text: Dit artikel uit Maandblad voor Vermogensrecht is gepubliceerd door Boom juridisch en is bestemd voor Universiteit Leiden
  
  Van schaduwbankieren en
  dogmatische bezwaren
  Bespreking van het proefschrift van mr. J. Diamant
  Prof. mr. drs. M. Haentjens*
  1 Inleiding
  Voordat Lehman Brothers insolvent raakte, mochten repurchase agreements, securities lending-overeenkomsten en zekerheidsarrangementen in het kader van derivatencontracten zich
  in de belangstelling van slechts een handjevol specialisten verheugen. Deze overeenkomsten bleken echter in belangrijke
  mate te hebben bijgedragen aan de insolventie van Lehman
  Brothers op 15 september 2008, maar ook aan de problemen
  van verzekeringsgigant AIG, die gered moest worden door de
  Amerikaanse overheid voor ruim $ 182 miljard. Sindsdien
  staan zij dan ook volop in de schijnwerpers van juristen en
  beleidsmakers. Dat zij thans ook wel worden gerekend tot het
  sinister klinkende ‘schaduwbankieren’ heeft ongetwijfeld bijgedragen aan hun populariteit. Het hier te bespreken proefschrift, dat deze overeenkomsten tot onderwerp heeft, zou dan
  ook niet op een beter tijdstip hebben kunnen verschijnen.
  Het proefschrift van Jael Diamant, op 21 januari 2015 verdedigd aan Tilburg University,1 bespreekt preciezer gezegd hoe
  de Europese Collateral Richtlijn2 de zojuist genoemde overeenkomsten (tezamen in het boek aangeduid als financiëlezekerheidsarrangementen3) een juridische infrastructuur heeft
  geboden. Deze richtlijn is reeds in 2002 aangenomen en in het
  Nederlandse recht hoofdzakelijk geïmplementeerd in art.
  *
  1.
  2.
  3.
  6
  
  Prof. mr. drs. M. Haentjens is hoogleraar financieel recht aan de Universiteit Leiden.
  J. Diamant, De Collateral Richtlijn (diss. Tilburg), 2015. In voorliggende
  bespreking zal ik verwijzen naar de handelseditie van dit proefschrift dat
  is verschenen in de serie Recht en Praktijk – Financieel Recht, Deventer:
  Wolters Kluwer 2014.
  Richtlijn 2002/47/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 juni
  2002 betreffende financiëlezekerheidsovereenkomsten, PbEG 2002,
  L 168/43.
   Zie over het verschil tussen ‘financiëlezekerheidsarrangementen’
  en ‘financiëlezekerheidsovereenkomsten’ uitgebreid Diamant 2014,
  p. 68-74. Aldaar betoogt Diamant dat de term ‘financiëlezekerheidsovereenkomst’ een obligatoire connotatie heeft, terwijl daarmee (ook) een
  goederenrechtelijke overeenkomst moet worden bedoeld, zodat de meer
  goederenrechtelijke term ‘financiëlezekerheidsarrangement’ te verkiezen
  valt. Hoewel ik dat betwijfel, zal ik in het hiernavolgende deze terminologie volgen, om aldus aan te sluiten bij het te bespreken proefschrift. Overigens hoeft men het niet met deze stelling eens te zijn om in te zien dat
  de Collateral Richtlijn beter in Boek 3 BW dan in Boek 7 BW zou zijn
  geïmplementeerd, zoals Diamant ook (terecht) in ditzelfde verband
  betoogt.
  MvV 2016, nummer 1
  
  7:51-56 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Vermogensrechtelijk is de Collateral Richtlijn van groot belang, omdat de Europese wetgever hiermee het terrein van het goederenrecht heeft
  betreden (hetgeen uitzonderlijk is) en noviteiten heeft geïntroduceerd in het nationale vermogensrecht van alle in dit
  proefschrift onderzochte jurisdicties.
   2 Lehman en schaduwbankieren: ontwikkelingen
  Zoals te doen gebruikelijk in verhandelingen over financiëlezekerheidsarrangementen, begint ook Diamant met enige cijfers die de huidige omvang van dit marktsegment weergeven,4
  kennelijk met het doel het belang van haar onderzoek te benadrukken. Die cijfers zijn inderdaad indrukwekkend en de biljoenen vliegen je om de oren, hetgeen bijna zou doen vergeten
  hoe de eerdergenoemde repurchase agreements (liefkozend:
  repos) zeven jaar geleden Lehman Brothers in de afgrond hebben doen storten, en de rest van de wereld welhaast daarbij.5
  Destijds leende Lehman Brothers door middel van repos $ 50
  miljard van andere banken en verstrekte deze crediteuren voor
  hetzelfde bedrag aan effecten tot zekerheid.6 De effecten
  betroffen deels mortgage-backed securities (door hypotheekrechten gedekte effecten). Toen de waarde van hypotheekrechten door de crisis in de Amerikaanse huizenmarkt kelderde, daalden ook deze effecten in waarde. Terwijl de tot zekerheid overgedragen effecten aldus in waarde daalden, eisten
  sommige crediteuren een aanvulling van het onderpand, welk
  extra onderpand Lehman op grond van de repos verplicht was
  te verstrekken.7 Andere crediteuren beëindigden hun repos en
  gingen geen nieuwe aan. De partijen die de repos beëindigden,
  4.
  5.
  6.
  7.
  Diamant 2014, p. 2-3.
  Hoewel de moderne variant van de repo in de tweede helft van de vorige
  eeuw tot ontwikkeling is gekomen, heeft hij oude wortels. Zo bedongen
  de financiers van de Spaanse kroon aan het einde van de zestiende eeuw
  dat zij langlopende staatsobligaties verkregen tot zekerheid van terugbetaling van hun leningen. Zie M. Haentjens, De autonomie van de alchemist, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2014, p. 33 en de aldaar gegeven verwijzingen. Ook de hiernavolgende twee alinea’s zijn aan deze
  publicatie ontleend.
  Chapter 11 Case No. 08-13555 (JMP) in re Lehman Brothers Holdings
  Inc. et al., Report of Anton R. Valukas, Examiner, p. 6.
   Zie bijv. art. 4 van de Global Master Repurchase Agreement (2011 version).
  doi: 10.5553/MvV/157457672016014001002
  
