title: None
text: De conclusie luidt dat een koper ondanks de mededeling van een verkoper tot het doen van nader
  onderzoek gehouden kan zijn als resultante van een wegen en waarderen van de relevante omstandigheden van het betreffende geval in onderling verband. Waar het wegen en waarderen van een
  voorwerp van koop of van omstandigheden als regel een praktische bezigheid betreft, is het onder
  alle omstandigheden beter om onzekerheid achteraf te vermijden door het doen van (nader) onderzoek of het vragen van (nadere) garanties of vrijwaringen.
  Er valt naar mijn oordeel geen vaste regel te benoemen, die inhoudt dat de mededelingsplicht zwaarder weegt dan de onderzoeksplicht of andersom. Het zal steeds van de omstandigheden van het desbetreffende geval afhangen. Het is eerder regel dan uitzondering dat een partij die stelt dat er niet voldaan is aan een mededelingsplicht, de bal terugspeelt door te stellen dat de ander onvoldoende heeft
  271
  voldaan aan diens onderzoeksplicht.
   Dwaling óf wanprestatie?
  272
  
  Bollen heeft betoogd dat het tijdstip waarop mededelingen zijn gedaan die hebben geleid tot een onjuiste voorstelling van zaken bij het aangaan van een transactie – anders dan gemeenlijk wordt aangenomen – bepalend is voor de vraag of er een beroep op dwaling dan wel tekortkoming kan worden gedaan. ‘Onjuiste’ mededelingen die zijn gedaan voor of ten tijde van het sluiten van de overeenkomst
  zullen volgens hem in beginsel alleen kunnen leiden tot een beroep op dwaling. Het is volgens hem
  geen automatisme, dat een beroep op een tekortkoming vrijwel steeds ook zal kunnen slagen:
  “Wanneer kan een onjuiste mededeling dan enkel leiden tot een dwalingsactie en wanneer tot zowel een dwalings- als een tekortkomingsactie? In het Nederlands recht kan,
  evenals in het Engels recht, een onderscheid worden gemaakt tussen mededelingen die
  wel en mededelingen die niet tot de contractsinhoud gaan behoren. Uitgangspunt is dat
  gedane (onjuiste) mededelingen geen deel van de contractsinhoud gaan uitmaken, zodat enkel een beroep op dwaling openstaat. Slechts wanneer de mededelingen deel zijn
  geworden van de contractsinhoud en zij blijken onjuist te zijn, dan heeft de teleurgestelde contractant naast een beroep op dwaling contractuele remedies tot zijn beschikking.”
  Bollen onderscheidt drie categorieën van mededelingen en wel ‘blote mededelingen’, ‘serieuze mededelingen die geen deel zijn gaan uitmaken van de overeenkomst’ en ‘serieuze mededelingen die wel
  deel zijn gaan uitmaken van de overeenkomst’. De vraag of een serieuze mededeling deel is gaan uitmaken van de overeenkomst of niet is volgens hem een kwestie van interpretatie. Richtlijn bij de uitleg
  zal zijn of er als gevolg van een mededeling een verbintenis is ontstaan. In het bevestigende geval kan
  er een beroep op dwaling worden gedaan maar kan ook tekortkomingsactie worden ingesteld. In het
  270
  
  LJN BA2012.
   Om slechts één voorbeeld te noemen, zie gerechtshof te ’s-Gravenhage 11 november 2005, NJ 2007, 428, waarin koper de
  gelegenheid kreeg het gekochte te inspecteren, maar onvoldoende grondig kijkt. Na de totstandkoming van de transactie
  blijkt dat wegens gebreken een gedeelte van de ketelinstallatie en leidingen van de kasverwarming (het gaat om een perceel
  grond met woonhuis en bedrijfsruimte in de glastuinbouw) moet worden vervangen. Het gerechtshof komt in dit geval tot het
  oordeel dat de koper onvoldoende aan zijn onderzoeksplicht heeft voldaan (en bovendien onvoldoende concreet feiten heeft
  gesteld waaruit kan volgen dat de gestelde gebreken reeds ten tijde van de verkoop aanwezig waren).
  272
  C. Bollen, Onjuiste mededelingen en de samenloop tussen dwaling en wanprestatie: de ene mededeling is de andere niet!,
  NTBR 2004/9, p. 414 e.v.
  271
  
  105
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  ontkennende geval kan alleen een beroep op dwaling worden gedaan en zal de teleurgestelde partij
  voor schadevergoeding aangewezen zijn op een actie op grond van een onrechtmatige daad. Volgens
  A-G Langemeijer onder een arrest van de Hoge Raad van 8 februari 2008 kan in het algemeen niet
  gesteld worden dat bij afwijzing van de grondslag ‘dwaling’ de grondslag ‘wanprestatie’ niet meer aan
  de orde behoeft te komen. Bij de grondslag ‘dwaling’ gaat de eisende partij volgens hem immers uit
  van de situatie waarin de overeenkomst is vernietigd of moet worden vernietigd, terwijl bij de grondslag
  ‘wanprestatie/toerekenbare niet-nakoming van de overeenkomst’ de eisende partij daarentegen uitgaat
  van de situatie waarin er een geldige overeenkomst bestaat, zij het dat niet-nakoming grond kan geven
  273
  tot ontbinding daarvan.
   Gewaakt moet worden voor de vergissing die door de eisers werd gemaakt in een zaak die werd be274
  slist door een vonnis van de rechtbank te Dordrecht van 12 oktober 2005. De vordering tot vergoeding van schade omdat de verkopers van een huis de koper niet zouden hebben meegedeeld dat de
  stucplafonds kort voor de verkoop waren overgeschilderd of overgesausd en provisorisch gerepareerd
  en dat er in het verkochte sprake was van trillingshinder, werd gebaseerd op dwaling. De rechtbank
  wees de vordering af nu een geslaagd beroep op dwaling – waarvan in casu wel sprake zou kunnen
  zijn – kan leiden tot (gedeeltelijke) vernietiging van de overeenkomst of tot wijziging van de inhoud
  daarvan, maar geen recht geeft op schadevergoeding. Waar de eisers zich niet op (gehele of gedeeltelijke) vernietiging van de koopovereenkomst hadden beroepen en ook niet hadden verzocht de gevolgen van de overeenkomst te wijzigen, werd de eis tot betaling van een geldsom afgewezen. Waar
  de eisers ook tijdens de comparitie van partijen hadden gepersisteerd bij de door hen aangevoerde
  grondslag van dwaling, zag de rechtbank geen ruimte voor toepassing van artikel 25 Rv en werd de
  vordering zonder aanvulling van rechtsgronden afgewezen. Partijen moeten kiezen voor de aan hun
  vordering(en) ten grondslag te leggen kwalificaties, nu die de bepalend kunnen zijn voor de rechtsgevolgen die zij aan hun stellingen kunnen (willen) ontlenen.
   5.7
  
