte is. Ik herhaal dat het wat mij betreft gaat om de toerekenbare veronderstelling. De
  hoedanigheid van partijen (meer of minder deskundig, meer of minder ervaren) bepaalt in belangrijke mate welke veronderstelling er bij de wederpartij dient te heersen teneinde zeker te
  stellen dat er sprake is van een juiste voorstelling van zaken.
  373
  De koper mag in de regel afgaan op de juistheid van de mededelingen van de verkoper.
  Tussen deskundige en professionele ondernemers geldt echter dat men niet klakkeloos op de
  mededelingen van de andere partij mag afgaan. Naarmate de dwalende partij deskundiger is,
  374
  weegt zijn eigen onderzoeksplicht zwaarder. Dit volgt uit het arrest Hilders / De Galan. De
  casus was in dit geval als volgt: De Galan had aan Hilders de tip gegeven dat te Rotterdam
  een pand te koop was, waarvan de bedrijfsruimte was verhuurd tegen een huurprijs van
  NLG 240.000,--. Naar aanleiding van de tip heeft Hilders het pand gekocht, waarna hij aan De
  Galan een tipgeld toezegde van NLG 25.000,--. Dit bedrag heeft Hilders vervolgens niet betaald, daartoe stellende dat De Galan hem bepaalde mededelingen had gedaan die achteraf
  onjuist waren gebleken. Het hof overwoog dat, al zou komen vast te staan dat De Galan voormelde mededelingen aan Hilders heeft gedaan, zulks een beroep op dwaling niet rechtvaardigt. Het hof heeft daartoe in aanmerking genomen dat De Galan van Hilders mocht verwachten dat hij zichzelf zou vergewissen omtrent de juistheid van de mededelingen en de HR oordeelde dat het hof niet had blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
   Wanneer de verkoper een deskundige ondernemer is, terwijl de koper een ondernemer is die
  geen deskundigheid heeft ten aanzien van het onderwerp van de overeenkomst, dan mag de
  375
  koper in beginsel op de mededelingen van de verkoper afgaan. Als algemene regel kan worden aangenomen dat hoe stelliger een verklaring gedaan is (hoe ondubbelzinniger), hoe eerder de koper op de juistheid ervan zal mogen afgaan, hoe groter de invloed van die verklaring
  376
  is op de beschrijving van het object van de koop.
  Er wordt over getwist of de onderzoeksplicht van de koper zwaarder weegt dan de
  mededelingsplicht van de verkoper. Er zijn rechters die menen dat de mededelingsplicht van
  377
  de verkoper in beginsel zwaarder weegt dan de onderzoeksplicht van de koper, ook van de
  378
  onvoorzichtige koper. Naar mijn mening brengen de verkeersopvattingen in overnameland
  mee dat er in beginsel niet zonder enige vorm van due diligence onderzoek tot het aangaan
  van een transactie wordt overgegaan.
   De vraag of de onderzoeksplicht van de dwalende de voorrang had boven de onderzoeksplicht
  379
  van diens wederpartij, dient steeds naar gelang het geval te worden beantwoord. De mededelingsplicht van artikel 6:228 lid 1 onder b. (het criterium dat in belangrijke mate invulling
  geeft aan een toerekenbare veronderstelling) strekt volgens de Hoge Raad ter bescherming
  van een onvoorzichtige contractuele wederpartij tegen de nadelige gevolgen van dwaling. “Dit
  brengt mee dat niet te spoedig voorrang aan de onderzoeks-/informatieplicht van die partij boven de mededelingsplicht van de andere partij dient te worden gegeven en dat bij een daartoe
  strekkend oordeel op alle bijzondere omstandigheden van het geval moet worden gelet en
  
  370
  
  Zie HR 14 mei 2004, JOL 2004, 248 (M&M Beheer)
  Zie G.T.M.J. Raaijmakers, Garanties in het contractenrecht, Themis 2005-3, p. 134
  372
  Zie NAI 9 juli 2003, TvA 2004, 3
  373
  HR 5 november 1957, NJ 1958, 68 m.nt LEHR (Baris / Riezenkamp)
  374
  HR 13 maart 1981, NJ 1981, 442 m.nt. CJHB (Hilders/De Galan), HR 6 januari 1989, NJ 1989, 281 (De Vor / AMRO)
  375
  HR 21 januari 1966, NJ 1966, m.nt. GJS (Booy / Wisman).
  376
  Zie G.T.M.J. Raaijmakers, Garanties in het contractenrecht, Themis 2005-3, p. 126 en 128.
  Een aardig voorbeeld levert de uitspraak van de rechtbank te Maastricht van 12 december 2007, Prg.. 2008, 80, waarin wordt
  beslist dat een koper niet behoeft te twijfelen of een auto de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik nodig zijn,
  indien een professionele autohandelaar adverteert en stelt dat een tien jaar oude auto ‘in zeer goede staat verkeert’.
  377
  HR 30 november 1973, NJ 1974, 97 m.nt. GJS (Van der Beek / Van Dartel); HR 21 december 1990, NJ 1991, 251 (Van
  Geest / Nederlof).
  378
  HR 10 april 1998, RvdW 1998, 84 (Antilliaans zwembad).
   379
  Zie HR 19 januari 2007, LJN AZ6541 (Kranendonck / Houthoff Buruma)
  371
  
