text: 290
  
  JOHAN LEGEMAATE ☙
  klaarde minister De Jonge van VWS dat de regering tegenstander was
  van een directe of indirecte vaccinatieplicht. Een discussie daarover,
  zo betoogde de minister, zal de vaccinatiebereidheid van burgers ondermijnen. Maar de situatie waarin mensen die wel gevaccineerd zijn
  meer vrijheden krijgen dan niet-gevaccineerden sloot hij niet uit. Uiteindelijk werd besloten ook hierover het advies van de Gezondheidsraad te vragen. Dit advies verscheen in februari 2021. In het buitenland deden zich vergelijkbare discussies voor, en bleek soms een verschil van mening. Waar de Duitse Bondskanselier Merkel zich een tegenstander toonde van het toekennen van meer vrijheden aan gevaccineerden, onder meer om verdeeldheid in de samenleving tegen gaan,
  werd daar in januari 2021 door haar minister van Buitenlandse Zaken Maas juist voor gepleit. In zijn visie zouden gevaccineerden weer
  de grondrechten moeten kunnen uitoefenen die in het kader van het
  coronabeleid tijdelijk waren beperkt. De gezaghebbende Duitse
  Raad voor de Ethiek (Deutsche Ethikrat) keerde zich in een advies
  uit februari 2021 tegen voorrechten voor mensen die zijn gevaccineerd. Volgens de raad is er geen reden om voorrechten toe te kennen,
  zolang niet vaststaat dat ingeënte mensen het virus niet kunnen overdragen.21
  Onder ethici en juristen in Nederland ontspon zich in de tweede
  helft van 2020 een intensief debat over vaccinatieplichten. Duidelijk
  werd dat sprake was van aanzienlijke verschillen van mening over de
  wenselijkheid en de effectiviteit van directe of indirecte dwang. De
  rechtsfilosoof Roland Pierik en de ethicus Marcel Verweij betoogden
  in de Volkskrant van 17 november 2020 dat het disproportioneel is
  om gevaccineerden te onderwerpen aan de beperkingen die voor
  niet-gevaccineerden gelden. In hun visie “valt goed te rechtvaardigen
  dat mensen die gevaccineerd zijn meer bewegingsvrijheid krijgen.
   Omdat met vaccinatie het risico voor anderen is weggenomen, valt
  de noodzaak weg om je te houden aan andere voorzorgsmaat-
  
  21
  
  ‘Duitse Raad voor de Ethiek tegen voorrechten gevaccineerden’, Algemeen
  Dagblad 4 februari 2021.
  291
  
  ❧ LIBER AMICORUM BESSELINK
  regelen”.22 In Trouw van 10 december 2020 sloot de Rotterdamse
  hoogleraar gezondheidsrecht Martin Buijsen zich daarbij aan. 23 In
  zijn visie was indirecte dwang gerechtvaardigd, als op andere manieren geen voldoende hoge vaccinatiegraad zou kunnen worden bereikt.
  Zijn Utrechtse collega Jaap Sijmons vroeg zich af of strenge beperkingen en verboden “nog reëel [zijn] als iemand is gevaccineerd? Je
  kunt toch niet tegen ingeënte mensen blijven zeggen dat je die (…)
  harde maatregelen tegen hen moet blijven nemen?”.24 Dat kon volgens Sijmons bezwaarlijk als een indirecte verplichting tot vaccineren
  worden gezien. Zijn Groningse collega Brigit Toebes vertolkte dezelfde mening: “Mocht het zover komen dat de vaccinatiegraad voor
  mazelen, Covid-19 of een andere ziekte zo laag is dat er sprake is van
  een serieuze bedreiging van de volksgezondheid, dan dient de rijksoverheid meer verplichtende handelingsopties niet te schuwen”.25 In
  een ‘tweegesprek’ tussen Toebes en de Nijmeegse emeritus-hoogleraar gezondheidsrecht Jos Dute in NRC van 18 december 2020 26
  toonde laatstgenoemde zich geen absolute tegenstander van het maken van een onderscheid tussen wel- en niet-gevaccineerden, maar
  wees hij wel op de ongelukkige timing van de discussie, zoals minister
  De Jonge in november ook al deed. Dute: “Denk niet dat je op dit
  moment kunt discussiëren over een vaccinatieplicht, zonder dat dit
  een (negatieve) invloed heeft op de vaccinatiebereidheid. Vaccinatie
  is emotie, altijd zo geweest, en in de afgelopen jaren: meer dan ooit”.
   Tussen Toebes en Dute bleek ook een verschil van inzicht over de betekenis van de mensenrechten: waar Toebes daarin juist een grond
  ziet om in een crisis als de coronapandemie desnoods met verplich22
  
  R. Pierik & M. Verweij, ‘Vaccinatie hoeft niet. Maar piep dan ook niet over minder
  vrijheid’, De Volkskrant 17 november 2020.
  23
  L. Dros, ‘Ja, je kunt coronavaccinatie weigeren’, Trouw 10 december 2020.
  24
  ‘Indirecte vaccinatieplicht of niet? 'Er zijn minder heftige alternatieven', NOS
  Nieuws 19 november 2020, nos.nl/artikel/2357255-indirecte-vaccinatieplicht-ofniet-er-zijn-minder-heftige-alternatieven.html.
  25
  B.C.A. Toebes, ‘Verplichte vaccinatie als serieuze handelingsoptie’, 181(3)
  Rechtsgeleerd Magazijn Themis (2020), p. 142-145.
  26
  L. van Vlodrop, ‘Geef mensen na Covid-vaccinatie meer vrijheden’, NRC
  Handelsblad 18 december 2020.
   292
  
