title: None
text: 9.3
  
  Uitvoering onderzoek
  
  Het is niet onverstandig – en in de meeste gevallen zal dit gebeuren – dat er een werklijst wordt gemaakt voor het uitvoeren van een due diligence onderzoek. In de matrix kunnen dan de aandachtsgebieden worden weergegeven die relevant zijn voor het uitvoeren van het onderzoek. In die matrix wordt
  aangegeven wie verantwoordelijk is voor het verkrijgen en beoordelen van de benodigde informatie, op
  welke wijze dat zal gebeuren en wie vanuit de doelwitvennootschap het aanspreekpunt is. Er worden
  afspraken gemaakt over de centrale coördinatie en waar dit praktisch is, worden aanspreekpunten per
  afdeling of per doctrine benoemd. Het is geen overbodige luxe om al in een LOI vast te leggen dat de
  uitvoering van een due diligence onderzoek zal worden voorafgegaan door een regie zitting. Dat is een
  bijeenkomst van alle betrokken adviseurs en (vertegenwoordigers van) de betrokken partijen zelf,
  waarin afspraken worden gemaakt over de wijze waarop een onderzoek zal worden georganiseerd en
  zal worden uitgevoerd.
  De inventarisatie van acties en aandachtspunten zal veelal het resultaat zijn van voorafgaand overleg
  met de opdrachtgever. Te bedenken valt het als gezegd ook om aan de vertegenwoordiger van de
  doelwitvennootschap te vragen of deze bijzondere punten van zorg heeft (mogelijke deal breakers,
  synergiemogelijkheden en dergelijke). Het opmaken van een verslag van het desbetreffende gesprek
  kan waarde hebben in het controledossier, wanneer achteraf blijkt dat er wel bekendheid verondersteld
  had mogen worden met bijzondere aandachtspunten.
  Het bewaren van aantekeningen en concepten voor het due diligence rapport, is eveneens aan te raden. Een accountant zal spontaan een controledossier aanhouden. Juristen en andere professionals
  zijn daar niet altijd aan gewend.
   193
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  Het is verstandig van tevoren met de opdrachtgever afspraken te maken over de wijze waarop gerapporteerd zal worden (de zogenaamde format). Een en ander hangt vanzelfsprekend samen met de
  diepgang welke het onderzoek volgens de opdrachtgever moet hebben. Niet alle opdrachtgevers zitten
  te wachten op een telefoonboek-dik verslag.
  Als eerder opgemerkt, zijn coördinatievergaderingen tussen de verschillende, bij het onderzoek betrokken disciplines, voorafgaand aan de start van het onderzoek uiterst zinvol. Ofschoon dit extra investering in tijd en energie vergt, is het aan te raden die coördinatievergadering ten kantore van de
  doelwitvennootschap te doen plaatsvinden. Het zien van de fysieke omvang van de inhoud van de
  dataroom, de situatie ter plekke en andere voor de uitvoering van het onderzoek relevante gegevens,
  kunnen tot het besparen van tijd later leiden.
  587
  
  Vlaar en Ezinga inventariseren de werkzaamheden, die door het due diligence team zullen moeten
  worden uitgevoerd en onderscheiden de na te noemen fasen bij de uitvoering. Te coördineren is in ieder geval:
  het definiëren van de onderzoeksgebieden;
  het selecteren van deskundigen;
  het maken van tijdschema’s voor de (tussentijdse) rapportages;
  het bepalen van tijdstippen en locaties van het onderzoek;
  het plannen van interviews met personeel en management;
  het maken van afspraken met externe adviseurs zoals juristen en accountants;
  het afstemmen van de verschillende bevindingen.
  Zoals ik hier voor opmerkte, is een in mijn ogen belangrijk element nog het afstemmen van de te gebruiken format voor het inventariseren van gegevens, het weergeven daarvan en het uitbrengen van
  een rapportage.
   Gebruikelijk wordt er één projectmanager aangewezen, die de coördinatie van het hele onderzoek op
  zich neemt. Deze onderhoudt de contacten met alle betrokkenen, bewaakt het tijdpad en regelt verder
  alles wat er logistiek en anderszins voor een succesvolle en tijdige voltooiing van het onderzoek nodig
  is of kan zijn. De werkverdeling tussen de opdrachtgever en de projectmanager is door Vlaar en
  Elzinga als volgt in kaart gebracht. Hun inzichten ter zake zijn als volgt:
  Stap 1: De opdrachtgever en de projectmanager bepalen samen de opdracht (opdrachtformulering).
  Stap 2: De projectmanager voert een quick scan uit en bekijkt of onderzoek naar aanvullende aspecten
  noodzakelijk is.
  Stap 3: De opdrachtgever beslist op basis van de bevindingen of de due diligence wordt voortgezet
  (beslissingsmoment).
  Stap 4: In overleg met de projectmanager worden zo nodig de aard en diepgang van het onderzoek
  aangepast.
  Stap 5: Op basis van de te beoordelen aspecten wordt het werk over de medewerkers en de interne
  en/of externe adviseurs verdeeld (samenstellen onderzoeksteam).
  Stap 6 en 7: De projectmanager stuurt de teamleden aan, draagt zorg voor de communicatie met de
  opdrachtgever en heeft een belangrijke rol in de financiële vertaling van de gesignaleerde risico’s
  (veldwerk).
  Stap 8 en 9: In deze fasen adviseert de projectmanager de opdrachtgever over de gevolgen van de
  gesignaleerde mogelijkheden en risico’s (rapportering en beslissingsmoment, gevolgd door debriefing).
  Hij kan bijvoorbeeld adviseren over:
  aanpassingen in de prijs;
  het laten opnemen in de transactie documentatie van specifieke garanties en waarborgen;
  vereiste organisatorische aanpassingen;
  het al dan niet laten doorgaan van de transactie.
   De hier voor genoemde inventarisaties zijn indicatief. Tussen en tijdens de verschillende stappen moet
  soms veel moeite worden gedaan om een en ander goed te laten verlopen of in werkbare vormen te
  587
  
