title: None
text: De onderhavige zaak houdt niettemin een waarschuwing in, dat er acht geslagen moet worden op in
  ieder geval een tweetal normen, wanneer het gaat om de vraag of er een spontane adviesplicht aan de
  orde kan zijn:
  (1)
  
  (2)
  
  de eigen kennis van de onderzoeker:
  deze dient onder omstandigheden te handelen zoals mag worden verwacht van een redelijk
  bekwaam en redelijk handelend onderzoeker die deskundig is op het gebied waarop deze is
  ingeschakeld; en
  de aard van de relatie tussen de onderzoeker en de cliënt, waarbij de omvang van de
  betrokkenheid van de onderzoeker (ook in andere hoedanigheden) bij de cliënt, de duur van
  de relatie en de kennis van de onderzoeker van de situatie van de cliënt, relevante factoren
  kunnen zijn bij beantwoording van de vraag of er op voor de cliënt relevante ontwikkelingen,
  waarvan de onderzoeker kennis draagt, behoort te worden gewezen.
  Ernst & Young kwam uiteindelijk met de schrik vrij, doordat het gerechtshof te ’s-Gravenhage op
  779
  24 april 2008 oordeelde dat er in het desbetreffende geval geen spontane adviesplicht aangenomen
  behoefde te worden. Volgens het hof hangt het antwoord op de vraag wat van een redelijk handelend
  en bekwaam belastingadviseur mocht worden verwacht samen met de mate van intensiteit van de adviesrelatie. De vraag of op Ernst & Young een onderzoeksplicht rustte naar de toepasselijkheid van artikel 28b Vpb op de deelneming van de cliënt in een andere vennootschap (want daar ging het geschil
  om) bij de uitvoering van overige opdrachten, moest volgens het hof worden beantwoord in het licht
  van de relatie tussen partijen alsmede de aard en omvang van de opdracht.
   780
  
  Ik noem in dit kader nog het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 2 november 2004, waarin het
  ging om wetenschap van een vader, die zijn zoon had aangeraden een onroerend goed aan te schaffen, terwijl de vader verondersteld werd te hebben moeten weten dat er in dat onroerend goed van bodemverontreiniging sprake was of kon zijn. De vader had gewerkt als directeur bij het metaal- en constructiebedrijf dat later voor verontreiniging verantwoordelijk bleek te zijn. Het hof overwoog te dier
  zake:
  “Indien, zoals eiser stelt, de vader van verweerder als adjunct-directeur van … danwel
  van de in het pand gevestigde onderneming werkzaam is geweest en het initiatief
  heeft genomen tot de aankoop, dan rechtvaardigt dat nog niet de gevolgtrekking dat
  diens – betwiste – wetenschap omtrent de werkwijze van de machinefabriek aan verweerder c.s. bij de koop mocht of mag worden toegerekend”.
  779
  780
  
  LJN BD0510.
  Kenbaar uit HR 2 juni 2006, LJN-nummer AW 6612.
  259
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  Het hof kende ook waarde toe aan het feit dat de vader niet was opgetreden als makelaar of als tussenpersoon. Er werd derhalve geen spontane adviesverplichting van de vader aangenomen.
  Voor zover dit het optreden van een accountant in diens hoedanigheid betreft, vallen lessen te ontle781
  nen aan de uitspraak van de Hoge Raad in de kwestie van Vie d’Or.
   In cassatie ging het onder
  meer over de informerende taak van een accountant. De accountants was verweten dat deze de raad
  van commissarissen onvoldoende hadden ingelicht. De betrokkenen hadden zich verweerd onder
  meer met de stelling – samengevat weergegeven – dat dergelijke inlichtingen ook mondeling konden
  worden verstrekt en dat zij de commissarissen van Vie d’Or informeel en mondeling op adequate wijze
  van informatie hadden voorzien. De Raad van Tucht had het verweer aanvaard dat het geven van inlichtingen niet aan een bepaalde vorm gebonden was en derhalve ook mondeling kon geschieden.
  Ook overwogen werd evenwel:
  “Indien de accountant er echter voor kiest de raad van commissarissen primair mondeling
  op de hoogte te stellen van bepaalde belangrijke feiten en omstandigheden, dan dient hij
  toe te zien op ten minste een juiste vastlegging van hetgeen hij mondeling heeft meegedeeld, bijvoorbeeld in de notulen van de desbetreffende vergadering van de raad van
  commissarissen”.
  Niet in geschil was dat dit in het geval van Vie d’Or niet was geschied. De tegen de accountants ingebrachte klacht bij de Raad van Tucht werd derhalve gegrond verklaard. Het College van Beroep voor
  het Bedrijfsleven sanctioneerde de uitspraak van de Raad van Tucht, waarbij mede een rol speelde dat
  de raad van commissarissen had ontkend de mondelinge informatieverstrekking te hebben ontvangen.
  Overwogen werd dat het mondeling verschaffen van informatie alleen kan worden aanvaard voor zover
  schriftelijke vastlegging van die mondelinge informatieverstrekking plaatsvindt. Het was aan de accountants om aan te tonen dat informatieverstrekking werkelijk had plaatsgevonden. De Hoge Raad
  bleek eveneens van oordeel dat de accountants tekort waren geschoten in hun verplichting om commissarissen op adequate wijze te waarschuwen, zodat tijdig maatregelen hadden kunnen worden getroffen. Dat een en ander niet leidde tot rechtstreekse aansprakelijkheid jegens polishouders, hebben
  we hiervoor gezien.
   In hoeverre op een notaris die in hoedanigheid handelt, een waarschuwingsplicht rust, kwam aan de
  782
  orde in HR 14 december 2007. Het ging in die zaak over zeer speculatieve transacties. De Hoge
  Raad overwoog:
  “De onderdelen falen voor zover zij berusten op de opvatting dat op een notaris een verplichting rust nader te informeren naar de beweegredenen voor een transactie, wanneer hij
  op grond van eerdere contacten met een partij ervan mag uitgaan dat deze de te verrichten
  transactie, evenals voorgaande transacties, wenst aan te gaan uit speculatieve overwegingen, zoals in het onderhavige geval de verwachting dat de te verwerven bospercelen op
  termijn een lucratieve bestemming zullen krijgen. De omstandigheden dat de speculatieve
  transactie wordt verricht door een particulier en dat bij eerdere gelegenheden transacties
  werden aangegaan van een geringere omvang, brengen op zichzelf en in het algemeen
  niet mee dat een notaris uit hoofde van zijn zorgplicht zich ervan moet vergewissen dat de
  betrokken partij ook ten aanzien van de beoogde (omvangrijker) transactie bekend is met
  de risico’s van speculatieve transacties. Niettemin kunnen deze omstandigheden in samenhang met hetgeen de notaris overigens bekend is omtrent de aard van de beoogde
  transactie en de ernst van de daarmee samenhangende risico’s alsmede omtrent de
  hoedanigheid van de betrokken partij, meebrengen dat de notaris niet ermee volstaat bij de
  wederpartij te informeren naar de beweegredenen voor die transactie maar ook bij de betrokken partij zelf daarnaar informeert en zo nodig wijst op de aan de transactie verbonden
  risico’s”.
  781
  782
  
