title: None
text: Overigens wordt op dit moment al aangenomen dat een mededelingsplicht en een onderzoeksplicht
  197
  naast elkaar kunnen bestaan. Hier voor zagen wij dat de opvatting leeft dat de mededelingsplicht in
  het algemeen wat zwaarder zal wegen dan een onderzoeksplicht en wel in die zin, dat een verzaking
  van een onderzoeksplicht aan de zijde van de koper niet altijd ter afwering van een beroep op dwaling
  door de verkoper zal kunnen worden ingeroepen. Over dit laatstbedoelde onderwerp wordt echter ge198
  nuanceerd gedacht. In een zaak die handelde over de verkoop van een voor de verhuur bestemd
  beleggingspand, had de verkoper verklaard dat er geen procedures gaande waren bij de rechter, de
  huurcommissie of een andere instantie. In weerwil van dat antwoord was er door huurders al een verzoek bij de huurcommissie ingediend tot aanpassing van de huur, overeenkomstig artikel 17 van de
  Huurprijzenwet. Na de verkoop van het beleggingspand stelde de kantonrechter een lagere huur voor
  de desbetreffende woning vast. Het gerechtshof was van oordeel dat de koper een beroep op dwaling
  mocht doen, nu deze er aan de hand van het ingediende vragenformulier op had mogen vertrouwen
  dat de situatie met betrekking tot procedures aangaande het pand juist was weergegeven. Niet de moverantwoordelijkheid van een orgaan van de rechtspersoon niet altijd los gezien kunnen worden van de individuele
  verantwoordelijkheid van de personen die het orgaan uitmaken. In zijn algemeenheid kan dan ook niet gezegd worden dat
  een enquête zich niet kan uitstrekken tot een onderzoek naar het functioneren van de personen die de rechtspersoon doen
  optreden. Toen al werd uitgemaakt dat ook déchargebesluiten ten aanzien van bestuurders en commissarissen vernietigd
  kunnen worden op grond van artikel 2:356 sub a.
  195
  G.T.M.J. Raaijmakers, Garanties in het contractenrecht, Rechtsgeleerd Magazijn Themis 2005-3, p. 124 e.v.
   196
  Zie hierover ook G.T.M.J. Raaijmakers, Bedrijfsovernames: lijken in kasten en katten in zakken, Ars Aequi 2003, p. 892-893.
  197
  Aldus ook HR 10 april 1998, NJ 1998, 666. Zie G.J.P. de Vries, Mededelings- en onderzoeksplicht bij een
  vergoedingsaanspraak op grond van dwaling, Noot bij HR 18 januari 2002, C00/106 HR, NTBR 2002, 7, p. 341 e.v.,
  laatstbedoelde arrest is eveneens te vinden onder LJN AD4924.
  198
  Zie de conclusie van A-G Huydecoper onder HR 8 december 2006, LJN AY7456
  
  85
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  gelijkheid dat een rechter op enig tijdstip in de toekomst een lagere huurprijs zou kunnen vaststellen,
  leverde grond op voor een op dwaling gebaseerde vordering, maar wel het feit dat de verkoper had
  moeten meedelen dat die mogelijkheid (ten dele) reeds realiteit was geworden doordat één van de
  huurders zich tot de huurcommissie had gewend. Het gerechtshof was daarnaast van oordeel dat een
  koper van een beleggingspand met huurwoningen wel een onderzoeksplicht had ter zake van de wetgeving op het punt van huurprijzen, waardoor de omstandigheid dat er in de toekomst een lagere
  huurprijs zou kunnen worden vastgesteld, niet iets was ter zake waarvan op de verkoper een mededelingsplicht rustte. De Hoge Raad overweegt dan als volgt:
  “Redelijkheid en billijkheid verzet zich niet tegen de door het Hof aangebrachte splitsing
  van de omstandigheden waaromtrent de koper dwaalde in die ten aanzien waarvan de
  dwaling voor rekening van de koper moet blijven en die ten aanzien waarvan de verkoper haar mededelingsplicht heeft geschonden en daarom het beroep van de koper op
  dwaling wél – zij het met minder verstrekkende gevolgen op het punt van het door de
  koper ondervonden nadeel – kunnen dragen”.
   In dit opzicht levert het arrest van de Hoge Raad van 8 december 2006 een nieuwe bevestiging op van
  het feit dat een mededelingsplicht en onderzoeksplicht naast elkaar kunnen bestaan.
  199
  
  In diens conclusie bij HR 14 mei 2004 biedt A-G Timmerman een blik op de wijze waarop hij in het
  algemeen tegen de verhouding tussen een mededelings- en onderzoeksplicht aankijkt, gebaseerd op
  de voorhanden jurisprudentie:
  “Zo volgt mijns inziens uit deze jurisprudentie dat professionaliteit van de koper, die in
  het algemeen mee zal brengen dat de koper geacht wordt betrekkelijk veel te weten of
  door onderzoek veel te weten te kunnen komen een reducerend effect heeft op de omvang van de mededelingsplicht van de verkoper. In geval van professionaliteit van de
  koper komt de mededelingsplicht van de verkoper echter niet zonder meer en onder alle
  omstandigheden te vervallen. Hetzelfde geldt, wanneer de koper een due diligence doet
  uitvoeren. Op zichzelf brengt het uitvoeren van een due diligence onderzoek niet mee
  dat de mededelingsplicht van de verkoper komt te vervallen. Er zijn omstandigheden
  denkbaar waarin de verkoper ondanks dat een due diligence door de koper gehouden is
  bepaalde mededelingen aan de koper dient te doen. Dat feiten en omstandigheden een
  belangrijke rol spelen, is ook weer gebleken in een recent arrest van de Hoge Raad.
  Daarin kwam naar voren dat de bijzondere omstandigheid van een verlaging van een
  aanvankelijk overeengekomen koopprijs geacht werd tot gevolg te hebben dat bepaalde
  risico’s voor rekening van de koper kwamen. Dit leidde er in het onderhavige geval toe
  dat de mededelingsplichten van de verkoper beperkt werden.
   Ik wil met dit alles onderstrepen dat we in Nederland m.i. niet de hoofdregel van non
  disclosure kennen, d.w.z. de regel dat een partij niet verplicht is ongevraagd inlichtingen
  aan de wederpartij te verschaffen. Deze regel geldt ook niet zonder meer in geval van
  een professionele koper of wanneer er een due diligence is verricht. Veel, zo niet alles
  hangt af van de omstandigheden van het geval.”
  Interessant zijn de overwegingen welke A-G Huydecoper in zijn noot onder het arrest van 8 december
  2006 wijdt aan de juridische duiding van een onderzoeksplicht in relatie tot een mededelingsplicht. Ik
  noem allereerst hoe deze A-G een onderzoeksplicht kwalificeert:
  “… ik denk namelijk dat wanneer wij spreken van een “onderzoeksplicht” die een partij
  die een beroep op dwaling doet zou hebben “verzaakt” het in feite gaat om een zegswijze waarmee (slechts) wordt aangegeven dat de onwetendheid (of het misverstand)
  waar de betrokkene een beroep op doet, voor zijn rekening moet blijven. In de doctrine
  is algemeen aanvaard dat de “plicht” die hier wordt ingeroepen, geen werkelijke plicht is,
  maar de status heeft van wat in het Duits “Obliegenheit” wordt genoemd: men kan niet
  
