Bescheiden toezichter of bemiddelaar? De rol van de rechter in reorganisatie en faillissement vanuit rechtshistorisch perspectief
BESCHEIDEN TOEZICHTER OF BEMIDDELAAR? DE
PLAATS VAN DE RECHTER IN REORGANISATIE EN
FAILLISSEMENT VANUIT RECHTSHISTORISCH
PERSPECTIEF
Dave DE RUYSSCHER
Universitair hoofddocent Tilburg University, hoofddocent VUB*

De plaats van de rechter in de Belgische gerechtelijke reorganisatie is thans beperkt door een
uitgebreid initiatiefrecht van de debiteur en omwille van het overwicht van het oordeel van de
schuldeisers over het herstel- en reorganisatieplan. De opschorting van betaling, die
eenvoudig en grotendeels eenzijdig wordt toegekend, vormt een restant van een benadering
uit het ancien régime. Deze methode werd door de Napoleontische codificaties geschrapt,
maar werd niettemin – eerst onder het Verenigd Koninkrijk der Nederlanden, later in België –
opnieuw ingevoerd. Dat gebeurde echter met behoud van vele regels uit de Franse wetboeken.
Mede daardoor bleef de rol van de rechter bescheidener dan vóór de Franse Revolutie. Het
Belgische faillissements- en reorganisatierecht van de negentiende, twintigste en
eenentwintigste eeuw bracht op dit vlak weinig vernieuwing. Niettegenstaande regels van
reorganisatierecht steeds meer als een uitzondering op gemeen privaat- en procesrecht
worden beschouwd, blijven wettelijke beperkingen gelden die een overblijfsel zijn van de
historische band met faillissement en van de beperkt economisch-bedrijfsmatige interpretatie
van reorganisatie in het verleden. Ze maken dat de rechtbank van koophandel niet ten volle
als een forum voor informatieuitwisseling, onderhandeling en bemiddeling kan worden
opgevat. Een confrontatie met het recht en de praktijken van de zestiende, zeventiende en
achttiende eeuw, zowel in Frankrijk als in de Nederlanden, laat toe de Belgische juridische
traditie inzake reorganisatie anders te bekijken.
 """""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""
*

Commentaar is welkom op d.deruysscher@uvt.nl en dderuyss@vub.ac.be. Dit artikel werd mogelijk gemaakt
door FWO-Vlaanderen (project G.0532.14N) en de European Research Council (ERC Starting Grant CLLS,
714759, zie ook www.clls.eu). Maaike Geuens (UA) verzamelde materiaal over de besproken wetten van 1838,
1851, 1883 en 1887. De auteur wenst ook Eric Dirix, Henri Swennen, Arie Van Hoe en de peer reviewers van
Tijdschrift voor Privaatrecht te danken voor hun commentaar op eerdere versies van dit artikel. De auteur is enig
verantwoordelijke voor eventuele fouten. De finale versie van deze bijdrage werd ingeleverd op 1 februari 2018.
1"
"

I. INLEIDING
II. THEORIEËN EN VISIES OVER DE POSITIE VAN DE RECHTER BIJ
FAILLISSEMENT EN REORGANISATIE
III.
ONDERHANDELINGEN
BIJ
ONVERMOGENDHEID
EN
DE
RECHTBANKEN: SALVOCONDOTTO, BEMIDDELING EN DWANGAKKOORD
(ZESTIENDE-ACHTTIENDE EEUW)
IV. DE CODE
ACHTERGROND

DE

COMMERCE

(1807):

DE

RECHTER

NAAR

DE

A. Een strenge benadering
B. Het doel van een snelle procedure
C. De dominantie van de inzichten van de schuldeisers
D. De inbedding van de handelsrechtbanken in het gemeen procesrecht
V. DE BEPERKTE TERUGKEER VAN HET ANCIEN RÉGIME (CA. 1830-CA.
 1850):
SALVOCONDOTTO
MAAR
GEEN
BEMIDDELING
EN
DWANGAKKOORD
A. De Franse wet van 28 mei 1838: bestendiging van het Napoleontische kader
B. De Belgische wet van 1851: een overname van de Franse wet van 1838 met toevoeging van
een Nederlands salvocondotto
VI. HET “PREVENTIEF CONCORDAAT (1883)
VII. DE BELGISCHE RECHTBANK VAN KOOPHANDEL EN REORGANISATIE
VANDAAG
A. De voorgeschiedenis: de wetswijzigingen van 1946 en 1997
B. Rechterpassiviteit bij gerechtelijke reorganisatie door collectief akkoord
C. Haperende informatie-doorstroming
VIII. CONCLUSIE: DE REORGANISATIERECHTER

2"
"

I. INLEIDING

1. Zoals hierna in detail zal worden betoogd, hebben tal van elementen in het geldende
Belgische reorganisatierecht wortels in negentiende- en twintigste-eeuwse aanvullingen en
wijzigingen van de Code de commerce van 1807. Vanuit een rechtshistorisch standpunt
bekeken is het Belgische reorganisatierecht daarom een loot aan de boom van het
faillissementsrecht. Met wetten van 1851, 1883, 1887, 1946, 1997, 2009 en 2017 heeft de
Belgische wetgever de regels inzake concordaat, uitstel van betaling, later gerechtelijk
akkoord en gerechtelijke reorganisatie, telkens herzien en uitgebreid; de vernieuwingen
wijzigden ook de aard van reorganisatie naar Belgisch recht (zie verder onder titel VII). Zo
werd bijvoorbeeld het paritas creditorum-beginsel in collectieve akkoorden na verloop van
tijd minder relevant geacht. Verder werd doorheen de tijd meer nadruk gelegd op de vroege
aangifte van betalingsmoeilijkheden en op het voorkomen van faillissement. In 1997 zette de
wetgever de rechtbanken van koophandel in om handelaars met betalingsmoeilijkheden op te
sporen (zie verder onder titel VII).
 2. Niettegenstaande deze vernieuwingen blijft het Belgische reorganisatierecht ambigu. De
nieuwe wet van 11 augustus 2017 plaatst faillissement, minnelijk akkoord en gerechtelijke
reorganisatie onder een breed begrip “insolventierecht”. Toch is faillissement fundamenteel
anders van natuur dan reorganisatie. Maar de verschillen blijken vaak niet uit de geldende
regels: de gerechtelijke reorganisatie gaat nog steeds gebukt onder visies die in oorsprong
bedoeld waren voor faillissement. Deze bijdrage illustreert dit voor wat betreft de rol van de
rechter in reorganisatieprocedures. Het centrale argument dat hierna wordt ontwikkeld betreft
het nog grotendeels eenzijdig, passieve en niet-economisch georiënteerde karakter van het
rechterlijk optreden tijdens de gerechtelijke reorganisatieprocedure. De rechtbank van
koophandel oefent slechts toezicht uit op de redactie van het herstelplan door de schuldenaar
en laat de beoordeling ervan aan de schuldeisers over. De rechtbank kan weliswaar ingrijpen
indien aanwijzingen van fraude voorliggen, maar voor het grootste deel gelden de inzichten
van de debiteur en de meerderheidsbeslissing van de schuldeisers over het voorgelegde plan.
De rechtbank kan homologatie van dat plan na goedkeuring door de schuldeisers slechts
weigeren op grond van een marginale toetsing aan de openbare orde of wegens schending van
vormvereisten. De wetgever laat niet toe dat de rechtbank het voorgestelde herstelplan
bedrijfsmatig toetst. Bovendien fungeert de rechtbank niet als platform voor informatieuitwisseling tussen alle betrokkenen bij de totstandkoming van het herstelplan. Hierna zal
aangetoond worden dat deze visies een gevolg zijn van het voortleven van negentiendeeeuwse ideeën inzake reorganisatie en inzake beperkt rechterlijk optreden in
faillissementsprocedures.
 3. In het tweede deel wordt kort de rol van rechters in faillissements- en
reorganisatieprocedures onderzocht aan de hand van theorieën over beide procedures. Een
oudere voorkeur voor door schuldeisers gestuurde procedures, en de visies die daarmee
samenhangen, heeft ook het rechtshistorisch onderzoek wat gekleurd. Er wordt sinds een
zekere tijd echter een nieuwe nadruk op “corporate rescue” gelegd, en dit zowel in theorieën
over faillissement en reorganisatie, als in rechtshistorisch onderzoek over die thema’s. Het
derde deel van deze bijdrage analyseert het reorganisatierecht dat vóór de tijd van de
codificaties bestond. Zowel in Frankrijk, de Nederlanden als in Duitse gebieden bestonden
praktijken van uitstel van betaling (moratorium), werd er vanuit de rechtbanken bemiddeld
tussen schuldeisers en de debiteur om een akkoord, en konden in bepaalde perioden en in
bepaalde regio’s schuldeisers zelfs door de rechtbank verplicht worden om een korting op hun
3"
"