  HR 13 oktober 2006, JOR 2006, 296 m.nt. H. Beckman.
   HR 14 december 2007, RAV 2008, 23
  
  260
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  13.6
  
  Eigen aanspraken adviseur
  
  In de markt van fusies en overnames, wordt regelmatig opgetreden door bemiddelaars, die een beloning bedingen, wanneer er een succesvolle transactie tot stand komt. Afhankelijk van de inrichting van
  de opdracht, heeft een bemiddelaar wel of geen aanspraak op een beloning, wanneer een transactie
  afgebroken wordt, bijvoorbeeld na het uitvoeren van een due diligence onderzoek. In een uitspraak
  783
  ging het onder meer over de vordering van een
  van de rechtbank Arnhem van 19 maart 2008
  bemiddelaar (Company Brokers), die stelde een provisiebetaling te hebben misgelopen, omdat de koper ten onrechte een beroep zou hebben gedaan op een ontbindende voorwaarde in de koopovereenkomst, nadat deze bekend was geworden met het resultaat van een uitgevoerd due diligence onderzoek (confirmatory due diligence). De verkoper en Company Brokers stelden dat het beroep op de
  ontbindende voorwaarde ten onrechte was en dat derhalve de koper jegens de verkoper en Company
  Brokers onrechtmatig had gehandeld. De koper in kwestie was VIBB. De verkoper Talent Invest. De
  onderhavige zaak kwam in dit boek al eerder aan de orde, maar onder het hier voor genoemde hoofd
  van deze paragraaf, is de navolgende overweging van de rechtbank nog het vermelden waard:
  “Als er geen sprake is van een tekortschieten of onrechtmatig handelen van VIBB tegenover Talent Invest is er reeds daarom evenmin sprake van onrechtmatig handelen van
  VIBB tegenover Company Brokers. Laatstgenoemde koppelt immers de jegens haar gepleegde onrechtmatige daad aan verwijtbaar handelen jegens Talent Invest. Is er wel
  sprake van verwijtbaar handelen van VIBB jegens Talent Invest, dan heeft zij daarmee
  volgens Company Brokers ook tegenover Company Brokers als makelaar van Talent
  Invest onrechtmatig gehandeld. Company Brokers stelt dat zij schade heeft geleden doordat in deze situatie Talent Invest haar voor de verrichte inspanningen geen courtage hoeft
  te betalen. Daarmee is echter nog niet gesteld dat dit uitblijven van een vergoeding
  schade vormt die veroorzaakt is door een onrechtmatig handelen van VIBB. Het beroep
  op de ontbindende voorwaarde maakt dat de overeenkomst tussen de klant van Company
  Brokers en VIBB ontbonden wordt. Of Company Brokers door die situatie betaling van
  courtage heeft bedongen, raakt VIBB in beginsel niet.  783
  
  LJN BC8052, r.o. 4.18 en 4.19
  
  261
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  14.
  Slotopmerkingen
  
  Het is aan de lezer – eenmaal op deze bladzijde aangekomen – om te beoordelen of er iets terecht is
  gekomen van het voornemen om een overzichtsfoto te maken van het fenomeen due diligence. Het
  leek in ieder geval de moeite waard de poging te wagen een terreinverkenning te doen. Blijkens onderzoek uit 1999 werd toen al in 94% van de gevallen waarin sprake was van fusies, overnames en
  784
  joint ventures gebruik gemaakt van enige vorm van due diligence onderzoek. Het onderwerp due
  diligence verdiende het alleen daarom al dat daar eens een landkaart van getekend zou worden. Zo’n
  landkaart was tot dusverre in ons land niet voorhanden. Ik hoop te zijn geslaagd in de opzet om een
  eerste terreinverkenning te doen en de waarnemingen daarbij zo te hebben opgetekend dat die een
  goede weergave van het landschap geven.
  Welke gevolgtrekkingen kunnen nu aan de voorafgaande inhoud van dit boek worden ontleend? Door
  de veelheid van onderwerpen, die met het voorwerp due diligence te maken hebben, zal op deze
  plaats niet opnieuw op al die onderwerpen kunnen worden ingegaan. Na een enkele algemene slotopmerking, wil ik daarom mijn beschouwingen afsluiten met enige afrondende opmerkingen over de
  vraag welke per saldo als de hoofdvraag ter zake van het onderwerp due diligence kan gelden. Dat is
  de vraag naar de plaats en betekenis van een due diligence onderzoek – in welke vorm dan ook – bij
  het aangaan van een transactie.
   In de jaren 2006 en 2007 werd wereldwijd 8650 miljard dollar aan grote transacties gemeld. Het grootste deel daarvan is volgens onderzoekers tot mislukken gedoemd (volgens cijfers van Business Week
  en The Economist mislukt 70 procent van alle fusies en overnames, volgens de Utrechtse hoogleraar
  Schenk zelfs 85 procent). Toch wordt ter gelegenheid van die fusies en overnames in vrijwel alle ge785
  vallen vooraf onderzoek ingesteld en ligt er aan de besluitvorming een plan ten grondslag. De fase
  na het due diligence onderzoek is vervolgens bepalend voor het succes van een fusie of overname.
  Gelet op het veronderstelde aantal mislukte integratieprocessen – ondanks een uitgevoerd due diligence onderzoek – levert dit een aanwijzing op dat er in een due diligence onderzoek nog meer aandacht uit zou moeten gaan naar de zogenaamde ‘zachte factoren’ voorzover die meetbaar of inschat786
  baar zijn. Deze factoren zijn als indicatoren ook voor de kansen op succes voor het doormaken van
  787
  een succesvol integratieproces belangrijk. Daarbij moet dan vooral worden gedacht aan cultuur. Er
  is inmiddels een toenemend aantal mogelijkheden voorhanden om tijdens een due diligence onderzoek ook de bedoelde zachte factoren in kaart te brengen (zie hoofdstuk 2, onder 2.7). Vast te stellen
  is in ieder geval dat een due diligence onderzoek niet alleen maar een juridische of financiële aangelegenheid is of zou mogen zijn. Afhankelijk van het soort transactie zullen andere dan juridische en financiële aspecten de aandacht verdienen om uiteindelijk economische meerwaarde van een investering te secureren.
  Onder de noemer van een due diligence onderzoek kan veel worden gevat, zoals wij in de eerste twee
  hoofdstukken hebben gezien. Een inzichtelijke inventarisatie van de verschillende betekenissen van de
  in transactieland gehanteerde begrippen ontbrak waar dit het onderwerp van de gepaste voorzichtigheid bij het aangaan van een transactie betrof.
   Het ene due diligence onderzoek is het andere niet. Het is – wat de Engelsen zeggen – horses for
  courses, of zo zou het in elk geval moeten zijn. De ene transactie is de andere niet is en ook de ene
  partij daarbij is de ander niet. Onjuist is de gedachte dat bij transacties in de kapitaalmarkt, bij het tot
  stand brengen van financiële arrangementen of waar het de onderhandse koop van (ondernemingen
  door middel van de koop van) aandelen betreft, steeds (alleen) professionele partijen betrokken zijn.
  Ook een partij die als ondernemer in zijn bestaan voorziet is niet noodzakelijk wat Tjittes een repeat
  784
  
