Fiscaliteiten
BELASTINGEN

Fiscaliteiten

BE LAS TI NGE N

Prof Dr. J.A.G. van der Geld

Weinig aandacht voor ondernemingen in
Nota ‘Belastingsysteem voor de 21e eeuw’
Op 11 december van het vorig jaar hebben
Minister Zalm en Staatssecretaris Vermeend aan
de Tweede Kamer een nota doen toekomen
getiteld "Belastingen in de 21e eeuw, een verken­
ning’ (kamerstuknummer 25.810). De nota zonder
cijfermatige bijlagen beslaat 304 pagina’s met
bespiegelingen over de wijze waarop ons belas­
tingsysteem ingericht kan worden, zodat het de
uitdagingen van de volgende eeuw ten minste de
eerste decennia het hoofd kan bieden. Uiteraard
kan in het korte bestek van deze rubriek niet
uitvoerig op deze geruchtmakende nota worden
ingegaan. Wel wil ik kort stilstaan bij de opmer­
kingen in de nota over de belastingheffing van
ondernemingen. Of liever gezegd: het gebrek aan
aandacht voor de fiscale behandeling van onderne­
mingen. Er worden in de nota enkele ‘kleine’
opmerkingen gemaakt (zoals dat het wenselijk zou
zijn dat de kapitaalsbelasting zou kunnen worden
afgeschaft), maar over het algemeen is de regering
vrij tevreden over de belastingheffing van onder­
nemingen. De nota gaat daarom primair over de
belastingheffing van particulieren. Natuurlijk
raakt die ook ondernemers, maar dan meer zijde­
lings. Voor een tweetal aspecten wil ik hier kort
aandacht vragen.
Aandacht voor de situatie in de huurlanden
Allereerst is een opmerking op zijn plaats bij
een tweetal uitgangspunten van de nota: een
verschuiving van belasting- en premiedruk op
arbeid naar belasting op consumptie en een
verdergaande ecologisering van ons fiscale stelsel.
Die uitgangspunten als zodanig zullen weinigen

218

bestrijden, want wie wil er nu niet meer werkgele­
genheid en een (relatief) schoner milieu.
 Mogelijke problemen, met name voor ondernemin­
gen, kunnen zich voordoen als de genoemde
uitgangspunten worden gecombineerd met de
Nederlandse politieke volksaard. Wij hebben er in
het verleden al vaak blijk van gegeven de situatie
in de ons omringende landen niet doorslaggevend
te vinden, maar liever eigen beleid te ontwikkelen,
liefst als voorbeeld voor de rest van de wereld.
Ik roep slechts de verhoging van de benzineaccijns
van medio 1997 in herinnering, terwijl de benzine
in België en Duitsland al aanmerkelijk goedkoper
was dan in Nederland. Als we straks naast hogere
accijns ook (aanmerkelijk) hogere BTW heffen
dan onze buurlanden, dreigt het gevaar dat vele
Nederlanders niet alleen gaan tanken in het
buurland, maar er meteen ook hun boodschappen
gaan doen. Uiteindelijk kan dit probleem alleen
opgelost worden door majeure belastingoperaties
af te stemmen met de overige EU-lidstaten (en als
het echt niet anders kan toch in elk geval met onze
buurlanden). Men kan beter druk trommelend
vooraan in het muziekkorps lopen, dan zo ver voor
dat korps uit dat niemand het getrommel meer
hoort.
Eén ondernemingswinstbelasting als
alternatief?
Daarnaast is het jammer dat de bewindslieden
in hun nota (p. 197) de invoering van één onderne-

Prof. Dr. J.A.G . van der Geld is als hoogleraar belasting­
recht verbonden aan het Fiscaal Instituut van de Katholieke
Universiteit Brabant.
 APRIL 1998

