text: PDF hosted at the Radboud Repository of the Radboud University
  Nijmegen
  
  The following full text is a publisher's version.
  For additional information about this publication click this link.
  http://hdl.handle.net/2066/214245
  
  Please be advised that this information was generated on 2024-06-29 and may be subject to
  change.
  Dit artikel uit Maandblad voor Vermogensrecht is gepubliceerd door Boom juridisch en is bestemd voor Radboud University Nijmegen
  
  Wo viel Licht ist, ist starker Schatten?
  Het recht op een effectieve (civiele) remedie naar Unierecht
  Mr. I.V. Aronstein*
  1 Inleiding
  Bedenkt u zich eens welke rechten en verplichtingen u op
  basis van het Unierecht hebt. En, als u niet direct al bent afgehaakt, bedenkt u zich dan hoe u de rechten kunt inroepen
  tegen een andere private partij die uw rechten heeft geschonden. En, ten slotte, bedenkt u zich nu wat voor u het gevolg
  kan zijn als u zich niet aan uw Unierechtelijke verplichtingen
  houdt.
  Het Unierecht kan op velerlei manieren ingrijpen in privaatrechtelijke rechtsverhoudingen. Het roept rechten en plichten
  in het leven voor private partijen, in het bijzonder voor werknemers, werkgevers, consumenten, professionele verkopers en
  ondernemingen. Zo mogen werknemers niet gediscrimineerd
  worden, is het maximale aantal werkuren per week aan banden
  gelegd, moeten vrouwen gelijk beloond worden als mannen,
  hebben wij verplicht vier weken betaald vakantieverlof per
  jaar, mogen buitenlandse ondernemingen niet ongunstiger
  behandeld worden dan nationale ondernemingen, mogen
  ondernemingen onderling geen prijsafspraken maken, hebben
  wij allerlei rechten als wij als consument een aankoop doen of
  een krediet afsluiten, en mogen private partijen de persoonsgegevens van anderen niet zomaar gebruiken.
   Het Hof van Justitie heeft een belangrijke rol in het verhelderen van de wijze waarop een private partij de rechten die zij
  aan het Unierecht ontleent, kan inroepen tegen een andere
  private partij. Het effectiviteitsbeginsel en het beginsel van
  effectieve rechtsbescherming zijn gamechangers in het Europese (privaat)recht1 in die zin dat zij ten grondslag liggen aan
  ingrijpende ontwikkelingen ten aanzien van de doorwerking
  van Unierecht en van remedies voor schendingen daarvan.2
  Deze bijdrage poogt aan de hand van enkele toonzettende
  *
  
  1.
  2.
  Mr. I.V. Aronstein is onderzoeker aan het Onderzoekcentrum Onderneming & Recht, Radboud Universiteit en daarnaast verzorgt zij postacademisch onderwijs op het gebied van de invloed van het Unierecht op
  de civiele rechtspraktijk.
  De auteur dankt Daniël Stein en Peter Teunissen voor hun waardevolle
  feedback op de conceptversie van deze bijdrage.
  In deze bijdrage wordt onder ‘Europees privaatrecht’ verstaan het recht
  van de Europese Unie dat zich richt op privaatrechtelijke kwesties en
  rechtsverhoudingen tussen private partijen. De projecten op het gebied
  van soft law beginselen alsmede het rechtsvergelijkende benaderingen
  van het privaatrecht van tot Europa behorende rechtsstelsels worden dus
  niet onder begrepen.
  Vgl. T. Tridimas, The general principles of EU law, Oxford: Oxford
  University Press 2006, 2e druk, p. 423-424.
   MvV 2019, nummer 7 & 8
  