  Zie F. Bos en J.P.F. Owen, Due diligence. De onmisbare schakel in het acquisitieproces, Tijdschrift voor Corporate Finance,
  1999, nr. 3, p. 75.
  D. Kalff, Groei als heilige grail. Grootbedrijf komt niet echt vooruit, Het Financieele Dagblad 12 januari 2008, p. 17.
  786
  Volgens D. Mollan en Q. Solt in Wie neemt u mee naar het bedrijfsbal? (Het Financieele Dagblad 13 februari 2006, p. 5) is
  het grote aantal mislukte integratieprocessen na een transactie het gevolg van te weinig adequaat due diligence onderzoek,
  waarbij het accent te veel wordt gelegd op cijfers en het vermijden van juridsiche risico’s.
  787
  Zie voor een nadere invulling van dat begrip onder meer F. Trompenaars en Ch. Hampden-Turner, Riding the waves of
  culture, Understanding Cultural Diversity in Business, ISBN 1-85788-176-1.
   785
  
  262
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  788
  
  player heeft genoemd. Er zijn particulieren die veel ervaring hebben met aangaan van transacties en
  ondernemers die dat helemaal niet hebben. Er is voor iedereen een eerste keer. Bij het toedenken van
  een plaats aan het due diligence onderzoek in het landschap van financiële en andere transacties, lijkt
  daarom op het eerste oog van een “vaste plaatsbepaling” geen sprake te zijn, maar is het iedere keer
  “free seating”. Waar het om een plaatsbepaling in het juridische landschap gaat, wil ik hierna als afronding van dit boek een poging wagen om – voor zover het fenomeen due diligence een eigen plaats in
  ons rechtsbestel is toe te wijzen – iets meer profiel aan dat leerstuk te geven in de algemene leerstukken waarin het gevat is. Dat kan hopelijk bijdragen aan duidelijkheid. Tot dusverre ontbrak naar mijn
  gevoel soms de onderkenning dat due diligence een eigen plaats toekomt in de algemene leerstukken
  die wij kennen als onderzoeks- en mededelingsplicht. Door het soort van zaken waarbij een due diligence onderzoek te pas komt en de met dat soort zaken verbonden eigen dynamiek, verdient het due
  diligence onderzoek te worden onderscheiden van de passende voorzichtigheid welke bij bijvoorbeeld
  consumentenovereenkomsten is aangewezen. Waar het een due diligence onderzoek betreft, gaat het
  niettemin eveneens om een ‘onderzoeksplicht’ waarvan de omvang mede kan worden bepaald door
  wat wij kennen als een ‘mededelingsplicht’. Hoe gelukkig overigens de keuze voor het woord ‘onderzoeksplicht’ in het kader van ons onderwerp is, kwam eerder in dit boek al aan de orde en hierna wordt
  daar ook nog op teruggekomen. Ook kom ik nog terug op de samenhang tussen een onderzoeksplicht
  en een mededelingsplicht.
   Als vertrekpunt bij de poging om tot een plaatsbepaling van een due diligence onderzoek te komen,
  ontkomen wij er niet aan om naar de algemene regels te kijken. Ik zal dat niet uitgebreid doen, nu anderen dat, zoals wij hoger op in dit boek zagen, al bekwaam gedaan hebben. Met het oog op een due
  diligence onderzoek verwijs ik dan naar het gestelde in artikel 7:17 lid 5 en in artikel 6:228 lid 1 sub b
  (de onrechtmatige daad actie van artikel 6:162 en/of 6:194 laat ik hierbij rusten, maar duidelijk zal zijn
  dat een onrechtmatige daad kan leiden tot een verplichting van het betalen van een schadevergoe789
  ding). Volgens artikel 7:17 lid 5 kan een koper zich niet op een gebrek in een zaak beroepen wanneer de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, wanneer dit gebrek hem ten tijde van het sluiten
  van de overeenkomst bekend (was of) redelijkerwijs bekend kon zijn. Iets dat bij een uitvoerbaar onderzoek vast te stellen was, had redelijkerwijs bekend kunnen zijn. Relevante begrippen bij het toepassingsbereik van artikel 7:17 zijn volgens lid 2 van die wetsbepaling de eigenschappen van het
  voorwerp van de transactie die voor het normale gebruik daarvan nodig zijn, aan de aanwezigheid
  waarvan niet getwijfeld behoefde te worden, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat in de overeenkomst tussen partijen is voorzien. De aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan bepalen mede de inhoud van de overeenkomst.
   Het gaat dus in artikel 7:17 in ruimere zin om elementen waar zowel de verkoper (mededelingen, of, zo
  zou ik menen, het achterwege laten daarvan) voor verantwoordelijk kan worden gehouden, als om
  elementen waarvoor de koper verantwoordelijkheid toebedeeld kan krijgen (onvoldoende oriëntatie of
  onderzoek). Hoewel het daarbij in de eerste instantie om aansprakelijkheid gaat – er kan nakoming,
  ontbinding of schadevergoeding worden gevorderd - en nog niet om de vaststelling van een eventuele
  schadevergoeding, gaat het per saldo om risicoverdeling en het uiteindelijk opdraaien voor de gevolgen wanneer er na het voltooien van de transactie sprake is van non conformiteit. Het gaat er dus om
  aan wie per saldo de gevolgen van de problemen kunnen worden toegerekend. De gevolgen van een
  en ander in termen van schadevergoeding kunnen ook over partijen verdeeld worden wegens mede
  schuld wanneer in een combinatie toepassing kan worden gegeven aan artikel 7:17 jo. 6:74 en
  790
  6:101.
  Artikel 6:228 lid 1 sub 2 richt zich niet tot één partij in het bijzonder maar tot beide bij een transactie
  betrokken partijen. Zij beiden krijgen van de wetgever de instructie om de ander in te lichten waar het
  aangelegenheden betreft waarvan zij (wisten of) behoorden te weten dat dit bij de ander ter gelegenheid van het aangaan van de overeenkomst welke de transactie tot stand brengt een onjuiste veronderstelling in het leven zou roepen of zou laten bestaan, al naar gelang het geval. Wanneer er niet tij788
  
