title: None
text: 6.2
  
  Casuïstiek
  
  Aan de hand van een aantal te benoemen thema’s in de rechtspraak na het jaar 2000 wil ik zien hoe
  het leerstuk van de due diligence verder invulling heeft gekregen. Ik rond dit hoofdstuk af met enkele
  gevolgtrekkingen. Ik realiseer mij dat de keuze van onderwerpen aan de hand waarvan ik probeer het
  fenomeen due diligence verder een gezicht te laten krijgen, willekeurig genoemd kan worden. Het gaat
  mij evenwel steeds om het inkleuren van de tekening, waarvan het voorwerp due diligence moet voorstellen. Daarbij komen elementen aan de orde als hierna genoemd. Ik sta bijvoorbeeld stil bij wat ik
  ‘een bijzondere situatie’ noem, de situatie waarin men in het geheel niet bedacht hoeft te zijn op adders onder het gras, zodat er sprake kan zijn van verschoonbare onachtzaamheid bij het uitvoeren van
  een due diligence onderzoek. Ik sta eveneens stil bij de vraag wie er wanneer aanleiding moet zien tot
  het doen van (nader) onderzoek. Verder vraag ik mij af welke rol de verschillende hoedanigheden van
  partijen kan worden toegekend en hoe het zit met de stelplicht en bewijslast, wanneer discussies over
  verdiscontering of verdeling van risico’s als gevolg van het wel of niet adequaat uitgevoerd zijn van een
  due diligence onderzoek te bedenken zijn. Daarnaast komen enkele andere thema’s aan de orde.
  Verschoonbare onachtzaamheid
  Op grond van artikel 6:228 lid 2 zal voor rekening van de dwalende blijven een dwaling die, in zijn ver297
  houding tot de wederpartij, als onverschoonbaar te kwalificeren is (geschonden onderzoeksplicht).
   Het gerechtshof te ’s-Gravenhage besliste in een op dwaling gebaseerde zaak op 21 december
  298
  1999
  dat er geen onderzoeksplicht behoeft te worden aangenomen, wanneer het feiten en
  omstandigheden betreft waarop men (ook als professionele partij) in het geheel niet bedacht behoeft te
  zijn. Wanneer dat het geval is, is een kwestie van de feitelijke omstandigheden in het bijzondere geval,
  zodat de Hoge Raad vervolgens geen aanleiding zag om in te grijpen.
  Het ging in het desbetreffende geval om de aankoop van een recreatieterrein met daarop bungalows
  en vakantiehuisjes, waarvoor de huurders de huur bij vooruitbetaling hadden voldaan. De verkoper had
  dit er niet bij gezegd en kreeg het door de rechtbank en het hof gesanctioneerde verwijt, dat de mededelingsplicht geschonden was.
  Deze uitspraak roept gemengde gevoelens op. De koper had de administratie van de verkoper ter beschikking gekregen en was zelf een professionele partij. Huurbetalingen (wijze waarop, tijdstip en dergelijke) lijken toch voor de hand liggende dingen om te bekijken bij een due diligence onderzoek. De
  verkoper voerde het “Hoog Catharijne-verweer”, maar tevergeefs. De portee van deze uitspraak is dat
  er omstandigheden kunnen zijn, waarin het zelfs een professional vergeven kan worden dat iets over
  het hoofd gezien is, omdat het een omstandigheid betreft waar ook die professional in het normale geval geen rekening mee hoeft te houden. Ook in de hier voor besproken zaak waren het de bijzondere
  omstandigheden van het geval die de uitkomst bepaalden. Beslissend was in dit geval het bijzondere
  297
  298
  
  Zie Asser-Hijma 5-I, 242.
  Kenbaar uit HR 18 januari 2002, LJN AD4924 en G.J.P. de Vries, Mededelings- en onderzoeksplicht bij een
  vergoedingsaanspraak op grond van dwaling, NTBR 2002/7, p. 341 e.v.
   115
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  feit dat de verkoper had meegedeeld wat de huuropbrengst was tot en met een bepaalde datum, maar
  niet dat de huur voor de eerste periode na die datum bij vooruitbetaling al was voldaan. In zoverre kan
  men ook zeggen dat de koper – al dan niet met verkeerde bedoelingen – op het verkeerde been was
  gezet.
  Mij dunkt dat niet te snel mag worden aangenomen dat er sprake is van een situatie waarin onachtzaamheid verschoonbaar is. De hiervoor genoemde situatie betreft een randgeval. Op zichzelf is het
  niet ongebruikelijk dat huren vooruit worden betaald en doorvragen in verband daarmee zou niet hebben misstaan. Anderzijds was er de mededeling van de verkoper dat de huuropbrengst tot en met een
  bepaalde datum was voldaan, waardoor á contrario de indruk was gewekt dat er met betrekking tot de
  periode na die datum geen huuropbrengst was ontvangen. In combinatie met de wijze van uitleg van
  overnamecontracten, die meebrengt dat er in beginsel wordt afgegaan op hetgeen in een overeenkomst is vermeld en niet wat daar naar redelijkheid en billijkheid allemaal nog meer (wel of niet) toege299
  rekend kan worden, liep in het onderhavige geval de zaak voor de verkoper goed af.
   Opnieuw, de verkeersopvattingen
  Over auto’s gesproken, levert de situatie waarmee een mij bekende dealer van auto’s te maken kreeg,
  een goed voorbeeld op over de vraag hoe verkeersopvattingen een rol kunnen spelen. Dit voorbeeld
  vormt bovendien een mooie brug naar het volgende onderwerp, waar het gaat om de toerekenbare
  veronderstelling. Wat was het geval? De dealer had zojuist de beschikking gekregen over een voorraad nieuwe auto’s van een nieuw type. Het desbetreffende type auto was eerder nog niet op de Nederlandse markt beschikbaar. In één van de eerste dagen nadat de auto in de showroom tentoon is
  gesteld, koopt een mevrouw een exemplaar zonder een proefrit te maken. Weinig tijd verstrijkt er na de
  aflevering, wanneer de koopster zich weer meldt om zich te beklagen over een storend geluid tijdens
  het rijden (volgens de dealer het normale motorgeluid). Treft de koopster blaam, dat zij geen proefrit
  heeft gemaakt en/of treft de dealer blaam dat deze de auto zonder dat er een proefrit werd gemaakt,
  heeft verkocht en geleverd? Als het neer zou komen op een beroep op conformiteit, zou de koopster
  wel eens een probleem kunnen hebben. De auto is immers voor het normale gebruik geschikt en er is
  geen sprake van door de dealer gewekte verwachtingen, waarin de koopster teleurgesteld kan zijn.
   Over het motorgeluid is immers in het geheel niet gesproken. Het normale gebruik van een auto is het
  daarmee rijden. Auto’s hebben nu eenmaal verschillende soorten van motorgeluid. Dat motorgeluid
  doet aan de mogelijkheid van een normaal gebruik conform hetgeen van een auto mag worden verwacht, niet af. Mocht de koopster zich op dwaling beroepen, dan is de vraag of de dealer in verband
  met hetgeen deze had behoren te weten, zich er niet van had moeten vergewissen, dat de koopster
  een juiste voorstelling van zaken had. Het is immers naar de verkeersopvattingen ongebruikelijk om
  een auto te kopen zonder daarin een proefrit te maken, zelfs wanneer het een auto betreft van hetzelfde type, waarover men eerder beschikte. Temeer nu het een nieuw gelanceerd type betrof, had
  naar mijn oordeel de dealer aan de koopster moeten vragen of zij (voldoende) bekend was met een
  auto van dit nieuwe type om onder het afzien van het maken van een proefrit de auto te kopen. Wanneer het een auto zou hebben betroffen van eenzelfde type als waarover de koopster eerder had beschikt, is het nog voorstelbaar dat er van een proefrit wordt afgezien. Nu het een nieuw type betrof,
  299
  
