title: None
text: Dit is in lijn met de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG. Volgens het Hof houden deze laatstgenoemde activiteiten “naar hun aard geen verband met een rechtsgeding
  717
  
  Wet van 6 december 2001, Staatsblad 2001, 606. Artikel 420 bis, eerste lid, Wetboek van Strafrecht.
  Zie TK 2007-2008, 31237 en 31238 nummer 6 wijziging van de wet identificatie bij dienstverlening en de Wet ongebruikelijke
  Transacties ter uitvoering van richtlijnnummer 2005/60/EG van het Europees Parlement en de raad van de EU van 26
  oktober 2005 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van
  terrorisme (PBEUL 309) en ter uitvoering van richtlijn 2006/70 van de Commissie van de Europese Gemeenschappen van
  1 augustus 2006 tot vaststelling van uitvoeringsmaatregelen van richtlijn 2005/60/EG van het Europees Parlement en de raad
  wat betreft de definitie van politiek prominente personen en wat betreft de technische criteria voor vereenvoudigde
  klantenonderzoeksprocedures en voor vrijstellingen op grond van operationele of zeer beperkte financiële activiteiten
  (PBEUL 2014). Samenvoeging van de Wet Identificatie bij Dienstverlening en de Wet ongebruikelijke Transacties (Wet ter
  voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme).
  719
  Verwezen werd naar een uitspraak van het HvJ EG van 26 juni 2007 (zaak C-305/05), volgens welk de verplichting voor
  advocaten in de Europese witwasrichtlijnen om witwaspraktijken te melden, niet in strijd komt met artikel 6 EVRM. Dit is
  overigens wettelijk door het Belgisch grondwettelijk Hof op 23 januari 2008 (Arrest 10/2008 onder rolnummer 3064 en 3065)
  anders geoordeeld. Dat Hof oordeelde dat de vrijstelling voor de advocatuur ook geldt voor opdrachten tot juridisch advies.
   718
  
  236
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  en vallen zij dus buiten de werkingssfeer van het recht op een eerlijk proces” (Arrest van
  het Hof van Justitie (Grote Kamer) van 26 juni 2007 in de zaak C-305/-5) (verzoek om prejudiciële beslissing ingediend door het Arbitragehof–België)). De benadering van het voorstel met betrekking tot de juridische beroepsgroepen sluit aan bij deze uitspraak van het
  720
  Hof van Justitie”
  11.8
  
  Due diligence en mediation
  
  Een belangrijk element van mediation is de overeengekomen vertrouwelijkheid. Deze is gewaarborgd
  in een door partijen en de mediator ondertekende mediationovereenkomst. Door het ondertekenen van
  de overeenkomst verklaren de partijen zich te houden aan de geheimhoudingsplicht. Onder die geheimhoudingsplicht valt alle informatie die tijdens de mediation is gegeven, tenzij partijen anders overeenkomen. Het gaat om informatie over het verloop van de mediationprocedure, de daarbij door partijen ingenomen standpunten, gedane voorstellen, mondeling of schriftelijk, direct of indirect, tijdens de
  mediation door partijen verstrekte informatie en/of stukken die door een partij zijn gemaakt, getoond,
  geciteerd of geparafraseerd. De geheimhoudingsplicht geldt niet als de desbetreffende partij onaf721
  hankelijk van de mediation zelf al over de informatie beschikte of daarover had kunnen beschikken.
  Mediation kan overigens toch een rol vervullen in het kader van complicaties welke zich tussen partijen
  kunnen voordoen in verband met due diligence. In een kwestie waar sprake was van een confirmatory
  due diligence verschilden partijen omtrent de aanpassing van de koopprijs. Het systeem dat gekozen
  was, ging er vanuit dat er na het tot stand komen van de transactie een inventarisatie zou worden gemaakt van de overgedragen activa. Bij gebleken verschillen zou een correctie op de koopprijs worden
  toegepast. Partijen twistten met elkaar over de omvang van de toe te passen correctie op de koopprijs.
   722
  De rechtbank Amsterdam in een vonnis van 9 januari 2008 overwoog:
  “Gelet op het voorgaande ligt het voor de hand dat partijen nu eerst middels mediation
  trachten tot een vergelijk te komen ten aanzien van de vraag in hoeverre de koopprijs
  neerwaarts dient te worden bijgesteld naar aanleiding van de door de bouwkundigen op de
  activalijsten genoteerde (en niet-genoteerde) bevindingen, waarbij van een maximale bijstelling van € 646.383,-- sprake zal kunnen zijn. Het lijkt aangewezen een ervaren bouwkundige als mediator aan te zoeken. Desgewenst kan de rechtbank daarbij behulpzaam
  zijn met suggesties omtrent de persoon van de bouwkundige.
  Voor het geval mediation (om wat voor reden ook) niet tot een oplossing leidt, zal de rechtbank een comparitie van partijen gelasten teneinde zich terzake nader te laten voorlichten.
  Het is dan van belang dat ook de bouwkundigen ter comparitie verschijnen om hun aantekening op de activalijsten per supermarkt toe te lichten. Mogelijk wordt ter comparitie een
  bewijsopdracht verstrekt”.
  Met de suggestie van de rechtbank om een ervaren bouwkundige als mediator aan te zoeken, raakte
  de rechtbank aan een in mediationland gevoelige kwestie: moet de mediator tevens materie-deskundige zijn? De beantwoording van die vraag valt buiten het bestek van dit boek.
  720
  
  Zie Rechtbank Rotterdam 18 maart 2008 LJN-BC7312, waarin wordt vastgesteld dat een belastingadviseur niet onder een
  van het toezicht uitgesloten beroepsgroep valt, wier handelen of nalaten onderworpen is aan tuchtrechtspraak als bedoeld in
  artikel 17c, 3e lid, van de Wet MOT, zoals advocaten, notarissen en accountants. Deze uitspraak werd gedaan onder het
  geldende recht op 18 maart 2008.
  721
  P. de Wolf en M. Spliet, Mediation en vertrouwelijkheid in het Burgerlijk recht – enkele practische tips, Trema mei 2005, 5, p.
   215 e.v. en A.N. Labohm, Het belang van de mediation overeenkomst, Tijdschrift voor Mediation 2002, nr. 2, p. 32 e.v., die
  wijst op de noodzaak dat een mediator zich rekenschap geeft van de noodzaak tot geheimhouding en aanbeveelt dat een
  mediator daarom nooit een mediation zou moeten aanvangen alvorens een mediationovereenkomst is getekend, waarin
  afspraken over geheimhouding zijn voorzien.
  722
  LJN BC3247 (Laurus / Vomar).
  237
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  12.
  Due diligence en de ondernemingsraad
  