  JOHAN LEGEMAATE ☙
  tende maatregelen in te grijpen, grijpt Dute het mensenrechtenkader
  aan om te waarschuwen tegen verplichtingen, onder meer om te
  voorkomen dat wie zich niet laat vaccineren een maatschappelijke
  outcast wordt. In een column op de site van de artsenorganisatie
  KNMG schetste ethicus Gert van Dijk de dilemma’s die ontstaan als
  mensen zich bewust niet laten vaccineren, maar pleitte hij er ook voor
  de persoonlijke consequenties die verbonden gaan worden aan bewust niet-vaccineren zo klein mogelijk te houden: “Laten we ons (…)
  vooral richten op het vrijwillig bereiken van een zo hoog mogelijke
  vaccinatiegraad”.27 Ook de Leidse hoogleraar ethiek en recht Martine
  de Vries koos voor dat spoor. Zij gaf te kennen het toekennen van
  meer vrijheden aan gevaccineerde mensen onwenselijk te vinden, en
  uitte een voorkeur voor minder heftige alternatieven: “Binnenkort
  kunnen we misschien op grote schaal sneltests doen: in plaats van dat
  je je vaccinatieboekje laat zien, doe je dan gewoon zo’n sneltest voordat je naar een Ajax-wedstrijd gaat”.28 In een interview dat verscheen
  in de NRC van 6 januari verwoordde ik zelf ook dergelijke aarzelingen. Ik wierp de vraag op of we moeten willen dat niet-gevaccineerden de toegang tot bepaalde voorzieningen wordt ontzegd: “Die
  vraag is in het algemeen erg lastig te beantwoorden. Je zult moeten
  inzoomen op specifieke kwesties”.29
  Dat laatste gebeurde overigens ook, waarbij de meest in het oog
  springende vraag was: kunnen zorgmedewerkers worden verplicht
  zich te laten vaccineren? En als zij dat weigeren, kunnen daar dan gevolgen aan worden verbonden? Duidelijk is dat een zorginstelling
  groot belang heeft bij vaccineren, om te voorkomen dat niet-ingeënte
  werknemers hun collega’s of patiënten besmetten. Dat kan implicaties hebben voor het personeelsbeleid, aldus Roland Pierik en hoogleraar arbeidsrecht Evert Verhulp in de Volkskrant van 1 december
  2020. Uiteindelijk, zo betoogden zij, kan in het geval van een
  27
  
  G. van Dijk, ‘De prijs van niet-vaccineren’, knmg.nl/actualiteitopinie/columns/column/de-prijs-van-niet-vaccineren.html.
   28
  ‘Indirecte vaccinatieplicht of niet?’, NOS Nieuws.
  29
  M. Haenen, ‘Welke coronaprivileges kunnen gevaccineerden krijgen?’, NRC
  Handelsblad 5 januari 2021.
  293
  
  ❧ LIBER AMICORUM BESSELINK
  weigerende zorgmedewerker herplaatsing of zelfs ontslag het gevolg
  zijn.30 Op de vraag of weigering van vaccinatie een gegronde reden
  kan zijn voor ontslag antwoordde Verhulp enkele dagen later: “Het
  antwoord is een voorzichtig ja, met veel mitsen en maren”.31
  4. Appreciatie van de ontwikkelingen
  Wat zien we de afgelopen jaren in de discussie over vaccinatieplichten
  gebeuren? Welke juridische aspecten zijn aan de orde? Hoe verhouden deze zich tot de maatschappelijke dimensies van de discussie?
  Worden er zaken over het hoofd gezien? Hieronder behandel ik een
  aantal kwesties waarbij een of meer van deze vragen aan de orde zijn.
  Laten we beginnen met de ruimte die geleidelijk aan is ontstaan voor
  een discussie over vaccinatieplichten. Daarover is de afgelopen decennia vaker geschreven32, maar tot een wezenlijke discussie over vaccinatieplichten kwam het in Nederland tot voor kort eigenlijk niet.
   Voortdurend werd het belang benaderd van een op vrijwilligheid gebaseerd vaccinatiesysteem. Dat veranderde pas toen de vaccinatiegraad tegen ziekten als mazelen een aantal jaren geleden licht begon
  te dalen en de vrees ontstond dat een situatie zou kunnen ontstaan
  waarin van groepsimmuniteit niet langer sprake zou zijn. Dit heeft
  niet geleid tot een formele vaccinatieplicht, maar wel tot vormen van
  drang; zie het eerder genoemde wetsvoorstel 35049. En de ontwikkelingen die tot dat wetsvoorstel hebben geleid, bleken een voedingsbodem voor de discussie over vaccineren tegen Covid-19. In die discussie wordt dan ook naar de ontwikkelingen rond het vaccineren van
  jonge kinderen verwezen. Onlogisch is dat niet, nu in beide gevallen
  een algemeen volksgezondheidsbelang aan de orde is. Maar er zijn
  ook relevante verschillen. Jonge kinderen zijn niet in staat om zelf
  30
  
  R. Pierik & E. Verhulp ‘En als het zorgpersoneel geen prik wil?’, de Volkskrant 1
  december 2020.
  31
  C. Huisman, ‘Ontslag voor vaccinweigeraars is mogelijk, maar alleen als laatste
  middel’, de Volkskrant 10 december 2020.
  32
  Zie bijvoorbeeld A.W.M. Veldkamp & T.P.A.M. Bogers, ‘Recht op vaccinatie, een
  uitgemaakte zaak’, 68(33) NJB (1993), p. 1170-1173.
  294
  
  JOHAN LEGEMAATE ☙
  beslissingen te nemen of gedrag aan te passen teneinde mogelijke risico’s op het krijgen of doorgeven van een besmettelijke ziekte te verkleinen. Volwassenen kunnen dat in de context van Covid-19 in veel
  gevallen wel. Dat sluit in de laatste situatie bepaalde vormen van vaccinatiedrang niet uit, maar in de situatie van jonge kinderen kunnen
  daarvoor sterkere argumenten aan de orde zijn. Argumenten die in
  de ene situatie relevant zijn (ernstige kinderziekten) zijn dat niet
  noodzakelijkerwijs in de andere (Covid-19).
   In de huidige samenleving is het is buitengewoon moeilijk, en vaak
  onmogelijk, om een discussie over belangrijke vraagstukken goed te
  ‘timen’. Toch is dat belangrijk, en vooral politici behoren zich daar
  wat van aan te trekken. De discussie over vaccineren tegen Covid-19
  kwam in het najaar van 2020 onder meer door opmerkingen in de
  Tweede Kamer al vroeg in de sleutel van ‘wel of geen verplichting’ te
  staan. Het effect was meteen zichtbaar: de polarisatie in het maatschappelijk debat nam sterk toe, terwijl een open discussie over de
  mogelijke effecten van vaccineren nog maar nauwelijks begonnen
  was. Nu is het bepaald niet uitgesloten dat uiteindelijk zal blijken dat
  de vaccinatiebereidheid zeer groot is, maar dat doet niet af aan de ontijdigheid van de discussie over vormen van dwang in de laatste maanden van 2020. Die discussie kreeg bovendien nare trekken waar het
  ging om het bespreken van de mogelijkheden om zorgmedewerkers
  die vaccinatie zouden weigeren te ontslaan, zoals in sommige media
  gebeurde, ook door juristen. Dat ging dus onder meer over zorgmedewerkers in de ouderenzorg, die in de eerste fase van de pandemie
  (maart-mei 2020) in de frontlinie hadden gewerkt, maar voor wie
  toentertijd niet voldoende persoonlijke beschermingsmiddelen
  (PBM; mondkapjes, handschoenen e.d.) beschikbaar waren. Die
  twee zaken hebben niet direct met elkaar te maken, maar het is wrang
  dat ook die groepen zorgmedewerkers in de krant konden lezen hoe
  juristen de ontslagmogelijkheid bespraken, zonder enige empathie
  voor de positie en inzet van die zorgmedewerkers tijdens de pandemie.
   Bij de vraag of vaccinatieplichten gerechtvaardigd kunnen zijn, is informatie over de veiligheid en werkzaamheid van het betreffende vaccin van groot belang. Zolang daarover twijfels bestaan, kan van
  