  199
  
  LJN AO1214 (M&M Beheer), onder 4.1.
  86
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  worden verplicht zich daarnaar te gedragen, maar men moet tegen zich laten gelden dat
  men op het desbetreffende punt niet beter geïnformeerd was”.
   De A-G vervolgt:
  “Ik meen dus (ook) dat er geen wezenlijk verschil bestaat tussen de maatstaf waarnaar
  moet worden beoordeeld of dwaling “(on)verschoonbaar” is, danwel of dwaling naar
  verkeersopvatting voor rekening van de dwalende partij moet blijven, of er sprake is van
  een “onderzoeksplicht” die, als daaraan niet voldaan is, aan een beroep op dwaling in
  de weg mag staan: in ieder van deze varianten gaat het erom dat de omstandigheden
  van dien aard zijn dat de dwaling waarop een beroep wordt gedaan, voor rekening van
  de dwalende behoort te blijven. De verschillen in gekozen aanduidingen zien niet op
  een verschillende beoordelingsmaatstaf, maar geven slechts een indicatie van de categorie van omstandigheden die in het beoogde geval als doorslaggevend voor de toerekening aan de dwalende wordt aangemerkt (bij de aanduidingen “(on)verschoonbaar”
  danwel “onderzoeksplicht” denkt men dan eerder aan een al te lichtvaardige benadering
  door de dwalende partij zelf (of diens “hulppersoon”), terwijl “verkeersopvattingen” eerder zullen aanknopen bij de aard van de informatie waaromtrent gedwaald is: “gebrekkige kennis van sommige informatie wordt gerekend tot de risicosfeer van de partij die
  met miskenning daarvan tot een overeenkomst toetreedt en (gebrekkige) kennis omtrent andere informatie juist niet).”
  De hier voor blijkende benadering van de A-G lijkt aan te sluiten bij de door Raaijmakers gekozen insteek.
  Of onwetendheid dan wel misverstand omtrent bepaalde gegevens is toe te rekenen tot de risicosfeer
  van de onwetende die daardoor nadeel meent te ondervinden danwel (mede) voor rekening van de
  andere partij mag worden gebracht, is weliswaar als een rechtsvraag te beschouwen maar wordt toch
  nagenoeg altijd in sterke, in vaak beslissende mate bepaald door omstandigheden die slechts aan de
  hand van feitelijke waardering en afweging kunnen worden beoordeeld.
   De A-G benadrukt dat er tegelijkertijd sprake kan zijn van een onderzoeksplicht en van een mededelingsplicht. Hij wijst erop dat het bestaan van een niet in acht genomen mededelingsplicht gewoonlijk met zich meebrengt dat de partij die deze plicht verzaakte, zich er niet op kan beroepen dat aan
  haar eigen verzuim voorbij mag worden gegaan, gezien de (eveneens verzaakte) onderzoeksplicht
  van de andere partij. De A-G wil niet de regel onderschrijven dat een onderzoeksplicht geheel door
  een mededelingsplicht verdrongen kan worden. Wel blijft het zo dat men in het algemeen moet kunnen afgaan op hetgeen al dan niet ingevolge een mededelingsplicht is meegedeeld.
  De A-G stelt vervolgens vast dat er gewaakt moet worden tegen een te algemene toepassing van de
  200
  regel dat de mededelingsplicht voor de onderzoeksplicht gaat. Die regel is alleen al niet algemeen
  toepasselijk nu het ook mogelijk is dat er van elkaar te onderscheiden (groepen van) gegevens aan
  de orde kunnen zijn die het rechtvaardigen dat de toerekening van dwaling voor ieder van die twee
  (groepen van) gegevens verschillend zal dienen te worden beoordeeld. Volgens de A-G zal de vraag
  of daarvan sprake kan zijn en of dat een verantwoorde benadering is, afhankelijk zijn van de (feitelijke) waardering van o.a. de aard van de desbetreffende gegevens en de mate waarin zij elkaar beïn201
  vloeden. Ook speelt de hoedanigheid van de betrokken partijen een rol. Tjittes gaat in op de verschillen in de verhouding welke tussen verschillende soorten van partijen kunnen bestaan.
  202
  
  Het gerechtshof te Amsterdam meende eerder, op 16 april 1998 dat een koper in ieder geval een
  onderzoeksplicht tot zijn risicosfeer moet rekenen, waar het gebreken betreft die zichtbaar zijn of
  200
  
  Zie R.P.J.L. Tjittes in De hoedanigheid van contractspartijen, Kluwer 1994, p. 57 en de door hem aldaar genoemde
  rechtspraak en literatuur.
   201
  A.w. p. 58 e.v.
  202
  NJ 1999, 453.
  87
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  waarvan het bestaan door uiterlijk waarneembare verschijnselen kan worden vermoed. In dezelfde
  uitspraak werd ook overwogen dat de schending van een mededelingsplicht door de verkoper wel kan
  veroorzaken dat aan de koper niet kan worden tegengeworpen dat deze op bepaalde punten geen
  203
  nader onderzoek heeft verricht. In een uitspraak van de Hoge Raad van 14 november 1997 werd
  het verzwijgen van een door een verkoper gekende bodemverontreiniging – ondanks een contractuele
  uitsluiting van aansprakelijkheid voor verborgen gebreken en het uitsluiten van het recht op ontbinding
  in de akte van levering – als onrechtmatig beschouwd. Die uitspraak bevestigt hoe zeer de
  omstandigheden van het geval steeds bepalend zijn. In het geval waarin de Hoge Raad op
  14 november 1997 oordeelde, werd namelijk ook aangenomen dat de koper ervan op de hoogte had
  kunnen zijn dat ten aanzien van het bedrijfsterrein waar het om ging, een verhoogd risico van
  bodemverontreiniging bestond doordat deze op het bedrijfsterrein een bodemvervuiling moest hebben
  gezien en de peilbuizen van een bodemonderzoeker. Duidelijk is – zeker sedert de uitspraak van de
  Hoge Raad in de zaak rond Hoog Catharijne, dat, wanneer er aanwijzingen zijn dat er iets meer aan
  de hand kan zijn, of er omtrent aannames onzekerheid kan bestaan, een nader onderzoek door de
  204
  koper geïndiceerd is, willen de gevolgen niet voor diens rekening kunnen blijven.
   205
  Over de vraag wanneer een koper bekend kan zijn met gebreken, zegt A-G Huydecoper: Wanneer
  zijn gebreken kenbaar? Dat is een verwijzing die een vrij brede ruimte voor interpretatie laat – zo
  ongeveer variërend van “kenbaar = bekend” als meest beperkte uitleg, tot: “kenbaar = alles wat bij
  (uiterst) zorgvuldig onderzoek aan het licht zou zijn gekomen” als meest ruime. In het bestreden
  arrest heeft het hof, zoals ik zijn beslissing versta, gekozen voor een uitleg die tussen de geschetste
  uitersten een midden kiest, namelijk zo ongeveer: “kenbaar = wat bij het redelijkerwijs te vergen
  onderzoek aan het licht zou komen”. Het dringt zich enigszins op dat een dergelijke, naar het
  “redelijke midden” neigende uitleg niet gauw als ongerijmd zal kunnen worden aangemerkt. Ik verwijs
  verder naar hetgeen elders is opgemerkt over de toerekenbare veronderstelling.
  Over de verhouding tussen de onderzoeksplicht van een koper en een mededeling van de verkoper
  206
  overweegt de Hoge Raad op 19 september 2003 als volgt:
  “… degene die overweegt een overeenkomst aan te gaan, is tegenover de wederpartij
  gehouden om binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen om te voorkomen dat hij
  onder invloed van onjuiste voorstellingen zijn toestemming geeft, doch deze gehoudenheid gaat niet zover dat hij niet zou mogen afgaan op de juistheid van door deze wederpartij gedane mededelingen. De onjuistheid van dergelijke mededelingen rechtvaardigt
  in beginsel een beroep op dwaling, maar de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval kunnen meebrengen
  dat de dwaling voor rekening van de dwalende behoort te blijven (artikel 6:228 lid 2
  BW)”.
   5.3
  