  N.W. Vlaar en A. Ezinga, Het due diligence-onderzoek en de rol van de accountant, MAB december 1997, p. 637-638.
  194
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  vatten. Alleen al de uitdaging om verschillende disciplines zo te laten werken en rapporteren, dat de
  uitkomsten allemaal over dezelfde doelwitvennootschap lijken te gaan, is groot. Een zorgvuldige voorbereiding en planning van een due diligence onderzoek is een belangrijke voorwaarde niet alleen voor
  een goede uitvoering van een due diligence onderzoek, maar mag ook op grond van artikel 7:401 van
  de onderzoeker als opdrachtnemer worden verwacht. Zo goed als het ondernemen van een due diligence onderzoek kan gelden als zorgvuldigheidsnorm bij het aangaan van een transactie, geldt een
  goede voorbereiding als norm voor het aanvaarden en in uitvoering nemen van een opdracht tot het
  uitvoeren van een due diligence onderzoek.
   Aan de zijde van doelwitvennootschap stelt de uitvoering van een due diligence onderzoek ook de nodige eisen, niet alleen in logistiek opzicht, maar ook in termen van zorgvuldigheid. Op verschillende
  plaatsen in dit boek is gewezen op de noodzaak van goede afspraken over geheimhouding, het tegengaan van gebruik van voorwetenschap, het beschermen van strategische belangen, zoals een afspraak dat er gedurende zekere tijd geen gebruik van te onderzoeken gegevens mag worden gemaakt
  als de transactie niet doorgaat en er geen personeelsleden in dienst zullen worden genomen. Het bijeenbrengen van de gegevens die nodig zijn om de ander in staat te stellen een röntgen foto van de
  doelwitvennootschap en haar onderneming te maken, is niet zelden ook een heel werk. In hoofdstuk
  10 hierna wordt nader ingegaan op de verschillende aspecten welke samenhangen met het bewaken
  van het bedrijfsdebiet van de doelwitvennootschap.
  Zonder pretentie van volledigheid noem ik ter afsluiting van de onderhavige paragraaf een aantal richtlijnen – waarvan een aantal hoger op in deze paragraaf al aan de orde kwam – die bij het uitvoeren
  van een due diligence onderzoek (kunnen) verdienen:
  1.
  2.
  3.
  4.
  5.
  6.
  7.
  8.
  9.
  10.
  Er moet op worden toegezien dat er zowel aan de zijde van het due diligence team als aan de
  zijde van de opdrachtgever en aan de zijde van de doelwitvennootschap één iemand is die
  weet wat iedereen moet doen en (later) aan het doen is. Er moet (ook) bij de doelwitvennootschap één aanspreekpunt zijn voor vragen.
  Er moeten duidelijke afspraken zijn over de bedoeling van het onderzoek en die afspraken
  moeten ook met de vertegenwoordigers van de doelwitvennootschap zijn afgestemd.
   Wijzigingen in scope en aanpak dienen steeds tussentijds met de opdrachtgever te worden
  afgestemd en schriftelijk te worden vastgelegd. Zijn derden betrokken bij de initiële afspraken,
  dan dienen die met de wijziging in te stemmen.
  De onderzoekers moeten duidelijke afspraken maken over de eigen positie. Aan wie wordt er
  gerapporteerd, is hoor en wederhoor voorzien, hoe vaak, wie krijgt het rapport ter inzage, exoneratie en dergelijke en er moet worden zeker gesteld dat die relevante afspraken ook met de
  vertegenwoordigers van de doelwitvennootschap zijn afgestemd.
  Alle leden van het due diligence team dienen precies te begrijpen wat de scope van het onderzoek is (diepgang, volledigheid, voorwerp van onderzoek en dergelijke). Dit moet waar mogelijk gecoördineerd worden met andere due diligence teams (fiscalisten, accountants of advocaten bijvoorbeeld, al naar gelang het geval).
  Het moet (eerst) met de opdrachtgever en (daarna) met alle leden van het due diligence team
  worden besproken op welke wijze het onderzoek zal worden uitgevoerd, en ook hoe er zal
  worden gerapporteerd (format). Dit moet waar mogelijk ook met andere due diligence teams
  gecoördineerd worden.
  De uitvoering van het onderzoek start met een kick-off meeting. Daarbij moeten de koper en
  verkoper en vertegenwoordigers van elke discipline van het due diligence team aanwezig zijn.
  Met de leden van het due diligence team moeten harde afspraken worden gemaakt over het
  gebruik maken van de format en er moet worden gezorgd voor software of andere middelen
  om de uitkomsten van de door een ieder te verrichten werkzaamheden snel en eenvormig te
  verwerken.
  Met de doelwitvennootschap moeten duidelijke afspraken worden gemaakt over de inhoud en
  inrichting van een dataroom. Zeker moet worden gesteld dat al het gewenste onderzoeksmateriaal daar in wordt samengebracht.
   Goede afspraken moeten worden gemaakt over vertrouwelijkheid (geheimhouding) en goede
  spelregels moeten worden afgesproken over de toegang tot informatie en over het overnemen
  of meenemen daarvan (dataroom protocol?).
  195
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  11.
  12.
  13.
  14.
  15.
  16.
  17.
  18.
  19.
  20.
  21.
  22.
  9.4
  
  Van te voren – als de tijd dat toestaat – dient de coördinator van het due diligence team zich er
  van te vergewissen dat al het benodigde materiaal in de dataroom aanwezig is, om te voorkomen dat het gehele due diligence team voor twee multo-mappen op pad gaat.
  Er moet worden voorzien in een voldoende aantal medewerkers. Het is beter om te downsizen
  gaande het due diligence proces, dan er nieuwe medewerkers bij te moeten betrekken en die
  te moeten inwerken.
  Indien de doelwitvennootschap niet in staat is om tijdig een data-room in te richten, dan kan
  ondersteuning worden aangeboden onder het afspreken van waarborgen voor vertrouwelijkheid. Met name bij kleinere doelwitvennootschappen wil deze hulp nog wel eens welkom zijn,
  ook om te helpen duidelijk maken wat voor een soort gegevens benodigd zijn.
  Er moet worden gezorgd voor de benodigde logistiek (computers, nietmachines, markers, en
  dergelijke), zodat niet behoeft te worden aangevangen met een strooptocht in de organisatie
  van de doelwitvennootschap naar kantoorbenodigdheden.
  In de agenda’s van de leden van het due diligence team dient sprake te zijn van een ruime en
  flexibele planning. Overwogen kan worden om bij de planning ten minste de helft van de tijd te
  reserveren voor overleg, voorbereiding, rapportage, hoor- en wederhoor (als van dit laatste
  sprake moet zijn).
   De leden van het due diligence team dienen ter bestemder plekke tijdig en voldoende
  geïntroduceerd zijn. Alle leden van het due diligence team dienen zich er van bewust te zijn
  dat de doelwitvennootschap zo weinig mogelijk overlast moet worden bezorgd tijdens het uitvoeren van het onderzoek. Het is belangrijk dat iedereen zich in het contact met vertegenwoordigers van de doelwitvennootschap ook correct gedraagt en zich als vragende en niet als
  instructie-gevende partij opstelt.
  Tijdens de uitvoering van het onderzoek dient regelmatige onderlinge afstemming in het due
  diligence team plaats te vinden, maar ook met de coördinatoren van andere due diligence
  teams (bijvoorbeeld fiscaal, accountantstechnisch, milieu) om dubbel werk te voorkomen en
  elkaar te wijzen op aandachtspunten.
  Met name in het MKB is vaak de betrokkenheid van de accountant bij diens cliënt groot. Dit
  588
  kan de onafhankelijkheid van de accountant bij het onderzoek beïnvloeden. Hiermee moet
  rekening worden gehouden.
  Er dient niet alleen naar documenten maar ook naar de organisatie te worden gekeken (toont
  het goed georganiseerd; is het opgeruimd?) en naar de mensen.
  Met de opdrachtgever moet eerst een concept-rapport worden besproken en met deze dient te
  worden nagegaan of deze alleen onderzoeksresultaten gerapporteerd wil krijgen of ook suggesties voor oplossingen. De definitieve lay-out van de gewenste rapportage (bijvoorbeeld één
  bladzijde met management informatie en overall conclusies, een kort rapport of een (erg) uitgebreid rapport) moet worden besproken.
  Met de opdrachtgever moet worden besproken hoe te handelen wanneer gegevens blijken te
  ontbreken of antwoorden op vragen (nog) niet gegeven kunnen worden.
  Achteraf moet met het due diligence team worden geëvalueerd ‘what went well” en “what did
  589
  not go well”. Die lessen kunnen worden meegenomen naar een volgend onderzoek.
   Hoor en wederhoor
  
