Het ondernemingsrecht in een stroomversnelling
ONDERNEMINGSRECHT

Het ondernemingsrecht in
een stroomversnelling
Adriaan Dorresteijn en Sandra van den Braak
SAMENVATTING Door toegenomen activiteiten van de Europese
en de Nederlandse wetgever is het ondernemingsrecht in een
stroomversnelling terechtgekomen. De belangrijkste impulsen
hiervoor zijn de internationalisering van kapitaalmarkten en
bedrijfsleven en de grotere mogelijkheden om met een vennootschap die in de ene lidstaat is opgericht, in een andere lidstaat te
opereren. In de schaduw van deze ontwikkelingen blijft de
Nederlandse rechter op deelgebieden van het ondernemingsrecht piketpaaltjes slaan die voor de praktijk ook van groot
belang zijn. Met dit artikel wordt beoogd een overzicht te geven
van de belangrijkste ontwikkelingen in het hedendaagse ondernemingsrecht.
1

Inleiding
Op Europees niveau springen enkele wapenfeiten
direct in het oog. Markant is de introductie van de
Europese Vennootschap, een nieuwe rechtsvorm
waarvan met ingang van 8 oktober 2004 gebruik kan
worden gemaakt. Uniek aan deze vennootschap is
onder andere de mogelijkheid om binnen de EU de
zetel te verplaatsen van het ene land naar het andere.
Nationale vennootschappen kunnen dat niet, hoewel
de Europese rechter intussen ook voor deze categorie
de vrijheid van vestiging veel meer inhoud heeft gegeven. De Europese Commissie heeft in 2003 een

Prof. Mr. A.F.M. Dorresteijn is decaan Faculteit Rechtsgeleerdheid, Economie en Bestuurs- en organisatiewetenschappen
van de Universiteit Utrecht en hoogleraar Internationaal ondernemingsrecht, Mr. drs. S.M. van den Braak is als universitair
docent Handels- en Ondernemingsrecht verbonden aan het
Molengraaff Instituut voor Privaatrecht van de Universiteit
Utrecht.
108

MAB

Actieplan gelanceerd waaruit blijkt dat er nog tal van
andere initiatieven te verwachten zijn. Zo komt er
regelgeving op het gebied van grensoverschrijdende
fusies en de jaarrekening. En op het gebied van corporate governance zal op Europees niveau onder leiding van de Commissie naar betere afstemming van
de codes worden gestreefd.
 Mede onder invloed van deze Europese impulsen laat
ook de Nederlandse wetgever zich niet onbetuigd. De
komst van de Europese Vennootschap en de toegenomen vrijheid van vestiging voor vennootschappen
maken het noodzakelijk om het Nederlandse ondernemingsrecht aantrekkelijk te houden. Dat is het
hoofdmotief van de regeringsnota Modernisering
Ondernemings- en Vennootschapsrecht. Belangrijkste
voornemen is de vereenvoudiging van het BV-recht.
De BV moet kunnen concurreren met buitenlandse
rechtsvormen en daarom van haar rigide keurslijf
worden ontdaan. Intussen is ook een belangrijk deel
van de oogst van de corporate governance-discussie
binnengehaald: op 1 oktober 2004 is de nieuwe structuurregeling van kracht geworden. De structuurregeling behelst, zoals bekend, voor ‘grote’ vennootschappen een verplichte Raad van Commissarissen
waarvan de leden worden benoemd via een systeem
van coöptatie. Deze steen des aanstoots voor corporate governance-adepten is nu weggenomen. De benoeming vindt weer plaats door de aandeelhouders zij
het via een ingewikkeld systeem van aanbevelingsrechten en bindende voordrachten.
Belangrijke ontwikkelingen kunnen, ten slotte, ook op
het conto van de hoogste Nederlandse rechter, de
Hoge Raad, worden geschreven. Het enquêterecht is
verder ontwikkeld evenals de bestuurdersaansprakelijkheid en het onderwerp van het tegenstrijdig belang.
In deze bijdrage zullen we de bovengenoemde onderwerpen nader verkennen. Achtereenvolgens komen

m a a r t

2 0 0 5

aan de orde het Actieplan 2003 van de Europese
Commissie (paragraaf 2), de vestigingsvrijheid (paragraaf 3), de Europese Vennootschap (paragraaf 4), de
vereenvoudiging van het BV-recht (paragraaf 5), de
nieuwe structuurregeling (paragraaf 6) en enkele
belangrijke arresten van de Hoge Raad (paragraaf 7).
 2

Company Law Action Plan 2003
De invloed van ‘Europa’ op het Nederlandse vennootschaps- en ondernemingsrecht dateert al van decennia her. In de jaren zestig, zeventig en tachtig van de
vorige eeuw is de nationale wetgeving aangepast aan
EG-richtlijnen op het gebied van openbaarmaking
van gegevens en vertegenwoordiging, kapitaalbescherming, juridische fusie, jaarrekening, juridische
splitsing, geconsolideerde jaarrekening, kwalificaties
accountant, inschrijving bijkantoren en eenpersoonsBV. Na een periode van stilstand in de jaren negentig
ziet het er naar uit dat dit harmonisatieproces een
nieuwe bloeiperiode tegemoet gaat. Niet alleen kwam
in het voorjaar van 2004 de Dertiende EG-richtlijn
inzake openbare overnamebiedingen tot stand (Richtlijn 2004/25/EG), ook presenteerde de Europese Commissie een Company Law Action Plan met initiatieven voor onder andere nieuwe richtlijnen (COM
2003, 284 final).
Een aantal van de EG-richtlijnen heeft alleen betrekking op vennootschappen van het NV-type. Het BVrecht van de lidstaten vertoont dientengevolge meer
onderlinge verschillen dan het NV-recht. Een aansprekend voorbeeld in dit verband is de tweede EGrichtlijn inzake kapitaalbescherming. Deze richtlijn is
slechts van toepassing op NV’s. Nederland past de uit
de richtlijn voortvloeiende regels vrijwillig toe op de
BV. Andere lidstaten (waaronder Engeland), doen dat
niet, hetgeen resulteert in enerzijds een BV met een
minimumkapitaalvereiste en anderzijds een Limited
zonder een minimumkapitaalvereiste. In het kader
van de vestigingsvrijheid is dit een interessant gegeven, dat noopt tot aanpassing van het BV-recht (zie
hieromtrent paragraaf 5).
 In het Company Law Action Plan 2003 (het Actieplan) formuleert de Commissie de doelen die zij met
de nieuwe initiatieven nastreeft. In de eerste plaats is
dat de versterking van de rechten van aandeelhouders
en de bescherming van derden. In de tweede plaats de
bevordering van ‘business efficiency and competitiviness’. Het actieplan kondigt initiatieven aan voor de
korte, de middellange en de lange termijn. In het bijzonder de actielijst voor de korte termijn is interes-

