Het borgen van publiek belang
het expliciteren van publieke belangen

3

het expliciteren van publieke bel angen

3.1

inleiding
Hoe verantwoordelijkheden ook worden toegedeeld, borging van het publieke
belang dient het uitgangspunt te zijn. De publieke belangen vormen immers de
enige reden voor de betrokkenheid van de overheid. Beantwoording van de vraag
of private actoren moeten worden ingeschakeld bij de behartiging van publieke
belangen vergt derhalve onderzoek naar de mogelijkheden deze belangen te borgen. Dit onderzoek moet zich niet alleen op de private maar ook op de publieke
sector richten. Borging van publieke belangen binnen de publieke sector is al
evenmin vanzelfsprekend als borging in de private sector.
Om te kunnen bepalen in welke situatie de borging optimaal is, is het gewenst
eerst de in het geding zijnde publieke belangen helder te expliciteren. In de in dit
rapport gebruikte terminologie: een antwoord op de hoe-vraag kan niet worden
gegeven zonder dat de wat-vraag is beantwoord. Om te kunnen beoordelen op
welke wijze de overheid haar eindverantwoordelijkheid het beste kan waarmaken, moet duidelijk zijn waarom de overheid zich het betreffende belang heeft
aangetrokken. Alleen indien men de beleidsdoelen kent die tot uitgangspunt van
het beleid zijn gemaakt, is het zinvol na te gaan hoe die taak het best kan worden
uitgevoerd, de centrale vraag van dit rapport.
Daarnaast kunnen oude argumenten in de loop der tijd hun kracht verliezen, dan
wel kunnen nieuwe argumenten van kracht worden. Zo kunnen redenen voor
een eindverantwoordelijkheid van de overheid door nieuwe maatschappelijke
ontwikkelingen als internationalisering, technologische vooruitgang en professionalisering geleidelijk minder valide worden. Ook kunnen argumenten voor
een nieuwe eindverantwoordelijkheid van de overheid opkomen. Het is ook om
die reden van belang te weten waarom de overheid zich een taak heeft aangetrokken en wat zij daarmee heeft willen bereiken.
 Tegelijkertijd is de wat-vraag niet het onderwerp van dit rapport. Daarvoor is
deze vraag te politiek van karakter. Het is niet mogelijk een sluitend wetenschappelijk antwoord te geven op de vraag naar de eindverantwoordelijkheden van de
overheid. In paragraaf 3.2 zal deze stelling nader worden geadstrueerd. Wel is het
mogelijk verschillende soorten publieke belangen te duiden aan de hand van het
onderscheid tussen maatschappelijke en publieke belangen. In paragraaf 3.3
wordt nader op dit onderscheid ingegaan, om een handreiking te doen bij het
expliciteren van publieke belangen. Ten slotte wordt in paragraaf 3.4 aangegeven
welke aspecten anderszins van belang zijn om te komen tot een optimale toedeling van verantwoordelijkheden bij de behartiging van publieke belangen.
45

het borgen va n publ iek bel a ng

3.2

het politieke kar akter van de wat-vr aag
In hoofdstuk 1 is de wat-vraag verhelderd door een onderscheid te maken tussen
maatschappelijke en publieke belangen. Bij maatschappelijke belangen gaat het
om belangen waarvan de realisatie voor de samenleving als geheel gewenst wordt
geacht. De overheid hoeft zich niet al deze maatschappelijke belangen aan te trekken; vaak worden zij ook gerealiseerd zonder betrokkenheid van de overheid.
Voor andere maatschappelijke belangen geldt dit niet of niet in voldoende mate.
 Indien de overheid zich om deze reden het betreffende belang aantrekt, spreken
we over een publiek belang: een maatschappelijk belang waarvan de behartiging
tot taak van de overheid is geworden. Tegelijkertijd hoeft het feit dat in de samenleving bepaalde maatschappelijke belangen onvoldoende worden behartigd, nog
niet te betekenen dat de overheid op zich in staat is om betreffende belangen wel
te realiseren. “The choice between markets and governments is not a choice
between perfection and imperfection, but between degrees and types of imperfection, between degrees and types of failure” (Wolf 1993: 88-89). Het kan de
overheid ertoe dwingen alsnog van een eindverantwoordelijkheid af te zien.
46

Derhalve zijn er bij de beslissing of een maatschappelijk belang tot een publiek
belang moet worden gemaakt, twee vragen aan de orde:
1 Is er sprake van een maatschappelijk belang dat onvoldoende dreigt te worden
behartigd wanneer de overheid zich dat belang niet aantrekt?
2 Is de overheid wel in staat dit belang op bevredigende wijze te realiseren?
Hiermee mag duidelijk zijn dat de wat-vraag een politieke afweging behoeft.
 Er kan immers niet objectief worden vastgesteld wanneer sprake is van maatschappelijke belangen en wanneer een eindverantwoordelijkheid van de overheid
gewenst is. “Waar ‘politiek’ en bestuur een extern ijkpunt zoeken voor de kerntaken van de overheid om zo een objectieve grondslag te verkrijgen bij het maken
van keuzen en het stellen van prioriteiten, worden zij langs verschillende invalshoeken uiteindelijk toch weer teruggeworpen op zichzelf,” zo meent Donner
(1998: 43). Langs verschillende wegen komt hij tot deze conclusie. Hij stelt dat
historische of internationale vergelijkingen wel een basis bieden voor de identificatie van onderwerpen en beleid die traditioneel met de overheid worden geassocieerd, maar op zich geen antwoord geven op de vraag welke onderwerpen nu en
in de nabije toekomst in Nederland overheidsaandacht behoeven. Ook politieke
en wetenschappelijke visies op de plaats en ontwikkeling van de menselijke
samenleving bieden wel houvast, “maar alleen voor degenen die de uitgangspunten daarvan aanvaarden” (Donner 1998: 43). In de woorden van Donner is er derhalve geen ‘Archimedisch punt’ als ijkpunt voor de kerntaken van de overheid.
Wel kunnen aan de wetenschap ontleende argumenten een rol spelen bij de
inhoudelijke bepaling van het publiek belang. Aldus kan de wetenschap een
zeker zoekkader bieden. Een historische en internationale vergelijking kan bijvoorbeeld de betrokkenheid van andere overheden (eerder en elders) aangeven,
waarop steeds de vraag kan volgen of die betrokkenheid moet worden gedeeld.
Een analyse vanuit algemene politieke visies op de samenleving biedt al evenzeer