vordering of een volledige kwijtschelding toe te staan. In het vierde deel wordt de Code de
commerce (1807) onder de loep genomen. Dat wetboek schafte de vermelde praktijken af en
steunde op een voorkeur voor liquidatie en een snelle vereffening van de boedels van
handelaren met betalingsproblemen. Het vijfde deel behandelt de gedeeltelijke terugkeer van
reorganisatieregels in België, tussen circa 1830 en circa 1850. In een zesde titel worden de
totstandkoming en de kenmerken van het concordat préventif (gerechtelijk akkoord), zoals
bepaald in Belgische wetten van 1883 en 1887, toegelicht. Een zevende deel gaat in op de
geldende wetgeving en op de historische kenmerken van de regels van positief recht, die
maken dat inzake reorganisatie nog hinderlijke regels van gemeen privaat- en procesrecht
gelden. In een afsluitend achtste deel wordt gepleit voor een grotere eigenheid voor
reorganisatierecht wat de rol van de rechter betreft.
 II. THEORIEËN EN VISIES OVER DE POSITIE VAN DE RECHTER BIJ FAILLISSEMENT
EN REORGANISATIE

4. In de Angelsaksische economisch-juridische literatuur (vooral in de stroming “law and
finance”) was het tot voor kort gebruikelijk om regels inzake faillissement en reorganisatie,
hetzij als “creditor friendly” hetzij als “debtor friendly” te kwalificeren. Onder
“schuldenaarvriendelijke” regels werden die normen begrepen die rehabilitatie en een
doorstart van ondernemingen bevorderen. In een “schuldeiservriendelijke” benadering – zo
wordt vaak gesteld – vormen de liquidatie bij opdeling of de (onderhandelde) overname/
verkoop van het bedrijf de meest geëigende oplossingen. Thomas H. Jackson verdedigde in de
jaren 1980 dat insolventiewetgeving voor bedrijven louter bedoeld was om de contractuele
rechten van schuldeisers zo goed mogelijk te beschermen. Normen inzake faillissement en
reorganisatie dienen daarom de acties van individuele schuldeisers te beperken. Jackson
betoogde dat het ex ante perspectief van schuldeisers de doorslag moet geven. Het
terugdringen van uitwinningsprocedures voor elke schuld afzonderlijk en een collectieve
aanpak zijn in de ogen van Jackson gerechtvaardigd omdat elke schuldeiser inziet dat
daardoor meer dividend wordt gegenereerd1. Een dergelijke benadering wordt vaak als de
creditors’ bargain theory omschreven, en ook wel als “proceduralism”2 of “debt collection
theory”3. Deze visie vertoont veel overeenkomsten met een opvatting van insolventierecht als
een ultimum remedium, dat niet sui generis is maar gegrond blijft in het gemeen privaat- en
procesrecht. In die visie is reorganisatierecht en faillissementsrecht vergelijkbaar. Voor beide
gevallen bepaalt het insolventierecht hoe schuldeisers hun vorderingen hard kunnen maken,
maar rekening houdend met de eigenheden van insolventie. Het wijkt af van het gemene recht
in de vrijwaring van de belangen van meerdere schuldeisers, wat voortvloeit uit de samenloop,
en er gelden bijzondere regels inzake voorrang omdat niet alle schuldvorderingen kunnen
worden betaald4.
 """""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""
1

Th.H. JACKSON, The Logic and Limits of Bankruptcy Law (Harvard (Ma.): Harvard University Press 1986).
Voor een overzicht van de kritiek op die visie, die vooral het verwaarlozen van stakeholder rights en het
ontkennen van een perspectief op doorstart betreft, zie V. FINCH, Corporate Insolvency Law: Perspectives and
Principles (Cambridge: Cambridge University Press 2002), 28–32.
2
J.T. FERRIELL en E.J. JANGER, Understanding Bankruptcy (New Providence (NJ): Bender 2013), 8–9.
3
J.P. SARRA, Creditor Rights and the Public Interest: Restructuring Insolvent Corporations (Toronto:
University of Toronto Press, 2003), 37.
4
Zie bijvoorbeeld ook H. COUSY, “Paradigmawijzigingen in het insolventierecht?”, in Van alle markten. Liber
Amicorum Eddy Wymeersch (Antwerpen: Intersentia 2008), (283) 291–292 nr. 12. Zie ook E. DIRIX,
“Insolventierecht en gemeenrecht”, in Van alle markten, (411) 414–415 (met citaten van “proceduralists”
Thomas Jackson en Douglas Baird). Beide auteurs pleiten voor selectieve wetgevende afwijkingen van het
privaatrecht of privaat vermogensrecht, voor zover insolventie bijzondere problemen stelt. Zie, meer algemeen,
inzake de botsing van publiekrechtelijke en privaatrechtelijke concepten en benaderingen, H. COUSY, in Van alle
markten, 283–294; E. DIRIX, “Voortschrijdend inzicht en zwarte zwanen in het insolventierecht”, in E. Dirix, R.
 4"
"