[fflAB

mingswinstbelasting voor alle ondernemingen
zonder duidelijke argumentatie afwijzen. Zo'n
ondernemingswinstbelasting is in de literatuur wel
bepleit en houdt kort gezegd het volgende in:
- alle ondernemingen, dus ongeacht hun rechts­
vorm, zien hun winst belast naar hetzelfde
percentage ondernemingswinstbelasting
(OWB);
- indien de winst vervolgens aan de onderneming
wordt onttrokken (bijvoorbeeld door dividend­
uitkering dooreen vennootschap of onttrekking
dooreen natuurlijk persoon/ondernemer) wordt
over de uitgedeelde winst bij de genieter de
‘normale' inkomstenbelasting geheven onder
verrekening van de eerder geheven OWB.
Aan dit systeem zijn drie grote voordelen
verbonden:
a Het stelsel is volstrekt neutraal ten opzichte
van de rechtsvorm waarin de onderneming
gedreven wordt. Dit kan - eufemistisch ge­
zegd - van het huidige stelsel van vennootschaps- en inkomstenbelastingheffing niet
gezegd worden, getuige de enorme vlucht in de
BV-vorm van de laatste decennia.
De fiscaliteit behoort niet zo dominant te zijn
dat het zakejijk handelen van mensen er
goeddeels door wordt bepaald. De wetgever
zou neutraliteit ten opzichte van de rechtsvorm
waarin een onderneming wordt gedreven
serieus moeten nastreven,
b Het stelsel zorgt ook voor neutraliteit ten
aanzien van de financiering met eigen of
vreemd vermogen.
c Winstinkomen krijgt binnen onze inkomstenbe­
lasting de aparte plaats die het verdient.
Winst is immers, uitgaande van de goingconcern-gedachte, niet zo maar te consumeren,
maar dient deels als buffer en om te investeren.
Het speciale karakter van het winstinkomen
wordt miskend, door hierop een progressieve
inkomstenbelasting los te laten. Pas als de
winst niet meer de specifieke functies binnen
de onderneming vervult (bij onttrekking of
uitdeling) is inkomstenbelastingheffing op haar
plaats.
 Deelnemingsvrijstelling ook voor kleine
aandelenpakketten
Onder het regime van de deelnemingsvrijstel­
ling wordt in de Nederlandse vennootschapsbelas­

APRIL 1998

ffflAB

ting voorkomen dat binnen een concern meerdere
malen winstbelasting wordt geheven. Daartoe is
bepaald dat alle voordelen die de moeder geniet
uit hoofde van haar deelneming (met name koersresultaten en dividenden) bij haar buiten de fiscale
winst blijven. Eén van de eisen waaraan voldaan
dient te zijn als een vennootschapsbelastingplichtig lichaam voor een aandelenbezit in een dochter­
vennootschap de deelnemingsvrijstelling wil
genieten, is dat het om een aandelenpakket van
voldoende omvang dient te gaan, namelijk 5% of
meer van het nominaal gestort aandelenkapitaal.
In artikel 13, lid 3 Wet Vpb '69 is vervolgens
een uitzondering op deze hoofdregel opgenomen.
Participaties die kleiner zijn dan 5% vallen toch
onder de deelnemingsvrijstelling (niet naar keuze,
maar imperatief) wanneer met de verwerving van
de participatie het algemeen belang gediend is
geweest dan wel het aanhouden van de participatie
in de lijn ligt van dc normale bedrijfsuitoefening
van de onderneming van de moedermaatschappij.
Als voor zo'n 'klein' aandelenpakket de deelne­
mingsvrijstelling geldt, wordt dat wel aangeduid
met de term ‘oneigenlijke deelneming'.
De 'algemeen-belangbepaling' levert in de
praktijk niet vaak problemen op (meestal is direct
duidelijk dat deze niet aan de orde is). Het tweede
criterium (aanhouden ligt in de lijn van de normale
bedrijfsuitoefening) leidt in de praktijk wel
veelvuldig lol heftige discussies met de fiscus.
Over de invulling van dit laatste criterium heeft de
Hoge Raad in november van het vorig jaar een
tweetal arresten gewezen.
In het eerste arrest van de Hoge Raad (rolnum­
mer 32.105) lagen de feiten als volgt.
BV Service en BV Werk hadden grotendeels
dezelfde aandeelhouders. BV Service fungeerde
tot en met 19X7 als service-BV voor BV Werk.
 De activiteiten van BV Service bestonden tot
1988 uit het verhuren van een aantal kantoorapparaten aan BV Werk en het huren en doorverhuren
van het kantoorpand waarin BV Werk gevestigd
was. Vanaf 1988 beëindigde BV Service de
genoemde servicewerkzaamheden ten behoeve van
BV Werk. BV Werk had inmiddels een aandelenoptieplan ontwikkeld voor haar werknemers.
Volgens dat plan konden werknemers certificaten
van aandelen in BV Werk verkrijgen. De werkne­
mers die certificaten wilden verkopen, konden dat
alleen aan BV Service. Zo'n verkoop heeft zich
alleen in 1989 voorgedaan. Het betrof toen de
aankoop van 823 certificaten, corresponderend