  Mededelingsplicht
  
  In de literatuur bestaan verschillende opvattingen over de oorsprong van de mededelingsplicht. Een
  aantal schrijvers is van mening dat een mededelingsverplichting is terug te voeren op de eisen van redelijkheid en billijkheid die de precontractuele fase beheersen. Hijma noemt daarom de mededelings207
  plicht ook een Obliegenheit. De verkoper van een varkensmesterij had voor het aangaan van een
  nadere overeenkomst tot vermindering van de koopprijs bij verkoop van de varkensmesterij, niet meegedeeld dat de koper krachtens de Interimwet beperking varkens- en pluimveehouderijen nog minder
  dieren mocht houden dan het aantal waarop de vermindering van de koopprijs was gebaseerd. Nietnakoming van een zodanige op de eisen van redelijkheid en billijkheid (goeder trouw) berustende mededelingsplicht leverde niet slechts grond op tot vernietiging van de overeenkomst op grond van dwa203
  
  NJ 1998, 657
  Zie voor een voorbeeld, waarin de koper werd verweten een aanname niet te hebben geverifieerd: Rechtbank Middelburg 6
  februari 2008, LJN BC8397.
  205
  In zijn conclusie bij HR 12 oktober 2007, LJN BA7630 (onder 7), naar aanleiding van de clausule in de standaard NVMovereenkomst, dat de verkoper niet in staat voor gebreken die aan de koper kenbaar zijn op het moment van het tekenen van
  de overeenkomst
  206
  HR 19 september 2003, NJ 2005, 234 m.nt. JH (r.o. 3.5.2.)
  207
  Zie ook Asser-Hijma 5-I, nr. 233 en overigens de aldaar genoemde literatuur. Zie ook HR 2 april 1993, NJ 1995, 94, m.nt.
  Brunner.
   204
  
  88
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  ling of bedrog, maar kon ook een verplichting tot schadevergoeding in het leven roepen. Aangenomen
  werd dat een schadevergoedingsplicht evenzeer (naast gegrondheid op basis van toerekenbare nietnakoming) gebaseerd zou kunnen worden op het niet-nakomen van een mededelingsplicht welke in
  208
  strijd is te achten met de redelijkheid en billijkheid. Brunner in zijn noot onder een arrest van 2 april
  209
  1993 wijst erop dat er sprake is van een rare dogmatische strijd over een antwoord op de vraag of
  de niet- nakoming van een verplichting uit de redelijkheid en billijkheid (goeder trouw), naast de onrechtmatige daad een zelfstandige bron van verbintenis tot schadevergoeding kan zijn. De Hoge Raad
  besliste inmiddels dat een schadevergoedingsplicht evenzeer kan intreden, indien het niet-nakomen
  van de mededelingsplicht in strijd komt met de redelijkheid en billijkheid. Brunner wijst erop dat het
  antwoord op die vraag in het arrest Plas/Valburg nog door de Hoge Raad in het midden was gelaten.
   Hij stelt dat de beslissing van de Hoge Raad op 2 manieren kan worden uitgelegd. Het kan betekenen
  dat verplichtingen uit de redelijkheid en billijkheid moeten worden onderscheiden van verplichtingen uit
  het ongeschreven recht waarvan de schending een onrechtmatige daad oplevert. Ik verwijs naar de
  door Brunner in zijn noot genoemde literatuur. Volgens Brunner is het praktisch niet van veel belang of
  de geschonden verplichting van ongeschreven recht uit de redelijkheid en billijkheid wordt onderscheiden van een gelijke verplichting uit hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamd. Noem het convergentie van grondslagen. Het rechtsgevolg van de schending is hetzelfde: een verplichting tot schadevergoeding, die weliswaar niet uitdrukkelijk in de wet is geregeld, maar is terug te voeren op een
  wettelijke regeling (artikel 6:1). Een andere interpretatie is om de bedoelde overweging van de Hoge
  Raad te vertalen naar een mededelingsplicht als een uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende
  verbintenis, waarvan de niet-nakoming wanprestatie oplevert. Brunner noemt het aantrekkelijke van
  die laatstbedoelde opvatting dat zij het ontstaan van een verbintenis tot schadevergoeding bij schending op natuurlijke wijze verklaart en de omweg via de onrechtmatige daad overbodig maakt. Voor het
  overeenkomstenrecht zou deze opvatting voor de hand liggen, omdat daar de naar redelijkheid en billijkheid aanvullende verplichtingen om te geven, te doen of na te laten in het leven kunnen worden geroepen, die als verbintenis dienen te worden beschouwd en waarvan de nakoming in rechte kan worden afgedwongen. Mij dunkt dat de onrechtmatige daad-benadering toch meer voor de hand ligt, nu
  verbintenissen nu eenmaal een sterkere grondslag kennen wanneer die uit de wet voortvloeien (zoals
  in het geval van artikel 6:162 e.v.), dan wanneer die hun grondslag moeten vinden in rechtersrecht. Ik
  teken hierbij aan dat het rechtersrecht waar het dan om gaat de grondslag moet vinden in de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:2), welke rechtsbepaling door de rechter over
  het algemeen terughoudender zal worden toegepast dan de bepalingen welke betrekking hebben op
  de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Bovendien blijft de vraag of de regel van artikel 6:162 e.v. niet derogeert aan de nog algemener gestelde bepalingen van artikel 6:2 en 3:12.
   A-G Huydecoper maakt in zijn conclusie onder het arrest van 23 januari 2004
  kingen over het hiervoor aangesproken onderscheid:
  