  uitspraken van het Hof van Justitie een globaal inzicht te
  geven in de mate waarin het effectiviteitsbeginsel – ook wel:
  doeltreffendheidsbeginsel – en het beginsel van effectieve
  rechtsbescherming bepalend zijn (geweest) voor de doorwerking van Unierecht in rechtsverhoudingen tussen private
  partijen (horizontale rechtsverhoudingen) en voor remedies
  voor inbreuken op Unierecht in die verhoudingen.3 De
  opbouw van de bijdrage is als volgt: allereerst geef ik een basale
  uitleg over het effectiviteitsbeginsel en het beginsel van effectieve rechtsbescherming (par. 2). Daarna volgt een overzicht
  van de voor horizontale rechtsverhoudingen meest relevante
  doorwerkingsvormen van Unierecht (par. 3). Vervolgens
  komt kort aan de orde hoe een inbreuk op Unierecht wordt
  vastgesteld (par. 4), waarna een bespreking volgt van hoe het
  Hof van Justitie het beginsel van effectieve rechtsbescherming,
  meer specifiek het recht op een effectieve remedie aanwendt
  met betrekking tot enkele civiele remedies (par. 5). Vanuit het
  oogpunt van effectiviteit en effectieve rechtsbescherming valt
  veel te zeggen voor de door het Hof van Justitie gekozen doorwerkingsvormen en voorwaarden voor civiele remedies. De
  huidige uitwerking van deze beginselen heeft echter ook schaduwzijden (par. 6). De bijdrage wordt afgerond met een korte
  blik op de toekomst (par. 7).
  2 Het effectiviteitsbeginsel en het beginsel van
  effectieve rechtsbescherming in een notendop
  Over het effectiviteitsbeginsel is veel geschreven en er bestaan
  diverse opvattingen over de definitie ervan.4 Veel beschrijvingen van het effectiviteitsbeginsel kennen een op Rewe en
  3.
  4.
  Ik merk op dat de voorbeelden in de rechtspraak van het Hof eindeloos
  zijn. Ik beperk mij in deze bijdrage tot enkele zaken die ook centraal
  staan in mijn dit najaar te verschijnen proefschrift: I.V. Aronstein,
  Remedies for infringements of EU law in legal relationships between
  private parties (werktitel), Deventer: Kluwer 2019 (Aronstein 2019).
   Het gaat het doel van deze bijdrage te buiten om uitgebreid aandacht te
  besteden aan die opvattingen. Zie bijvoorbeeld Tridimas 2006, n. 2,
  hoofdstuk 9. S. Prechal & R. Widdershoven, Redefining the relationship
  between ‘Rewe-effectiveness’ and effective judicial protection, Review of
  European Administrative Law 2011, 4, p. 31-50 (Prechal & Widdershoven 2011). T.F.E. Tjong Tjin Tai, Effectiviteitsbeginsel en nationaal privaatrecht, WPNR 2011(6901), p. 790-797. P. Craig & G. De Búrca, EU
  law. Text, cases and materials, 6e editie, Oxford: Oxford University
  Press 2015, hoofdstuk 8. N. Reich, The principle of effectiveness and
  EU private law, in: U. Bernitz, X. Groussot & F. Schulyok (red.), General principles of EU law and European private law, Alphen aan den Rijn:
  Kluwer 2013, p. 301-326 (Reich 2013). Asser/Hartkamp 3-I
  2019/109-131.
   doi: 10.5553/MvV/157457672019016708003
  
  235
  
  Dit artikel uit Maandblad voor Vermogensrecht is gepubliceerd door Boom juridisch en is bestemd voor Radboud University Nijmegen
  