5. Bepaalde Amerikaanse auteurs hebben creditors’ bargain theory zo ingevuld dat
buitengerechtelijke onderhandelingen onder schuldeisers, en bij het mislukken daarvan,
individuele uitwinning als optimale oplossingen gelden. Een wantrouwen tegenover
wetgeving en de interventie van rechtbanken stond daarbij centraal 5 . Nochtans kregen
dergelijke opvattingen gedurende de laatste drie decennia minder aanhang. In de Verenigde
Staten wordt sindsdien door “traditionalists”, ook wel voorstanders van een “rehabilitation
theory” genoemd6, opgeworpen dat continuïteit van een onderneming vaak te verkiezen valt
zelfs wanneer de rechten van crediteuren worden geschaad. Werknemers, aandeelhouders en
de nationale economie kunnen baat hebben bij een doorstart. Deze belangen kunnen echter
niet door de acties van schuldeisers alleen worden beschermd; rechtbanken zijn in die optiek
belangrijk om de tegengestelde belangen tegen elkaar af te wegen7. In deze visie geldt
rechterlijke controle op de keuze van alle betrokkenen voor de ene of de andere procedure
(faillissement, reorganisatie) als vanzelfsprekend. De Wereldbank, die aanvankelijk sterk
beïnvloed was door de theorie van Jackson8, heeft sinds 2005 meer nadruk gelegd op de rol
van rechtbanken in het promoten van onderhandelde oplossingen, zelfs tegen de wil van
schuldeisers in, hoewel beperkingen van de rechten van schuldeisers (in het bijzonder van
gewaarborgde schuldeisers) slechts aanvaardbaar worden geacht voor zover ze een doorstart
of hogere opbrengsten dan bij liquidatie waarborgen 9 . De Belgische Wet Gerechtelijk
Akkoord (hierna WGA)10 en vooral de Belgische Wet Continuïteit Ondernemingen (hierna
WCO) 11 stroken met een “schuldenaarvriendelijke” benadering 12 , hoewel – zoals hierna
betoogd zal worden – de eigenheid van reorganisatie nog niet ten volle wordt erkend.
 6. De “creditors’ bargain” en “rehabilitatie”-benaderingen zijn in de kern grondig
verschillend wat de rol van de rechter betreft. “Traditionalists” pleiten doorgaans voor een
ruimere bevoegdheid van de rechter dan “proceduralists”. In de benadering van Jackson en
medestanders raakt faillissement weliswaar het algemeen belang, maar dient de rechtbank
slechts de invordering door schuldeisers te coördineren. Lange procedures, bijvoorbeeld over
voorrang, of door de rechtbank opgelegde beslissingen inzake continuïteit zijn uitgesloten13.
De verificatie van schuldvorderingen en het vaststellen van de inhoud van de boedel of
waarde van een onderneming vormen echter opdrachten die ook “proceduralists” aan de
rechter toebedelen. De tussenkomst van de overheid, in de figuur van de rechtbank, vormt in
""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""
Houben en E. Wymeersch (eds.), In het vennootschapsbelang: liber amicorum Herman Braeckmans (Antwerpen:
Intersentia 2017), 115–128, en M. STORME, Dikè, Hydra, Zeno in het insolventierecht (Antwerpen: Intersentia
2013).
5
B.E. ADLER, “Bankruptcy and Risk Allocation”, 77. Cornell Law Review 1992, 439–489; B. ADLER, “A
Theory of Corporate Insolvency”, 72. New York University Law Review 1997, 343–382. Voor een uitgebreide
analyse van “neolibertarian bankruptcy theory”, van deze auteur en anderen, zie S. BLOCK-LIEB, “The Logic
and Limits of Contract Bankruptcy”. University of Illinois Law Review 2001, 503–560.
6
J.P. SARRA, Creditor Rights, 42.
7
E. WARREN, “Bankruptcy Policy Making in an Imperfect World”, 92. Michigan Law Review 1993, (336) 355–
356.
8
Insolvency
and
Creditor
Rights
Systems
Principles
(2001),
http://www.worldbank.org/en/topic/financialsector/brief/the-world-bank-principles-for-effective-insolvency-andcreditor-rights
9
Revised
Insolvency
and
Creditor
Rights
Systems
Principles
(2005,
2011,
2016),
http://www.worldbank.org/en/topic/financialsector/brief/the-world-bank-principles-for-effective-insolvency-andcreditor-rights.
10
W. 17 juli 1997 betreffende het gerechtelijk akkoord, BS 28 oktober 1997, err. BS 4 december 1997.
11
W. 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van de ondernemingen, BS 9 februari 2009.
12
Hierover: H. COUSY, in Van alle markten, 283–294; E. DIRIX, in Van alle markten, (411) 412.
 13
Voor argumenten tegen een rechterlijke beslissing inzake reorganisatie, zie D. BAIRD en E. MORRISSON,
“Bankruptcy Decision Making”, 17. Journal of Law, Economics and Organization 2001, (356) 366–368.
5"
"

hun ogen een garantie voor een onafhankelijke beoordeling van de netto-activa en voor een
bescherming van de belangen van de schuldeisers14. De mogelijkheid tot bekrachtiging van
door (meerderheden van) schuldeisers afgewezen moratoria of herstelplannen vormen opties
die eerder kaderen binnen een “traditionalist” benadering15.
7. De vraag naar welke plaats rechters in faillissements- en reorganisatieprocedures moet
worden toebedeeld kan ook rechtshistorisch worden onderzocht. Tussen de vermelde
theorieën en de rechtshistorische literatuur bestond in het verleden maar een dunne scheidslijn.
De “creditors’ bargain theory” heeft wortels in de negentiende eeuw. Het Amerikaanse
faillissementsrecht kende vóór 1938 geen rechterlijk opgelegde herstelplannen die niet door
een meerderheid van schuldeisers waren goedgekeurd (zie verder, onder VI). Bovendien
hebben soortgelijke visies lang bestaan onder juridische specialisten faillissementsrecht, die
hun opvattingen schraagden met rechtshistorische argumenten. De Berlijnse jurist en
rechtshistoricus Josef Kohler (1849–1919) bijvoorbeeld maakte een onderscheid tussen een
publiek en privaat principe waarnaar faillissementswetgeving in Europese landen zich richtte.
Kohler gaf de voorkeur aan een “private” aanpak, die de keuze inzake te volgen procedures
aan de schuldeisers liet. Een efficiënt faillissementssysteem laat toe dat zij opteren voor een
liquidatie of een akkoord over kwijtschelding of betalingsuitstel. Bij een openbare verkoop
van de goederen van de debiteur wordt één van de schuldeisers als beheerder aangewezen. De
rechtbank dient slechts toe te kijken op de curatoren die de boedel beheren en een door een
meerderheid van schuldeisers gevormde akkoorden aan de minderheid op te leggen. Volgens
Kohler was deze private benadering Italiaans van origine en werd ze sinds de Renaissance
ook elders, bijvoorbeeld in de Nederlanden, toegepast16.
 8. Kohler’s opvattingen hebben lange tijd invloed uitgeoefend, niet alleen in publicaties over
geldend faillissementsrecht, maar ook in rechtshistorische literatuur. Een constante in oudere
geschiedschrijving over het Franse en Duitse faillissementsrecht was dat betalingsuitstel en
zelfs onderhandelde oplossingen na insolventie en faling uitzonderingen op een gemene
liquidatieprocedure waren17. De onderliggende assumptie was lange tijd dat een vereffening
en verdeling van de goederen van de gefailleerde steeds het hoogste dividend voor de
schuldeisers oplevert. De vermelde remedies van uitstel en onderhandeling werden
voorgesteld hetzij als geïnspireerd door een motief van humane behandeling van debiteuren te
goeder trouw, hetzij als voorbeelden van private geschillenbeslechting. Bepaalde regels van
het Franse recht in de zestiende en zeventiende eeuw die compromissen en afbetalingsplannen
voorstonden, werden bijvoorbeeld als “laxiste” (laks) bestempeld omdat ze te weinig inspraak
aan schuldeisers lieten. De achterliggende idee was dat schuldeisers benadeeld werden
doordat een liquidatie of een oordeel over het lot van hun debiteur hen werd ontzegd18. In
"""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""
14

Th.H. JACKSON, The Logic and Limits, 219.
J.P. SARRA, Creditor Rights, 43.
16
J. KOHLER, Lehrbuch des Konkursrechts (Stuttgart: Enke 1891), 11–45. Zie ook U. FALK, “Die Konkursübel.
Forschungsfragen zur Geschichte des Konkursverfahrens in Deutschland”, 131, Zeitschrift der Savigny-Stiftung
für europäische Rechtsgeschichte. Germanistische Abteilung 2014, (266) 318–319. Falk reageert op dit punt
tegen W. FORSTER, Konkurs als Verfahren. Francisco Salgado de Somoza in der Geschichte des Insolvenzrechts
(Keulen: Böhlau 2009), 1–6 en 363–365. Zie voor Kohler’s invloed op het Duitse faillissementsrecht Ch.G.
PAULUS, “Josef Kohler und die Entwicklung des modernen Insolventrechts”, in S. GRUNDMANN, M. KLÖPFER en
Ch.G. PAULUS (eds.), Festschrift 200 Jahre juristische Fakultät der Humboldt-Universität zu Berlin: Geschichte,
Gegenwart und Zukunft (Berlijn: de Gruyter 2010), 1131–1147.
 17
J. HILAIRE, Introduction historique au droit commercial (Parijs: PUF 1986), 305–341; A. MEIER, Die
Geschichte des deutschen Konkursrechts, insbesondere die Entstehung der Reichskonkursordnung von 1877
(Frankfurt am Main: Lang 2003).
18
J. HILAIRE, Introduction historique, 321 en 323. Zie ook, voor de tweede helft van de negentiende eeuw, R.
SZRAMKIEWICZ en O. DESCAMPS, Histoire du droit des affaires (Parijs; LGDJ 2013 (2de ed.)), 391.
15