m a a r t

2 0 0 5

sant: corporate governance, herstructurering en
Europese rechtsvormen. De Europese rechtsvormen
komen nader aan de orde in paragraaf 4.
Voor wat betreft corporate governance kiest de
Commissie uitdrukkelijk niet voor de introductie van
inhoudelijke regels op Europees niveau. Wat de
Commissie wél wil is een verbetering van de corporate
governance via grotere transparantie. De Commissie
denkt daarbij in het bijzonder aan de verplichting
voor beursvennootschappen om in hun jaarstukken
een corporate governance-verklaring op te nemen.
Deze verklaring zou onder andere moeten verwijzen
naar een nationale code – voor Nederland: de Code
Tabaksblat – waarbij dan tevens wordt aangegeven
dat de betreffende vennootschap deze code naleeft, of,
als dat niet het geval is, waarom de vennootschap de
code niet naleeft. Een dergelijk ‘comply or explain’mechanisme is reeds opgenomen in de Nederlandse
wetgeving: zie het nieuwe artikel 391 lid 4 boek 2 BW
(Stb. 2004, 370). De Commissie streeft voorts naar
verbetering van de corporate governance door middel
van de versterking van de rechten van aandeelhouders. In dat verband noemt de Commissie onder
andere het recht om op afstand te stemmen en het
recht om langs elektronische weg deel te nemen aan
de algemene vergadering van aandeelhouders.
 Het Actieplan bevat ook initiatieven om oude voorstellen voor nieuwe richtlijnen te doen herleven. De
Commissie hoopt op korte termijn met een nieuw
voorstel te komen voor een Tiende EG-richtlijn inzake grensoverschrijdende juridische fusie en een Veertiende EG-richtlijn inzake grensoverschrijdende zetelverplaatsing. De Tiende Richtlijn moet het mogelijk
maken dat bijvoorbeeld een Nederlandse NV en een
Duitse AG juridisch kunnen fuseren tot één rechtspersoon. Ingevolge de Veertiende Richtlijn zou een
vennootschap naar nationaal recht het hoofdbestuur
(en de statutaire zetel) naar een andere lidstaat kunnen verplaatsen en daarbij tevens de status van vennootschap naar het recht van die andere lidstaat kunnen aannemen. Een Nederlandse NV zou zich op die
manier bijvoorbeeld kunnen ‘transformeren’ tot een
Duitse AG.
Alvorens de grensoverschrijdende juridische fusie en
zetelverplaatsing kunnen worden geïntroduceerd, zal
men het eens moeten worden over aspecten van vennootschapsrecht die te maken hebben met de bestuursstructuur en de medezeggenschap van werknemers. Bij de onlangs geïntroduceerde Europese
Vennootschap (zie paragraaf 4) is het inmiddels
gelukt deze lastige aspecten te regelen. Dat zal naar

MAB

109

ONDERNEMINGSRECHT
verwachting de totstandkoming van de Tiende Richtlijn en de Veertiende Richtlijn bespoedigen (Winter
2002, p. 2039).
Tot slot dan nog de Dertiende EG-richtlijn betreffende het openbaar overnamebod (Richtlijn 2004/25/EG).
Na een roerige voorgeschiedenis van vijftien jaar is
deze richtlijn voorjaar 2004 tot stand gekomen.
 Uiterlijk op 20 mei 2006 moeten de lidstaten hun
nationale wetgeving hebben aangepast. De richtlijn
introduceert een verplicht bod voor een aandeelhouder die een bepaald, door de lidstaten zelf vast te stellen, percentage van de stemrechten in een beursvennootschap kan uitoefenen. Achterliggende gedachte
hierbij is de bescherming van de minderheidsaandeelhouders in de betreffende vennootschap. De
richtlijn bevat voorts bepalingen over het gedrag van
de doelvennootschap als op de aandelen in die vennootschap een openbaar bod is uitgebracht. Zo mag
het bestuur ten tijde van een openbaar bod geen
beschermingsmaatregelen treffen zonder goedkeuring
van de aandeelhouders. Bovendien worden door een
openbaar bod de eventueel al bestaande beschermingsmaatregelen doorbroken. Doordat deze regels
in de definitieve richtlijn zijn opgenomen in de vorm
van een keuzemenu voor de lidstaten, zal van het
beoogde Europa-wijde ‘level playing field’ waarschijnlijk niet veel terechtkomen.
3

110

MAB

Veertiende EG-richtlijn inzake zetelverplaatsing wordt
aangenomen (zie paragraaf 2).
Werkelijke vestigingsvrijheid vereist dat de lidstaat van
vestiging een buitenlandse vennootschap ten volle
accepteert. Timmerman (2003 p. 41) spreekt in dit verband treffend van een Europees paspoort voor een vennootschap die volgens het recht van een van de lidstaten
is opgericht. De benadering van buitenlandse vennootschappen door sommige lidstaten staat echter nog heel
ver af van een ‘Europees paspoort’. Het Hof van Justitie
EG heeft in de serie arresten Centros (1999), Überseering (2002) en Inspire Art (2003) de vrijheid van vestiging een stuk dichterbij gebracht. In het eerste arrest
werden de Deense autoriteiten gedwongen een Engelse
vennootschap toe te laten die zich louter richtte op de
Deense markt (Centros). De Duitse rechter moest een
Nederlandse vennootschap die voornamelijk actief was in
Duitsland, erkennen als rechtsbevoegde procespartij
(Überseering). En de Nederlandse Wet op de formeel
buitenlandse vennootschappen is in strijd met het recht
van vrije vestiging (Inspire Art).
 Artikel 43 EG-Verdrag waarborgt dat de onderdanen
van een lidstaat zich mogen vestigen op het grondgebied van een andere lidstaat. Dit geldt krachtens artikel 48 EG-Verdrag niet alleen voor natuurlijke personen, maar ook voor vennootschappen. Men kan de
vestiging van een vennootschap in een andere lidstaat
van twee kanten bezien: vanuit het perspectief van de
lidstaat van vertrek en vanuit dat van de lidstaat van
vestiging. Vanuit de lidstaat van vertrek bezien rijst de
vraag in hoeverre deze lidstaat verplicht is het hoofdkantoor van een ‘eigen’ vennootschap daadwerkelijk
te laten vertrekken. Vanuit het perspectief van de lidstaat van vestiging rijst de vraag in hoeverre de lidstaat van vestiging een binnenkomende buitenlandse
vennootschap moet accepteren.
Nederland hanteert bij de vennootschapsrechtelijke
behandeling van buitenlandse vennootschappen van
oudsher de incorporatieleer. Deze leer, gecodificeerd
in artikel 2 Wet conflictenrecht corporaties (Wcc),
heeft tot gevolg dat buitenlandse vennootschappen
die in Nederland een (bij)kantoor hebben, niet worden
onderworpen aan het Nederlandse vennootschapsrecht, maar beheerst blijven – ook vanuit Nederlands
perspectief – door het vennootschapsrecht van het
land van oprichting. Om misbruik tegen te gaan is in
1998 de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen (Wfbv) ingevoerd (Stb. 1997, 697). De Wfbv
legt aan formeel buitenlandse vennootschappen – in
weerwil van de incorporatieleer – verplichtingen op
van Nederlands vennootschapsrecht. Het gaat hier
om buitenlandse vennootschappen die hun werkzaamheden geheel of nagenoeg geheel in Nederland
verrichten en voorts geen werkelijke band hebben
met het betreffende buitenland. De artikelen 2 e.v.
Wfbv leggen aan dergelijke vennootschappen verplichtingen op als inschrijving bij de Kamer van
Koophandel als formeel buitenlandse vennootschap,
openbaarmaking van gegevens en minimumkapitaal.
 Het perspectief van de lidstaat van vertrek is duidelijk
gemaakt in het Daily Mail-arrest (1988). De lidstaten
zijn vooralsnog vrij in de beantwoording van de vraag
of zij hun ‘eigen’ vennootschappen toestaan het
hoofdbestuur naar een andere lidstaat te verplaatsen.
Dit zal uiteraard anders worden indien de geplande