  210
  
  de navolgende opmer-
  
  “Verschillende bronnen merken als grondslag aan, dat het verzaken van de mededelingsplicht in de precontractuele fase onrechtmatig is, en dat aan deze onrechtmatige
  handelwijze, nadat een overeenkomst tot stand is gekomen, (ook) gevolgen mogen worden verbonden die inhoudelijk dezelfde als de gevolgen van een tekortkoming in de uitvoering van een overeenkomst (waarbij dan onderscheid kan worden gemaakt tussen de
  sanctie van ongedaanmaking van de overeenkomst, die op een wilsgebrek kan worden
  gebaseerd, en overige sancties, die als (vorm van) schadevergoeding wegens het onrechtmatig handelen kunnen gelden. Een andere benadering - die de eerder besprokene
  overigens niet uitsluit – berust op deze gedachtegang: veronachtzaming van de mededelingsplicht in de fase vóór er een overeenkomst wordt gesloten leidt er gewoonlijk toe
  208
  
  Zie ook gerechtshof Amsterdam 16 april 1998, NJ 1999, 161 (r.o. 5.3: “Nu het te dezen gaat om een overeenkomst die na
  onderhandelingen tot stand is gekomen, is hetgeen in de precontractuele fase is geschiedt van belang voor de
  rechtsverhouding zoals die tussen partijen voor het aangaan van de Agreement is ontstaan” en (r.o. 5.4.: “voor het antwoord
  op de vraag of SL/DE te dezen heeft voldaan aan haar mededelingsplicht, geldt als uitgangspunt dat partijen zich ten
  opzichte van elkaar, zowel tijdens de onderhandelingsfase als bij het aangaan van de Agreement en in de periode daarna
  dienden te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. Dit brengt mee dat zij hun gedrag mede dienden
  te laten bepalen door elkaars gerechtvaardigde belangen en dat zij over en weer rekening dienden te houden met elkaars
  gerechtvaardigde wensen.”
  209
  In zijn noot onder HR 2 april 1993, NJ 1995, 94. Zie hierover ook hoofdstuk 4.1.
   210
  LJN AL7051 (Pont Eecen/Stratex)
  
  89
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  dat de gegevens ten aanzien waarvan een mededelingsplicht bestond, vervolgens eigenschappen van het onderwerp van de overeenkomst zijn geworden, ten aanzien
  waarvan de wederpartij de verwachtingen mocht koesteren die (mede) door de niet in
  acht genomen mededelingsplicht zijn gevormd. Doordat de mededelingsplicht niet is nagekomen, zijn bij de andere partij bij de inmiddels gesloten overeenkomst gerechtvaardigde maar onjuiste verwachtingen ten aanzien van het onderwerp van de overeenkomst
  gewekt, of blijven bestaan. Als het onderwerp van de overeenkomst niet voldoet aan de
  gerechtvaardigde verwachtingen van een van de partijen, en aannemelijk is dat een veronachtzaamde mededelingsplicht daaraan debet is, moet er, zolang er geen andere gegevens zijn die tot een andere uitkomst leiden, worden aangenomen dat er een (toerekenbare) tekortkoming is aan de kant van de partij die haar mededelingsplicht veronachtzaamde: verwachtingen die de andere partij op grond van de betreffende overeenkomst mocht koesteren worden dan beschaamd, door een aan de ”mededelingsplichtige”
  partij toe te rekenen oorzaak.”
  De AG noemt het een betrekkelijk irrelevant en zelfs willekeurig keuzevraagstuk of de grondslag het
  etiket onrechtmatig handelen opgeplakt krijgt, dan wel schending van de mededelingsplicht of zelfs het
  toerekenbaar tekort schieten doordat het onderwerp van de overeenkomst door een aan de “mededelingsplichtige” partij toerekenbare oorzaak, niet aan de gerechtvaardige verwachtingen van de wederpartij beantwoord. Alle wegen leiden volgens hem naar dezelfde (materiële) uitkomsten; en als de
  mededelingsplicht in een uitdrukkelijke (garantie)clausule was opgenomen, doet dat feit aan die uitkomsten maar heel weinig toe of af. Op meerdere plaatsen in dit boek blijkt dat gewaakt moet worden
  tegen de gedachte dat een verbintenis op grond van de redelijkheid en billijkheid als een min of meer
  uniforme categorie van verbintenissen kan worden geïdentificeerd. Het is naar mijn mening een te beperkte benadering om uitsluitend op basis van verantwoordelijkheid voor verwachtingen een mededelingsplicht aan te nemen, hoewel in veel gevallen een dergelijk criterium wel werkbaar zal kunnen
  zijn.
   Een mededelingsplicht kan alleen van toepassing zijn wanneer degene op wie die mededelingsplicht
  211
  zou (moeten) rusten, zelf over de relevante wetenschap beschikt.
  5.4
  
  Zorgplicht
  
  Een begrip dat in de afgelopen jaren is overgewaaid uit de dogmatiek met betrekking tot het leerstuk
  van de onrechtmatige daad, betreft de bijzondere zorgplicht. In de rechtspraktijk is dit begrip laatstelijk
  vooral tot ontwikkeling gekomen ten opzichte van financiële instellingen met het oog op de rol welke
  212
  deze in het maatschappelijk verkeer vervullen. Van Baalen inventariseerde recentelijk de zorgplich213
  ten op het terrein van de effectenhandel. In de rechtspraak is de gedachte ontwikkeld dat de maatschappelijke rol van financiële instellingen een bijzondere zorgplicht met zich meebrengt. Die instellingen dienen onder omstandigheden aan de belangen van hun cliënten meer zorg te besteden dan de
  zorg die contractspartijen normaliter tegenover elkaar in acht dienen te nemen. Deze zorgplicht gaat
  soms zo ver dat de financiële instelling met name particuliere cliënten tegen zichzelf in bescherming
  
  211
  
  Zie gerechtshof Leeuwarden 12 april 2006 (r.o. 1.6.), kenbaar uit HR 7 december 2007, LJN BB9421, waarin ook werd
  opgemerkt dat een contractuele bepaling terzijde kan worden gesteld vanwege de derogerende werking van de redelijkheid
  en billijkheid. Voorwaarde is dan dat er sprake is van ‘schuldig’ verzwijgen.
  212
  Zie bijvoorbeeld HR 11 juli 2003, NJ 2005, 103. Een bank dient een cliënt schriftelijk voor te lichten omtrent de risico’s – zeker
  wanneer de bank tevens als adviseur optreedt – en transacties te ontraden wanneer die strijdig zijn met het doel dat de
  belegger nastreeft.
   In HR 14 december 2007, RAV 2008, 23 ging het over de zorgplicht van een notaris. De vraag was of op de notaris een
  onderzoeks- en een waarschuwingsplicht rustte in het geval van speculatieve transacties. Die beide laatstgenoemde
  elementen vormen dan componenten van de zorgplicht van de notaris. De Hoge Raad (r.o. 3.6.1) overwoog dat in beginsel
  op een notaris niet de verplichting rust om te informeren naar de beweegredenen voor een transactie, wanneer hij op grond
  van eerdere contacten met een partij ervan mag uitgaan dat deze de te verrichten transactie evenals voorafgaande
  transacties wenst aan te gaan uit speculatieve overwegingen. Daaraan werd echter toegevoegd dat omstandigheden in
  samenhang met hetgeen de notaris overigens bekend is omtrent de aard van de beoogde transactie en de ernst van de
  daarmee samenhangende risico’s alsmede omtrent de hoedanigheid van de betrokken partij, mee kunnen brengen dat een
  notaris er niet mee kan volstaan bij de wederpartij te informeren naar de beweegredenen voor een transactie, maar ook bij de
  betrokken partij zelf daarnaar informeert en zo nodig wijst op de aan de transactie verbonden risico’s.
  213
  S.B. van Baalen, Zorgplichten in de effectenhandel, Serie Recht en Praktijk, deel 140.
  90
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  214
  