  Zie HR 19 januari 2007, NJ 2007, 63 en HR 29 juni 2007, JOR 2007, 198. Zie daarentegen ook HR 19 oktober 2007, JOR
  2008, 23. In het laatstbedoelde geval ging het om de uitleg van een bepaling in een overeenkomst tussen commerciële
  partijen, waar echter niet bijzonderlijk over onderhandeld was (algemene voorwaarden) of waarbij anderszins duidelijk was
  gebleken dat de partijen die bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken waren, zich met nadruk met het
  formuleren van de tekst van de overeenkomst hadden bezig gehouden. De toekomst zal moeten leren of de Hoge Raad
  inderdaad bedoelt bij de uitleg van overnamecontracten de Haviltex-formule op een eigen wijze toe te passen. Wat mij betreft
  dient er een waarschuwend woord te worden geuit tegen een al te rigide toepassing van een letterlijke uitleg van
  overnamecontracten. Dit werd nog eens duidelijk aan de hand van een clausule welke ik onlangs tegenkwam, die erop
  neerkwam dat een partij bij een aandeelhoudersovereenkomst zich had verbonden om vers eigen vermogen te verschaffen
  aan een vennootschap, indien die behoefte zou hebben aan een uitbreiding van haar aandelenkapitaal.  116
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  wordt het tipping point voor mij gevormd door het feit dat het nu de dealer was die had moeten insisteren op het uitvoeren van een due diligence onderzoek in de vorm van ten minste een proefrit. De toerekenbare veronderstelling – zoals ik dat noem – brengt de situatie in de risicosfeer van de dealer, nu
  die zich had behoren af te vragen of de koopster wel een juiste voorstelling van zaken had. Een en ander leidt dan tot de toepassing van artikel 6:228 lid 1 sub b.
  Niet tegen te spreken valt dat er in het bedrijfsleven sprake is van zekere verkeersopvattingen. Of
  daartoe gerekend mag worden dat bij overnametransacties de onderzoeksplicht van de koper moet
  prevaleren boven de mededelingsplicht van de verkoper, wil ik betwijfelen. Ik ben van oordeel dat het
  aangaan van een transactie zonder het uitvoeren van een behoorlijk onderzoek uitnodigt tot de conclusie dat er van (een mate van) risicoaanvaarding sprake is. Veel meer spreekt mij de hiervoor onder 5.2
  weergegeven visie van A-G Huydecoper aan, dat het steeds gaat om de vraag welk argument als
  doorslaggevend kan worden beschouwd (tipping point) voor de vraag voor wiens rekening de toerekenbare veronderstelling dient te worden gebracht. Huydecoper heeft gezegd dat verkeersopvattingen
  eerder zullen aanknopen bij de aard van de informatie waaromtrent gedwaald kan zijn: gebrekkige
  kennis van sommige informatie wordt gerekend tot de risicosfeer van de partij die met miskenning
  300
  daarvan tot een overeenkomst toetreedt en (gebrekkige) kennis omtrent andere informatie juist niet.
   Hiervoor heb ik al betoogd dat de verkeersopvattingen bepalen wat er bij partijen aan veronderstellingen kan leven, naar als in de desbetreffende branche algemeen bekend te veronderstellen bestendig gebruik. Zo zal een onroerend goed dat op één dag meerdere malen van eigenaar wisselt aanlei301
  ding moeten zijn om te denken dat er iets mis is. Wanneer een auto op één dag vaker van eigenaar
  302
  wisselt, is dat niet terstond aanleiding om te wantrouwen.
   Toerekenbare veronderstelling
  Het heeft mijn voorkeur om te spreken over “toerekenbare veronderstelling” om uit te drukken wie van
  de koper of de verkoper moet worden geacht verantwoordelijkheid te dragen voor een aan de ander
  toe te rekenen veronderstelling. Die veronderstelling kan de hoedanigheid of omstandigheden betreffen van het voorwerp van de transactie of de kennis welke een partij heeft of moet worden geacht te
  hebben omtrent de veronderstelling waarin de wederpartij verkeert of kan verkeren. Het voordeel van
  het gebruik van deze terminologie is, dat de dogmatische discussie over onderzoeksplichten en mededelingsplichten wat minder belangrijk wordt gemaakt. Het hanteren van het begrip “toerekenbare veronderstelling” sluit naar mijn gevoel beter aan bij de werkelijkheid van de vraag welke een rechter te
  beantwoorden krijgt, wanneer een beroep op dwaling wordt gedaan, danwel op eigenschappen van
  een zaak waarvan de koper had mogen verwachten dat deze die bezat op grond van hetgeen de verkoper daaromtrent (wel of niet) heeft meegedeeld. Voor zover mij zou worden tegengeworpen dat artikel 7:17 spreekt over het doen van mededelingen door de verkoper en dit niet hetzelfde zou zijn als het
  nalaten van het doen van mededelingen, maakt de combinatie van die bepaling met de algemene bepalingen betreffende de redelijkheid en billijkheid dat desondanks er ook bij toepassing van artikel 7:17
  een risicotoerekening kan plaatsvinden wanneer er wordt gezwegen, terwijl spreken naar redelijkheid
  en billijkheid verlangd had mogen worden.
   Het risico voor het op het verkeerde been zetten van de wederpartij behoort te worden toegerekend
  aan degene die voor de onjuiste veronderstelling verantwoordelijk kan worden geacht. Dit werd beves303
  tigd in een uitspraak van de rechtbank te Utrecht van 26 juli 2006. Het gaat om toerekenen van ri304
  sico, waarbij volgens HR 14 juni 2002 de vraag of het veroorzaken (maar ook, het in stand laten,
  voeg ik daar aan toe) van een onjuiste veronderstelling met (kwade) opzet gebeurt, niet beslissend is.
  Een gemeente verkocht grond met een bouwplicht in de oprechte veronderstelling dat er geen verontreiniging was. Er werd ook een ‘schone grond-verklaring’ afgegeven ten behoeve van een bouwvergunning. Er bleek toch sprake van verontreiniging. Dit gegeven rechtvaardigde volgens rechtbank, hof
  en Hoge Raad de conclusie dat de gemeente jegens een koper van een bouwperceel werd geacht in
  300
  