  R.P.J.L. Tjittes, Naar een bijzonder contractenrecht voor ondernemers in Onderneming en 5 jaar nieuw burgerlijk recht, Serie
  Onderneming en Recht, deel 7, p. 375 e.v.
   Zie bijvoorbeeld een uitspraak over een vordering tot vergoeding van schade wegens afgebroken onderhandelingen als het
  gevolg van een gesteld verzaken van een mededelingsplicht in de onderhandelingsfase, gerechtshof te ’s-Hertogenbosch
  29 november 2005, LJN AV2121.
  790
  Het achterwege laten van passende mededelingen in de precontractuele fase zal in een voorkomend geval (ook) als
  onrechtmatig kunnen worden gekwalificeerd in de zin van artikel 6:162.
  789
  
  263
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  dig een voorstel tot wijziging van de gevolgen van de overeenkomst wordt voorgesteld, waardoor het
  nadeel op afdoende wijze wordt opgeheven, heeft een dwalende partij op grond van artikel 2:228 lid 1
  het recht de overeenkomst te vernietigen. De partij die gedwaald heeft kan op grond van artikel 6:230
  lid 2 de rechter ook vragen in plaats van de vernietiging uit te spreken de gevolgen van de overeenkomst ter opheffing van het ondervonden nadeel te wijzigen.
  Artikel 6:228 is een andere rechtsgrond voor een actie dan artikel 7:17 en heeft andere rechtsgevol791
  gen. Het gaat er echter ook in het geval van de toepassing van artikel 6:228 en 6:230 per saldo om
  voor wiens rekening de gevolgen van een gebrek in de wilsvorming dienen te blijven. Een due diligence onderzoek is er op gericht om vooraf de risico’s te onderzoeken, die zich bij het tot stand komen
  van een overeenkomst zouden kunnen materialiseren. Wanneer risico’s niet van tevoren zijn gesignaleerd en zich achteraf openbaren, zal het de vraag zijn of de koper resultaat zal kunnen verwachten
  van acties als hier voor bedoeld.
   Het vorenstaande brengt op zich zelf nog niet mee, zo merkte ik in hoofdstuk 4 op (onder 4.1), dat er
  waar dit een due diligence onderzoek betreft in ons land (al) sprake is van de onderkenning van een
  rechtsfiguur sui generis. De hier voor genoemde wetsartikelen zien immers op allerlei soorten van
  transacties. Artikel 7:17 zou zonder de schakelbepaling van artikel 7:47 zelfs niet eens meespelen
  waar het transacties met betrekking tot aandelen betreft. Welke overweging rechtvaardigt dan dat het
  leerstuk betreffende due diligence wel als een leerstuk sui generis toch een wat meer identificeerbare
  plaats in ons rechtsbestel verdient? Wat voor een plaats zou dat dan moeten zijn?
  In vervolg op het vorenstaande kan worden gezegd, dat een gemeenschappelijk kenmerk van al de
  eerder bedoelde soort van transacties (transacties in de kapitaalmarkt, het tot stand brengen van financiële arrangementen en de onderhandse koop van (ondernemingen door middel van de koop van)
  aandelen) is dat het steeds transacties betreft waarvan het voorwerp zich kenmerkt door een complex
  karakter. Ofwel het betreft financiële producten die zich zonder nadere toelichting - zeker voor de minder professionele wederpartij – of zonder een nader onderzoek niet eenvoudig laten overzien en door792
  zien, of het voorwerp van de transactie bestaat uit een samenstel van vermogensrechtelijke titels en
  obligatoire verantwoordelijkheden, waarvan zonder nadere toelichting en nader onderzoek evenmin
  een zodanig beeld gevormd kan worden dat zonder risico voor teleurstelling achteraf tot de transactie
  kan worden overgegaan. Bovendien betreft het transacties die zich vaak niet gemakkelijk weer ongedaan laten maken.
   Ik realiseer mij dat het trekken van lijnen rond het speelveld van transacties met betrekking waartoe
  een onderzoek van de koper het karakter van een due diligence onderzoek toegekend kan worden niet
  eenvoudig is. Het zijn wellicht stippellijnen, maar ik zou dat speelveld willen bepalen door aanwijzing
  van in ieder geval die transacties die door ten minste één professionele partij worden aangegaan in de
  kapitaalmarkt en transacties van (ook) andere partijen met betrekking tot het financieren van, het deelnemen in of het verwerven van zeggenschap over (een onderdeel van) een onderneming. De hier bedoelde transacties duid ik hierna aan als “Investeringen”. Degene die de investering doet, duid ik verder aan als de “Investeerder.” Het onderzoek dat vooraf gaat of – zoals ik meen, behoort te gaan - aan
  Investeringen, geldt dan als een due diligence onderzoek.
   Een eigen plaats van een due diligence onderzoek nu moet worden gepast binnen het kader van de
  hier voor aangesproken risicoverdeling tussen partijen bij het doen van Investeringen. In het algemeen
  geldt dat over het rechtskarakter van een onderzoeksplicht en de rechtsgevolgen van het niet voldoen
  aan een dergelijke wel of niet geldende verplichting verschillend wordt gedacht. Omstreden is of een
  onderzoeksverplichting in de precontractuele fase moet worden geduid als Obliegenheit, een rechtsplicht of een verbintenis. Van Baalen heeft er naar mijn mening terecht op gewezen, dat het toekennen
  van een plaats aan een onderzoeksplicht in het civiele recht aandacht verdient vanwege het toene791
  