  moet nemen.
  Goede informatieverstrekking moet zeker stellen dat een financiële instelling bij het
  aangaan van een transactie – met name bij particuliere cliënten – niet achteraf het verwijt kan krijgen
  onvoldoende aan haar informatieplicht en daarmee haar zorgplicht te hebben voldaan.
   Waar dit het toezicht op de financiële markten betreft is door de invoering van Wft/Wfd dit toezicht volgens Rinkes ‘gekanteld’. De markten worden niet meer branchegericht, maar productgericht benaderd
  215
  bij de uitoefening van het prudentieel (DNB) en gedragstoezicht (AFM). Kantelend inzicht heeft geleid tot functioneel toezicht. Informatie- en zorgplichten nemen daarbij een belangrijke plaats in,
  evenals transparantie. Een belangrijk punt daarbij is de mogelijke onevenwichtige verdeling van deskundigheid tussen partijen. Zo dient een financiële dienstverlener aan tal van vakbekwaamheidseisen
  216
  te voldoen, en moet deze instaan voor een uitvoerige catalogus aan informatie- en zorgplichten.
  Rinkes wijst erop dat de reikwijdte van de zorgvuldigheidsnorm welke hiervoor wordt bedoeld ook
  wordt bepaald door macro-economische overwegingen: “vooral macro-economische belangen spelen
  (kennelijk) een belangrijke rol bij de ‘Dexia-kwestie’, de perikelen rond beleggingspolissen en – in de
  nabije toekomst – bij problemen op de hypotheekmarkt (ook Nederland kent hypotheekvormen die gevaarlijk dicht bij de VS ‘sub-prime hypotheken’ liggen).
   De regelingen van de Wft en MiFiD bevatten meerdere bepalingen met betrekking tot een zorgvuldige
  dienstverlening. Informatie dient feitelijk juist, begrijpelijk en niet misleidend te zijn (artikel 4:19 lid 2
  Wft); voorafgaand aan het adviseren, het verlenen van een beleggingsdienst of de totstandkoming van
  een overeenkomst in zake een financieel product of instrument verstrekt een financiële dienstverlener
  de afnemer van die diensten informatie voor zover dit redelijkerwijze relevant is te achten voor een
  adequate beoordeling van het desbetreffende product of instrument (artikel 4:20 Wft). Ook tijdens de
  looptijd van een verbintenis moet informatie worden verstrekt over wezenlijke of redelijkerwijs relevant
  te achten wijzigingen. Bij advisering dient informatie te worden ingewonnen over de afnemer van de
  desbetreffende producten. Er dient een beleggersprofiel te worden opgesteld betreffende de financiële
  positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid van de betrokkene, voor zover dit relevant
  is te achten voor het te verlenen advies. Zoals hier voor onder 2.11 opgemerkt, wordt de verplichting
  om een beleggersprofiel op te stellen, aangeduid als het “ken uw cliënt-beginsel”. Met de desbetreffende profilering dient rekening te worden gehouden bij de uiteindelijke advisering. De vraag of een
  dienst geschikt is voor een cliënt verdient aandacht (artikel 4:24 Wft) en bij alles staan zorgvuldigheids217
  regels voorop (artikel 4:25 Wft).
  Overigens wordt het begrip “zorgplicht” te pas en te onpas gebruikt. Ik verwijs naar een uitspraak van
  218
  het gerechtshof te Amsterdam van 13 september 2007,
  waarin een toerekenbare niet nakoming
  wordt benoemd als het niet voldoen aan een uit een aandeelhoudersovereenkomst voortvloeiende
  zorgplicht.
  219
  Tjong Tjin Tai heeft eerder gesignaleerd dat het niet duidelijk is wat zorgplichten precies zijn.
   Hij
  220
  wijst er op dat de Hoge Raad de term regelmatig gebruikt en dat de wetgever zich er over buigt of er
  221
  niet meer met zorgplichten moet worden gewerkt. Hij definieert een juridische zorgplicht als:
  “.. een plicht tot handelen of nalaten ten behoeve van één of meer concrete belangen van
  een persoon of object. Zo’n plicht verplicht tot veel verschillende daden over een langere
  214
  
  Zie bijvoorbeeld HR 23 december 2005, JOR 2006, 20. Zie ook S.B. van Baalen, De bijzondere zorgplicht bij financiële
  contracten, in Contracteren 2006/4, p. 74 e.v. Zie hof Arnhem 17 juli 2007, JOR 2007, 241 voor een voorbeeld van een geval,
  waarin de bank werd geacht te kort te zijn geschoten in het in acht nemen van een zorgvuldigheidsnorm en derhalve werd
  geacht onrechtmatig te hebben gehandeld. Wanneer het echter een eenvoudig, vrij risicoloos product betreft, dat naar aard
  en strekking te overzien is, is de rechter minder snel geneigd een zorgplicht van de financiële instelling aan te nemen. Zie bij
  wijze van voorbeeld rechtbank Arnhem, 19 september 2007, NJF 2007, 562.
  215
  J.G.J. Rinkes, Juridische aspecten van de informatie- en zorgplichten van financiële ondernemingen onder het regime van de
  Wet op het financieel toezicht, Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2007-6, p. 223 e.v.
  216
  Zie over zorgplichten en zorgethiek het in de vorige noot genoemde artikel van J.G.J. Rinkes en de door hem genoemde
  literatuur en rechtspraak.
  217
  J.G.J. Rinkes, a.w., p. 234.
  218
  LJN BC0317 (UPC).
  219
  T.F.E. Tjong Tjin Tai, Zorgplichten en zorgethiek, (diss. UvA), Kluwer 2007 en T.F.E. Tjong Tjin Tai, Zorgplichten en
  zorgethiek, AA (56) 2007-9, p. 702 e.v.
   220
  Ik noem als voorbeeld HR 9 november 2001, LJN AD5302, waarin het ging om de grenzen van de zorgplicht van een
  Waterschap. Tjong Tjin Tai noemt als voorbeeld HR 13 oktober 2006, RvdW 2006, 941-943 (Vie d’Or).
  221
  Rapport Ruimte voor zorgplichten, TK 2003-2004, 29279, nr. 14.
  91
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  periode. Zij valt in wezen uiteen in vele concrete zorgverplichtingen, verplichtingen tot concrete zorgdaden. In de rechtspraktijk spreekt men vaak over zorgplichten, terwijl men ei222
  genlijk op zorgverplichtingen doelt.”
  Waar dit het onderwerp van due diligence betreft, werken zorgverplichtingen uit in verplichtingen om
  onder omstandigheden onderzoek te verrichten of mededelingen te doen. Bij kapitaalmarkttransacties
  werken de zorgverplichtingen uit in informatieverplichtingen en andere zorgvuldigheidsnormen. Zie ook
  hierna in hoofdstuk 8.
  5.5
  