het expliciteren van publieke belangen

aanknopingspunten. Ten slotte geven ook de juridische en, gezien haar modelmatigheid, met name de economische theorie een zoekkader voor publieke belangen.
 In de economische theorie staan de markt en de veronderstelling van de rationeel
handelende mens centraal. Bij ‘markt’ denkt men aan volkomen en onvolkomen
concurrentie. Juist bij volkomen concurrentie worden de preferenties van economische actoren (burgers) niet alleen zichtbaar, maar ook zo optimaal mogelijk
bediend. Bij volkomen concurrentie zal de markt Pareto-efficiënt zijn: niemand
kan nog beter af zijn, zonder dat een ander daarvan slechter wordt. Tegelijkertijd
leert met name de welvaartseconomie wanneer er sprake kan zijn van ‘marktfalen’. Dit geldt bijvoorbeeld als markten niet compleet zijn (niet alle positieve en
negatieve effecten komen in de prijs tot uiting, zoals onder andere bij een natuurlijk monopolie het geval is), wanneer de competitie niet perfect is (een perfecte
markt doet zich voor bij veel vragers en aanbieders en bij afwezigheid van entry
barriers, hetgeen zich bijvoorbeeld bij zuiver collectieve goederen niet kan voordoen) en bij een gebrek aan informatie (onder andere de thematiek van adverse
selection en moral hazard). Marktfalen is in de economische theorie reden voor
betrokkenheid van de overheid.
Het onderwerp van het marktfalen blijft hier verder buiten beschouwing (zie hiervoor Musgrave and Musgrave 1976; Wolfson 1988; Wolf 1993; Schettkat 1997; cpb
1997; Barr 1998). Het mag wel duidelijk zijn dat de economische wetenschap hiermee een interessant zoekkader levert voor de formulering van publieke belangen.
 Tegelijkertijd is duidelijk dat met behulp van dergelijke argumenten al evenmin
objectief kan worden vastgesteld wanneer de noodzaak van overheidsingrepen
wel of niet aanwezig is. Aan welke collectieve goederen behoefte bestaat, welke
externe effecten moeten worden ondervangen – in welke mate moeten bij voorbeeld omwonenden van Schiphol van geluidsoverlast worden gevrijwaard? –,
het zijn uiteindelijk politieke vragen. Daarmee wordt nog voorbijgegaan aan de
vraag in welke mate de uitkomsten van de markt als rechtvaardig worden ervaren
(equity) en of om die reden een taak voor de overheid is weggelegd.
Bovendien pleegt de politieke argumentatie in het algemeen breder te zijn en
betreft zij niet alleen de tegenstelling tussen markt en overheid. Omdat de private sector immers ook andere ordeningsmechanismen kent, is het kader van de
markt te beperkt om het gehele maatschappelijke verkeer te vatten. Burgers opereren niet alleen als rationeel handelende actoren op een markt. In de woorden
van Donner: “Wanneer wordt uitgegaan van vrije, rationeel handelende individuen die hun welzijn proberen te optimaliseren, dan zal de uitkomst steeds leiden tot beperkte overheden. Gaat men uit van een ander uitgangspunt, dat individualiteit geen inhoud heeft buiten een gemeenschap, dat ieders welzijn mede
wordt bepaald door zijn verantwoordelijkheid voor de omgeving en dat vreedzaam samenleven een overheid vergt om de mensen uit elkaar te houden, dan is
de uitkomst ook een andere” (Donner 1998: 37). In dat opzicht is het onjuist om
de private sector met ‘de’ markt gelijk te stellen (dit geldt te meer aangezien ook
binnen de publieke sector ‘markten’ bestaan!).
 47

het borgen va n publ iek bel a ng

Terwijl de economie zicht biedt op marktfalen, geeft de (zij het zeker economisch
geïnspireerde) bestuurskunde argumenten voor overheidsfalen (zie bijvoorbeeld
de public choice theory). Ook hier geldt evenwel: interessante, maar geen sluitende argumenten voor het aanduiden van publieke belangen. Zo meldt de bestuurskunde dat het ingrijpen van de overheid door de scheiding van kosten en opbrengsten kan leiden tot te hoge (maatschappelijke) kosten (het streven naar
nutsmaximalisatie kan zijn heilzame werk minder doen), dat interne organisatiedoelen (de belangen van uitvoerende organisaties) gemakkelijk in de plaats
kunnen treden van de publieke belangen en dat ook overheidsactiviteiten allerlei
niet voorziene en onbedoelde neveneffecten hebben, die kunnen doen terugverlangen naar het marktmechanisme. Of en wanneer deze situatie zich werkelijk
voordoet, schrijft de theorie niet voor. Ook in dit geval zal dus een politieke
afweging moeten worden gemaakt: is de behartiging van maatschappelijke belangen zo onvolledig en is dit feit op zich zo ernstig dat (enige) twijfel over de mogelijkheden van de overheid moet worden geaccepteerd? Of kan de overheid in het
onderhavige geval beter van een eindverantwoordelijkheid afzien?

48

‘Publieke belangen’ zijn dus nimmer objectieve feiten. In een proces van politieke
oordeelsvorming worden bepaalde belangen als zodanig aangeduid. Het uitgangspunt van democratische legitimatie vergt dat de politiek aanspreekbare overheid hier bij uitstek de partij is die de politieke keuze moet maken aan welke
belangen zij zich wenst te committeren. Dat de overheid daarbij in de democratische rechtsstaat geen autonome partij is, maar bovenal responsief dient te zijn
voor maatschappelijke wensen, mag hier als bekend worden verondersteld.
 Niettemin is de overheid het kader waarbinnen de definitieve besluiten over
publieke belangen worden genomen. Als er derhalve al sprake is van een ‘Archimedisch punt’, dan is dat van procedurele, niet van inhoudelijke aard: de overheid beslist uiteindelijk op grond van eigen, politieke overwegingen. Daarbij
berust bij de overheid wel een bewijslast: overheidsingrijpen is pas gelegitimeerd
indien aannemelijk is gemaakt dat het betreffende maatschappelijke belang daarmee is gediend. Deze bredere thematiek van ‘de democratie’ wordt hier overigens
verder buiten beschouwing gelaten (zie ook Frissen 1999).
Op deze algemene conclusie dat het formuleren van publieke belangen altijd een
normatieve, politieke afweging vergt, valt één uitzondering te maken. Wil er al
sprake zijn van een functionerende markt en een functionerende overheid, dan
moet zijn voorzien in een (goede) rechtsorde. Het eigendomsrecht moet goed
geregeld zijn en het rechtssysteem moet voorzien in de mogelijkheid contracten
af te dwingen. Dit betekent wel dat de overheid in alle gevallen eindverantwoordelijk is voor een goed functionerend rechtssysteem. De structuur van een ordenende rechtsstaat behoort aanwezig te zijn. Zij verschaft ook legitimiteit aan het
geweldsmonopolie van de staat. Dit publieke belang lijkt dus zonder meer gegeven. De argumentatie hiervoor kan zowel aan de rechtswetenschap als aan de
economische wetenschap worden ontleend (Bovens en Scheltema 1999;
Bovenberg en Teulings 1999b).
het expliciteren van publieke belangen