  Zie ook J.B.M. Vranken in diens noot onder HR 25 januari 2002, NJ 2003, 31 (Lampenier) en de door hem genoemde litera
  tuur. Gerbrandy stelde in 1990 al vast, dat de grens tussen dwalen bij sluiting van een overeenkomst (wilsgebrek) en nietontvangen wat men mocht verwachten, blijkend bij de uitvoering van de overeenkomst, uitermate vaag is. Zie S. Gerbrandy,
  De Omstandigheden, Op de grens tussen dwaling en wanprestatie in WPNR 5959, p. 288. Het is niettemin onduidelijk of het
  in het geding brengen van artikel 3:12 iets kan bijdragen. Strikt genomen kan dat meespelen bij het invullen van ook pre
  contractuele redelijkeheid en billijkheid, maar doordat bijvoorbeeld artikel 7:17 en 6:228 als een bijzondere regeling kunnen
  worden gezien, is er voor toepassing van algemene bepalingen wellicht geen ruimte.
  792
  Voor een nadere uitleg van het begrip “complex product” in de effectenhandel, zie S.B. van Baalen, Zorgplichten in de
  effectenhandel, Serie Recht en Praktijk, nummer 140, p. 154.
   264
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  mende belang van informatie- en onderzoeksplichten binnen het civiele recht als geheel en met het
  gegeven dat deze plichten een rol spelen in veel specifieke verbintenisrechtelijke leerstukken (zoals
  dwaling, onrechtmatige daad, misleidende mededelingen, de precontractuele redelijkheid en billijkheid
  793
  en de conformiteitsvraag). Het rechtskarakter van een onderzoeksplicht is, zoals wij al meer zagen
  echter niet vastomlijnd. De toevlucht welke is gezocht in het gebruik van het begrip ‘Obliegenheit’ heeft
  794
  daarbij uiteindelijk niet veel duidelijkheid opgeleverd. Van Baalen merkt hierover op:
  “…[het] betreft in de kern een plicht die als zodanig in rechte niet kan worden afgedwongen. Het gaat slechts om de rechtsdrang (geen rechtsplicht) de verplichting na te
  komen. Schending van de ‘Obliegenheit’ heeft daarmee juridisch gezien slechts nadelige
  gevolgen binnen de leerstukken als dwaling en een vordering tot schadevergoeding. Anderen menen dat precontractuele zorgplichten rechtsplichten zijn die een sterkere gehoudenheid impliceren dan enkel rechtsdrang.”
  Al het vorenstaande bevestigt de in ons land heersende opvatting dat een koper geen op een wetsartikel terug te voeren verplichting heeft om voorafgaand aan het doen van een Investering een due diligence onderzoek uit te voeren. Het wel uitvoeren van een onderzoek (soms achteraf) kan wel meebrengen dat men zekere rechten kan doen gelden (denk aan de mogelijkheid afgifte van bekend geworden stukken te verlangen op grond van artikel 843a Rv of het feit dat de wederpartij geen beroep
  meer kan doen op artikel 7:17 lid 5) of althans rechten bewaard kan doen blijven (denk bijvoorbeeld
  aan de toepassing van artikel 7:23 lid 1 en artikel 6:89). Het achterwege laten van een (onder de omstandigheden passend) due diligence onderzoek kan wel tot verlies van rechten aanleiding geven
  (denk bijvoorbeeld aan de toepassing van artikel 3:35) en kan ook leiden tot de conclusie dat de gevolgen van een teleurstelling geheel of gedeeltelijk voor eigen rekening zullen blijven (denk aan artikel
  2:228 lid 2 in het geval van dwaling en de toepassing van artikel 7:23 bijvoorbeeld, hoewel, tenzij er
  van een confirmatory due diligence sprake is, er gewoonlijk bij een inspectie van een ontvangen prestatie niet gesproken wordt van een due diligence onderzoek, maar ook aan artikel 6:101 in verband
  met artikel 6:74 en 7:17).
   Zoals wij hoger op in dit boek hebben gezien, is een belangrijke reden voor een Investeerder om een
  due diligence onderzoek uit te voeren het vermijden van een noodzaak om op grondslag van een of
  meer van de hier voor genoemde wetsbepalingen achteraf te moeten proberen zijn schade te verhalen
  of nadeel opgeheven te krijgen welke het gevolg kan zijn van – want daar komt het in beide gevallen
  toch op neer – een onjuiste veronderstelling met betrekking tot het voorwerp van de Investering ten
  tijde van het aangaan daarvan. De wederpartij van de Investeerder zal de uitvoering van een due diligence onderzoek, zoals wij eveneens zagen, normaliter willen toestaan om een verwijt te vermijden
  dat deze niet aan diens mededelingsplicht heeft voldaan en om niet achteraf met een vordering van
  diens wederpartij op grond van een van de genoemde wetsbepalingen te worden geconfronteerd.
  795
  
  Volgens A-G Timmerman
  volgt uit de jurisprudentie dat in het geval van een professionele
  Investeerder deze geacht wordt betrekkelijk veel te weten of door onderzoek veel te weten te kunnen
  komen, hetgeen een reducerend effect kan hebben op de omvang van de mededelingsplicht van diens
  wederpartij. In geval van professionaliteit van de Investeerder komt de mededelingsplicht van de wederpartij echter niet zonder meer en onder alle omstandigheden te vervallen. Hetzelfde geldt, wanneer
  de Investeerder een due diligence onderzoek doet uitvoeren. Op zichzelf brengt het uitvoeren van een
  due diligence onderzoek niet mee dat de mededelingsplicht van de wederpartij komt te vervallen. Er
  zijn omstandigheden denkbaar waarin de Investeerder ondanks dat een due diligence onderzoek van
  de zijde van de Investeerder is uitgevoerd bepaalde mededelingen aan de laatst genoemde dient te
  doen. De feiten en omstandigheden spelen steeds een belangrijke rol.
   Waar het de rol van die wederpartij betreft is er als gezegd onder omstandigheden sprake van wat te
  onzent een mededelingsplicht wordt genoemd. Volgens de rechtspraak mag de Investeerder, zoals
  eerder is vastgesteld (hoofdstuk 5 onder 5.2 en 5.3), in beginsel afgaan op door diens wederpartij gedane mededelingen. Het voldoen aan of verzaken van een mededelingsplicht kan daarom mede van
  invloed zijn op hetgeen er van de Investeerder verwacht mocht worden bij de gelegenheid van een due
  793
  
  S.B. van Baalen, Zorgplichten in de effectenhandel, Serie Recht en Praktijk, nummer 140, p. 249.
  A.w., p. 249-250.
  795
  Onder 4.1. in zijn conclusie bij LJN AO1214 (M&M Beheer).
   794
  
