Bescheiden toezichter of bemiddelaar? De rol van de rechter in reorganisatie en faillissement vanuit rechtshistorisch perspectief
63
G. CASSANDRO, Le rappresaglie e il fallimento a Venezia nei secoli XIII–XVI con documenti inediti (Turijn:
Lattes 1938), 91–113; D. DE RUYSSCHER, “Designing the Limits of Creditworthiness. Insolvency in Antwerp
Bankruptcy Legislation and Practice (16th–17th Centuries)”, 76. Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis 2008, 307–
327.
64
Algemeen over de totstandkoming en invoering van de Code de commerce, zie de bijdragen van Anne
Lefebvre-Teillard, Cathérine Delplanque en Dirk Heirbaut in: G. Martyn en D. Heirbaut (eds.), Tweehonderd
jaar Wetboek van Koophandel. Bicentenaire du Code de commerce (Brussel: KVAB Press 2009).
 14"
"

A. EEN STRENGE BENADERING
23. Rechtshistorici en economische historici hebben de regels inzake faillissement in de Code
de commerce unaniem als streng aangemerkt65, ook omdat de regering die het wetboek
voorstelde zelf sprak van “une loi sévère”66. Inzake strafmaatregelen en andere sancties voor
gefailleerden was de benadering van de wetgever van 1807 strenger dan onder het ancien
régime. Het meest sprekende voorbeeld daarvan vormt de strafbaarstelling van onzorgvuldig
zakelijk beheer. Een veroordeling voor “banqueroute simple”, dat bestraft werd met een
gevangenisstraf van een maand tot twee jaar, kon al bij “excessieve uitgaven” en “risicovolle
beleggingen” (art. 586 Code de commerce) en was ook mogelijk voor onregelmatig gehouden
boekhouding (art. 587). Afwezigheid van boekhouding kon zelfs worden gekwalificeerd als
“banqueroute frauduleuse” (art. 594, tweede lid), dat met dwangarbeid werd bestraft (art. 402,
tweede lid Code pénal van 1810)67. Gelet op de uitgebreide voorschriften inzake boekhouding
die de Code de commerce vooropstelde, waren dit uiterst strenge bepalingen. Elke handelaar
diende immers niet alleen een journaal (geen grootboek!) bij te houden, maar tevens elk jaar
een inventaris te maken van zijn activa en passiva (art. 8-9 Code de commerce). Het
criminaliseren van een gebrek aan professionalisme, dat eigenlijk een niet-naleving van
strenge formele vereisten was, ging veel verder dan het economisch strafrecht van vóór de
Franse Revolutie, dat enkel veroordeling voor banqueroute bij kwaad opzet had
voorgeschreven. Tijdens de besprekingen in de Conseil d’État over ontwerpen van de Code
de commerce gaf de lage drempel voor een kwalificatie tot banqueroute simple aanleiding tot
vragen, maar uiteindelijk werd er weinig gewijzigd68.
 24. Verder gold volgens de Code de commerce de facto een vermoeden van onregelmatigheid
bij faillissement. De gefailleerde werd geacht fouten te hebben begaan of te kwader trouw te
zijn. Dat bleek vooreerst uit de verplichte aangifte. Een déclaration vanwege een schuldenaar
dat hij zich in staat van faillissement bevindt, werd aanzien als het signaleren van een
verdachte toestand. Uit die te verhelpen omstandigheid vloeide een plicht tot handelen voort,
om erger te voorkomen. Dit was geen vrijwillig faillissement zoals in de vroege achttiende
eeuw in Engeland was ontstaan (voluntary bankruptcy). Dat verschafte immers bij wijze van
beloning voor diens medewerking aan de debiteur een aantal voordelen, zoals een discharge
(d.i. kwijtschelding voor het restant na vereffening) (zie verder onder VI.).
25. Het de facto vermoeden van onregelmatigheid bleek verder uit de verplichte arrestatie van
de gefailleerde. Zelfs wanneer hij zelf het faillite meldde, werd de debiteur gevangengezet in
een arresthuis of onder bewaking gesteld (art. 455); de gefailleerde kon slechts worden
"""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""
65

N. COQUERY en N. PRAQUIN, 23. Histoire & Mesure 2008, (43) 46; J. HILAIRE, Introduction historique, 324–
325; E. RICHARD, Droit des affaires, 574–575.
66
J.G. LOCRÉ, La législation civile, commerciale et criminelle de la France …, XIX (Parijs: Treuttel en Würtz
1830), 536 en 549.
67
In de rechtspraak werd kwaad opzet wel als vereiste vooropgesteld. Zie “Faillite et banqueroute”, in
Répertoire méthodique et alphabétique de législation, de doctrine et de jurisprudence …, XXIV (Parijs: Bureau
de la jurisprudence générale 1851), (1) 447 nr. 1430.
 68
J.G. LOCRÉ, La législation civile, commerciale et criminelle, XIX, 359–360. In verband met artikel 587, dat
het onregelmatig houden van boeken als banqueroute simple kwalificeerde, wierpen sommige leden op dat vele
kleine handelaars ongeletterd waren of althans geen verstand van boekhouding hadden. Een verzachting daarop
bestond erin dat gebrekkige boeken enkel tot “eenvoudig bankroet” zouden leiden als ze achterstallen
camoufleerden en dat het niet volstond dat ze “onregelmatig” waren. Nochtans werd de tekst van de
wetsbepaling niet substantieel gewijzigd en ook voor het overige bleven de bepalingen inzake banqueroute
simple behouden, zoals bijvoorbeeld het deel van artikel 586 dat “excessieve uitgaven” strafbaar stelde. Zie ook
S. CHOFFÉE, La faillite, 200–202.
 15"
"