6"
"

oudere literatuur over Italiaanse en Spaanse praktijken van de late middeleeuwen en
vroegmoderne periode werd dan weer beklemtoond dat overeenkomsten van uitstel en
kwijtschelding van betaling hetzij gunsten voor de bonafide schuldenaar19, hetzij een vorm
van private schuldenregeling en eigendomsoverdracht waren. Wat dat laatste aspect betreft,
benadrukte men dat concordaten in het verlengde lagen van een streng wettelijk kader inzake
faillissement, dat gericht was op openbare verkopen, en voor de debiteur dus weinig voordelig
was. Concordaten vormden daarom afspraken die toelieten om de schuldenaar te controleren20.
Ook ten aanzien van het Romeinsrechtelijke cessio bonorum, dat een onderhandelde afstand
van goederen in ruil voor bescherming tegen aanhouding, gevangenzetting en beslag inhield,
gold lang overwegend de visie dat het om een “gunst” ging, niet om een remedie die ook door
schuldeisers kon gevraagd worden21. Gedurende de voorbije jaren werd het rechtshistorische
onderzoek naar faillissement echter grondig uitgebreid. Daarbij werden veronderstellingen uit
het verleden, die vaak teruggingen op de vermelde “schuldeiservriendelijke” opvattingen,
steeds meer in vraag gesteld. Voor alle vermelde perioden en regio’s wordt vandaag meer
aandacht besteed aan het economisch nut van onderhandelde oplossingen, ook voor
schuldeisers, en aan de actieve rol van rechtbanken22.
 III. ONDERHANDELINGEN BIJ ONVERMOGENDHEID EN DE RECHTBANKEN:
SALVOCONDOTTO, BEMIDDELING EN DWANGAKKOORD (ZESTIENDE-ACHTTIENDE
EEUW)

9. Een gevolg van de vermelde oudere tendens in schuldeisergerichte interpretaties van oud
faillissementsrecht was dat de derde betrokkene, namelijk de rechter, gewoonlijk maar een
kleine plaats kreeg toegemeten. Dat is begrijpelijk voor de continentale traditie van de Code
de commerce van 1807, die bewust de tussenkomst van de rechter in het faillissement
beperkte. Volgens het Napoleontische Wetboek van Koophandel, dat in grote delen van WestEuropa werd opgelegd of overgenomen23, beslisten schuldeisers over de uitkomst van de
procedure (liquidatie of concordaat) en over de herintrede van de gefailleerde in de markt (ze
mochten zich verzetten tegen de rehabilitatie). Volgens het handelswetboek van 1807 was de
rechtbank van koophandel bevoegd maar rechterlijk ingrijpen werd beperkt omwille van de
"""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""
19

Zie bijvoorbeeld J.A. ALEJANDRE GARCÍA, La Quiebra en el Derecho Histórico Español anterior a la
Codificación (Sevilla: Universidad de Sevilla 1970), 124.
20
Bijvoorbeeld U. SANTARELLI, Mercanti e società tra mercanti (Turijn: Giapichelli 1998), 103; U. SANTARELLI,
Per la storia del fallimento nelle legislazioni italiane dell’età intermedia (Padua: CEDAM 1964), 275–304.
21
W. PAKTER, “The Mystery of “Cessio Bonorum””, 22. Index 1994, (323) 323. Zie voor een discussie, W.
FORSTER, Konkurs als Verfahren, 98–100. Pas in het ius commune van de late middeleeuwen werd cessio
bonorum hoofdzakelijk als een gunst opgevat, die verbonden was aan gevangenzetting of voorkoming daarvan.
 De gevangene verkreeg het recht op vrijlating in ruil voor overdracht van al zijn goederen. In de loop van de
veertiende eeuw groeide de meerderheidsopvatting dat dit ook aan de schuldeisers kon worden opgelegd. Zie
hiervoor W. FORSTER, Konkurs als Verfahren, 201–202; W. PAKTER, “The Origins of Bankruptcy in Medieval
Canon and Roman Law”, in P. Linehan (ed.), Proceedings of the Seventh International Congress of Medieval
Canon Law (Vatican City: Biblioteca Apostolica Vaticana 1988), (485) 490–491; P. ZAMBRANA MORAL,
Derecho concursal histórico I. Trabajos de investigación (Málaga: Universidad de Málaga 2001), 180–182.
22
Zie voor Frankrijk in het ancien régime: J. SGARD, “Bankruptcy, Fresh Start and Debt Renegotiation in
England and France (17th to 18th century)”, in Th. M. Safley (ed.), The History of Bankruptcy. Economic, Social
and Cultural Implications in Early Modern Europe (Abingdon: Routledge 2013), (223) 230–232. De positie van
Sgard is sterk beïnvloed door het werk van Natacha Coquery (zie verder). Zie voor een nieuwe benadering van
het Venetiaanse recht van de late middeleeuwen en vroegmoderne periode: M. RESSEL, “Norms and Practice of
Handling Complex and International Insolvencies in Early Modern Venice”, in A. Cordes en M. SchulteBeerbühl (eds.), Dealing with Economic Failure: Extrajudicial and Judicial Conflict Regulations (Frankfurt:
Lang 2016), 115–138.
23
B. FOURNIEL, “L’influence à l’étranger du Code de commerce français aux XIXe et XXe siècles: du déclin du
droit commercial français à l’émergence d’un droit des affaires francophone”, in C. Saint-Alary-Houin (ed.),
Qu’en est-il du Code de commerce 200 ans après? État des lieux et projections (Parijs: LGDJ 2009), (57) 59–62.
 7"
"

invloed van het gemeen procesrecht, en om een snelle afhandeling en de rechten van
schuldeisers niet in gevaar te brengen (zie verder, onder IV). Nochtans, wanneer men de
gehele Westerse traditie inzake schuldbemiddeling en faillissement onderzoekt, vormt de
Code de commerce een uitzondering. Maar niettegenstaande het originele karakter van die
codificatie inzake de rol van de rechter in insolventieprocedures blijft de inhoud tot vandaag
de Europees-continentale visies op faillissement en reorganisatie bepalen.
10. In Frankrijk werd in het ancien régime een onderscheid gemaakt tussen onvermogendheid
(déconfiture) en faillite. Déconfiture was een tekort aan activa, stond voor niet-handelaars
open en ging met liquidatie gepaard. Faillite was vergelijkbaar maar gold enkel voor
kooplieden 24 . In de Nederlanden daarentegen bestond in de zestiende, zeventiende en
achttiende eeuw geen afzonderlijk handelsrecht en konden zowel handelaars als nietprofessionelen en consumenten failliet gaan25. Nochtans waren er in de vermelde periode ook
vele gelijkenissen tussen Frankrijk en de Nederlanden. Wetgeving was voornamelijk gericht
op het sanctioneren van schuldenaars te kwader trouw. Forse wetten met strafbepalingen
dienden tot afschrikking. De vorstelijke wetgever stelde zowel in Frankrijk als in de
Nederlanden in de zestiende eeuw banqueroute strafbaar. Dat misdrijf omvatte het
verduisteren van activa en het opzetten van gesimuleerde contracten. Het werd net zoals
diefstal bestraft met de dood26. In de Nederlanden bestond – net zoals in Frankrijk – een
verschil tussen een crimineel getint faillissement (fugitieven, bankroet) en insolventie. De
gebruikelijke beschermingen voor burgers en inwoners tegen beslag en arrestatie waren niet
van toepassing wanneer het faillissement/insolventie werd aangetoond. Vrees voor vlucht
werd vaak voldoende geacht om een debiteur – en zelfs met volwaardige burgerrechten – in
een gevangenis te plaatsen. Dat was aanvankelijk ook bedoeld om omslachtige
beslagprocedures te omzeilen, die gaandeweg wel eenvoudiger werden27.
 11. Daarnaast bestonden in de rechterlijke en administratieve praktijk, zowel in Frankrijk als
in de (Zuidelijke en Noordelijke) Nederlanden, ten aanzien van faillissement en insolventie,
drie benaderingen die voordelig waren voor de schuldenaar28. Enerzijds werd debiteuren met
betalingsproblemen de mogelijkheid geboden van een eenzijdige en tijdelijke bescherming
"""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""
24