  295
  
  ❧ LIBER AMICORUM BESSELINK
  directe of indirecte plichten geen sprake zijn. Bij de vaccins tegen Covid-19 gaat het dan niet alleen om de mate waarin het vaccin de gevaccineerde zelf bescherming biedt, maar ook om de eventuele besmettelijkheid van de gevaccineerde voor anderen. Nog in januari
  2021 vermeldde de website van het RIVM: “We weten nog niet of
  iemand die gevaccineerd is het virus toch kan verspreiden”. Zolang
  dat zo is, en nog geen voldoende mate van groepsimmuniteit in de
  samenleving ie bereikt, is voor directe of indirecte plichten geen
  ruimte. Toch is hieraan in publicaties over de mogelijkheden van
  dwang niet of nauwelijks aandacht besteed. Terwijl het hier toch gaat
  om de doelmatigheid van de interventie, een belangrijke toetssteen
  voor de vraag of drang of dwang gerechtvaardigd kan zijn.
   Hiervoor kwam al aan de orde dat mensenrechten aan een verplichting tot vaccineren niet in de weg staan, mits er sprake is van een expliciete wettelijke grondslag, de verplichting proportioneel is en het
  niet mogelijk is op een minder ingrijpende manier het beoogde doel
  te bereiken. Met betrekking tot Covid-19 kan dan worden gedacht
  aan beschermende maatregelen als de afstandsregel en het gebruik
  van PBM. De genoemde voorwaarden gelden in elk geval voor een
  directe vaccinatieplicht, maar ook een indirecte vaccinatieplicht kan
  een zodanig ingrijpend karakter hebben, dat een duidelijke wettelijke
  basis wenselijk of zelfs noodzakelijk is. Voordat de stap naar (in)directe wettelijke dwang wordt gezet, kunnen andere wegen worden
  verkend. In dat kader wordt, waar het gaat om zorgmedewerkers, wel
  gewezen op de regels die gelden voor vaccinatie tegen hepatitis B. Op
  grond van de arbeidsomstandighedenwetgeving zijn werkgevers in de
  zorg verplicht om zorgpersoneel dat in aanraking kan komen met
  bloed een vaccinatie tegen hepatitis B aan te bieden. De zorgmedewerker zelf beslist of hij zich daadwerkelijk laat vaccineren, maar een
  weigering kan gevolgen hebben. De RIVM-brochure zegt hierover:
  “Mocht u in uw functie hoog risicovolle taken uitvoeren, dan kan
  weigering van vaccinatie in sommige gevallen arbeidsrechtelijke gevolgen hebben. Dat kan betekenen dat u bepaalde taken binnen uw
  functie niet mag uitvoeren of dat er binnen uw organisatie gezocht
  wordt naar alternatieve taken waardoor de kans op mogelijke
  
  296
  
  JOHAN LEGEMAATE ☙
  besmettingen gereduceerd wordt”.33 Dat vereist dan wel dat de werkgever weet of een medewerker wel of niet gevaccineerd is, hetgeen de
  vraag oproept of een dergelijk bijzonder persoonsgegeven mag worden geregistreerd. Volgens de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) mag dat in beginsel niet. 34 Dat maakt het lastig
  voor zorgwerkgevers om een omgeving creëren die zowel voor patienten als medewerkers veilig is. Het recht van de patiënt op goede
  zorg, als geregeld in art. 2 Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg
  (Wkkgz) moet geacht worden ook een zo goed mogelijke bescherming tegen het risico op een besmettelijke ziekte te omvatten.35 Dan
  is het niet onredelijk dat een zorgwerkgever bekend is met de vaccinatiestatus van (een deel van) zijn medewerkers, bijvoorbeeld om
  niet-gevaccineerden op een andere plek te werk te kunnen stellen. Zie
  ook de opvatting terzake van het College voor de Rechten van de
  Mens: “Vooral in de zorg is het belang van veiligheid voor cliënten en
  personeel groot.  In het licht van de Nederlandse rechtscultuur en de bestaande
  maatschappelijke opvattingen over vrijheid en zelfbeschikking moet
  vaccinatiedwang als een ‘no go’ worden beschouwd. Het aanzwenge-
  
  33
  
  RIVM, Hepatitis B-vaccinatie voor medewerkers in de zorg (RIVM 2013), p. 2.
  Zie daarover C. Huisman & M. van der Geest, ‘Vanwege privacywet weet
  werkgevers straks niet welke werknemer coronaprik heeft gehad’, de Volkskrant 21
  december 2020.
  35
  Ik laat hier buiten beschouwing de vraag of een patiënt op grond van art. 2 Wkkgz
  kan verlangen dat hij alleen zorg ontvangt van gevaccineerde medewerkers. Kort
  gezegd: ik denk van niet.
  36
  College voor de Rechten van de Mens, ‘Coronavirus en mensenrechten >
  coronavaccinatie: vrijwillig of verplicht?’, mensenrechten.nl/nl/coronavirus-enmensenrechten.
  37
  Gezondheidsraad, Ethische en juridische afwegingen covid-19-vaccinatie
  (Gezondheidsraad 2021), p. 27.
   34
  