vrijgelaten als zijn onschuld vaststond. Het redactiecomité maar ook Napoleon zelf hadden
hier sterk de nadruk op gelegd69. Het ontwerp van de Code de commerce werd op dit punt
door de hoven en rechtbanken, die het voor advies kregen toegestuurd, als een aantasting van
de persoonlijke vrijheid en van het vermoeden van onschuld beschouwd. Op vragen in die zin
tijdens de bespreking van de ontwerpteksten in de Conseil d’État repliceerde Napoleon dat de
gevangenzetting een onderzoeksdaad vormde. De keizer vergeleek de aangifte van een
faillissement met een jachtongeval waarbij een dodelijk slachtoffer was gevallen: degene die
het ongeval had veroorzaakt moest eveneens worden aangehouden totdat het onderzoek meer
klaarheid schiep70. Uiteindelijk werd aanvaard dat in hoofde van de failli geen vermoeden van
schuld in de juridische zin bestond, maar dat er toch minstens arrestatie zou zijn en dat steeds
een onderzoek zou worden gevoerd. Dat laatste zou – als de gefailleerde onschuldig bleek –
“een officiële bevestiging van zijn goede trouw vormen”71! In vele gevallen was de debiteur
bij het begin van de faillissementsprocedure al gevangen genomen wegens schulden
(contrainte par corps) en vorderden de schuldeisers een vonnis van faillietverklaring als geen
of onvoldoende betalingen volgden. In dat geval bevestigde de rechtbank van koophandel de
opsluiting72. Volgens de Code de commerce kon de rechtbank bij aanvang van de procedure
niet beslissen de gefailleerde niet op te sluiten of onder bewaking te plaatsen, zelfs niet
wanneer die laatste het eigen faillissement had aangebracht. Wel kon een saufconduite, een
“vrijgeleide”, worden toegestaan, maar enkel nadat het faillissement was geopend en de
debiteur van zijn vrijheid was beroofd (art. 466).
 B. HET DOEL VAN EEN SNELLE PROCEDURE
26. Het was onder gelding van de Code de commerce relatief eenvoudig om tot een
faillissement te (laten) besluiten. Dat had niet alleen met (de facto) vermoede fraude in hoofde
van de gefailleerde, maar ook met de opgelegde snelheid van de procedure te maken. De
aangifte van één enkele schuldeiser was voldoende om een vonnis van faillissement uit te
lokken (art. 449). Aangezien faillite als een verdachte toestand werd beschouwd, diende de
rechtbank onmiddellijk, van bij ontvangst van een melding van faillissement, en als de
rechtbank oordeelde dat er inderdaad faillissement was, bij vonnis de zegels te laten leggen
(art. 449). Bovendien werd in datzelfde vonnis een rechter-commissaris (“juge-commissaire”),
uit de leden van de rechtbank, aangesteld en werden agenten (“agents”) tot voorlopig beheer
van de boedel benoemd (art. 454).
27. In theorie kon de rechtbank aangiften van faillite door schuldeisers afwegen en diende ze
te oordelen of er inderdaad sprake was van faillissement. De vage omschrijving van de
voorwaarden van faillite in de wet (“cessation de paiement”, “staking van betaling”) wees er
echter op dat het niet de bedoeling was dat de verklaringen van aangevende schuldeisers
"""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""
69

Over de rol van Napoleon, zie S. CHOFFÉE, La faillite, 136–137, 140–142; B. COLSON, “Napoléon et
l’élaboration du Code de commerce”, in Y. Poullet, P. Wynants en P. Wéry (eds.), Liber amicorum Michel
Coipel (Brussel: Kluwer 2004), (3) 10–12; A. PADOA-SCHIOPPA, “Napoleone e il “Code de commerce””, in
Studi in onore di Cesare Grassetti (Milaan: Giuffrè 1980), II, 1325–1354 [herdrukt in A. PADOA-SCHIOPPA,
Saggi di storia del diritto commerciale (Milaan: LED 1992), (89) 92–94].
 70
J.G. LOCRÉ, La législation civile, commerciale et criminelle, XIX, 477. Een ander voorbeeld van Napoleon (op
p. 478) betrof de kapitein wiens schip ten onder ging: ook hij werd vastgehouden tot er duidelijkheid was over
zijn schuld of onschuld. Zie ook S. CHOFFÉE, La faillite, 133–134, 138–140.
71
J.G. LOCRÉ, La législation civile, commerciale et criminelle, XIX, 479–480. Zie ook Ib., 462 en 463–464
(opinies van Merlin de Douai die een gematigde visie had).
72
Het depôt (opsluiting in een arresthuis) van een gefailleerde en contrainte par corps waren niet identiek, maar
toch sterk gelijkend. Zie R.Th. TROPLONG, Le droit civil expliqué suivant l’ordre du Code … De la contrainte
par corps … (Brussel: Larcier 1848), 89–90 nrs. 56–57.
16"
"

uitgebreid werden getoetst73. De rechter-commissaris diende in het bijzonder op de snelle
verificatie van schuldvorderingen (art. 501) en inventarisatie toe te zien, op korte termijn de
vergaderingen van schuldeisers te organiseren en voor een spoedige implementatie van hun
beslissingen (in het bijzonder inzake liquidatie of het sluiten van een concordat) te zorgen (art.
458, tweede lid: “il sera chargé spécialement d’accélérer …”). Snelheid was voor de
wetgever een belangrijke reden geweest om het toezicht over de beheerders (agents, daarna
syndics) en de controle van de schuldvorderingen aan een rechter-commissaris, en niet aan de
ganse rechtbank, toe te vertrouwen74.
 28. De verplichte snelheid diende in de eerste fase van de procedure om de buitenbezitstelling
te garanderen. Eén van de tekortkomingen van de Ordonnance van 1673 was geweest dat de
debiteur na de start van het faillite vaak in het bezit van zijn goederen was gebleven, waardoor
frauduleuze vervreemdingen gemakkelijk konden worden georganiseerd75. Dit motief sloot
dus aan bij de de facto vermoede onregelmatigheid in hoofde van de gefailleerde. Een andere
beweegreden lag eveneens aan de verplichte snelle afhandeling ten grondslag: één van de
doelstellingen van de wetgever was het beperken van de proceskosten, van de kosten van
boedelbeheer en van de openbare verkoop voor de schuldeisers76. In negentiende-eeuwse
Franse en Belgische literatuur werd de doelstelling van snelheid in de procesgang en het
beheer van het faillissement steeds in de verf gezet. Hoewel de regels in Code de commerce
na verloop van tijd op het vlak van kostenpreventie als een mislukking werden ervaren,
werden het motief van fraudepreventie door onmiddellijke buitenbezitstelling 77 en het
aanstellen van een rechter-commissaris om redenen van snel beheer78 toch als positief ervaren.
 29. Het haastwerk speelde in het voordeel van de schuldeisers. Ze waren nauw betrokken bij
het opstellen van de lijst van schuldvorderingen: de agenten (agents), die in het vonnis dat het
faillissement opende werden aangesteld en die het bilan moesten samenstellen als de
gefailleerde dat niet afleverde, waren in de regel zelf schuldeisers (art. 456)79. Dat was ook
vaak het geval voor de syndics provisoires, die na de eerste bijeenkomst van schuldeisers de
agents opvolgden (art. 480) 80 . De syndics définitifs werden aangesteld wanneer de
"""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""
73