  Onrechtmatige daad
  
  Op grond van artikel 6:162 is degene die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, die aan
  hem kan worden toegerekend, verplicht de schade die de ander daardoor lijdt te vergoeden. Van een
  onrechtmatig handelen van een partij zou sprake kunnen zijn, wanneer deze een ander valselijk heeft
  voorgelicht. Het leerstuk van de onrechtmatige daad is vanzelfsprekend vooral relevant, wanneer er
  geen obligatoire verhouding tussen partijen bestaat. Een verbintenis tot vergoeding van schade kan
  dan niet op een overeenkomst worden teruggevoerd. Voor zover het al omstreden was of – bij overschrijding van de termijn van twee jaar op grond van artikel 7:23 lid 2 – met een beroep op samenloop
  met onrechtmatige daad alsnog een beroep kon worden gedaan op de voor de onrechtmatige daad
  275
  geldende verjaringstermijn van vijf jaar, heeft de Hoge Raad die vraag ontkennend beantwoord. De
  Hoge Raad heeft beslist dat artikel 7:23 lid 2 strekt om (ter bescherming van de belangen van de verkoper) te gelden ‘voor iedere rechtsvordering van een koper die feitelijk gegrond is op het niet beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst’, dus ook indien door de koper op deze feitelijke grondslag tevens een rechtsvordering uit onrechtmatige daad wordt gebaseerd.
  In het hier bedoelde kader is een uitspraak van belang die de Hoge Raad deed in het kader van een
  276
  franchiseovereenkomst.
   In deze uitspraak werd bepaald dat er op een franchisegever in principe
  geen verplichting rust een mededeling te doen over de omzet van de onderneming met betrekking tot
  welke de franchiseovereenkomst gesloten wordt. Wel oordeelde de Hoge Raad dat een franchisegever
  die een rapport aan een franchisenemer geeft, waarin informatie wordt verstrekt over de omzet van de
  onderneming, onder omstandigheden onrechtmatig kan handelen, indien de franchisegever weet dat
  dit rapport ernstige fouten bevat en hij zijn wederpartij niet op deze fouten opmerkzaam maakt.
  273
  
  Zie in de conclusie onder 3.12 bij HR 8 februari 2008, LJN BC3880.
  Een voorbeeld, waarin na het afwijzen van een vordering wegens dwaling, het gerechtshof toch nog zelfstandig beoordeelt of
  er wel van wanprestatie wegens non-conformiteit sprake kan zijn: gerechtshof Amsterdam 15 juli 2004, Prg. 2005 (1), nr. 2
  m.nt. P. Abas.
  274
  Niet gepubliceerd, 12 oktober 2005, Rolnummer 57600 HA ZA 04-2899.
  275
  HR 21 april 2006, LJN AW 2582, zie ook Maandblad voor Vermogensrecht, mei 2006, nr. 5, p. 96/97.
  276
  HR 25 januari 2002, NJ 2003, 31 (J.M. Paalman / Lampenier). Zie over deze uitspraak ook A. Knigge, Aansprakelijkheid van
  franchisegevers, Bb 10 juli 2002, nr. 13, p.119 e.v.
   106
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  De Hoge Raad heeft op 23 november 2007 duidelijk gemaakt dat een beroep op het bepaalde in artikel
  6:89 en 7:23 dat er niet, of niet tijdig, aan een klachtplicht werd voldaan, ook opgeld kan doen wanneer
  de grondslag voor een rechtsvordering niet gebaseerd is op artikel 7:17, maar op een onrechtmatige
  daad. In de context van artikel 7:23 lid 2 had de Hoge Raad eerder al geoordeeld dat de artikelen 6:89
  en 7:23 gelden voor iedere rechtsvordering van de koper die – en ieder verweer van de koper dat –
  feitelijk gegrond is op het niet beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst, ook indien door de koper op deze grondslag een rechtsvordering uit onrechtmatige daad wordt gebaseerd.
  Hetzelfde moet worden aangenomen voor de regel van artikel 7:23 lid 1 en voor 6:89, waarvan artikel
  277
  7:23 een precisering vormt.
  Zie omtrent een klachtplicht ook hiervoor onder 5.6 en verder hierna in hoofdstuk 7.2.
  5.8
  
  Bedrog en misbruik van omstandigheden
  
  Binnen het kader van normale commerciële transacties wordt niet uitgegaan van bedrog, ofschoon een
  onderzoeksplicht ontegenzeggelijk in een aantal gevallen ook ten doel heeft om het gevoel op te doen,
  dat er niet van bedrog sprake zal zijn. Niettemin wordt het leerstuk van bedrog, evenmin als bedreiging
  of misbruik van omstandigheden (artikel 3:44 BW) in dit boek buiten beschouwing gelaten.
  Wanneer de wederpartij opzettelijk onjuiste mededelingen doet of opzettelijk een feit verzwijgt dat
  278
  meegedeeld had dienen te worden, kan er sprake zijn van bedrog.
   Zie artikel 3:44 lid 3. Aanprijzingen in algemene bewoordingen, ook al zijn ze onwaar, leveren op zichzelf geen bedrog op. Een
  vuistregel is dan ook dat een gedane mededeling, naarmate deze specifieker is, eerder bedrog kan
  opleveren wanneer die onjuist blijkt te zijn. Verzwijgen levert slechts bedrog op, wanneer er ter zake
  279
  een mededelingsplicht bestond. De verkeersopvattingen zijn daarbij beslissend.
  De vraag of er sprake is van misbruik van omstandigheden bij de verkoop van een technisch failliete
  280
  onderneming, vormde in oktober 2007 voorwerp van de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam.
  De koper, geconfronteerd met een vordering op grond van afgegeven balansgaranties en een vordering tot handhaving van een non-concurrrentiebeding, stelde dat er sprake was geweest van het afdwingen van afspraken, nu hij bij verkoop de onderneming geen andere optie had gehad dan tot verkoop over te gaan teneinde een faillissement af te wenden. De uitspraak leert dat misbruik van omstandigheden in een dergelijke situatie niet snel wordt aangenomen. De rechtbank is er niet één-tweedrie van overtuigd dat er geen alternatieven zouden bestaan naast verkoop aan een derde of een faillissement. Zelfs indien er van een economische dwangpositie sprake is en de wederpartij daarvan op
  de hoogte is, moet het gaan om het bedingen van voorwaarden die in redelijkheid niet bedongen zouden mogen worden. Daarbij neemt de rechtbank in overweging dat het niet ongebruikelijk is dat er garanties worden verleend, dus zal niet snel gelden dat dergelijke garanties niet mogen worden verlangd.
   Bovendien overwoog de rechtbank in het hiervoor bedoelde geval dat de verkoper zich ruimhartig had
  opgesteld bij het verlenen van garanties, toen er naar aanleiding van een due diligence onderzoek
  vragen omtrent de jaarstukken waren opgekomen. De verkoper zag op dat moment geen bezwaar tegen het afgeven van balansgaranties, nu er op dat punt geen problemen te verwachten zouden zijn.
  De gevolgtrekking dat er sprake is van misbruik van omstandigheden bij verkoop van een zich in problemen bevindende onderneming, zal door de rechter als gezegd niet gemakkelijk worden aangenomen.
  5.9
  