  265
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  diligence onderzoek. De vraag die gesteld kan worden is of niet ook de wederpartij van de Investeerder een eigen onderzoeksplicht heeft. Wat moet of mag er worden gelezen in de woorden “of behoorde
  te weten” in artikel 6:228 lid 1 sub b?
  Mij dunkt, dat een Investeerder van diens wederpartij in ieder geval mag verwachten dat die mededeling zal doen van die informatie waarvan die weet of redelijkerwijs behoort te weten (vergelijk artikel
  7:17 lid 5 in de andere richting), dat die informatie voor de Investeerder van belang kan zijn bij het nemen van diens beslissing over het wel of niet doen van de Investering. Dit is een regel die volgens artikel 2:228 lid 1 sub b te onzent al geldt, wanneer wij althans het woord “redelijkerwijs” in die laatst bedoelde wetsbepaling begrepen kunnen achten. Wat behoort de wederpartij van de Investeerder te
  weten? Ik stelde hier voor al de vraag of er op die wederpartij een eigen onderzoeksplicht rust en zo ja,
  hoever gaat die dan? In elk geval doet de Investeerder er verstandig aan duidelijk te maken welke bedoelingen die bij een transactie heeft. Daar dat te doen, geeft deze immers inhoud aan hetgeen zijn
  796
  wederpartij wist (en behoorde te weten). De behoefte om het hiervoor genoemde begrip “redelijkerwijs” dan in de regel van artikel 2:228 lid 1 sub b te lezen, kan dan minder groot zijn. Brengt een en
  ander een Obliegenheit van (ook) een mededelingsplicht aan de zijde van de Investeerder mee?
  797
  
  A-G Huydekoper noemt het in zijn conclusie bij een arrest van 23 januari 2004
  een betrekkelijk
  irrelevant en zelfs willekeurig keuzevraagstuk of de grondslag het etiket onrechtmatig handelen opgeplakt krijgt, dan wel schending van de mededelingsplicht of zelfs het toerekenbaar tekort schieten
  doordat het onderwerp van de overeenkomst door een aan de “mededelingsplichtige” partij toerekenbare oorzaak, niet aan de gerechtvaardige verwachtingen van de wederpartij beantwoord.  Wanneer wij bedenken dat het uitvoeren van een due diligence onderzoek als belangrijkste ratio het
  beperken van risico’s kent en het zich doen verschaffen door degene die het onderzoek doet uitvoeren
  van een positie om tot afspraken te komen omtrent aansprakelijkheden, dan kan worden gesteld, dat
  het nalaten van een due diligence onderzoek in beginsel kan gelden als een vorm van risico aanvaar796
  
  Denkbaar is dat de wederpartij van de Investeerder sowieso van iets op de hoogte had moeten zijn in verband met diens bij
  zondere positie of deskundigheid. Zie T&C Boek 6, artikel 228, aant.3.
  LJN AL7051 (Pont Eecen/Stratex).
  798
  Zo blijft het bijvoorbeeld ook een vraag of de verkeersopvattingen die nu alleen in artikel 6:228 met zoveel woorden worden
  genoemd, ook in andere situaties dan bij dwaling nadrukkelijker worden betrokken.
   797
  
  266
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  ding. Plaatsen wij dit onderwerp voor een ogenblik in het leerstuk van de dwaling, dan draagt het gestelde in artikel 6:228 lid 2 bij aan duidelijkheid. A-G Langemeijer vroeg zich in zijn conclusie bij het ar799
  rest inzake Vletter-Stijnman af of er op het vlak van de overname van aandelen (“of zelfs van een
  heel bedrijf”, zoals hij het stelde) anders dan bij consumentenovereenkomsten niet van verkeersopvattingen zou kunnen worden gesproken. Ik meen dat dit zeker het geval is. Mos, een verkeersopvatting,
  is het in het huidige tijdbestel, waarin niets meer eenvoudig is, om niet een Investering te doen zonder
  vooraf een onderzoek in te (doen) stellen, in welke vorm dan ook. Zó due is – om met Van Dunné te
  800
  spreken – een due diligence onderzoek in het geval van een Investering. Per sector kunnen normen
  gelden waar het de invulling betreft van hetgeen te gelden heeft op het vlak van de mededelings- en
  onderzoeksplicht. Hetgeen naar verkeersopvattingen in een bepaalde branche te gelden heeft, kan
  bepalend zijn voor de omvang van een onderzoeks- en mededelingsplicht, maar volgens mij vooreerst
  801
  ook of het (doen) instellen van een onderzoek vooraf er bij hoort.
   In hoofdstuk 4 (onder 4.1) wees ik er al op, dat er rechtspraak is gevormd waar het bijvoorbeeld de
  autobranche betreft, de paardenhandel, de onroerend goed branche of ter zake van kredietverlening
  en borgtocht. Waar het Investeringen betreft, geldt naar mijn mening dus dat het instellen van een onderzoek (naar vermogen, gelet op de omstandigheden van het geval) niet achterwege mag worden
  gelaten. Deze opvatting brengt ook consequenties mee voor de toepassing van artikel 2:9 en voor de
  beantwoording van de vraag in het enquêterecht, wanneer er gesproken kan worden over strijd met
  elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap, indien zou worden overgegaan tot het
  doen van een Investering zonder naar vermogen een due diligence onderzoek te hebben ingesteld.
  Nu is, zoals gezegd de ene transactie de andere niet, maar als vuistregel moet naar mijn mening zonder twijfel gelden dat bij het doen van een Investering, degene die de Investering doet naar vermogen
  een due diligence onderzoek zal moeten doen wil er niet van risico aanvaarding sprake zijn. Het element in artikel 7:17 lid 5, dat een koper rechten doet verliezen, wanneer die ‘redelijkerwijs’ bekend kon
  zijn met het feit dat een zaak of vermogensrecht niet aan de overeenkomst beantwoord, benadrukt het
  belang van de toevoeging ‘naar vermogen’ aan het vorenstaande.
   ‘Naar vermogen’ zal ook buiten de werkingssfeer van artikel 7:17 moeten worden ingevuld naar de
  omstandigheden van het geval en afhankelijk van de hoedanigheid van een partij. Onder omstandigheden van het geval moet ook een antwoord op de vraag worden gerekend of er van garanties, vrijwaringen of andere verklaringen of gedragingen van de wederpartij sprake was, die maakten dat van een
  onderzoek kon worden afgezien of met een beperkt onderzoek mocht worden volstaan. Niettemin is
  het hier voor genoemde uitgangspunt – hoewel niet nieuw - belangrijk. Het betekent, zoals gezegd,
  dat nog duidelijker dan voorheen als uitgangspunt heeft te gelden dat het achterwege laten van een
  due diligence onderzoek – in de vorm en met de diepgang die onder de omstandigheden van elk geval
  en gelet op de hoedanigheid van degene die de Investering overweegt – als risico aanvaarding kan
  worden aangemerkt. Dat betekent dat de Investeerder zich in beginsel niet met de verwachting van
  succes zal kunnen beroepen op non-conformiteit (wanprestatie), dwaling of een onrechtmatige daad,
  wanneer niet met inachtneming van de hier voor genoemde nuanceringen, naar vermogen een due di799
  