E. RICHARD, Droit des affaires, 582–583. Voor een uitvoerige analyse van het begrip “cessation de(s)
paiement(s)”, waarover zowel tijdens de voorbereiding van de Code de commerce als na afkondiging van het
wetboek uiteenlopende visies bleven bestaan, zie T. NOËL, La pratique du droit de la faillite dans le ressort de la
Cour d’Appel de Rennes au XIXe siècle, onuitgegeven doctoraatsverhandeling Université de Rennes 1, I, 57–96.
74
Zie bijvoorbeeld J.G. LOCRÉ, La législation civile, commerciale et criminelle, XIX, 207 en 225. Zie ook J.G.
LOCRÉ, Esprit du Code de commerce (Parijs: Gamery 1811), V, 423–424. Dit motief is onderbelicht gebleven in
de literatuur, die de wording van de Code de commerce doorgaans in termen van economisch ideeëngoed en
overheidsinmenging duidt. Zie bijvoorbeeld S. CHOFFÉE, La faillite, 117.
75
J.G. LOCRÉ, La législation civile, commerciale et criminelle, XIX, 77–91. Zie ook S. CHOFFÉE, La faillite, 74.
76
Volgens het exposé des motifs was “une vente prompte et peu dispendieuse” één van de doelstellingen. Zie J.G.
LOCRÉ, La législation civile, commerciale et criminelle, XIX, 556.
 77
Zie bijvoorbeeld P.-J. MAERTENS, Commentaire de la loi du 18 avril 1851 sur les faillites, banqueroutes et
sursis (Brussel: Pollack-Duvivier 1863), 248–249 nr. 279, 249 nr. 282 en 266–267 nr. 305. Maertens oordeelde
dat het beheer door drie opeenvolgende beheerders (agents, syndics provisoires en syndics définitifs) alles
vertraagde en de kosten de hoogte in joeg.
78
Bijvoorbeeld P.J. NAMUR, Le Code de commerce belge révisé … (Brussel: Bruylant 1877), 216 nr. 1702.
79
Dit artikel bepaalde dat ze uit de (vermoede) schuldeisers konden worden gekozen. In de roman César
Birotteau van Honoré de Balzac, die in detail vele praktijken van de rechtbank van koophandel inzake
faillissement uiteenzet, wordt bevestigd dat de agents vrijwel steeds schuldeisers waren. Zie E. RICHARD, Droit
des affaires, 575. Er was een duidelijke incentive om schuldeisers tot agents aan te stellen, aangezien die niet
mochten worden vergoed (art. 485) en ze dus goedkoper waren dan agents die geen schuldeiser waren en een
uitkering ten laste van de boedel ontvingen (art. 483).
 80
De rechtbank benoemde de syndics op basis van een lijst van door de vergadering van schuldeisers
voorgedragen kandidaten. In vele gevallen ging het om schuldeisers. Een richtlijn van het Franse ministerie van

17"
"

schuldeisers beslisten tot een vereffening. Al de vermelde beheerders handelden in principe
onder toezicht van de rechter-commissaris (art. 459), maar gelet op de korte termijnen en hun
bevoegdheden waren ze grotendeels autonoom. In de praktijk was één en dezelfde persoon
vaak opeenvolgend agent en syndic81. De syndics (provisoires) speelden een cruciale rol in
het strafonderzoek. Ze dienden volgens het wetboek binnen de acht dagen na hun aanstelling
een rapport (“mémoire ou compte sommaire”) over de omstandigheden en aard van het
faillissement door te spelen aan de magistrat de sûreté, het parket (art. 488). Het openbaar
ministerie kon ex officio optreden, maar vaak volgde strafvervolging voor faillissement
wanneer de syndics (provisoires) in hun rapport aanwijzingen opnamen die dat toelieten82.
Het was in de praktijk gebruikelijk dat de syndic (provisoire) een verslag opstelde over de
oorzaken van het faillissement, op basis waarvan de vergadering van schuldeisers besliste
over concordat of openbare verkoop. Dat rapport omvatte zowel een inventaris van de boedel
als indicaties over de schuld van de gefailleerde83. Die laatste gegevens speelden een cruciale
rol in een beslissing over strafrechtelijke vervolging84. De syndics en rechter-commissaris
dienden tijdens hun werkzaamheden ook alle elementen aan de magistrat de sûreté mee te
delen die relevant waren voor een strafonderzoek 85. De rechter-commissaris kon verder
eigenhandig ondervragingen van betrokkenen organiseren (art. 474). De rechter-commissaris
moest bij een beslissing over het al dan niet instellen van een strafvordering snel op de hoogte
worden gebracht (art. 490).
 30. Het vooruitschuiven van een rechter-commissaris leidde ertoe dat de rechterlijke toetsing
in vele fasen van de procedure beperkt was. Tijdens de voorbereiding van de Code de
commerce werd erop gehamerd dat de rechter-commissaris geen rol had in het beheer van de
boedel, maar slechts toezicht uitoefende. Dat toezicht was bedoeld om de belangen van alle
schuldeisers te vrijwaren en was om die reden omvattend 86 . De rol van de rechtercommissaris was een twistpunt geweest in de aanloop naar het uiteindelijke wetboek. In het
eerste ontwerp van de Code de commerce (december 1801) werd uitgegaan van een
regeringscommissaris die streng zou toekijken op het verloop van de procedure, de overheid
vertegenwoordigde en zelfs deelnam aan de vergadering van schuldeisers. Bovendien zou die
commissaris de opdracht van curator uitoefenen: hij stond in voor de inventaris en het stellen
van daden van bewaring. Protest van de hoven en rechtbanken over de verregaande
inmenging van de overheid in wat als een zaak van de schuldeisers werd beschouwd, maakte
dat de rechter-commissaris uiteindelijk een gedelegeerd rechter werd 87 . De wettelijke
""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""
Justitie d.d. 8 juni 1838 bepaalde: “prendre les syndics parmi ceux des créanciers connus qui inspirent le plus de
confiance, telle doit être la règle générale”. Nochtans bestond in de rechtbank van koophandel van Parijs de
praktijk om een kleine groep van personen aan te spreken, die meestal geen aanspraken hadden tegen de
gefailleerde. Zie, zowel voor de richtlijn als voor de Parijse praktijk, “Faillite et banqueroute”, in Répertoire
méthodique, XXIV, 1851, (1) 158–159 nr. 414.
81
J. HILAIRE, Introduction historique, 327.
82
In het negentiende-eeuwse Parijs was dat het geval: V. REBOLLEDO-DHUIN, La librairie et le crédit. Réseaux
et métiers du livre à Paris (1830–1870), onuitgegeven doctoraatsverhandeling Université de Versailles SaintQuentin-en-Yvelines, 2011, 223–224.
 83
Een dergelijk rapport was niet voorgeschreven in het wetboek. Wel gold een rapporteringsplicht over deze
elementen tegenover de vergadering van schuldeisers, onder toezicht van de rechter-commissaris. Zie art. 517
Code de commerce.
84
Althans in negentiende-eeuws Parijs: V. REBOLLEDO-DHUIN, La librairie et le crédit, 238–239, 244.
85
Dit bleek uit de voorbereidende werken, minder uit de wet. Zie S. CHOFFÉE, La faillite, 153–154.
86
J.G. LOCRÉ, Esprit du Code de commerce, VI, 88–89.
87
S. CHOFFÉE, La faillite, 108–127, 327–333; S. EUZEN, “Doctrine et faillite pendant la première moitié du
XIXème siècle: la leçon de Vincens le précurseur”, Revue juridique de l'Ouest 1996, (195) 209; Ph. PASCHEL,
“L'apparition de l'intérêt public dans le droit des faillites. Le commissaire du gouvernement du projet de code de
commerce de 1801”, Forum Historiae Iuris, 2014, http://www.forhistiur.de/2014-03-paschel/.
18"
"