  Dit artikel uit Maandblad voor Vermogensrecht is gepubliceerd door Boom juridisch en is bestemd voor Universiteit Leiden
  
  trachtten de tot zekerheid verstrekte effecten te verkopen om
  zich op de opbrengst daarvan te verhalen. Deze paniekverkoop
  deed de mortgage-backed securities nog verder in waarde dalen,
  zodat nog meer partijen extra onderpand eisten, hun repos
  beëindigden, enzovoort, enzovoort. Dat betekende het einde
  van Lehman Brothers.8
  De insolventie van Lehman Brothers wordt vaak beschouwd
  als het begin van de financiële crisis9 en repos kwamen dan ook
  snel in beeld als een van de oorzaken ervan. Bovendien wordt
  de repo gezien als schaduwbankieren, dat wil zeggen: als een
  niet aan direct overheidstoezicht onderworpen en dus als een
  voor de stabiliteit van het financieel stelsel mogelijk gevaarlijke
  bancaire activiteit.10 Beide redenen hebben organisaties als de
  Financial Stability Board (FSB)11 ertoe gebracht te (doen)
  onderzoeken of repos niet aan banden zouden moeten worden
  gelegd. In dezelfde geest riep het Europees Parlement de Europese Commissie in november 2012 op toezichthouders de
  bevoegdheid te verlenen minimumeisen te stellen aan het tot
  zekerheid verschafte onderpand. Ook zou moeten worden
  onderzocht of de beschikkingsbevoegdheid van de crediteur
  ten aanzien van de hem tot zekerheid overgedragen effecten
  niet zou moeten worden beperkt. Ten derde zou de positie
  van de crediteur in het faillissement van de debiteur aan banden moeten worden gelegd.12 De FSB kwam tot vergelijkbare,
  zij het iets genuanceerdere aanbevelingen.13
  In de Bank Recovery and Resolution Directive14 heeft de
  Europese wetgever reeds een deel van deze aanbevelingen in
  wetgeving omgezet. Zo bepaalt deze richtlijn, die sinds
  26 november 2015 in het Nederlandse recht hoofdzakelijk in
  deel 3a van de Wet op het financieel toezicht (Wft) is geïm8.
   Zie bijv. European Parliament Report on Shadow Banking
  (2012/2115(INI)), 20 november 2012, p. 12; P. Paech, Shadow Banking:
  Legal Issues of Collateral Assets and Insolvency Law, Note to the European Parliament (juni 2013), p. 11 en Vast Market Has Weakness for
  Withdrawals, Financial Times 5 maart 2013.
  9. Zie bijv. FSB, Shadow Banking: Strengthening Oversight and Regulation,
  27 oktober 2011, p. 1-2.
  10. Zie bijv. FSB 2011; European Parliament Report on Shadow Banking
  (2012/2115(INI)), 20 november 2012; FSB, Strengthening Oversight
  and Regulation of Shadow Banking. A Policy Framework for Addressing
  Shadow Banking Risks in Securities Lending and Repos (18 november
  2012); Communication from the Commission to the Council and the
  European Parliament, Shadow Banking – Addressing New Sources of
  Risk in the Financial Sector, 4 september 2013, COM(2013)614 final.
  11. De FSB is een internationale organisatie die aanbevelingen doet ten aanzien van het wereldwijde financiële systeem. Het werd in april 2009 opgericht naar aanleiding van de G20-top in Londen en is gevestigd in Basel.
  12. European Parliament Report on Shadow Banking (2012/2115(INI)).
  13. Zie FSB, Strengthening Oversight and Regulation of Shadow Banking. A
  Policy Framework for Addressing Shadow Banking Risks in Securities
  Lending and Repos (29 augustus 2013), Recommendations 6-9 en 11.
  14. Richtlijn 2014/59/EU van het Europees Parlement en de Raad van
  15 mei 2014 betreffende de totstandbrenging van een kader voor het herstel en de afwikkeling van kredietinstellingen en beleggingsondernemingen en tot wijziging van Richtlijn 82/891/EEG van de Raad en de Richtlijnen 2001/24/EG, 2002/47/EG, 2004/25/EG, 2005/56/EG,
  2007/36/EG, 2011/35/EU, 2012/30/EU en 2013/36/EU en de Verordeningen (EU) 1093/2010 en (EU) 648/2012, van het Europees Parlement en de Raad, PbEU 2014, L 173/190.
   MvV 2016, nummer 1
  