  297
  
  ❧ LIBER AMICORUM BESSELINK
  len van een politieke of maatschappelijke discussie daarover zal naar
  verwachting tot veel weerstand en polarisatie leiden. Maar geldt dat
  ook voor vormen van drang, zoals het opleggen van beperkingen aan
  niet-gevaccineerden of het toekennen van vrijheden aan wel-gevaccineerden? Hiervoor kwam aan de orde dat tal van ethici en juristen
  daar ruimte voor zien. Hier treedt een belangrijk verschil aan het licht
  tussen de coronasituatie en de eerdere discussie over de vaccinatie van
  jonge kinderen. De context van het debat over indirecte dwang met
  betrekking tot de vaccinatie tegen Covid-19 wordt gevormd door de
  beperkingen die vanwege de pandemie aan alle burgers werden/zijn
  opgelegd. Denk aan de afstandsregels, de beperkingen van het aantal
  bezoekers in de thuissituatie, het dringende verzoek om thuis te werken, de avondklok e.d. Gezien vanuit een individueel perspectief ligt
  het voor de hand te betogen dat deze beperkingen behoren te worden
  opgeheven zodra een persoon geen risico meer vormt, omdat hij gevaccineerd is. Als je immers geen risico meer vormt, is het continueren van dergelijke beperkingen niet meer proportioneel. Dan is het
  natuurlijk wel cruciaal dat komt vast te staan dat mensen die zijn gevaccineerd niet meer besmettelijk zijn voor anderen, dan wel dat er in
  de samenleving een voldoende mate van groepsimmuniteit is gerealiseerd. Als dat zo zou zijn, is er in beginsel veel voor te zeggen mensen
  die gevaccineerd zijn minder in hun rechten en vrijheden te beperken.
   Maar dat levert wel een dilemma op: het toekennen van privileges en
  vrijheden aan gevaccineerden leidt zowel gevoelsmatig als feitelijk tot
  het uitsluiten van mensen die niet gevaccineerd zijn. Daarbij is van
  groot belang dat in de situatie van corona mensen niet zelf kunnen
  bepalen wanneer zij gevaccineerd worden. Vaccinatie geschiedt aan
  de hand van een door de overheid vastgestelde vaccinatiestrategie.
   Sommige groepen in de samenleving worden maanden eerder gevaccineerd dan andere. Is het dan aanvaardbaar gevaccineerden voorrechten te geven die niet-gevaccineerden niet hebben? Dat kan tot
  een tweedeling in de samenleving leiden, en bovendien druk leggen
  op mensen die geen vaccinatie willen om hun mening te herzien. De
  voor de hand liggende juridische benadering is het opheffen van zoveel mogelijk individuele beperkingen van rechten en vrijheden (dus:
  
  298
  
  JOHAN LEGEMAATE ☙
  privileges voor gevaccineerden).38 Maar vanuit een maatschappelijk
  perspectief gezien is het belangrijk om te voorkomen dat binnen de
  samenleving een tweedeling ontstaat die op tal van terreinen tot negatieve effecten kan leiden. Weliswaar zijn dat nogal onvergelijkbare
  ‘kosten’ en ‘opbrengsten’, maar in het kader van besluitvorming over
  (de aanpassing van) beleid is het belangrijk beide invalshoeken te wegen en in relatie tot elkaar te bezien. Dat gaat uiteindelijk over een
  weging van individuele en algemene belangen, zoals in het kader van
  de coronapandemie veel vaker aan de hand is geweest. Uiteindelijk is
  het niet ondenkbaar dat gevaccineerde mensen op bepaalde punten
  meer vrijheden of privileges kunnen krijgen, maar daarbij is terughoudendheid en voorzichtigheid geboden. Omwille van democratische controle en legitimering kan het verstandig zijn die vrijheden en
  privileges een wettelijke basis te geven, met name als het gaat om essentiële voorzieningen als zorg, werk en onderwijs. Maar ook in andere sectoren ligt terughoudendheid bij het verlangen van een vaccinatiebewijs voor de hand. Dat is ook de strekking van het advies dat
  de Gezondheidsraad hierover in februari 2021 publiceerde. 39 Juist
  ook aan het verlangen van een vaccinatiebewijs bij niet-essentiële
  voorzieningen stelt de Gezondheidsraad duidelijke voorwaarden met
  betrekking tot noodzaak, proportionaliteit, subsidiariteit en het monitoren van negatieve effecten voor individu en samenleving.
   In april 2021 diende de regering een voorstel in voor een tijdelijke
  wet toegangsbewijzen.40 Dit wetsvoorstel werd door de Tweede en de
  Eerste Kamer aanvaard en trad in werking op 1 juni 2021.41 De regeling, een onderdeel van de Wet publieke gezondheid, voorziet in de
  mogelijkheid om de de toegang tot culturele voorzieningen, evenementen, horeca, sport en onderwijs te beperken tot personen die een
  vaccinatiebewijs, een negatieve testuitslag of een immuniteitsver38
  
  Zie ook A. Hendriks, ‘Test- en vaccinatiebewijzen tegen corona’, 96(4) NJB
  (2021), p. 305-306.
  39
  Gezondheidsraad, Ethische en juridische afwegingen covid-19-vaccinatie
  (Gezondheidsraad 2021).
  40
  Kamerstukken 35 807.
  41
  Besluit van 26 mei 2021, Stb. 241.
  299
  
  ❧ LIBER AMICORUM BESSELINK
  klaring kunnen laten zien. De regeling stelt daaraan wel diverse voorwaarden, mede naar aanleiding van de genoemde adviezen van de Gezondheidsraad.
   5. Tot slot
  Het is interessant om te zien dat het thema vaccinatieplichten in Nederland jarenlang nauwelijks aandacht trok, maar sinds enkele jaren
  volop in de politieke, maatschappelijke en juridisch-ethische belangstelling staat. In eerste instantie werd de aanleiding gevormd door de
  dalende vaccinatiegraad met betrekking tot jonge kinderen, maar de
  discussie kwam pas goed op gang naar aanleiding van de ontwikkelingen rond het vaccin tegen Covid-19. In deze bijdrage is het thema
  vaccinatieplichten voor mij een case study over de complexiteit van
  overwegingen inzake het beperken van grondrechten, tegen de achtergrond van een crisis met ingrijpende sociale en maatschappelijke
  gevolgen. Daarbij gaat het om het expliciteren van overwegingen, de
  beschikbaarheid van volledige en objectieve informatie, de timing
  van discussies en debatten, maar ook om het ontwikkelen van een
  goed gevoel voor rechtvaardigheid en maatschappelijke verhoudingen en voor de effectiviteit van maatregelen. Want hoewel dus medio
  2021 een tijdelijke wet toegangsbewijzen van kracht werd, bleek de
  animo in de sectoren die onder die wet vallen om ervan gebruik te
  maken niet bijster groot. Er was een duidelijke voorkeur voor een beleid gericht op het zo snel mogelijk vaccineren van een zodanig groot
  deel van de bevolking dat dit leidt tot groepsimmuniteit. 42 Dan
  wordt een voldoende niveau van algemene bescherming gerealiseerd
  en is er geen reden meer om door middel van toegangsbewijzen of
  anderszins aan bepaalde groepen in de samenleving vrijheden te geven en aan andere nog niet. Te hopen valt dat een volgende pandemie
  nog lang op zich laat wachten. Maar als ooit een nieuwe pandemie
  42
  
  In de coronaperiode werden over tal van kwesties juridische procedures gevoerd, zo
  ook over de vraag of de Staat een op het bevorderen van vaccinatie gerichte campagne
  mag voeren. Zie Rechtbank Den Haag 5 maart 2021,
  ECLI:NL:RBDHA:2021:1920.
   300
  
  JOHAN LEGEMAATE ☙
  uitbreekt ligt er een veel duidelijker denkkader klaar met betrekking
  tot vaccineren, testen en daarmee samenhangende maatschappelijke
  en juridische vragen dan ten tijde van de corona-pandemie van
  2020/2021 het geval was.
  ❦
  