Wel is het een kwestie van rechtspolitiek hoe ruim de overheid de rechtsorde
neemt. De overheid kan bijvoorbeeld ook bevorderen dat men eerst in eigen
kring geschillen beslecht en zelf een afweging tussen regels maakt (bijvoorbeeld
bij ethische kwesties) alvorens zich te wenden tot de rechter of de overheid.
Daarmee is de overweging dat ‘het om de rechtsorde gaat’ niet zonder meer een
dwingend, direct inhoudelijk toepasbaar argument bij de keuze tussen markt en
overheid.
 3.3

verschillende t ypen publieke bel angen
In dit rapport is als uitgangspunt gekozen dat maatschappelijke belangen die door
de samenleving zelf worden behartigd, geen overheidsverantwoordelijkheid
behoeven te zijn. Dit betekent niet dat als er voor een bepaald product of een
bepaalde dienst ‘een markt bestaat’, er van publieke belangen geen sprake (meer)
zou zijn. Ook als de markt een bepaald goed wel levert, hoeft het nog niet automatisch te voldoen aan een aantal voorwaarden die maatschappelijk van belang
worden geacht. Te denken is aan de duurzaamheid van de productie, de kwaliteit
van het product, eisen in termen van universele dienstverlening enzovoort.
Bovendien kan de markt positieve en negatieve externe effecten hebben die zonder overheidsingrijpen bij anderen terecht zouden komen, respectievelijk op
anderen zouden worden afgewenteld. In dat geval is het in het publieke belang
om randvoorwaarden te stellen aan de productie van bepaalde goederen of het
verlenen van bepaalde diensten. Ten slotte is de markt geen natuurverschijnsel en
zal de overheid in veel gevallen ervoor moeten waken dat de markt functioneert.
Toezicht is nodig, de transparantie van de markt zal moeten worden bewaakt.
Zo moet bijvoorbeeld informatiescheefheid worden voorkomen, waarbij alleen de
aanbieder over informatie over de kwaliteit van het product beschikt.
 Publieke belangen kunnen dus een heel verschillend karakter hebben. Soms hebben zij betrekking op de productie en levering van goederen en diensten tegen
een redelijke prijs, in andere gevallen op de randvoorwaarden waaronder moet
worden geproduceerd en geleverd. In een derde geval heeft de overheid een eindverantwoordelijkheid voor het optimaal functioneren van de markt. Het is met
name in een veranderende omgeving van belang dit onderscheid helder te blijven
maken. Immers, als de productie (tegen een redelijke prijs) van een bepaald goed
als zodanig geen publiek belang meer is omdat een markt voor het product is ontstaan, betekent dit nog niet dat de overheid voor de randvoorwaarden van de productie en de levering geen verantwoordelijkheid meer zou hoeven dragen.
De elektriciteitssector vormt een aantrekkelijk voorbeeld aan de hand waarvan
deze redenering kan worden toegelicht. De productie en levering van elektriciteit
waren (lange tijd) een publiek belang omdat (1) het een maatschappelijk belang
was dat iedereen over elektriciteit kon beschikken en (2) de markt faalde vanwege
het natuurlijke monopoliekarakter van het netwerk. Aan het algemene belang
van de levering van elektriciteit waren andere publieke belangen verbonden:
veiligheid, duurzaamheid, universele dienstverlening enzovoort.
49

het borgen va n publ iek bel a ng

Door technologische ontwikkelingen is de aard van dit publieke belang recentelijk
veranderd. Concurrentie op één en hetzelfde net is tegenwoordig wel mogelijk en
er is van een natuurlijk monopolie geen sprake meer. Deze concurrentie wordt
bovendien gekatalyseerd door richtlijnen van de eu. Hiermee zijn de productie
en levering van elektriciteit op zich geen publiek belang meer. Er wordt nog
steeds een maatschappelijk belang mee gediend, maar behartiging daarvan
behoeft geen betrokkenheid meer van de overheid.
 Wel resteren in dit kader andere publieke belangen: randvoorwaarden die aan de
productie en de levering van elektriciteit moeten worden gesteld. Hierbij gaat het
gedeeltelijk om dezelfde publieke belangen die ook in de monopoliesituatie van
belang waren: veiligheid, universele dienstverlening, betrouwbaarheid, milieuvriendelijkheid, enzovoort. Maar er dienen zich ook andere publieke belangen
aan, die nu juist verbonden zijn met het mogelijk maken en garanderen van concurrentie. Deze hebben betrekking op transparantie, op onafhankelijkheid van
het netbeheer en op toegang tot het net op basis van algemene, niet-discriminerende voorwaarden.
50