  12.1
  
  Artikel 25 WOR
  
  Waar een due diligence onderzoek gebruikelijk samenhangt met een transactie van enige importantie,
  zal al gauw artikel 25 WOR relevant zijn. De OR dient door de ondernemer in de gelegenheid te worden gesteld advies uit te brengen over elk door deze voorgenomen besluit van belangrijke economische betekenis als in die wetsbepaling genoemd. Gaat het om een besluit waarop artikel 25 WOR
  van toepassing is, dan dient er rekenschap van te worden gegeven, dat ook het verstrekken en formuleren van een adviesopdracht aan een deskundige buiten de onderneming betreffende één van die
  aangelegenheden, adviesplichtig is. Dit kan betekenen dat het verlenen van een opdracht tot het uitvoeren van een due diligence met het oog op een besluit als bedoeld in artikel 25 WOR lid 1 sub a tot
  en met m denkbaar voorwerp moet zijn van een adviesaanvrage aan de OR, ook al is het nog niet op
  de voorhand zeker dat een transactie na uitvoering van het due diligence onderzoek ook doorgang zal
  vinden. Artikel 25 lid 1 sub n WOR spreekt over het verstrekken en formuleren van een adviesopdracht
  aan een deskundige buiten de onderneming betreffende één der aangelegenheden als genoemd in artikel 1 lid a tot en met m en niet over een voorgenomen besluit met betrekking tot één van die aangelegenheden.
   12.2
  
  Artikel 26 WOR
  723
  
  De Ondernemingskamer deed op 20 oktober 2005 een interessante uitspraak. Die uitspraak betrof
  het beroep van een OR tegen een besluit om een dochtervennootschap – die ingevolge een aanwijzing van de Europese Commissie moest worden vervreemd – te verkopen aan een partij die door de
  OR als een minder gewenst koper werd gezien. De bezwaren van de OR werden als volgt geformuleerd:
  (i)
  (ii)
  (iii)
  (iv)
  (v)
  
  Er was geen sprake van een voldoende uitgewerkt businessplan;
  Er was geen sprake van een professionele (in het advies zelf wordt dit begrip overigens niet
  genoemd) analyse van de (verschillende) culturen van de te fuseren organisaties;
  Het te verwachten verlies aan klanten als gevolg van de transactie was (te) groot;
  Er was geen draagvlak voor de transactie bij het management van SSH; en
  Gevreesd moest worden dat als gevolg van de transactie de samenwerking met een bestaande partij zou eindigen, waarmee innovatiemogelijkheden zouden komen te vervallen.
   Interessant is de overweging van de OK die betrekking heeft op de vraag of een due diligence naar
  cultuurverschillen als voorwaarde kan gelden voor besluitvorming:
  “Hoewel de ondernemingsraad op zich mogelijk wel het gelijk aan zijn zijde heeft met de
  stelling dat ‘fusies vaak mis gaan vanwege cultuurverschillen’, kan niet worden aanvaard
  dat een besluit als het onderhavige niet kan worden genomen alvorens ‘een professionele analyse’ heeft plaatsgevonden van de culturen van de (te fuseren) organisaties. Er
  kan weliswaar aanleiding bestaan voor het uitvoeren van een dergelijke analyse, maar
  zonder zo een analyse is een besluit dan niet (om die reden) kennelijk onredelijk in de
  zin van artikel 26 lid 5 WOR. De OK is van oordeel dat de aanzet die is gegeven met het
  hiervoor in 2.37 genoemde stuk (een stuk met het opschrift “aanpak gewenste cultuur
  nieuwe organisatie Falck-Prened versie o.1, MB) dat tijdens het voortgezette overleg
  van de OR met Facilicom op 23 juni 2005 aan de OR is overhandigd (en kort toegelicht)
  en waarover, aldus Gennessen, blijkens de notulen van dat overleg, na de overname ‘direct overleg dient plaats te vinden’, als voldoende response op de zorgen van de OR op
  dit vlak valt te beschouwen”.
  In het hiervoor bedoelde geval liep het verkeerd af voor de OR. Niettemin laten zich situaties denken,
  waarin de in het hiervoor bedoelde citaat door de OK bedoelde aanzet niet is gegeven om wel in te
  723
  
  Zie ARO 2005, 191.
  238
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  gaan op cultuurverschillen, of toch onvoldoende diepgaand, waardoor een besluit zonder genoegzame
  due diligence naar eventuele cultuurverschillen, toch als kennelijk onredelijk zou kunnen kwalificeren in
  724
  de zin van artikel 26 lid 5 WOR.
   724
  
  Een discussie tussen de ondernemer en de ondernemingsraad moet wel gebaseerd zijn op de grondslag van een
  adviesaanvraag of een convenant. In andere gevallen kan het bezwaar van een ondernemingsraad dat er onvoldoende
  onderzoek wordt gedaan naar alternatieven, worden beschouwd buiten de bevoegdheid van de ondernemingsraad te vallen.
  Zie OK 19 februari 2008, ARO 2008, 73.
  239
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  13.
  Beroepsaansprakelijkheid en exoneratie
  
  13.1
  
  Aspecten van aansprakelijkheid
  
  Bij overnames is het due diligence onderzoek een belangrijk instrument waarmee de opdrachtgever
  zich inzicht kan verschaffen in de (onderneming van de) doelwitvennootschap. Het belang van een
  grondig onderzoek is derhalve aanzienlijk.
  Door de grote belangen en de daarmee samenhangende denkbare financiële consequenties is de
  aansprakelijkheid van de onderzoekers een meewegend belangrijk thema. De mate van aansprakelijkheid van de onderzoekers is mede afhankelijk van hetgeen de opdrachtgever van de onderzoekers
  mocht verwachten. Derhalve is het van belang dat zowel opdrachtgever als onderzoeker beseffen dat
  de mogelijkheden die het due diligence onderzoek biedt niet oneindig zijn.
  Een due diligence onderzoek kan niet uitsluiten dat er na de overname toch nog onverwachte feiten
  boven water komen. Het due diligence onderzoek kent verschillende beperkingen welke voor een groot
  deel zijn gelegen in een tweetal omstandigheden:
  – De aard van het onderzoek is mede afhankelijk van de opdrachtomschrijving.
  Het is voor het due diligence onderzoek van belang of de onderzoekers wel of niet op de hoogte
  zijn van het doel dat met de overname wordt nagestreefd. Afhankelijk van het doel van de overname zullen de onderzoekers hun blik richten. Verder is het van groot belang hoe de omvang en de
  diepgang van het onderzoek is bepaald, alsmede welke afspraken er zijn gemaakt over de wijze
  van rapporteren.
  – De medewerking van de doelwitonderneming is vereist.
   Bij een due diligence onderzoek zijn de onderzoekers uiteindelijk afhankelijk van hetgeen zij van de
  zijde van de doelwitvennootschap (de verkoper) aangeleverd krijgen. In bepaalde gevallen is het
  voor de onderzoeker niet mogelijk vast te stellen of en in hoeverre het aangeleverde materiaal compleet is. De onderzoekers kunnen derhalve slechts een oordeel geven over hetgeen zij gezien hebben en over hetgeen er op hun bijzonderlijk verzoek nog nader is aangeleverd. Van het overige
  hebben de onderzoekers geen kennis en hiervan vindt de opdrachtgever dan ook niets terug in het
  rapport.
  725
  