  plementeerd, onder andere dat crediteuren in financiëlezekerheidsarrangementen met een bank als debiteur deze overeenkomsten niet mogen beëindigen op de enkele grond dat, kort
  gezegd, deze bank/debiteur wordt onderworpen aan een maatregel van overheidsinterventie (art. 3a:57 jo. art. 1:76b Wft).
   Inmiddels is ook een voorstel voor een ‘Verordening van het
  Europees Parlement en de Raad betreffende de rapportage en
  de transparantie van effectenfinancieringstransacties’ aangenomen,15 waarin vooral wordt ingezet op de rapportage van
  financiëlezekerheidsarrangementen bij een ‘transactieregister’.16 Door deze rapportage zal de omvang van de risico’s die
  deze overeenkomsten meebrengen ten minste in beeld worden
  gebracht, zo is de gedachte. Als laatste ontwikkeling kan worden gewezen op het consultatiedocument dat de Basel Committee on Banking Supervision op 5 november 2015 heeft verspreid en waarin wordt voorgesteld, kort gezegd, voor bepaalde soorten financiëlezekerheidsarrangementen minimumeisen
  te stellen aan het tot zekerheid verschafte onderpand.17
  3 Hoofdvraag: harmonisatie geslaagd?
  Het proefschrift van Diamant ‘beperkt’ zich tot de dogmatische consequenties die de implementatie van de Collateral
  Richtlijn heeft meegebracht voor het Nederlandse, Engelse,
  Duitse en Belgische recht, en besteedt helaas geen aandacht
  aan de zojuist besproken ontwikkelingen. De hoofdvraag die
  Diamant zich heeft gesteld, is of de Collateral Richtlijn haar
  doel heeft bereikt, dat wil zeggen: of zij tot geharmoniseerd
  goederenrecht op het door de richtlijn bestreken terrein heeft
  geleid. Haar antwoord: dat is slechts ten dele gelukt. Voor
  zover dat niet is gelukt, kan dat rekenen op afkeuring van Diamant. Zij zou dan ook de voorkeur hebben gegeven aan een
  verordening en Diamant is er niet van overtuigd dat een richtlijn een beter instrument is geweest.18 Bovendien is zij van
  mening dat nationale wetgevers ‘een steekje hebben laten vallen’, waar zij de richtlijn zodanig hebben ingepast in hun
  nationale recht dat dit tot verschillen tussen de nationale
  rechtsordes van de onderzochte lidstaten heeft geleid.19
  
  15. COM(2014)0040 – C7-0023/2014 – 2014/0017(COD). Het Europese
  wetgevingsproces ten aanzien van dit voorstel is op 25 november 2015
  afgerond en de definitieve tekst zal binnenkort in het Publicatieblad verschijnen. Voor de laatste parlementaire tekst, zie <www.europarl.europa.
  eu/sides/getDoc.do?type=TA&language=EN&reference=P8-TA-20150387>.
   16. Zowel de Collateral Richtlijn als de voorgestelde verordening heeft
  betrekking op repos en securities lending-overeenkomsten. In de Collateral
  Richtlijn is echter voor een functionele benadering gekozen en de bepalingen van deze richtlijn kunnen daarom ook andere overeenkomsten
  betreffen, terwijl de reikwijdte van de voorgestelde verordening met
  zoveel woorden tot deze (en enige andere, precies omschreven) transacties is beperkt. Zie art. 3 onder 6 voorstel Verordening van het Europees
  Parlement en de Raad betreffende de rapportage en de transparantie van
  effectenfinancieringstransacties.
  17. Basel Committee on Banking Supervision, Bank for International Settlements, Haircut Floors for Non-centrally Cleared Securities Financing
  Transactions, consultative document, 5 november 2015, te raadplegen
  via <www.bis.org/bcbs/publ/d340.pdf>.
  18. Diamant 2014, p. 43-45.
  19. Diamant 2014, p. 248.
   doi: 10.5553/MvV/157457672016014001002
  
  7
  
  Dit artikel uit Maandblad voor Vermogensrecht is gepubliceerd door Boom juridisch en is bestemd voor Universiteit Leiden
  