Inspire Art betrof een vennootschap naar Engels recht
die volgens de Amsterdamse Kamer van Koophandel
kwalificeerde als formeel buitenlandse vennootschap
en dus als zodanig moest worden ingeschreven.
Inspire Art stelde zich op het standpunt dat de uit de
Wfbv voortvloeiende verplichtingen botsen met de

Vestigingsvrijheid

m a a r t

2 0 0 5

vestigingsvrijheid. Het Hof van Justitie EG oordeelde
dat de Wfbv, doordat zij Nederlandse vennootschapsrechtelijke regels oplegt aan buitenlandse vennootschappen, de vestigingsvrijheid belemmert zonder dat
daar een rechtvaardigingsgrond voor is. Het oprichten van een vennootschap in een lidstaat met het doel
gebruik te maken van een gunstiger wettelijke regeling, is volgens het hof op zichzelf een geoorloofd
gebruik van de vestigingsvrijheid. Deze handelwijze
levert op zichzelf geen misbruik op. Alleen in concrete gevallen van misbruik mag een lidstaat eigen regels
van vennootschapsrecht toepassen op een buitenlandse vennootschap.
 Inspire Art dwingt de Nederlandse wetgever tot een
reactie. Inmiddels is er een wetsvoorstel ingediend tot
wijziging van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen1. Uitgangspunt is dat de Wfbv alleen
zal gelden voor niet-Europese vennootschappen, waaronder ook Antilliaanse en Arubaanse2. Er is één uitzondering op dit uitgangspunt: artikel 6 Wfbv blijft in
het wetsvoorstel van toepassing op EU-vennootschappen. Via artikel 6 Wfbv zullen de bepalingen uit
boek 2 BW terzake van de aansprakelijkheid van
bestuurders en commissarissen in verband met een
misleidende jaarrekening van toepassing blijven op
formeel buitenlandse vennootschappen, ook als die
uit de EU ‘afkomstig’ zijn3. Daarnaast geldt ook nog,
via de hierboven genoemde Wet conflictenrecht corporaties, een andere bepaling uit Boek 2 BW voor
buitenlandse vennootschappen, te weten artikel 138
dat handelt over bestuurdersaansprakelijkheid bij
faillissement. Aangenomen mag worden dat de toepassing van de genoemde Nederlandse aansprakelijkheidsbepalingen op EU-vennootschappen in beginsel
is toegestaan, omdat deze bepalingen zijn gericht op
de bestrijding van concrete gevallen van misbruik
(Van den Braak, 2004 p. 826).
De ondernemer die zijn louter Nederlandse onderneming wil onderbrengen in een kapitaalvennootschap
heeft voortaan vennootschapsrechtelijk gezien drie
opties:
1 een Nederlandse NV of BV, beheerst door de regels
van boek 2 BW;
2 een vennootschap naar het recht van een andere lidstaat, beheerst door de vennootschapsrechtelijke regels
van die lidstaat en door aantal aansprakelijkheidsbepalingen uit boek 2 BW (artikel 138, 249, 260, 261);
3 een vennootschap naar het recht van een niet-EU-lidstaat, beheerst door het recht van de betreffende staat
en daarnaast door de bepalingen van de Wfbv en de
genoemde aansprakelijkheidsbepalingen uit boek 2 BW.
m a a r t

2 0 0 5

De praktijk zal uitwijzen tot welke verschuivingen in
keuzegedrag Inspire Art aanleiding geeft. Buitenlandse EU-vennootschappen zijn ten opzichte van
niet-EU-vennootschappen in elk geval aantrekkelijker
geworden.
 4

Europese Vennootschap en andere Europese
rechtsvormen
Aan de introductie van Europese rechtsvormen ligt de
gedachte ten grondslag dat een rechtsvorm, die onafhankelijk is van nationale vennootschapswetgevingen,
bevorderlijk is voor de Europese integratie. Samenwerking over de grenzen heen kan dan geschieden in
een communautaire rechtsvorm in plaats van in een
nationale rechtsvorm die bij een of meer deelnemers
in de samenwerking relatief onbekend is. Er zijn reeds
twee Europese rechtsvormen beschikbaar. Sedert 1989
is er het Europees Economisch Samenwerkingsverband (EESV); sedert 8 oktober 2004 kan krachtens
Verordening nr. 2157/2001 ook de Europese vennootschap (Societas Europaea/SE) worden opgericht. Per
18 augustus 2006 komt daar een derde rechtsvorm
bij: de Europese coöperatie, Verordening nr. 1435/2003.
De Europese Commissie wil blijkens haar Actieplan
ook een Europese Vereniging, Europese Onderlinge
Waarborgmaatschappij en Europese Stichting introduceren. Voorts komt er een onderzoek naar de vooren nadelen van de introductie van een Europese BV.
Van het EESV wordt niet veel gebruikgemaakt. De SE
zal volgens onder andere Winter (2002 p. 2035) eenzelfde lot beschoren zijn. Als oorzaak ziet Winter de te
grote rol van het nationale recht van de lidstaten (niet
één, maar vijfentwintig SE’s), de medezeggenschapsregeling bij de SE (gecompliceerd en inconsistent) en
het ontbreken van een afzonderlijke fiscale regeling.
De SE wordt in de eerste plaats beheerst door de
Verordening betreffende het statuut van de SE. De
verordening bepaalt dat bij de oprichting van een SE
ondernemingen uit verschillende lidstaten betrokken
moeten zijn. Het geplaatst kapitaal bij oprichting
dient minimaal € 120.000 te bedragen. De statutaire
zetel en de werkelijke zetel van de SE moeten binnen
de Gemeenschap op dezelfde plaats worden gevestigd.
De SE verkrijgt pas rechtspersoonlijkheid met ingang
van de datum van inschrijving in het handelsregister.
 Op het punt van de bestuursstructuur biedt de verordening de mogelijkheid te kiezen voor de monistische
of de dualistische structuur. De keuzemogelijkheid is
het gevolg van een compromis tussen de lidstaten die
in hun nationale recht het Angelsaksische one-tier