J. HILAIRE, Introduction historique au droit commercial, 315–316, 318–319; R. SZRAMKIEWICZ en O.
DESCAMPS, Histoire du droit des affaires, 237, 239–240.
25
D. DE RUYSSCHER, “Praktijkgerichtheid in de rechtbank van koophandel (19de-21ste eeuw): een uitgeholde
traditie opnieuw ingevuld” in D. De ruysscher (ed.), Lekenparticipatie en rechtspreken: noodzaak of traditie?
(Antwerpen: Maklu 2013), (137) 143–144.
26
Zoals bepaald in twee verordeningen van Karel V, van 1531 en 1540. Zie Recueil des ordonnances des PaysBas. Règne de Charles Quint 1506–1555, III, J. Lameere (ed.) (Brussel: Gobbaerts 1902), 267 (7 oktober 1531)
en IV, J. Lameere en H. Simont (eds.) (Brussel: Gobbaerts 1907), 233 (4 oktober 1540). Voor de – wat
strafbaarstellingen betreft vergelijkbare – Franse ordonnantie van 1536, zie Ch. RENOUARD en J. BEVING, Traité
des faillites et banqueroutes … (Brussel: Librairie du Panthéon classique et littéraire 1851), 16–19. In Frankrijk
werd de doodstraf voor banqueroute (frauduleus bankroet) in 1569 ingevoerd. Deze sanctie werd herhaald in de
Ordonnance sur le commerce van 1673. Zie R. SZRAMKIEWICZ en O. DESCAMPS, Histoire du droit des affaires,
249–251.
27
De mogelijkheid om voor nagenoeg alle achterstallige schulden beslag te leggen dat na beperkte gerechtelijke
toetsing tot openbare verkoop kon leiden, kwam in de tweede helft van de vijftiende eeuw op in Noordwest
Europa, onder andere in Antwerpen. Zie hiervoor D. DE RUYSSCHER, “Bankruptcy, Insolvency and Debt
Collection Among Merchants in Antwerp (c. 1490–c. 1540”, in Th.M. Safley (ed.), The History of Bankruptcy,
(185) 188–189.
 28
De zestiende eeuw vormde, zeker voor de gebieden ten Noorden van de Alpen, een periode van vernieuwing
op dit vlak. Zie E. DIRIX, “Historische verkenningen in het faillissementsrecht”, RW 2005–06, (212) 215 nr. 6; M.
SCHULTE BEERBÜHL, “Introduction”, in A. Cordes en M. Schulte-Beerbühl (eds.), Dealing with Economic
Failure, (9) 15–16; Th.M. SAFLEY, “Introduction. A History of Bankruptcy and Bankruptcy in History”, in Th.M.
Safley (ed.), The History of Bankruptcy, (1) 3.
8"
"

tegen beslag en arrestatie. Daarnaast kon een langere periode van vrijwaring worden
verkregen, met eventueel kwijtschelding van een deel van de schulden, maar enkel met
goedkeuring van een meerderheid van schuldeisers. Tot slot kon actief ingrijpen van
rechtbanken en overheden leiden tot gedwongen akkoorden: aarzelende schuldeisers werden
tot instemming bewogen.
12. Reeds in de zestiende eeuw bestonden in Frankrijk opties voor schuldenaren om tijdelijk
en eenzijdig opschorting van betaling en bescherming tegen beslag en arrestatie te verkrijgen.
 De bevoegdheden op dit vlak waren in Frankrijk gedurende het ganse ancien régime erg
versnipperd. Aan het einde van de zeventiende eeuw en in de achttiende eeuw kon de Conseil
du roi arresten over verzoeken tot bescherming wijzen (“arrêts de surséance”). De
schuldeisers werden niet gehoord en het verleende uitstel van betaling was kort (3 maanden of
een jaar)29. Verder kenden de gewone rechtbanken in zestiende, zeventiende en achttiende
eeuw zogenaamde défenses générales toe, die eveneens zonder akkoord van de schuldeisers
werden opgelegd en een kort moratorium inhielden 30 . In beide gevallen stond voor
schuldeisers, na hun oproeping in een procedure van bekrachtiging, enkel “opposition” open,
dat een betwisting van de geldigheid van het verzoek vormde en geen schorsende werking
had31. Défenses générales waren weinig populair in de ganse vermelde periode tot het einde
van de achttiende eeuw, maar arrêts de surséance werden aan de vooravond van de Franse
Revolutie nog vaak gevraagd32. De kanselarij van de Franse Conseil du roi behandelde in de
achttiende eeuw verder verzoeken om répit. Op grond van een verzoekschrift, waarin de
debiteur zijn goede trouw benadrukte en op voorwaarde van het indienen van een bilan (d.i.
een overzicht van activa en passiva) bij de handelsrechtbank of op het stadhuis als geen
dergelijke rechtbank bestond, werd een lettre de répit verleend. Schuldeisers dienden te
worden opgeroepen om te worden gehoord. Net zoals het voor défenses générales en arrêts de
surséance gold, verleenden de schuldeisers geen goedkeuring; ze konden zich enkel verzetten
tegen de bekrachtiging. Het toegekende betalingsuitstel mocht maximaal vijf jaar bedragen33.
Zoals het het geval was voor défenses générales, werden lettres de répit aan het einde van de
achttiende eeuw nog zelden verleend34.
 13. De Franse procedures en praktijken vertoonden sterke gelijkenissen met wat elders
gangbaar was. Italiaanse steden kenden in de late middeleeuwen kortlopende moratoria die
door rechtbanken werden opgelegd en die de schuldenaar toelieten in het bezit van zijn
vermogen te blijven (salvocondotto, inducia). Dergelijke maatregelen waren bedoeld om
onderhandelingen toe te laten35. In de zeventiende eeuw werd deze methode ook toegepast in
handelssteden ten noorden van de Alpen. Het Stadtrecht van Hamburg (1603) en de
Amsterdamse faillissementsordonnantie van 1659 lieten een min of meer automatische
tijdelijke beslagbescherming toe voor debiteuren die hun insolventie meldden 36 . Een
"""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""
29

S. CHOFFÉE, La faillite du commerçant au XIXe siècle, onuitgegeven doctoraatsverhandeling Université de
Paris-XII, 1997, 20; F. DESHUSSES, “Mésurer l’insolvabilité? Usages statistiques des dossiers de faillite (1673–
1807)”, 23. Histoire & Mesure 2008, (19) 28–30; Cl. DUPOUY, Le droit des faillites en France avant le Code de
commerce (Parijs: Pichon 1960), 139–145.
30
Cl. DUPOUY, Le droit des faillites, 138–139.
31
S. CHOFFÉE, La faillite, 20; DUPOUY, Le droit des faillites, 139–140.
32
F. DESHUSSES, 23. Histoire & Mesure 2008, (19) 30; Cl. DUPOUY, Le droit des faillites, 144.
33
S. CHOFFÉE, La faillite, 19–20; Cl. DUPOUY, Le droit des faillites, 66–67, 138–145.
34
Cl. DUPOUY, Le droit des faillites, 144.
35
U. SANTARELLI, Mercanti e società tra mercanti, 106.
36
Hand-vesten, privilegien, octroyen, costumen en willekeuren der stad Amstelredam (Amsterdam, Smient,
1663), 256 (ordonnantie 2 april 1659, art. 6); Der Stadt Hamburg Gerichtsordnung und Statuta (Hamburg,
Perthes, 1842), 231–232 (tit. 43, art. 6).
 9"
"