  Kennelijk huldigt Diamant het standpunt dat harmonisering
  van groter belang is dan de coherentie van een nationale
  rechtsorde. Binnen het kader van de gestelde hoofdvraag valt
  hierop weinig af te dingen, maar het is jammer dat Diamant
  die hoofdvraag niet ruimer heeft geformuleerd en dit standpunt aan een kritische beschouwing heeft onderworpen. Het
  tegendeel is immers ook pleitbaar; coherentie van een nationale rechtsorde heeft immers een eigen waarde die steeds moet
  worden afgewogen tegen de waarde van harmonisering.20 Ook
  weegt Diamant niet de merites van de dogmatische consequenties die de implementatie van de Collateral Richtlijn
  heeft meegebracht, en die neerkomen op een bijzonder
  (goederenrechtelijk) regime voor financiëlezekerheidsarrangementen. Hevig is echter gedebatteerd over de vraag of een bijzonder regime voor financiëlezekerheidsarrangementen met
  ruimere bevoegdheden voor zekerheidsnemers wel gerechtvaardigd is.21 Als Diamant de hierboven in paragraaf 2
  beschreven ontwikkelingen en deze vraagstukken ook zou
  hebben betrokken in haar onderzoek, zou dat haar proefschrift in een breder verband hebben geplaatst en het belang
  ervan nog groter hebben gemaakt. Dat neemt niet weg dat het
  een uitstekend boek is, dat blijk geeft van een grote mate van
  inzicht en een diep begrip van de vier (!) verschillende rechtsstelsels die het behandelt.
   4 De Collateral Richtlijn en haar implementatie
  Na een kort inleidend hoofdstuk van hoofdzakelijk methodologische aard worden in hoofdstuk 2 de girale activa (geld en
  effecten) geïntroduceerd die aan een crediteur tot zekerheid
  worden verstrekt in het kader van financiëlezekerheidsarrangementen. Dit onderpand, in de praktijk aangeduid als collateral, is ‘giraal’ omdat het wordt gecrediteerd op een (geld- of
  effecten)rekening. Vervolgens komen (de totstandkoming en
  inhoud van) die financiëlezekerheidsarrangementen zelf aan
  bod en wordt uitgelegd hoe financiëlezekerheidsarrangementen over het algemeen worden gegoten in de vorm van standaardovereenkomsten zoals die zijn opgesteld door belangenorganisaties.
  Zo wordt voor repos meestal de General Master Repurchase Agreement gebruikt, op grond waarvan de debiteur in
  ruil voor krediet effecten tot zekerheid aan zijn crediteur overdraagt. Na ommekomst van de overeengekomen termijn dient
  de debiteur het krediet terug te betalen en de crediteur de
  effecten terug te leveren. Securities lending-overeenkomsten
  vormen in zekere zin het spiegelbeeld van repos, nu daarin de
  debiteur effecten ‘leent’ – dat wil zeggen: overgedragen
  20. M. Haentjens, Harmonisation of Securities Law, Custody and Transfer
  of Securities in European Private Law (diss. Amsterdam UvA), Alphen
  aan den Rijn: Kluwer Law International 2007, p. 295-297.
  21. Zie bijv. E. Perotti, Systemic Liquidity Risk and Bankruptcy Exceptions,
  Centre for Economic Policy Research, Policy Insight No. 52, 2010,
  D. Duffie & D. Skeel, A Dialogue on the Costs and Benefits of Automatic Stays for Derivatives and Repurchase Agreements Rock Center for
  Corporate Governance at Stanford University, Working Paper No. 108,
  2012 en R. Mokal, Liquidity, Systemic Risk, and the Bankruptcy Treatment of Financial Contracts, Brooklyn Journal of Corporate, Financial
  and Commercial Law 2015, afl. 10.
   8
  