  301
  
  Kiesrecht als Europees grondrecht:
  Een gevalsstudie van rechterlijke rechtsvorming
  ROEL DE LANGE*
  Erasmus Universiteit Rotterdam
  
  I
  
  n een boek dat bestemd is als cadeau voor Leonard Besselink,
  ter gelegenheid van zijn afscheid als hoogleraar aan de UvA, is
  het passend om aan te sluiten bij de interesses van de aanstaande
  emeritus. Dat laat nog steeds een ruime keus, want in de meer dan
  veertig jaar dat ik Leonard ken heb ik hem nooit kunnen betrappen
  op eenzijdige belangstelling of specialisatie op de vierkante millimeter. Als liefhebber van academische en intellectuele puzzels heeft hij
  zich bij voorkeur gestort op de meer ingewikkelde onderwerpen. Op
  een aantal van die gebieden hebben wij parallele interesses, die af en
  toe geleid hebben tot gezamenlijke publicaties.1
  * Roel de Lange is onderzoeker op het gebied van het staatsrecht, en emeritus
  hoogleraar Staatsrecht en vergelijkend staatsrecht.
  1
  Als mede-redacteurs van L.F.M. Besselink e.a., De Nederlandse Grondwet en de
  Europese Unie (Europa Law Publishing 2002), van L.F.M. Besselink e.a.,
  Constitutional Law of the EU Member States (Wolters Kluwer 2014), van L.F.M.
  Besselink e.a., Het Staatsrecht van 7 Europese landen (Wolters Kluwer 2018), en als
  auteurs in P.P.T. Bovend'Eert e.a., Grondwet, krijgsmacht en oorlog (WLP 2008); we
  waren beiden leden van de Staatscommissie-Grondwet 2010.
  Liber amicorum Besselink (2021) p. 303–317
  This work is licensed under CC BY 4.0.
   doi.org/10.5281/zenodo.5528756
  
  ❧ LIBER AMICORUM BESSELINK
  Voor mijn bijdrage aan dit liber is de keus gevallen op het kiesrecht,
  en dan met name in het licht van de vraag of de waarborgen voor eerlijke verkiezingen die wij aantreffen in het EVRM (art. 3 Eerste Protocol) toereikend zijn of juist relatief zwak in vergelijking met ongeschreven waarborgen die besloten liggen in de democratische cultuur
  waardoor een bepaald politiek stelsel wordt gekenmerkt. De ontwikkeling van die waarborgen in het EVRM-stelsel is nauw verbonden
  met de rol van de rechter, zowel op nationaal niveau als op het niveau
  van de Raad van Europa. Het EHRM heeft belangrijk bijgedragen –
  in een proces van vinden en maken – aan de ontwikkeling van de normering op basis van art. 3 Eerste Protocol. Het artikel zelf is nogal
  ruim en algemeen geformuleerd, maar in een periode van enkele decennia heeft het EHRM verschillende elementen nader gespecificeerd. Wat is de reikwijdte van die waarborgen? En wat kan de rechter
  betekenen in het vormgeven en realiseren van die waarborgen?
  Waarborgen
  Een deel van de antwoorden op deze vragen kan vermoedelijk worden gevonden in onderzoekingen van niet-juristen, in vakgebieden
  die grenzen aan de staatsrechtswetenschap. Daarin spelen vaak niet
  de juridische waarborgen de hoofdrol maar de politieke, institutionele en/of culturele en economische factoren die kunnen bijdragen
  aan het ontstaan en de ontwikkeling van een stabiele democratie.
  Globaal laten zich drie kringen van waarborgen onderscheiden.
   Naast de al genoemde juridische waarborgen – de binnenste ring,
  vanuit ons vak bezien, waarin de meest precieze articulatie van de
  waarborgen heeft plaatsgevonden – zijn er de politieke en institutionele waarborgen (tweede kring), 2 en de nog algemenere culturele
  waarborgen (derde kring).3
  Bij de beoordeling van de kracht van de waarborgen moet ook het
  doel van die waarborgen worden betrokken. De Jong en Rutjes
  2
  
  Robert Rohrschneider & Jacques Thomassen (red.), The Oxford Handbook of
  Political Representation in Liberal Democracies (Oxford University Press 2020).
  3
  Michael Saward, Democratic Design (Oxford University Press 2021).
  304
  
  ROEL DE LANGE ☙
  maken op dat punt een nuttig onderscheid tussen verschillende periodes in de Nederlandse geschiedenis waarin verschillende stelsels
  werden gekozen en waarin aan verkiezingen verschillende doelstellingen werden toegeschreven. Men kan verkiezingen houden ‘om politieke tegenstanders te weren en facties te voorkomen (Bataafse revolutionairen), om de meest geschikte afgevaardigden te selecteren
  (doctrinaire liberalen) of om de verschillende politieke opattingen
  onder de kiezers zo veel mogelijk te vertegenwoordigen (evenredige
  vertegenwoordiging)’.4 Pas vanaf 1848 werd de vraag wat als een ‘electorale wanpraktijk’ gold ‘steeds meer gekoppeld aan de vraag wat de
  totstandkoming van een goede keuze belemmerde.’5
  De recente bestorming van het Amerikaanse parlement door een
  opgewonden menigte aanhangers van de verliezende kandidaat bij de
  presidentsverkiezingen is een van de aanleidingen om over dit onderwerp na te denken, maar in de wetenschap speelde de vraag al langer.
   Met name Pippa Norris heeft de afgelopen jaren in een aantal publicaties aandacht gevraagd voor de waarborgen ter zake van de integriteit van verkiezingen en de eerlijkheid van het verkiezingsproces. Ook
  over deelonderwerpen zoals de vraag naar de rol van geweld in verkiezingsprocessen bestaat inmiddels een behoorlijk uitgebreide literatuur.6
  In het Europese en Nederlandse constitutionele recht staat het ideaal van de democratische rechtsstaat centraal. Waarborgen voor
  rechtmatigheid van het regeren en besturen, zeggenschap van burgers over de staatsinrichting en over de belangrijke regels, besluiten
  en handelingen van de overheid, en bescherming van rechten en belangen van minderheden en individuen zijn daarin de belangrijkste
  elementen.
  4
  
  Ron de Jong & Mart Rutjes, ‘Slecht gekozen. Politieke vertegenwoordiging en
  electorale wanpraktijken in Nederland, 1795-1917’, 128(4) Tijdschrift voor
  Geschiedenis (2015), p. 579-598, aldaar p. 581.
  5
  De Jong & Rutjes 2015, p. 588.
  6
  Zie Sarah Birch, Electoral Violence, Corruption and Political Order (Princeton
  University Press 2020).
   305
  