  De Ru heeft er gelet op het vorenstaande terecht op gewezen, dat de bedoelde afhankelijkheid van
  de onderzoekers van de medewerking van de doelwitvennootschap een niet onbelangrijke beperking
  oplevert. Een door de wederpartij af te geven garantie dat de verstrekte informatie juist en volledig is,
  doet daar, zo benadrukt hij, niet aan af: “Noch een accountant, noch een advocaat is een fraude-rechercheur.” Een en ander – in samenhang met het feit dat wel verstrekte informatie slechts eenduidig
  kan worden geïnterpreteerd - brengt mee dat de betekenis van een due diligence rapport beperkingen
  kent. Zowel de opdrachtgever als de opdrachtnemer dienen hiervan doordrongen te zijn. Het rapport
  kan niet meer betekenen dan een ondersteuning van de opdrachtgever bij diens besluitvorming.
   Of de onderzoekers inderdaad alle relevante gegevens aangereikt zullen hebben gekregen in de dataroom of – bijvoorbeeld naar aanleiding van gerichte vragen, anderszins, is een vraag die in het bijzonder aangesproken dient te worden in de relatie tussen de opdrachtgever en de aandeelhouders en/of
  vertegenwoordigers van de onderzochte onderneming. Het wordt gebruikelijk niet tot de verantwoordelijkheid van de onderzoekers gerekend om te bedingen dat zij een volledig inzicht verschaft hebben
  gekregen. Overigens zal een en ander tevens afhangen van de verder tussen de opdrachtgever en
  726
  diens wederpartij gemaakte afspraken. Lang niet alle onderzoeken zijn bedoeld als een volledig on725
  726
  
  C.F de Ru, Due diligence- onderzoek en beroepsaansprakelijkheid, V&O, december 1995, afl. 12, p. 126 e.v.
  Een willekeurig voorbeeld van een clausule voor een juridische due diligence, waarin allerhande beperkingen zijn opgenomen
  is: “_______[name firm] has been instructed by_______ through _____[name and address], to conduct a high level legal due
  diligence exercise on ______ (“the Target”), in connection with the proposed asset acquisition by a newly to be established
  
  240
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  derzoek. Volgens De Ru brengt de hier voor bedoelde afhankelijkheid van de medewerking van de
  doelwitvennootschap mee, dat onderzoekers slechts ‘naar beste weten’ en onder verwijzing naar geraadpleegde bronnen hun bevindingen weergeven. Het is in hun belang steeds duidelijk aan te geven
  waar de beperkingen liggen. Zo is het even belangrijk om aan te geven wat niet is onderzocht. Wat de
  onderzoeker(s) betreft, zal het er - net als bij het afgeven van een legal opinion - om draaien of die de
  727
  nodige zorgvuldigheid in acht hebben genomen.
   728
  De Hoge Raad bood in 1992 duidelijkheid over de maatstaf welke daarbij telt. Daaruit blijkt dat het
  enkele feit dat een beroepsbeoefenaar onjuist handelt of een onjuist advies geeft, op zich zelf nog
  geen civielrechtelijke aansprakelijkheid in het leven behoeft te roepen. Aansprakelijkheid ontstaat pas
  wanneer een redelijk bekwaam handelend vakgenoot in de gegeven omstandigheden anders gehan729
  deld zou hebben.
  De maatstaf van “redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot” als norm voor aansprakelijkheid
  geldt ingevolge vaste rechtspraak en de heersende mening in de literatuur algemeen voor alle soorten
  730
  beroepsbeoefenaren.
  Bij het beoordelen van de strekking en betekenis van een due diligence onderzoek zal veel afhangen
  van de hiervoor bedoelde omstandigheden. Bij de vraag hoe ver de aansprakelijkheid van de onderzoekers strekt, zal met deze omstandigheden rekening worden gehouden. Vanzelfsprekend past het
  binnen de professionaliteit van de onderzoekers dat zij wel naar de gebruikelijk als belangrijk aan te
  merken informatie vragen. Wanneer het gaat om gegevens op het bestaan waarvan zij niet bedacht
  hoeven te zijn, zal het minder snel een verwijt opleveren dan wanneer zij daar niet naar gevraagd heb731
  ben, aldus de Hoge Raad in een uitspraak van 18 januari 2002:
  “Dit oordeel sluit een onderzoeksplicht uit, omdat geen onderzoeksplicht kan worden
  aangenomen ten aanzien van feiten en omstandigheden waarop men (ook als professionele partij) in het geheel niet bedacht hoefde te zijn”.
  Omgekeerd zullen er omstandigheden zijn, waarin er bijzondere redenen zijn om wel de nodige vragen
  te stellen en een onderzoek in te stellen. Denk aan een specifiek gebruik in het verleden van een on732
  roerende zaak, waardoor een bepaalde mate van verontreiniging te verwachten is.
   Raaijmakers
  
  company (“__________”). We understand that the subsidiary of the Target will not form part of the transaction contemplated
  by _____________. Our investigation is limited to the documents that were present in the data room at the premises of the
  Target at __________, the Netherlands, which was visited by Messrs. ________ and _______, who reviewed the lease
  agreements as disclosed in the data room. Furhtermore we raised several questions with _________, managing director and
  __________, financial director. In this report we shall, insofar as possible, refer to the written information we have examined.
  If we do not specifically refer to a certain document, the stated information, assumptions, facts, etc. will have been based on
  oral information provided to us during the course of our investigation. We do not know whether we have been provided with
  all relevant contracts. We have assumed the correctness and completeness of the documents and all other information
  provided to us. Where we had well founded reasons to question the correctness of the information, we indicate our doubts
  while explicitly cautioning about aspects of the relevant matters that were investigated by us. We did not make an
  independent investigation into documents merely referred to in the documents received.
  We have assumed that the agreements we reviewed are legally valid and binding. If an agreement stipulates that certain acts
  took place in the past, we assumed that these acts have in fact taken place. Furthermore, we assumed that copies of the
  documents we reviewed conformed to the originals thereof, and, to the extent that the documents we reviewed were in draft
  form, that such documents were indeed executed in conformity with such draft documents.
   The main objectives of our investigation have been to identify material legal matters that will need specific attention of
  ________ when making the decision to acquire the assets of ____________. [________] is qualified to advise on Dutch and
  European Union Law only. To the extent that foreign law is applicable to the reviewed documents, we have reviewed such
  documents only on the basis of their face value. We are not qualified to give any tax opinion in relation to the documentation
  disclosed in the data room in ________. Our due diligence investigation was limited to the review of the following
  documentation:____________.”
  727
  M. Brink en G.T.M.J. Raaijmakers, Beroepsaansprakelijkheid en legal opinions in: Beroepsaansprakelijheid, Ars Aequi Libri
  1996, p. 53 e.v., die afsluiten met de opmerking, dat “the best of men are but men at best” om uit te drukken dat van
  onderzoekers ook geen wonderen verwacht mogen worden.
  728
  Zie HR 26 april 1991, NJ 1991, 455. Een deurwaarder had onjuist advies gegeven, maar dat leverde geen wanprestatie op.
  Zie HR 28 juni 1991,NJ 1992, 420 m.nt. JBMV voor een geval waarin wel wanprestatie van een advocaat werd vastgesteld.
  729
  Zie voor toepassing van deze norm op de advocatuur recentelijk Gerechtshof Arnhem, 8 januari 2008, LJN-nummer BC 7551
  (r.o. 4.5).
  730
  Aldus Vranken in zijn noot onder HR 28 juni 1991, NJ 1992, 420 en de door hem genoemde rechtspraak en literatuur.
  731
  LJN AD4924, r.o. 2.23.
  732
  Hof Amsterdam, 16 oktober 1997, nr. 396/96, M&R jurisprudentie 1999, nr. 718, p. 149 e.v.
  Literatuur: Y. Borrius, Mededelings- en onderzoeksplicht bij (ver)koop van verontreinigde grond, in: Contracteren, 2001/4, p.
  86 e.v. en G.T.M.J. Raaijmakers, Twee arresten over verkopersaansprakelijkheid, WPNR 02/6507, p. 729 - 731.
   241
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  733
  