  Bestuurdersaansprakelijkheid
  
  277
  
  Zie HR 21 april 2006, NJ 2006, 272.
  Zie gerechtshof te Leeuwarden 27 augustus 2003, LJN AJ6840. Het betrof een geschil tussen een koper van 2 bungalows op
  een recreatiepark en de verkoper daarvan. Na totstandkoming van de koopovereenkomst bleek de koper dat de Gemeente
  Vlagtwedde in de periode 1951-1958 haar huisvuil had gestort op een locatie waarop een deel van de bij het recreatiepark
  behorende golfbaan was gelegen. De voormalige vuilstort bevond zich op ten minste 80 meter van de gekochte
  recreatiebungalows. Niettemin vorderde de koper vernietiging van de koopovereenkomst wegens bedrog c.q. dwaling.
  Hoewel de verkoper werd geacht bekend te zijn geweest met de aanwezigheid van de voormalige vuilstort, werd niet
  aangenomen dat er sprake was van opzettelijk onjuiste mededelingen dan wel het opzettelijk verzwijgen van enig feit.
  279
  Wel zal het onder omstandigheden nodig zijn dat er wordt doorgevraagd. Met name wanneer er twijfel is aan de juistheid of er
  twijfel kan zijn omtrent aanprijzingen of mededelingen, is doorvragen vereist. Zie Rechtbank Dordrecht 25 juli 2007, LJN
  BB0682, r.o. 5.1.
  280
  Rechtbank Rotterdam 24 oktober 2007, LJN BB7874.
   278
  
  107
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  Artikel 2:9
  Zoals hier voor werd opgemerkt, kan de wens van bestuurders en commissarissen om geen verwijt
  achteraf gemaakt te krijgen over schending van hun zorgvuldigheidsplicht ten opzichte van de rechtspersoon, een belangrijke reden zijn om niet zonder een behoorlijke due diligence onderzoek een
  transactie aan te gaan. Een eerste norm betreft in dit opzicht die van artikel 2:9. Elke bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. De
  woorden ‘behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak’ bevatten een objectiverend element.
  Van een bestuurder mag worden verwacht dat hij op zijn taak berekend is en deze nauwgezet ver281
  vult. Het nalaten van (voldoende) onderzoek aan de voorkant van het aangaan van een transactie
  kan onder omstandigheden ernstig verwijtbaar zijn. Het betreft in het voorkomend geval aansprakelijkheid ten opzichte van de ‘eigen’ rechtspersoon.
  Het nalaten van een due diligence onderzoek bij een overname kan wanbeleid van de koper en persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen op grond van onzorgvuldige taakver282
  vulling opleveren.
   Elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap
  Zoals ook eerder gezegd, kan de kwalificatie ‘wanbeleid’ door de OK een opmaat zijn naar persoonlijke
  aansprakelijkheid van bestuurders. De Hoge Raad overwoog in dit verband in zijn beschikking van 8
  283
  april 2005 in de enquête procedure in het geval van Laurus N.V.:
  “Indien personen die deel uitmaken van de organen van de rechtspersoon door derden
  die als gevolg van wanbeleid schade hebben geleden aansprakelijk worden gesteld in
  een afzonderlijke, op artikel 6:74 en/of artikel 6:162 en/of artikel 2:138/248 BW gebaseerde, procedure, is de vaststelling van de ondernemingskamer dat van wanbeleid van
  de onderzochte rechtspersoon sprake is – behoudens cassatie – weliswaar bindend voor
  diegenen die in de tweede procedure van de enquête zijn verschenen en ofwel tot toewijzing van hetgeen verzocht en/of gevorderd is hebben geconcludeerd ofwel daartegen
  verweer hebben gevoerd, maar dit impliceert niet de persoonlijke aansprakelijkheid van
  de leden van de organen van de rechtspersoon voor dat wanbeleid. De door de ondernemingskamer vastgestelde feiten staan in een aansprakelijkheidsprocedure ook niet op
  voorhand vast, zelfs niet behoudens tegenbewijs. Het oordeel van de ondernemingskamer dat van wanbeleid sprake is geweest, kan daarin onder omstandigheden wel de
  bewijsrechtelijke betekenis hebben dat de rechter, mede gelet op de inhoud van het door
  de onderzoekers opgestelde verslag en het daarover in de tweede procedure van de enquête gevoerde debat, voorshands bewezen acht dat de aangesproken persoon tegenover de rechtspersoon zijn taak niet heeft vervuld op de wijze waarop een redelijk bekwame en redelijk handelende functionaris die taak in de gegeven omstandigheden had
  behoren te vervullen.”
  De OK kan op grond van artikel 2:354 (op verzoek van de rechtspersoon) wel zelf tot een veroordeling
  van betaling van de kosten van het onderzoek (de kosten van de onderzoeker) aan de rechtspersoon
  overgaan, indien uit het verslag van de onderzoeker blijkt dat een bestuurder, een commissaris of een
  ander in dienst van de rechtspersoon verantwoordelijk is voor een onjuist beleid of een onbevredigende gang van zaken van de rechtspersoon. Wat nu, moet men zich voorstellen bij het begrip ‘elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap’?
  284
  
  A-G Wesseling-van Gent in haar conclusie bij HR 21 februari 2003 gaat in op ‘elementaire beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur of beginselen van verantwoord ondernemerschap’. Voorzover
  281
  