Ten aanzien van de productie en levering van elektriciteit is mede door technologische vooruitgang de aard van het publieke belang derhalve verschoven.
Door een verandering van de context vergt de wat-vraag een nieuw antwoord.
Dat ook een nieuw antwoord op de hoe-vraag moet worden gegeven, is hiervan
slechts het gevolg. Dit geldt ook voor verschillende andere nutsvoorzieningen: de
werkelijke veranderingen hebben zich voorgedaan ten aanzien van de aard van het
publieke belang. Omdat (meer) concurrentie bij productie en levering mogelijk is
geworden, hoeft de overheid zich hieraan niet meer te committeren en kan zij zich
bepalen tot randvoorwaarden waaronder geproduceerd en geleverd wordt.
Het is daarbij een kwestie van semantiek of het gehele complex aan publieke
belangen rondom de productie en levering van elektriciteit als het publieke belang
‘elektriciteit’ wordt betiteld, dan wel de afzonderlijke belangen die hier in het
geding zijn (duurzaamheid, universele dienstverlening, transparantie, onafhankelijk netbeheer, enzovoorts) ook als afzonderlijke publieke belangen ten aanzien
van elektriciteit worden gezien. Vanwege de helderheid wordt in dit rapport voor
de tweede optie gekozen. Bij ‘publiek belang’ wordt dan gedoeld op de specifieke
formulering van de eindverantwoordelijkheid van de overheid. Veelal zal derhalve sprake zijn van een complex aan publieke belangen.
 In deze redenering neemt concurrentie aldus een centrale plaats in. Indien de
levering van producten een maatschappelijk belang representeert, en indien concurrentie ertoe bijdraagt dat het betreffende product (tegen een redelijke prijs) op
de markt wordt geleverd, is de levering van het product als zodanig geen publiek
belang meer. Een kernpunt bij de bepaling van publieke belangen is derhalve de
vraag wanneer concurrentie mogelijk is. Hieronder volgt een aantal overwegingen. Daarbij wordt niet ingegaan op het steeds internationalere karakter van veel
markten, waardoor de mogelijkheden van nationale overheden om de markt te
ordenen afnemen. Deze thematiek komt in hoofdstuk 6 aan de orde.
het expliciteren van publieke belangen

1 Concurrentie en markt vooronderstellen het bestaan van een rechtsorde waarin bijvoorbeeld eigendom is gegarandeerd, contracten moeten kunnen worden
afgedwongen, enzovoort. Het vaststellen van deze rechtsorde kan derhalve
nimmer onderwerp van concurrentie tussen marktpartijen zijn. Binnen het
algemene kader kunnen private partijen wel eigen regels stellen. Private partijen kunnen ook worden ingeschakeld bij de handhaving van de rechtsorde,
zij het dat daar een specifieke beperkinggrond geldt, te weten het legaliteitsbeginsel dat zich kan verzetten tegen het treffen van negatieve sancties door
private partijen.
2 Voor concurrentie komen alleen individueel verhandelbare diensten of producten in aanmerking. Naarmate deze producten en diensten minder concreet,
minder eenduidig, slechter identificeerbaar en minder kwantificeerbaar zijn,
nemen de mogelijkheden voor concurrentie (en dus voor marktwerking) af.
Wel kan reputatie deze ‘tekortkomingen’ geheel of gedeeltelijk compenseren.
We bespreken enkele soorten producten.
• Brood is een maatschappelijk belang dat geheel door de markt wordt behartigd. Hoogstens kan de overheid eisen stellen ten aanzien van de kwaliteit.
Het publiek belang blijft tot dergelijke randvoorwaarden beperkt.
 • Bij gas, water en elektriciteit gaat het om duidelijke producten, die ook door
staatsbedrijven per eenheid product aan burgers worden verkocht. Dat de
levering geschiedt via een gezamenlijke infrastructuur is een belangrijke
complicatie. Producten kunnen minder goed identificeerbaar worden.
Door technologische ontwikkelingen mag dit voor elektriciteit tegenwoordig geen probleem meer zijn, voor water ligt dit al weer ingewikkelder: hoe
is de waterkwaliteit te handhaven indien de bijdrage van alle partijen onvoldoende kan worden geïdentificeerd?
• Sommige producten zijn wel verhandelbaar, maar niet rendabel, bijvoorbeeld een reis per trein op een zogenaamde ‘onrendabele lijn’. Aangezien de
overheid meent dat dergelijke treinreizen wel moeten kunnen worden
gemaakt, verleent de overheid voor deze lijnen niet alleen concessie, maar
zij verstrekt daarvoor ook een financiële tegemoetkoming. Met deze financiële tegemoetkoming is concurrentie om de markt mogelijk. Wie de
concessie eenmaal heeft verworven, heeft voor de duur van de concessie
de positie van monopolist.
• Waar de overheid uitkeringen verstrekt, zoals bij huursubsidies en sociale
voorzieningen, is een markt tussen private partijen per definitie onmogelijk: tegen armoede valt geen verzekering af te sluiten (althans niet bij een
private partij). Wel zouden ook hier meerdere private aanbieders kunnen
concurreren om de verstrekking van deze uitkeringen. In dat geval is er echter
sprake van uitbesteding en blijft de overheid zelf eindverantwoordelijk voor
de levering van het product als zodanig. De aard van het publieke belang
verschuift derhalve niet: de levering van het product blijft een publiek belang.
 • Ten slotte laten zuiver publieke goederen zich naar hun aard niet individueel
verhandelen. Zuiver collectieve goederen zijn goederen waarvan de consumptie niet-rivaliserend is en waarvan niemand valt uit te sluiten. Het niet-

51

het borgen va n publ iek bel a ng

rivaliserende karakter van het goed betekent dat de consumptie van A de
consumptie van B niet onmogelijk maakt of beperkt (‘jointness of consumption’). De niet-uitsluitbaarheid (non-exclusiviteit) houdt in dat wanneer tot
aanschaf van het goed is overgegaan, niemand van het profijt valt uit te sluiten. Deze kenmerken maken het onmogelijk dat dergelijke goederen op de
markt tegen een prijs worden verhandeld. De zuiver collectieve goederen
kunnen doorgaans alleen door overheidsingrijpen tot stand worden
gebracht. Te denken valt aan defensie, zeewering en vuurtorens.
52