219

met 2,01% van aandelenkapitaal van BV Werk.
In 1990 werden alle aandelen in BV Werk ver­
kocht. Ook werden in dat kader de certificaten van
aandelen BV Werk, die BV Service bezat, ver­
kocht met een winst van ƒ 510.000,-.
Het geschil betrof de vraag of deze winst onder de
deelnemingsvrijstelling viel of niet. Het Hof achtte
geen oneigenlijke deelneming aanwezig, omdat het
meende dat BV Service was ingeschakeld om het
belang van de aandeelhouders in BV Werk te
dienen. De Hoge Raad casseerde de uitspraak van
het Hof en gaf belastingplichtige alsnog gelijk.
Uit de feiten bleek volgens de Hoge Raad dat BV
Service haar activiteiten uitoefende in het kader
van een beschemnfunctie ten behoeve van BV
Werk. Die activiteiten vormden in het geheel van
haar financiële betrekkingen en haar contractuele
relaties met BV Werk en de werknemers van BV
Werk een onderneming. BV Service had volgens
de Hoge Raad de certificaten aangehouden in de
lijn van de normale uitoefening van die onderne­
ming.*1Het behaalde voordeel van ƒ 510.000,werd daarom niet belast.
Het tweede arrest van de Hoge Raad (rolnum­
mer 32.137) betrof een bedrijfsopvolgingsstructuur. De feiten lagen als volgt.
 De aandelen van BV Actief waren alle in
handen van pa. De twee kinderen van pa werkten
beiden bij BV Actief. Na het overlijden van pa
richtten de twee kinderen elk een eigen BV op
(BV KI en BV K2). Deze beide BV’s richtten
vervolgens gezamenlijk een nieuwe BV op (BV
Actief Nieuw). BV KI verkreeg daarbij
ƒ 24.000,- van het nominale kapitaal van het
gewone aandelenkapitaal en BV K2 ƒ 16.000,-.
Onder toepassing van de bedrijfsfusieregeling van
artikel 14, lid 2 Wet Vpb ’69 werd gelijktijdig de
onderneming van BV Actief overgedragen aan BV
Actief Nieuw tegen uitreiking van nominaal
ƒ 5.040.000,- cumulatief preferent aandelenkapi­
taal. Vanwege de uitgifte van het grote bedrag aan
cumulatief preferente aandelen, bedroeg het
percentage van het totale nominaal gestorte
aandelenkapitaal van de participaties van BV KI
en BV K2 in BV Actief Nieuw slechts 0,47%
respectievelijk 0,32%. Bij lange na geen 5% dus.
mening dat de participaties die de BV’s KI en K2
bezaten in BV Actief Nieuw niet werden aange­
houden in de lijn van de normale uitoefening van
hun onderneming. Van het (Haagse) gerechtshof
kreeg BV KI (want die ging procederen) gelijk.
Het Hof was van mening dat BV KI een onderne­
ming dreef en dat het aanhouden van het aandelen­
pakket in BV Actief Nieuw in de lijn lag van de
normale uitoefening van die onderneming.
Onder meer omdat BV KI betrokken was bij het
management van BV Actief Nieuw concludeerde
het Hof dat zij een onderneming dreef en niet
slechts belegde.
Van belang achtte het Hof ook dat de gehele
structuur was gericht op de opvolgingsproblematiek en BV KI daarin actief was betrokken.
 De Hoge Raad zag in het cassatieberoep van
de Staatssecretaris geen reden om de uitspraak van
het Hof te casseren. Of sprake is van een door KI
gedreven onderneming is een primair feitelijke
kwestie, waarbij de Hoge Raad zich conformeerde
aan de conclusie van het Hof. Voor wat betreft de
vraag of het aandelenpakket in de lijn lag van de
normale uitoefening van K I’s onderneming, stelde
de Hoge Raad letterlijk dat uit de parlementaire
stukken is af te leiden dat ‘aandelen slechts dan
niet in de lijn van de normale bedrijfsuitoefening
worden aangehouden, indien zij ter belegging
worden aangehouden, dat wil zeggen uitsluitend
met het oog op het verkrijgen van de waarde­
stijging en het rendement daarvan die bij normaal
vermogensbeheer kunnen worden verwacht.’
Uit deze voor de praktijk belangrijke arresten
kan men afleiden dat wanneer de moedermaat­
schappij een duidelijke (waarschijnlijk nietfiscale) functie vervult ten behoeve van de doch­
termaatschappij normaliter sprake zal zijn van een
oneigenlijke deelneming en dat in dat geval de
deelnemingsvrijstelling geldt.
NOOT

1 Al eerder heeft de Hoge Raad beslist dat formeeljuridisch aandeelhouderschap niet vereist is voor het van
toepassing zijn van de deelnemingsvrijstelling. Indien men het
gehele economisch belang heeft bij aandelen in de dochter­

Toen in 1991 BV Actief Nieuw een dividend
uitkeerde aan haar aandeelhouders BV KI en BV
K2 ontstond een geschil over de vraag of bij deze
twee aandeelhouders voor dit dividend de deelne­
mingsvrijstelling gold. De inspecteur was van

220

maatschappij (en aan alle overige voorwaarden voldoet) is de
deelnemingsvrijstelling ook van toepassing (HR BNB 1986/
118). Daarom was het in de onderhavige casus ook niet van
belang dat het certificaten van aandelen betrof en geen
aandelen.
APRIL 1998

IfflAB.