  Zie HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 (Staleman/Van de Ven) en HR 29 november 2002, JOR 2003, 2 m.nt. Bartman
  (Schwandt/Berhuizer Papierfabriek). Zie ook J.B.  Zie aldus ook H.H. Kersten, Het due diligence onderzoek, O&F 2003, 58, p. 32. Zie ook F.J.P. van den Ingh, Men gaat deur
  hovaardy ver boven ’t kappetael, Enige bespiegelingen omtrent de financiële draagkracht van kapitaalvennootschappen in
  Drie Nijmeegse redes, Nijmeegse Serie, deel 59, p. 1 e.v., waar het aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen
  betreft voor besluitvorming welke tot over- of onderkapitalisatie van de vennootschap keidt.
  283
  JOR 2005, 119 m.nt. M. Brink.
  284
  JOR 2003, 57 (HBG) (onder 2.40 e.v.).
  282
  
  108
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  die begrippen, of iets dat daar op lijkt al in rechtspraak van de OK of de HR voorkwamen, ressorteren
  285
  die onder het begrip wanbeleid. Dit is het begrip dat de wet noemt (artikel 2:355 lid 1). Maeijer
  bevestigt dat de OK handelen in strijd met beginselen van behoorlijk ondernemerschap in verband
  brengt met gedragingen op bedrijfseconomisch en sociaal gebied. De notie heeft betrekking op een
  beleid ten aanzien van de door de rechtspersoon in stand gehouden onderneming. (Wan)beleid kan
  ook betrekking hebben op het (onvoldoende) functioneren van de vennootschap als rechtspersoon;
  beide aspecten kunnen met elkaar verweven zijn. Uit de jurisprudentie blijkt dat meerdere aspecten bij
  het oordeel dat er sprake is van wanbeleid een rol kunnen spelen, aldus Maeijer (t.a.p.). Mijn mening is
  dat het steeds van de bijzondere omstandigheden van het geval zal afhangen of er in een voorkomend
  geval gesproken kan worden van strijd met elementaire beginselen of verantwoord ondernemerschap.
   Ik zal daarom niet proberen een definitie te formuleren. Inbreuk op elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap kan aan de orde zijn door het ontbreken van zuiverheid van oogmerk, van
  zorgvuldige voorbereiding, onvoldoende verantwoording , schending van het vertrouwensbeginsel en
  van het gelijkheidsbeginsel, om maar een aantal mogelijkheden te noemen. A-G Mok in zijn conclusie
  286
  bij de Ogem uitspraak van de Hoge Raad onderzoekt de literatuur op het onderwerp wanbeleid en
  stelt vast:
  “De OK heeft in de bestreden beschikking de verschillende onderdelen die zij op wanbeleid heeft onderzocht, in factoren ontleed en is daarbij ten aanzien van de verschillende
  factoren herhaaldelijk tot de conclusie gekomen dat onzorgvuldig is gehandeld. Soms is
  ook wel eens de term “laakbaar” en in een enkel geval (r.o. 4.6) “ten zeerste laakbaar”
  gebruikt. Een combinatie van onzorgvuldigheid en eventuele laakbaarheid in de verschillende elementen brengt de OK dan steeds tot de conclusie dat er sprake is van schending van, danwel handelen in strijd met, “elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap”. Dat is, zoals gezegd, de formule die de OK voor wanbeleid pleegt te gebruiken en die … “.
   A-G Wesseling-van Gent spreekt naast elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap ook
  over ‘beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur’. Alsof het al niet ingewikkeld genoeg was. De
  OK en de HR bedienen zich alleen van het eerst genoemde begrip. Zij wijst op de relatie tussen die
  beginselen en artikel 2:8. De laatst bedoelde wetsbepaling zou de rechtsgrond opleveren voor de gel287
  ding van die hier voor bedoelde begrippen. Hoewel het geen twijfel leidt dat de OK bij het beoordelen van aan haar voorgelegde situaties ook de norm van artikel 2:8 in haar beschouwingen kan betrekken (en dat, uitdrukkelijk of impliciet, ook regelmatig heeft gedaan), is het belangrijk voor ogen te blijven houden dat de door de OK toe te passen toets er een van een eigen aard is. Prinsen wees hier al
  op door op te merken, dat enkele strijd met de redelijkheid en billijkheid nog geen wanbeleid hoeft op
  288
  te leveren. De plaatsing door de wetgever van het enquêterecht in Boek 2 BW roept weliswaar een
  natuurlijke neiging op om in het kader van het enquêterecht uitsluitend of vooral in termen van het
  289
  vennootschapsrecht te denken, maar dat zou te simplistisch zijn. Wanbeleid kan zich, zoals gezegd,
  voordoen in veel verschijningsvormen en voorzover die juridisch gekwalificeerd moeten worden, kan er
  285
  