  136
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  380
  
  8.
  9.
  deze ook zo volledig en zo nauwkeurig mogelijk moeten worden vastgesteld”. Wanneer zowel de verkoper als de koper ter zake van de toerekenbare veronderstelling een verwijt te ma381
  ken valt, zal een risicoverdeling het gevolg zijn.
  Wanneer er aanwijzingen zijn, dat het verschafte of verkregen beeld niet volledig is, dient (nader) onderzoek te worden ingesteld. Het nalaten daarvan kan tot verlies van rechten aanleiding geven. Het behoorlijk (kunnen) uitvoeren van een due diligence onderzoek vergt dat de
  verkoper die informatie beschikbaar maakt die nodig is om een voldoende beeld van het voorwerp van de transactie te krijgen. De combinaties met de in het navolgende hoofdstuk te bespreken garanties zijn daarom ook van belang. Voor zover niet de garantie kan worden verkregen dat alle informatie welke gewenst of nodig is, zal worden of kan worden verschaft, dient
  ten minste sprake te zijn van het bedingen van garanties, en zelfs dan dient de vraag te worden gesteld of het desbetreffende gegeven niet aanleiding dient te zijn om van de transactie af
  te zien.
  Deze lijn kan worden getrokken van het Hoog Catharijne-arrest via de uitspraak in de kwestie
  van Dutch Paint na laatstelijk een uitspraak van de Rechtbank te Haarlem van 5 december
  382
  2007.
   In deze laatstgenoemde uitspraak betrof het een geval waarin de kopers op grond
  van een verkennend bodemonderzoek er voorafgaand aan de koop van op de hoogte waren
  dat de bodem van het perceel in een bepaalde mate verontreinigd was. Achteraf klagen helpt
  dan niet meer. Volgens de rechtbank rustte op de kopers onder die omstandigheden een onderzoeksplicht naar de werkelijke staat van de bodem. Nu dat nader onderzoek was nagelaten, hadden de kopers het risico aanvaard dat – zoals ook het geval bleek – de bodemverontreiniging erger zou zijn dan ten tijde van de koop op de koop toe genomen was.
  Er kan sprake zijn van verschoonbare onachtzaamheid, wanneer er bij een al dan niet ingesteld due diligence onderzoek sprake is van zodanig ongebruikelijke omstandigheden dat die
  383
  niet in een onderzoek zijn betrokken.
   De benadering van vraagstukken rond de mededelings- en onderzoeksplicht (due diligence) vertoont
  grote verwantschap met de benadering welke in de jurisprudentie is gekozen ten aanzien van de uitleg
  384
  van overeenkomsten. Ik heb daarmee het oog op de zogenaamde Haviltex-maatstaf. Het komt erop
  aan welke zin partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze aan een afspraak hebben mogen
  toekennen en wat zij te dien aanzien van elkaar mochten verwachten. Daarbij speelt een rol welke
  hoedanigheid de betrokken partijen hebben. Waar het gaat om een onderzoeks- of mededelingsplicht
  gaat het er evenzeer om wat partijen van elkaar mochten verwachten. Dit leidt tot het criterium van de
  toerekenbare veronderstelling. Wanneer een verkoper weet of moet veronderstellen dat een koper onvoldoende op de hoogte is van het voorwerp van de transactie, danwel over bepaalde omstandigheden
  twijfelt, ontstaat – alleen al op grond van redelijkheid en billijkheid – een gehoudenheid om te voorkomen dat de ander onder invloed van een onjuiste veronderstelling tot het aangaan van de transactie
  overgaat. Zie HR 15 november 1958, NJ 1958, 67. De wederkerige gedragingen zullen worden afgestemd op hetgeen de ander zegt. Veronderstelde deskundigheid, ervaring en andere omstandigheden
  wel of niet de persoon van de wederpartij betreffende, kunnen daarbij mede bepalend zijn voor de inkleuring welke wordt gegeven aan hetgeen evenzeer als een zorgplicht kan worden omschreven.
  Er is sprake van een flinterdunne lijn tussen het bestaan van een (vermeende) afspraak en de wijze
  waarop wordt omgegaan met de uitleg van een dergelijke (vermeende) afspraak enerzijds en anderzijds wat door mij genoemd is als “de toerekenbare veronderstelling” in het geval er nog geen afspraak
  tussen partijen tot stand is gekomen. Als gezegd kan met betrekking tot de laatstbedoelde situatie
  worden teruggegrepen op de rechtspraak sedert Baris / Riezenkamp en nadien de Plas/Valburg-doc385
  trine.
   380
  
  De Hoge Raad verwijst (in r.o. 3.5 van het arrest van 19 januari 2007) naar HR 10 april 1998, NJ 1998, 666.
  Zie Rechtbank Amsterdam 7 december 1994, NJ 1995, 265.
  Zie HR 22 december 1995, NJ 1996, 300 (Hoog Catharijne) en HR 10 oktober 2003, LJN AI0306 (Dutch Paint) en Rechtbank
  Haarlem 5 december 2007, NJF 2008, 198.
  383
  Zie HR 18 januari 2002, LJN AD4924.
  384
  Zie HR 31 maart 1981, NJ 1981, 635 m.nt. CJHB (Haviltex). Zie laatstelijk HR 20 februari 2004, RvdW 2004, 34 (DSM/Fox),
  HR 19 januari 2007, NJ 2007, 575 (Meyer/Pontmeyer), HR 29 juni 2007, NJ 2007 576 (Derksen/Homburg) en HR 19 oktober
  2007, NJ 2007, 565 (Vodafone). R.P.J.L. Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten, RM Themis 2005, p. 2 e.v. en van
  dezelfde auteur Terug naar de tekst – een herwaardering van de tekstuele uitleg van contracten, WPNR 2007/6709, p. 417
  e.v. Zie ook R. Bierenbroodspot, Uitleg van overeenkomsten: maatwerk op basis van Haviltex, O&F 2008, nr. 1, p. 62. e.v.
   385
  HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723 (Plas / Valburg)
  381
  382
  