  Comet gebaseerde frase die (ongeveer) luidt: ‘het effectiviteitsbeginsel eist dat nationaal recht de volle werking van Unierecht waarborgt’. Dat klopt weliswaar, maar het is een te
  beperkte definitie. Het effectiviteitsbeginsel is door de jaren
  heen namelijk uitgegroeid tot een beginsel dat veel breder
  wordt toegepast dan alleen in relatie tot nationale regelingen.5
  Naar mijn opvatting eist het effectiviteitsbeginsel dat de volle
  werking en het nuttig effect van Unierecht gewaarborgd
  worden in onder het Unierecht vallende gebieden6 en dat, in
  het verlengde daarvan, de rechtssubjecten van het Unierecht
  geen regels toepassen die uitoefening van de door het Unierecht verleende rechten uiterst moeilijk of praktisch onmogelijk maken.7
  Het beginsel is afgeleid uit de kenmerkende beginselen van het
  Unierecht, in het bijzonder het voorrangsbeginsel en het
  beginsel van rechtstreekse werking.8 In eerste instantie wendde het Hof het effectiviteitsbeginsel aan voor het verhelderen
  van de doorwerking van Unierecht in verticale rechtsverhoudingen, dat wil zeggen een private partij tegenover een lidstaat
  of een overheidsinstantie. Zo vormt het effectiviteitsbeginsel
  een van de fundamenten van de beginselen van verticale directe werking,9 van lidstaataansprakelijkheid10 en van de verplichting van nationale rechters om met Unierecht strijdig
  nationaal recht buiten toepassing te laten.11 Vervolgens hanteerde het Hof van Justitie in horizontale rechtsverhoudingen
  het effectiviteitsbeginsel ook als grondslag van de hierna te
  bespreken horizontale doorwerkingsvormen: de directe hori-
  
  5.
  Zie bijvoorbeeld HvJ 8 april 1976, 43/75, ECLI:EU:C:1976:56
  (Defrenne II). HvJ 15 december 1995, C-415/93, ECLI:EU:C:
  1995:463 (Bosman), punt 83-84 en 129. HvJ 6 juni 2000, C-281/98,
  ECLI:EU:C:2000:296 (Angonese), punt 33-35. Vgl. Asser/Hartkamp
  3-I 2019/109 e.v.
   6. Zie bijvoorbeeld de formuleringen in HvJ 5 februari 1963, 26/62,
  ECLI:EU:C:1963:1 (Van Gend & Loos). HvJ 9 maart 1978, 106/77,
  ECLI:EU:C:1978:49 (Simmenthal), punt 16. HvJ 19 november 1991,
  C-6/90, ECLI:EU:C:1991:428 (Francovich), punt 32-37.
  7. Vgl. HvJ 16 december 1976, 33/76, ECLI:EU:C:1976:188 (Rewe). HvJ
  16 december 1976, 45/76, ECLI:EU:C:1976:191 (Comet).
  8. Vgl. Tridimas 2006, n. 2, p. 418.
  9. Van Gend & Loos, n. 6. HvJ 14 oktober 2010, C-243/09, ECLI:EU:C:
  2010:609 (Fuβ I), punt 56-60.
  10. Francovich, n. 6. HvJ 5 maart 1996, gevoegde zaken C-46/93 en
  C-48/93 (Brasserie du Pêcheur en Factortame III). HvJ 8 oktober 1996,
  C-178-94 (Dillenkofer). HvJ 30 september 2003, C-224/01 (Köbler).
  Tridimas 2006, n. 2, p. 421. Prechal & Widdershoven 2011, n. 4, p. 33.
  Vgl. C.H. Sieburgh, EU law and non-contractual liability of the Union,
  Member States and individuals, in: A.S. Hartkamp, C.H. Sieburgh,
  L.A.D. Keus, J.S. Kortmann, M.H. Wissink (red.), The influence of EU
  law on national private law, Deventer: Kluwer 2014, p. 271-295 op
  p. 489-493. Asser/Hartkamp 3-I 2019/109.
  11. Simmenthal, n. 6. Vgl. Tridimas 2006, n. 2, p. 421. Prechal & Widdershoven 2011, n. 4, p. 33.
  12. Bijvoorbeeld: Defrenne II, n. 5. HvJ 12 december 1974, 36/74,
  ECLI:EU:C:1974:140 (Walrave & Koch). Bosman, n. 5. Angonese, n. 5.
  HvJ 18 december 2007, C-341/05, ECLI:EU:C:2007:809 (Laval). HvJ
  11 december 2007, C-438/05, ECLI:EU:C:2007:772 (Viking).
   236
  