  Dwaling
  
  De in dwaling aangegane overeenkomst komt volgens het eerste lid van artikel 6:228 in drie gevallen
  voor vernietiging in aanmerking:
  a.
  b.
  c.
  indien de dwaling is te wijten aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder de inlichting zou worden gesloten. Iedere door de wederpartij gegeven inlichting komt als grondslag voor een beroep op dwaling in aanmerking, ongeacht of de wederpartij de onjuistheid ervan kende of moest kennen;
  indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten,
  223
  de dwalende had behoren in te lichten;
  indien de wederpartij bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste voorstelling als
  de dwalende is uitgegaan, tenzij zij ook bij een juiste voorstelling van zaken niet had behoeven
  te begrijpen dat de dwalende daardoor van het sluiten van de overeenkomst zou worden afgehouden.
   Een beroep op dwaling is volgens lid 2 van artikel 6:228 uitgesloten indien de dwaling een uitsluitend
  224
  toekomstige omstandigheid betreft
  of voor rekening hoort te blijven van de partij die vernietiging
  225
  wenst, hetzij omdat partijen dat zijn overeengekomen , hetzij omdat zulks uit de aard van de
  222
  
  AA(56) 2007-9, p. 703.
  Bij deze dwalingsgrond wordt doorgaans gesproken van schending van een mededelingsplicht. Zie ook A-G L. Timmerman
  onder 3.4) in zijn conclusie bij HR 10 oktober 2003, LJN AI0306.
   224
  Een aansprekend voorbeeld betrof het geschil dat eindigde in een vonnis van de rechtbank te Breda van 22 januari 2003
  (LJN AF 3737), over een vordering, gegrond op dwaling ter zake van wat onder oud recht “de persoon” betrof. De eiser had
  zich ingeschreven bij een relatiebemiddelingsbureau met het oog op zijn wens om een duurzame affectieve relatie aan te
  gaan met een vrouwelijke partner. Hij kwam door bemiddeling van het bureau in contact met de gedaagde. Na enige tijd een
  vriendschappelijke relatie te hebben onderhouden, verklaarde de gedaagde een duurzame relatie niet te willen maar zich te
  willen beperken tot een vriendschappelijke verhouding. In de tussenliggende periode had de eiser uitgaven gedaan door
  kosten van uitstapjes die hij met gedaagde en haar kinderen ondernam voor zijn rekening te nemen, door huishoudelijke
  uitgaven ten behoeve van het gezin van gedaagde voor zijn rekening te nemen en door gedaagde en haar kinderen
  geschenken te geven. Eiser vordert van de gedaagde een bedrag van ruim € 5.000,--, nu hem later was gebleken dat
  gedaagde beroepsmatig tegen betaling intieme contacten onderhield met een groot aantal regelmatig wisselende mannelijke
  personen en dat van een bedoeling om tot een duurzame en exclusieve relatie met hem te komen, van haar kant van meet af
  aan geen sprake was. Hij stelde dat de overeenkomsten waarbij hij ten behoeve van gedaagde goederen voor haar had
  gekocht en betaald, tot stand waren gekomen onder invloed van dwaling. Indien hij had geweten dat gedaagde niet de
  bedoeling had om tot een exclusieve relatie te komen, zou hij de betreffende gelden en goederen niet aan haar ter
  beschikking hebben gesteld, hetgeen gedaagde had behoren te weten. De eiser vorderde ook nog € 2.000,-- als vergoeding
  voor de emotionele schade die hij had geleden als gevolg van het bedrog door gedaagde. Hij stelde geestelijk te zijn
  ingestort en zich onder behandeling te hebben moeten stellen van een psychiater. De gedaagde stelde niet tekort te zijn
  geschoten in een mededelingsplicht omtrent haar werkzaamheden als gezelschapsdame. De rechtbank honoreerde het
  beroep op dwaling niet. De rechtbank overwoog dat niet kon worden volgehouden dat gedaagde wist of behoorde te weten
  dat de eiser haar de gestelde schenkingen niet had willen doen indien hij had geweten van haar (neven)werkzaamheden.  225
  Uit de literatuur en de rechtspraak blijkt dat partijen mogen overeenkomen dat een beroep op dwaling zal zijn uitgesloten. Zie
  J. Hijma in verbintenissenrecht aant. 25 bij artikel 6:228. HR 26 oktober 2007, LJN BA 4494, HR 23 november 2007, LJN
  BB3733, en C.T. van der Weij, Dwaling en bedrog bij het sluiten van overnameovereenkomsten, V&O, p. 52. Een dergelijk
  beding komt vanzelfsprekend wel in aanmerking voor de algemene toets van artikel 248 lid 2. Zie ook C.E. du Perron en
  T.H.M. van Wechem. Het uitsluiten van het beroep op dwaling in overnameovereenkomsten: een acceptabele of
  223
  
  92
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  overeenkomst, de verkeersopvattingen of de omstandigheden voortvloeit. Dat de dwalende zelf onvoldoende onderzoek heeft gedaan om een onjuiste voorstelling van zaken te voorkomen, kan aan een
  226
  beroep op dwaling in de weg staan.
  Wel is het belangrijk onderscheid te maken tussen een uitsluitend toekomstige omstandigheid enerzijds en anderzijds een mededeling van de verkoper omtrent een toekomstige omstandigheid. Die mededeling op zichzelf kan waar dit het leerstuk van dwaling betreft, een ander toetsingskader opleveren
  dan het zich voordoen van een teleurgestelde toekomstverwachting als zodanig.
  Er is onderzocht of de algemene regels ter zake van dwaling (veelal gevormd naar aanleiding van geschillen in de consumentensfeer) eveneens van toepassing zijn op dwaling in het kader van een aan227
  delentransactie. Aan te nemen valt dat dit in beginsel het geval zal zijn. Verkeersopvattingen kunnen
  verschillen en de omstandigheden zullen vaak niet volledig hetzelfde zijn als bij consumententransacties.
  Het gaat er met betrekking tot de onderzoeksplicht niet om wat de dwalende had kunnen ontdekken,
  maar om wat hij had behoren te ontdekken. Tegen deze achtergrond heeft de Hoge Raad twee algemene regels ontwikkeld:
  1.
   in de eerste plaats mag men in de regel afgaan op de juistheid van door de wederpartij gedane
  mededelingen. Er zijn echter uitzonderingen denkbaar, wanneer een mededeling te onbetekenend is om een beroep op dwaling te rechtvaardigen, bijvoorbeeld in geval van aanprijzingen
  in algemene bewoordingen, onvoldoende gespecificeerde mededelingen, evident onjuiste mededelingen etc. In die gevallen zal de dwaling voor het risico van de dwalende horen te blijven.
  2.
  in de tweede plaats kan de wederpartij die zelf haar mededelingsplicht schond de dwalende in
  het algemeen niet tegenwerpen dat hij te weinig onderzoek verrichtte.
  De mededelingsplicht valt terug te voeren op de bepaling van artikel 6:228 lid 1 sub b. Uit die bepaling
  kan een gehoudenheid afgeleid worden om inlichtingen te verschaffen omtrent hetgeen iemand in verband met eventuele dwaling wist of behoorde te weten.
  Zo leidde op grond van artikel 6:228 jo. 6:230 een vordering op grond van dwaling tot een vermindering van de koopprijs van een woning, omdat de verkoper verzuimd had de koper te informeren omtrent het gedrag van de buren. Na de totstandkoming van de koop bleek dat er sprake was van ernstige overlast doordat de buren voortdurend ruzie maakten, gepaard gaande met schreeuwen, schelden en slaan. Ook bleek er sprake van het inslaan van ruiten en brand in de schuur. “Daarnaast ondervindt de buurt, blijkens de verklaringen van buurtbewoners, overlast van grote groepen vogels die
  door de buren worden gelokt doordat zij meerdere malen per dag voedsel (patat en bami) buiten zetten.” Dergelijke omstandigheden mag een verkoper niet onvermeld laten, ook al heeft deze – zoals in
  228
  de desbetreffende zaak werd aangevoerd – zelf minder last van een en ander (gehad).
   Zoals in het vorige hoofdstuk aan de orde kwam, kan ook het gestelde in artikel 6:228 lid 1 sub a rele229
  vantie toekomen. In het arrest Vletter-Stijnman was degene die zich op dwaling beriep afgegaan op
  mededelingen van haar wederpartij, waarbij het aannemelijk was dat de overeenkomst waar het om
  ging zonder de desbetreffende mededeling niet (onder dezelfde voorwaarden) zou zijn gesloten. Het is
  daarbij – anders dan bij bedrog – geen voorwaarde dat de wederpartij de uitlatingen met een bepaald
  doel of in een bepaalde context heeft gedaan, maar voldoende is dat de wederpartij kan worden toegerekend dat deze een bepaalde schijn heeft gewekt. Het kan daarom ook zijn, dat bij de dwalende partij
  – zoals in het geval van de procedure die eindigde met het arrest in de zaak tegen Vletter-Stijnman –
  de onjuiste veronderstelling in het leven is geroepen door opmerkingen die al (geruime tijd) voorafgaand aan het tot stand komen van de transactie werden gedaan. De grens ligt daar waar de weder-
  