  137
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  De NCGC en due diligence
  Een element dat met betrekking tot due diligence relevantie toekomt, is wat door de OK wel is aangeduid als “moderne beginselen van corporate governance”, ook al vond het gebruik van dat begrip niet
  386
  terstond genade in de ogen van de Hoge Raad en o.m. E.M. Soerjartin, Wie gaat er in het (hoender)hok: de knuppel of de OK? In: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2003-2004,
  p. 109. De vraag is hoe het fenomeen due diligence dient te worden gevat in het vraagstuk van
  corporate governance. Onder corporate governance valt te verstaan de wijze waarop het bestuur en
  het toezicht binnen een organisatie is georganiseerd en wordt uitgevoerd.
  Opvallend in de NCGC is dat de bepalingen die over risicobeheersing gaan, betrekking hebben op interne risicobeheersings- en controlesystemen en nergens met zoveel woorden wordt gesproken over
  de noodzaak en het belang van een zorgvuldig due diligence onderzoek in het geval van een voorge387
  Niet gesproken wordt over het beheersen van risico’s bij overnames. Bij de
  nomen overname.
   aanbeveling om kerncommissies in te stellen, komt een commissie voor het geval van een voorgenomen overname niet voor. Wellicht dat bedoeld is over de band van de bepalingen van tegenstrijdige
  388
  belangen
  of het goedkeuringsvereiste (II.1.2), volgens hetwelk de randvoorwaarden, die bij een
  strategie worden gehanteerd ter goedkeuring aan de raad van commissarissen moeten worden voorgelegd, de kwestie aan te (doen) spreken. Zo zijn er meer bepalingen in de NCGC aan te wijzen, die
  met enige goede wil betrokken kunnen worden op de situatie van een voorgenomen overname. Het is
  mijn overtuiging, dat het onderwerp van de risico’s die samenhangen met het doen van overnames of
  het aangaan van fusies, alsmede de wijze waarop er ter zake daarvan te werk moet worden gegaan,
  belangrijk genoeg is om bijzonderlijk te worden geregeld. Bij alle aandacht, die door de NCGC wordt
  gevraagd voor interne risicobeheersingsprocessen, mag aandacht voor de risico’s die met eventuele
  389
  overname of fusieprocessen samenhangen niet minder zijn. “Due diligence is about managing risk”.
  Het voorschrijven van een kerncommissie uit de raad van commissarissen voor het geval er sprake is
  van een voorgenomen overname, is wel het minste. Dit zou codificeren, hetgeen in vennootschappen
  met een goede corporate governance al gebruik is, namelijk dat in het geval van een overname, per
  saldo het bestuur niet aan het stuurwiel moet zitten, maar (een commissie uit) de raad van commissarissen. Het codificeren van de best practice is een van de doelstellingen van de NCGC.
  Door ook op het punt van de in acht te nemen due diligence op de hier voor voorgestelde wijze voor
  duidelijke richtlijnen te zorgen, kan bovendien in de koop worden meegenomen, dat beslissingen over
  onredelijke afscheidregelingen of overname bonussen in een kader kunnen worden gepast.
   In de speerpuntenbrief van de VEB met betrekking tot 2008 van 28 november 2007 wordt ook benadrukt dat een belangrijk onderdeel van de strategie van ondernemingen het overnamebeleid is en de
  financiering daarvan. Ik citeer:
  “Behalve dat bij majeure transacties goedkeuring aan de aandeelhouders wordt gevraagd, verwacht de VEB dat bij daadwerkelijke (significante) toekomstige overnames
  aandeelhouders goed worden geïnformeerd. Naast overnamesom, omzet en winst van
  het overgenomen bedrijf zijn dit zaken als vooruitzichten, verwachte synergievoordelen
  alsmede impact op de winst per aandeel (nu en later) en het risicoprofiel van de onderneming”.
  Wil over het vorenstaande op de voorhand met de aandeelhouders gecommuniceerd kunnen worden,
  dan zal een due diligence onderzoek ook niet kunnen ontbreken, evenmin als dat mag hebben ontbroken wanneer er over overnames niet vooraf maar eerst achteraf met aandeelhouders wordt gecommuniceerd.∗
  386
  
  Zie HR 21 februari 2003, JOR 2003, 57 m.nt. M.P. Nieuwe Weme (HBG).
  Zie II.1.3, II.1.4, III.1.6, III.1.8, en III.5.
  Zie Onderhandelen met dubbele petten, FD 20 oktober 2007 naar aanleiding van kritiek van de VEB op de gang van zaken bij
  de buy out bij Stork N.V.
  389
  Zie Chr. Davis, New Dimensions in Due Diligence, ICCLR 1997, nr. 7, p. 243 e.v. en ook D.A.M.H.W. Strik, De ‘in control’–
  statement, TOP 2008, nr. 8, p. 330-334.
  ∗
  Inmiddels verscheen na de afsluiting van het manuscript voor dit boek op 4 juni 2008 nog wel het voorstel van de Monitoring
  Commissie voor toevoegingen aan de Code in het geval van overnames (“VI de positie van het bestuur en de raad van
  commissarissen bij overnames”). Volgens principe VI.1 moeten het bestuur en de raad van commissarissen aandacht
  387
  388
  