  ❧ LIBER AMICORUM BESSELINK
  Democratie, verkiezingen en representatie
  Hoe verleidelijk het ook is om het karakter van de Europese democratie nader onder de loep te nemen,7 gezien de beoogde omvang van
  deze bijdrage zal ik daarvan moeten afzien en mij richten op slechts
  enkele deelaspecten. Daarbij is uiteraard wel van belang welk verband
  we zien tussen de algemene eis dat een staat democratisch is en de
  specifieke uitwerking in het – nationale en/of Europese – kiesrecht
  en verkiezingsrecht. Hoe belangrijk is kiesrecht voor democratie? Dat
  is in het licht van de elementaire kenmerken van democratie die wij
  aan onze staatsrechtstudenten leren een merkwaardige vraag, maar er
  is aanleiding om die vraag toch serieus te nemen in het licht van recente discussies over alternatieve vormen van aanwijzing van functionarissen, over het nut van representatie, en over de vraag wat ‘representatie’ eigenlijk precies betekent, en welke functies het – in zijn verschillende betekenissen – kan hebben.8 Kernelementen van de moderne democratie – waarin het gelijkheidsbeginsel centraal staat –
  zijn in dit verband: openheid voor machtswisseling, vaak praktisch
  uitgewerkt in de inrichting van het kiesstelsel en de regels met betrekking tot zittingsduur van belangrijke ambten, algemeen kiesrecht,
  waarborgen voor vrije verkiezingen en voor het stemgeheim, zuiverheid bij de vaststelling van de verkiezingsuitslag – vaak uitgewerkt in
  de vorm van openbaarheid van de telling van de stemmen en de mogelijkheid van controle door burgers en (andere) waarnemers.9 Hoe
  deze kernelementen zijn uitgewerkt in het constitutionele recht is
  veelal afhankelijk van contextuele beslissingen die onder specifieke
  
  7
  Zie R. de Lange, N.S. Efthymiou & F.J.H. van Tienen, Risico’s voor de democratie
  (Den Haag 2016), met een verwijzing naar Martin Klamt, Die europäische Union als
  streitbare Demokratie (München 2011).
   8
  Jane Mansbridge, ‘The Evolution of Political Representation in Liberal
  Democracies: Concepts and Practices’, in: Rohrschneider & Thomassen 2020, p. 1754, met name p. 24 e.v.
  9
  Pippa Norris,Why Electoral Integrity Matters (Cambridge University Press 2014).
  306
  
  ROEL DE LANGE ☙
  historische omstandigheden genomen worden omtrent het constitutionele ontwerp van het politieke stelsel van een land.10
  Dat democratie en verkiezingen samengaan was en is niet vanzelfsprekend. Zoals Bernard Manin opmerkt was het niet alleen in de
  Oudheid, maar ook nog bij denkers als Rousseau, Sieyès en Madison,
  gebruikelijk om ‘democratie’ en ‘representatie’ als twee verschillende
  dingen te zien. Een stelsel met een representatieve democratie zouden
  zij eerder als ‘republikeins’ aanduiden dan als ‘democratisch’.11 Van
  democratie zou pas sprake zijn als aan meer waarborgen is voldaan.
  Op zoek naar een minimalistische omschrijving van democratie
  valt nogal eens de naam van Schumpeter, die groot belang toekende
  aan politieke concurrentie en aan de visie op het politieke systeem als
  een open markt waarin wisseling van de macht essentieel is en het niet
  logisch is (en dus niet toelaatbaar) als een bepaalde partij als enige de
  macht heeft en houdt.
  Een wat meer ingevulde definitie van democratie is uiteraard ook
  voorhanden, maar loopt het risico dat er onvoldoende draagvlak voor
  is. Hoe gevulder de definitie, des te minder aanhang ervoor bestaat.
  Naar modern inzicht is representatie een noodzakelijke voorwaarde
  om een staat democratisch te kunnen noemen. Maar het is geen voldoende voorwaarde. Men kan daarom de alliantie tussen democratie
  en representatie ‘ongemakkelijk’ noemen,12 maar daarmee hoeft niet
  méér bedoeld te zijn dan dat het van de context afhangt wat precies
  het democratisch gehalte is van de wijze waarop de (volks)vertegenwoordiging is vormgegeven en de wijze waarop zij functioneert.
  10
  
  Cass Sunstein, Designing Democracy: What Constitutions Do (Oxford University
  Press 2002).
   11
  Bernard Manin, Principes du gouvernement représentatif (Flammarion 2019, 3e
  druk), p. 11-18.
  12
  Ruud Koole, Twee pijlers (Prometheus 2021), p. 69 e.v. Eerder al sprak Hanna
  Pitkin in 2004 ter gelegenheid van de toekenning van de Skytte-prijs van een ‘uneasy
  alliance’ tussen representatie en democratie.
  307
  
  ❧ LIBER AMICORUM BESSELINK
  Terug naar Europa
  Art. 3 van het (Eerste) Protocol bij het EVRM, het kiesrecht-artikel,
  is vrij breed en nogal vaag:
  ‘The High Contracting Parties undertake to hold free elections at
  reasonable intervals by secret ballot, under conditions which will
  ensure the free expression of the opinion of the people in the choice
  of the legislature.’
  ‘Les Hautes Parties contractantes s’engagent à organiser, à des intervalles raisonnables, des élections libres au scrutin secret, dans les
  conditions qui assurent la libre expression de l’opinion du peuple
  sur le choix du corps législatif.’
  In de loop der jaren zijn de bewoordingen van dit artikel ingekleurd
  door het EHRM.
  In die jurisprudentie – een voorbeeld van noodzakelijke rechterlijke rechtsvorming – zijn specificaties te vinden van de abstracte formuleringen die in art. 3 EP te vinden zijn.13 De rechtspraak dient als
  bescherming van de democratie in een aantal verdragsstaten, en omdat gebruik gemaakt wordt van rapporten van onder andere de Venetië Commissie waarin Europese consensus is neergelegd, en ruimte
  tot nadere invulling gelaten wordt aan de verdragsstaten, kan men de
  normen die in deze rechtspraak zijn neergelegd het best zien als een
  democratisch minimum. Belangrijk thema in de rechtspraak van het
  EHRM in het algemeen is bescherming van minderheden, en dat
  zien we ook terug in de rechtspraak over het kiesrecht.
   Hoe belangrijk en noodzakelijk deze rechterlijke rechtsvorming
  ook is, zij is ook aan grenzen gebonden. Uiteraard is ook het EHRM
  afhankelijk van de klachten die worden voorgelegd, en kan het niet
  of slechts in zeer beperkte mate zelf zijn thema’s uitkiezen. Daarnaast
  is juridische precisering van de inrichting van een politiek stelsel alleen maar zinvol als de politieke en culturele randvoorwaarden
  13
  