  Asser-Maeijer 2-III (nr. 534). Dit naar aanleiding van OK 21 juni 1979, NJ 1980, 71 (Batco). In de Ogem-zaak (HR 10 januari
  1990, NJ 1990, 466) had de OK onderzocht of Ogem onzorgvuldig dan wel laakbaar had gehandeld en of dat handelen van
  een zo ernstig karakter was dat Ogem in strijd met de hier voor bedoelde elementaire beginselen had gehandeld. De OK
  kwam tot een bevestigend antwoord op die vraag. De HR achtte het gehanteerde criterium toen niet onjuist. Met dat alles is
  echter nog geen helder omlijnd beeld van de notie ‘handelen in strijd met elementaire beginselen van verantwoord
  ondernemerschap’ gegeven. Met het hier voor genoemde criterium kan dan ook niet worden volstaan.
   286
  HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 m.nt. Ma.
  287
  Ter ondersteuning van die gedachte verwijst zij naar B.H.A. van Leeuwen, Beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur,
  IvO, deel 10, p.4. Van Leeuwen spreekt op de genoemde plaats inderdaad over artikel 2:8 als de rechtsgrond voor de gelding
  van beginselen van ‘behoorlijk ondernemingsbestuur’. Hij legt uit, dat die bepaling eist dat zij die deel uitmaken van een
  orgaan van een rechtspersoon zich jegens elkaar zullen gedragen naar hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt
  gevorderd. Dat alles is waar, maar de norm van artikel 2:8 is niet dezelfde norm als die van artikel 2:350 lid 1 (gegronde
  redenen om aan een juist beleid te twijfelen) of van artikel 2:355 lid 1 (wanbeleid). De A-G wijst er op dat de
  gedachtevorming nog niet zou zijn uitgekristalliseerd over de verhouding tussen de genoemde beginselen en het begrip
  wanbeleid. Ten aanzien daarvan merk ik op, dat er over de relatie tussen de strekking van artikel 2:8 (voorheen 2:7) en het
  begrip wanbeleid eerder toch al wel was nagedacht. Ik verwijs onder meer naar M.J.G.C. Raaijmakers in zijn noot onder OK
  20 april 1989, NJ 1991, 205 (Best Golf & Country Club), AA 1989, p. 850
  288
  L.L.M. Prinsen onder OK 27 mei 1999, JOR 1999, 121 (Gucci).
  289
  Zie M. Brink, Voortgezette financiering bij joint venture, O&F, nr. 54, p. 9. Artikel 66 R.O. spreekt over ‘het behandelen en
  beslissen van zaken als bedoeld in Boek 2 BW.’ Dat betreft het enquêterecht (artikel 2:344 e.v.). Daardoor wordt niet de
  inhoud van het begrip wanbeleid ingevuld. Wanbeleid kan zich in allerhande verschijningsvormen voordoen.
   109
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  sprake zijn van schending van regels op allerhande rechtsgebieden. Zo kan bijvoorbeeld ook het algemene verbintenissenrecht een omstandigheid opleveren bij de beoordeling van vragen omtrent een
  290
  juist beleid en een goede gang van zaken binnen een rechtspersoon. Bovendien kan het hier voor
  bedoelde begrip ook heel goed worden gepast in de sleutel van artikel 2:9, zo zou ik menen. Het is
  sowieso goed om in het kader van deze paragraaf niet uit het oog te verliezen dat zowel artikel 2:9 (zie
  hiervoor) als het enquêterecht vooral betrekking hebben op de interne verantwoording, hoewel zoals
  aangegeven, de resultaten van een enquêteprocedure ertoe kunnen leiden dat vorderingen wegens
  persoonlijke aansprakelijkheid van betrokkenen zullen resulteren. Eén van de doelstellingen van het
  enquêterecht is vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor gebleken wanbeleid.
  De hiervoor genoemde uitspraak van de Hoge Raad in wat indertijd bekend is geworden als de Ogemaffaire, bevatte ook een waarschuwing aan bestuurders en commissarissen dat een due diligence onderzoek aangewezen kan zijn en bovendien dat een dergelijk onderzoek dan behoorlijk moet worden
  uitgevoerd. De handelwijze van Bredero bij de overname van de Duitse vennootschap Beton- en
  Monierbau bleek op een groot aantal punten niet door de beugel te kunnen. Tot de aankoop was besloten vrijwel zonder enige onafhankelijke informatie over de vermogenstoestand van de doelwitvennootschap. Bovendien was een mogelijke verhoging van de koopprijs door Ogem zonder meer aanvaard, terwijl verzuimd was de mogelijkheid van een neerwaartse prijscorrectie te bedingen, ondanks
  het feit dat het risico van een waardedaling van de doelwitvennootschap geheel voor rekening van
  Ogem kwam. Vastgesteld werd dat er volstrekt onvoldoende rekening was gehouden met de grote risico’s die aan de transactie verbonden waren (r.o. 8.2 en 8.3).
   De verwijten welke in het geval van Ogem met betrekking tot de acquisitie van een onderneming waren genoemd, speelden in vergelijkbare zin in de situatie waarin N.V. Verto te Rotterdam (“Verto”) te
  291
  werk was gegaan bij de acquisitie van De Regt Special Cable B.V. (“DRSC”) in 1988.
  De verwijten die door Verto zelf en de Vereniging van Effectenbezitters werden gemaakt aan voormalige bestuurders en commissarissen, betroffen het onvoldoende informeren van de raad van commissarissen, het opstellen van een koopovereenkomst door een notaris die tevens instructies ontving van
  de doelwitvennootschap en het accepteren dat er aanpassingen in het concept werden aangebracht
  op instructie van de verkoper, het in grote haast tot stand brengen van de koopovereenkomst, het toelaten dat belangrijke garanties uit het concept werden geschrapt en vervangen werden door een summiere balansgarantie, het sluiten van de koopovereenkomst zonder dat verificatie van de intrinsieke
  waarde van DRSC had plaatsgevonden, het instemmen met een hogere koopprijs dan door de raad
  van commissarissen was goedgekeurd en het sluiten van de koopovereenkomst zonder due diligence
  onderzoek, zonder een onderzoek naar de productiefaciliteiten, naar de verwachte rentabiliteit van
  DRSC en de marktverwachtingen. De voormalige commissaris werd onder meer verweten niet te hebben aangedrongen op een due diligence onderzoek en zelfs niet te hebben geïnformeerd naar de redenen van het achterwege blijven daarvan.
   Hoe zeer telkenmale de bijzondere omstandigheden van elk geval bepalend zijn, wordt naar mijn oordeel door de uitspraken in de Verto-zaak bevestigd. De OK had bij beschikking van 5 januari 1995 een
  onderzoek gelast naar het beleid en de gang van zaken bij Verto. Op 7 maart 1996 deed de OK uitspraak. De overname was in een periode van een maand beklonken. De onderzoekers stelden vast
  dat een aantal bij overnames zoals de onderhavige veelvuldig toegepaste procedures achterwege waren gebleven of niet uit de verf waren gekomen. Zo was een opdracht aan de eigen accountant om de
  cijfers te bekijken, vastgelopen omdat deze niet over de desbetreffende gegevens beschikte. Een onderzoek, specifiek gericht op het ontdekken van verborgen verplichtingen, werd niet ingesteld. Er werden geen externe deskundigen zoals fiscaal, juridisch, milieu of technisch geschoolde experts ingeschakeld. Er werd geen analyse gemaakt van de verliezen welke in de voorafgaande jaren door DRSC
  werden geleden. Gesprekken met het middenkader van DRSC voordat het besluit tot overname werd
  genomen, werden niet gevoerd. Van een volwaardig due diligence onderzoek was al helemaal geen
  290
  291
  