  MvV 2019, nummer 7 & 8
  
  zontale werking,12 conforme interpretatie en de materiële
  compatibiliteitstoets.13
  Het beginsel van effectieve rechtsbescherming wordt gezien
  als een uitvloeisel van het effectiviteitsbeginsel en een aanvulling daarop: voor zover een recht niet (meer) kan worden geëffectueerd, moet een passende remedie worden gevonden.14
  Het beginsel is opgenomen in art. 47 EU-Handvest en heeft
  een procedurele en een materiële component.15 In deze bijdrage richt ik mij op de materiële component, die eist dat voor
  inbreuken op Unierecht een effectieve, evenredige en afschrikwekkende remedie bestaat.16 Het Hof van Justitie grijpt het
  effectiviteitsbeginsel en het beginsel van effectieve rechtsbescherming aan om op steeds verdergaande wijze voorwaarden
  te scheppen waaraan remedies voor inbreuken op Unierecht
  moeten voldoen.17 Dientengevolge vormen deze beginselen
  een beperking van het beginsel van de nationale procedurele
  autonomie, op basis waarvan lidstaten ‘vrij’ zijn in het bepalen
  van remedies voor schendingen van Unierecht.18 Zoals gezegd,
  richt deze bijdrage zich op de rol van het effectiviteitsbeginsel
  en het beginsel van effectieve rechtsbescherming in relatie tot
  de doorwerking van Unierecht en civiele remedies voor schendingen daarvan, zoals nietigheid, vernietigbaarheid en schadevergoeding.
  13. Bijvoorbeeld: HvJ 22 november 2005, C-144/04, ECLI:EU:C:
  2005:709 (Mangold). HvJ 19 januari 2010, C-555/07, ECLI:EU:C:
  2010:21 (Kücükdeveci). HvJ 15 januari 2014, C-176/12, ECLI:EU:C:
  2014:2 (AMS). HvJ 19 april 2016, C-441/14, ECLI:EU:C:2016:278
  (Dansk Industri).
   14. Vgl. W. van Gerven, Of rights, remedies and procedures, 37 CMLR
  2000, 3, p. 501-536, op p. 511 en 521. H.-W. Micklitz, The ECJ
  between the individual citizen and the Member States – A plea for a
  judge-made European law on remedies, in H.-W. Micklitz & B. De Witte (red.), The European Court of Justice and the autonomy of the Member States, Antwerp: Intersentia 2012, p. 349-400. Vgl. HvJ 16 juli
  2009, C-12/08 (Mono Car Styling), punt 47-49. Prechal & Widdershoven 2011, n. 4, p. 38-44. Tridimas 2006, n. 2, p. 422 en p. 455-456. F.
  Wilman, Private enforcement of EU law before national courts, Cheltenham: Edward Elgar Publishing 2015, p. 36-44 en p. 456-458 (Wilman 2015).
  15. Art. 47 EU-Handvest is deels gebaseerd op art. 6 EVRM (recht op een
  eerlijk proces) en art. 13 EVRM (recht op een effectieve remedie). Toelichtingen bij het Handvest van de Grondrechten, PbEG C 303/02,
  14 december 2007, op p. 29-30. Zie ook Mono Car Styling, n. 14, punt
  47-49. HvJ 16 mei 2017, C-682/15 (Berlioz Investment Fund),
  ECLI:EU:C:2017:373, punt 54. HvJ 14 juni 2017, C-685/15,
  ECLI:EU:C:2017:452 (Online Games GmbH et al.), punt 59. Reich
  2013, n. 4. S. Prechal, The Court of Justice and effective judicial protection: what has the Charter changed?, in: C. Paulussen, T. Takács, V.
  Lazić, B. van Rompuy, (red.), Fundamental rights in international and
  European law, ’s-Gravenhage: T.M.C. Asser Press 2016, p. 143-157. M.
  Ebers, Rechte, Rechtsbehilfe und Sanktionen im Unionsprivatrecht, Jus
  Privatum 212, Tübingen: Mohr Siebeck 2016, p. 253-255 (Ebers 2016).
  16. Bijvoorbeeld HvJ 22 april 1997, C-180/95, ECLI:EU:C:1997:208
  (Draehmpaehl), punt 25, 27, 32, en 39-40; HvJ 10 april 1984, 79/83
  (Harz), punt 23-24 en 28. HvJ 27 maart 2014, C-565/12 (LCL Le Crédit Lyonnais), punt 44.
   17. Zie uitgebreid hierover Aronstein 2019, n. 3, hoofdstuk 6 (met focus op
  het recht op een evenredige remedie).
  18. Vgl. Prechal & Widdershoven 2011, n. 4, p. 31-33. Tridimas 2006, n. 2,
  p. 420-424.
  doi: 10.5553/MvV/157457672019016708003
  