belangrijk verschil tussen de Franse praktijk van eenzijdige maatregelen enerzijds en de
Italiaanse, Nederlandse en Duitse anderzijds, betrof de buitenbezitstelling. De vermelde
Franse remedies (arrêts de surséance, défenses générales, lettres de répit) konden – in theorie
– vanaf de oproeping van schuldeisers gepaard gaan met buitenbezitstelling van de debiteur.
In dat geval werd een syndic aangesteld door de schuldeisers, die de goederen van de
schuldenaar beheerde voor zolang de periode van bescherming liep en tot de schuldeisers een
beslissing troffen over wat na het moratorium diende te gebeuren. In de praktijk echter kwam
buitenbezitstelling of controle op de schuldenaar die zijn bedrijf voortzette weinig voor, ook
omdat er geen procedureel kader bestond om dit te organiseren37. Buiten Frankrijk werd de
debiteur daarentegen uitdrukkelijk, en ook bij wet, onder toezicht geplaatst, zij het met de
toelating zijn handel voort te zetten.
14. In achttiende-eeuws Frankrijk kon tijdens het tijdelijke moratorium een akkoord over
verder betalingsuitstel en/of kwijtschelding worden gesloten. Overeenkomsten inzake
termijnen (atermoiement) of kwijtschelding (remise) moesten door de gewone rechtbanken
(niet de handelsrechtbanken) worden gehomologeerd 38 . Dergelijke akkoorden werden
doorgaans eerst bij een notaris afgesloten39. In de achttiende-eeuwse Franse handelspraktijk
was het gebruikelijk dat schuldenaren, zelfs voorafgaandelijk aan een formeel verzoek tot
beslagbescherming, hun schuldeisers polsten om uitstel van betaling te verkrijgen, met de
uitdrukkelijke vraag in het bezit van hun goederen te blijven40.
15. Naast notarissen speelden de juridictions consulaires in Frankrijk een belangrijke rol bij
het tot stand komen van akkoorden tussen schuldenaren en schuldeisers. Deze voorlopers van
de huidige rechtbanken van koophandel waren in het midden van de zestiende eeuw ontstaan.
 Er zetelden uitsluitend gekozen handelaars-rechters en ze hadden een gecombineerde
personele (tussen kooplieden) en materiële bevoegdheid (inzake handel)41. De rol van deze
rechtbanken inzake insolventie was dubbel: ze waren enerzijds mettertijd bevoegd voor
faillite, en voor akkoorden als uitkomst van onderhandelingen na insolventie, anderzijds
"""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""
37

S. CHOFFÉE, La faillite, 19–20. Choffée stelt lettres de répit en défenses générales gelijk inzake de verplichte
vergadering van schuldeisers, en een mogelijke beslissing tot aanstelling van een syndic. Dupouy is op dit punt
aarzelend, wat de défenses générales en arrêts de surséance betreft. Volgens een ordonnantie van augustus 1669,
die niet werd verfijnd door latere wetgeving en verklaringen van de overheid, gold een crediteurenvergadering
met mogelijkheid tot aanstelling van een syndic enkel voor lettres de répit. Aanstelling van een syndic was dus
voor geen van de drie vermelde remedies verplicht. Bovendien moest niet voor elk van de vermelde procedures
een schuldeiservergadering worden gehouden. Een enige bescherming voor schuldeisers was in die gevallen een
vage bepaling in de Ordonnance sur le commerce van 1673 (tit 11, art. 4), die stelde dat de debiteur met lettres
de répit en défenses générales geen schuldeisers mocht bevoordelen. Zie Cl. DUPOUY, Le droit des faillites, 142–
145.
38
F. DESHUSSES, 23. Histoire & Mesure 2008, (19) 28–31; J. HILAIRE, Introduction historique, 322.
39
G. ANTONETTI, “La faillite dans la pratique notariale à Paris aux XVIIe et XVIIIe siècles”, 63. Le Gnomon
1988, 4–11; G. ANTONETTI, “La crise économique de 1729–1731 à Paris d’après les règlements de faillites”, 2.
Études et documents du Comité pour l’histoire économique et financière de la France 1998, 35–181; N.
 COQUERY, “Credit, Trust and Risk. Shopkeepers’ Bankruptcies in 18th-Century Paris”, in Th.M. Safley (ed.),
The History of Bankruptcy, (52) 61–65; N. COQUERY en N. PRAQUIN, “Règlement des faillites et pratiques
judiciaires. De l’entre-soi à l’expertise du syndic (1673–1889)”, 23. Histoire & Mesure 2008, (43) 48–51; Cl.
DUPOUY, Le droit des faillites, 156.
40
N. COQUERY, in Th.M. Safley (ed.), The History of Bankruptcy, (52) 65.
41
Algemeen over de juridictions consulaires: J. HILAIRE, Introduction historique, 73–75; J. HILAIRE,
“Perspectives historiques de la juridiction commerciale”, in Les tribunaux de commerce. Genèse et enjeux d’une
institution (Parijs: La Documentation française 2007), (9) 10–11; E. RICHARD, Droit des affaires. Questions
actuelles et perspectives historiques (Rennes: Presses Université de Rennes 2005), 74–77, nrs. 78–83; R.
SZRAMKIEWICZ en O. DESCAMPS, Histoire du droit des affaires, 191–192. Zie ook D. DE RUYSSCHER, “Handel
in oud en nieuw recht: lobbyen voor een afzonderlijk handelsrecht doorheen de geschiedenis”, 48. TPR 2011,
(1599) 1623–1626.
10"
"

konden de handelsrechters bemiddelen bij invordering van schulden en zo een overeenkomst
over betalingsuitstel buiten faillissement bewerkstelligen.
 16. Tot het derde kwart van de zeventiende eeuw waren de handelsrechtbanken volgens de
wet niet bevoegd voor faillite, dat – net zoals déconfiture – tot de jurisdictie van de civiele
rechtbanken behoorde. Gaandeweg deden kooplieden echter wel een beroep op de
handelsrechtbanken voor die gevallen. De constante strijd tussen de handels- en de civiele
rechtbanken op dit punt maakte echter dat de juridictions consulaires inzake faillissement
(faillite) maar geleidelijk aan bevoegdheden verwierven. De Ordonnance sur le commerce
van 1673 erkende dat indien na een faillite de verzamelde schuldeisers, die drie vierden van
de schulden vertegenwoordigden, een akkoord bereikten, de lokale juridiction consulaire dat
mocht homologeren42. Met deze ordonnance werden de handelsrechtbanken formeel – zij het
gedeeltelijk – bevoegd voor insolventie. De vaagheid van de ordonnantie was nochtans erg
groot, zodat civiele rechtbanken zich ook bevoegd konden achten. De onduidelijkheid was op
bepaalde punten ook in het voordeel van de juridictions. Zo liet de Ordonnance het in het
midden of niet-kooplieden “failliet” konden gaan of “bankroet” konden zijn, wat maakte dat
de rechtbanken van koophandel soms procedures inzake faillissementen van niet-handelaars
opvolgden 43 . In alle vermelde gevallen waarin de vorstelijke raad tussenkwam (répit,
surséance) en waarin buiten de rechtbank akkoorden werden gemaakt (van atermoiement,
remise) waren de juridictions niet bevoegd om die overeenkomsten te bekrachtigen, maar de
rechtbanken van koophandel moesten volgens de Ordonnance sur le commerce niettemin een
bilan van de schuldenaar ontvangen44. In 1715 werd bij wijze van tijdelijke crisismaatregel de
bevoegdheid inzake akkoorden van atermoiement aan alle juridictions consulaires
toevertrouwd45. In 1733 werd bij wet echter opnieuw aangeknoopt bij de regels van 1673,
maar sommige handelsrechtbanken hebben zich ook na 1733 – en in navolging van de oudere
praktijk – bevoegd geacht om overeenkomsten tussen schuldenaren en schuldeisers te
beoordelen46.
 17. Op grond van de verwarrende en beknopte regels in de Ordonnance van 1673 ontwikkelde
zich in bepaalde juridictions consulaires een praktijk van verzoeken van debiteuren om buiten
een faillissementsprocedure onderhandelingen op te starten onder leiding van door de
rechtbank aangestelde commissarissen of externe bemiddelaars (arbitres of arbitresrapporteurs). Deze benadering had een zekere wettelijke grondslag. Het plakkaat van
Fontainebleau van 1560 had bepaald dat “arbitrage” (eigenlijk bemiddeling en advies door
"""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""
42