  onacceptabele kostenplaats VrA 2004, p. 4-18. Een uitspraak van de Rechtbank te Rotterdam van 12 december 2007 (RCR
  2008, 30), levert een bevestiging op van het feit dat een regeling van de gevolgen van een (eventueel) beroep op dwaling in
  een overeenkomst wel uitdrukkelijk en duidelijk moet zijn. In de desbetreffende zaak werd aangenomen dat er sprake was
  van de schending van een mededelingsplicht aan de zijde van de verkoper. Het verweer van de verkoper dat de koper in de
  overeenkomst verklaarde de woning waar het om ging te hebben geaccepteerd in de staat waarin deze zich ten tijde van het
  sluiten van de overeenkomst bevond, ging volgens de rechtbank niet op, “aangezien artikel [..] geen specifieke uitsluiting
  bevat van de mogelijkheid van de koper om zich op dwaling te beroepen.
   226
  Zie HR 10 oktober 2003 (Dutch Paint), LJN AI 0306
  227
  Zie M. van Oosten, De onderzoeksplicht bij de koop van aandelen, V&O februari 2004, nr. 2, p. 22 e.v.
  228
  Zie gerechtshof Amsterdam 8 november 2007, NJF 2008, 88, r.o.3.4.1.
  229
  HR 16 juni 2000, NJ 2001, 559.
  93
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  partij niet meer hoefde te beseffen dat de bewuste mededeling(en) nog op de besluitvorming van de
  230
  ander van invloed waren.
  Indien is voldaan aan de vereisten van artikel 6:228 lid 1 betekent dat op zichzelf nog niet dat een beroep op dwaling zal slagen. Volgens artikel 6:228 lid 2 kunnen de aard van de overeenkomst, de verkeersopvattingen of de omstandigheden van het geval maken dat de dwaling voor rekening van de
  dwalende behoort te blijven (dit betreft drie afzonderlijke, gelijkwaardige factoren).
  De aard van de overeenkomst, verkeersopvattingen en de omstandigheden van het geval zullen dus in
  belangrijke mate bepalend zijn voor een antwoord op de vraag of een van de genoemde factoren – en
  in het voorkomend geval welke van die factoren – kunnen veroorzaken of een dwaling voor rekening
  231
  van de dwalende behoort te blijven.
  De onderzoeksplicht is, zoals eerder opgemerkt niet te herleiden naar een wetsartikel. Uitgangspunt
  232
  van de onderzoeksplicht is het arrest Van der Beek/Van Dartel. Met betrekking tot de onderzoeksplicht overwoog de Hoge Raad:
  “dat wanneer een partij voor de totstandkoming van een overeenkomst aan de wederpartij bepaalde inlichtingen had behoren te geven teneinde te voorkomen dat de wederpartij zich omtrent het betreffende punt een onjuiste voorstelling zou maken, de
  goede trouw er zich in het algemeen tegen zal verzetten dat eerstbedoelde partij ter afwering van een beroep op dwaling aanvoert dat de wederpartij het ontstaan van de
  dwaling mede aan zichzelf heeft te wijten”.
   De aard van de overeenkomst, verkeersopvattingen en de omstandigheden van het geval kunnen
  meebrengen dat degene die zich op dwaling beroept zelf een onderzoeksplicht had te vervullen. Wie
  overweegt om met een ander een overeenkomst aan te gaan, is tegenover diens wederpartij gehouden om binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen om te voorkomen dat de transactie op grond
  van een onjuiste voorstelling van zaken wordt aangegaan. Ook ten aanzien van de onderzoeksplicht
  geldt dat op de vraag of en zo ja in welke mate een onderzoeksplicht zal worden aangenomen, geen
  algemeen antwoord mogelijk is. Ook in dit geval zullen de aard van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval in belangrijke mate bepalend zijn voor een antwoord op de vraag of een dwaling voor rekening van de dwalende behoort te blijven.
  Is aan de vereisten van artikel 6:228 voldaan, dan kan als gezegd de dwalende de overeenkomst vernietigen, maar ook kan deze verzoeken om rechterlijke aanpassing van de gevolgen van de overeenkomst (art. 6:230 lid 2).
  Een voorbeeld van dit laatste geval is vermindering van de koopprijs ten behoeve van een dwalende
  koper. Voor vernietiging is niet vereist dat de dwalende, indien hij wel een juiste voorstelling van zaken
  had gehad, in het geheel geen overeenkomst zou zijn aangegaan; voldoende is dat hij niet op dezelfde
  voorwaarden zou hebben gecontracteerd. Een beroep op dwaling kan worden gedaan gedurende drie
  233
  jaar nadat de dwaling is ontdekt (zie artikel 3:52). Voor koop geldt een afwijkende regeling (artikel
  7:23). De verjaringstermijn is dan twee jaar na het door de koper – tijdig – gedaan protest. Zie hierna
  onder 6.4.
   Een recht op schadevergoeding heeft de dwalende alleen als de wederpartij onrechtmatig jegens hem
  heeft gehandeld, en daarnaast aan de overige vereisten van artikel 6:162 is voldaan. Naar de heersende visie zal de wederpartij die haar mededelingsplicht schond, vrijwel steeds uit onrechtmatige
  daad kunnen worden aangesproken. In het geval van gegeven inlichtingen zal de wederpartij die foutieve informatie verschaft daarmee vaak onrechtmatig handelen, maar dit hoeft niet altijd het geval te
  zijn (bijvoorbeeld niet indien de wederpartij meende dat de inlichtingen die deze gaf, juist waren). Ho-
  