  Dit artikel uit Maandblad voor Vermogensrecht is gepubliceerd door Boom juridisch en is bestemd voor Radboud University Nijmegen
  
  3 Horizontale doorwerking van Unierecht
  3.1 Algemeen
  Formeel zijn lidstaten de normadressaat van de (meeste)
  instrumenten van Unierecht. Sommige rechten en verplichtingen in het VWEU19, maar ook in het Handvest van de
  Europese Unie en secundaire regelgeving lenen zich naar hun
  aard echter goed – of zelfs hoofdzakelijk – voor horizontale
  toepassing.20 Denk bijvoorbeeld aan de regelingen over het
  mededingingsrecht, gelijke behandeling, arbeidsrecht en
  consumentenrecht.21 Over het bestaan van Unierechtelijke
  rechten van private partijen overwoog het Hof van Justitie
  herhaaldelijk dat ondanks dat het Unierecht formeel gezien
  gericht is tot de lidstaten, het ook rechten en verplichtingen
  voor private partijen in het leven roept. Die rechten bestaan
  ‘niet alleen wanneer het Verdrag ze uitdrukkelijk toekent, maar
  ook als weerslag van duidelijk bepaalde verplichtingen die het
  Verdrag zowel aan particulieren als aan de lidstaten en de
  gemeenschapsinstellingen oplegt’22 [bewerking en cursivering:
  I.A.].
   Hoewel het Hof van Justitie alleen van Verdragsbepalingen
  spreekt, is er mijns inziens geen reden om aan te nemen dat
  een andere benadering zou (moeten) gelden ten aanzien van
  andere bronnen van Unierecht. Verder zegt deze overweging
  alleen iets over het bestaan van rechten en verplichtingen van
  private partijen in Unierecht; zij zegt niets over hoe die rechten kunnen worden ingeroepen. Met de komst van geschillen
  waarin een private partij jegens een private partij een beroep
  wilde doen op een hen door het Unierecht verleend recht,
  werd van het Hof verlangd dat het duidelijkheid gaf over de
  doorwerkingsvormen van Unierecht in horizontale rechtsverhoudingen. In het navolgende bespreek ik kort de belangrijkste
  doorwerkingsvormen
  voor
  horizontale
  rechtsverhoudingen.23 Daarvoor is het nuttig om kort het
  verschil te duiden tussen directe en indirecte horizontale werking. Directe horizontale werking – het Hof hanteert die term
  zelf overigens niet – betekent dat een bepaling zonder tussenkomst van een andere norm direct van toepassing is op een
  horizontale rechtsverhouding en als zodanig rechten en plichten in het leven roept voor private partijen waarop zij direct
  