  Zie de conclusie van A-G Huydecoper onder HR 8 december 2006, LJN AY7456.
  Zie bijvoorbeeld rechtbank Utrecht 26 juli 2006, JOR 2006, 256.
  302
  Zie rechtbank Rotterdam 15 augustus 2007, Praktijkgids 2007, aflevering 25/26, nummer 179.
  303
  Rechtbank Utrecht 26 juli 2006, JOR 2006, 256.
  304
  RvdW 2002, 104.
  301
  
  117
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  strijd te hebben gehandeld met de passende zorgvuldigheid en dus onrechtmatig te hebben gehandeld.
   305
  Een nuancering levert het arrest van de Hoge Raad van 21 juni 2002 op. Het betrof opnieuw een gemeente die grond verkocht. In dit geval wist de gemeente dat er in de grond olietanks hadden gezeten,
  die zij had laten verwijderen op één na. Die was leeggezogen en afgevuld met zand. Het verschil met
  306
  de vorige zaak is, dat er in dit geval geen discrepantie bestond tussen de door de gemeente aan de
  koper gegeven indruk en de actuele situatie ter plekke. De kosten van sanering, die de koper op de
  gemeente wilde verhalen, behoefde de gemeente dus niet voor haar rekening te nemen. De koper was
  – naar de gemeente wist – vooraf op de hoogte van het bestaan van olietanks en het overblijven van
  één daarvan. Voor zover het er om ging wat de koper van redelijkerwijze op grond van de overeenkomst mocht verwachten en welke informatie de gemeente redelijkerwijze aan de koper had moeten
  verschaffen, was volgens het hof en later de Hoge Raad, bepalend wat beide partijen wisten – danwel
  wat geacht moest worden bekend te zijn – omtrent het verkochte, alles in aanmerking genomen de
  maatstaven en de algemene kennis ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst. Meegewogen
  werd dat de gemeente zelf geen aanwijzingen had dat er van verontreiniging sprake was. In zoverre
  stemt de zaak overeen met de hier voor laatst besproken zaak (waarin de gemeente ook dacht dat er
  geen verontreiniging (meer) was), maar het verschil zit daar in dat in het geval van de achtergebleven
  olietank op geen enkele wijze had of kon worden geacht te hebben bijgedragen aan wat ik hier aanduid met ‘toerekenbare veronderstelling’.
   Het is niet altijd eenvoudig te zeggen wanneer verantwoordelijkheid voor een toerekenbare veronderstelling aan de één en wanneer deze aan de ander moet worden toegerekend. Verkopers van een
  woonhuis (rijtjeshuis in een rustige en landelijke omgeving) waar de buren 100 tot 200 duiven hielden
  (‘een complete duivenfokkerij’ volgens de teleurgestelde koper) stelden zelf van de duiven van de buren nooit last gehad te hebben. Toch was het in dit geval niet zo moeilijk. De voorzieningenrechter in
  307
  ‘s-Gravenhage rekende het de verkoper aan dat die op het inlichtingenformulier bij de NVM-koopakte had ingevuld dat er in de buurwoningen geen huisdieren aanwezig waren. Dat leverde in dit geval
  de beslissende bijdrage aan de toerekenbare veronderstelling op, dat er een huis werd gekocht,
  waarin men zonder een continue lawaai van duiven zou kunnen wonen. Of de verkoper zelf van dat
  lawaai last had gehad, is dan niet (meer) relevant. Wanneer mededelingen worden gedaan zoals op
  het hiervoor bedoelde inlichtingenformulier bij de NVM-koopakte, zullen die inlichtingen relevant zijn bij
  de beantwoording van de vraag voor wiens risico de toerekenbare veronderstelling dient te komen. Inlichtingen mogen niet lichtvaardig worden gegeven. Dit wordt nog eens bevestigd in een arrest van de
  308
  Hoge Raad van 19 september 2003.
   Bij een beëindiging van een dienstverband werd door de
  werkgever aan een werknemer (van 51 jaar met een 20-jarig dienstverband) informatie verschaft,
  waaruit zou blijken dat er een mogelijkheid bestond voor de werknemer om zijn pensioenopbouw op
  vrijwillige basis voort te zetten. Die informatie was gebaseerd op een brochure welke door de werkgever aan de werknemer werd overhandigd (terwijl op het moment van het overleg er al een verbeterde
  procedure beschikbaar was waaruit bleek dat de pensioenopbouw niet mogelijk zou zijn). Gelet op de
  belangen die voor de werknemer – naar de werkgever had dienen te begrijpen – op het spel stonden
  bracht de zorgvuldigheid die de werkgever onder de desbetreffende omstandigheden tegenover zijn
  werknemer in acht behoorde te nemen mee, dat de werkgever tegenover de werknemer geen mededelingen zou doen omtrent een voor deze bestaande mogelijkheid tot toekomstige pensioenopbouw
  zonder zich van de juistheid van die mededelingen te hebben overtuigd.
  309
  