MAB

111

ONDERNEMINGSRECHT
model volgen (een bestuursorgaan waarin naast executive ook non-executive leden kunnen zitten) en de
lidstaten die het two-tier model kennen (naast het
bestuursorgaan een apart toezichthoudend orgaan).
Nederland is wel vertrouwd met het two-tier model
(denk aan de structuurvennootschap met een verplicht toezichthoudend orgaan in de vorm van de
raad van commissarissen), maar niet met het one-tier
model. Mede naar aanleiding van de ontwikkelingen
bij de SE, wordt door de regering overwogen om het
one-tier model ook voor NV’s beschikbaar te stellen4.
verplaatsing niet mogelijk, althans niet rechtstreeks
en niet met behoud van rechtspersoonlijkheid. Wat in
theorie voortaan wel kan, is zetelverplaatsing via de
omweg van een SE. Zo zou een NV zich kunnen
omzetten in een SE, de SE haar zetel kunnen verplaatsen naar een andere lidstaat, en dan, na verloop van
de door de verordening vereiste periode van minimaal twee jaar, de SE zich in vennootschap naar het
recht van de betreffende lidstaat kunnen omzetten.
Ook de oprichting van een SE door middel van
grensoverschrijdende juridische fusie is iets nieuws.
Een Nederlandse NV kan niet fuseren met een Duitse
AG tot een Nederlandse NV of een Duitse AG, maar
wel tot een in Nederland of een in Duitsland gevestigde SE.
 In de literatuur worden als voordelen van de SE
boven nationale vennootschapsvormen ook genoemd: Europese uitstraling en herkenbaarheid, de
mogelijkheid om met behulp van de SE de structuur
van concerns te vereenvoudigen door bijvoorbeeld te
volstaan met één SE welke in de EU-lidstaten vestigingen heeft en/of door alle dochtermaatschappijen
de SE-vorm te geven en, in weerwil van haar complexiteit, een ‘erkend’ model voor de rol van werknemers (Wenz, 2003). Dat laatste kan van betekenis zijn
als bij de oprichting van een SE vennootschappen zijn
betrokken die op grond van hun nationale wetgeving
geen medezeggenschap kennen.
Veel onderwerpen van vennootschapsrecht worden
niet in de Verordening geregeld, maar ter regeling
overgelaten aan het nationale (NV-)vennootschapsrecht van de lidstaten. Te noemen zijn onder andere
kapitaalbescherming, aandelenstructuur, statutenwijziging, bestuurdersaansprakelijkheid en enquêterecht.
Het resultaat is dat elke SE ook duidelijk nationaal
van karakter zal zijn. Dat zal er ongetwijfeld toe leiden dat de oprichters van een SE bij de keuze voor de
vestigingsplaats van de SE rekening zullen houden
met de mate waarin zij het betreffende nationale NVrecht als aantrekkelijk ervaren.
De totstandkoming van de SE heeft een lange voorgeschiedenis. Het eerste ontwerp voor regelgeving
dateert al van 1970. Belangrijk struikelblok bij de totstandkoming van de SE was de medezeggenschap.
Tussen de lidstaten bestaan uiteenlopende ideeën over
de rol van de werknemers binnen de onderneming.
De Nederlandse opvatting dienaangaande is terug te
vinden in de Wet op de ondernemingsraden en de
structuurregeling (zie paragraaf 6). De medezeggenschapsbarrière is uiteindelijk genomen door de medezeggenschapsregeling los te koppelen van de verordening die de SE regelt, en onder te brengen in een
aparte richtlijn (Richtlijn 2001/86/EG). Deze richtlijn
bestempelt de medezeggenschap tot een aangelegenheid die aan de onderhandelingstafel tussen ondernemingsleiding en werknemers moet worden geregeld.
 Voor de gevallen waarin men het niet eens kan worden voorziet de richtlijn in een (ingewikkelde) standaardregeling5.
De SE heeft (gelukkig) ook aantrekkelijke kanten. Zo
kan de SE haar zetel naar een andere lidstaat verplaatsen, waarbij de zetel dan ziet op zowel de statutaire als
de werkelijke zetel of het hoofdbestuur. Door de
zetelverplaatsing gaat het nationale vennootschapsrecht van de lidstaat van de nieuwe zetel een rol spelen. Zetelverplaatsing impliceert aldus een wisseling
van het (subsidiair) op de SE toepasselijke recht. Voor
vennootschappen naar nationaal recht is zo’n zetel-

112

MAB

De toekomst zal moeten uitwijzen of de SE inderdaad, conform de verwachting van sommigen, een
marginaal bestaan zal gaan leiden. Het is hoe dan ook
van belang dat de SE er gekomen is. De regeling inzake de SE mag dan geen geheel uniforme SE opleveren,
ze zal wel een uniformerende en harmoniserende
invloed hebben op het nationale vennootschapsrecht
en een stimulans vormen voor de verdere ontwikkeling van het Europese ondernemingsrecht.
 5

Vereenvoudiging BV-recht
De vestigingsvrijheid brengt met zich mee, zo zagen
wij in paragraaf 3, dat het binnen de EU voor ondernemers in toenemende mate is toegestaan bij de
oprichting van een vennootschap te kiezen voor het
meest aantrekkelijke vennootschapsrecht. Deze keuzevrijheid leidt naar verwachting tot competitie tussen de verschillende Europese vennootschapssystemen (Timmerman 2003, p. 41). Willen de lidstaten
meespelen in deze competitie, dan zullen zij hun
vennootschapsrecht voor buitenlandse ondernemers
aantrekkelijk moeten maken. De Nederlandse regering is zich bewust van deze ontwikkeling. In de nota

m a a r t

2 0 0 5

Modernisering van het ondernemingsrecht wordt het
voornemen uitgesproken Nederland te profileren als
een land met een aantrekkelijk vestigingsklimaat6. Een
van de speerpunten voor de modernisering van het
vennootschapsrecht is de vereenvoudiging van het
BV-recht. Dit is niet verwonderlijk als men bedenkt
dat het huidige Nederlandse BV-recht al geruime tijd
onder vuur ligt. Een veelgehoord punt van kritiek is
dat de BV ten opzichte van de NV nauwelijks toegevoegde waarde heeft. Ook het dwingendrechtelijk
karakter van het BV-recht moet het ontgelden: het
zou in de weg staan aan de wensen van aandeelhouders om afspraken in de statuten vast te leggen (De
Monchy 2002, p. 462). Het kapitaalbeschermingsregime van de BV kan evenmin op een enthousiast onthaal rekenen. Het zou te complex zijn, tot rechtsonzekerheid leiden en bovendien niet (altijd) doen wat het
zou moeten doen, namelijk de verhaalsmogelijkheden
voor schuldeisers waarborgen (Lennarts 2004, p. 16).
De ministers van Economische Zaken en Justitie hebben een expertgroep onder voorzitterschap van Prof.
 De Kluiver ingesteld met de opdracht aanbevelingen
te doen over knelpunten en lacunes in het BV-recht
welke in de praktijk en in de literatuur worden gesignaleerd. In mei 2004 is het rapport van de expertgroep gereed gekomen7. De aanbevelingen van de
expertgroep zijn gebaseerd op een aantal uitgangspunten. Wij beperken ons tot een korte bespreking
van de drie meest aansprekende: meer regelend recht,
vermindering van (administratieve) lasten en een
evenwichtige bescherming van crediteuren.
Het uitgangspunt ‘meer regelend recht’ betreft de
aard van het rechtspersonenrecht. Volgens artikel 2:25
BW, dat geldt voor alle in boek 2 geregelde rechtspersonen, kan slechts van de bepalingen van boek 2 worden afgeweken, voorzover dat uit de wet blijkt.
Volgens de expertgroep zou dit uitgangspunt voor het
BV-recht moeten worden verlaten. Het BV-recht zou
niet primair dwingend van aard moeten zijn, maar
daarentegen juist primair regelend.
De beoogde vermindering van administratieve lasten
kan worden bereikt door een aantal regels van het
kapitaalbeschermingsrecht te schrappen: de vereiste
bankverklaring bij storting op aandelen in geld zou
moeten vervallen (artikel 2:203a BW), evenals de vereiste accountantsverklaring bij storting in natura
(2:204a lid 2 BW). Ook de Nachgründungsregeling
van artikel 2:204c BW zou moeten verdwijnen.
 De flexibilisering van het BV-recht mag niet ten koste
gaan van de crediteuren van de vennootschap. Vandaar dat de expertgroep belang hecht aan een even-