  MvV 2016, nummer 1
  
  krijgt – en onderpand (meestal in de vorm van geld of andere
  effecten) aan zijn crediteur overdraagt of daarop een beperkt
  zekerheidsrecht vestigt. De standaardovereenkomst hier heet
  General Master Securities Lending Agreement. Voor derivaten wordt het zekerheidsarrangement in de vorm van de ISDA
  Credit Support Annex gegoten en ook op grond hiervan dient
  onderpand in de vorm van geld of effecten aan de crediteur te
  worden overgedragen of daarop een zekerheidsrecht te worden
  gevestigd.
  Alle zojuist genoemde standaardovereenkomsten voorzien
  erin dat bij verzuim van een van beide partijen de andere partij
  alle uitstaande verplichtingen kan salderen met de uitstaande
  schulden. De verplichting tot teruglevering van onderpand
  wordt daartoe ‘omgezet’ in een terugbetalingsverplichting ter
  grootte van de waarde van het onderpand, zodat de verplichtingen van beide partijen kunnen worden verrekend. De standaardovereenkomsten worden standaard beheerst door het
  recht van de staat New York of door Engels recht.
   Hoofdstuk 3 zet de totstandkoming van de Europese Collateral Richtlijn uiteen en geeft een overzicht van de inhoud
  ervan. Het legt uit hoe de richtlijn voortbouwt op de zogeheten Finaliteitsrichtlijn22 en hoe de (Europese) wetgever met de
  Collateral Richtlijn beoogde administratieve lasten weg te
  nemen en rechtszekerheid te bevorderen. Zo bepaalt de richtlijn onder andere dat het bestaan, de geldigheid, derdenwerking, afdwingbaarheid noch toelaatbaarheid als bewijs van
  financiëlezekerheidsarrangementen mag afhangen van enige
  formaliteit (formaliteitenverbod). Voorts bepaalt de richtlijn
  dat, kort gezegd, voor de vestiging van een zekerheidsrecht (in
  ruime zin, dus betrekking hebbende op zowel overdracht tot
  zekerheid als beperkte zekerheidsrechten) slechts ‘controle’
  mag zijn vereist (controlevereiste). Ten derde schrijft de richtlijn voor dat de zekerheidsnemer de bevoegdheid zou moeten
  hebben het onderpand ‘te gebruiken en te vervreemden alsof
  hij daarvan eigenaar of gerechtigde is’, ook in geval van een
  beperkt zekerheidsrecht (gebruiksrecht). Ten slotte wordt
  bepaald dat een overdracht tot zekerheid van girale activa
  rechtsgevolg moet kunnen hebben.23
  De hoofdstukken 4 t/m 8 vormen de kern van het proefschrift. Hoofdstuk 4 zet uiteen hoe de reikwijdte van de richtlijn verschillend is geïmplementeerd in de vier onderzochte
  rechtsstelsels. Met name is daarbij van belang het personele
  toepassingsbereik van de richtlijn; haar bepalingen gelden niet
  voor natuurlijke personen/consumenten, maar lidstaten
  mogen kiezen of een van beide partijen een persoon anders
  dan, kort gezegd, een financiële instelling (in ruime zin24) kan
  22. Richtlijn 98/26/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 mei
  1998 betreffende het definitieve karakter van de afwikkeling van betalingen en effectentransacties in betalings- en afwikkelingssystemen, PbEG
  1998, L 166/45.
  23. Andere bepalingen van de richtlijn, waaronder een verwijzingsregel van
  internationaal privaatrecht, bespreekt Diamant wel in dit hoofdstuk,
  maar komen in de rest van het proefschrift nauwelijks aan bod (maar zie
  par. 5).
   24. D.w.z. niet in de (beperktere) zin van art. 1:1 Wft.
  doi: 10.5553/MvV/157457672016014001002
  
  Dit artikel uit Maandblad voor Vermogensrecht is gepubliceerd door Boom juridisch en is bestemd voor Universiteit Leiden
  
  zijn. Dit is een zeer controversieel punt gebleken in de Nederlandse implementatiewetsgeschiedenis en uiteindelijk is in
  Nederland niet van de mogelijkheid tot ruimere toepassing
  gebruik gemaakt. Naar Nederlands recht dient dan ook ten
  minste een van beide partijen een financiële instelling te zijn.25
  Anderzijds kan de partij, niet zijnde de financiële instelling,
  ook een kleine of middelgrote onderneming zijn.
  De voor- en nadelen van een ruime toepassing worden
  enigszins verspreid over het hoofdstuk besproken. Enerzijds
  betoogt Diamant dat de richtlijn zelf niet eraan in de weg zou
  staan de implementatiewetgeving ook van toepassing te doen
  zijn op consumenten en tussen ondernemingen onderling
  (niet zijnde financiële instellingen in ruime zin).26 Anderzijds
  stelt Diamant dat met een ruim toepassingsbereik systeemrisico niet wordt verminderd en dat ook de integratie en efficiëntie van de financiële markten daarmee niet worden bevorderd,27 en betrekt zij de stelling dat de reikwijdte beperkt zou
  hebben kunnen blijven tot financiële instellingen en grote
  ondernemingen.28 Zij lijkt daarbij echter te miskennen dat
  ook kleine(re) ondernemingen (niet zijnde financiële instellingen) een financieringsvoordeel zouden kunnen genieten door,
  bijvoorbeeld, een repo aan te gaan.29 De door de debiteur te
  betalen repo rate is immers over het algemeen lager dan de rente op een gewone banklening.
  In de hoofdstukken 5 t/m 8 worden drie kernelementen van
  de Collateral Richtlijn en hun implementatie aan nader
  onderzoek onderworpen. Zo komen achtereenvolgens aan de
  orde het hierboven reeds genoemde formaliteitenverbod, het
  controlevereiste, het gebruiksrecht en de overdracht tot zekerheid van girale activa.
   Ten behoeve van haar bespreking van het formaliteitenverbod
  bespreekt Diamant in hoofdstuk 5 eerst de wijzen waarop
  zekerheid op girale activa diende te worden gevestigd naar Belgisch, Duits, Nederlands en Engels recht vóór implementatie
  van de Collateral Richtlijn. Daarbij valt op dat het Engelse
  recht afwijkt van de andere onderzochte jurisdicties wat
  betreft de vestiging van een beperkt zekerheidsrecht. Anders
  dan voor de vestiging van een pandrecht naar Nederlands, Belgisch en Duits recht kan naar Engels recht namelijk registratie
  in een openbaar register zijn vereist voor de vestiging van een
  beperkt zekerheidsrecht op effecten.30 Voor de overdracht tot
  zekerheid van geld en effecten kan in alle onderzochte jurisdicties worden volstaan met een overboeking. Diamant laat dan
  ook overtuigend zien dat implementatie van het formaliteitenverbod van de Collateral Richtlijn slechts gevolgen had voor
  25. Art. 7:52 lid 1 BW.
  26. Diamant 2014, p. 67.
  27. Diamant 2014, p. 76. Die stelling wordt niet nader onderbouwd, maar
  Diamant sluit zich op dat punt kennelijk aan bij andere schrijvers die zij
  aanhaalt op p. 59-61.
  28. Diamant 2014, p. 58-60, 63 en 76.
  29. Diamant 2014, p. 60.
  30. Te weten: voor zover een mortgage of charge kwalificeert als een charge on
  book debt of als sprake is van een floating charge. Diamant 2014, p. 96-97
  en 106.
   MvV 2016, nummer 1
  