  138
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  7.
   Juridische aspecten welke samenhangen met het fenomeen
  due diligence
  
  7.1
  
  Due diligence en garanties
  
  Garanties – algemeen
  Voor een ampele bespreking van garanties bij overnames, wordt verwezen naar het proefschrift van
  390
  Raaijmakers uit 2002. Raaijmakers gaat ook in op het verschil tussen zogenaamde representations
  and warranties. Naar zijn uitvoerige proefschrift wordt verwezen, alsmede naar zijn meer recente pu391
  blicatie over garanties in het contractenrecht.
  In de Nederlandse overnamepraktijk wordt gesproken over garanties en vrijwaringen. Een scherp
  onderscheid tussen beide laatstgenoemde begrippen wordt niet altijd aangebracht. Grofweg gezegd
  zou het onderscheid kunnen worden uitgedrukt door te spreken over “generieke” of “niet-specifieke”
  garanties enerzijds (“garanties”) en specifieke garanties anderzijds (“vrijwaringen”). Een voorbeeld van
  een generieke garantie is een balansgarantie of de garantie dat een doelwitvennootschap over alle
  nodige vergunningen wordt beschikt. Een vrijwaring is dan een specifieke garantie, een verzekering
  welke de ene partij aan de andere partij geeft van het bestaan of van een feit waarop de andere partij
  zich mag verlaten. Een vrijwaring kan gezien worden als een vorm van een verzekering, dat de ander
  op de desbetreffende verklaring mag vertrouwen zonder ter zake (nader) onderzoek te behoeven te
  verrichten. De strekking van een garantie is het aangaan van een verbintenis om de wederpartij schadeloos te stellen voor het verlies dat deze kan opdoen, wanneer het toegezegde ontbreekt of onjuist
  blijkt te zijn.
   Raaijmakers concludeert meer in het algemeen dat garanties geen vast omlijnd rechtsbegrip zijn met
  vaste kenmerken en vooraf bepaalde rechtsgevolgen. Volgens hem belichamen garanties
  risicoverdelingsafspraken, maar niet per definitie. Ze hebben geen vooraf bepaalbare inhoud en
  rechtsgevolgen. Het zijn praktijkfiguren die steeds weer moeten worden uitgelegd om vast te stellen
  wat hun belang is voor de onderlinge rechtsverhouding. Wat mij betreft zijn garanties zo goed als de
  formulering waarin die gevat zijn en als het verhaal dat kan worden gevonden op degene die de
  392
  garanties afgeeft.
  Bij de uitleg van garanties zullen alle daarvoor in aanmerking komende
  omstandigheden moeten worden meegewogen om vast te stellen wat partijen voor ogen stond bij het
  tot stand komen van de desbetreffende formuleringen. Daarbij zullen de hoedanigheden van partijen
  en hetgeen zij (derhalve) van elkaar hadden te verwachten en mochten verwachten, een belangrijke
  rol spelen.
  Het feit dat er in de rechtspraak een tendens valt waar te nemen om garanties in overname-overeenkomsten – nu die over het algemeen tussen professionele partijen tot stand zullen zijn gekomen – betrekkelijk strikt uit te leggen, valt te ver buiten het onderwerp van dit boek om meer aandacht te krijgen
  
  besteden aan de wijze waarop bij een overnamebod het overnameproces zal worden begeleid. Volgens principe VI.6 op het
  moment dat het bestuur van een vennootschap ten aanzien waarvan een overnamebod is aangekondigd of uitgebracht, het
  verzoek ontvangt van een derde (potentieel) concurrerende bieder op dezelfde wijze inzage te krijgen in de gegevens van de
  vennootschap als de bieder, bespreekt het bestuur het verzoek onverwijld met de raad van commissarissen.
   390
  
  G.T.M.J. Raaijmakers, Garanties bij overnames, Boom 2002, zie in het bijzonder p. 95 e.v. en de door hem genoemde
  literatuur. Zie ook o.m. A. Hammerstein, Garanties zijn geen garanties, in Onderneming en 5 jaar nieuw burgerlijk recht, Serie
  Onderneming en Recht, deel 7, p. 389 e.v. en M.M. Tuytel, (Balans)garanties, V&O 2001, p. 174-179.
  391
  G.T.M.J. Raaijmakers, Garanties in het contractenrecht, RM Themis 2005-3, p. 124-138.
  (*) Na de datum van het afsluiten van de tekst voor dit boek verscheen een bijdrage van R.J. Tjittes die het verdient dat daar
  toch melding van wordt gemaakt: De uitleg van garanties en vrijwaringen in overnamecontracten in Geschriften vanwege de
  Vereniging van Corporate Litigation 2007-2008, p. 113 e.v.
  392
  De rechter verlangt over het algemeen dat garanties duidelijk geformuleerd moeten zijn, willen die de grondslag vormen voor
  een veroordeling tot vergoeding van schade. Zie bij wijze van voorbeeld Rechtbank Rotterdam 13 februari 2008, LJN
  BC6343, waarin de rechtbank vooralsnog oordeelde (er volgde een bewijsopdracht), dat het verband tussen afgegeven
  balansgaranties en de identiteit van tussen partijen voorafgaand aan de transactie uitgewisselde financiële gegevens
  (concept-balansen) onvoldoende was aangetoond (r.o. 5.4 e.v.).
  139
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  393
  