  De kwestie van hoor en wederhoor ligt genuanceerd. In beginsel zal het om gewone zorgvuldigheidsnormen gaan. Niet voor alle deskundigen die bij een due diligence onderzoek betrokken zijn, gelden
  bijzondere regels, die de kwestie van hoor en wederhoor voor die deskundige relevant maken. In beginsel staat de beantwoording van de vraag of er van hoor en wederhoor sprake zal zijn, alvorens een
  due diligence rapport zal worden uitgebracht, ter discretie van partijen. Normaliter zal het bestuur van
  de doelwitvennootschap verwachten en er aanspraak op maken dat er geen due diligence rapport zal
  worden uitgebracht, alvorens er over bevindingen van de deskundige met het bestuur van die doelwitvennootschap is gesproken. Toch verdient het aanbeveling om bij het maken van afspraken over het
  doen uitvoeren van een due diligence onderzoek, dit onderwerp nadrukkelijk aan de orde te stellen.
  Omgekeerd geldt deze aanbeveling ook voor degene die een due diligence onderzoek doet uitvoeren.
  588
  
  589
  
  R.W.A. Eradus en D.B.C. Contzé, Due diligence in het MKV, een vak apart? (www.bdo.nl).
  www/www (“what went well” / “what went wrong”)
  
  196
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  Wanneer die niet bedoelt om de voorlopige bevindingen te laten bespreken met het bestuur van de
  doelwitvennootschap, dan kan dat maar beter met zoveel woorden tot uitdrukking worden gebracht bij
  het maken van afspraken.
  Vanzelfsprekend heeft het bespreken van de voorlopige bevindingen met het bestuur van de doelwitvennootschap zin – hetgeen eerder regel dan uitzondering zal zijn, ongeacht de vraag of partijen aan
  deze kwestie op de voorhand aandacht hebben besteed – nu dat de kwaliteit van het rapport uitsluitend ten goede kan komen. Het risico van verkeerde interpretaties of misverstanden wordt daardoor
  immers beperkt.
  590
  Een deskundige zal over het algemeen zelf geneigd zijn hoor en wederhoor toe te passen.
   In een reeks van uitspraken heeft de Raad van Tucht voor Registeraccountants en, in hoger beroep,
  het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (waaronder de bekende uitspraak in de zaak van oudburgemeester Bram Peper tegen KPMG), geoordeeld dat een accountant die onderzoek doet naar een
  derde, onder omstandigheden niet aan zijn opdrachtgever mag rapporteren zonder eerst hoor en we591
  derhoor toe te passen.
  Deze regel geldt in ieder geval, als het commentaar van de derde op de voorlopige bevindingen van de
  accountant essentieel is om tot een deugdelijke grondslag voor de rapportage te komen. De verplichting tot toepassing van hoor en wederhoor is dus sterker aanwezig indien de accountant moet begrijpen dat bij een ongunstige rapportage voor de derde grote belangen op het spel staan. In dat geval
  moeten de grondslagen van de bevindingen van de accountant helder zijn en uit zijn (al dan niet tussentijdse) rapportage ook blijken. Aard en doel van de rapportage spelen bij de vraag in hoeverre hoor
  en wederhoor moet worden toepast, een belangrijke rol.
  Inmiddels heeft het NIVRA aanbevelingen vastgelegd voor de wijze waarop moet worden omgegaan
  592
  Een persoonsgericht onderzoek is
  met zogenaamde persoonsgerichte accountantsonderzoeken.
  een onderzoek waarbij accountants in het kader van een opdracht gegevens verzamelen, analyseren
  en/of controleren, alsmede daarover rapporteren in zake het functioneren, het handelen, of nalaten van
  593
  handelen van betrokkene(n).
  Tussen accountants onderling gold voorheen artikel 33 GBR. Nu de GBR niet langer van toepassing
  is, moet worden nagegaan of er vervangende bepalingen zijn te vinden in de Verordening Gedragscode Registeraccountants en de Verordening Gedragscode Accountant-administratieconsulenten.
   Voor de openbare accountants is in hoofdstuk B1-203 van de Verordening Gedragscode een bepaling
  opgenomen met betrekking tot second opinions. In die bepaling is hoor en wederhoor genoemd als
  voorbeeld van een waarborg die in acht genomen kan worden om een bedreiging van niet te verwaarlozen betekenis voor de naleving van het fundamentele beginsel van deskundigheid en zorgvuldigheid
  ongedaan te maken of terug te brengen tot een aanvaardbaar niveau. Ook bij een bedreiging van niet
  te verwaarlozen betekenis van een ander fundamenteel beginsel – te denken is aan objectiviteit – kan
  het toepassen van hoor en wederhoor een adequate waarborg zijn. Voor zover in jurisprudentie nog
  naar artikel 33 GBR wordt verwezen, houdt dit verband met het feit dat de aangelegenheden waarover
  in die tuchtzaken werd geklaagd, zich voordeden in de periode waarin niet de Verordening Gedragscode maar de GBR (nog) van toepassing was. De huidige status is derhalve dat er – anders dan in de
  GBR – geen formele verplichting kan worden aangewezen voor het toepassen van hoor en wederhoor
  tussen accountants en accountant-administratieconsulenten. Wel kan de verplichting tot naleven van
  de fundamentele beginselen welke door de Verordening Gedragscode worden nagestreefd, ertoe leiden dat het toepassen van hoor en wederhoor als waarborg kan gelden voor het terugbrengen tot een
  aanvaardbaar niveau - of het wegnemen van een bedreiging van niet te verwaarlozen betekenis - voor
  