delegatie aan de rechter-commissaris van taken van de rechtbank was nochtans vaak
verregaand; volgens de letter van de Code de commerce was de rechter-commissaris de
voornaamste controleur van de ingediende schuldvorderingen; de facto was hij de enige, de
rechtbank zelf bleef grotendeels op de achtergrond (art. 501–513, art. 635, 4°).
C. DE DOMINANTIE VAN DE INZICHTEN VAN DE SCHULDEISERS
31. Zowel de rechtbank als de door haar aangestelde juge-commissaire beperkte zich volgens
de geest van het (uiteindelijke) wetboek tot het homologeren van de beslissingen van de
schuldeisers. De rol van de rechter-commissaris in de vergaderingen van schuldeisers was niet
bedoeld om (ook) over de belangen van de debiteur te waken, maar integendeel enkel om
valse schuldeisers af te schrikken en de rechten van minderheidsschuldeisers te beschermen88.
Bovendien gold een achterliggende opvatting dat remedies bij betalingsmoeilijkheden beperkt
waren. Enkel vereffening of betalingsuitstel werden geacht daaraan te kunnen verhelpen. De
rechter-commissaris kon als voorzitter de vergadering van schuldeisers wel toespreken (art.
 515), maar moest zich neerleggen bij haar oordeel. De verenigde schuldeisers beslisten tot
liquidatie (contrat d’union) of ze stonden een concordat toe, waarin betalingsuitstel werd
verleend. Kwijtschelding was niet de regel, temeer daar de schuldenaar maar kon
gerehabiliteerd worden als alle schulden werden terugbetaald (zie verder). De debiteur deed
voorstellen van een concordat. Voor een concordat was een gewone meerderheid in hoofden
vereist, die bovendien minstens drie vierden van de schulden (in omvang) vertegenwoordigde
(art. 519). Als geen concordat werd gemaakt, werd een contrat d’union bij gewone
meerderheid (in hoofden) van de aanwezige schuldeisers gesloten (art. 527)89 en in dat geval
werden de goederen van de debiteur uitgewonnen en openbaar verkocht. Garanties tegen hun
beslissingsmacht (bijvoorbeeld meerderheidsregels) hadden slechts de bescherming van
andere, minderheidsschuldeisers tot doel; er waren geen expliciete wettelijke garanties voor
de debiteur en ook uit de voorbereiding van de wet blijkt die bedoeling niet. De rechtbank
homologeerde een concordat weliswaar, maar dit werd uitgelegd als het registreren en het
verbindend maken van een overeenkomst gesloten door een meerderheid van schuldeisers ten
aanzien van zij die niet akkoord waren90. De homologatie vormde dus, volgens de wetgever,
geen bijkomend moment van toetsing, bijvoorbeeld aan de belangen van de debiteur91.
 32. De almacht van de vergadering van schuldeisers blijkt ook uit de beperkte remedies die de
rechtbank ter beschikking stonden om de debiteur tegen een overbodige liquidatie of
langdurige gevangenschap te beschermen. De debiteur die geen saufconduite had genoten, in
de gevangenis was opgesloten en geen concordat verkreeg, kon enkel een cession judiciaire
vragen (art. 569)92. Dat was een variant van cession de biens, dat al in het ancien régime was
gekend: een afstand van het ganse vermogen in ruil voor vrijlating uit de gevangenis en een
tijdelijke bescherming tegen opsluiting93. Cession judiciaire vormde een gunst vanwege de
"""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""
88

J.G. LOCRÉ, La législation civile, commerciale et criminelle, XIX, 280–281.
De Code de commerce bepaalde niet wat er diende te gebeuren als noch de meerderheid voor concordat, noch
de meerderheid voor union werd bereikt. In de rechtspraak werd een akkoord tot vereffening onder slechts
enkele schuldeisers vaak al voldoende geacht. Zie “Faillite et banqueroute”, in Répertoire méthodique, XXIV,
1851, (1) 296 nr. 917.
90
J.G. LOCRÉ, La législation civile, commerciale et criminelle, XIX, 281. Zo ook de Franse rechtspraak van de
eerste helft van de negentiende eeuw: “Faillite et banqueroute”, in Répertoire méthodique, XXIV, 1851, (1) 254–
260 nrs. 755–781.
91
J.G. LOCRÉ, Esprit du Code de commerce, III, 523 “L’homologation n’étant qu’une simple formalité”.
92
Zie ook “Faillite et banqueroute”, in Répertoire méthodique, XXIV, 1851, (1) 153–154 nr. 397.
93
Over cession de biens in Frankrijk voor de Franse Revolutie, zie: R. SZRAMKIEWICZ en O. DESCAMPS,
Histoire du droit des affaires, 244–245.
 89

19"
"