m a a r t

2 0 0 5

wichtige bescherming van crediteuren. Tegenover de
aanbeveling een aantal regels van kapitaalbescherming te schrappen, staat daarom de aanbeveling de
verplichtingen die terzake op bestuurders rusten in
bepaalde gevallen aan te scherpen. Een BV moet
thans nog bij de oprichting een minimumkapitaal
van € 18.000 hebben. De expertgroep concludeert dat
het minimumkapitaalvereiste kan worden afgeschaft,
omdat het slechts schijnzekerheid biedt voor crediteuren. De expertgroep wijst er bovendien op dat in
Engeland, Frankrijk en Spanje een vennootschap zonder minimumkapitaal kan worden opgericht.
De expertgroep heeft zich ook gebogen over de huidige regeling inzake de bestemming en verdeling van de
winst (artikel 2:216 BW). Men constateert dat in de
praktijk onduidelijkheid bestaat over het antwoord
op de vraag of een BV voldoende vrij uitkeerbaar vermogen heeft voor het doen van een uitkering en hoe
die vrije ruimte moet worden vastgesteld. Voorgesteld
wordt artikel 2:216 BW op dit punt te verduidelijken.
 Daarnaast zou moeten gelden dat het bestuur van de
BV zich bij iedere uitkering een oordeel dient te vormen omtrent de liquiditeitspositie van de vennootschap. Uitkeringen zouden alleen geoorloofd mogen
zijn voorzover het naar het oordeel van het bestuur
redelijkerwijs te verwachten is dat de vennootschap
na het doen van de uitkeringen nog in staat is haar
opeisbare schulden te voldoen. Indien de vennootschap, nadat zij de uitkeringen heeft gedaan haar
opeisbare schulden niet kan voldoen, zou dit tot
gevolg moeten hebben dat de bestuurders jegens de
vennootschap hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de
door de uitkeringen veroorzaakte schade, indien zij
wisten of redelijkerwijs behoorden te weten dat de
vennootschap door de uitkeringen haar opeisbare
schulden niet zou kunnen voldoen.
De regeling van financiële steunverlening bij de koop
van aandelen die is neergelegd in het beruchte artikel
2:207c BW, wordt wel beschouwd als een van de
meest weerbarstige van het kapitaalbeschermingsrecht. Ook deze regeling gaat op de schop. De expertgroep stelt voor het in artikel 2:207c BW opgenomen
verbod tot het geven van een koersgarantie te handhaven, maar voor de overige vormen van financiële
steunverlening bij de koop van aandelen die worden
genoemd in artikel 2:207c BW, vereisten te stellen die
vergelijkbaar zijn met de voorgestelde vereisten bij
uitkeringen aan aandeelhouders.
Het is de bedoeling dat mede op basis van het rapport
van de expertgroep een nieuw BV-recht tot stand zal
komen. Een voorontwerp van wet komt naar verwachting eind 2004 ter consultatie via internet be-

MAB

113

ONDERNEMINGSRECHT

6

schikbaar. De expertgroep doet aanbevelingen op veel
meer terreinen dan wij hiervoor hebben aangegeven.
 Het nieuwe BV-recht zal fundamenteel anders zijn
dan het huidige. Wannéér het komt is nog niet zeker;
dát het komt zo goed als wel!

aandelenbezit, de bevoegdheden van de RvC, de
introductie van een bijzonder aanbevelingsrecht van
de ondernemingsraad en de mogelijkheid voor de
aandeelhouders om de RvC naar huis te sturen door
het vertrouwen op te zeggen.
De nieuwe structuurregeling

Toepassingsgebied structuurregeling

Meer dan dertig jaar geleden introduceerde Nederland de structuurregeling voor grote vennootschappen. De essentie van die regeling lag in de verplaatsing van zeggenschap van de aandeelhouders naar de
verplichte raad van commissarissen (RvC). Dit orgaan
kreeg de bevoegdheid bestuurders te benoemen en te
ontslaan, de jaarrekening vast te stellen en belangrijke
bestuursbesluiten goed te keuren. Als sluitstuk werd
bepaald dat de RvC ook zijn eigen leden benoemde
(coöptatie). Aandeelhouders en ondernemingsraad
konden daarbij een beperkte invloed uitoefenen via
voordrachten van door hen geschikt geachte kandidaten dan wel door bezwaar te maken tegen een kandidaat van de RvC zelf8. De introductie van deze regeling vond destijds plaats om adequaat toezicht veilig
te stellen op het bestuur van de grote vennootschap
met gespreid aandelenbezit. Tevens beoogde men de
factor arbeid een positie toe te kennen binnen de
onderneming, gelijkwaardig aan die van het kapitaal 9.
 Vanaf de jaren negentig groeide de kritiek op de structuurregeling hetgeen onder andere tot uiting kwam in
een publicatie met de veelzeggende titel ‘Naar een
nieuwe machtsdeling in de Nederlandse vennootschap’ (Wildenberg/Zwetsloot 1994). Het grootste
bezwaar gold wel het coöptatiesysteem waardoor de
RvC een onneembaar bastion was geworden. Een
ander bezwaar was gelegen in het feit dat de structuurregeling ook gold voor tal van vennootschappen
met een beperkte kring van aandeelhouders, zoals
familievennootschappen. Bij deze vennootschappen
zijn de aandeelhouders zeer goed in staat het bestuur
te controleren en de structuurregeling was hier dan
ook medicijn tegen een niet-bestaande kwaal.
Na een unaniem SER-Advies (SER 2001) heeft de
regering een aanpassingsvoorstel ingediend, hetgeen
geresulteerd heeft in de nieuwe structuurregeling bij
wet van 9 juli 2004 (Stb. 370). De wetswijziging is per
1 oktober 2004 in werking getreden (Stb. 405).
Vooropgesteld moet worden dat veel van de structuurregeling behouden is. De belangrijkste wijzigingen betreffen het toepassingsgebied, de gedeeltelijke
vrijstelling voor vennootschappen bij geconcentreerd