Ordonnance de Louis XIV … pour le commerce, donnée à S. Germain en Laye au mois de Mars 1673 …
(Parijs, s.n., 1709) (hierna Ordonnance 1673), 52 (tit. 11, art. 5–9).
43
E. RICHARD, Droit des affaires, 552–555; R. SZRAMKIEWICZ en O. DESCAMPS, Histoire du droit des affaires,
239–240.
44
Ordonnance 1673, 44–45 (tit. 9, art. 1).
45
F. DESHUSSES, 23. Histoire & Mesure 2008, (19) 27; P. DUPIEUX, “Les attributions de la juridiction consulaire
de Paris, 1563–1793: l’arbitrage entre associés, commerçants, patrons et ouvriers au XVIIIe siècle”, 95.
Bibliothèque de l’École des Chartes 1934, (116) 134.
46
Bepaalde juridictions verkregen na 1733 nog officiële verlengingen van de (voordien als tijdelijk opgevatte)
bevoegdheid, en zelfs tot de jaren 1770. Nochtans hebben ook andere juridictions zich na 1733 bevoegd geacht.
Zie P. DUPIEUX, 95. Bibliothèque de l’École des Chartes 1934, (116) 134; G. LECLERC, La juridiction consulaire
de Paris pendant la Révolution (Parijs: Plon 1909), 80–81; S. MOLINIER, “La juridiction consulaire de
Besançon”, 120. Jurisprudence 2002, (69) 77–81. De juridiction van Rouen legde registers aan waarin
akkoorden werden ingeschreven, sinds 1678 en gedurende de ganse achttiende eeuw. Zie H. LAFOSSE, La
juridiction consulaire de Rouen, 1556–1791 (Rouen: Defontaine 1922), 108–109 en 295. De meeste van de
vermelde juridictions waren echter in een permanente diplomatie verwikkeld om deze precaire bevoegdheden te
vrijwaren.
 11"
"

derden) een aangewezen methode van geschillenbeslechting tussen kooplieden vormde.47
Bovendien stonden de juridictions consulaires grotendeels buiten de gerechtelijke organisatie:
de procedure was er tamelijk soepel en informeel48. De rechters konden dus een relatief grote
rol opeisen. Dat maakte dat in bepaalde handelsrechtbanken de praktijk van het opgelegde
akkoord ontstond, en dit zowel binnen als buiten de faillissementsprocedure. Een dergelijk
gedwongen akkoord vormde een door de rechter opgelegd uitstel van betaling of
kwijtschelding voor het geval de vereiste meerderheid niet werd behaald, of wanneer geen
(duidelijke) meerderheidsregels golden. De voorzitter van de Conservation des privilèges in
Lyon, die als enige Franse handelsrechtbank al sinds het midden van de zestiende eeuw
onverdeeld voor faillissement bevoegd was, legde maatregelen ter bescherming van de
schuldenaar op tegen de wil van de crediteuren in49. Een dergelijk rechterlijk bevel kon een
akkoord aan onwillige crediteuren opleggen. Een element van dwang bestond echter niet
overal: in sommige juridictions was de voorzitter van de assemblée van schuldeisers, die na
de start van een procedure van faillite bijeenkwam, een syndic. Dat was een
vertegenwoordiger van de schuldeisers die instond voor het beheer van de boedel en die dus
niet de autoriteit had om oplossingen op te leggen50.
 18. In de Nederlanden was het vooral Antwerpen dat inzake opgelegde akkoorden een
voortrekkersrol op zich nam. Na een veralgemeende toepassing van beslag van goederen voor
achterstallige schulden aan het einde van de vijftiende eeuw werd in 1516 in de Scheldestad
een collectieve faillissementsprocedure ingesteld. Voor deficitaire nalatenschappen en
voortvluchtige schuldenaars (handelaars en anderen) werd een vereffening georganiseerd ten
behoeve van alle crediteuren, met een pondspondsgewijze verdeling voor niet-gewaarborgde
schuldeisers51. De nadruk in wetgeving lag toen – net zoals in Frankrijk – nog op crimineel
faillissement. Vanaf de late jaren 1520 ontstond nochtans een praktijk waarbij schuldenaren
met betalingsproblemen zich konden melden en konden verzoeken om een verplicht
onderhandelingsmoment onder leiding van vertegenwoordigers van het Antwerpse
stadsbestuur, dat in deze tijd zowel de wetgevende, uitvoerende als rechterlijke macht over de
stad had52. Functionarissen van de stad vroegen de schuldeisers dan om betalingsuitstel of
kwijtscheldingen toe te staan en ze probeerden te voorkomen dat er procedures tot invordering
werden gestart. Wie tegenstribbelde, werd overtuigd door de Antwerpse bestuurders. Ze
pasten daarvoor uiteenlopende technieken toe: lange gesprekken, individuele oproeping of het
uitnodigen van de vorstelijke instellingen om bepaalde schuldeisers het recht op procederen te
ontzeggen 53 . Dat had ook te maken met het ontbreken van regels over
meerderheidsbeslissingen, die in Antwerpen pas in 1608 werden ingevoerd.
"""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""
47

Recueil général des anciennes lois françaises, depuis l’an 420, jusqu’à la Révolution de 1789, [F.-A.]
Isambert, [M.] Decrusy en [A.-H.] Taillandier (eds.), XIV/1 (Parijs: Belin-Leprieur 1829), 51–52 (augustus
1560).
48
D. DE RUYSSCHER, “Praktijkgerichtheid in de rechtbank van koophandel (19de–21ste eeuw): een uitgeholde
traditie opnieuw ingevuld”, in D. De ruysscher (ed.), Lekenparticipatie en rechtspreken: noodzaak of traditie?
(Antwerpen: Maklu 2013), (137) 141–142.
49
J. GODART, La juridiction consulaire à Lyon. La Conservation des privilèges royaux des foires, 1463–1791.
 Le Tribunal de Commerce, 1791–1905 (Lyon: Rey 1905), 94 en 96; J. VAESEN, Juridiction commerciale à Lyon
sous l’ancien régime. Étude historique. Conservation des privilèges royaux des foires de Lyon, 1463–1795
(Lyon: Brun 1879), 155–169.
50
Zie bijvoorbeeld J. SAVARY, Le parfait négociant, ou instruction générale pour ce qui regarde le commerce …
(Amsterdam: Jansons 1726), I, 542.
51
D. DE RUYSSCHER, 76. Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis 2008, 309–313.
52
D. DE RUYSSCHER, in Th.M. Safley (ed.), The History of Bankruptcy, (185) 191–194.
53
D. DE RUYSSCHER, “The Struggle for Voluntary Bankruptcy and Debt Adjustment in Antwerp (c. 1520–c.
1550)”, in A. Cordes en M. Schulte-Beerbühl (eds.), Dealing with Economic Failure, 77–95.
12"
"