rechtbank van koophandel. In geval de debiteur te goeder trouw was en de schuldeisers
meewerkten, stond een cession volontaire, een afstand in overleg met de schuldeisers, open
(art. 566–567)94. Nochtans was dat een uitzonderlijke uitkomst. Bij de minste aanwijzing van
banqueroute brak de rechter-commissaris de gesprekken met de schuldeisers af en was elk
akkoord, ook over cession volontaire, uitgesloten (art. 521). Als er sprake was van
banqueroute frauduleuse was evenmin cession judiciaire mogelijk (art. 905 Code de
procédure civile 1806). Nadat de aantijgingen waren weerlegd, of een veroordeling voor
banqueroute simple was uitgesproken, waren cession judiciaire en vrijlating uit de gevangenis
mogelijk. In dat geval kon de rechtbank slechts noteren dat alle goederen van de schuldenaar
zouden worden uitgewonnen en openbaar verkocht, in ruil voor vrijlating. Een kwijtschelding
door de rechtbank voor het restant van de schulden die niet door opbrengsten van verkochte
activa werden gedekt, was in dat geval niet mogelijk (art. 568). Als principe gold immers
opnieuw dat alleen de schuldeisers dat konden toestaan.
33. Eenzelfde benadering speelde ten aanzien van de rehabilitatie. Rehabilitatie was vereist
voor de gefailleerde noodzakelijk om opnieuw handel te kunnen drijven (art. 614) en ze werd
toegekend door het hof van beroep. Voorwaarden waren dat de rechtbank van koophandel de
schuldenaar verschoonbaar had verklaard (dit was het geval wanneer geen indicaties van
misdrijven waren vastgesteld) of dat in geval van banqueroute simple de gefailleerde zijn straf
had uitgevoerd (art. 613). Rehabilitatie na banqueroute frauduleuse was niet mogelijk (art.
 612). Een bijkomende voorwaarde was dat alle schulden betaald waren (art. 605). Het verzoek
werd geafficheerd, waarop niet-betaalde schuldeisers maar ook andere belanghebbenden
verzet tegen de rehabilitatie konden aantekenen (art. 608). Deze regels waren uitdrukkelijk
ingegeven door een wantrouwen tegenover de gefailleerde. Dit bleek bijvoorbeeld nog uit het
feit dat een geschreven kwijting niet als een voldoende bewijs voor betaling werd beschouwd;
tijdens de besprekingen in de Conseil d’État werd benadrukt dat soms valse kwijtingen
werden gebruikt95.
D. DE INBEDDING VAN DE HANDELSRECHTBANKEN IN HET GEMEEN PROCESRECHT
34. In vergelijking met sommige juridictions consulaires van het ancien régime was de rol
van de rechter-commissaris en van de rechtbank van koophandel, zoals hierboven werd
aangegeven, sterk verzwakt. De rechtbank en vooral de rechter-commissaris keken toe op het
vlotte verloop van de procedure, maar inhoudelijk toetsten ze de beslissingen van de
schuldeiservergadering niet en ze bemiddelden evenmin. Dat vloeide voort uit de vermelde
voorkeuren voor snelheid en de beslissingsbevoegdheid van de schuldeisers. De Code de
procédure civile van 1806 ging verder al uit van een beperkte rol van de rechter in civiele
zaken. Het wetboek was ingegeven door een beperking van “l’arbitraire du juge”. Het legde
veel procedurele beperkingen op om activisme vanwege de rechter te vermijden. Een civiele
rechtszaak werd beschouwd als “la chose des parties”.96
35. Er speelde daarbij ook een beperkte visie inzake de reikwijdte van mogelijke oplossingen;
aangezien hetzij vereffening hetzij tijdelijk uitstel als enige mogelijkheden werden beschouwd
was noch uitgebreide beraadslaging onder de schuldeisers, noch een economische toets
"""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""
94

De vereiste van goede trouw was voorgeschreven door art. 1268 van de Code civil; een paragraaf in dat
wetboek met zes artikelen regelde cession de biens. Zie ook art. 898–906 Code de procédure civile 1806.
95
J.G. LOCRÉ, La législation civile, commerciale et criminelle, XIX, 351.
 96
S. DAUCHY, “La conception du procès civil dans le Code de procédure civile de 1806”, in L. Cadiet and G.
Canivet (eds.), 1806 – 1976 – 2006. De la commémoration d’un code à l’autre: 200 ans de procédure civile en
France (Parijs: LGDJ 2006), 77–89.
 20"
"

vanwege de rechtbank noodzakelijk. Op dat vlak was ook de inschatting van faillissement als
een zaak van kooplieden belangrijk. De Code de commerce sprak over “gefailleerden”, niet
over failliete rechtspersonen. Er waren zelfs nauwelijks regels voor een dergelijke situatie. In
artikel 452 bepaalde het wetboek dat bij een faillissement van vennoten in een collectieve
vennootschap de zegels niet alleen bij elk van de vennoten werd gelegd, maar ook in het
lokaal van de vennootschap. Artikel 440 tweede lid maakte gewag van het faillissement van
een vennootschap onder firma (société en nom collectif); alle in solidum aansprakelijke
vennoten dienden in de aangifte van faillissement te worden vermeld. Het is duidelijk dat in
de optiek van de Napoleontische wetgever enkel personenvennootschappen failliet konden
gaan en dat in die gevallen ook de vennoten elk op zichzelf failliet waren.97
36. De verminderde macht van de rechtbank van koophandel als onderhandelaar in
faillissementszaken had ook een pendant in andere procedures. Omwille van het inpassen van
de tribunaux de commerce in het procesrechtelijk kader van de Code de procédure civile van
1806, waardoor de Code de commerce slechts beperkte uitzonderingen voor die rechtbanken
voorzag, stonden bepaalde procedurele praktijken uit het ancien régime in de vroege
negentiende eeuw sterk onder druk. De rechtbank van koophandel kon geschillen inzake
invordering van schulden niet langer aan arbitres-rapporteurs delegeren. Een doorverwijzing
betrof nu vooral de beoordeling van bewijsmateriaal. Het Napoleontische wetboek van
procedure maakte immers een strikt onderscheid tussen deskundigenonderzoek, bemiddeling
en arbitrage: een zogenaamde “arbitre-examinateur” aangesteld door de rechtbank van
koophandel kon enkel bewijs inspecteren of trachten te verzoenen (art. 429), maar hij mocht
geen oordeel vellen. Een rapport van een dergelijk arbiter mocht geen voorbereiding van
vonnis bevatten98. De onduidelijke wetgeving en vooral de inschakeling van arbitres in een
procesrechtelijk kader, wat allerlei discussies toeliet, maakten de verwijzing van zaken naar
arbitres-examinateurs veel minder aantrekkelijk99. Het is dan ook niet verwonderlijk dat in de
Parijse rechtbank van koophandel de oude procedure van verwijzing naar arbitresrapporteurs nog wel voorkwam, maar sinds 1806 uitzonderlijk was. In 1838 bijvoorbeeld
werd in minder dan 5 % van de aangebrachte zaken een dergelijke arbitre aangesteld. In de
late jaren 1800 en in de jaren 1810 waren die percentages nog lager100. Voor de Belgische
rechtbanken van koophandel zijn er op dit punt, voor deze en ook voor latere periodes, helaas
geen cijfers beschikbaar.
 37. In het ancien régime had de beperkte wetgeving inzake procesregels en het verbrokkelde
karakter van het gerechtelijk landschap de juridictions consulaires de mogelijkheid geboden
om disputen inzake betalingsachterstallen op te lossen door middel van “zachte” remedies,
zoals bemiddeling door en onderhandelingen onder leiding van arbitres-rapporteurs en
commissarissen-rechters. De sterkere inbedding van de tribunaux de commerce in het
gerechtelijk apparaat en het algemeen toepasselijke en strengere procesrecht sinds de
Napoleontische codificaties leidden er echter toe dat vele vormen van informele
geschillenbeslechting niet meer konden worden toegepast. In het algemeen opteerde de
Napoleontische wetgever in de Code de commerce voor bijzondere procesregels om de
procedure te versnellen, maar waren ze sterk gericht op liquidatie. Noch het gemene
"""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""
97