  Engels recht, omdat financiëlezekerheidsarrangementen daar
  van het registratievereiste moesten worden uitgezonderd.31
  Hoofdstuk 6 behandelt het ‘controlevereiste’ dat de Collateral
  Richtlijn stelt en maakt daarbij een uitstap naar het Amerikaanse recht. Volgens de richtlijn moeten girale activa namelijk als zekerheid zijn ‘verschaft’, dat wil zeggen: ‘in het bezit of
  onder de controle komen van de zekerheidsnemer’. Het
  belangrijkste vraagstuk dat zich hierbij voordoet, betreft het
  beperkte zekerheidsrecht en heeft betrekking op de reikwijdte
  van het begrip ‘bezit of controle’. Betekent het dat de zekerheidsgever nog mag beschikken over de tot zekerheid verschafte goederen totdat de zekerheidsgerechtigde tot uitwinning
  overgaat (ruime interpretatie)? Of zou dergelijke beschikking
  reeds zijn uitgesloten vanaf het moment van vestiging van het
  zekerheidsrecht (strikte interpretatie)? Voor die eerste, ruime
  interpretatie zou pleiten dat de zekerheidsgerechtigde steeds
  de mogelijkheid houdt bij uitsluiting van de zekerheidsgever te
  beschikken.
   Nederlands en Engels recht volgen de strikte interpretatie,
  Belgisch recht de ruime. Diamant stelt vast dat de tekst van de
  richtlijn zelf geen uitsluitsel biedt en gaat daarom in een analyse van richtlijnconforme interpretatie na wat het doel van het
  controlevereiste is. Zij onderscheidt de verificatiefunctie (controle zou crediteuren van de zekerheidsgever moeten beschermen tegen antedatering) en de zekerheidsfunctie (controle
  zou moeten voorkomen dat de zekerheidsnemer onderverzekerd raakt), maar publiciteit wijst ze – naar mijn idee terecht –
  af als doel van het controlevereiste.32 Niet helemaal duidelijk
  wordt of Diamant zelf de voorkeur geeft aan de strikte of de
  ruime interpretatie, maar zij adviseert uiteindelijk heel praktisch om van de strikte interpretatie uit te gaan.33
  Hoofdstuk 7 is een van de beste hoofdstukken van deze dissertatie en het betreft het gebruiksrecht dat volgens de Collateral
  Richtlijn een crediteur moet kunnen worden toegekend, (ook)
  als hij een beperkt zekerheidsrecht heeft verkregen. Op grond
  van de Collateral Richtlijn is een zekerheidsgerechtigde
  bevoegd te beschikken over het onderpand ‘alsof hij daarvan
  eigenaar of gerechtigde is’ en het zich zelfs toe te eigenen in
  geval van een executiegrond. Diamant maakt inzichtelijk hoe
  dit gebruiksrecht zijn oorsprong vindt in de financiële praktijk
  naar Amerikaans recht. Vóór implementatie van de Collateral
  Richtlijn was het volgens Diamant niet mogelijk een dergelijk
  gebruiksrecht overeen te komen naar Nederlands recht, en
  twijfelachtig voor Belgisch, Duits en Engels recht.
  Met de introductie van het gebruiksrecht heeft de Collateral Richtlijn dan ook voor alle onderzochte jurisdicties een
  belangrijke noviteit geïntroduceerd, die overigens niet op eenvormige wijze is geïmplementeerd. Niet duidelijk is namelijk
  hoe de Collateral Richtlijn op dit punt moet worden begrepen, terwijl noch de tekst, noch richtlijnconforme interpretatie uitkomst biedt. Diamant laat echter overtuigend zien dat
  31. Diamant 2014, p. 104-106.
  32. Diamant 2014, p. 140-141.
   33. Diamant 2014, p. 151.
  doi: 10.5553/MvV/157457672016014001002
  