  590
  
  Zie bijvoorbeeld onder 2.3 in Rb. Amsterdam 6 februari 2008, LJN BC7179. In de desbetreffende zaak week overigens later –
  na het uitbrengen van het rapport door de deskundige - de rechtbank op bepaalde punten van het oordeel van de deskundige
  af, hetgeen steeds mogelijk blijft. Toepassen van hoor en wederhoor, maakt dit laatste echter minder voor de hand liggend.
   591
  CBB 31 augustus 1999, AB 1999/473, AWB 97/1418; CBB 14 maart 2000, AB2000/245, AWB 98/1320 en 98/1348; CBB 12
  april 2001, LJN AB1303, AWB 99/950; CBB 12 maart 2002, LJN AE0760, AWB 01/690; CBB 13 juni 2002, LJN AE4057,
  AWB 01/527 en 01/534; CBB 5 november 2002, LJN AF1513, AWB 02/331; CBB 5 februari 2004, LJN AO3797, AWB
  02/1838; CBB 10 februari 2004, LJN AO4456, AWB 03/136; CBB 9 september 2004, LJN AR2770, AWB 03/583;
  CBB 30 november 2004, LJN AR8302, AWB 03/866 en 03/855; CBB 25 januari 2005, LJN AS4440, AWB 03/1207.
  592
  Gedragsrichtlijn in zake persoonsgerichte accountantsonderzoeken.
  593
  Hoewel op het moment van afsluiten van het manuscript voor dit boek de gedragsrichtlijn van toepassing was, had zich
  tevens het besluit binnen het NIVRA gevormd om de richtlijn opnieuw aan een evaluatie te onderwerpen en denkbaar te
  veranderen. Het is dus niet uit te sluiten dat op enige termijn deze richtlijn weer zal worden gewijzigd.
  197
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  de voor iedere registeraccountant verplichte naleving van de hiervoor bedoelde fundamentele beginselen.
  De vraag of een deskundige tegen diens wil medewerking dient te verlenen aan een verzoek tot verduidelijking van het deskundigenrapport kwam aan de orde in een procedure bij de voorzieningen594
  rechter te Amsterdam.
  In die procedure ging het om de vraag of een procespartij kon weigeren
  medewerking te verlenen aan het gezamenlijk met diens wederpartij doen van een verzoek aan een
  deskundige om het door die uitgebrachte rapport op een bepaald punt te verduidelijken. In het desbetreffende geval werd de afweging gemaakt dat de gewenste verduidelijking zou kunnen voorkomen dat
  er over het punt van de onduidelijkheid tussen partijen (verder) zou moeten worden geprocedeerd.
   Wanneer niet zou worden meegewerkt aan een gemeenschappelijk verzoek aan de deskundige, zou
  die deskundige later op verzoek van de rechter uiteindelijk toch de gezochte inlichtingen moeten verschaffen. Het alternatief zou zijn dat er een nader of alternatief voorlopig deskundigenrapport zou worden gevraagd. De rechter was van oordeel dat dit de procesgang onnodig zou vertragen. Waar de
  deskundige had aangegeven bereid te zijn om antwoord te geven wanneer hij van beide partijen een
  verzoek daartoe zou ontvangen, werd de weigering van de wederpartij om mee te werken aan het geven van een opdracht aan de deskundige om inlichtingen te verschaffen, als onrechtmatig beoor595
  deeld.
  9.5
  
  Questionnaire
  
  Uitgebreide vragenlijsten en zogenaamde check lists zijn commercieel verkrijgbaar. Ik verwijs onder
  meer naar www.diomo.com, maar ook naar www.duediligencechecklist.com en www.construx.com.
  9.6
  
  Forensische accountants
  
  Voor zover er bij due diligence werkzaamheden al van forensische activiteiten sprake kan zijn, geldt
  dat de forensisch accountant onder omstandigheden slechts kan beschikken over een van de advo596
  catuur afgeleid verschoningsrecht. Dit geldt echter uitsluitend wanneer de opdracht aan de forensisch accountant of deskundige is verstrekt door een advocatenkantoor. Indien de opdrachtverstrekking rechtstreeks van de opdrachtgever komt en de opdrachtgever geen verschoningsrecht toekomt,
  zal de forensisch accountant geen beroep kunnen doen op het verschoningsrecht. Waar in tegenstelling tot een due diligence rapport een forensisch rapport vrijwel nooit een advies zal bevatten, zal in
  beginsel ook geen beroep kunnen worden gedaan op algemene beginselen van behoorlijk bestuur,
  597
  wanneer bijvoorbeeld de fiscus inzage in een rapport verlangt.
   9.7
  
  Settlement deed
  
  In de praktijk is het niet ongebruikelijk om aan de hand van de uitkomst van een due diligence onderzoek de gevolgen van de uitkomst van dat onderzoek met elkaar te regelen. Het vermijden van inhoudelijke procedures; het verifiëren van de actuele omvang van activa of passiva welke zijn overgedragen of het toepassen van (verrekeningen op) de koopprijs, het zijn allemaal onderwerpen die partijen
  met elkaar kunnen regelen. De vaststellingsovereenkomst waarin de desbetreffende afspraken worden
  vastgelegd wordt dan wel als settlement deed aangeduid. De benaming moet benadrukken dat de gevolgen van eventuele discrepanties welke naar aanleiding van het due diligence onderzoek zijn geble598
  ken, tussen partijen zijn geregeld.
  Belangrijk is vanzelfsprekend de inhoud van een settlement deed. In het geschil dat eindigde met de
  599
  uitspraak van de rechtbank Haarlem van 24 maart 2004
  blijkt dat het tot stand komen van een
  594
  
  Voorzieningenrechter rechtbank Amsterdam 10 januari 2008, LJN BC3099
  Voorzieningenrechter Rechtbank Amsterdam 10 januari 2008, LJN BC3099 (r.o. 4.4) De rechter nam aan dat de deskundige
  de nadere toelichting gratis zou verschaffen: “Voor ruim Euro 55.000 mogen partijen toch wel een rapport met een helder en
  eenduidig antwoord verwachten”.
  596
  Zie HR 29 maart 1994, NJ 1994, 552 en HR 12 maart 1997, BNB 1997/146.
  597
  Zie omtrent de hier aangesproken problematiek, B.G.H. de Ruiter, Due-diligence rapporten buiten spel, Weekblad Fiscaal
  Recht 6665, 6 april 2006, p. 372.
  598
  Zie voor een voorbeeld Rechtbank Rotterdam 30 mei 2007, LJN BB6044 (r.o. 3.1. onder h.).
   599
  LJN AO8130 (r.o. 6.2.)
  595
  