  Een uitvoeriger overzicht bij J.L.W. Broeksteeg, ‘Art. 3 Eerste Protocol’, in: Sdu
  commentaar EVRM 2020-2021 (Sdu 2020), p. 604 e.v.
  308
  
  ROEL DE LANGE ☙
  daarvoor in brede zin gunstig zijn. Dat kan de rechter wel proberen
  te bevorderen, maar in laatste instantie niet afdwingen.
  Democratisch minimum
  In de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de
  Mens zijn er verschillende aanknopingspunten voor de invulling van
  het begrip ‘democratie’. In de eerste plaats in de uitspraken over art.
  3 EP, daarnaast in de invulling van het criterium ‘in een democratische samenleving noodzakelijk’ en tenslotte in de afwegingen die
  het EHRM pleegt te maken bij botsingen van grondrechten waarbij
  een van die grondrechten een duidelijke functie heeft als onderdeel
  van de democratische politieke systemen die we in een groot deel van
  de verdragsstaten kunnen aantreffen.
  Sinds EHRM 2 maart 1987, nr. 9267/81, Mathieu-Mohin en
  Clerfayt t. België, par. 47, waarin het Europees Hof voor de Rechten
  van de Mens uitsprak dat het kiesrecht ‘of prime importance in the
  Convention system’ is, heeft het Hof in een groot aantal uitspraken
  vorm gegeven aan de normering die besloten ligt in de bewoordingen
  van art. 3 Eerste Protocol, in de context van het EVRM als geheel.
   Van nadere normering door de verdragspartijen gezamenlijk is al die
  tijd geen sprake geweest, maar de dialoog tussen het EHRM en de
  nationale wetgevers en andere autoriteiten op nationaal niveau, heeft
  wel een aanscherping laten zien van de betekenis van art. 3 EP. Een
  paar thema’s springen er uit, zoals de rechtspraak over uitsluiting van
  kiesrecht,14 over de organisatie van verkiezingen,15 en de positie van
  de media in verkiezingstijd.16 In sommige gevallen herinnert het Hof
  14
  
  EHRM 6 oktober 2005, nr. 74025/01 (Hirst t. Verenigd Koninkrijk), EHRM 22
  december 2009, nr. 27996/06 en 34836/06 (Sejdic & Finci t. Bosnië Herzegovina),
  EHRM 23 november 2010, nr. 60041/08 en 60054/08 (Greens & M.T. t. Verenigd
  Koninkrijk), EHRM 15 maart 2012, nr. 42202/07 (Sitaropoulos t. Griekenland),
  EHRM 22 mei 2012, nr. 126/05 (Scoppola t. Italië), EHRM 7 mei 2013, nr.
  19840/09 (Shindler t. Verenigd Koninkrijk).
  15
  EHRM 11 juni 2015, nr. 31953/11 (Tahirov t. Azerbeidzjan), EHRM 30 mei
  2017, nr. 75947/11 (Davydov t. Rusland).
  16
  EHRM 21 februari 2017, nr. 42911/08 (Orlovskaya Iskra t. Rusland).
  309
  
  ❧ LIBER AMICORUM BESSELINK
  de nationale overheden eraan dat zij op zichzelf een adequate kieswet
  hebben, maar dat die dan wel serieus moet worden genomen en moet
  worden nageleefd. De schending van het EVRM zit in zulke gevallen
  niet in de regelgeving maar in de ontoereikende uitvoering en handhaving daarvan.
   Het democratisch minimum bestaat uit hetgeen door het EHRM
  is aangestipt als vereisten waaraan de invulling van art. 3 EP door de
  lidstaten in ieder geval moet voldoen, de verzameling gezichtspunten
  die is terug te vinden in arresten waarin al dan niet een schending van
  art. 3 EP is bevonden. Daarnaast is er nog vrij veel waarover de rechtspraak van het EHRM op art. 3 EP niet gaat: over de vraag of er opkomstplicht moet zijn, of er evenredige vertegenwoordiging is dan
  wel een meerderheidsstelsel, of er kiesdistricten moeten zijn en wat
  de betekenis daarvan is, en – als er kiesdistricten zijn in een bepaald
  land – wie dan de grenzen van die districten vaststelt; of er naast fysiek stemmen in het stembureau ook volmachtstemmen of stemmen
  per post mogelijk moet zijn;17 aan welke eisen stemmachines moeten
  voldoen; of er een automatische koppeling van het kiezersregister aan
  het bevolkingsregister moet of mag zijn, dan wel afzonderlijke registratie van kiezers; welke instantie toezicht houdt op de verkiezingen
  (en in samenhang daarmee, wie de uiteindelijke uitslag vaststelt en
  bekendmaakt). Al deze kwesties zijn nog niet in de rechtspraak van
  het EHRM aan de orde geweest of tot dusver buiten beschouwing
  gelaten.18 Ook heeft de rechtspraak van het EHRM geen betrekking
  op kwesties die verbonden zijn met een essentieel element in de democratie: de bereidheid om de macht te laten rouleren.
  17
  
  Van der Kolk vermeldt dat P.J. Oud een dergelijk voorstel in 1951 in de Tweede
  Kamer ter sprake bracht, maar dat het destijds door de meerderheid te fraudegevoelig
  werd gevonden, zie Henk van der Kolk, ‘Een verworven grondrecht. Kiesrecht in de
  periode 1948-2017’, in: Fleur de Beaufort e.a. (red.), Tussen geschiktheid en
  grondrecht. De ontwikkeling van het Nederlandse kiesrecht vanaf 1795 (Amsterdam
  University Press 2018), p. 287-351, aldaar p. 297.
   18
  Zie J.L.W. Broeksteeg, ‘Politieke rechten: kiesrecht en petitierecht’, in: Janneke
  Gerards e.a., Grondrechten (Ars Aequi Libri 2020, 2e druk), p. 27-47 en J.L.W.
  Broeksteeg, ‘Art. 3 Eerste Protocol’, in: Sdu commentaar EVRM 2020-2021 (Sdu
  2020), p. 604 e.v.
  310
  