  Volgens het gerechtshof te ’s-Gravenhage, bij arrest van 21 december 1999 , zal een verkoper eerder een mededelingsplicht hebben, wanneer het omstandigheden betreft, waarop de koper niet bedacht hoeft te zijn, bijvoorbeeld vanwege het ongebruikelijke karakter daarvan. Voor zover er sprake
  was van een toerekenbare veronderstelling, kon dit worden teruggevoerd naar de uit de processtukken
  blijkende stelling van de klagende partij dat – het betrof de koop van een bungalowpark – de huur was
  geïnd tot een bepaalde datum. Vervolgens bleek er sprake te zijn van een factureringssysteem, vol305
  
  RvdW 2002, 106.
  Waaromtrent G.T.M.J. Raaijmakers, Twee recente arresten over verkopersaansprakelijkheid, WPNR 2002/6507, p. 729-731.
  307
  KG 2003, 183.
  308
  NJ 2005, 234 m.nt JH.
  309
  Kenbaar uit HR 18 januari 2002, LJN AD4924. Zie over de desbetreffende uitspraak ook G.J.P. de Vries, Medelings- en
  onderzoeksplicht bij een vergoedingsaanspraak op grond van dwaling, NTBR 2002-7, p. 341 e.v.
   306
  
  118
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  gens het welk ook huur voor de periode na die datum al door de verkoper was ontvangen. Anders dan
  in het geval van bijvoorbeeld de pensioenoverdracht in het geval van Avery of de kwestie rond Hoog
  310
  Catharijne behoefde er in dit geval niet te worden doorgevraagd. Het onderscheidende element betrof hier het inderdaad ongebruikelijke karakter van het factureringssysteem. Het ging om dezelfde uitspraak welke hiervoor eerder werd genoemd onder het hoofd “verschoonbare onachtzaamheid”. Dat
  de scheidslijnen dun zijn, zal wel duidelijk zijn. Het was immers evenzeer denkbaar dat de koper van
  een recreatiepark zich meer in het bijzonder verdiept in de wijze waarop de huren worden geïncasseerd en zich niet op de enkele mededeling daaromtrent van de verkoper verlaat. Er was kennelijk onvoldoende onderzoek ingesteld in de administratie. Het hof meende niettemin dat – gelet op het ongebruikelijke karakter van het factureringssysteem een en ander de mededelingsplicht van der verkoper
  niet wegnam. Daar is wat voor te zeggen, indien er inderdaad sprake is van een op zichzelf niet alledaags verschijnsel. De andere kant van de medaille is, dat canonverplichtingen of “hinkende rente” ook
  geen alledaagse verschijnselen waren en er in die gevallen (Hoog Catharijne en Avery) desondanks
  het beroep op onkenbaar wegens ongebruikelijkheid, geen genade vond in de ogen van de rechter.
   Een fraai voorbeeld van toerekenbare veronderstelling, is te vinden in een arrest van de Hoge Raad
  311
  van 11 juni 2004, dat betrekking had op veronderstelde non-conformiteit. Het betrof de aanschaf van
  een waterkavel door een gemeente. In de onderhandelingsfase had de gemeente in een brief geschreven dat het een kavel betrof, waarbij het water tot 1 meter uit de walkant ongeveer 1 meter diep
  zou zijn en verder aflopend naar 2 meter diepte. Het geschil tussen partijen ging over de vraag of een
  afwijking van het gestelde in die brief – waaromtrent in de koopakte of andere documentatie niets was
  gesteld – non-conformiteit opleverde. De koper had een boot die 1,70 meter diep stak en meende erop
  te hebben mogen vertrouwen dat de diepte van het water tenminste 2 meter zou zijn, ook in de toekomst. De rechtbank veroordeelde de gemeente om na betekening van het vonnis de overeenkomst
  na te komen in die zin dat het water tot 1 meter uit de walkant ongeveer 1 meter diep moest blijven en
  verder schuin moest blijven aflopen naar 2 meter diepte. Het gerechtshof zag het anders en vernietigde het eindvonnis van de rechtbank. De vorderingen van de koper werden alsnog afgewezen. De
  Hoge Raad meende dat het op de weg van de gemeente had gelegen om mee te delen, dat zij niet
  voornemens was om ook in de toekomst het water 2 meter diep te houden. Gelet op de inhoud van de
  eerder genoemde brief, had het volgens de Hoge Raad wel op de weg van de gemeente gelegen om
  mee te delen dat de koper er in beginsel niet op mocht vertrouwen dat de genoemde waterdiepte ook
  in de toekomst zou worden gehandhaafd. Door het schrijven van de meerbedoelde brief en het verder
  onvermeld laten van haar (andere) intenties met het oog op de toekomst, droeg de gemeente bij aan
  de toerekenbare veronderstelling, dat ook in de toekomst het water een diepte zou houden van 2 meter. De Hoge Raad betrok bij zijn oordeel dat de gemeente als eigenaar en onderhoudsplichtige van
  het overige water terplekke degene was die de mogelijkheid had de vaargeul in het waterkavel op de
  meegedeelde diepte van 2 meter te houden.
   312
  
  Met een uitspraak van 14 mei 2004 brengt de Hoge Raad weer wat meer duidelijkheid in de verhoudingen in de mededelingsplicht van de verkoper en de onderzoeksplicht van de koper bij een bedrijfsovername, of zoals ik dat bij voorkeur noem, de toerekenbare veronderstelling. De vennootschap
  M&M-Beheer II B.V. (“M&M”) heeft alle aandelen gekocht in een besloten vennootschap die als Fiscale
  Beleggingsinstelling (FBI) was onderworpen aan een zogenaamd 0-tarief voor de vennootschapsbelasting. Kort voor het sluiten van de koopovereenkomst heeft een vertegenwoordiger van M&M contact
  opgenomen met de verkoper en hem erop geattendeerd dat de (prijsbepalende) balans geen bedrag
  aan vennootschapsbelasting vermeldde, waarna verkoper alsnog een voorziening van fl. 37.500,- ter
  zake op de balans heeft opgevoerd. Na de overname is aan de vennootschap een forse aanslag vennootschapsbelasting opgelegd omdat die haar FBI-status had verloren als gevolg van de verkoop van
  de aandelen aan M&M (welke laatste vennootschap geen beleggingsvennootschap was). M&M heeft
  de verkoper gedagvaard teneinde de schade als gevolg van de belastingaanslag te verhalen. De
  rechtbank en het hof hebben de vordering van M&M afgewezen. Het hof heeft daarbij overwogen dat
  de FBI-status geen centrale rol had gespeeld bij de bepaling van hetgeen beide partijen bij het sluiten
  van de koopovereenkomst voor ogen stond, zodat het statusverlies binnen de risicosfeer van M&M
  moest worden toegerekend. Het had daarom volgens het hof op de weg van M&M gelegen om haar
  310
  