  198
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  settlement deed nog niet altijd alle geschillen definitief de wereld uit helpt. Het betrof een kwestie
  waarin koper en verkoper hadden geprobeerd alle geschillen naar aanleiding van een
  koopovereenkomst van aandelen definitief en tegen algehele kwijting te regelen. Toen de koper een
  vordering instelde tegen de verkoper op grond van toerekenbare niet-nakoming, danwel dwaling of
  bedrog, probeerde de verkoper zich te verweren door te verwijzen naar het bestaan van de
  vaststellingsovereenkomst. De rechtbank stelde vast dat de vaststellingsovereenkomst geen
  kwijtingsregeling bevatte en een bepaling ontbeerde die strekte tot een definitieve beslechting van de
  geconstateerde geschillen. In tegendeel. In de vaststellingsovereenkomst werd de mogelijkheid van
  nieuwe meningsverschillen en de regeling daarvan juist open gehouden doordat werd opgemerkt dat in
  het geval van nieuwe discussies de inhoud van de vaststellingsovereenkomst onverbindend zou zijn
  en partijen gehouden zouden zijn de oorspronkelijke overeenkomst onverminderd na te komen. Dat in
  de considerans van die vaststellingsovereenkomst werd gezegd dat de afspraken werden gemaakt ‘ter
  finale oplossing van alle (mogelijke) discussiepunten’, deed aan het vorenstaande volgens de
  rechtbank niet af.
  600
  
  Niet ongebruikelijk is het om een zogenaamde escrow voorwerp van de afspraken te maken.
  De
  escrow houdt in dat een gedeelte van de koopsom wordt achtergehouden door de koper of in handen
  van een derde wordt geplaatst (bijvoorbeeld de derdengeldrekening van een notaris) om te dienen
  voor verhaal in het geval er een beroep moet worden gedaan op garanties of er ingevolge de
  601
  settlement deed sprake is van verrekening met de koopprijs.
   9.8
  
  Verklaring van de wijze van prijsbepaling
  
  Zoals elders opgemerkt, komen veel vragen naar aanleiding van de nakoming van bepalingen in overnameovereenkomsten aan de orde in arbitrageprocedures. Het is eerder regel dan uitzondering dat in
  overnameovereenkomsten arbitrage wordt overeengekomen bij wijze van geschillenregeling. Het
  voordeel van arbitrage is vooral (naast het niet-openbare karakter van de procedure) dat deskundige
  scheidslieden kunnen worden aangezocht die ervaring hebben op het gebied van fusies en overnames. Veronderstelde inbreuken op garanties, vragen van non-conformiteit en dergelijke passeren dan
  de revue. In veel van die procedures speelt de vraag of bij het bepalen van een koopsom rekening is
  gehouden met bepaalde omstandigheden. Niet zelden worden in procedures door de koper de desbetreffende omstandigheden opgevoerd als reden om de stelling te rechtvaardigen dat er sprake is van
  een inbreuk op garanties of om anderszins te stellen dat er sprake is van non-conformiteit. De verkoper zegt niet zelden juist te hebben ingestemd met een bepaalde koopprijs om (alsdan) door de verko602
  per genoemde redenen, terwijl de koper zegt zich van die overwegingen niet bewust te zijn geweest,
  of andersom, stelt de koper juist met een prijs te hebben ingestemd op grond van omstandigheden,
  waarvan de verkoper zegt zich niet bewust te zijn geweest. Het is daarom van belang in een
  settlement deed of bij voorkeur eerder al in de documentatie waarin een transactie wordt vastgelegd,
  aandacht te besteden aan de vraag welke overwegingen voor ieder der partijen bepalend zijn geweest
  bij de vaststelling van de koopprijs. Eerst wanneer die omstandigheden voor de wederpartij kenbaar
  zijn, kan achteraf naar die omstandigheden worden verwezen, wanneer de gevolgen van non-confor603
  miteit of een inbreuk op garanties aan de orde komen.
   600
  
  Volgens de New International Webster’s Comprehensive Dictionary of the English Language een escrow is “an instrument
  under seal, placed in the hands of a third person for delivery to the grantee on some condition, the instrument being of no
  effect until delivery”.
  601
  Zie voor een voorbeeld HR 9 juni 1995, NJ 1995, 692 (Finad / Worst), waar slechts een voorschot op de koopprijs was
  betaald en het restant van de koopprijs was achtergehouden.
  602
  Zie bijvoorbeeld ook in de gewone rechtspraak Rechtbank Utrecht 24 oktober 2007. LJN BB6509 (r.o. 4.5.): “Zij (de koper,
  MB) heeft bovendien onvoldoende concreet weersproken dat met dergelijke factoren rekening is gehouden bij de vaststelling
  van de koopprijs van de aandelen”.
  603
  Zie in dit verband HR 19 juni 1959, NJ 1960, 59 m.nt .HB (Kantharos van Stevenweert: ‘(…) naar redelijke, in het verkeer
  gangbare opvattingen geeft degene, die aan hen toebehorende zaak tegen een contraprestatie van de hand doet, daarmee
  de kans prijs dat de zaak achteraf hoedanigheden zal blijken te bezitten, waarvan hij ten tijde van de verkoop geen
  vermoeden kon hebben’. Door de overwegingen welke bij de prijsbepaling spelen wel te benoemen, is er achteraf in ieder
  geval een richtsnoer.
  199
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  10.
   Aspecten van geheimhouding
  