E. RICHARD, Droit des affaires. Questions actuelles et perspectives historiques (Rennes: Presses universitaires
de Rennes 2007), 589 nr. 1287.
98
J.G. LOCRÉ, Esprit du Code de commerce, IV, 266–272.
99
Het is mogelijk dat het sterker aanleunen van de arbitres-examinateurs bij experts tot gevolg had dat meer
kosten dan voordien werden aangerekend.
100
Cl. LEMERCIER, Un modèle français de jugement des pairs. Les tribunaux de commerce, 1790–1880,
onuitgegeven mémoire d’habilitation Université de Paris VIII 2012, 180 en 181.
21"
"

procesrecht, noch de bijzondere procesbepalingen inzake faillite boden bescherming voor de
schuldenaar. Een optreden vanwege de rechtbank tegen de meerderheidsvisie van de
crediteuren in werd onmogelijk geacht.
 38. Dat stimuleerde tot acties vanwege schuldenaren buiten de rechtbanken om. Er zijn
aanwijzingen dat in het vroege België, toen de Napoleontische wetboeken nog ongewijzigd
van toepassing waren, buitengerechtelijke akkoorden frequent voorkwamen. Statistieken van
de periode tussen 1830 en 1845 tonen aan dat een groot deel van de faillites, die dus bij de
rechtbank van koophandel werden aangegeven, en die niet met liquidatie werden beslecht,
niet door concordat maar wel na buitengerechtelijke acties werden beëindigd101. Allicht betrof
dit ook een voortzetting van een oudere praktijk van onderhandelde oplossingen. In Frankrijk
werden in 1840 meer dan 50 % van de gevallen van faillite met een gerechtelijk concordat
beëindigd102. Dat was aanzienlijk meer dan in België. Toch werd ook in Frankrijk algemeen
geklaagd over de vele buitengerechtelijke demarches van schuldenaren 103 . Bepaalde
handelsrechtbanken lieten zelfs vergaderingen onder schuldeisers toe buiten de
faillissementsprocedure en gingen enkel over tot die laatste procedure wanneer een oplossing
in der minne onmogelijk bleek104. De strenge aanpak van de Napoleontische wetgever had in
de praktijk geleid tot een gebrek aan medewerking van schuldenaren én schuldeisers. Die
laatsten verkozen akkoorden, binnen maar vooral buiten de rechtbank, om de vele kosten te
ontlopen en uit onzekerheid over de identiteit en het gewicht van andere schuldeisers105.
Omwille van de dreiging van de strenge faillissementsprocedure was het nog heel frequent in
vroeg negentiende-eeuws Frankrijk dat handelaars wegvluchtten106.
V. DE BEPERKTE TERUGKEER VAN HET ANCIEN RÉGIME (CA. 1830-CA.
 1850):
SALVOCONDOTTO
MAAR
GEEN
BEMIDDELING
EN
DWANGAKKOORD
A. DE FRANSE WET VAN 28 MEI 1838: BESTENDIGING VAN HET NAPOLEONTISCHE KADER
39. In 1826 besloot het Franse Parlement tot een onderzoek naar de impact en werking van de
Code de commerce op het vlak van faillissement. Aanleiding vormden klachten over trage en
dure procedures107 en de vaststelling dat vele faillissementen bleven aanslepen en een groot
"""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""
101

Zie Compte de l’administration de la justice civile en Belgique pendant les années judiciaires 1839–40,
1840–41, 1841–42, et 1842–43, présenté au Roi par le ministre de la justice (Brussel, Imprimerie Moniteur
Belge, 1845), Appendice, xxx. Van 1523 faillites die van januari 1830 tot en met december 1844 werden
geopend, hetzij op aangifte van de debiteur, hetzij op initiatief van (een) schuldeiser(s), werden er 373 met
liquidatie beëindigd (24,9 %) en 272 met concordat (17,9 %). 37 aangiften werden herroepen. In 53 dossiers
werd een buitengerechtelijk akkoord als reden voor niet-voortzetting gemeld. 282 oudere dossiers waren in
januari 1845 formeel niet beëindigd, en hingen sinds lange tijd op de rol. Ook voor die zaken kan men een
minnelijke regeling vermoeden, hoewel dat niet in het dossier werd vermeld. Als men de recent geopende
dossiers (253) uit het totaal haalt (voor deze zaken was de uitkomst in januari 1845 dus nog onduidelijk), dan
betreffen de “buitengerechtelijke” oplossingen 29,29 % van de dossiers (372 van 1270), en 41,5 % van de
minnelijke afhandelingen van faillites (372 van 897).
102
P.-C. HAUTCŒUR en N. LEVRATTO, “Petites et grandes entreprises face à la faillite au XIXe siècle en France:
du droit à la pratique”, niet-gepubliceerde maar publieke paper, http://economix.u-paris10.fr/, 16.
 103
[J.C.M.] THIERIET, Code des faillites et des banqueroutes, ou recueil des travaux préparatoires de la loi du
28 mai 1838 … (Parijs: Hingray 1840), 93 (rapport van Charles Renouard, Chambre 26 januari 1835).
104
T. NOËL, La pratique du droit de la faillite, I, 335.
105
Voor voorbeelden van buitengerechtelijke akkoorden in Parijs vanaf 1830, zie V. REBOLLEDO-DHUIN, La
librairie et le crédit, 218–219.
106
S. CHOFFÉE, La faillite, 167; T. NOËL, La pratique du droit de la faillite, I, 336–340.
107
J. BÉDARRIDE, Traité des faillites et banqueroutes ou commentaire de la loi du 28 mai 1838, I (Parijs:
Auguste Durand 1856), 365–366; [J.C.M.] THIERIET, Code des faillites et des banqueroutes, 288 en 290.
22"
"