  HR 16 juni 2000, NJ 2001, 559 m.nt. JH. Zie in hoofdstuk 4.2 onder Mededelingsplicht versus onderzoeksplicht?
  Zie J.M. van Dunné, Onderzoeks- en spreekplichten bij bedrijfsovername, Hoe “due” is “due diligence”sinds Hoog
  Catharijne?, in Onderneming en 5 jaar nieuw burgerlijk recht, Serie Onderneming en Recht, deel 7, p. 399 e.v.
   801
  A-G Huydecoper zegt in zijn conclusie onder HR 8 december 2006 (LJN AY7456) dat er volgens hem geen wezenlijk verschil
  bestaat tussen de maatstaf waarnaar moet worden beoordeeld of dwaling “(on)verschoonbaar” is, danwel of dwaling naar
  verkeersopvatting voor rekening van de dwalende partij moet blijven, of er sprake is van een “onderzoeksplicht” die, als
  daaraan niet voldaan is, aan een beroep op dwaling in de weg mag staan: in ieder van deze varianten gaat het erom dat de
  omstandigheden van dien aard zijn dat de dwaling waarop een beroep wordt gedaan, voor rekening van de dwalende
  behoort te blijven. De verschillen in gekozen aanduidingen zien niet op een verschillende beoordelingsmaatstaf, maar geven
  slechts een indicatie van de categorie van omstandigheden die in het beoogde geval als doorslaggevend voor de toerekening
  aan de dwalende wordt aangemerkt (bij de aanduidingen “(on)verschoonbaar” danwel “onderzoeksplicht” denkt men dan
  eerder aan een al te lichtvaardige benadering door de dwalende partij zelf (of diens “hulppersoon”), terwijl
  “verkeersopvattingen” eerder zullen aanknopen bij de aard van de informatie waaromtrent gedwaald is: “gebrekkige kennis
  van sommige informatie wordt gerekend tot de risicosfeer van de partij die met miskenning daarvan tot een overeenkomst
  toetreedt en (gebrekkige) kennis omtrent andere informatie juist niet). Ik denk dat er niets aan in de weg staat om het begrip
  verkeersopvattingen ook te doen gelden als richtsnoer voor de beantwoording van de vraag of het uitvoeren van een due
  diligence onderzoek van een partij had mogen worden verwacht. Het achterwege laten daarvan kan meebrengen dat de
  dwaling voor rekening van de Investeerder behoort te blijven.
   800
  
  267
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  ligence onderzoek zal zijn uitgevoerd. Soms zal dat onderzoek kunnen bestaan uit het zorgvuldig lezen
  van een financiële bijsluiter, in andere gevallen zal er een volledig team van specialisten op pad gestuurd moeten worden. De omvang en diepgang van een onderzoek zal als gezegd mede worden bepaald door hetgeen er gelet op de hoedanigheid van de betrokken partijen en in de omstandigheden
  van het geval van de Investeerder mag worden verwacht. In hoofdstuk 4 is al ingegaan op omstandigheden die kunnen maken dat er met een minder diepgaand onderzoek wordt volstaan of er zelfs van
  een due diligence onderzoek kan worden afgezien. Redenen voor een beperkt(er) due diligence onderzoek, of zelfs het achterwege laten daarvan, kunnen zijn dat er door de wederpartij mededelingen
  worden gedaan waar men in gemoede op af mag gaan of garanties worden gegeven, die vergezeld
  worden van verhaalsmogelijkheden in het geval die niet zouden worden nagekomen.
  In de lagere rechtspraak is een veelheid van uitspraken bekend, waarin de onderzoeksplicht met de
  mededelingsplicht strijdt om de voorrang. De hoedanigheid van partijen en de feitelijke omstandigheden in elk geval zijn bepalend. Naar mijn mening moeten wij echter zien af te komen van de verwarrende vraagstelling of een onderzoeksplicht zwaarder weegt dan een mededelingsplicht of andersom.
  Het onderbrengen van de beide begrippen onderzoeksplicht en mededelingsplicht in het ene begrip
  toerekenbare (onjuiste) veronderstelling drukt beter uit dat beide partijen een rol (een zekere zorgplicht) hebben te vervullen bij het tot stand komen van een transactie om er voor te zorgen dat die zo
  tot stand komt, dat procederen achteraf niet nodig zal zijn.
   Zoals in hoofdstuk 5 (onder 5.4) aangegeven vindt het begrip zorgplicht in ons land steeds meer ingang en niet alleen in het effectenverkeersrecht. Het begrip geeft naar mijn mening op passende wijze
  uitdrukking aan het gegeven dat een Investeerder, maar meer in het algemeen ook een koper, maar
  even zo goed diens wederpartij, zich beiden inspanning zouden moeten getroosten (de passende zorg
  moeten besteden) aan het op een zodanige wijze tot stand brengen van een door hen voorgenomen
  transactie, dat er met de gerechtvaardigde belangen van de ander rekening is gehouden. Er moet invulling worden gegeven aan wat door Van Baalen - zij het met het oog op de effectenhandel - als pre802
  contractuele zorgplichten is aangeduid. Wat mij betreft is er niet zo veel verschil tussen transacties
  in de effectenhandel (ook kapitaalmarkttransacties) en (andere) onderhandse transacties, zoals fusies,
  overnames en het nemen van participaties of het aangaan van joint ventures. Ook buiten het terrein
  van de effectenhandel kan daarom heel goed van het begrip zorgplicht gebruik worden gemaakt om
  aan te geven dat er een zorgvuldigheidsnorm aan de orde is waarvan beide bij een Investering betrokken partijen zich rekenschap dienen te geven.
  Bij de beantwoording van de vraag wie welke duidelijkheid aan de ander had behoren te verschaffen
  moet zoals gezegd worden gelet op de hoedanigheid van de betrokken partijen en de omstandigheden
  van het geval. Door het gebruik van de definitie van Investering is de aard van de zaak een gegeven.
   Het door mij eerder in dit boek genoemde begrip toerekenbare veronderstelling nu drukt naar mijn mening beter uit – of zo men wil, de toerekenbare onjuiste veronderstelling – dat er op beide partijen, aan
  beide zijden van een transactie een zekere zorgplicht rust of zou moeten rusten om rekening te houden met de (kenbare) belangen van de wederpartij. Afhankelijk van wat men weet, of behoort te weten
  wat de ander (niet) weet, past het binnen de opvattingen over de pre contractuele redelijkheid en billijkheid dat beide partijen over en weer zich er van vergewissen – en daarvoor zich inspannen door uitdrukking van of het stellen van vragen en het geven van inlichtingen omtrent de eigen positie – dat er
  bij hun wederpartij niet sprake is van een onjuiste veronderstelling. Spant men zich daarvoor onvoldoende in, dan is dat strijdig met een zorgplicht die ontleend kan worden aan de richtsnoer welke de
  803
  Hoge Raad al in het arrest Baris/Riezenkamp gaf en welke nog te vinden is in de uitspraak van de
  804
  Hoge Raad over het afbreken van onderhandelingen van 12 augustus 2005,
  namelijk dat partijen
  hun gedrag door elkaars gerechtvaardigde belangen moeten laten bepalen. Voor ons onderwerp kan
  dit een bijstelling van het paradigma opleveren waar het gaat over de vraag hoe uitgebreid een due diligence onderzoek had moeten zijn. Dit geeft weer sturing bij de beantwoording van de vraag of een
  802
  