  Zie respectievelijk HR 4 januari 1991, NJ 1991, 254 en HR 22 december 1995, NJ 1996, 300.
  HR 11 juni 2004, NJ 2004, 604.
  312
  LJN AO1214 (M&M Beheer).
   311
  
  119
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  belangen te beschermen en zij had de verkoper op haar belang in deze moeten attenderen. De informatieplicht van verkoper gaat, aldus het hof, niet zover dat zij M&M had moeten waarschuwen voor het
  mogelijk verlies van de FBI-status na verkoop en overdracht van de aandelen. Daarbij heeft het hof
  nadrukkelijk meegewogen dat M&M een professionele partij was en dat van haar verwacht mocht worden dat zij zich van voldoende expertise zou voorzien om risico’s als de onderhavige te kunnen inschatten. De omstandigheid dat mogelijk beide partijen zich niet hebben bekommerd om de FBI-status
  achtte het hof onvoldoende om een zwaarder gewicht toe te kennen aan de mededelingsplicht van de
  verkoper dan aan de onderzoeksplicht van M&M. Het hof zag in het feit dat beiden zich niet bijzonderlijk hadden begeven in de vragen rond de FBI-status hoogstens een verklaring voor het feit dat naar
  aanleiding van vragen van M&M over vennootschapsbelasting te elfder ure in de overnamebalans nog
  een voorziening ter zake van vennootschapsbelasting was opgenomen. Het beroep op dwaling van de
  zijde van M&M werd verworpen met de overweging van het hof dat, indien M&M al had gedwaald,
  deze dwaling niet zozeer betrekking had op hetgeen zij heeft gekocht (de aandelen in het kapitaal van
  de vennootschap), als wel op de FBI-status van de vennootschap. Nu de vennootschap deze status
  had en M&M deze status kende, althans in ieder geval had kunnen kennen uit de haar verstrekte gegevens, komt volgens het hof een dergelijke dwaling voor haar risico. Bij twijfel had M&M nader onderzoek kunnen verrichten, dan wel nadere informatie kunnen vragen, hetgeen zij zou hebben nagelaten.
   De Hoge Raad komt tot een ander oordeel. Hij oordeelde dat er op de verkoper een mededelingsplicht
  rustte en niet zozeer op M&M een onderzoeksplicht. Daarbij werd met name belang toegekend aan
  juist het feit dat de verkoper, na daarop door M&M te zijn geattendeerd, een voorziening voor nog te
  betalen vennootschapsbelasting in de overnamebalans had opgenomen. Uit dit feit kan volgens de
  Hoge Raad worden afgeleid dat M&M van een verkeerde veronderstelling uitging, en wel dat zij niet te
  maken had met een FBI. Ook wijst de Hoge Raad op de koopakte waarin de vrijwaring, respectievelijk
  vergoedingsverplichting staat ten aanzien van niet uit de balans blijkende verplichtingen en niet verwerkte belastingaanslagen. Door deze bepalingen heeft verkoper de indruk versterkt dat op de vennootschap geen latente fiscale claim rustte. Ik noem dat dan de toerekenbare veronderstelling in de
  hand gewerkt hebben dat er geen bijzondere fiscale positie aan de orde was. Ook met betrekking tot
  het dwalingsberoep van M&M wijst de Hoge Raad op het opnemen van de post voor betaling van vennootschapsbelasting. De verkoper moet zich er van bewust zijn geweest dat koper geen rekening hield
  met het feit dat de vennootschap de status van FBI had (als gevolg waarvan de overdracht van de
  aandelen aan M&M de onderwerpelijke aanslag tot gevolg zou hebben). Met name dus het contact met
  de koper over het opnemen van de voorziening voor vennootschapsbelasting had voor de verkoper
  aanleiding moeten zijn om M&M op de mogelijke gevolgen van (het verlies van) de FBI-status te wijzen.
   De belangrijkste conclusie die uit dit arrest kan worden getrokken is dat in het onderhavige geval de
  verkoper zich had moeten realiseren dat M&M denkbaar van een verkeerde veronderstelling uitging,
  namelijk dat de over te dragen vennootschap niet een FBI was. In een dergelijk geval ontstaat een nadere informatieplicht (zo men wil, mededelingsplicht) bij de verkoper, die immers de meeste kennis
  over de door haar te verkopen vennootschap pleegt te hebben. Dergelijke kennis moet zij bij kennelijke
  of anderszins waarneembare of te veronderstellen onkunde van de koper, met de koper delen. Het
  moet in een dergelijk geval wel gaan om materiële zaken. Er kan een parallel worden getrokken met
  het bepaalde in artikel 6:228 lid 1 sub b: een overeenkomst is wegens dwaling vernietigbaar, indien de
  wederpartij (in een dergelijk geval de verkoper) in verband met hetgeen hij omtrent de dwaling wist of
  behoorde te weten de dwalende (de koper) had behoren in te lichten. Uit dit arrest kan niet worden afgeleid dat van de verkoper een actieve houding wordt verwacht bij het beoordelen van de kennis die bij
  de koper aanwezig is. Er kan dus geen verplichting voor de verkoper uit worden afgeleid om kennis te
  nemen van de bevindingen van een due diligence onderzoek van de koper. Doet de koper echter een
  mededeling op grond waarvan de verkoper kan veronderstellen dat de koper een onjuist beeld van de
  vennootschap heeft, dan rust op verkoper de verplichting om nader onderzoek te doen.
   313
  
  In een arrest van 2 november 2004 heeft het gerechtshof te Arnhem zich uitgelaten over de vraag of
  een mededeling in een koopovereenkomst dat aan de verkoper geen feiten bekend waren, die erop
  wezen dat het verkochte registergoed een verontreiniging bevatte die nadelig kon zijn voor het door de
  313
  