  dan de constatering daarvan. Wat relevant is voor het onderwerp van dit boek, is dat een due diligence onderzoek een belangrijke opmaat is naar het bespreken en voorwerp van onderhandeling ma394
  ken van garanties en vrijwaringen in de transactie-documentatie.
   Garanties hebben een belangrijke betekenis waar dit het onderwerp van het boek betreft. Zowel door
  het vragen als door het opnemen van garanties in de (concept)documentatie voor de vastlegging van
  een transactie, doet degene die de garanties voorstelt mededeling aan diens wederpartij omtrent zijn
  wensen en verwachtingen ten aanzien van het voorwerp van de transactie. Het vragen van garanties
  maakt duidelijk dat de koper ter zake van het voorwerp van koop wil (kunnen) weten dat deze vrij is
  van de risico’s waartegen deze zich wil beschermen door het vragen van de garanties. Dit vult mede in
  wat partijen (over en weer) van elkaar verwachten en willen kunnen verwachten. De verkoper weet
  daardoor wat de veronderstelling aan de zijde van de koper is. In de praktijk werkt een en ander ook
  aldus uit. Wil een verkoper iets niet garanderen, dan zal hij openheid moeten verschaffen en/of het
  geven van een garantie weigeren. Dit waarschuwt de koper, die – al naar gelang de omstandigheden
  van het geval – van de transactie kan afzien of andere voorwaarden kan bedingen.
  Disclosure letter
  De onderwerpen welke voorwerp worden gemaakt van garanties, lopen veelal in de pas met de
  onderwerpen welke onderdeel uitmaken van het due diligence onderzoek. Dezelfde lijst van
  395
  onderwerpen passeert gebruikelijk de revue.
   Het proces van onderhandeling over garanties gaat
  veelal gepaard met het verstrekken van bijzondere informatie over onderwerpen, waarvan de verkoper
  weet of kan vermoeden dat de koper daar relevantie aan zal toekennen, maar welke de verkoper
  buiten de te verstrekken garanties wil houden. Die onderwerpen worden dan bekend gemaakt en
  neergelegd in wat een disclosure letter wordt genoemd. Aldus wordt voorkomen dat de verkoper
  achteraf verwijten kunnen treffen dat er onvoldoende openheid is betracht. De in de disclosure letter
  bekend gemaakte feiten en omstandigheden worden dan uitgezonderd van de werking van garanties
  en eventuele vrijwaringen. Vanzelfsprekend zal de koper met de hem aldus bekend gemaakte
  gegevens opnieuw naar de prijs kijken, welke deze bereid is te betalen. Over het algemeen zal de
  verkoper zo vroeg mogelijk in het onderhandelingsproces die onderwerpen, waarvan hij de
  gevoeligheid kan begrijpen, aan de orde stellen om te vermijden dat er na de initiële
  prijsonderhandelingen door de koper gebruik zal worden gemaakt van de desbetreffende feiten of
  omstandigheden en deze die als een waardedrukkend feit zal betrekken bij de onderhandelingen.
  Vanzelfsprekend dient het systeem van de disclosure letter ook de transactie. Als gezegd kan de
  verkoper zich aldus beschermen tegen verwijten achteraf omtrent onvoldoende openheid. De
  disclosure letter maakt een onlosmakelijk onderdeel uit van het totale due diligence onderzoek. Men
  kan echter zeggen dat het veel meer een aanvulling vormt op het due diligence onderzoek.
  Tegelijkertijd met of tijdens de due diligence procedure zal de disclosure letter in concept voorwerp van
  de (concept-)transactiedocumentatie uitmaken en niet zelden is de uiteindelijke versie van de
  disclosure letter bedoeld om die elementen, welke (ook) tijdens het due diligence onderzoek naar
  396
  voren komen, die de verkoper niet wil garanderen.
   In de praktijk vormt het opstellen van een
  disclosure letter nog wel eens een sluitstuk van de onderhandelingen. Het blijft een vraag van
  onderhandelingstechniek voor met name de verkoper, wanneer de volledige inhoud van de disclosure
  letter inzet van de besprekingen wordt gemaakt. De verkoper zal in de disclosure letter immers zoveel
  mogelijk informatie willen opnemen, waarmee de uitzondering op de garanties in omvang toeneemt.
  393
  