  9
  
  Dit artikel uit Maandblad voor Vermogensrecht is gepubliceerd door Boom juridisch en is bestemd voor Universiteit Leiden
  
  de zekerheidsgever bij de uitoefening van het gebruiksrecht
  door de zekerheidsnemer zijn gerechtigdheid tot het onderpand verliest. Hij verkrijgt in ruil daarvoor slechts een verbintenisrechtelijke aanspraak op overdracht van aan het oorspronkelijke onderpand gelijkwaardige goederen. Deze interpretatie baseert zij op de Amerikaanse praktijk, waarop de
  regeling van de Collateral Richtlijn was gebaseerd. Daarmee
  komt Diamant lovenswaardig terug op het eerder door haar
  ingenomen standpunt dat het gebruiksrecht ook tot gevolg
  zou kunnen hebben dat de oorspronkelijke pandgever rechthebbende blijft van het onderpand, ook als de pandhouder het
  onderpand heeft herverpand.34
  Hoofdstuk 8 betreft een onderwerp dat het Nederlandse
  rechtsleven (ten minste) sinds het Bierbrouwerij-arrest35 heeft
  beziggehouden, te weten: de overdracht tot zekerheid. Op
  grond van de Collateral Richtlijn dienen de lidstaten aan een
  dergelijke overdracht in het kader van financiëlezekerheidsarrangementen rechtsgevolg toe te kennen. Diamant bespreekt
  hoe deze bepaling tot stand is gebracht om het risico van
  recharacterisation – dat wil zeggen: de herkwalificatie (door
  een rechter) van een overdracht tot zekerheid als een beperkt
  zekerheidsrecht – te minimaliseren. De bepaling noopte echter ook tot aanpassing van het recht in die jurisdicties waar
  recharacterisation zich niet voordoet, maar waar de overdracht
  tot zekerheid niet of slechts beperkt wordt erkend. Nederland
  (maar niet Duitsland en Engeland) is een dergelijke jurisdictie
  blijkens het ‘fiduciaverbod’ van art. 3:84 lid 3 BW.
   Met vreugde las ik hoe Diamant nog weer eens overtuigend uiteenzet dat financiëlezekerheidsarrangementen ook
  zonder de Collateral Richtlijn van het fiduciaverbod niets te
  vrezen hadden.36 Ten eerste maakt de volledige bevoegdheid
  van de zekerheidsnemer in financiëlezekerheidsarrangementen
  om te beschikken over het hem overgedragen onderpand dat
  hier sprake is van een ‘werkelijke overdracht’ (en niet van een
  overdracht zonder rechtsgevolg) als bedoeld in het Sogeleasearrest.37 Ten tweede kwalificeert noch de girale overboeking
  van geld, noch die van effecten als een overdracht in de zin van
  art. 3:84 BW, zodat ook om die reden art. 3:84 lid 3 BW niet
  aan de orde is. Hoe dat ook zij, art. 7:55 BW stelt thans buiten
  twijfel dat ‘een overdracht ter nakoming van een financiëlezekerheidsovereenkomst tot overdracht geen overdracht [is]
  tot zekerheid (…) in de zin van artikel 84 lid 3 van Boek 3’.
  Volgens Diamant is met art. 7:55 BW ook een fiduciaire
  overdracht tot zekerheid – dat wil zeggen: een overdracht tot
  zekerheid die geen ‘werkelijke overdracht’ in de zin van het
  Sogelease-arrest is – gevrijwaard van het fiduciaverbod waar
  het financiëlezekerheidsarrangementen betreft. De Collateral
  Richtlijn zelf geeft geen duidelijkheid of zij inderdaad ook dat
  soort overdrachten heeft bedoeld te sanctioneren, maar ik ben
  het graag met Diamant eens dat de financiëlezekerheidsarran-
  
  34. Diamant 2014, p. 188.
  35. HR 25 januari 1925, NJ 1929, p. 616-621 (Bierbrouwerij).
  36. Diamant 2014, p. 216-218.
  37. HR 19 mei 1995, NJ 1996/119 (Sogelease).
  10
  