  maakt in WPNR aan de hand van door hem genoemde jurisprudentie duidelijk dat het niet gemakkelijk is om grenzen te bepalen omtrent de omvang van een mededelingsplicht aan de zijde van een verkoper. Het ging daarbij om twee bijna identieke zaken en twee volstrekt verschillende uitkomsten van
  gerechtelijke procedures. De omvang van de mededelingsplicht is belangrijk voor het antwoord op de
  vraag of en in welke mate er een onderzoeksplicht moet worden verondersteld.
  In het algemeen geldt dat op degene die in overnamesituaties stelt schade te hebben geleden als ge734
  volg van een handelen of nalaten van een derde (zoals een accountant) een stelplicht zal rusten.
  Beroepsfouten kunnen zich in veel vormen voordoen. De misslagen die zich in het geval van een due
  diligence onderzoek laten denken zijn vooral het niet opmerken van zaken die verborgen werden gehouden (voor zover die toch opgemerkt hadden kunnen worden), of die niet verborgen waren (binnen
  of buiten het eigen deskundigheidsgebied en het verkeerd interpreteren of onjuist vastleggen van bevindingen). Waar het een juridisch onderzoek betreft, zal niet mogen worden afgegaan op samenvattingen of verwijzingen. Steeds moet naar de originele documenten en de daarin genoemde en daarbij
  behorende bijlagen worden gekeken. Bij het financieel onderzoek gelden vergelijkbare zorgvuldigheidsnormen. Is er sprake van onzekerheden in balansposten of van verschuivende panelen in waarderingsgrondslagen, dan moet dat gesignaleerd worden. Een valkuil voor een onderzoeker is het om in
  een dergelijk geval zelf oplossingen te gaan bedenken. Niet vertrouwd moet worden op eenzijdig door
  de verkoper opgestelde overnamebalans en daarin gehanteerde waarderingsgrondslagen.
   Een woord van waarschuwing is op zijn plaats, waar het de noodzaak betreft om een due diligence
  onderzoek te laten uitvoeren door deskundigen die terzake ervaring hebben. Er kunnen omstandigheden zijn waarin ervaring en bijzondere deskundigheid vereist zijn, bijvoorbeeld door de complexiteit
  van hetgeen er te onderzoeken is of om andere redenen. Zoals op meer terreinen, is het moeilijk om te
  735
  beoordelen of de deskundige deskundig is. In de praktijk zal een opdrachtgever veelal vooraf willen
  weten over welke ervaring een onderzoeker beschikt. Op het terrein van medische keuringen, wordt
  736
  wel gebruik gemaakt van een zogenaamde disclosure statement. In een disclosure statement wordt
  van de deskundige gevraagd zijn track record te noemen. Zoals elders in dit boek is aangegeven, is
  het in het geval van een due diligence onderzoek belangrijk met de betrokkene te hebben afgestemd
  omtrent de eigen visie op de aard van het onderzoek en de wijze waarop dit zou dienen te worden uitgevoerd. Kortom, ‘de visie’ moet overeenstemmen. Het is belangrijk om een ervaren onderzoeker de
  leiding van het onderzoek te geven. Soms wordt uit overwegingen van kosten gekozen voor een onbekende adviseur, zonder veel te weten van diens echte ervaring op het terrein van het due diligence onderzoek. Niets is echter zo duur als een slechte adviseur.
  Aansprakelijkheid onderzoeker, mogelijkheden tot beperking
  De onderzoeker heeft diverse mogelijkheden om aansprakelijkheid te beperken. Bij deze mogelijkheden moet – afgezien van het zo nauwgezet mogelijk uitvoeren van een onderzoek - onderscheid worden gemaakt tussen:
  1.
  2.
  de mogelijkheid om het onderzoek af te bakenen (het voorwerp van de aansprakelijkheid);
  de mogelijkheid om de aansprakelijkheid zelf te beperken.
   Afbakenen onderzoek
  Zoals hierboven al is aangegeven, zijn er verschillende omstandigheden die tot gevolg hebben dat het
  onderzoek beperkingen kent. Er zijn twee momenten waarop de onderzoeker hetgeen waarvoor hij
  aansprakelijk zou kunnen worden gehouden, kan afbakenen. De onderzoeker doet er goed aan in ieder geval voor duidelijkheid te zorgen over de afspraken met betrekking tot:
  733
  
  HR 14 juni 2002, RvdW 2002, 104 (Gemeente Boarnsterhim/ Heideveld c.s.) en HR 21 juni 2002, RvdW 2002, 106 (Van den
  Akker/ Gemeente Helmond)
  734
  HR 9 juni 1995, NJ 1995, 692.
  735
  Zie Chr.H. Van Dijk, Hoe te beoordelen of de deskundige deskundig is?, NTBR 2007/10, p. 434 e.v.
  736
  Zie A.J. Akkermans en J.L. Smeehuijzen, Disclosure statement, versie augustus 2005, www.rechten.vu.nl/iwmd-ProjectenVraagstellingen-disclosurestatement.
  242
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  -
  