19. De Antwerpse benadering geleek sterk op de Venetiaanse. Al in 1395 had de Brede Raad
van de Serenissima bepaald dat gevluchte schuldenaren die terugkeerden en hun boekhouding
en een overzicht van hun goederen deponeerden niet werden vervolgd en gedurende een
bepaalde tijd tegen beslag en arrestatie werden beschermd. Vertegenwoordigers van het
stadsbestuur bemiddelden actief tussen de schuldeisers om een akkoord van betalingsuitstel
en/of kwijtschelding van schulden te bereiken54. Deze methode was na het midden van de
achttiende eeuw ook gangbaar in Hamburg en Amsterdam. De Hamburgse Faillitenordnung
van 1753 verleende een wanbetaler die te goeder trouw was de mogelijkheid een
overeenkomst inzake afbetalingstermijnen en kwijtschelding te sluiten. Commissarissen van
de stad ijverden voor een akkoord onder alle schuldeisers55. De debiteur kon bovendien bij
goedkeuring door drie vierden van de schuldeisers in het bezit van zijn goederen blijven, voor
zolang de onderhandelingsprocedure liep 56 . In 1777 voerde de stad Amsterdam een
vergelijkbaar systeem in. Commissarissen van de Insolvente Boedelskamer moesten volgens
de ordonnantie van dat jaar overeenstemming onder de schuldeisers trachten te bereiken57.
 Anders dan in Antwerpen konden in Hamburg na 1753 de gewaarborgde schuldeisers, zelfs
als ze hypotheken hadden, worden verplicht in te stemmen met een kwijtschelding. Dat
maakte pre-package deals mogelijk. Het gebeurde regelmatig dat schuldenaren eerst
onderhandelden vooraleer ze formeel hun insolventie, met een akkoord over een doorstart,
aan de rechtbank voorlegden58.
20. Anders dan in laat-achttiende-eeuws Amsterdam en Hamburg, bevond het opgelegde
akkoord zich in Frankrijk in een juridische schemerzone. Het bestond enkel in de praktijk,
slechts in bepaalde regio’s, en miste grotendeels wettelijke grondslag. Maar ook in de
vermelde handelssteden hing de impact van overheidsinterventies sterk af van het procedurele
kader. In zestiende-eeuws Antwerpen vonden onderhandelingen plaats zonder steun in de
geldende wetgeving en ontbraken regels inzake de stemming en meerderheden bij akkoorden,
waardoor de invloed van bestuurders groot kon zijn. In Hamburg en Amsterdam daarentegen
maakte de formalisering van onderhandelingsprocedures in wetgeving dat een actieve rol van
de gedelegeerde rechters op grenzen kon botsen. Het beperkte procedurele kader kon een
basis vormen voor rechterlijk ingrijpen, maar was vaak nadelig voor de schuldeisers. In
Frankrijk leidde een te versnipperd geheel van procedures en een zwak wettelijk kader inzake
buitenbezitstelling en boedelbeheer tot grote speelruimte voor debiteuren. Ze konden
eenvoudig in het bezit blijven van hun goederen. Het niet neerleggen van een bilan bij de
handelsrechtbank, wat nochtans verplicht was, werd niet gesanctioneerd59. De gebrekkige
oproeping van schuldeisers en de afwezigheid van transparantie over het aantal en de aard van
de schulden van de wanbetaler maakte dat velen onder de crediteuren elk voorstel van
akkoord aanvaardden60. De debiteur had dus veel mogelijkheden, ook om fraude te plegen.
Fictieve staten, zelfs met verzonnen schuldeisers, kwamen voor61.
"""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""
54

M. RESSEL, in A. Cordes en M. Schulte-Beerbühl (eds.), Dealing with Economic Failure, (115) 123; U.
 SANTARELLI, Mercanti e società tra mercanti, 105–106, 107–108.
55
J.N. MISLER en J.G. MISLER, Essai sur le droit de Hambourg touchant les faillites (Geneva: Froullé 1781), 3
en 30–31.
56
J.N. MISLER en J.G. MISLER, Essai, 20.
57
M. ROESTOFF, “Skuldverligtingsmaatreëls vir Individue in die Suid-Afrikaanse Insolvensiereg: ‘n historiese
ondersoek”, 11, Fundamina 2005, (78) 83.
58
J.N. MISLER en J.G. MISLER, Essai, 25–27, 31.
59
F. DESHUSSES, 23. Histoire & Mesure 2008, (19) 23.
60
S. CHOFFÉE, La faillite, 74, 76.
61
S. CHOFFÉE, La faillite, 74; J. HILAIRE, Introduction historique, 317.
13"
"

21. Alles in acht genomen werden procedures gericht op opgelegde akkoorden doorheen de
tijd vaker uitzonderingen. In de vroegmoderne periode brak het romano-canonieke
procesrecht door. Soepele benaderingen en informeel optreden van rechters werden daardoor
minder mogelijk. Als algemeen principe gold – ook in handelsrechtbanken – steeds meer dat
een akkoord slechts gold ten aanzien van zij die partij waren bij de overeenkomst.
Meerderheidsoplossingen waren mogelijk, maar indien geen overeenstemming onder een
meerderheid van crediteuren werd bereikt dan stond de rechter machteloos.62 De vrije ruimte
van onderhandelen werd dus aanzienlijk vergroot wanneer gewone procesregels niet of slechts
beperkt golden. Nochtans tonen de Antwerpse, Venetiaanse en Franse voorbeelden aan dat
bemiddeling door overheidsvertegenwoordigers maar succesvol kon zijn wanneer een stok
achter de deur bestond. In Antwerpen en Venetië gold een sterk uitgewerkte regeling die bij
declaratie van insolventie of vlucht buitenbezitstelling, beheer van de boedel en indaging van
schuldeisers oplegde 63 . Schuldeisers hadden derhalve de zekerheid dat hun vorderingen
minstens deels zouden worden verzilverd in het geval geen akkoord werd bereikt. In Frankrijk
daarentegen waren bemiddeling door rechters of notarissen en een praktijk van onderhandelen
buiten de rechtbank om gebruikelijk, maar ontbrak het vangnet van een coherente collectieve
vereffeningsprocedure.
 IV. DE CODE
ACHTERGROND

DE

COMMERCE

(1807):

DE

RECHTER

NAAR

DE

22. Op 1 januari 1808 werd de Code de commerce (1807) van kracht in Frankrijk en ook in
het huidige België, dat immers onder het Franse Empire ressorteerde64. Faillissement (faillite)
en bankroet (banqueroute) werden behandeld in Boek III van dat wetboek. De Code de
commerce bevatte zowel regels inzake de verdeling van de boedel en de afhandeling van het
faillissement en concordat (d.i. een akkoord tussen schuldeisers en een gefailleerde) als
bepalingen over de strafbaarstelling van misdrijven die ermee verband hielden. Het
Napoleontische handelswetboek stelde de rechtbank van koophandel bevoegd voor faillite en
– deels voor – banqueroute, maar ging niettemin uit van een sterk beperkte rol van die
rechtbank. Dat vloeide vooreerst voort uit een crediteurgerichte visie, die zich uitte in een
nadruk op strafbepalingen en een culpabilisering van gefailleerden. Verder speelde een
vooropgestelde snelheid in procedure als motief om de slagkracht van de rechtbank te
beperken. De enkele gevallen waarin een actieve tussenkomst mogelijk werd geacht, waren
voornamelijk bedoeld om fraude van de gefailleerde en/of schuldeisers aan te pakken en niet
om de belangen van de debiteur te beschermen. Daarnaast maakte de inpassing van de
handelsrechtbanken in het gemene procesrecht dat bepaalde mogelijkheden tot actieve
bemiddeling, zoals ze in het ancien régime bestonden, verdwenen. Achter deze drie
doelstellingen sluimerde een opvatting van een beperkt instrumentarium om
betalingsmoeilijkheden aan te pakken. Een economische benadering van insolventie ontbrak,
ook omdat het faillissementsrecht nog grotendeels voor kooplieden en niet voor
ondernemingen bedoeld was.
"""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""
62

Over de invloed van fragmenten van het Romeinse Corpus Iuris Civilis op meerderheidsregels inzake
akkoorden tussen schuldeisers en hun debiteur, zie F. MIGLIORINO, Mysteria concursus. Itinerari premoderni del
diritto commerciale (Milaan: Giuffrè 1999), 148–150.