  S.B. van Baalen, Zorgplichten in de effectenhandel, Serie Recht en Praktijk, nummer 140, p. 137 e.v.
   HR 15 november 1958, NJ 1958, 67, waarin werd gezegd: “dat immers partijen, door in onderhandeling te treden over het
  sluiten van een overeenkomst, tot elkaar komen te staan in een bijzondere, door de goede trouw beheerste,
  rechtsverhouding, medebrengende, dat zij hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van
  de wederpartij; dat dit onder meer medebrengt, dat voor degene die overweegt een overeenkomst aan te gaan, tegenover de
  wederpartij een gehoudenheid bestaat om binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen om te voorkomen dat hij onder
  den invloed van onjuiste veronderstellingen zijn toestemming geeft, de omvang van welke gehoudenheid mede hierdoor
  wordt bepaald, dat men in den regel mag afgaan op de juistheid van door de wederpartij gedane mededeling”.
  804
  NJ 2005, 467.
  803
  
  268
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  teleurstelling achteraf door diens wederpartij zou mogen worden beantwoord met een verwijt dat er
  door de Investeerder onvoldoende (diepgaand) onderzoek is gedaan. Het antwoord op die vraag wordt
  namelijk mede bepaald door het gedrag van die van die wederpartij zelf.
   Er is als gezegd ook een gemeenschappelijk belang. De Investeerder/koper heeft belang bij eerlijke
  voorlichting en de wederpartij van de koper heeft er belang bij om na het voltooien van een transactie
  niet geconfronteerd te worden met reclames en vorderingen wegens teleurgestelde verwachtingen,
  niet-nakoming of dwaling. De Investeerder/koper moet zich inspannen om vooraf duidelijk te maken
  wat voor hem relevant is. Het gaat te ver om van een wederpartij te verlangen dat die zelfstandig een
  onderzoek doet naar de motieven van de Investeerder (onder omstandigheden kan een verschil in
  hoedanigheid tussen partijen (kennis en ervaring) wel een spontane onderzoeksplicht meebrengen,
  vergelijk de effectenhandel en het beleggingsprofiel). Het is in de eerste plaats echter – zo meen ik 805
  de verantwoordelijkheid van de Investeerder om diens motieven op de voorhand duidelijk te maken.
  Men kan zich zelfs afvragen of het niet op de voorhand duidelijk maken van de bedoelingen door een
  Investeerder – de considerans van een LOI is daar bijvoorbeeld een bij uitstek geschikte plaats voor –
  niet tevens als een vorm van risico aanvaarding kan worden gezien. Niettemin hebben beide partijen
  de hier voor bedoelde precontractuele zorgplicht om tegen een onjuiste veronderstelling aan de zijde
  van de ander te waken. De eigen verantwoordelijkheid blijft daarnaast voor beiden gelden. Bij de verdeling van de gevolgen van een teleurstelling zal de wederpartij van de Investeerder afhankelijk van
  zijn eigen bijdrage aan de tot standkoming of het in stand houden van een onjuiste veronderstelling,
  wel of niet kunnen stellen dat een due diligence onderzoek onvoldoende grondig is geweest en zich
  wel of niet kunnen onttrekken aan de gevolgen van de teleurstelling aan de zijde van de Investeerder.
   Het zou daarbij de voorkeur verdienen wanneer het er daarbij niet toe zou behoeven te doen of er
  sprake is van een actie op grond van dwaling, non conformiteit of een onrechtmatige daad. Zolang er
  geen wettelijke algemene regel gegeven is voor pre contractuele verhoudingen, moeten wij het doen
  met de door de wetgever gegeven grondslagen en de normen welke uit de jurisprudentie kunnen worden afgeleid.
  Zolang de dingen zijn zoals ze zijn, geldt voor een Investeerder die wil voorkomen dat die achteraf op
  grond van een (of meer) te kiezen grondslag(en) een actie zal moeten instellen om de gevolgen van
  een teleurstelling na verrichten van een Investering hersteld te zien, er beter aan doet vooraf een zo
  grondig mogelijk due diligence onderzoek in te stellen.
  Soms wordt men niet in de gelegenheid gesteld om een due diligence onderzoek in te stellen. Toevlucht zal dan moeten worden genomen tot het bedingen van garanties, escrows, verrekeningsmechanismen en dergelijke of moeten afzien van de transactie. Wanneer er geen kijk in de keuken genomen
  kan worden, is het alternatief dat er gedetailleerde vragen worden gesteld. Aan de omvang en kwaliteit
  van de alsdan te verkrijgen informatie moeten hoge eisen worden gesteld. Degene die heeft geweigerd
  om een due diligence onderzoek toe te staan, neemt daarmee ook een verantwoordelijkheid op zich
  om er voor in te staan dat de welverschafte informatie deugdelijk is. Het kan voorkomen zelfs dat een
  verkoper kan worden geacht toch voldoende aan een informatieplicht te hebben voldaan, ondanks het
  806
  feit dat geen due diligence onderzoek werd toegelaten. Nodeloos te zeggen dat in een geval waarin
  onvoldoende eigen waarneming mogelijk is geweest, niet alleen garanties, maar ook zekerheden voor
  de nakoming van die garanties proportioneel in belang toenemen.
  