  de opdrachtformulering;
  de te verwachten inhoud van het eindrapport van het onderzoek.
  De opdrachtformulering
  Door voordat het onderzoek begint duidelijkheid te creëren over het doel van het onderzoek, voorkomt
  men dat de onderzoekers de nadruk niet of niet op het juiste onderdeel leggen. Tevens moet op voorhand duidelijk zijn met welke intensiteit (omvang en diepgang) de onderzoekers het onderzoek uit
  moeten voeren. Moet het een zeer diepgaand onderzoek zijn of kan worden volstaan met een quick
  scan of een dataroom review? Het moet duidelijk zijn aan wie de rapporteurs moeten rapporteren en
  op welke wijze deze persoon informatie wenst te ontvangen. Moet het rapport een verslag zijn van het
  volledige onderzoek of wenst de opdrachtgever slechts een verslag van die onderdelen die mogelijk
  problematisch kunnen zijn?
  Het eindrapport van het onderzoek
  In het eindrapport van het onderzoek zullen de onderzoekers duidelijk moeten aangeven welke stukken zij van de doelwitvennootschap (de verkoper) hebben gevraagd en welke zij hebben ontvangen.
   Hiermee is aangegeven op bestudering van welke stukken het onderzoek is gebaseerd en welke stukken (eventueel) buiten beschouwing zijn gebleven. Van belang is ook dat de onderzoekers aangeven
  waarom bepaalde onderdelen wel/niet zijn onderzocht. Doel van deze handelswijze is dat de opdrachtgever weet welke stukken de onderzoekers onder ogen hebben gehad en belangrijker nog welke
  stukken of onderwerpen niet zijn bekeken. Mochten er na de transactie problemen ontstaan, dan kunnen de onderzoekers met het rapport aantonen dat zij niet de beschikking hadden over de stukken
  waaruit de problemen te voorzien waren geweest. Op stukken die de onderzoekers niet hebben gezien
  kunnen zij niet afgerekend worden, tenzij het niet onderkennen van (de mogelijkheid van) het bestaan
  737
  van bepaalde stukken de onderzoekers kan worden aangerekend. Naar aanleiding van het rapport
  moet een opdrachtgever desgewenst verder bij de wederpartij informeren of zou deze aan de onderzoeker terzake een nadere onderzoeksopdracht moeten geven.
  Met de hiervoor bedoelde wijze van aanpak kan de onderzoeker niet de aansprakelijkheid zelf afbakenen maar wel het speelveld beperken waarop zich vragen over de aansprakelijkheid kunnen voordoen.
  Verspreiding van het rapport
  In NV COS nummer 5500N (onder 30) wordt voorgeschreven dat een accountant slechts op verzoek
  van de opdrachtgever inzage in het rapport zal verschaffen aan andere gebruikers indien vooraf de
  voorwaarden voor inzage (waaronder in ieder geval begrepen een beperking van verdere verspreiding)
  met de opdrachtgever en met de andere gebruikers zijn overeengekomen en de gebruikers inzicht is
  gegeven in de omvang van de uitgevoerde adviesdiensten. Dit kwam hier voor al aan de orde.
   Het rapport zal veelal geadresseerd zijn aan een beperkte kring van betrokkenen die zich met instemming van de uitbrenger van het rapport op de inhoud daarvan mogen baseren. Naar mijn oordeel constitueert de door de opsteller van het rapport genoemde beperking van de kring van diegenen, die zich
  volgens de opsteller van het rapport op de inhoud daarvan mogen verlaten, een overeenkomst van
  geheimhouding wanneer diegene aan wie het rapport gericht is, na lezing daarvan dit behoudt. De
  desbetreffende beperking is een voorwaarde welke de opsteller van het rapport met zijn opdrachtgever
  (en eventueel de geadresseerde) wil overeenkomen. Hij stipuleert dat het rapport niet voor anderen
  bestemd is. Indien de ontvanger van het rapport zich niet aan de genoemde beperking wenst te conformeren, zou deze het rapport niet moeten behouden, maar voorafgaand aan het totstandkomen van
  738
  de transactie dienen te retourneren.
  737
  738
  
  Vergelijk de situatie, welke leidde tot HR 22 december 1995, NJ 1996, 300 (Hoog Catharijne).
  Vergelijk M. Brink en G.T.M.J. Raaijmakers, Beroepsaansprakelijkheid en legal opinions, in: Beroepsaansprakelijkheid, Ars
  Aequi Libri 1996, p. 60-61.
  243
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  Zoals hier voor onder 9.2 duidelijk is geworden, betekent een clausule als geldend voor accountants
  ingevolge NV COS nummer 5500N of een clausule als hiervoor laatstbedoeld in een due diligence
  rapport, nog niet dat daarmee het rapport niet in handen van derden terecht kan komen.
  De mogelijkheid om de aansprakelijkheid zelf te beperken
  De aansprakelijkheid zelf kan de onderzoeker beperken door een exoneratiebeding in de opdrachtbevestiging op te nemen, danwel algemene voorwaarden voorwerp van de opdrachtbevestiging te ma739
  ken.
   Ook kan worden gedacht aan het overeenkomen van vrijwaringen. Wessels constateerde in
  1995 dat de totstandkoming en een rechtsverhouding waarin juridische advisering wordt verleend, nog
  maar weinig schriftelijk werd vastgelegd. Inmiddels is dat bij de kantoren die zich met (grotere) commerciële transacties bezig houden wel veranderd. Wat bij accountants al langer gebruikelijk was is nu
  ook door veel advocatenkantoren overgenomen, en wel het aanvaarden van een opdracht middels een
  schriftelijk vastlegging van de afspraken (een zogenaamde engagement letter) met toezending en van
  toepassing verklaring van algemene voorwaarden. Wessels: “Een groot aantal van de modaliteiten van
  de opdrachtverlening kan (…) in individuele of algemene advies- of dienstverleningsvoorwaarden nader worden afgebakend. Art. 7:400 lid 2 biedt hiertoe alle ruimte. Uiteraard krijgen dergelijke verbintenisrechtelijke condities rechtens hun specifieke inhoud door bijvoorbeeld uitleg ervan. Uiteraard kunnen zij tevens worden getoetst aan de geoorloofdheidsgrenzen die ons rechtsstelsel kent, zoals art.
   3:40 (strijd met de wet, openbare orde en goede zeden), art. 6:248 lid 2 (gezien maatstaven van redelijkheid en billijkheid ‘onaanvaardbaarheid’ van een dergelijke conditie) dan wel art. 6:233 onder a (onredelijke bezwarendheid van een standaardconditie).”
  In een exoneratiebeding / algemene voorwaarden kan de onderzoeker met de opdrachtgever overeenkomen dat de aansprakelijkheid is beperkt tot een bepaald soort vorderingen, en/of tot een bepaald
  bedrag. Bijvoorbeeld tot het maximaal door de beroepsaansprakelijkheidsverzekering van de uitvoerder(s) van het onderzoek uit te keren bedrag of het maximum of een veelvoud van de verzonden declaraties. Evident is het dat de onderzoeker zich zal (willen) voorzien van een beroepsaansprakelijkheidsverzekering die als basis kan gelden voor te maken exoneratie-afspraken. Het bestaan van een
  dergelijke verzekering levert voor de afnemers van de diensten van de onderzoeker een geruststellende gedachte op. Niettemin behoren onderzoekers bij een voorgenomen transactie te worden ingeschakeld vanwege hun deskundigheid en niet vanwege de (veronderstelde) omvang van de door hun
  beroepsaansprakelijkheidsverzekering geboden dekking tegen beroepsfouten.Voor wat betreft een
  dergelijke afspraak in algemene voorwaarden, leveren de zogenaamde grijze en zwarte lijst (een wettelijk begrip, dat in bepaalde gevallen aan de toepasselijkheid van bedingen in een overeenkomst die
  de aansprakelijkheid beperken, in de weg kan staan) geen probleem op. Deze lijsten zijn alleen van
  toepassing als de opdrachtgever een natuurlijk persoon/consument is. Met betrekking tot een due diligence onderzoek zal de opdrachtgever als regel een rechtspersoon zijn.
  Afhankelijk van de positie welke de onderzoeker inneemt ten opzichte van de opdrachtgever, kan het
  mogelijk zijn om een vrijwaring te bedingen tegen alle vorderingen van derden die voortvloeien uit of
  samenhangen met de onderzoeker ingevolge de opdrachtverlening verrichte werkzaamheden. Normaliter zal er in een dergelijke vrijwaring een uitzondering worden genoemd terzake van opzet of bewuste
  roekeloosheid.
   Zowel advocaten als accountants en belastingadviseurs zijn ingevolge de voor hen toepasselijke deontologie gehouden zich te voorzien van een verzekering tegen de gevolgen van beroepsaansprake740
  lijkheid. Beroepsregels – of andere regels – staan er niet in aan de weg, dat buiten het bedrag van
  739
  