aantal andere onder de radar van justitie bleef108. Ook leidden bewijsproblemen regelmatig tot
het stopzetten van procedures109. In november 1833 werd een commissie van dertien leden
ingesteld, die hoofdzakelijk uit rechters uit rechtbanken van koophandel en leden van de Raad
van State bestond. Een eerste voorstel werd tot december 1834 herwerkt en het resultaat (het
zogenaamde voorstel-Persil) werd daarop besproken in de Chambre des Députés. De
hoofdviool, zowel in de commissie als in de parlementaire debatten, werd nadien gespeeld
door hoogleraar en secretaris-generaal van het ministerie van Justitie Augustin-Charles
Renouard (ob. 1878). Hij had aan het eerste voorstel geschreven en hield het herwerkte
voorstel-Persil in 1835 uitgebreid tegen het licht. Na nog eens drie jaar bespreking en een
aantal herwerkingen verving de Franse wet van 28 mei 1838 uiteindelijk het derde boek van
de Code de Commerce over faillissement en bankroet 110 . De wet bevatte een aantal
vernieuwingen maar sloot voor het grootste deel sterk aan bij de Code de commerce van 1807.
 Hoewel de wet alle bepalingen van het Napoleontische wetboek verving, werd bijvoorbeeld
gesteld dat, om de artikelen van de wet van 1838 te begrijpen, een analyse van de
voorbereidende werkzaamheden van de Code de Commerce van 1807 noodzakelijk was111.
40. In 1838 stroomlijnde de Franse wetgever de bepalingen van de Code de commerce.
Daarbij werd een dubbele strategie gevolgd: enerzijds werd de stringente aanpak van het
wetboek enigszins afgezwakt en anderzijds werden bepaalde regels omwille van
kostenefficiëntie herzien. Het is opvallend dat de wet van 1838 de drempel voor de
schuldenaar om zijn faillite aan te geven wat verlaagde, maar dat niet deed uit
menslievendheid. Het nut voor de afhandeling van het faillissement stond voorop. In de
exposé des motifs van het voorstel-Persil van 1834 werd al de nadruk gelegd op de nadelige
effecten van de strenge artikels in de Code de commerce, die ervoor hadden gezorgd dat
schuldenaren langer wachtten met hun aangifte en allerhande kunstgrepen uithaalden om hun
insolventie te verbergen, en zelfs vluchtten. De redacteurs van het voorstel van 1834 stelden
ook dat de hulp van de gefailleerde bij aanvang van de procedure meer dan wenselijk was112.
Vergelijkbare verzuchtingen golden voor de strafrechtelijke bepalingen. Renouard stelde in
1835 dat de wetsartikels inzake banqueroute simple dermate streng waren, dat het misdrijf in
de praktijk niet werd vervolgd: “l’excès dans les peines conduit à l’impunité”, zo stelde hij in
navolging van wat Verlichte denkers over de doodstraf hadden geschreven113.
41. Maatregelen die de aangifte van het faillite voor een handelaar aantrekkelijker maakten
betroffen bijvoorbeeld de nu facultatieve arrestatie van de gefailleerde, de uitgebreide
mogelijkheid om een concordat te sluiten en de hervorming van het systeem van rehabilitatie.
 In tegenstelling tot wat de Code de Commerce bepaalde, was het niet langer verplicht om over
te gaan tot aanhouding van de debiteur: dit werd door de rechtbank beoordeeld114. Bovendien
"""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""
108

Zie noot 100 en S. CHOFFÉE, La faillite, 166.
S. CHOFFÉE, La faillite, 234.
110
Loi du 28 mai 1838 sur les faillites et les banqueroutes, Bulletin des lois de la République française 1838, n°
575, 717–764, beschikbaar via http://gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k4864180. Hierna wordt verwezen naar de
Code de commerce van 1838, die de wet integraal opnam (hierna Code de commerce fr. 1838). Voor de ganse
parlementaire voorbereiding, zie [J.C.M.] THIERIET, Code des faillites et des banqueroutes. Zie ook A. PADOASCHIOPPA, “Handelsrecht Frankreich”, in H. Coing (ed.), Handbuch der Quellen und Literatur der neueren
europäischen Privatrechtsgeschichte, III/3 (Munchen: Beck 1986), (3152) 3171–3172.
111
Ch. RENOUARD en J. BEVING, Traité des faillites et banqueroutes, 2 en ook 210.
112
[J.C.M.] THIERIET, Code des faillites et des banqueroutes, 75 (Chambre, 1 december 1834).
113
[J.C.M.] THIERIET, Code des faillites et des banqueroutes, 150 (rapport van Charles Renouard, Chambre 26
januari 1835). Zie bijvoorbeeld Ch. L. de Secondat, baron de La Brède et de MONTESQUIEU, De l’esprit des lois,
boek 1, hoofdstuk 23.
114
Wel was vereist dat de gefailleerde zelf zijn faillissement had aangegeven, binnen de drie dagen na staking
van betaling, en ook een bilan had ingediend. Zie Art. 456 Code de commerce fr. 1838.
 109

23"
"

was een concordat niet langer uitgesloten bij banqueroute simple115, en was het zo dat
wanneer homologatie van een concordat werd geweigerd, de gefailleerde niet werd geacht
banqueroute te hebben gepleegd, wat onder gelding van het Napoleontische recht wel het
geval was geweest116. Daar waar een vraag tot rehabilitatie volgens de Code de Commerce na
weigering niet opnieuw kon worden gesteld, werd dit wel mogelijk volgens de wet van 1838.
Dit kon zelfs gebeuren na het overlijden van de gefailleerde117. Bovendien werd het mogelijk
dat de verenigde schuldeisers de debiteur bij afloop van de procedure verschoonbaar
verklaarden, zelfs als geen concordat was gesloten en eventueel bij banqueroute simple,
waarna hij werd beschermd tegen contrainte par corps118. Cession de biens werd afgeschaft119.
42. Er werd verder gestreefd naar een snellere afwikkeling van het faillissement en naar
kostenreductie voor de schuldeisers. Om de snelheid te verhogen werd de macht van de
rechter-commissaris groter: hij kreeg meer autonome bevoegdheden bij het toezicht op het
beheer van de boedel, zodat de rechtbank van koophandel verder op de achtergrond bleef. De
rechter-commissaris kreeg rechtsmacht: zijn beslissingen werden geacht eindbeschikkingen te
zijn, waartegen alleen hoger beroep open stond in geval de wet dat uitdrukkelijk bepaalde120.
De juge-commissaire kreeg daarnaast de mogelijkheid om bindende beslissingen te nemen in
gevallen waarvoor hij voordien enkel een adviserende functie had121. Kostenbeperking kwam
er vooral met een reorganisatie van het boedelbeheer. De agents werden afgeschaft122. Om
misbruiken in hun beheer uit te sluiten, werden de syndics vergoed voor de geleverde diensten.
 De rechtbank kon slechts een maximum van drie syndics aanduiden, daar waar het aantal
voordien onbeperkt was123. Tegelijkertijd vond ook een professionalisering plaats. De syndic
werd een expert, die de rechtbank moest bijstaan bij het beoordelen van de situatie van de
schuldenaar124. Een syndic kon nu ook zelf vervolgd worden bij eventueel wanbeheer125. De
belangrijkste hervorming op het vlak van kostenefficiëntie was echter het faillite met
insuffisance d’actif. Er werd constant nagegaan of de boedel de kosten van de procedure kon
dragen en wanneer dat niet zo was, werd de procedure onmiddellijk afgesloten126. Na 1838
werd steeds vaker gebruikt gemaakt van deze laatste mogelijkheid: in de jaren 1870 en 1880
zou zelfs een meerderheid van faillites vroegtijdig worden beëindigd wegens onvoldoende
activa127.
43. Er waren bepaalde openingen naar een meer actief optreden van de rechtbank, tegen de
wil van de schuldeisers in. Zo gold het declaratief vonnis met de beoordeling van de staat van