  R.P.J.L. Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten, RM Themis 2005, p. 2 e.v. en van dezelfde auteur Terug naar de tekst –
  een herwaardering van de tekstuele uitleg van contracten, WPNR 2007/6709 p. 417 e.v.
  Hoewel het due diligence onderzoek een belangrijke stap vormt in de procedure betreffende een transactie betekent dit nog
  niet dat er al een zodanig stadium in de onderhandeling is bereikt dat het gerechtvaardigd vertrouwen mag bestaan dat enige
  overeenkomst tot stand zal komen, zelfs niet wanneer de verschillen tussen partijen ogenschijnlijk niet erg groot zijn. De
  bespreking van nadere voorwaarden volgt – tenzij er sprake is van een confirmatory due diligence – immers eerst nadat de
  uitslag van het due diligence onderzoek bekend is geworden. Vergelijk HR 29 februari 2008, LJN BC1855 (Shell Nederland
  Verkoopmaatschappij).
  395
  Zie over soorten van garanties ook J.L. Burggraaf, Garanties bij overnames, Dossier 1996, nummer 24, p. 80 e.v.
   396
  Zie voor een voorbeeld Rechtbank Leeuwarden 19 maart 2008, NJF 2008, 218, waarin de navolgende clausule wordt
  genoemd: “Verkopers zijn ermee bekend dat de juistheid en volledigheid van de garanties essentieel zijn voor de bereidheid
  van koper om deze overeenkomst aan te gaan onder de voorwaarden zoals hierin vermeld. Aan de verkoper zijn geen feiten
  of omstandigheden bekend die niet vóór de overdrachtsdatum ter kennis van koper zijn gebracht en waarvan redelijkerwijs
  moet worden aangenomen dat de kennisneming daarvan door koper van invloed zou zijn geweest op de bereidheid van
  koper om de overeenkomst aan te gaan”.
  394
  
  140
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  Als gezegd zal de koper bij elk onderwerp dat aan de disclosure letter wordt toegevoegd – afhankelijk
  van de stand van de dingen – proberen een waarde aan dat onderwerp toe te kennen en een
  verdiscontering op de koopprijs toe te passen.
  Op de vraag hoe het zit wanneer een koper voorafgaand aan het tot stand komen van een transactie
  ervan op de hoogte is dat er één of meer dingen die in een garantie zullen worden opgenomen, niet in
  overeenstemming met die garantie zijn, wordt hierna nog ingegaan. Daaraan voorafgaand wil ik in veel
  algemenere zin eerst nog stil staan bij de relatie tussen garanties en een due diligence onderzoek.
   Gelden garanties onverminderd een uitgevoerd onderzoek?
  In de overnamepraktijk is het regelmatig een voorwerp van discussie tussen de bij de onderhandeling
  betrokken partijen of de uitvoering van een due diligence onderzoek beperkingen moet meebrengen
  waar het de te verschaffen garanties betreft. De verkoper wil zich bij voorkeur zo weinig mogelijk gecommitteerd weten aan garanties en zal de informatie welke uit het due diligence onderzoek verkregen
  kon worden, aanvoeren als reden om minder garanties te hoeven verlenen. De koper zal betogen dat
  hij weliswaar een onderzoek heeft ingesteld, maar desondanks niet weet welke dubbele bodems er
  kunnen zijn, waartussen zich toch nog verrassingen kunnen bevinden. De verkoper zal zich willen vrijwaren van dwalingsacties en proberen zoveel mogelijk de tijdens een due diligence onderzoek opgedane kennis in de tekst van een overeenkomst te verwerken als bevestiging dat deze de koper naar
  behoren heeft ingelicht.
  Van Dunné heeft naar mijn oordeel terecht verdedigd dat er geen omslag dient plaats te vinden bij een
  eigen onderzoek van de koper, met het verspelen van een dwalingsactie als gevolg. De consequentie
  van het tegengestelde standpunt zou zijn dat aspirant-kopers aangeraden moet worden om geen onderzoek te doen in de onderhandelingsfase, en dat kan volgens hem niet de bedoeling zijn van het
  recht op dit punt. Het voorkomen van miskopen door eigen onderzoek in te stellen, is een maatschap397
  pelijk belang dat nagestreefd moet worden.
  Mijn eigen standpunt is dat een due diligence onderzoek wordt uitgevoerd ter informatie van de koper.
   Weliswaar voldoet de verkoper in zekere mate aan een plicht tot het verschaffen van inlichtingen door
  het bieden van de gelegenheid om een onderzoek in te stellen, maar daarmee is voor de koper op
  geen manier zekerheid verkregen dat de getoonde informatie ook volledig is. Dit betekent dat in ieder
  geval een garantie, dat de verschafte informatie alle informatie betreft, welke voor de koper van aandelen of activa relevant is, een gerechtvaardigde wens van een koper zal betreffen. Om misverstanden
  te vermijden over de vraag welke informatie de desbetreffende koper relevant acht, kunnen ook op bijzondere deelterreinen garanties worden gevraagd. Wanneer de verkoper de overtuiging heeft dat alle
  relevante informatie aan de koper bekend is gemaakt, behoeft het afgeven van een dergelijke garantie
  ook geen probleem op te leveren. De dynamiek van onderhandelingen over een overname, maken dat
  hetzelfde argument vaak wordt teruggespeeld. Wanneer de overtuiging bestaat dat het onderzoek toereikend is geweest, is het vragen van een garantie niet meer nodig. De koper zal in het verzet tegen
  het verlenen van een garantie een aanleiding voor (hernieuwde) onzekerheid of achterdocht putten en
  insisteren op het verkrijgen van de gevraagde garantie. Per saldo telt in mijn ogen dat de verkoper de
  onderneming kent en behoort te kennen en derhalve – ondanks een uitgevoerd due diligence onderzoek – begrip zou moeten tonen voor de wens van de koper om een zorgvuldige beslissing te nemen,
  ondersteund door verkregen garanties. Niettemin bepaalt in de praktijk de machtsbalans de uitslag van
  de onderhandelingen. Het hangt er maar vanaf hoe graag de koper de transactie wil laten doorgaan of
  hoe nodig die is binnen het kader van diens ondernemingsstrategie, en omgekeerd, hoe graag de verkoper zijnerzijds de transactie wil laten doorgaan, danwel hoe zeer de verkoper om geld verlegen zit.
   Het is de vraag in hoeverre een contractuele bepaling dat een eventueel uitgevoerd due diligence onderzoek geen afbreuk kan doen aan gegeven garanties, in rechte het beoogde resultaat zal opleveren.
  In de meest recente literatuur blijkt van een verschil van opvatting over een antwoord op deze vraag
  tussen Van Dunné en Raaijmakers. Van Dunné is sceptisch over de juridische waarde van een afspraak als hiervoor bedoeld. Hij ziet dergelijke afspraken als ‘vrij tekeningsbedingen’ en wijst op de jurisprudentie waaruit de betrekkelijkheid van exoneratieclausules en soortgelijke afspraken blijkt, om te
  397
  