  Zie omtrent de mogelijkheden van begrenzing van aansprakelijkheid B. Wessels, Risicobeheer bij advisering, Preadvies van
  de Nederlandse Vereniging van Ondernemingsrechtadviseurs 1995 (hoofdstuk 2.7 Begrenzing door contractuele
  voorwaarden, p. 60 e.v.) en door hem genoemde rechtspraak en literatuur.
  740
  Zie voor advocaten: Verordening op de beroepsaansprakelijkheid 1991 als laatstelijk gewijzigd op 28 november 2003 van de
  Nederlandse Orde van Advocaten (artikel 2 en 3 en over exoneratie artikel 7); voor accountants: de Nadere Voorschriften
  inzake de continuïteit van de beroepsuitoefening door de openbaar accountant van 1 juli 2004, ook voor NOvAA (artikel 2
  
  244
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  het eigen risico middels een exoneratiebeding aansprakelijkheid wordt uitgesloten voor die schade
  waarvoor de beroepsaansprakelijkheids verzekering geen aanspraak op uitkering geeft. De Verordening op de beroepsaansprakelijkheid van de Nederlandse Orde van Advocaten schrijft in artikel 7
  daarvan nog voor dat advocaten afspraken met een cliënt over exoneratie schriftelijk moeten vastleggen.
   ‘Onderaanneming’
  Niet ongebruikelijk is het om bij due diligence onderzoeken gebruik te maken van de diensten van anderen. Evenmin is het ongebruikelijk om daarbij van die anderen verklaringen te vragen, die degene
  die het due diligence onderzoek uitvoert, moeten vrijwaren tegen aansprakelijkheid welke gebaseerd is
  op de verklaringen van de degene die bij het uitvoeren van het due diligence onderzoek zijn ingeschakeld. Degene die een due diligence onderzoek verricht met inschakeling van anderen, zal er goed aan
  doen om in het due diligence rapport tot uitdrukking te brengen welke werkzaamheden wel door de
  opdrachtnemer zelf zijn uitgevoerd en terzake van welke bevindingen uitgegaan is van het resultaat
  van de inspanningen van anderen. In dergelijke omstandigheden zal het steeds verstandig zijn om de
  instemming van de opdrachtgever te verkrijgen bij het inschakelen van derden. Voor zover er algemene voorwaarden van toepassing worden verklaard, zal het duidelijkheid in de rechtsverhoudingen
  kunnen opleveren, wanneer de afspraken in die algemene voorwaarden ook van toepassing zullen
  worden verklaard met betrekking tot de werkzaamheden welke in opdracht van de opdrachtnemer
  worden uitgevoerd door derden. Langs die weg zullen denkbaar ook vragen van toepasselijk recht en
  741
  heeft,
  de bevoegde rechter in geval van problemen achteraf kunnen worden geregeld. Wessels
  geredeneerd vanuit de positie van de ingeschakelde derde (die onder aannemer – lees: hulppersoon van de opdrachtnemer bij een due diligence onderzoek zal zijn) onder verwijzing naar artikel 6:74 e.v.
  aanbevolen, in een voorkomend geval een vrijwaring van de opdrachtnemer (de hoofd aannemer van
  de opdracht) te vragen.
   742
  
  In een arrest van 25 januari 2002 ging het over een situatie waarin er onjuiste marktinformatie bleek
  te staan in een rapport dat door een franchisegever aan een kandidaat franchisenemer ter hand was
  gesteld, maar welk rapport niet door de franchisegever zelf was opgesteld. De Hoge Raad overwoog:
  “…zal de franchisegever die een rapport, zoals hiervoor bedoeld, aan zijn wederpartij
  verschaft, onder omstandigheden onrechtmatig handelen, indien hij weet dat dit rapport
  ernstige fouten bevat en hij zijn wederpartij niet op deze fouten opmerkzaam maakt. Op
  deze grond zou kunnen worden aangenomen dat de franchisegever verplicht is de door
  zijn wederpartij geleden schade te vergoeden. Zodanige aansprakelijkheid kan ook bestaan indien sprake is van onrechtmatig handelen door personen voor de gevolgen van
  wier fouten degene die het rapport aan zijn wederpartij verschafte, op grond van de art.
  6:170-6:172 BW aansprakelijk is.”
  Aansprakelijkheid voor hulppersonen op grond van artikel 6:76 of 6:171 geldt volgens A-G Wesselingvan Gent ook tijdens de pre contractuele fase en daar is vanzelfsprekend ook van alles voor te zeggen. Het laat zich denken dat schade die zich – zoals in het geval van de hier voor genoemde franchise overeenkomst – in de fase voorafgaand aan het tot stand komen van een overeenkomst is veroorzaakt, zich eerst na de tot stand koming van de overeenkomst openbaart.
  Moeilijke bewijsopdracht
  In het algemeen gesproken zal het een opdrachtgever niet licht vallen om zich te verhalen op een opdrachtnemer, wanneer die in de ogen van de opdrachtgever diens werk niet goed zou hebben gedaan.
  Zoals ik hier voor al opmerkte, zal er in ieder geval sprake moeten zijn van duidelijke afspraken bij de
  e.v.) en voor belastingadviseurs: Reglement Beroepsuitoefening Nederlandse Orde van Belastingadviseurs van 11 juni 2002
  en nadere toelichting van december 2006.
   B. Wessels, Risicobeheer bij advisering, Preadvies van de Nederlandse Vereniging van Ondernemingsrechtadviseurs 1995,
  tijdens het debat over zijn preadvies, p. 90.
  742
  NJ 2003, 31 m.nt. JBMV (Lampenier).
  741
  