  19. Het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU).
  20. Vgl. C.H. Sieburgh, Waarom het Unierecht de invloed van grondrechten op het privaatrecht aanjaagt en versterkt, RM Themis 2015, 1,
  p. 3-13. Aronstein 2019, n. 3, vooral par. 8.3.3.
  21. Bijvoorbeeld art. 101 e.v. VWEU; art. 18 VWEU; art. 157 VWEU; de
  luchtreizigersverordening en richtlijnen op het gebied van gelijke behandeling in arbeidsverhoudingen; productaansprakelijkheid; oneerlijke
  bedingen; consumentenkoop; consumentenkrediet. Vgl. Asser/Hartkamp 3-I 2019/Annex I (met toelichting).
  22. HvJ 20 september 2001, C-453/99, ECLI:EU:C:2001:465 (Courage /
  Crehan), punt 19. Cf. Francovich, n. 6, punt 31. Van Gend & Loos, n. 6.
   23. Vanwege de beperkte relevantie van het leerstuk van de positieve verplichtingen voor deze bijdrage, laat ik dat leerstuk buiten beschouwing.
  Zie over positieve verplichtingen in het Unierecht M.P. Beijer, The
  limits of fundamental rights protection by the EU: the scope for the
  development of positive obligations (diss. Nijmegen), Antwerpen: Intersentia 2016 en Asser/Hartkamp 2019/19.
  MvV 2019, nummer 7 & 8
  
  een beroep kunnen doen.24 Indirecte horizontale werking wil
  zeggen dat een andere (Europese of nationale) regel nodig is
  om het Unierechtelijke recht van invloed te laten zijn op de
  horizontale rechtsverhouding.25 Het onderscheid tussen deze
  doorwerkingsvormen is onder andere van belang voor het
  inkleden van een rechtsvordering en de door de rechter toe te
  passen techniek voor de beoordeling van een horizontale
  rechtsverhouding.
  3.2 Directe horizontale werking
  In Angonese bevestigde het Hof van Justitie dat art. 45 VWEU
  inzake het vrij verkeer van personen directe horizontale werking heeft, ook in individuele, niet-collectieve aangelegenheden. Het was een particuliere Italiaanse werkgever, een bank,
  op basis van art. 45 VWEU verboden een sollicitant woonachtig in Oostenrijk toegang tot de sollicitatieprocedure te weigeren omdat deze sollicitant niet het door de bank vereiste taalcertificaat kon overleggen. Dat taalcertificaat was louter te
  verkrijgen in de regio waar de bank gevestigd was (Bolzano).
   De volle werking van het Unierecht vormde de grondslag voor
  de horizontale directe werking van de Verdragsbepaling.26 Het
  Hof overwoog:
  ‘Immers, de opheffing tussen de lidstaten van belemmeringen voor het vrije verkeer van personen zou in gevaar
  worden gebracht, indien de opheffing van door de staten
  gestelde belemmeringen kon worden ontkracht door
  belemmeringen voortvloeiend uit handelingen, krachtens
  hun eigen rechtsbevoegdheid verricht door niet onder het
  publiekrecht vallende verenigingen of lichamen.’27
  Eventuele kritiek dat het Verdrag primair tot lidstaten is
  gericht en niet tot private partijen pareert het Hof door te
  stellen dat:
  ‘de omstandigheid dat sommige bepalingen van het Verdrag formeel tot de lidstaten zijn gericht, [niet verhindert]
  dat daardoor tezelfdertijd rechten kunnen worden toegekend aan particulieren die bij de nakoming van de aldus
  
  24. A.S. Hartkamp, C.H. Sieburgh & W. Devroe (red.), Cases, materials
  and text on European law and private law, Oxford / Portland, Oregon:
  Hart Publishing 2017, p. 3 (Casebook 2017). Asser/Hartkamp 3-I
  2019/12 en 42. Aronstein 2019, n. 3, hoofdstuk 3.
  25. Asser/Hartkamp 3-I 2019/92-95.
  26. Zie ook eerdere zaken waarin het Hof oordeelde dat bepaalde Verdragsbepalingen direct kunnen worden ingeroepen door een private partij
  tegen een andere private partij: bijvoorbeeld Walrave & Koch, n. 12,
  punten 15-19. Bosman, n. 5, punt 83-84 en 129.
  27. Angonese, n. 5, punt 33-35. Vgl. Walrave & Koch, n. 12, punt 17-18.
  Bosman, n. 5, punt 83-84 en 129. En later Laval, n. 12, punt 98 (vrij verkeer van diensten) en Viking, n. 12, punt 57 (vrij verkeer van vestiging).
   doi: 10.5553/MvV/157457672019016708003
  