3 Concurrentie moet mogelijk zijn op de relevante schaal. Dit probleem kan zich
met name voordoen bij infrastructuurgebonden voorzieningen. Zo zijn deskundigen het erover eens dat het kernnet van de spoorwegen in Nederland te
klein is om concurrentie op het spoor mogelijk te maken (Enckevort 1999).
Vanzelfsprekend hangt dit af van het aantal treinen dat van dat kernnet
gebruik maakt. In de vorige eeuw was concurrentie op het ‘kernnet’ immers
wel mogelijk. In dergelijke situaties kan worden bezien in welke mate concurrentie om de markt mogelijk is (commissie-Brokx 1995; Groenendijk 1998).
 Concurrentie om de markt kan worden georganiseerd door periodiek concessies te verlenen. Elke keer kunnen meerdere bedrijven meedingen naar de concessie. Hierbij kunnen zich wel (nieuwe) problemen voordoen. Zo heeft de
huidige concessiehouder veelal een aanzienlijke kans om de concessie ook in
de toekomst te behouden. Dit heeft niet alleen te maken met de relatie die concessiegever en concessiehouder inmiddels hebben opgebouwd, maar ook met
hetgeen beiden in de relatie hebben geïnvesteerd (de zogeheten ‘specifieke
investeringen’). Om het verlies van deze specifieke investeringen te voorkomen, zal de neiging bestaan te kiezen voor verlenging van de bestaande
concessie.
Ten aanzien van het spoor doet zich in Nederland (en in vele andere landen)
daarenboven de bijzonderheid voor dat het oorspronkelijke spoorbedrijf een
staatsbedrijf was. Indien de Nederlandse overheid na privatisering van de ns
zou besluiten aan een ander bedrijf een concessie te verlenen voor het treinverkeer op het kernnet, zou dat leiden tot een enorme vernietiging van publiek
kapitaal. Dit laatste kan worden voorkomen door concessie te verlenen om met
het bestaande materiaal het treinverkeer te verzorgen. In het uiterste geval kan
de concessieverlening alleen betrekking hebben op het management.
In veel opzichten is concurrentie om de markt vergelijkbaar met uitbesteding.
Niettemin bestaat er formeel een duidelijk onderscheid tussen het verlenen
van een concessie (om daarmee voor een bepaalde periode monopolist op de
markt te worden) en het verlenen van een opdracht (na een open aanbesteding). Formeel is in het eerste geval het organiseren van de markt het publieke
belang, in het tweede geval het leveren van een bepaald product. In de praktijk
is het onderscheid niet zelden flinterdun.
 4 Indien er sprake is van omvangrijke onbeheersbare en bovendien gecorreleerde risico’s zal men op de markt in de regel geen verzekering kunnen afsluiten
(Bovenberg en Teulings 1999). Voor dergelijke verzekeringen bestaat geen

het expliciteren van publieke belangen

markt en wensen partijen niet met elkaar te concurreren. Dit probleem doet
zich met name voor ten aanzien van een deel van de sociale zekerheid. Private
verzekeringsmaatschappijen zijn niet bereid werkloosheidsverzekeringen aan
de man te brengen, omdat de (eigen) risico’s en de onzekerheden hier te groot
zijn door de conjuncturele ontwikkelingen op de arbeidsmarkt. Vanzelfsprekend speelt ook de ‘risicoaversie’ van de private partijen hier een rol. Naarmate
die aversie groter is, zal de gevraagde premie stijgen en zal de kans op concurrentie afnemen.
 5 Hier staat tegenover dat een overheid die deze taak overneemt, zal worden
geconfronteerd met andere problemen: indien de directe relatie tussen premie
en uitkering te zeer wegvalt, wordt het wel erg aantrekkelijk om voor uitkeringen in aanmerking te komen (zie ook wrr 1994 en wrr 1997). Dit laatste probleem hangt samen met hetgeen economen beschrijven als het hold-upprobleem. Een dergelijk probleem kan zich voordoen wanneer een partij in het
verleden specifieke investeringen heeft gedaan in de relatie met een andere
partij. Nadat deze investeringen zijn verricht, kan de andere partij de investeerder het rendement van zijn investering deels afhandig maken. Dit rendement is immers afhankelijk van het voortbestaan van de relatie tussen beide
partijen, omdat de investeringen relatiespecifiek zijn (Bovenberg en Teulings
1999: 39). Uit de wereld van de verzekeringen komen de voorbeelden van
moral hazard en adverse selection (wrr 1994). Het probleem kan zich ook bij
concurrentie om de markt voordoen: het gevaar bestaat dat zoveel wordt geïnvesteerd in de relatie met één bepaalde concessiehouder dat de overheid na het
verloop van de concessie moeilijk zonder verlies op een andere concessiehouder kan overstappen. Overigens wordt het hold-upprobleem wel gedeeltelijk
ondervangen omdat reputatie op de markt een grote rol speelt (Bovenberg en
Teulings 1999).
 6 De institutionele omgeving moet zich voor concurrentie lenen. Marktwerking
vooronderstelt een bepaalde attitude bij partijen: zij moeten zich primair laten
leiden door competitie en eigen belang. De institutionele traditie, zoals deze
zich in een bepaalde sector heeft ontwikkeld, kan leiden tot een geheel andere
mentale opstelling van partijen, waardoor andersoortige overwegingen overheersen (North 1990; Simonis en Verhagen 1997). Zo merkt Wagenaar op dat
in sociaal beleid marktwerking in veel gevallen wordt ondergraven omdat de
belanghebbenden andere dan economische overwegingen in hun transacties
betrekken. Sociale zekerheid is volgens hem het terrein waar een ethiek regeert
van sociale integratie, met als basiswaarden particularisme, loyaliteit en rolvoorschriften, in plaats van competitie en nutsmaximalisatie. Wagenaar ontkent daarmee geenszins het belang van de markt, indien “die impliciete wederzijdse afhankelijkheid van markt en gemeenschap [maar niet] wordt ontkend,
bijvoorbeeld wanneer marktelementen worden geïntroduceerd in een voorheen sterk door sociaal-integratieve waarden gekenmerkt maatschappelijk terrein. In zulke gevallen ervaren de deelnemers dat de hen opgelegde ‘incentive’structuur […] ingaat tegen hun sociale behoeften. De verwachting is dan dat ze

53

het borgen va n publ iek bel a ng

zich daartegen zullen verzetten door de situatie zoveel mogelijk om te buigen
in een richting conform hun sociale behoeften” (Wagenaar 1995: 250). Zo hebben competitie en het streven naar kostenbeheersing volgens hem meestal ook
geen effect op de street-level beslissingen binnen de organisaties.
 54