"""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""
115

Art. 511 Code de commerce fr. 1838.
Vergelijk artikel 526 Code de commerce met artikel 515 Code de commerce fr. 1838.
117
Art. 614 Code de commerce fr. 1838.
118
Art. 538–540 Code de commerce fr. 1838.
119
Art 541 Code de commerce fr. 1838.
120
J. BEDARRIDE, Traité des faillites et banqueroutes, I, 145 nr. 162.
121
J. BEDARRIDE, Traité des faillites et banqueroutes, I, 144–145.
122
Art. 462 Code de commerce fr. 1838.
123
M. LECOMTE, Étude comparée des principales législations européennes en matière de faillite (Parijs: DurandPedonne-Lauriel 1876), 35.
124
N. COQUERY en N. PRAQUIN, 23. Histoire & Mesure 2008, (43) 73. Vaak ging het om een expert-boekhouder.
 Zie daarvoor P. LABARDIN, La diffusion progressive des pratiques comptables en France – Une étude après les
rapports des syndics de faillite auprès du Tribunal de Tours, Laboratoire Orléanais de gestion, Cahiers de
recherche 2007, nr. 2, 2.
125
M. LECOMTE, Étude comparée, 49.
126
Art. 527–528 Code de commerce fr. 1838.
127
P.-C. HAUTCŒUR en N. LEVRATTO, “Petites et grandes entreprises”, (1) 16.
116

24"
"

faillissement door de rechtbank van koophandel nu als startpunt van het faillissement128. Ook
werd meer expliciet gesteld dat de rechtbank het faillissement ambtshalve kon uitspreken129.
Bovendien kon de rechtbank bij een verzoek tot homologatie het concordat toetsen aan de
openbare orde, dat naar de letter van de wet ruimer was dan de belangen van de
schuldeisers130. Nochtans was het toch vooral de bedoeling dat de rechtbank net die belangen
van de schuldeisers bewaakte, zoals dat in de Code de commerce al was bepaald. De
onderliggende doelstellingen van snelheid, van weinig gedifferentieerde beslissingsmacht van
schuldeisers en van beperkte rechterlijke toetsingsbevoegdheden, onder andere omwille van
een beperkt visie inzake mogelijke oplossingen, bleven gelden.
 44. Het grotendeels verderzetten van de strikte Napoleontische visies in de wet van 1838
blijkt ook uit de uitbreiding van het toepassingsgebied van de twee faillissementsmisdrijven
en uit een verlichting van de kosten van strafrechtelijke vervolging. De wetgever wilde niet
alle gefailleerden over dezelfde kam scheren, zoals de Code de commerce in grote mate had
gedaan. Nochtans werd de goede trouw van een gefailleerde, die nog steeds de basis vormde
voor de meeste gunsten zoals vrijstelling van arrestatie en rehabilitatie, streng bewaakt en eng
gedefinieerd. Er kon nu ook besloten worden tot banqueroute simple wanneer bepalingen van
een vorig concordat niet werden nageleefd, wanneer het huwelijkscontract niet werd bekend
gemaakt, wanneer voor rekening van een derde werd geleend zonder over voldoende fondsen
te beschikken en wanneer na de staking van betaling betalingen ten nadele van de boedel
werden verricht131. De strenge boekhoudingsplicht van de Code de commerce werd behouden,
al werd de strafbaarstelling wat aangepast132. De schuldeisers werden opnieuw beschermd. Bij
veroordeling werden de kosten van de vervolging immers gedragen door de Schatkist en niet
langer door de massa van schuldeisers133. De vervolging lag ook in grote mate in de handen
van de schuldeisers; de syndics konden immers enkel overgaan tot het melden van
banqueroute aan het parket met hun akkoord134.
 45. Samengevat kan men de wet van 1838 niet zonder meer als een verzachting van de
Napoleontische regels bestempelen135. De Franse wetgever reageerde op ontwikkelingen in de
praktijk, in het bijzonder op de lang aanslepende faillissementsprocedures en
buitengerechtelijke acties, maar wenste niet af te stappen van de uitsluiting van onkundige en
onvoorzichtige handelaren, die met banqueroute simple werden bestraft. Het voornaamste
verschil met de Code de commerce bestond erin dat wettelijke bepalingen tot doel hadden de
"""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""
128

Art. 440 Code de commerce fr. 1838; J. BEDARRIDE, Traité des faillites et banqueroutes, I, 23; M. LECOMTE,
Étude comparée, 30–31.
129
J. BEDARRIDE, Traité des faillités et banqueroutes, I, 377. Het behoort tot de mythes van de geschiedenis van
het faillissementsrecht dat de Belgische wet van 1851, in navolging van de Franse van 1838, het ambtshalve
faillissement heeft ingevoerd. Art. 449 van de Code de commerce van 1807 voorzag reeds dat de rechtbank van
koophandel handelde op grond van “notorieté publique”. Ook in de praktijk werden ambtshalve faillissementen
uitgesproken. Zie hiervoor “Faillite et banqueroute”, in Répertoire méthodique, XXIV, 1851, (1) 54–55 nrs.
111–112.
130
Art. 515 Code de commerce fr. 1838. Vergelijk met art. 526 Code de commerce, dat de rechtbank toeliet
homologatie te weigeren “pour cause d’inconduite ou de fraude”.
131
Art. 585–586 Code de commerce fr. 1838. Zie ook S. CHOFFEE, La faillite, 236–242.
132
Art. 8–10 Code de commerce fr. 1838. Deze bepalingen verschilden niet veel van de oorspronkelijke
wetsartikels. Het niet hebben van boekhouding gaf nu aanleiding tot vervolging voor banqueroute simple;
kwalificatie tot banqueroute frauduleuse was uitgesloten. Dat blijkt uit het nieuwe artikel 586. Zie ook “Faillite
et banqueroute”, in Répertoire méthodique, XXIV, 1851, (1) 447–448 nr. 1432.
133
Art. 587, eerste lid en 592, eerste lid Code de commerce fr. 1838.