114

MAB

De (cumulatieve) criteria voor toepassing van de
structuurregeling zijn ongewijzigd, met uitzondering
van het bedrag van het geplaatst kapitaal plus reserves
dat is verhoogd van 13 naar 16 miljoen euro. Nog
steeds is daarnaast vereist dat de vennootschap of een
afhankelijke maatschappij een wettelijk verplichte
ondernemingsraad heeft ingesteld en dat er bij de
vennootschap en haar afhankelijke maatschappijen
tezamen ten minste 100 werknemers in Nederland
werkzaam zijn (artikel 2:153/263 BW). Anders dan
voorheen kan de structuurregeling niet automatisch
vrijwillig worden gehandhaafd indien een vennootschap niet langer voldoet aan de genoemde criteria.
 Over vrijwillige toepassing moet de algemene vergadering van aandeelhouders altijd een besluit nemen
(artikel 2:154/264 BW). Nieuw is ook dat bij geconcentreerd aandelenbezit een gedeeltelijke vrijstelling
geldt, op dezelfde voet als reeds gold voor de
Nederlandse dochtermaatschappij van een internationaal concern. Door die gedeeltelijke vrijstelling, men
spreekt van de ‘verlichte’ structuurregeling, behoudt
de algemene vergadering de zeggenschap. Dat wil zeggen, het recht de bestuurders te benoemen en te ontslaan (artikel 2:155a BW). Van geconcentreerd aandelenbezit is sprake als alle aandelen worden gehouden
door een natuurlijk persoon of door twee of meer
natuurlijke personen, mits die in samenwerking het
beleid bepalen. Op deze wijze behouden de aandeelhouders van bijvoorbeeld een grote familievennootschap hun greep op het bestuur, ondanks de aanwezigheid van een verplichte RvC.
Bevoegdheden van de RvC

Door de wetswijziging is de RvC twee bevoegdheden
kwijtgeraakt. Het coöptatiesysteem heeft plaats moeten maken voor een voordrachtsregeling. De RvC
mag nog ‘slechts’ een bindende voordracht doen aan
de algemene vergadering tot benoeming van een commissaris. De algemene vergadering kan deze voordracht doorbreken met meerderheid van stemmen
mits op de vergadering ten minste een derde van het
kapitaal is vertegenwoordigd. Zonodig kan een tweede vergadering worden gehouden waarin dat quorum
niet meer is vereist (artikel 2:158/268 BW). Voorts
heeft de RvC moeten inleveren de bevoegdheid om de
jaarrekening vast te stellen. Door schrapping van de

m a a r t

2 0 0 5

desbetreffende bepaling (artikel 2:163/273 BW) komt
deze bevoegdheid terug bij de algemene vergadering.
Daarmee vervalt ook het onderscheid tussen vaststellen en goedkeuren dat bij structuurvennootschappen
diende te worden gemaakt.
 te doen. Kortom, een vernieuwing met een hoog poldergehalte. Die karaktertrek heeft er wel voor gezorgd
dat de nieuwe regeling nog ingewikkelder is geworden
dan de oude al was. Wellicht is dat aanleiding om met
instemming van RvC en ondernemingsraad een eenvoudiger regeling in de statuten vast te leggen. Voorts
kan de SE als alternatief aantrekkelijk zijn, vooral als
men wil voorkomen dat de structuurregeling van
toepassing wordt. Immers, op de SE is de structuurregeling niet automatisch van toepassing10. Is echter
eenmaal de structuurregeling van toepassing op een
NV of BV, dan kan men zich daaraan niet meer onttrekken door de vennootschap alsnog om te zetten in
een SE.
Bijzonder aanbevelingsrecht van de ondernemingsraad

Bij vacatures in de RvC hebben, zoals ook voorheen
het geval was, de algemene vergadering en de ondernemingsraad het recht om aanbevelingen te doen
voor te benoemen personen. Als tegenwicht voor de
versterkte positie van de algemene vergadering – die
mag immers de commissarissen benoemen – is de
ondernemingsraad een bijzonder aanbevelingsrecht
toegekend voor een derde van de zetels in de RvC.
Het komt erop neer dat de RvC een door de ondernemingsraad aanbevolen kandidaat op de voordracht
moet plaatsen, tenzij de RvC op de in de wet genoemde gronden bezwaar maakt. Zonodig kan de
Ondernemingskamer worden ingeschakeld om over
die bezwaren te oordelen (artikel 2:158/268 BW).
Vertrouwen opzeggen

De algemene vergadering kan bij meerderheid van
stemmen, vertegenwoordigende ten minste een derde
van het kapitaal, het vertrouwen in de RvC opzeggen.
De opzegging heeft het onmiddellijk ontslag van de
commissarissen tot gevolg. In de vacatures wordt dan
voorzien door de Ondernemingskamer, op verzoek
van het bestuur van de vennootschap (artikel
2:161a/271a BW).
 Opgemerkt moet worden dat de nieuwe structuurregeling, in tegenstelling tot de oude, ruimte biedt
voor maatwerk. Van onderdelen van de regeling kan
in de statuten worden afgeweken, mits de RvC en
de ondernemingsraad daarmee instemmen (artikel
2:158/268 lid 12 BW). Op deze basis zou in bepaalde
gevallen het coöptatiesysteem kunnen worden
gehandhaafd indien althans de ondernemingsraad
het bijzondere aanbevelingsrecht in ruil daarvoor zou
willen prijsgeven. Ook kan men langs deze weg bij
relatief kleine structuurvennootschappen tot een RvC
met minder dan drie leden komen.
Door de aanpassing van de structuurregeling kunnen
de aandeelhouders zich winnaars wanen, maar ook de
ondernemingsraad mag zich redelijk bedeeld voelen
met een versterkt aanbevelingsrecht voor een derde
van de zetels voor commissarissen. Zelfs de Raad van
Commissarissen heeft niet alles verloren, want er resteert een recht om aan de benoemde algemene vergadering van aandeelhouders een bindende voordracht

m a a r t

2 0 0 5

7

Jurisprudentie van de Hoge Raad
Het ondernemingsrecht wordt ook in belangrijke
mate gevormd door jurisprudentie. Hierboven kwam
reeds aan de orde de belangwekkende rechtspraak van
het Hof van Justitie EG over de vrijheid van vestiging.
Ook de nationale rechter doet regelmatig van zich
spreken om vragen te beantwoorden rond de toepassing van wet- en regelgeving. Diverse onderwerpen
zijn de afgelopen jaren op deze wijze verder uitgediept. Hieronder bespreken we slechts enkele arresten
van de Hoge Raad, te weten op het gebied van het
enquêterecht, de bestuurdersaansprakelijkheid en voorts
over het onderwerp tegenstrijdig belang.
 De meeste enquêteverzoeken zijn afkomstig van aandeelhouders. Ook certificaathouders zijn volgens de
wet bevoegd (artikel 2:346 BW). De Hoge Raad heeft
beslist dat in dit opzicht de economisch eigenaar van
certificaten moet worden gelijkgesteld met de certificaathouder. Het betrof een geval waarin de aandelen
van een BV alle waren gecertificeerd en werden
gehouden door een bank. De bank hield deze aandelen echter ‘voor rekening en op instructie’ van de beide commissarissen van de BV. Deze heren waren
tevens de bestuurders van de Stichting Administratiekantoor. Door permanente onenigheid was de stichting en daarmee ook de BV onbestuurbaar geworden.
Een van de commissarissen diende een enquêteverzoek in en werd dus tot in hoogste instantie ontvankelijk geacht. Door ook de economisch eigenaar van
certificaten enquêtebevoegd te achten, is recht gedaan
aan de functie van het enquêterecht om bescherming
te bieden aan de verschaffers van risicodragend kapitaal. De gelijkstelling geldt echter uitsluitend indien
de economisch eigenaar volledig kan bepalen hoe de
rechten, verbonden aan de certificaten, kunnen worden uitgeoefend11.
MAB