  Zie voor één van meerdere voorbeelden OK 20 mei 1999, JOR 2000, 72 (Versatel).
  Zie gerechtshof Amsterdam (OK) 5 januari 1995, NJ 1995, 311; gerechtshof Amsterdam (OK) 7 maart 1996, JOR 1996, 23
  m.nt. F.J.P. van den Ingh; Rechtbank Rotterdam 12 december 1996, JOR 1997, 50 m.nt. Van Solinge en gerechtshof ’sGravenhage 6 april 1999, JOR 1999, 142 alsmede Th.S. IJsselmuiden in TVVS 1996, nr. 5, p. 146-147 en B. Winters en J.
  Vossenberg, Aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen ter zake van een mislukte acquisitie; rechtsgevolgen van
  een verleende decharge, V&O 1999, nr. 6, p. 66 e.v.
   110
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  sprake geweest. Gewicht werd toegekend aan het feit dat – zo de hiervoor bedoelde procedures wel
  zouden zijn toegepast – de uiteindelijke besluitvorming naar alle waarschijnlijkheid niet anders zou zijn
  uitgevallen. Verto beschouwde de acquisitie van DRSC als een strategische prioriteit (hoewel daar
  achteraf ook het nodige op af te dingen bleek). Na de acquisitie bleek er sprake van een dramatische
  ontwikkeling bij DRSC. Volgens Verto was het aangaan van een belangrijke transactie zonder onderzoek van enige betekenis, zonder marktonderzoek en zo goed als geheel op basis van de door de verkoper verstrekte informatie, regelrecht in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap en dus was er sprake van wanbeleid.
  In de discussie bij de OK werd gebruik gemaakt van een aardige beeldspraak. Gesteld was dat de acquisitie een eenmalige kans was geweest: “De trein gaat voorbij, stap je in of niet, dat was de deal”, zo
  werd gesteld. Verto antwoordde daarop dat het in strijd met elementaire beginselen van verantwoord
  ondernemerschap moest worden geacht wanneer “men op een rijdende trein stapt, ofschoon je niet
  weet waar die naar toe gaat”.
   De voormalige bestuurders en commissarissen weerspraken de bevindingen van de onderzoeker inhoudelijk. Zij stelden dat geabstraheerd moest worden van het feit dat DRSC en Verto later in de problemen waren gekomen. Waar het afgaan op informatie van de verkoper betreft, stelden zij dat zij de
  onderneming van de verkoper al geruime tijd kenden en naarmate men iets beter kent, de noodzaak
  tot onderzoeken minder zou worden. Het zou geen wanbeleid zijn om tot op zekere hoogte geloof te
  hechten aan wat een wederpartij, wiens onderneming men goed kent, meedeelt. Uit de uitspraken blijkt
  niet dat er uitgebreide garanties werden verkregen of zodanige garanties, dat het achterwege laten van
  een onderzoek of het accepteren van een oppervlakkig onderzoek gerechtvaardigd zouden kunnen
  zijn. De voormalige bestuurders en commissarissen voerden zeer inhoudelijk verweer en gingen in op
  alle door de onderzoekers aangevoerde bezwaren tegen hun handelwijze. Met betrekking tot het verwijt dat er geen due diligence onderzoek had plaatsgevonden, werd opgemerkt dat het in theorie
  denkbaar was geweest om een oneindige stoet deskundigen los te laten op het overnameplan. “Soms
  zal dat een goed idee zijn, soms zal dat leiden tot verwijten dat de bedrijfsleiding het juiste moment
  voorbij heeft laten gaan of probeert het ondernemersrisico op de adviseur af te wentelen”.
  Als nader excuus werd aangevoerd dat het begrip due diligence pas in het eind van de jaren 80 in
  Nederland gestalte begon te krijgen en in die tijd nog veel minder gemeengoed was dan thans.
   Misschien verklaart dit ook dat de voormalige bestuurders en commissarissen in dit geval de dans zijn
  ontsprongen. Wellicht ook omdat tegenover de betwisting van de feiten en omstandigheden die in het
  onderzoeksverslag werden genoemd, Verto en de Vereniging van Effectenbezitters later onvoldoende
  tegenwicht hadden ingebracht. Waar dit ons onderwerp betreft, overwoog de OK dat Verto verweten
  kon worden dat zij niet voldoende onderzoek had ingesteld. Het hof meende niettemin dat dit gegeven
  onvoldoende was om tot wanbeleid te concluderen. Daarbij werd in de overwegingen betrokken dat
  Verto DRSC reeds lange tijd van nabij kende en de beschikking had over een zogenaamde SWOTanalyse (een rapport met sterke en zwakke punten van DRSC, waarbij het hof vergeet te vermelden
  dat dit een oud rapport betrof) en dat DRSC als een interessante kandidaat werd gekenschetst. Ik kan
  mij niet voorstellen dat eenzelfde feitencomplex anno 2008 opnieuw tot eenzelfde uitspraak zou leiden.
  Ontwikkelingen op het punt van due diligence zijn – daarin hadden de voormalige bestuurders en
  commissarissen van Verto gelijk – sedert het einde van de jaren 80 zodanig geweest, dat het
  achterwege laten van een behoorlijk due diligence onderzoek bij het aangaan van een transactie onder
  vergelijkbare omstandigheden als in strijd met elementaire beginselen van behoorlijk
  ondernemerschap of – om met A-G Wesseling van Gendt te spreken – verantwoord ondernemerschap
  zou worden gezien. De overwegingen dat de business case zo aantrekkelijk toescheen (een
  strategische match in temen van diversificatie en synergie) en de schaarste in de markt van
  kandidaten voor een overname alsmede de aanwezigheid van informatie welke (in belangrijke mate
  gedateerd was en) uitsluitend van de verkoper afkomstig was, zou anno 2008 niet als voldoende
  rechtvaardiging worden aanvaard om een due diligence onderzoek achterwege te laten, zo durf ik te
  292
  stellen.
   292
  