  J.M. van Dunné, Onderzoeks- en spreekplichten bij bedrijfsovername, in: Onderneming en 5 jaar Nieuw Burgerlijk Recht,
  Serie Onderneming & Recht, deel 7, p. 399 e.
  141
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  concluderen dat ‘de speelruimte die vrij tekeningsbedingen in het kader van due diligence onderzoek
  398
  bieden, dus beperkt is’.
  Raaijmakers is minder sceptisch. Hij meent dat het niet gaat om een onder omstandigheden onredelijke beperking van de aansprakelijkheid van de verkoper, maar om het stipuleren van volstrekt legitieme afspraken. ‘Partijen proberen slechts tot uitdrukking te brengen dat zij beogen de desbetreffende
  risico’s voor rekening van de verkoper te laten komen, no matter what, en dat de koper slechts onderzoek heeft verricht voor zijn eigen gemoedsrust zonder aan dat principe afbreuk te willen doen’.
   Raaijmakers ziet niet in wat daartegen het bezwaar is. De grote lijnen van die opvatting kunnen wat mij
  betreft worden gevolgd. Raaijmakers ziet garanties doorgaans als risicoverdelingsafspraken waarmee
  nadere invulling wordt gegeven aan de prestatieplicht van de verkoper. De verkoper is dan niet van zijn
  verplichting gekweten door de enkele levering van het goed. Hij is verplicht een goed te leveren dat
  geen van de – met de garanties geïdentificeerde – gebreken vertoont. Doet hij dat niet, dan pleegt hij
  wanprestatie. De garanties hebben aldus de functie van het nauwkeurig vastleggen welke risico’s voor
  399
  rekening van de koper of de verkoper zijn. Mij dunkt dat het hiervoor aan de orde gestelde onderwerp van de toerekenbare veronderstelling echter voor een nuance zorgt. De door Raaijmakers gehuldigde opvatting kan slechts worden onderschreven in zoverre er sprake is van een door de verkoper
  bewust aanvaard risico. De nuance zie ik in het geval de koper weet dat er van gebreken sprake is,
  waarmee de gegeven garantie niet in overeenstemming is. Behalve wanneer er dan sprake is van een
  inspanningsverbintenis om te zorgen dat er alsnog aan de garantie zal worden voldaan in de toekomst,
  dient een koper de toerekenbare veronderstelling tot zijn verantwoordelijkheid te rekenen om te verifiëren of de verkoper zich bewust is van het feit dat deze een garantie verleent die op het moment van
  het verlenen daarvan niet spoort met de actuele situatie van de gegarandeerde toestand. Een behoorlijke omgang tussen contractspartijen blijft onderdeel van de in de pre-contractuele fase passende redelijkheid en billijkheid. De toerekenbare veronderstelling is in dat opzicht een niet te veronachtzamen
  factor, waarbij de zorgplicht van beide partijen om te vermijden dat er sprake is van een onjuiste voorstelling, gewicht moet blijven toekomen. Dat is mijn mening. Kijken we naar de situatie in de rechtspraak van dit moment, dan zien we het volgende.
   Dat de afspraken tussen partijen bepalend zijn omtrent de vraag in hoeverre een uitgevoerd due diligence onderzoek afbreuk kan doen aan gegeven garanties, kwam nog eens tot uitdrukking in een uit400
  spraak van de rechtbank te Rotterdam van 19 november 1998:
  “In het algemeen kan een door de koper verricht due diligence onderzoek niet afdoen aan
  een door de verkoper gegeven balansgarantie. Gedaagde heeft echter gesteld dat eiser bij
  de uitsluitingen van de gegeven garantie uitdrukkelijk heeft bepaald (…) dat de garantie
  niet gold voor feiten die in het due diligence onderzoek naar voren waren gekomen. Derhalve is van belang in hoeverre dat onderzoek zich (mede) heeft uitgestrekt tot de problematiek omtrent de fiscaal compensabele verliezen”.
  401
  
  De Best
  
  noemt als antwoord op de in de aanhef van deze paragraaf genoemde vraag:
  