  10.1
  
  Algemeen
  
  Voorafgaande aan het plaatsvinden van het due diligence onderzoek zullen partijen over en weer afspraken willen maken over de wijze waarop een due diligence onderzoek zal worden uitgevoerd. Belangrijk punt hierbij is dat de doelwitvennootschap de voor de koper vereiste informatie slechts onder
  strikte voorwaarden zal willen verstrekken. De doelwitvennootschap zal haar commerciële positie niet
  in gevaar willen brengen. Zij moet rekening houden met het mislukken van de transactie, totdat zeker
  is dat een en ander zal doorgaan. De gesprekspartner van vandaag kan immers morgen nog steeds of
  weer een concurrent zijn. De in het traject voorafgaande aan de transactie bedoelde geheimhouding,
  wordt in dit hoofdstuk besproken onder het hoofd “Geheimhouding”. Het betreft geheimhouding welke
  van de koper wordt verlangd door de verkoper. De geheimhouding wordt verlangd ten opzichte van
  derden en de eigen bestuurders, commissarissen en werknemers van de koper voor zover die in de
  commerciële praktijk hun voordeel met de te verkrijgen kennis zouden kunnen doen. In dit hoofdstuk
  wordt ook stilgestaan bij de geheimhouding waarop de verkoper (ook) moet kunnen rekenen wanneer
  er door de koper adviseurs worden ingeschakeld om een due diligence onderzoek uit te voeren.
   In hoofdstuk 11 wordt ingegaan op de vraag of in de fase na het tot stand komen van de transactie de
  middels een due diligence onderzoek verkregen informatie door de koper ten opzichte van de verkoper
  geheim gehouden kan worden. Daarmee wordt de situatie aangesproken waarin het nu de koper zelf is
  die geheimhouding wenst. Zo goed als de verkoper in de fase voorafgaand aan de transactie – maar
  ook daarna nog - er belang bij heeft dat vertrouwelijke bedrijfsinformatie niet in handen komt van partijen, die daar oneigenlijk gebruik of zelfs misbruik van kunnen maken, wil de koper voorkomen dat na
  het voltooien van de transactie de tijdens een due diligence onderzoek verkregen informatie (oneigenlijk) gebruikt kan worden. De koper heeft in het normale geval een due diligence onderzoek uitgevoerd
  om zelf een (eigen) beeld te vormen van de (onderneming van de) doelwitvennootschap en niet om die
  informatie later door de verkoper tegen zich te doen gebruiken wanneer hij een beroep wil doen op garanties. De koper kan onder omstandigheden belang hebben bij vertrouwelijkheid waar het de inhoud
  van een eenmaal uitgebracht due diligence rapport betreft. Ik bespreek de laatst bedoelde situatie onder het hoofd “Exhibitieplicht”. Of ondanks de aanvaarding van een verplichting om informatie betreffende een doelwitvennootschap geheim te houden, vertrouwelijkheid altijd gewaarborgd zal zijn – ook
  ten opzichte van anderen dan alleen de verkoper met wie de koper zich in een rechtsbetrekking bevindt - hangt af van de toepassing van de wettelijke regeling met betrekking tot de exhibitieplicht. In
  zoverre komen ook vragen rond een verschoningsrecht van de verschillende bij een transactie betrokkenen in het volgende hoofdstuk aan de orde.
   Het hier voor gemaakte onderscheid tussen geheimhouding en exhibitieplicht is niet absoluut. Het onderscheid gaat bijvoorbeeld niet op wanneer de koper er weet van heeft dat er een vendor due diligence is uitgevoerd.
  Het gemaakte onderscheid tussen geheimhouding enerzijds en exhibitieplicht anderzijds (waarbij onder exhibitieplicht ook het verschoningsrecht wordt meegenomen) kan echter goed dienst doen om
  beide onderwerpen gescheiden van elkaar te behandelen.
  Van de verkrijger van vertrouwelijke informatie kan niet worden gevraagd dat die geheimhouding blijft
  betrachten, wanneer de informatie anders dan door diens toedoen of door het toedoen van diens adviseurs van algemene bekendheid wordt. In de geheimhoudingsovereenkomst welke veelal bij de aanvang van de besprekingen tussen partijen zal worden voorgelegd door degene van wie verlangd wordt
  dat die vertrouwelijke informatie verschaft, zullen veelal ook uitzonderingen zijn opgenomen voor de
  gevallen waarin door rechterlijke of andere autoriteiten gegevens worden verlangd ofwel langs andere
  weg – en niet door gebruikmaking van wanprestatie van een derde – de desbetreffende informatie toch
  wordt verkregen.
   De verschaffer van informatie doet er in elk geval goed aan om in een zo vroeg mogelijk stadium
  goede afspraken te maken over de omstandigheden waaronder vertrouwelijke informatie aan welke
  personen zal worden verschaft en ook welk gebruik zal zijn toegestaan. Ook is het nodig dat wordt na200
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  gedacht over de verbintenis van adviseurs of anderen dan de ontvanger van de informatie zelf, nu
  deze zich veelal voor de beoordeling van een transactie zal voorzien van adviezen van derden, die
  derhalve over dezelfde informatie zullen komen te beschikken. Belangrijke onderwerpen in een geheimhoudingsovereenkomst zijn de benoeming van die informatie welke als vertrouwelijk zal worden
  beschouwd en wat er zal gebeuren indien een transactie geen doorgang vindt. Moeten alle gegevensdragers dan worden vernietigd of geretourneerd? De naleving van de in een geheimhoudingsovereenkomst op te nemen verbintenissen zal niet altijd eenvoudig te controleren en daarom evenmin eenvoudig te sanctioneren zijn.
  Het geheimhouden van gegevens welke worden onderzocht tijdens een due diligence onderzoek, zal
  steeds een belangrijk voorwerp van zorg zijn. Gebruikelijke afspraken zijn dat uitsluitend diegenen die
  zich gebonden weten (al dan niet uit hoofde van hun beroep) aan een geheimhoudingsplicht, toegang
  zullen krijgen tot vertrouwelijke gegevens van de onderzochte onderneming. In de gemaakte afspraken
  staat gebruikelijk dat al die gegevens geheim moeten worden gehouden, die niet al in het publiek domein bekend zijn of anders langs openbare bronnen verkrijgbaar zijn.
   Op 22 juni 2007 speelde de vraag omtrent de strekking van een geheimhoudingsbeding bij de Hoge
  604
  Raad. Het betrof een zaak waarin een vertrekkende directeur-grootaandeelhouder had afgesproken
  strikte geheimhouding te betrachten met betrekking tot alle gegevens respectievelijk bijzonderheden
  betreffende de onderneming (van de vennootschap) of een met haar gelieerde onderneming en zich in
  het algemeen te zullen onthouden van iedere handeling of gedraging welke kon leiden tot schade voor
  de vennootschap of een met haar gelieerde onderneming. De betrokkene overhandigde kort na zijn
  vertrek een klantenlijst aan een concurrent, waarmee hij een managementovereenkomst aanging. De
  vennootschap stelde dat dit een inbreuk op de geheimhoudingsverplichting vormde. Zij wenste ontbinding van de beëindigingsovereenkomst met de directeur-grootaandeelhouder en vorderde de overeengekomen boete met schadevergoeding. Het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch en de Hoge Raad beschouwden het gebruik van de klantenlijst van de vennootschap als een schending van de overeengekomen geheimhoudingsplicht. Volgens het Gerechtshof moest de afgesproken geheimhoudingsverplichting aldus worden uitgelegd, dat het uitgangspunt was dat het moest gaan om de bescherming
  van (bedrijfsspecifieke) gevoelige / vertrouwelijke bedrijfsinformatie, “die als deze buiten het bedrijf bekend (gemaakt) wordt, schade veroorzaakt”. Daarbij moeten het gegevens en bijzonderheden betreffen, volgens het Gerechtshof, die voor de concurrentie daadwerkelijk geheim zijn. De Hoge Raad
  overwoog als volgt:
  “(…) het Hof kennelijk tot uiting heeft gebracht dat reeds door het bekend worden van die
  informatie buiten het bedrijf, sprake is van het teloorgaan van de vertrouwelijkheid van de
  bedrijfsinformatie en daarmee van een voor dat bedrijf schadelijke situatie in die zin dat
  derden ten nadele van het bedrijf van die informatie zouden kunnen profiteren. Het door
  het Hof (…) geformuleerde uitgangspunt houdt dus niet in dat pas sprake is van schending
  van een geheimhoudingsplicht indien (gebleken is dat) daadwerkelijk schade is veroorzaakt door het bekend worden van de vertrouwelijke bedrijfsinformatie buiten het bedrijf”.
   Er werd in het onderhavige geval schending van de geheimhoudingsverplichting aangenomen. Van der
  605
  Korst duidt op een onderscheid tussen:
  a.
  b.
  c.
  verhandelbare bedrijfsgeheimen, dat wil zeggen geheime informatie die los van de onderneming
  handelswaarde bezit (zoals knowhow, recepturen, klantenlijsten); en
  ‘incidentele’ bedrijfsgeheimen, die louter relateren aan de onderneming waarvan openbaarmaking
  de onderneming kan schaden (zoals overnamebesprekingen, voorgenomen introductie van een
  nieuw product, juridische procedures) en
  beide vormen van bedrijfsgeheimen.
  Volgens hem gaan in de hiervoor genoemde uitspraak het gerechtshof en de Hoge Raad er zonder
  nadere toelichting vanuit dat een geheimhoudingsbeding (ook) betrekking heeft op verhandelbare be604
  