  Zo had eerder overigens de OK de overwegingen voor een acquisitie welke door een vennootschap waren aangevoerd ‘te
  licht’ bevonden: “Met betrekking tot de verwerving van de aandelen BZN heeft KMZN geen bevredigend antwoord kunnen
  geven op de vraag welk belang die verwerving (voor deze prijs) voor KMZM zelf heeft. Vast staat dat KMZN zelf geen
  onderzoek heeft verricht naar die aandelen; integendeel, KMZN is – naar zij ter terechtzitting van 8 april 1993 heeft verklaard
  – volledig afgegaan op de informatie, verschaft door een relatie van haar wederpartij bij de overeenkomst van koop en
  verkoop, zonder die informatie ook maar op enige wijze te controleren”. Vervolgens wordt geconcludeerd dat het op de weg
  van de rechtspersoon had gelegen om een zelfstandig onderzoek te (laten) doen. Zie gerechtshof Amsterdam (OK) 27 mei
  1993, NJ 1993, 724.
  111
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  IJsselmuiden heeft kritiek uitgeoefend op de uitspraak van de OK. Hij was van oordeel dat het niet
  laten uitvoeren van een accountantsonderzoek een beleidsfout betrof waaraan de OK ten onrechte
  293
  was voorbij gegaan.
   Verto en de Vereniging voor Effectenbezitters hebben het er niet bij laten zitten en zijn een procedure
  begonnen bij de gewone rechter. De zaak eindigde door een uitspraak van het gerechtshof te ’s294
  Gravenhage van 6 april 1999. Van Solinge wijst in zijn noot onder het arrest van het gerechtshof op
  de bijzondere situatie welke zich in het geval van Verto voordeed. De vraag was of de situatie welke in
  het hiervoor genoemde citaat uit de Laurus-beschikking blijkt – welke valt terug te voeren op de Ogembeschikking uit 1990 – namelijk dat de vaststelling van wanbeleid nog niet één op één leidt tot
  civielrechtelijke aansprakelijkheid, in het omgekeerde geval ook zou gelden. De rechtbank te
  Rotterdam had in het vonnis a quo gemeend dat zij de aansprakelijkheid in het onderhavige geval niet
  295
  zelfstandig behoefde te toetsen.
   Het gerechtshof moest in hoger beroep antwoord geven op de
  vraag of de vaststelling door de OK dat van wanbeleid van de vennootschap geen sprake was
  geweest, bindend was in de procedure waarin de gewone rechter moest oordelen of er sprake was van
  onbehoorlijke taakvervulling door bestuurders en commissarissen in de zin van artikel 2:9 en (in dit
  geval) 2:149 BW. De vraag was dus of de regel van de Ogem-beschikking ook in de spiegelbeeldige
  situatie dat de OK geen wanbeleid had vastgesteld, van toepassing was. Het gerechtshof te ’sGravenhage oordeelde dat een gegeven oordeel met betrekking tot wanbeleid of het afwezig zijn
  daarvan voor de betrokkenen weliswaar bindend was en daarmee bewijsrechtelijk van belang, maar in
  een latere aansprakelijkheidsprocedure niet zodanig verbindend, dat de rechter niet zelfstandig zal
  dienen te beoordelen in welke mate er van individuele verwijtbaarheid en aansprakelijkheid van een
  bestuurder of commissaris sprake is. Het gerechtshof onderzoekt vervolgens zelf de
  aansprakelijkheidsvraag aan de hand van een drietal verwijten. Opnieuw ontsnappen de voormalige
  bestuurders en commissarissen de dans. Het verwijt dat de transactie tot stand is gekomen zonder
  een deugdelijk due diligence onderzoek werd door het gerechtshof als het belangrijkste verwijt
  beschouwd. Het gerechtshof liet zich eveneens overtuigen door de – in mijn ogen te dunne argumentatie van de voormalige bestuurders en commissarissen dat het een goed bekende
  onderneming betrof en er over jaarcijfers werd beschikt en een rapport van een consultant dat ‘nog
  redelijk recent was’, zodat over voldoende informatie werd beschikt om over te gaan tot aankoop van
  een onderneming die voor goede synergie-mogelijkheden zou moeten kunnen zorgen. Er waren in het
  verleden werknemers over en weer bij elkaar te werk gesteld en er zou een groot draagvlak hebben
  bestaan voor de overname van DRSC. In mijn ogen allemaal mooi en aardig, maar onvoldoende reden
  om geen due diligence onderzoek uit te voeren.
   Het gerechtshof is ook van mening dat het uitgevoerde financiële onderzoek summier was, maar laat
  zwaarder wegen dat niet vast staat dat het wel uitvoeren van de desbetreffende onderzoeken de later
  ontstane problemen zou hebben aangetoond. Een merkwaardige redenering in mijn ogen. Het hof sluit
  af met de overweging dat, gelet op hetgeen de betrokkenen wisten van de markt, de produkten en de
  bekendheid met DRSC als onderneming, gelet op de voor hen wel beschikbare gegevens op het
  desbetreffende moment niet een zodanig onverantwoorde beslissing hebben genomen dat hen dit
  verweten kon worden. Ik vind dat een merkwaardige redenering. Van Solinge stelt in zijn noot onder
  het arrest terecht dat het omgekeerde ook kan worden beweerd: “Het staat evenmin vast dat
  deugdelijk financieel onderzoek de latere problemen niet zou hebben aangetoond”.
  296
  
  Duidelijker is de uitspraak van de OK van 6 januari 2005 in de kwestie van Koninklijke Ahold N.V. te
  Zaandam (“Ahold”). De aanvragers van de enquête hadden gesteld dat er gegronde twijfels bestonden
  over de zorgvuldigheid waarmee Ahold het boekenonderzoek met betrekking tot de (toen nog beoogde)
  acquisitie van US Food Service (“USF”) destijds heeft uitgevoerd. Zij wezen erop dat, indien het
  (juridische) boekenonderzoek destijds juist zou zijn uitgevoerd, aan het licht zou zijn gekomen dat de
  leverancierscontracten bestonden met clausules over aanzienlijke vooruitbetalingen of dat, als toen
  door USF gezegd zou zijn dat er geen op schrift gestelde leverancierscontracten bestonden, dit
  aanleiding had moeten zijn tot een nadere risico-analyse. Een ander aspect van het desbetreffende
  verwijt had betrekking op de zogenaamde post-closing situatie (namelijk dat Ahold er in ieder geval op
  293
  
  A.w. p. 147.
  JOR 1999, 142 m.nt. G. van Solinge.
  295
  Rechtbank Rotterdam 12 december 1996, JOR 1997, 50 m.nt. G. van Solinge.
   296
  Gerechtshof Amsterdam (OK) 6 januari 2005, JOR 2005, 6 m.nt. M.W. Josephus Jitta.
  294
  