  230
  
  Aldus ook Jac. Hijma in zijn noot in NJ 2001, 559. Zie ook C. Bollen, Onjuiste mededelingen en de samenloop tussen dwaling
  en wanprestatie: de ene mededeling is de andere niet!, NTBR 2004/9, p. 414 e.v.
  Zie ook M. van Oosten, De onderzoeksplicht bij de koop van aandelen, V&O februari 2004, 2, p. 22 e.v.
  232
  HR 30-11-1973, NJ 1974, 97.
  233
  Zie niettemin HR 15 april 1994, NJ 1995, 614, welke uitspraak duidelijk maakt dat de omstandigheden van het bijzondere
  geval kunnen maken dat een beroep op dwaling wordt geacht toch niet tijdig te zijn ingesteld, ook al gebeurt dit binnen de
  door artikel 3:52 genoemde periode van drie jaar. Zie in dit verband ook artikel 6:89. Zie laatstelijk HR 8 februari 2008, LJN
  BC3880, waarin werd bevestigd dat de verjaringstermijn eerst een aanvang neemt nadat de dwaling is ontdekt.
  231
  
  94
  
  © mr. M. Brink - 2008
  
  ger is opgemerkt, dat een vordering wegens schending van de mededelingsplicht veelal op meerdere
  grondslagen zal zijn gebaseerd (primair en subsidiair), waaronder artikel 6:162.
   Zou een wederpartij een beroep op dwaling willen afweren met de stelling dat deze voorafgaand aan
  het tot stand komen van de transactie aan diens mededelingsplicht ter zake heeft voldaan, dan komen
  er vragen van bewijsrecht in het spel. Houdt de wederpartij vol dat er geen onjuiste voorstelling van
  zaken is gegeven (de stelling is dat er in het geheel geen sprake is van dwaling), dan zal de bewijslast
  rusten op de partij die stelt te hebben gehandeld op grond van een onjuiste veronderstelling van za234
  ken.
  Een ander geval is dat waarin de wederpartij niet tegenspreekt dat er van dwaling sprake kan zijn geweest, maar daarbij zich op het standpunt stelt, dat – in verband met hetgeen de dwaler wél wist of in
  ieder geval had behoren te begrijpen – een en ander voor rekening van die laatst bedoelde moest blijven. In dat geval zal de wederpartij de bewijslast hebben te dragen, dat de dwalende partij de rele235
  vante feiten wel kende of had behoren te kennen.
  Het is zoals elders in dit boek ook blijkt, niet mogelijk om in het algemeen aan te geven hoe ver de
  precieze omvang van de onderzoeks- en mededelingsplicht reikt. Het antwoord op de vraag aan wie in
  het niemandsland tussen onderzoeksinspanning en informatieverschaffing het risico voor een verkeerde voorstelling van zaken zal worden toebedeeld, zal afhangen van de specifieke omstandigheden
  van het geval. Het hier voor kort aangestipte leerstuk van de dwaling maakt dat een due diligence onderzoek – waar ook maar enigszins mogelijk en betaalbaar – altijd aan te raden is. De betekenis van
  het leerstuk van dwaling als achtergrond voor de beslissing om een due diligence onderzoek uit te voeren, is in het vorenstaande, naar ik hoop in ieder geval duidelijk geworden.
   5.6
  
  Conformiteitseis en wanprestatie
  
  Algemeen
  Een zeker niet minder belangrijke juridische context voor een due diligence onderzoek, vormt het leerstuk van de conformiteit.
  Om te bepalen of sprake is van wanprestatie moeten de verplichtingen die voortvloeien uit de overeenkomst worden vastgesteld. Volgens artikel 7:17 moet de verkochte zaak aan de overeenkomst beantwoorden (conformiteitseis). Een zaak beantwoordt op grond van artikel 7:17 lid 2 niet aan de overeenkomst, indien zij niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht
  verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal ge236
  bruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet hoefde te betwijfelen.
  234
  
  Zie HR 8 oktober 1999, NJ 1999, 781.
  Zie HR 1 juni 1990, NJ 1991, 759.
  236
  Een aansprekend geschil over conformiteit is kenbaar uit Rechtbank Haarlem 22 februari 2006, LJN AV 5199, waarbij het in
  de kern van het geschil ging over de vraag of geleverde geiten ten tijde van de aflevering aan de koopovereenkomst
  beantwoordden. Met name of, gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak had gedaan,
  de geiten de eigenschappen bezaten die op grond van de overeenkomst verwacht mochten worden en die nodig waren voor
  het normale gebruik dat bij de overeenkomst was voorzien. Waarbij het ging om de hoeveelheid melk die van de geiten te
  verkrijgen was.
   Om in de agrarische sector te blijven: de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem oordeelde op 24 mei 2004 (LJN AP
  4372) over de vraag of ‘lucht zuigen’ een rijpaard ongeschikt maakte voor normaal gebruik. Lucht zuigen is een
  gedragsafwijking bij paarden, die bijna altijd gepaard gaat met kribbe bijten. Het paard zuigt op een abnormale wijze lucht
  aan, met als voorkomend gevolg vergroting van de kans op een koliek en in het algemeen een slechtere conditie van het
  paard. Bij het kribbe bijten zet het paard zijn tanden op bijvoorbeeld de voerbak, waardoor de (voor)tanden van het paard op
  een voor kribbebijters specifieke manier slijten. Partijen verschilden van mening of op het moment van koop – welke was
  voorafgegaan aan een veterinaire keuring – aan de tanden van het paard al te zien zou zijn geweest dat het een kribbebijter
  betrof. De rechtbank achtte dit onvoldoende aangetoond. Het geschil ging over toepassing van artikel 7:18 lid 2, nu binnen
  een periode van 6 maanden na aflevering het gebrek zich openbaarde. Het betrof een kwaal, dat elk paard binnen een
  periode van veel korter dan 6 maanden spontaan kon aanleren. Het paard was gekocht op een veiling en de verkoper voerde
  – als onvoldoende weersproken – aan, dat in de voorwaarden bij de veiling van paarden standaard bedongen wordt dat de
  verkoper slechts een paar dagen instaat voor een gebrek als lucht zuigen. In het geval van de koop van een woonhuis
  oordeelde het gerechtshof te ’s-Gravenhage op 8 januari 2008 (NJF 2008, 191) dat ‘normaal gebruik’ betrekking heeft op wat
  daaronder naar gangbaar spraakgebruik wordt verstaan ten aanzien van de grond alsmede de zich daarop bevindende
  bebouwing. Ondanks het feit dat het gekochte huis 85 jaar oud was, behoefde volgens het hof de koper daarom niet te
  verwachten dat het dak in zodanige staat verkeerde dat het woonhuis niet voor normaal gebruik geschikt was.
  