115

ONDERNEMINGSRECHT
Een enquête kan leiden tot het oordeel ‘wanbeleid’.
 Indien duidelijk is dat het wanbeleid is toe te schrijven
aan bepaalde personen, kan de Ondernemingskamer
hen veroordelen tot het dragen van de kosten van de
enquête (artikel 2:355 BW). Dat overkwam Jaarsma
die vanwege wanbeleid in de periode waarin hij directeur-grootaandeelhouder was van SCC BV werd veroordeeld tot het betalen van de kosten van de enquête
bij deze vennootschap. Het ging om een bedrag van
fl. 15.000. Het enquêteverzoek was gedaan door een
aandeelhouder die als eerste stap naar volledige overname van SCC een belang van circa 30% had genomen. Nadat Jaarsma als bestuurder was teruggetreden,
eiste SCC vergoeding van extra accountantskosten en
van een milieuonderzoek. Volgens SCC waren die
kosten veroorzaakt door ernstig tekortschieten van
Jaarsma als bestuurder. SCC verwees daarvoor naar
de uitkomst in de enquêteprocedure. Daardoor moest
de rechter oordelen over de vraag in hoeverre het
oordeel ‘wanbeleid’ kan leiden tot aansprakelijkheid
van bestuurders ten opzichte van de vennootschap.
Men heeft hierbij het oog op artikel 2:9 BW dat
bepaalt dat een bestuurder aansprakelijk is voor schade
door onbehoorlijke taakuitoefening. De Hoge Raad
heeft alle twijfel weggenomen en bevestigd dat deze
aansprakelijkheid op zijn eigen merites moet worden
beoordeeld. De vaststelling dat er van wanbeleid sprake is geweest, betekent niet dat de bestuurder ook
aansprakelijk is op de voet van artikel 2:9 BW.
Daarvoor is vereist dat de eiser aantoont dat aan de
bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt,
hetgeen moet worden beoordeeld aan de hand van
alle omstandigheden van het geval12. Anders gezegd,
de schadevergoeding eisende vennootschap moet een
nieuwe procedure starten voor de gewone rechtbank
en zal grotendeels opnieuw beginnen met aan te
tonen dat de bestuurder zijn taak onbehoorlijk heeft
uitgeoefend.
Bestuurdersaansprakelijkheid kent een bijzondere
vorm in de zogeheten faillissementsaansprakelijkheid.
 Indien sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk
bestuur, kan een bestuurder aansprakelijk zijn voor
de tekorten in de failliete boedel. De bewijslast rust
op de eiser, bij faillissement is dat de curator. Indien
de jaarrekening niet tijdig is gepubliceerd of de boekhouding niet aan de maat is, wordt de bewijslast
omgedraaid. Volgens de wet staat dan vast dat het
bestuur kennelijk onbehoorlijk heeft bestuurd. Tegenbewijs kan nog slechts geleverd worden door aan te
tonen dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur geen
oorzaak is geweest van het faillissement (artikel 2:248
BW). Na het faillissement van Gijtenbeek Holding BV

116

MAB

en Van Gijtenbeek & Zonen Loodgieters BV stelt de
curator Gijtenbeek, de (indirect) bestuurder van de
beide vennootschappen, aansprakelijk op grond van
artikel 2:248 BW. Het gerechtshof oordeelt dat door
het niet verantwoorden van een winstverschuiving
ten laste van Loodgieters BV en ten gunste van de
‘handelstak’ de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW
niet is nageleefd. Los daarvan is ook aan de plicht tot
publicatie van de jaarrekening (1987) niet voldaan.
Elk van deze twee gronden is op zichzelf voldoende
om kennelijk onbehoorlijk bestuur te doen vaststaan.
Gijtenbeek is aansprakelijk omdat hij er niet in slaagt
aannemelijk te maken dat het faillissement is veroorzaakt door een andere oorzaak. Zijn cassatieberoep
tegen het oordeel van het gerechtshof wordt door de
Hoge Raad verworpen13. Interessant is de vraag die
door de Advocaat-Generaal wordt gesignaleerd, maar
die in deze uitspraak niet is beantwoord: heeft men
ook aan de publicatieplicht voldaan als de gedeponeerde jaarrekening tekortkomingen vertoont? Volgens
de rechtbank Utrecht is het niet voldoende dat de
Kamer van Koophandel een jaarrekening van een
dagtekening voorziet. Op de jaarrekening moet worden vermeld de datum waarop de jaarrekening is
vastgesteld of dat het een door het bestuur opgemaakte, nog niet vastgestelde jaarrekening betreft14.
 Of een jaarrekening inhoudelijk aan de eisen voldoet,
behoort echter te worden getoetst in de bijzondere
jaarrekeningprocedure voor de Ondernemingskamer15.
Boek 2 BW kent een bepaling voor het geval zich een
tegenstrijdig belang voordoet tussen vennootschap en
bestuurder. Artikel 146/256 bepaalt, kort gezegd, dat
in zo’n geval niet de bestuurders maar de commissarissen bevoegd zijn de vennootschap te vertegenwoordigen. Bovendien kan de algemene vergadering van
aandeelhouders steeds een of meer vertegenwoordigers aanwijzen. Deze bepaling heeft tot vele vragen
aanleiding gegeven en pas betrekkelijk recent heeft de
Hoge Raad in een aantal arresten de betekenis ervan
afgebakend. In zijn arrest van 9 juli 2004, JOR 2004/266
(Duplicado) komen verschillende elementen aan de
orde. Het betreft een geval waarin Landzaat, directeur
en enig aandeelhouder van Graphics BV, namens de
holdingvennootschap aansprakelijkheid aanvaardt
voor schulden van Reproservice, een dochtermaatschappij, jegens een andere dochtermaatschappij,
Sneldruk (later Duplicado geheten). Bij de daartoe
strekkende overeenkomst worden alle drie betrokken
vennootschappen vertegenwoordigd door Landzaat.
 Niet lang daarna worden de aandelen van Graphics
en Reproservice verkocht aan Freriks, die van de
genoemde transactie niet op de hoogte is. Na faillisse-