  Zie HR 22 juni 2007, NJ 2007, 343 en daarover P.J. van der Korst, Contractuele bescherming bedrijfsgeheimen,
  Ondernemingsrecht 2008-3, p. 127-128.
  605
  A.w.
  201
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  drijfsgeheimen. Van der Korst acht dat op grond van een algemeen gestelde geheimhoudingsverplichting – zoals in de onderhavige zaak het geval was – niet concludent. Volgens de desbetreffende bepaling was het de betrokkene wel toegestaan in dezelfde branche als de vennootschap werkzaam te blijven. Volgens hem duidden de bewoordingen van de geheimhoudingsverplichting veel meer op incidentele bedrijfsgeheimen dan op verhandelbare bedrijfsgeheimen als klantenlijsten. Niettemin is de
  strekking dat ter gelegenheid van een due diligence onderzoek er bij het formuleren van een geheimhoudingsverplichting geen onduidelijkheid over mag blijven bestaan, dat de beide vormen van door
  Van der Korst bedoelde bedrijfsgeheimen voorwerp moeten zijn van een geheimhoudingsverplichting,
  wil toegang tot bedrijfseigen informatie aan de onderzoekers worden gegeven.
  Het beroepsgeheim is wel omschreven als “de plicht van een hulp- of dienstverlener om te zwijgen
  over al datgene wat hij te weten is gekomen in de uitoefening van zijn beroep”. Het betreft een plicht.
   Het beroepsgeheim betreft evenzeer een recht dat de cliënt toekomt. Voor bijvoorbeeld de advocaat of
  notaris geldt dat de cliënt het prijsgeven van dat recht niet kan afdwingen. Evenmin kan de cliënt de
  606
  advocaat of notaris ontslaan van zijn plicht tot geheimhouding. Artikel 272 Sr stelt het schenden van
  het beroeps- of ambtsgeheim strafbaar. Het artikel noemt diegene strafbaar, “die enig geheim waarvan
  hij weet of redelijkerwijs moest vermoeden dat hij uit hoofde van zijn (vroegere) ambt, beroep of wettelijk voorschrift verplicht is om te bewaren, opzettelijk schendt”.
  De geheimhoudingsplicht kan worden doorkruist door de in ons land bestaande getuigplicht (zie bijvoorbeeld 165 Rv in civiele zaken en artikel 213en 215 Sv in strafzaken), maar dit komt aan de orde bij
  de bespreking van de de exhibitieplicht in hoofdstuk 11 hierna. Ook de toepassing van de Wet melding
  ongebruikelijke transacties kan tot een doorbreking van een geheimhoudingsplicht aanleiding zijn, zoals wij hierna in hoofdstuk 11 nog zullen zien.
  10.2
  
  Concurrentiepositie
  
  Bij aanvang van de onderhandelingen kan in een geheimhoudingsovereenkomst maar bijvoorbeeld
  ook in een LOI worden overeengekomen dat het gedurende de onderhandelingen niet is toegestaan
  om met een derde in onderhandeling te treden over een eventuele samenwerking. Op deze manier
  zullen zowel koper als verkoper zich ervan proberen te verzekeren dat er onderhandeld kan worden
  zonder de dreiging van concurrentie. Een dergelijke afspraak noemt men wel een exclusiviteitsbeding.Een bijzonder element bij het afspreken van een exclusiviteitsbeding is het moment waarop aan
  607
  de exclusiviteit een einde komt. Dit moet duidelijk bepaald zijn.
   10.3
  
  Verbod overnemen van personeel
  
  Al dan niet in de hiervoor bedoelde geheimhoudingsovereenkomst is het zinvol afspraken te maken
  over een verbod van de onderzoekende vennootschap om personeelsleden van de doelwitvennootschap aan te nemen binnen een bepaalde tijd na het afbreken van onderhandelingen. De onderzoeker
  zal immers een goed beeld krijgen van de sleutelfiguren binnen de onderzochte organisatie en zou in
  de verleiding kunnen komen om één of meer van die sleutelfiguren een aanbod te doen om over te
  stappen. Het in dienst (kunnen) nemen van bepaalde in de onderneming van de doelwitvennootschap
  werkzame personen kan een acquisite van de doelwitvennootschap overbodig maken.
  10.4
  
  Sanctionering
  
  Een geheimhoudingsbeding kan als hiervoor opgemerkt worden gesanctioneerd met een boeteclausule. In de praktijk maakt men in combinatie met een beding als hiervoor bedoeld ook nog wel eens de
  afspraak dat de opdrachtgever binnen zekere tijd niet tot een soortgelijke transactie met een ander zal
  overgaan, wanneer de transactie geen doorgang vindt.
  Hiervoor werd al gesproken over een non-disclosure en de abstention agreement (NDAA). Bij gewone
  transacties zal een desbetreffende overeenkomst in veel gevallen als “geheimhoudingsovereenkomst”
  606
  607
  
  Zie F.A.W. Bannier e.a., Beroepsgeheim en verschoningsrecht, SDU 2008, p. 3.
  Zie voor een geval waarin onduidelijkheid voor problemen aanleiding vormde: President rechtbank Dordrecht, 23 maart 2000,
  JOR 2000, 80 (HBG / Boskalis).
  202
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  (confidentiality and non-disclosure agreement) worden aangeduid. De inhoud van een overeenkomst
  als hiervoor bedoeld moet tevens inhouden dat informatie ook geheim wordt gehouden (of juist) wanneer de gesprekken afgebroken zouden worden. Niet ongebruikelijk is het in – evenzo als dat in een
  LOI wel gebeurt – om ten aanzien van een of meer bepalingen over een te komen dat die na het einde
  van de overeenkomst hun gelding tussen partijen zullen behouden.
   10.5
  