7 Naarmate de overheid meer randvoorwaarden stelt aan de levering van producten, worden de mogelijkheden voor concurrentie steeds geringer en kan
concurrentie uiteindelijk onmogelijk worden. Men denke aan de eis van universele dienstverlening: iedere burger heeft recht op eenzelfde (zij het soms
beperkt) basispakket tegen eenzelfde prijs (Van Damme 1998). Deze eis wordt
nogal eens gesteld ten aanzien van nutsvoorzieningen. De Spoorwegen mogen
om die reden bepaalde reizigers niet weigeren, hoe graag ze dat ook zouden
willen (hooligans). Iedere burger heeft ook recht op water en telefoon, tegen
eenzelfde prijs, ongeacht waar hij woont. Bij het afstoten van overheidsdiensten stelt de overheid soms ook eisen aan de rechtspositie van het huidige personeel. Dergelijke randvoorwaarden maken het voor bedrijven niet eenvoudiger om zich van andere bedrijven te onderscheiden en om met hen echte
concurrentie aan te gaan.
Het is in feite ook de reden waarom er op het kernnet van de spoorwegen
slechts ruimte is voor één vervoersbedrijf. Theoretisch zou er ruimte zijn voor
meer bedrijven, maar om in een dergelijke situatie het openbaar vervoer te
laten functioneren én andere publieke belangen te laten dienen, is zoveel regulering vereist dat bedrijven nauwelijks nog mogelijkheden hebben met elkaar
te concurreren. Hetzelfde geldt volgens sommigen voor de sociale zekerheid,
met name voor de wao. Indien de overheid geen ruimte laat voor ‘risicoselectie’, valt volgens deze opvatting voor bedrijven nog maar erg weinig te
concurreren (Van Wijngaarden 1995).
 In de sfeer van publieke belangen is concurrentie een belangrijk gegeven, omdat
met het ontstaan van concurrentie het karakter van de publieke belangen aanzienlijk kan verschuiven. Cruciaal voor het onderscheid tussen publieke en maatschappelijke belangen is immers het gegeven of belangen ook zonder eindverantwoordelijkheid van de overheid zullen worden behartigd. Aangezien veel discussies rondom privatisering zich concentreren op de productie en levering van
goederen en diensten die een maatschappelijk belang representeren, is het
logisch dat concurrentie in de discussie over publieke belangen een centrale rol
vervult. Als er voldoende concurrentie is, zal de markt ertoe bijdragen dat het
product tegen een redelijke prijs wordt geleverd.
Dit wil niet zeggen dat de grens tussen publieke en maatschappelijke belangen
alleen door het wel of niet bestaan van concurrentie wordt gemarkeerd. Vaak valt
de behartiging van maatschappelijke belangen zozeer samen met de normen en
waarden van bepaalde beroepsgroepen dat om die reden een eindverantwoordelijkheid van de overheid al niet meer nodig is. De gezondheidszorg, maar ook de
wetenschap, laten hiervan treffende voorbeelden zien. En zoals de overheid soms
moet bijdragen aan het optimaal functioneren van de markt, kan het ook in de
wereld van de professionals van belang zijn hen tot het behartigen van maatschappelijke belangen te stimuleren.
 het expliciteren van publieke belangen

3.4

aanvullende aspecten van publieke bel angen
In dit hoofdstuk staat het publieke belang centraal, om de simpele reden dat het
beantwoorden van de hoe-vraag een expliciet antwoord behoeft op de vraag voor
welke publieke belangen de overheid uiteindelijk de eindverantwoordelijkheid
wenst te dragen (de wat-vraag). Het is hierbij geenszins de pretentie een compleet
zoekkader voor het beantwoorden van deze wat-vraag te verschaffen (zie ook
Raad voor het Openbaar Bestuur 1998). Het gaat vooral om de precisering die
nodig is om een goede aansluiting tussen het publieke belang (de wat-vraag) en
de toedeling van de operationele verantwoordelijkheid tot stand te brengen (de
hoe-vraag). In dit verband zijn de volgende aanvullende vragen nog van belang.
Een inhoudelijke specificering van het betreffende publieke belang
Het publiek belang moet zo specifiek mogelijk worden geformuleerd. Zo zegt de
Grondwet bijvoorbeeld dat de overheid maatregelen treft in het belang van de
volksgezondheid. Hiermee lijkt de volledige volksgezondheid een publiek belang
te zijn. Met zo’n vage aanduiding is de gewenste organisatie en instrumentatie
van het publiek belang echter moeilijk te bepalen. Als het vage doel wordt gespecificeerd, bijvoorbeeld tot de garantie van toegankelijkheid en kwaliteit van een
basispakket, wordt wél richting gegeven aan vragen van organisatie en instrumentatie. Het wordt dan duidelijk dat de overheid met ordening en financiering
kan volstaan en niet zelf de gezondheidszorg hoeft uit te voeren. Maar ook met
een specifiekere aanduiding van het betreffende belang is nog niet verzekerd dat
het belang bijvoorbeeld in regels en contracten kan worden vastgelegd. Zo is uit
het oogpunt van rechtszekerheid van belang of de formulering van het publieke
belang tot een eenduidige norm voor uitvoering leidt.
 Een weging van relevante maatstaven
In hoofdstuk 1 zijn vijf beginselen en daarmee ook vijf mogelijke maatstaven voor
goed bestuur genoemd. De betekenis en het onderling gewicht van deze maatstaven kunnen verschillen naar gelang het publieke belang dat aan de orde is (vgl.
hoofdstuk 2). De formulering van het publiek belang is daarom pas compleet
indien tevens is aangegeven welk gewicht aan de vijf verschillende maatstaven
wordt toegekend. Soms zal het een reële politieke keuze zijn om aan zorgvuldigheid (rechtszekerheid en rechtsgelijkheid) voorrang te geven boven efficiëntie, in
andere gevallen is het beter om efficiëntie boven rechtsgelijkheid te stellen. Niet
één van de vijf maatstaven verdient per definitie voorrang.
Het gewicht van de in het geding zijnde belangen
Welke mate van zekerheid moet bij de behartiging van publieke belangen worden
nagestreefd? Honderd procent zekerheid kan immers niet worden verkregen. Dit
neemt niet weg dat het behartigen van publieke belangen risicovoller en minder
risicovol kan worden georganiseerd. Indien de overheid veel belang hecht aan
zekerheid, kunnen risico’s beter worden vermeden. Essentieel is dat deze risico’s
vooraf goed worden ingeschat, zodat voor de burger duidelijk is wat hij van de
overheid kan en mag verwachten. Dit versterkt de overheid als betrouwbare en
berekenbare actor in het maatschappelijk verkeer.
 55