  Kenbaar uit HR 2 juni 2006, LJN AW 6612.
  120
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  kopers beoogde gebruik, geschonden moest worden geacht wanneer verkoper wel feiten met betrekking tot verontreiniging bekend waren. Het door het hof gegeven antwoord ligt in dit geval voor de
  hand. Met name waar de verkoper (eigenaar van onroerend goed waarin voorheen een door de verkoper zelf geleid metaal- en constructiebedrijf werd uitgeoefend) van de hoed en de rand wist, had deze
  volgens het hof een spreekplicht en kon deze zich niet verschuilen achter een verwijzing naar een on314
  derzoeksplicht van de koper. Het hof overwoog dat het de verkoper bekend was dat het verkochte
  gebruikt zou gaan worden als woonhuis en bedrijfsruimte. Als voormalig werknemer van het metaal- en
  constructiebedrijf en in verband met hetgeen ten tijde van de koop in het begin van de negentiger jaren
  bekend was omtrent de oorzaak van bodemverontreiniging – anders dan deze beweerde – moest de
  verkoper op grond van de hem bekende voorgeschiedenis ernstig rekening houden met de mogelijkheid dat de bodem met niet-afgegraven grond door het vroegere gebruik ernstig verontreinigd zou zijn.
  Door alsdan in de koopovereenkomst een verklaring op te nemen dat de verkoper geen feiten bekend
  waren die erop wezen dat het verkochte registergoed een verontreiniging bevatte die nadelig zou kunnen zijn voor het door de kopers beoogde gebruik, schoot deze toerekenbaar tekort jegens de kopers.
   Hetgeen de verkoper bekend was omtrent het vroegere gebruik wees, naar deze redelijkerwijs moest
  beseffen, juist wel op het door hem ernstig in te schatten risico dat het verkochte registergoed een voor
  het beoogde gebruik nadelige verontreiniging bevatte. Verweer van de verkoper dat de aanwezigheid
  van ijzerresten op de oprit van het perceel voor de kopers aanleiding had moeten vormen om een eigen onderzoek te laten uitvoeren, vond geen genade in de ogen van het hof. De rechtbank had eerder
  de verkoper toegelaten tot het bewijs dat er inderdaad ijzerresten op de oprit hadden gelegen ten tijde
  van het aangaan van de transactie, maar daar wilde het gerechtshof niet van weten. Het vonnis van de
  rechtbank werd bekrachtigd, maar niet waar het deze bewijsopdracht betrof. Dat onderdeel werd vernietigd. Deze zaak levert een duidelijk voorbeeld op van omstandigheden, waaronder de verantwoordelijkheid voor een onjuiste veronderstelling thuis hoort bij de verkoper. De onderzoeksplicht moest in
  dit geval wijken voor het gegeven van de mededeling van de voormalig exploitant van het metaal- en
  constructiebedrijf, ingevolge welke de koper er in redelijkheid niet aan behoefde te twijfelen of de bodem als gevolg van ernstige verontreiniging door de vroegere bedrijfsactiviteiten geschikt zou zijn voor
  het beoogde gebruik. Het was de combinatie van de hoedanigheid van de verkoper en de door deze
  gedane mededelingen die de laatstbedoelde verantwoordelijk maakte voor de bij de kopers ontstane
  verwachting dat er niet van verontreiniging sprake zou zijn.
  Wanneer koper noch verkoper weet hebben van gebreken of van een onjuiste veronderstelling omtrent
  315
  het voorwerp van een transactie, zal er sprake zijn van wederzijdse dwaling.
   De toerekenbare veronderstelling kan ook maken dat het risico bij de koper terecht komt. Het hangt er
  maar van af voor welke veronderstelling aan de zijde van de verkoper die verantwoordelijk kan worden
  geacht en wat er tegelijkertijd of vervolgens (bijvoorbeeld in termen van een mededelingsplicht) van de
  316
  verkoper verwacht mag worden.
  Wanneer de koper een bepaald risico uitdrukkelijk aanvaard
  314
  
  Deze uitspraak vormt een voorbeeld van mijn gedachte dat de algemene opvatting dat bij overnametransacties de
  onderzoeksplicht van de koper moet prevaleren boven een mededelingsplicht, niet in zijn algemeenheid opgeld kan doen.
  Niet alleen hebben talloze transacties een gemengd karakter (woonhuis met bedrijfsruimte bijvoorbeeld, of voormalige
  bedrijfsruimte die voor woonruimte bestemd moet worden), maar veel meer gaat het om de hoedanigheid van partijen.
   315
  Zie o.m. gerechtshof te ’s-Hertogenbosch 6 september 2006, NJF 2006, 67. Bij de (ver)koop van stukken grond was wel
  onderzoek gedaan naar vervuiling van de grond, maar niet specifiek naar asbestvervuiling. Partijen hadden in 1997 met
  elkaar onderhandeld over de aankoop van 3 percelen grond en daarna werd een koopovereenkomst gesloten waarbij
  ondermeer was overeengekomen dat indien bodemonderzoeken daartoe aanleiding gaven partijen de overeenkomst zouden
  kunnen ontbinden wanneer er zou blijken van ernstige verontreiniging. Uit bodemonderzoeken die daarna plaatsvonden,
  bleek dat er sprake was van ernstige verontreiniging op 2 percelen doch partijen zagen af van ontbinding van de
  koopovereenkomst. De percelen zijn in 2000 geleverd. Uit nader onderzoek daarna door de verkoper blijkt dat er ook sprake
  is van asbestvervuiling. Deze vervuiling was eerder niet uit de bodemonderzoeken gebleken. Het hof oordeelde dat hier geen
  sprake was van non-conformiteit, maar wel van wederzijdse dwaling. Het hof besloot tot wijziging van de gevolgen van de
  overeenkomst ter opheffing van het nadeel op voet van artikel 6:230 lid 2 in die zin dat beide partijen het nadeel ieder voor
  helfte kregen te dragen.
   316
  Zie rechtbank Maastricht 13 augustus 2003, LJN AN1928, waar de verkoper zich had gebaseerd op opmerkingen van de
  koper omtrent diens plannen met het gekochte pand. Zie ook voorzieningenrecht Rechtbank Alkmaar 6 november 2003, KG
  2003, waarin geklaagd werd over gebreken aan een gekocht woonhuis, welke door de koper zelf hadden kunnen worden
  waargenomen en “indien er twijfel bestond, zelf hadden moeten worden onderzocht”, aldus de voorzieningenrechter. Het
  tekortschieten in de onderzoekplicht maakte in dit geval dat het risico bij de koper terechtkwam. Zie echter ook Rechtbank
  Middelburg, 17 december 2003, LJN AO0897, waarin het ging om gebreken aan een zeilschip, welke bij nader onderzoek
  aan het daglicht hadden kunnen komen (volgens de verkoper waren er voldoende duidelijke zichtbare aanwijzingen “op
  grond waarvan de koper dan wel zijn expert de schroevendraaier had moeten pakken”), maar de Rechtbank toch oordeelde
  dat de gebreken ten tijde van de koop/verkoop niet (voldoende) zichtbaar waren. Desondanks kwam het risico bij de koper
  