m a a r t

2 0 0 5

ment van Graphics en Reproservice weigert de curator van Graphics de aanspraken van Sneldruk te
erkennen. Hij stelt dat Landzaat niet bevoegd was
geweest om Graphics te vertegenwoordigen wegens
het tegenstrijdig belang dat zich voordeed omdat hij
ook namens Sneldruk optrad. Het gerechtshof en de
Hoge Raad volgen de curator hierin. De Hoge Raad
herhaalt hetgeen ook in eerdere arresten is benadrukt,
namelijk dat artikel 2:256 BW de strekking heeft te
voorkomen dat de bestuurder zich laat leiden door
zijn persoonlijke belang in plaats van het belang van
de vennootschap te dienen. Daarom is de bepaling
ook van toepassing in gevallen waarin niet zeker is of
de transactie nadelig zal uitpakken voor de vennootschap. Eveneens wordt herhaald dat genoemd artikel
ook van toepassing is als er geen privé-belang van de
bestuurder is betrokken, maar als wordt gehandeld
met een andere vennootschap waarbij hij, zoals in dit
geval, nauw betrokken is. Er is dan sprake van een
zogeheten indirect tegenstrijdig belang16. Een belangrijk nieuw element in deze uitspraak betreft de rol
van de algemene vergadering van aandeelhouders. Uit
de wet volgt dat bij ontbreken van commissarissen, de
vennootschap niet vertegenwoordigd kan worden,
tenzij de algemene vergadering alsnog de bestuurder
(of een ander persoon) daartoe aanwijst. De Hoge
Raad benadrukt nu voor het eerst dat die aanwijzing
ook bij eenpersoonsvennootschappen als Graphics een
expliciet besluit van de algemene vergadering vereist.
 Is dit geen formalisme? Het is toch niet te verwachten
dat de algemene vergadering van Graphics zou weigeren de bestuurder te machtigen? Waarschijnlijk heeft
de rechter zich gerealiseerd dat een dergelijk besluit
schriftelijk moet worden vastgelegd, hetgeen een rem
kan vormen op ondoordacht handelen. Ook voor
derden (denk aan de overnemer) neemt de transparantie dan toe. Daar staat weer tegenover dat de statuten de bestuurder op voorhand bevoegd kunnen verklaren, zij het dat nog steeds niet helemaal duidelijk is
of langs deze weg de rol van de algemene vergadering
geheel kan worden ‘weggeschreven’. Zoveel is zeker, de
redactie van statutaire bepalingen waarin van de wettelijke regeling van het tegenstrijdig belang wordt
afgeweken, is een lastige klus. De huidige wetsbepaling zal worden vervangen door een eenvoudiger
regeling als de voorgestelde acties om te komen tot
een nieuw BV-recht doorgang vinden17.
het EESV, de Europese Vennootschap (SE) en de
Europese Coöperatie op termijn nog andere Europese
rechtsvormen worden geïntroduceerd (paragraaf 4).
 De Europese Commissie ijvert voorts voor invoering
van richtlijnen die grensoverschrijdende mobiliteit
van vennootschappen mogelijk maken door middel
van zetelverplaatsing en fusie (paragraaf 2). Daarmee
wordt aangesloten op een trend die al in de rechtspraak van het Hof van Justitie EG is ingezet: ruim
baan voor de vestigingsvrijheid (paragraaf 3). Dat zal
naar verwachting leiden tot concurrentie tussen de
verschillende nationale rechtsstelsels. Om daarop in te
spelen, heeft de Nederlandse regering het voornemen
om het BV-recht aanzienlijk te vereenvoudigen. Dat
betreft ook voor accountants vertrouwde onderwerpen als de kapitaalbescherming, Nachgründung en
tussentijdse uitkeringen (paragraaf 5). In 2004 is de
typisch Nederlandse structuurregeling voor grote
vennootschappen ingrijpend gewijzigd. Een deel van
de bevoegdheden van de Raad van Commissarissen is
weer terug bij de aandeelhouders. Voorts is de positie
van de ondernemingsraad versterkt door een bijzonder aanbevelingsrecht voor een derde van de commissarissen (paragraaf 6). Ten slotte zijn enkele belangrijke
arresten van de Hoge Raad besproken die betrekking
hebben op het enquêterecht, bestuurdersaansprakelijkheid en de vertegenwoordiging bij tegenstrijdig
belang (paragraaf 7). ■
Literatuur
Braak, S.M. van den, (2004), Wetsvoorstel tot wijziging van de Wet op de
formeel buitenlandse vennootschappen: een adequate reactie op
Inspire Art?, in: WPNR, pp. 825-826.
Kluiver, H.J. de, (2004), Een vennootschap in wording, in: De Europese vennootschap (SE), Preadvies van de Vereeniging Handelsrecht, Kluwer, pp. 1-86.
Lennarts, M.L., (2004), Crediteurenbescherming bij de lichte BV, in:
Ondernemingsrecht, pp. 16-22.
Monchy, C.W. de, (2002), Een NV, een BV of een EV?, in: Ondernemingsrecht, pp. 462-465.
Nijs Bik, W. de, (2004), De nieuwe structuurregeling, in: Actualia
Ondernemingsrecht, nr. 17, Kluwer, Deventer.
Timmerman, L., (2003), Van digitaal naar analoog vennootschapsrecht en
de gevolgen daarvan voor de concurrentie tussen vennootschapssystemen, in: Ondernemingsrecht, pp. 38-42.
 Wenz, M., (2003), Einsatzmöchlichkeiten einer Europäischen Aktiengesellschaft in der Unternehmenspraxis aus betriebswirtschaftlichter
Sicht, in: Die Aktiengesellschaft, nr. 4, pp. 189.
Wildenberg, I.W. en F.J.M. Zwetsloot, (1994), Naar een nieuwe machtsdeling

8

Samenvatting en conclusie

in de Nederlandse vennootschap; Over de verhouding tussen aandeelhouders, commissarissen, directieleden en werknemers in de Nederlandse ven-

In deze bijdrage is ingegaan op recente en binnenkort
te verwachten regelgeving betreffende het ondernemingsrecht. Vanuit de EU-instellingen zullen behalve

m a a r t

2 0 0 5

nootschap, Kluwer, Deventer.
Winter, J.W., (2002), De Europese vennootschap als sluis voor in- en uitvoer van vennootschapsrecht, in: NJB, pp. 2034-2040.
MAB

117

ONDERNEMINGSRECHT

Rechtspraak

Noten

Hof van Justitie EG 27 september 1988, zaak 81/87, Jur. 1988, p. 5483

1 Kamerstukken 2003-2004, 29 524.
(Daily Mail).
2 Kamerstukken 29 524, nr. 3, p. 7.
Hof van Justitie EG 9 maart 1999, zaak C-212/97, JOR 1999, 117 (Centros).
3 Zie de artikelen 2:249, 260, 261 BW.
Hof van Justitie EG 5 november 2002, zaak C-208/00, JOR 2003,

4 Nota Modernisering van het Ondernemingsrecht, Tweede Kamer

4 (Überseering).
Hof van Justitie EG 30 september 2003, zaak C-167/01, JOR 2003,
249 (Inspire Art).
Hoge Raad, 6 juni 2003, JOR 2003/161 (Scheipar).
Hoge Raad 4 april 2004, JOR 2003/134 (SCC – Jaarsma).
Hoge Raad 5 september 2003, JOR 2003/225 (Gijtenbeek).
2003-2004, 29 752, nr. 2, p. 9.
5 Zie wetsvoorstel 2003-2004, 29 309, Uitvoeringswet SE-Verordening
en het wetsvoorstel ter implementatie van de richtlijn, Kamerstukken
2003-2004, 29 298. Voorts De Kluiver 2004, p. 30.
6 Nota Modernisering van het Ondernemingsrecht, Tweede Kamer
2003-2004, 29 752, nr. 2.
7 Vereenvoudiging en ﬂexibilisering van het Nederlandse BV-recht,
6 mei 2004, te vinden via www.justitie.nl.