het borgen va n publ iek bel a ng

Ten slotte moet een eventuele incongruentie tussen de in het geding zijnde
publieke belangen worden vastgesteld. In veel gevallen spelen ten aanzien van
eenzelfde beleidsobject meerdere publieke belangen. Waar deze belangen in hun
consequenties voor de organisatie onderling strijdig zijn, is het van belang een
rangorde tussen de verschillende belangen aan te brengen. Dit gebeurt lang niet
altijd: de incongruentie wordt vooraf lang niet altijd onderkend of de overheid
wil of kan geen rangorde aanbrengen. Een dergelijke blijvende incongruentie op
doelniveau manifesteert zich in moeilijk oplosbare dilemma’s ten aanzien van de
optimale verdeling van publieke en private verantwoordelijkheden bij de behartiging van de belangen.
Consensus en duurzaamheid
Hoeveel overeenstemming bestaat er binnen de overheid en binnen de samenleving als geheel over de te nemen verantwoordelijkheid van de overheid? Gaat het
om een nipte meerderheid in de Kamer met een omvangrijke maatschappelijke
oppositie of bestaat bij alle politieke en maatschappelijke partijen de overtuiging
dat de overheid hier een verantwoordelijkheid hoort te dragen?
Mede in het licht van deze vraag moet worden bezien of de overheid in staat en
bereid is zich voor langere tijd te verbinden aan een eindverantwoordelijkheid
voor de behartiging van een publiek belang. Is het te verwachten dat de bestaande
consensus voor langere tijd standhoudt of gaat het om een zo politiek gevoelig en
anderszins onzeker onderwerp dat hernieuwde discussies over de eindverantwoordelijkheid van de overheid te verwachten zijn? Op zich is het goed denkbaar,
dat de duurzaamheid van de consensus gevolgen moet hebben voor de organisatie
van de behartiging van het betreffende belang. In het volgende hoofdstuk zal blijken dat de overheid in dat geval beter geen onomkeerbare stappen kan doen, en de
behartiging van het betreffende publieke belang beter aan zich kan houden.
 56

3.5

conclusies en slotoverwegingen
Bij het toedelen van verantwoordelijkheden bij het behartigen van publieke
belangen moet de noodzaak van borging van de betreffende belangen het uitgangspunt te zijn. De volgende hoofdstukken gaan over de mogelijkheden hiertoe. Om over de borging van publieke belangen echt iets te kunnen zeggen, dient
dat belang duidelijk te zijn geformuleerd en gespecificeerd. Een dergelijke concretisering van de eindverantwoordelijkheid van de overheid zal tegelijkertijd duidelijk maken dat er veelal meerdere publieke belangen in het geding zijn, die soms
ieder een eigen verdeling van publieke en private verantwoordelijkheden vergen.
Het is hierbij niet voldoende publieke belangen slechts vaag en symbolisch te verwoorden in een Memorie van Toelichting. Publieke belangen behoren zoveel
mogelijk in de wet zelf te worden geformuleerd.
Ook de herschikking van publieke en private operationele verantwoordelijkheden
kan dus niet zonder een expliciete discussie en besluitvorming over de watvraag: voor welke maatschappelijke belangen wenst de overheid een eindverantwoordelijkheid te dragen? Over deze laatste vraag doet de raad, als gezegd, in dit

het expliciteren van publieke belangen

rapport geen uitspraak. In dit opzicht is voor een nominalistische definitie gekozen: er is eerst sprake van een publiek belang indien de overheid zich de behartiging van een maatschappelijk belang aantrekt op grond van de overtuiging dat dit
belang anders niet goed tot zijn recht komt.
Deze stellingname kan twee vragen oproepen. Is het aan de overheid om zo’n
centrale plaats te claimen in de samenleving? En, behoort het niet tot het wezen
van de politiek om compromissen te sluiten en daarmee vaag te zijn over de
publieke belangen die in het geding zijn? Met de beantwoording van deze beide
vragen wordt dit hoofdstuk afgesloten.
 Is het aan de overheid om publieke belangen te formuleren? Hierover hoeft ook
binnen de moderne samenleving geen twijfel te bestaan. Hoe beperkt de sturingsmogelijkheden van de overheid ook mogen zijn, hoe gelijkwaardig aan
andere maatschappelijke partijen de overheid daardoor soms lijkt, ook binnen de
moderne samenleving is zij de enige partij die gelegitimeerd is om namens de
samenleving als geheel dwingend te bepalen welke publieke belangen moeten
worden behartigd. Het is de opdracht van de overheid te bepalen of bepaalde
belangen binnen het maatschappelijk verkeer voldoende tot hun recht komen.
En het is de opdracht van de overheid te interveniëren, indien zij van oordeel is
dat die belangen onvoldoende tot hun recht komen en er derhalve sprake is van
een publiek belang. In dat opzicht is de overheid niet slechts een van de actoren
binnen het maatschappelijk verkeer, maar een bijzondere.
 Deze constatering is geen pleidooi voor het primaat van de politiek, een bezweringsformule die in Den Haag staat voor het vrijhouden van het domein van politici van (met name ambtelijke) invloeden van buitenaf. Dat publieke belangen
uiteindelijk binnen het kader van de overheid en uiteindelijk ook binnen de daarvoor bestemde gremia moeten worden vastgesteld, wil niet zeggen dat politici
daarin geheel autonoom zijn. Binnen die gremia zal immers moeten worden afgewogen in welke mate consensus binnen de samenleving (over het behartigen van
concrete publieke belangen) bestaat. Juist een zekere consensus binnen de samenleving kan een goede overweging zijn om politieke keuzes te maken. Waar die
consensus ontbreekt, omdat tegenstrijdige meningen heersen, ontkomt de overheid niet altijd aan keuzes. Ook in dit geval moet het om keuzes gaan die uiteindelijk binnen de samenleving kunnen worden gedragen. In dat opzicht is het
publieke debat van groot belang. Dat debat wordt niet alleen door politici gevoerd
maar ook, en met name, binnen de rest van de samenleving. Ook ambtenaren
kunnen aan dat publieke debat een belangrijke bijdrage leveren.
Ten slotte is er de vraag of de politiek zich leent voor het expliciteren van publieke
belangen. We onderkennen het compromisvolle karakter van de politiek. Maar
tegelijkertijd mag duidelijk zijn dat het moeilijk is zinnige uitspraken te doen
over de optimale toedeling van verantwoordelijkheden als het doel van het overheidshandelen op zich niet duidelijk is.
 57