  121
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  bijvoorbeeld of de verkoper zelf met bepaalde risico’s niet (volledig) bekend was, zal de toerekenbare
  317
  veronderstelling al licht aan de zijde van de koper terecht doen komen.
   In de lagere rechtspraak is zo een veelheid van uitspraken bekend, waarin de onderzoeksplicht met de
  mededelingsplicht strijdt om de voorrang. De feitelijke omstandigheden in elk geval zijn vaak bepa318
  lend. Naar mijn mening moeten wij in ieder geval af van de verwarrende vraagstelling of een onderzoeksplicht zwaarder weegt dan een mededelingsplicht of andersom. Het begrip toerekenbare veronderstelling drukt naar mijn gevoel beter uit – of zo men wil, de toerekenbare onjuiste veronderstelling –
  dat er op beide partijen, aan beide zijden van een transactie een zorgplicht rust om rekening te houden
  met de (kenbare) belangen van de wederpartij. Noem het een zorgplicht. Ik kom daar in mijn slotopmerkingen (hoofdstuk 14) nog op terug.
   Onevenwichtige verdeling van deskundigheid
  Veel meer dan zich te baseren op (te) algemene stellingen dat in het bedrijfsleven geldende gebruiken
  zouden maken dat bij overnametransacties de onderzoeksplicht van de koper moet prevaleren, of andere, vergelijkbare standpunten in te nemen, lijkt mij dat de vraag naar de hoedanigheid van partijen
  en de daarbij aan hen toe te rekenen veronderstellingen omtrent hetgeen de wederpartij wist, de norm
  319
  moeten vormen. In feite speelt deze omstandigheid in het Hoog Catharijne-arrest een rol en in veel
  andere situaties. De hoedanigheid van partijen bepaalt immers ook welke kennis bij een partij mag
  worden verondersteld. Dit zal mede de kwaliteit bepalen van een (due diligence) onderzoek dat door
  een koper wordt ingesteld. Zo is mij de enkele vaststelling dat een ondernemer een “repeat player” zal
  zijn, te algemeen. Ook voor ondernemers geldt dat die bepaalde transacties voor de eerste keer (en
  soms de enige keer) doen. Het is dan een te grof raster om de enkele hoedanigheid van ondernemer
  te verklaren tot een omstandigheid die maakt dat er over ervaring met de dan actuele transactie wordt
  beschikt. Wel zal van ondernemers over het algemeen een wat zakelijker aanpak en insteek bij transacties worden verwacht dan van een particulier.
   terecht. De Rechtbank was niet gebleken dat de verkoper iemand was met bijzondere technische deskundigheid op het
  gebied van zeilschepen. De Rechtbank kwam tot het oordeel dat de koper het zeilschip had kunnen en moeten (laten)
  onderzoeken. Hij had een zeiljacht gekocht van meer dan 75 jaar oud, dat gedurende 3 jaar voor de koop op de wal had
  gelegen. Een deskundige zou waarschijnlijk wel tekenen hebben waargenomen, die aanleiding zouden hebben gegeven tot
  een waarschuwing of om nader wellicht zelfs destructief onderzoek te plegen. Dat de koper geen gebruik heeft gemaakt van
  de hem contractueel geboden mogelijkheid om vooraf een keuring te laten plaatsvinden, werd hem in dit geval aangerekend.
  317
  Zie gerechtshof te Leeuwarden, 12 april 2006, kenbaar uit HR 7 december 2007, LJN BB9421.
  318
  Zie bijvoorbeeld gerechtshof Amsterdam 15 juli 2004, Praktijkgids 2005/1, nummer 2. Het betrof de vraag of de
  mededelingsplicht van een veilingverkoper zwaarder woog dan de onderzoeksplicht van de koper bij de aanschaf van een
  paard. Zowel de koper als de verkoper waren uitgegaan van een 5,5 maand oud medisch rapport. Het betrof de aanschaf
  van een dressuurpaard. Later bleek dat het paard een aanmerkelijk verhoogd kreupelheidsrisico kende. De koper vernietigde
  de overeenkomst buiten gerechtelijk. De verkoper betwiste de rechtsgeldigheid daarvan. Volgens het hof was de verkoper
  geen professionele paardenhandelaar en beschikte deze niet over meer informatie dan een 5,5 maand oud keuringsrapport,
  zodat niet gezegd kon worden dat deze de koper onjuist had ingelicht. De koper werd verondersteld zich te realiseren dat
  een 5,5 maand oud rapport niet noodzakelijk de correcte klinische toestand weergeeft van het paard op de dag van aankoop.
   De koper had derhalve het risico aanvaard dat de toestand van het paard 5,5 maand later anders was, zodat de dwaling voor
  haar rekening kwam. Zie ook Rechtbank Alkmaar, Sector Kanton, 29 maart 2006, LJN AX4054, waarin een koper van een
  recreatiewoning met een alleen aan de voorkant vernieuwd dak stelde dat de verkoper diens mededelingsplicht niet was
  nagekomen. De kantonrechter volgde de eiser hierin niet. Hij was van oordeel dat de koper onvoldoende deugdelijk eigen
  onderzoek had verricht, terwijl deze daartoe wel in staat was gesteld.
  Zie verder gerechtshof ’s-Hertogenbosch 6 december 2005, NJF 2006, 271. De onderzoeksplicht van de koper werd
  verminderd door het verschaffen van een uitdrukkelijke garantie (voor normaal gebruik) van een woonhuis, waarin sprake
  was van een boktor-aantasting door de verkoper.
  319
  Zie R.P.J.L. Tjittes, De hoedanigheid van contractspartijen, Kluwer 1994, p. 58 e.v. en over professionaliteit versus
  verwijtbaarheid ook G.T.M.J. Raaijmakers, Bedrog bij bedrijfsovernames: een gewaarschuwd mens telt voor twee, NTBR
  2004, 51, p. 280.
  Volgens Raaijmakers is er al langere tijd een zekere tendens en in ieder geval een roep om de factor professionaliteit en
  risicoverdeling bij de koper zwaarder te laten wegen. Waar enerzijds juist benadrukt wordt dat de regels omtrent
  mededelingsplicht ook dienen ter bescherming van de onvoorzichtige koper, wordt anderzijds aan de professionele partij een