  MvV 2016, nummer 1
  
  gementen die de richtlijn beoogt te faciliteren38 een ‘werkelijke overdracht’ betreffen (en geen fiduciaire overdracht). Deze
  vraag lijkt mij daarom van beperkt belang.
   Het proefschrift sluit af met een uitgebreide ‘Slotbeschouwing’, waarin drie stellingen worden betrokken. Met deze stellingen kan men het moeilijk oneens zijn: ‘De Collateral Richtlijn sluit aan op het door de financiële praktijk tot stand
  gebrachte juridische kader voor zekerheid op girale activa’,
  ‘Het is van belang te erkennen dat de (geconcipieerde) problemen waarvoor de Collateral Richtlijn een oplossing biedt, een
  Anglo-Amerikaanse achtergrond hebben’ en ‘Het is van
  belang te erkennen dat door de Collateral Richtlijn nieuw
  geïntroduceerde concepten van Anglo-Amerikaanse herkomst
  zijn.’ Wat mij betreft vrij brave stellingen, die geen weerspiegeling vormen van de ferme en overtuigende betoogtrant die het
  boek elders tentoonspreidt.
   5 Conclusie: onderscheid tussen overdracht tot
  zekerheid en beperkt zekerheidsrecht (pandrecht)
  In het laatste hoofdstuk komt Diamant (ook) tot de conclusie
  dat het onderscheid tussen de overdracht tot zekerheid en het
  beperkt zekerheidsrecht (pandrecht) door de Collateral Richtlijn en de praktijk die deze richtlijn tracht te faciliteren, is vervaagd. Door de introductie van het gebruiksrecht wordt de
  beperkt zekerheidsgerechtigde in gelijke mate als de eigenaar
  beschikkingsbevoegd. De bevoegdheid van de beperkt zekerheidsgerechtigde de tot zekerheid verschafte goederen bij verzuim toe te eigenen draagt daaraan bij. Diamant bepleit dan
  ook om tot één vorm van zekerheid te komen, die slechts geldt
  voor ‘girale activa’ (geld en effecten) en die tot stand komt
  door ‘bezit of controle’.39
  Diamants laatste stelling dat voor beide typen goederen – dat
  wil zeggen: giraal geld en effecten – dezelfde internationaal
  privaatrechtelijke verwijzingsregel zou moeten gelden, kan ik
  volmondig onderschrijven.40 Diamant laat daarbij de keuze
  open of dat de huidige regel zou moeten zijn die voor girale
  effecten geldt (vergelijk art. 10:141 BW) of ‘het recht dat de
  overeenkomst beheerst’. Ik heb een sterke voorkeur voor de
  mogelijkheid van een rechtskeuze,41 maar ik betwijfel of deze
  zou moeten worden vervat in de overeenkomst tussen zekerheidsgever en zekerheidsnemer. In dat geval zouden namelijk
  verschillende effecten, hoewel gecrediteerd op dezelfde effectenrekening, kunnen worden beheerst door verschillende goederenrechtelijke regimes. Bijvoorbeeld met het oog op een
  mogelijk faillissement van de financiële onderneming die de
  effectenrekening beheert, lijkt me meer het recht voor de hand
  te liggen dat van toepassing is op de (gehele) geld- of effectenrekening, welk recht door de overeenkomst tussen rekening-
  
  38. Zie par. 1.
  39. Diamant 2014, p. 249-250.
  40. Diamant 2014, p. 250. Evenzo heb ik eerder verdedigd, zij het op andere
  gronden. Zie Haentjens 2014, p. 25.
   41. Zie – uitgebreider – Haentjens 2007, p. 287-292; 2014, p. 21-25.
  doi: 10.5553/MvV/157457672016014001002
  
  Dit artikel uit Maandblad voor Vermogensrecht is gepubliceerd door Boom juridisch en is bestemd voor Universiteit Leiden
  
  houder en financiële onderneming zou moeten kunnen worden bepaald.
  6 Slot
  Het proefschrift van Diamant kent een glasheldere opbouw,
  heeft een aangename omvang en is heel prettig leesbaar.
  Gezien het complexe onderwerp is dat reeds een groot compliment waard. Maar ook overigens is dit een prachtig boek, dat
  een grote rijkdom aan onderwerpen behandelt zonder ergens
  aan de oppervlakte te blijven. Zo worden voor de financiële en
  monetaire praktijk uiterst belangwekkende overeenkomsten
  aan een onderzoek onderworpen, worden zowel het Nederlandse als het Duitse, Engelse en Belgische vermogensrecht
  vakkundig ontleed en wordt ook het Amerikaanse recht noch
  het internationaal privaatrecht geschuwd. De stellingen die
  Diamant inneemt, zijn over het algemeen overtuigend. Het
  proefschrift blijft strikt binnen de gestelde hoofdvraag en dat
  is deels de kracht ervan. Helaas is het ook een zwakte, omdat
  de hoofdvraag wat mij betreft te eng is geformuleerd, zeker
  gelet op de wereldwijde financiële crisis die door het faillissement van Lehman Brothers werd ingeluid, en de huidige ontwikkelingen op dit front. Dat doet er echter niets aan af dat
  iedere serieuze beoefenaar van het vermogensrecht dit boek
  tot zich zou moeten nemen, om daar groot genoegen aan te
  beleven.
  MvV 2016, nummer 1
  
  doi: 10.5553/MvV/157457672016014001002
  
  11.
  