  112
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  had moeten toezien dat die contracten na de acquisitie alsnog geformaliseerd zouden worden).
   Volgens de verzoekers wees ook de snelheid waarmee de acquisitie had plaatsgevonden, op
  onzorgvuldigheid van het daaraan voorafgegane onderzoek. De OK oordeelde dat de mate van
  zorgvuldigheid van het boekenonderzoek voorafgaande aan de acquisitie van USF gegronde redenen
  opleverden om aan een juist beleid van Ahold te twijfelen:
  “Weliswaar heeft zij doen aanvoeren dat in de destijds opgestelde due diligence
  rapporten “sleutelcontracten” beschreven zijn, maar of dat ook geldt voor
  leverancierscontracten, is in het midden gelaten. Nu Ahold zich in dit geding op het
  standpunt heeft gesteld dat het bestaan van dergelijke (op schrift gestelde) contracten
  tegenover D&T USA door USF steeds is ontkend (zoals volgens Ahold tegenover D&T
  USA door USF ook steeds is ontkend dat er afspraken met leveranciers bestonden die
  uitmondden in aanzienlijke vooruitbetalingen), moet er voorshands van worden uitgegaan
  dat in het kader van bedoeld boekenonderzoek geen leverancierscontracten door of
  namens Ahold zijn ingezien. Dat dergelijke contracten niet van voldoende belang zijn voor
  het oordeel of een acquisitie als de onderhavige wenselijk is (of dat dergelijke contracten
  bij due diligence onderzoeken bij een Amerikaanse beursgenoteerde vennootschap niet
  geproduceerd hoeven of mogen worden) heeft Ahold niet gesteld en lijkt ook – mede
  gelet op het feit dat Ahold geen specifieke ervaring had op het gebied van de groothandel
  – voorshands niet aannemelijk. De mogelijkheid dat Ahold destijds wel om (inzage van)
  leverancierscontracten heeft gevraagd, maar die niet heeft gekregen, met als argument
  “dat die er niet waren” laat de Ondernemingskamer onbesproken, nu Ahold zulks niet
  heeft aangevoerd. Voor de duidelijkheid zij nog overwogen dat uit de stellingen van Ahold
  volgt dat de hiervoor bedoelde mededelingen van USF aan D&T USA na de acquisitie
  moeten hebben plaatsgevonden […] de Ondernemingskamer is van oordeel dat deze
  gang van zaken inderdaad twijfels oproept over de zorgvuldigheid van het destijds door
  Ahold uitgevoerde boekenonderzoek met betrekking tot de acquisitie van USF. De brief
  van Debevoise & Plimpton LLP van 10 mei 2004 (waarin – kort gezegd – tot het oordeel
  wordt gekomen dat de ter zake uitgevoerde due diligence onderzoeken afdoende zijn
  geweest) maakt dat niet anders, reeds niet omdat dat advies op verzoek van Ahold is
  uitgebracht”.
   De hiervoor laatstgenoemde opmerking van de OK in het genoemde citaat maakt duidelijk dat de
  opdrachtgever verantwoordelijk is voor de kwaliteit van het onderzoek. Met de door de Hoge Raad
  ontwikkelde criteria, zoals volgend uit het Hoog-Catharijne arrest, laat de beslissing van de OK zich
  goed verstaan. In mijn visie is die uitspraak ook een bevestiging van het feit dat sedert de uitspraak in
  de kwestie rond Verto ook het denken van de OK op het vlak van de normen welke dienen te worden
  toegepast bij het aangaan van een transactie, zich duidelijk hebben ontwikkeld in de richting van de
  erkenning dat een due diligence onderzoek een belangrijk element vormt van een acquisitieproces en
  dat er in het geval van aanwijzingen dat het voorwerp van koop niet goed overzien wordt, nader
  onderzoek geëigend is.
  Belangenverstrengeling
  Een aspect dat nog de aandacht verdient bij de uitvoering van due diligence onderzoeken, is de rol
  welke elk van de daarbij betrokken spelers in het veld hebben. Bij meerdere transacties hebben degenen die de informatie moeten verstrekken – de bestuurders van de doelwitvennootschap – ook een
  belang bij het uiteindelijke onderhandelingsresultaat. Te denken valt aan de koopprijs welke resulteert.
   Wanneer betrokkenen ook zelf in de transactie participeren of opties te verzilveren hebben, hebben zij
  rechtstreeks belang bij het resultaat waarin een waardering van waarden zal resulteren en dus bij de
  interpretatie van gegevens en de ordering van informatie. Zo is het gebruikelijk dat bij private equity
  transacties door investeringsmaatschappijen wordt bedongen dat ook het management deel neemt in
  het kapitaal van de eigen vennootschap ( een zogenaamde carried interest) in de veronderstelling, dat
  dit management zich dan nog gemotiveerder zal inzetten voor het behalen van goede resultaten door
  de vennootschap. Afhankelijk van de positie welke commissarissen innemen, kan het een antwoord
  zijn dat in dergelijke trajecten de commissarissen van meet af aan de regie in handen nemen. De koper dient zich in ieder geval van het gevaar van een belangenverstrengeling in dit soort situaties ter-
  
  113
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  dege bewust te zijn en zich af te vragen hoe vermeden kan worden dat het resultaat van een due diligence onderzoek daardoor kan worden beïnvloed. Hij dient in ieder geval de onderzoekers er op te
  attenderen dat er bijzondere aandacht dient uit te gaan naar waarderingsgrondslagen en interpretaties
  van cijfers en feiten. De andere kant van de medaille is dat bij een andersoortige transactie de verkoper ook zal proberen de in zijn geval meest voordelige uitkomst in de onderhandelingen te bereiken.
  Die heeft immers ook belang bij een voor deze gunstige uitleg van de dingen. Ook dan moet de koper
  alert zijn op interpretatieverschillen en onterechte rooskleurige voorstellingen van zaken.
  114
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  6.
   Recente ontwikkelingen in de rechtspraak
  
  6.1
  
  Inleiding
  
  In het voorafgaande deel van dit boek heb ik geprobeerd om niet alleen een inzicht te geven in het fenomeen due diligence, maar ook om te zien welke juridische kwalificaties daar in ons recht bij passen.
  Ik heb mij in hoofdstuk 4 in eerste instantie beperkt tot de ontwikkelingen in ons recht tot en met het
  jaar 2000, als de periode waarin de kernelementen van de desbetreffende kwalificaties (de “Obliegenheiten” van de mededelingsplicht en onderzoeksplicht) tot ontwikkeling zijn gekomen. In het hieraan
  voorafgaande hoofdstuk heb ik een korte schets geprobeerd te geven van de juridische leerstukken die
  normaliter de achterliggende redenen opleveren voor het (doen) instellen van een due diligence onderzoek. Hierna wil ik aan de hand van rechtspraak en literatuur van de meest recente jaren de ontwikkelingen verder volgen en proberen tot verdergaande gevolgtrekkingen te komen.
  