het borgen va n publ iek bel a ng

Dit laat onverlet dat de consensus over bepaalde publieke belangen soms broos
kan zijn. Ook is denkbaar dat de overheid nog enige ruimte wil houden om het
beleid op korte termijn bij te stellen indien bepaalde (nieuwe) ontwikkelingen
nog onvoldoende zijn uitgekristalliseerd. Maar ook dat kan zijn prijs hebben. In
het volgende hoofdstuk zal worden beargumenteerd dat de overheid in een dergelijke situatie van ‘doelincompleetheid’ de operationele verantwoordelijkheid
voor het behartigen van publieke belangen beter aan zich kan houden. Dit kan bijvoorbeeld kosten met zich meebrengen in termen van efficiency. Juist om die
reden is het ook van belang om de beperkingen in de formulering van het publiek
belang te expliciteren en moet men zich van deze beperkingen rekenschap geven.
Ook in dit opzicht houdt de raad dus een pleidooi voor een disciplinering, zij het
in dit geval van procedurele aard: wanneer inhoudelijk precisering onmogelijk is,
moet in ieder geval het wat en waarom van deze onvolkomenheid en de prijs die
men hiervoor wil betalen, duidelijk zijn. Een dergelijk pleidooi is realistisch. Ook
ten aanzien van andere aspecten van overheidsbeleid is de laatste jaren sprake van
toenemende disciplinering, zelfs op terreinen waar eerder algemeen werd aangenomen dat dit per definitie een onmogelijkheid is (zie de overheidsfinanciën).
 58

het borgen van publieke belangen in de private sector

4

het borgen van publieke bel angen
in de private sector

4.1

inleiding
In het vorige hoofdstuk zijn de overwegingen besproken die de overheid ertoe
kunnen nopen voor de behartiging van bepaalde maatschappelijke belangen een
eindverantwoordelijkheid op zich te nemen. De volgende vraag die bij de organisatie van de behartiging van publieke belangen moet worden gesteld, is hoe die
belangen zo optimaal mogelijk kunnen worden geborgd. Het spreekt immers niet
vanzelf dat de werkzaamheid van degenen die een publiek belang behartigen, dat
belang ook optimaal dient. Dit geldt zowel voor het private als voor het publieke
domein. Om publieke belangen te borgen (in de betekenis: “beletten dat iets losgaat of verloren gaat”) is het derhalve nodig organisaties te disciplineren. In dit
hoofdstuk gaat het om de mogelijkheden voor borging van publieke belangen in
het private domein, in het volgende hoofdstuk om de mogelijkheden voor borging in het publieke domein. Pas wanneer de mogelijkheden voor borging helder
zijn, is een keuze tussen het private en het publieke domein aan de orde.
 59

Deze opzet maakt duidelijk dat het denkpatroon in dit rapport afwijkt van veel
gangbare redeneringen bij de beantwoording van de vraag hoe publiek belangen
het best kunnen worden behartigd. Het gaat niet primair om de vraag of de overheid of de markt een bepaald publiek belang moet behartigen. Ten eerste is deze
tegenstelling gedeeltelijk onjuist en tevens onvruchtbaar. Zij suggereert dat de
overheid model staat voor hiërarchie, budgetmechanisme en democratie en de
markt voor prijsmechanisme en concurrentie. De werkelijkheid is veel gevarieerder en daarmee interessanter. Het is om die reden beter de publieke en private
sector helder van elkaar te onderscheiden en voor beide de verschillende mogelijkheden tot borging van het publieke belang te analyseren. Ten tweede moet de
keuze tussen behartiging in het private dan wel het publieke domein worden
bepaald door de vraag welke beste (combinatie van) borgingsmechanismen. het
private dan wel het publiek domein te bieden hebben om het in casu gestelde
publieke belang zo goed mogelijk te dienen.
In dit rapport worden vier vormen van borging van het publiek belang onderscheiden:
• borging met concurrentie (op een markt met meer vragers en meer aanbieders
wordt met name de efficiënte uitvoering bevorderd);
• borging met behulp van regels (middels wetten en contracten worden de
gedragsalternatieven ingeperkt opdat het betreffende publieke belang optimaal
wordt gediend);
• institutionele borging (middels het versterken van waarden en normen binnen
een bepaalde organisatie indien deze de behartiging van het betreffende
publieke belang ondersteunen);
• borging via hiërarchie onder leiding van een politieke bestuurder (de onder-

het borgen va n publ iek bel a ng

geschikte wordt geacht aanwijzingen van de minister uit te voeren, waar de
minister zelf verantwoordelijk is tegenover het parlement).
 Bij al deze vormen van borging spelen verantwoording en toezicht een belangrijke
rol. Producenten leggen op de markt verantwoording af en worden op hun prijskwaliteitverhouding door consumenten afgerekend. De minister heeft zich in het
parlement te verantwoorden, hetgeen een extra stimulus is om toezicht te houden op het reilen en zeilen binnen een departement. Toezicht op borging met
regels is nodig, waarbij organisaties zich te verantwoorden hebben voor de wijze
waarop de regels zijn toegepast.
Welk borgingsmechanisme geëigend is, hangt vanzelfsprekend ten eerste samen
met de aard van het publieke belang dat in het geding is. Het succes van borgingsmechanismen hangt ook samen met de aard en de cultuur van de betreffende
organisatie. Zo bestaan voor het disciplineren van private organisaties andere
mechanismen dan voor het disciplineren van publieke organisaties. En voor het
disciplineren van de ene publieke organisatie bestaan weer andere mechanismen
dan voor het disciplineren van de andere.
Dit hoofdstuk behandelt de borging van publieke belangen in het private domein.
Alleen de drie eerstgenoemde borgingsmechanismen zijn hier daarom aan de
orde. De laatst genoemde vorm van borging is naar haar aard uniek voor de
publieke sector en kan hier derhalve onbesproken blijven. In het volgende hoofdstuk, waar de borging van publieke belangen in het publieke domein aan de orde
is, zal het marktmechanisme, dat zo kenmerkend is voor de private sector,
(grotendeels) ontbreken.
60

In deze inleidende paragraaf moet nog een prealabele opmerking van andere aard
worden gemaakt. Het is onvermijdelijk dat hier enigszins wordt geabstraheerd
van de werkelijkheid. In de praktijk gaat het bijna altijd om een cluster van
publieke belangen (goedkope stroom, groene stroom, universele dienstverlening
enzovoorts). Voor de helderheid van het betoog wordt in het onderstaande van de
hypothetische situatie uitgegaan dat slechts één publiek belang in het geding is.