  245
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  aanvang van de opdracht. Hoe meer er vast ligt over de omvang van de werkzaamheden, de wijze
  waarop die uitgevoerd zouden moeten worden en het verwachte eindresultaat, des te meer referentiekader zal er voorhanden zijn, om de uiteindelijke resultaten aan af te meten. Bij gebreke daarvan – en
  zelfs bij het wel bestaan van goede afspraken – zal de hindernis van het aantonen van het causale
  verband tussen schade en eventuele gebreken in de werkzaamheden van de opdrachtnemer, niet
  eenvoudig genomen zijn. Möller wijst op het belang van goede afspraken in verband met de uitleg van
  743
  het schadebegrip in overnamecontracten. De bewijslast met betrekking tot het causaal verband tussen schade en de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid is gebaseerd, zo volgt uit de hoofdregel
  van artikel 150 Rv rust in beginsel op de benadeelde eiser. Die is het die in beginsel zal moeten bewijzen dat er tussen de desbetreffende gebeurtenis en de gestelde schade een conditio sine qua non
  verband bestaat. Over het conditio sine qua non verband als minimum vereiste dat over het algemeen
  aan het causaal verband gesteld wordt, volgt hierna meer. Zou de bedoelde hindernis al genomen
  kunnen worden, dan is het nog maar de vraag welke schade voor vergoeding in aanmerking zal ko744
  men.
  13.2
  
  Aansprakelijkheid belastingadviseur / accountant
  
  Wtaa en Accountantskamer
  Op 4 december 2007 is bij de Eerste Kamer een gewijzigd wetsvoorstel voor de Wet tuchtrechtspraak
  745
  De kernpunten van het wetsvoorstel zijn, dat alle beroepsmatige
  accountants (“Wtaa”) ingediend.
   gedragingen van accountants direct aan de orde kunnen worden gesteld bij de Accountantskamer te
  Zwolle (artikel 22). De klager moet in het klaagschrift wel melden of de klacht eerst is voorgelegd aan
  de instantie die het NIVRA of de NOVAA daartoe bij of krachtens verordening heeft aangewezen. Als
  dat niet gebeurd is, kan de voorzitter van de Accountantskamer de klacht ter behandeling aan die instantie toesturen. Dit betreft een discretionaire bevoegdheid. De Accountantskamer maakt onderdeel
  uit van de rechtbank te Zwolle-Lelystad. De keuze is op deze instantie gevallen, nu die inmiddels
  goede ervaringen heeft opgedaan met het medisch tuchtrecht. Als waarborg voor de onafhankelijkheid
  van de Accountantskamer is bepaald dat die in meerderheid zal worden gevormd uit juristen. Accountants maken als deskundige een minderheid uit van de desbetreffende kamer. Klachten dienen binnen
  drie jaar na constatering van het gewraakte handelen of nalaten bij de Accountantskamer te worden
  aangebracht. Verder is er een verjaringstermijn van zes jaar.
  De voorzitter van de Accountantskamer kan een zaak zonder zitting afdoen indien de klacht hem ‘kennelijk niet ontvankelijk, kennelijk ongegrond of van onvoldoende gewicht’ voorkomt. Dat kan ook bij gegrond bevinding van de klacht met oplegging van een maatregel van waarschuwing, berisping of een
  geldboete van maximaal € 225,--. Tegen een dergelijke uitspraak is binnen zes weken verzet mogelijk.
  Bij verzet komt de uitspraak te vervallen en wordt de zaak alsnog in een gewone procedure behandeld.
  De door de Accountantskamer op te leggen maatregelen zijn uitgebreid: waarschuwing, berisping,
  geldboete, tijdelijke doorhaling en (definitieve) doorhaling. De sanctie van geldboete is nieuw en wordt
  door de wetgever beschouwd als een effectieve sanctie. Het maximum is een geldboete ter grootte
  van de derde categorie als bedoeld in artikel 23 lid 4 Sr.
   Beroep van de uitspraak van de Accountantskamer is mogelijk bij het College van Beroep voor het Be746
  drijfsleven.
  Accountants
  Voor accountants en accountants-adminstratieconsulenten gelden voorschriften met betrekking tot het
  rapport van bevindingen. Waar dit transactiegerelateerde adviesdiensten (zoals een due diligence) betreft, dient het rapport volgens paragraaf 28 van NV COS 5500N ten minste de navolgende informatie
  te bevatten:
  
  743
  
  J.M. Möller, De uitleg van het schadebegrip in overnamecontracten, V&O 2008, 2, p. 31 e.v.
  Zie hier omtrent ook A.G. Castermans, De medelingsplicht in de onderhandelingsfase, Kluwer 1992, p. 134 e.v. Zie ook
  Rechtbank Alkmaar 30 januari 2008, LJN BC5954. De rechtbank concludeerde dat de gevorderde schadevergoedingen niet
  onder het begrip ‘schade’ vielen.
  745
  EK 2007-2008, 30 397 B. Inmiddels verscheen het Voorlopig verslag (op 19 februari 2008).
  746
  Zie onder meer E.C.A. Nass, Tuchtrechtspraak voor accountants, Ondernemingsrecht 2007, 125, p. 427-429 en T. van
  Wijngaarden, Juridisch Up to Date, 20 december 2007, p. 16 e.v.
   744
  
  246
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  -
  
  -
  
  opschrift;
  geadresseerde;
  de beschrijving van het doel waarvoor de opdracht tot het verlenen van de transactiegerelateerde adviesdiensten is uitgevoerd;
  de vermelding dat de opdracht is uitgevoerd conform de voorwaarden van de opdracht en
  overeenkomstig de Standaard met betrekking tot transactiegerelateerde adviesdiensten;
  een kopie van de opdrachtbevestiging of een samenvatting van de daarin opgenomen
  opdrachten en eventuele belangrijke wijzigingen daarin;
  de aard van de opdracht met inbegrip van het gegeven dat de adviesdiensten niet worden
  uitgevoerd in het kader van een assurance-opdracht en dat derhalve geen zekerheid wordt
  verstrekt omtrent de getrouwheid van de informatie;
  in de opdrachtbevestiging genoemde adviesdiensten die niet werden uitgevoerd onder opgave
  van redenen voor het niet uitvoeren daarvan;
  een beschrijving van de bevindingen;
  de vermelding van de beperkingen in en condities met betrekking tot de verspreiding van het
  rapport;
  datum van het rapport;
  naam en adres van de beroepsbeoefenaar.
   Wanneer het opdrachten tot het verrichten van specifieke werkzaamheden met betrekking tot financiële informatie betreft, gelden de navolgende vereisten voor het uitbrengen van een rapport (NV COS
  nummer 4400, onder 18):
  -
  