  “De uit het Hoog Catharijne arrest afgeleide regel dat de koper zich onder bepaalde omstandigheden niet op een door de verkoper afgegeven garantie kan beroepen omdat hij de
  onjuistheid daarvan op grond van het due diligence onderzoek had kunnen kennen, zal in
  het algemeen alleen een rol kunnen spelen bij niet-specifieke garanties, zoals een garantie
  omtrent volledige informatieverschaffing. In het geval dat dergelijke niet-specifieke garanties zijn afgegeven, kan het voor koper nuttig zijn om een bepaling op te nemen die de invloed van het due diligence onderzoek op de afdwingbaarheid van de garantie uitsluit. De
  meeste schrijvers achten dergelijke bepalingen geldig. Het is echter aannemelijk dat een
  398
  
  Zie G.T.M.J. Raaijmakers, Garanties in het contractenrecht, Themis 2005-3, p. 135-136. Zie over de toetsing van exoneraties
  naar aanleiding van HR 26 oktober 2007, RvdW 2007, 923. Zie recent M.M. van Rossum, Overzicht Actualiteiten
  vermogensrecht, Juridisch Up to Date 2008, nr. 10, p. 4-5.
   399
  Zie ook M. Bax, De rol van garanties in de overnamepraktijk, V&O juni 2003, nummer 6, p. 94 e.v., die niet alleen ingaat op
  het begrip garantie, maar ook op denkbare acties die een koper van een ‘gebrekkige’ onderneming ten dienste (kunnen)
  staan.
  400
  JOR 1999, 31.
  401
  E.A. de Best, Bepalingen omtrent de invloed van due diligence onderzoek op de afdwingbaarheid van garanties, V&O
  september 2004, nr. 9, p. 155
  
  142
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  dergelijke bepaling niet een koper zal beschermen die op grond van het due diligence onderzoek rechtens bekend is met de onjuistheid van de garantie”.
  Rechters zijn niet gauw bereid om bekendheid met gebreken te vergeven, wanneer er een beroep op
  een garantie wordt gedaan. Een voorbeeld vormt de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van
  402
  28 november 2007.
  Het geschil ging over de vermeende schending van een balansgarantie, welke luidde dat de balans
  een getrouw en duidelijk beeld gaf van de grootte van het vermogen van de vennootschap per de
  overnamedatum en van de verdeling van actief- en passiefposten. Na de koop bleek er verschil te bestaan in de omvang van de voorraden.
   De rechtbank overwoog:
  “Wat de schending van garanties betreft die de koper mede aan zijn vordering ten grondslag legt, geldt het volgende. Voor de koop was al duidelijk dat er een verschil van inzicht
  bestond omtrent de waarde, althans de in de balans opgenomen waarde van de handelsvoorraad, waarbij men zich van de zijde van de koper op het standpunt heeft gesteld dat de
  voorraad (zo goed als) niets waard was. Onder deze omstandigheden komt de koper geen
  beroep toe op de in de leveringsakte opgenomen algemene garantie dat de balans een
  getrouw en duidelijk beeld geeft van de grootte van het vermogen van de vennootschap
  noch op het bepaalde in artikel 2:249 BW, en hem komt in dit verband evenmin een beroep
  toe op de in de koopovereenkomst opgenomen garantie dat de verkoper geen relevante
  informatie heeft verzwegen, omdat hij al gerede twijfel koesterde omtrent het verschil tussen de vermelde historische kostprijs van de voorraad en de actuele waarde daarvan. Een
  en ander zou mogelijk anders kunnen zijn indien afzonderlijk ‘de waarde’ van de voorraad
  was gegarandeerd, maar daarvan is geen sprake”.
  In zoverre volgt de rechtbank te Rotterdam de opvatting welke De Best in het hiervoor genoemde citaat
  verwoordde.
  Men kan zich tenslotte nog afvragen of een benadeelde koper een veroordeling tot vergoeding van een
  waardeverschil op grond van non-conformiteit zou kunnen instellen, wanneer die niet kan worden gebaseerd op het schenden van een specifieke garantie ten aanzien van een bepaald onderwerp. Ook in
  dat geval zal een rechter bij de beoordeling van de vraag of de onderneming de eigenschappen bezat
  die de koper ervan mocht verwachten, dienen te kijken naar de wel gegeven garanties en de omstandigheden van het concrete geval.
   Een niet ongebruikelijke clausule in transactie-documentatie teneinde om te gaan met de hiervoor bedoelde problematiek, luidt wel als volgt:
  “Partijen komen expliciet overeen dat:
  (i) een beroep van de koper op garanties door de verkoper niet kan worden afgeweerd met
  een beroep op enige kennis die de koper bij het aangaan van deze overeenkomst had of
  zou kunnen hebben, met dien verstande dat geen inbreuk op de garanties geacht zal worden te bestaan voor zover de feiten of omstandigheden die een garantie onjuist of onvolledig doen zijn, bij de koper op de datum van ondertekening van deze overeenkomst bekend
  waren of hadden moeten zijn op basis van een eerste zorgvuldige lezing van de due diligence informatie omdat zij daar ondubbelzinnig en zonder nader onderzoek uit blijken; en
  (ii) met de garantie en risicoverdeling is beoogd die is verdisconteerd in de transactie en
  die inhoudt dat (de schadelijke gevolgen van) inbreuken, uitzonderingen en afwijkingen op
  de garanties met inachtneming van de overige bepalingen in deze overeenkomst steeds
  geheel en uitsluitend voor rekening van de verkoper komen”.
  