  Positie adviseurs en derden
  
  Er is hiervoor in hoofdstuk 8 al op gewezen dat het nodig is om aandacht te besteden aan de positie
  van adviseurs en andere derden. Veelal bestaat er een noodzaak om afspraken over geheimhouding
  en dergelijke te maken met behulp van de opdrachtgever, de wederpartij en/of de doelwitvennootschap, nu de rechtsverhouding tussen deze en gene veelal niet rechtstreeks bestaat (bijvoorbeeld de
  door de onderzoekers geraadpleegde deskundigen of werknemers van de onderzoekers).
  Waar het de positie van adviseurs en derden betreft die over vertrouwelijke informatie komen te beschikken door de uitvoering van een due diligence rapport of die een dergelijk rapport in handen krijgen, moet rekening worden gehouden met de regels van fiscaal- en burgerlijk procesrecht, die – zoals
  wij hierna in hoofdstuk 11 zullen zien - in deze context van belang zijn.
  Het is niet altijd gemakkelijk om te bepalen wie een derde is. Ten aanzien van partijen die voorafgaand
  of tijdens het tot stand komen van een transactie daarmee niets van doen hebben (gehad), zal dat niet
  zo moeilijk zijn aan te nemen. Ingewikkelder wordt het wanneer het partijen betreft die gebruikelijk intensief bij het tot stand komen van een transactie betrokken worden. Te denken valt aan bankiers, fusiebemiddelaars, advocaten, notarissen, belastingadviseurs en accountants. De meeste van die beroepsbeoefenaars hebben een geheimhoudingsplicht, in de meeste gevallen gebaseerd op eigen be608
  roeps- en gedragsregels. Ten opzichte van de partijen zelf die de transactie voor hun rekening en risico aangaan, zijn deze adviseurs evenals andere adviseurs derden. Ook de bedrijfsmakelaar of fusiebemiddelaar is een derde. Op de voor deze adviseurs geldende geheimhoudingsplicht wordt hierna
  nog nader ingegaan.
   Een vraag die niet direct met geheimhouding te maken had, maar voortkwam uit het feit dat een bedrijfsmakelaar (fusiebemiddelaar) zichzelf mede als partij beschouwde bij een transactie, betrof die of
  de makelaar in ondernemingen (die optrad voor de verkoper), aanspraak kon maken op vergoeding
  van kosten of betaling voor het mislopen van courtage in het geval een koopovereenkomst die was gesloten onder de ontbindende voorwaarde van een positieve uitslag van een due diligence onderzoek,
  ontbonden werd. De koper stelde dat het due diligence onderzoek informatie had opgeleverd welke
  ruimschoots rechtvaardigde dat deze van de koop afzag. Er werd een beroep gedaan op de ontbindende voorwaarde. De koper eiste bovendien een vergoeding voor de gemaakte kosten van ruim
  € 80.000, stellende dat de verkoper onjuiste en onvolledige informatie had verschaft en daarmee had
  gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen de koper en de
  verkoper beheerste. De verkoper was het met dit alles in het geheel niet eens. Volgens deze rechtvaardigde de uitkomst van het due diligence onderzoek de ontbinding van de overeenkomst niet. De
  bedrijfsmakelaar was het daar graag mee eens. Hij miste € 115.000 aan provisie door het niet doorgaan van de transactie. Of de koper met het oog op de gemaakte afspraken de ontbindende voorwaarden jegens de verkoper mocht inroepen achtte de rechtbank voorwerp van nader feitelijk onderzoek. De vordering van de makelaar werd echter afgewezen, omdat het mislopen van de courtage
  geen gevolg was van de schending van een zorgvuldigheidsnorm door de beoogde koper. De stelling
  van de makelaar dat een niet-gerechtvaardigd beroep op de ontbindende voorwaarden tegenover de
  verkoper onrechtmatig was jegens de makelaar, werd door de rechtbank in haar algemeenheid niet als
  juist beschouwd, alleen daarom al niet omdat de rechtbank geen zorgvuldigheidsnorm aanwezig achtte
  609
  die de koper tegenover de makelaar van haar onderhandelingspartner in acht had te nemen.
   608
  
  Dit geldt voor advocaten, notarissen, belastingadviseurs, accountants en octrooigemachtigden. Waar advocaten en andere
  adviseurs behoren tot één samenwerkingsverband, gelden de Richtlijnen m.b.t. samenwerkingsverbanden van advocaten en
  andere (erkende) beroepsbeoefenaren van de Nederlandse Orde van Advocaten. Waar het notarissen en accountants
  betreft, kan gelden dat die als partij adviseur optreden. Zij hebben ook in die hoedanigheid een geheimhoudingsplicht. Zie
  verder in hoofdstuk 11.
  609
  Rechtbank Arnhem, 19 maart 2008, LJN BC8052.
  203
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  10.6
  
  Geheimhoudingsplicht adviseurs
  
  De belangrijkste adviseurs die in de regel bij een transactie zijn betrokken, zijn bankiers, fusiebemiddelaars, accountants, belastingadviseurs, advocaten en notarissen. Hierna wordt bezien of die adviseurs sowieso een geheimhoudingsplicht hebben of dat er met die adviseurs bijzondere afspraken
  over geheimhouding dienen te worden gemaakt wanneer die bij de uitvoering van een due diligence
  onderzoek worden betrokken.
   Bij het vertrouwen op een (wel of niet op grond van de wet of op grond van gedragsregels van beroepsorganisaties geldende) geheimhoudingsplicht van bij een due diligence onderzoek betrokken adviseurs, moet wel steeds in het oog worden gehouden wat de sanctie is in het geval van schending van
  die geheimhoudingsplicht. Strafrechtelijke of deontologische sancties baten een partij die de dupe is
  geworden van schending van een geheimhoudingsplicht niet waar dit de schade betreft die het gevolg
  van zo’ schending kan zijn. Het is daarom dat het aanbeveling kan verdienen om met de partij die de
  desbetreffende adviseurs inschakelt afsrpaken te maken over de toepasselijkheid van een boete of
  gefixeerde schadevergoeding welke door de opdrachtgever van die adviseurs verschuldigd zal worden
  door het enkele feit dat één van de door die partij ingeschakelde adviseurs zich niet aan de (gewenste)
  verplichting tot geheimhouding houdt. Een beroep op artikel 6:171 zal niet altijd volstaan, nu niet in alle
  610
  gevallen zal kunnen worden aangenomen dat een adviseur bedrijfsmatig zijn werk verricht.
   Wanneer voorzien wordt in een duidelijk geformuleerde verbintenis waarin de aansprakelijkheid voor
  hulppersonen bij de betrokken opdrachtgever wordt gelegd, moet in de verhouding tussen die opdrachtgever en diens adviseurs dan middels regres of anderszins maar worden uitgevochten waar de
  rekening voor de schade uit eindelijk terechtkomt. Het is dan de opdrachtgever van de desbetreffende
  adviseur(s) die in de relatie tot die adviseur kan klagen over toerekenbare tekortkoming ingevolge de
  overeenkomst van opdracht, al dan niet na het doormaken van een voorafgaande tuchtrechtelijke of
  andere procedure. Dit is voor de gelaedeerde veruit te verkiezen boven het anders voor een verhaal
  van schade denkbaar noodzakelijk traject om een tuchtrechtelijke klacht te moeten indienen tegen de
  adviseur van de wederpartij en dan bij de gewone rechter hebben te voldoen aan het bewijzen van een
  causaal verband, schending van de Schutznorm en het moeten procederen over de vastelling van de
  omvang van de schade.
  