  ROEL DE LANGE ☙
  Eerlijkheid van verkiezingen
  De rechtspraak van het EHRM gaat wel over electoral integrity, i.e.
  over de vragen die samenhangen met (de perceptie) van eerlijkheid –
  fairness – van de verkiezingen en van de vaststelling van de uitslag.
  Kandidaten en kiezers moeten een faire kans hebben om hun stem
  uit te brengen, en om via hun stem mee te doen aan het democratisch
  proces van beraadslagen en besluiten over kwesties van algemeen belang. Dat betekent dat in het kader van een verkiezingscampagne een
  grote diversiteit aan politieke uitingen mogelijk moet zijn, dat de regulering van campagnes en campagnefinanciernig niet met zich mee
  mag brengen dat er inhoudelijke regulering van de uitingen en standpunten van politieke groeperingen, individuele kiezers en individuele kandidaten mogelijk moet zijn.19 In veel gevallen bieden de nationale kieswetten wel waarborgen tegen zulke praktijken, maar die kieswetten worden niet altijd strikt gehandhaafd. Soms – zoals bijvoorbeeld in het geval van Azerbeidzjan – heeft het EHRM laten blijken
  dat het wenst dat niet zozeer het EVRM als wel de nationale kieswet
  strikter wordt nageleefd, juist ter bescherming van politieke minderheden.
  De Europese droom en de Amerikaanse les
  De bestorming van het Amerikaanse parlement op 6 januari 2021,
  onder aanvuring van de verliezer van de presidentsverkiezingen, dan
  nog net president van de Verenigde Staten, twee weken voor de
  beëdiging van zijn opvolger president Biden, zou zomaar eens de
  19
  
  Hier kan wel een minimum-grens gelden als op nationaal of op Europees (in dit
  geval EU-)niveau regels worden totstandgebracht ter bestrijding van desinformatie.
   Zulke regels kunnen erop neerkomen dat ten aanzien van bewust misleidende
  informatie sancties mogelijk zijn. De Franse wet tegen de manipulatie van informatie
  tijdens verkiezingscampagnes (wet van 22 december 2018) is daarvan een voorbeeld.
  Zie K.M. Landman, ‘De wettelijke bestrijding van desinformatie: is het middel erger
  dan de kwaal?’, 44(4) Nederlands Tijdschrift voor Mensenrechten (2019), p. 413 e.v.,
  alsmede de stukken voor het Studentenparlement van 2021, te vinden op de website
  van de Staatsrechtkring: een wetsvoorstel Tijdelijke wet integriteit verkiezingen met
  reacties van de studentenfracties (Verslag) en de Nota naar aanleiding van het verslag.
   311
  
  ❧ LIBER AMICORUM BESSELINK
  geschiedenis kunnen ingaan als een gebeurtenis van minstens zo
  groot belang als de Boston Tea Party van 16 december 1773. De
  bestorming van 6 januari markeert het voorlopig dieptepunt in een
  proces dat al veel langer gaande was, waarbij een van de fundamentele
  kenmerken van democratie – openheid voor machtswisseling –
  onder vuur ligt. In de VS is dat proces van de-legitimeren van de politieke concurrent in volle gang, ook medio 2021 nog, onder andere
  door geprivatiseerde, door daarvoor ingehuurde bedrijven uitgevoerde, hertellingen (‘audits’) van de stemmen die bij de presidentsverkiezingen van 2020 zijn uitgebracht. Op het moment van
  schrijven is bij de Amerikaanse Senaat net een voorstel gestrand voor
  een wet genaamd de For the People Act, dat beoogt grenzen te stellen
  aan willekeurige, door partijbelang aangestuurde districtsindelingen
  (gerrymandering) en aan pogingen om drempels op te werpen voor
  deelname aan verkiezingen (identificatie-eisen, vermindering van de
  feitelijke mogelijkheden om een stem uit te brengen, verbod van
  stemmen op zondag, verbod van het brengen van eten en drinken aan
  mensen die in de rij staan bij een stembureau, etc.). De Republikeinse
  senatoren hebben door middel van een filibuster verdere behandeling van dit wetsvoorstel weten te voorkomen. In een aantal staten –
  het kiesrecht is tenslotte voornamelijk een statelijke en geen federale
  aangelegenheid – zijn wetsvoorstellen aanhangig die beogen extra eisen te stellen aan potentiële kiezers, en daarmee nieuwe drempels op
  te werpen tegen deelname aan verkiezingen.
   Dat proces dwingt tot nadenken over constitutionele arrangementen die het mogelijk maken dat de democratie door nieuwe wetgeving,
  maar in feite door uitholling van de legaliteit, steeds meer onder druk
  wordt gezet.20 De aanval op het Capitool is een verdere escalatie in
  een proces waarin herschikkingen van het Amerikaanse kiesstelsel en
  de constitutionele vastlegging van politieke polarisatie in een veel langer, grotendeels sluipend, aan de orde zijn.21 In haar recente studie
  
  20
  
  Steven Levitsky & Daniel Ziblatt, How Democracies Die (Crown 2018), en de
  bespreking daarvan in R. de Lange, ‘Crisis van de democratie?’, 9(4)Tijdschrift voor
  Constitutioneel Recht (2018), p. 371 e.v.
  21
  Ezra Klein, Why We’re Polarized (Profile Books 2020).
   312
  
  ROEL DE LANGE ☙
  over verkiezingsgeweld noemt Sarah Birch verschillende voorbeelden
  van geweld in het kader van het verkiezingsproces in een aantal verschillende landen, meestal met een combinatie van zwakke democratische instituties en niet goed functionerende informele instituties,
  waarbij soms grote aantallen doden en gewonden zijn gevallen, en
  waarvan zij laat zien dat het geweld vaak van de overheid uitgaat.22
  In de Amerikaanse context is er een belangrijke rol weggelegd voor
  de statelijke volksvertegenwoordigingen, zodat er prima facie sprake
  was van een zekere democratische legitimatie van maatregelen die de
  uitoefening van het kiesrecht beperken. Op zichzelf is het binnen de
  Amerikaanse constitutionele verhoudingen niet bijzonder dat de uitholling van de democratie zich in hoofdzaak niet op federaal maar op
  statelijk niveau kan afspelen, en in de afgelopen jaren ook daadwerkelijk heeft afgespeeld. De Republikeinen hebben veel meer dan de
  Democraten een langdurige en behoorlijk effectieve ‘state-by-state’
  strategie gevolgd om hun greep op de macht te behouden en waar
  mogelijk te versterken.23 De indeling van kiesdistricten, het handig
  gebruik van regelgeving over campagnefinanciering, en een stijl van
  campagnevoeren waarin misleiding van de kiezers, desinformatie en
  het verdachtmaken van politieke tegenstanders belangrijke ingredienten waren: het waren belangrijke bestanddelen van de Republikeinse strategie. De institutionele kanten van het verkiezingsproces
  vormden daarbij een essentieel punt van aandacht. In het Amerikaanse systeem zijn dat de statelijke kieswetten, de zeggenschap van
  statelijke gouverneurs en parlementen over de uitkomsten van het
  verkiezingsproces, de positie van het Electoral College24 en de beslissingen van het Congres over de uitkomsten van het Electoral College.
  Zijdelings – maar zeker niet verwaarloosbaar – speelt daarbij ook de
  rechter een rol. Temeer omdat sinds Bush v Gore (2000) 25 het Supreme Court in beeld is als mogelijk beslissend over het president22
  
  Birch 2020, p. 52 e.v.
  