  -
  
  -
  
  -
  
  opschrift;
  geadresseerde (dit zal doorgaans de opdrachtgever zijn die de accountant heeft aangetrokken
  om de overeengekomen specifieke werkzaamheden uit te voeren);
  identificatie van de specifieke financiële of niet-financiële informatie waarop de overeengekomen specifieke werkzaamheden toegepast zijn;
  de vermelding dat de met de ontvanger overeengekomen werkzaamheden zijn uitgevoerd;
  de vermelding dat de opdracht is uitgevoerd overeenkomstig de desbetreffende standaard: opdrachten tot het verrichten van overeengekomen specifieke werkzaamheden met betrekking
  tot financiële informatie (4400) of met betrekking tot transactiegerelateerde activiteiten
  (5500N);
  indien van toepassing, de vermelding dat de accountant niet onafhankelijk van de entiteit is;
  de beschrijving van het doel waarvoor de overeengekomen specifieke werkzaamheden zijn uitgevoerd;
  de beschrijving van de uitgevoerde specifieke werkzaamheden;
  de beschrijving van de feitelijke bevindingen van de accountant waaronder voldoende details
  van de gevonden fouten en afwijkingen;
  de vermelding dat geen controle of beoordelingsopdracht is uitgevoerd en dat derhalve geen
  zekerheid wordt verstrekt;
  de vermelding dat indien de accountant aanvullende werkzaamheden, een controle- of een beoordelingsopdracht zou hebben uitgevoerd, wellicht andere onderwerpen zouden zijn geconstateerd die voor rapportering in aanmerking zouden zijn gekomen;
  de vermelding dat de verspreiding van het rapport is beperkt tot degene met wie de uit te voeren werkzaamheden zijn overeengekomen;
  de mededeling (indien van toepassing) dat het rapport alleen betrekking heeft op de gespecificeerde elementen, posten, onderwerpen of aangegeven financiële en niet-financiële informatie
  en dat het onderhavige financiële overzicht van de entiteit als geheel niet onder de reikwijdte
  van het rapport valt;
  datum van het rapport;
  adres van de accountant; en
  ondertekening (naam accountant met vermelding naam accountantspraktijk).
   Voorschriften als hiervoor genoemd, welke door accountants in acht moeten worden genomen bij het
  uitbrengen van een rapport, geven aanwijzingen die ook richtinggevend zouden kunnen zijn voor andere beroepsbeoefenaars, die een due diligence rapport uitbrengen. Het gaat immers om zorgvuldig-
  
  247
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  heidsnormen die vrijwel allemaal eveneens aandacht verdienen bij het uitvoeren van een due diligence
  onderzoek door vertegenwoorrdigers van andere diciplines.
  Slagter constateerde in 1996 dat de rechtspraak over aansprakelijkheid van accountants in ons land
  747
  geen duidelijke lijn te zien geeft. Inmiddels is in de jurisprudentie mede door een uitspraak van de
  748
  Hoge Raad van 13 oktober 2006 meer lijn in die rechtspraak te ontdekken.
   In een geval waarin een belastingadviseur werd verweten verkeerd te hebben geadviseerd over de aftrekbaarheid van restauratiekosten van een tweetal monumentenpanden, werd aansprakelijkheid aan749
  genomen. De rechtbank meende dat de schade bestond in alleen een bedrag gelijk aan de door de
  koper van de monumentenpanden gederfde belastingaftrek (alleen het belastingnadeel derhalve). Het
  gerechtshof en de Hoge Raad zijn het niet met de rechtbank eens. In het geval van een onjuist advies
  zou moeten worden vastgesteld of de koper zonder dat advies wel tot aankoop van de panden zou zijn
  overgegaan. Indien dit laatste zou komen vast te staan, moet de vermogensschade worden gesteld op
  het nadelige verschil tussen de financiële situatie waarin de koper na aankoop en restauratie verkeerde en de financiële situatie waarin deze zou hebben verkeerd indien hij niet – of op andere wijze –
  tot die aankoop zou zijn overgegaan:
  750
  
  “Niet valt in te zien waarom dit verschil zou moeten worden gesteld op het bedrag van
  het belastingnadeel dat voortspruit uit het ontbreken van de aftrekmogelijkheid. Deze
  mogelijkheid bestond immers noch bij aankoop en restauratie noch wanneer van een en
  ander werd afgezien.”
  De hiervoor laatst genoemde zaak, betrof een verwijt aan de eigen (belasting)adviseur. De rechtsgrond
  zal dan zijn wat tegenwoordig toerekenbare niet nakoming heet van verbintenissen uit een overeenkomst van opdracht. Wanneer (vermeende) schade het gevolg is van een handelen of nalaten van een
  derde, zal degene die schade wil verhalen een vordering moeten baseren op het leerstuk van de on751
  rechtmatige daad. Een voorbeeld in de rechtspraak wordt gevonden in het geschil tussen Financierings- en Administratiekantoor Finad B.V. (“Finad”) en Worst Accountants B.V. (“Worst”), dat eindigde
  752
  met een arrest van de Hoge Raad van 9 juni 1995. Worst was de accountant van de verkoper van
  aandelen in het kapitaal van een drietal vennootschappen. Finad kocht de aandelen, mede gebaseerd
  op de cijfers welke waren opgesteld door Worst. Finad had een aanbetaling op de koopprijs voldaan
  en constateerde later dat de jaarrekening welke door Worst was opgesteld en als verantwoordelijke accountant door hem was ondertekend ernstige gebreken vertoonde. Het eigen vermogen van de gekochte vennootschap bleek zelfs negatief. Finad vorderde schade bij de rechtbank te Haarlem. De
  rechtbank wees de vordering af.  HR 13 oktober 2006, JOR 2006, 296 m.nt. H. Beckman.
  749
  Zie HR 3 april 1992, NJ 1992, 396.
  750
  In het arrest (r.o. 3.4) wordt “waarin” gezegd, maar dat zal een schrijffout zijn.
  751
  Zie ook artikel 6:172.
  752
  HR 9 juni 1995, NJ 1995, 692 m.nt. PvS. Zie ook M.J.G.C. Raaijmakers, Finad/Worst, AA 44 (1995) 12, p. 959 e.v.
  748
  
  248
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  verhaalrisico in te staan. Finad had zich op het standpunt gesteld dat zij als schade op Worst kon verhalen het gehele bedrag waarmede het (uit de jaarstukken blijkende) eigen vermogen van de doelwitvennootschappen verminderd bleek ten gevolge van omissies in de jaarstukken (verminderd met een
  bedrag dat kon worden verhaald op een nog niet uitbetaald gedeelte van de koopprijs). Door als verantwoordelijk accountant jaarstukken op te stellen en te ondertekenen waarop ook Finad als koper
  mocht afgaan, maar waarin belangrijke onvolkomenheden voorkwamen waardoor de vermogenspositie
  van de doelwitvennootschappen gunstiger werd voorgesteld dan in werkelijkheid verantwoord was,
  handelde Worst jegens Finad onrechtmatig.
  