  zware eigen verantwoordelijkheid opgelegd. Hij verwijst enerzijds naar HR 10 april 1998, NJ 1998, 66 (Offringa-Vinck) en
  vergelijkt verder HR 2 mei 1969, NJ 1969, 344 (Beukinga-Van der Linden), waar de Hoge Raad bijzondere betekenis
  toekende aan het feit dat de koper ‘een betrekkelijk eenvoudige man’ was; HR 15 april 1994, NJ 1995, 614 (Oldttimer), waar
  de Hoge Raad overwoog dat de verkoper beter kon ‘sleutelen’ dan de koper.
   Anderzijds wordt verwezen naar HR 22 december 1995, NJ 1996, 300 (Hoog Catharijne); HR 5 september 2003, NJ 2003,
  677 (Kalkman-Baarsma). Ook wordt genoemd HR 1 juni 1990, NJ 1991, 759 (Van Lanschot-Binck) en Asser-Hijma (2001) nr.
  337.
  Verwezen wordt ook naar HR 18 september 1998, NJ 1988, 818 (KPI-Leba), waar de ene professionele partij niet onder zijn
  waarschuwingsplicht uitkwam door te wijzen op de professionaliteit van de ander.
  122
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  Op meerdere plaatsen in de jurisprudentie komt tot uitdrukking dat de deskundigheid van de betrokken
  partijen een belangrijke rol speelt bij de vraag welke zin partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars
  verklaringen en gedragingen mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar
  320
  mochten verwachten.
  Een recent voorbeeld wordt gevonden in een arrest van het gerechtshof te
  321
  Amsterdam van 13 september 2007.
  In die uitspraak wordt de kennis van vertegenwoordigers
  toegerekend aan de bij een aandeelhoudersovereenkomst betrokken partij: “weliswaar kan niet worden
  vastgesteld dat [A] c.s. ten tijde van het sluiten van de overeenkomst zelf beschikte over kennis op
  professioneel niveau aangaande de overname van de onderneming door een andere onderneming en
  een daar in het verlengde van liggende beursnotering, maar [A] c.s. heeft zich bij de totstandkoming
  van de Shareholders’ Agreement laten bijstaan dan wel vertegenwoordigen door professionele adviseurs, onder wie zijn advocaat alsmede de toenmalige CEO van Cignal, [X], zodat partijen niet zodanig
  ongelijkwaardig zijn te achten dat dit van invloed dient te zijn op de uitleg van de overeenkomst”.
  Niet zelden vangt een beoordeling door de rechter aan met een vaststelling omtrent de hoedanigheid
  322
  van partijen.
   De relevantie van de inschakeling van deskundige adviseurs en de hoedanigheid van een professio323
  nele partij komt ook tot uitdrukking in het arrest van de Hoge Raad van 10 oktober 2003. Het beroep
  op dwaling van de koper werd verworpen mede op grond van het feit dat de koopovereenkomst betreffende de overname van een onderneming door middel van de koop van alle geplaatste aandelen in het
  kapitaal van een vennootschap, plaatsvond tussen professionele partijen. De koper had al eerder
  overnames gedaan. Beide partijen waren bijgestaan door deskundigen (accountants en juristen). Tijdens een beperkt due diligence onderzoek was gebleken dat er op belangrijke punten incorrecte informatie was verstrekt. De koper had daardoor alle aanleiding te twijfelen aan de juistheid van mededelingen van de verkoper. Het had daardoor op de weg van de koper gelegen, als professionele partij,
  indien zij de transactie toch wilden laten doorgaan, een onbeperkt due diligence onderzoek te eisen
  en/of garanties te bedingen. Door dit na te laten, heeft de koper welbewust het risico van onjuiste gegevens omtrent de financiële toestand van de doelwitvennootschap aanvaard. Ook het beroep op bedrog werd aldus verworpen.
  Onbekendheid van gebreken die na het aangaan van een transactie blijken, kan soms voor rekening
  324
  van een partij komen, vanwege de deskundigheid van die partij.
   Wanneer er geen sprake is van een onevenwichtige verdeling van deskundigheid, dienen partijen er
  rekening mee te houden dat dit eveneens gevolgen kan hebben voor de wijze waarop de rechter naderhand naar de resultaten van onderhandelingen zal kijken. Vles heeft onder verwijzing naar een
  tweetal recente uitspraken van de Hoge Raad geconcludeerd dat een door juristen opgestelde en intensief uitonderhandelde, omvangrijke commerciële overeenkomst moet worden uitgelegd naar de
  meest voor de hand liggende taalkundige betekenis die daaraan gegeven kan worden. De gedachte is
  dat professionele partijen veel waarde hechten aan zekerheid met betrekking tot de inhoud van de
  overeenkomst om zodoende de overeengekomen verbintenisrechtelijke risicoverdeling te handhaven.
  Van veel gebruikte modelbepalingen en andere door juristen met zorgvuldigheid opgestelde bepa320
  
  Vergelijk op het terrein van het bestuursrecht HR 10 augustus 2007, AB 2007, 388, een uitspraak met betrekking tot het
  Communotaire Douanewetboek. De Hoge Raad sanctioneerde de uitspraak van het hof, waarin het ging om een vergissing
  van de bevoegde douane-autoriteiten. Overwogen werd dat de belanghebbende die vergissing redelijkerwijs had kunnen
  ontdekken. Als reden werd genoemd dat de belanghebbende douane expediteur was en professioneel marktdeelnemer, die
  de vergissing aan de hand van het Publicatieblad eenvoudig had kunnen ontdekken en in geval van twijfel over de betekenis
  van teksten in het Publicatieblad zelf alle mogelijke opheldering had moeten zoeken om te controleren of deze twijfel
  gerechtvaardigd was.
  321
  LJN BC0317 (UPC). Wij zagen eerder dat dit element ook met zoveel woorden speelde in HR 4 januari 1991, NJ 1991, 254
  (Avery) en in HR 22 december 1995, NJ 1996, 300 (ABP/FGH).
  