  237
  
  Dit artikel uit Maandblad voor Vermogensrecht is gepubliceerd door Boom juridisch en is bestemd voor Radboud University Nijmegen
  
  omschreven verplichtingen belang hebben.’ [bewerking:
  I.A.]28
  Bepalingen van Unierecht met directe horizontale werking
  scheppen dus direct, zonder tussenkomst van een andere
  norm, rechten en verplichtingen voor private partijen die zij
  als zodanig kunnen inroepen tegen een andere private partij.29
  Gedragingen van een private partij, of contractuele rechtsverhoudingen kunnen er dus direct aan worden getoetst (zie
  par. 4). Richtlijnen kunnen geen directe horizontale werking
  hebben,30 maar sommige verdragsbepalingen, algemene beginselen van Unierecht en verordeningen wel.31 Recente rechtspraak, duidt op (een stap in de richting van) directe horizontale werking van Handvestbepalingen.32
  Het Hof van Justitie heeft vooralsnog de voorwaarden voor
  directe horizontale werking niet gepreciseerd. Uit de
  uitspraken waarin het Hof directe horizontale werking aannam, kan worden afgeleid dat het in ieder geval moet gaan om
  onvoorwaardelijke en voldoende nauwkeurige rechten en
  daartegenover staande verplichtingen voor private partijen.
   3.3 Conforme interpretatie
  De meest bekende vorm van indirecte horizontale werking is
  de verplichting van nationale rechters om nationaal recht
  conform het Unierecht uit te leggen.33 Conforme interpretatie resulteert erin dat het Unierecht wel betrokken wordt in
  een zaak, ondanks dat de aan de orde zijnde bepalingen niet
  direct toegepast (kunnen) worden. Het is duidelijk dat daarmee de effectiviteit van Unierecht gediend is.34 Door de jaren
  heen zijn de voorwaarden voor de verplichting tot conforme
  interpretatie door het Hof van Justitie verduidelijkt. Zo zijn
  
  28. Angonese, n. 5, punt 34. Vgl. Defrenne II, n. 5, punt 31. Walrave & Koch,
  n. 12, punt 19. Viking, n. 12, punt 58. Een vergelijkbare benadering kiest
  het Hof overigens in relatie tot de werking van Handvestbepalingen in
  horizontale rechtsverhoudingen: HvJ 6 november 2018, gevoegde zaken
  C-569/16 en C-570/16, ECLI:EU:C:2018:871 (Bauer & Broβonn),
  punt 87-89. Vgl. Conclusie A-G Trstenjak van 8 september 2011 in
  C-282/10, ECLI:EU:C:2011:559 (Dominguez), punt 131-133.
  29. Casebook 2017, n. 24, p. 3. Asser/Hartkamp 3-I 2019/12 en 42 e.v.
  30. HvJ 26 februari 1986, 152/84, ECLI:EU:C:1986:84 (Marshall I), punt
  48. HvJ 14 juli 1994, C-91/92, ECLI:EU:C:1994:292 (Faccini Dori),
  punt 20. Dansk Industri, n. 13, punt 30.
  31. Asser/Hartkamp 3-I 2019/42-65.
  32. HvJ 17 april 2018, C-414/16, ECLI:EU:C:2018:257 (Egenberger). HvJ
  6 november 2018, C-684/16, ECLI:EU:C:2018:874 (Shimizu). Bauer
  & Broβonn, n. 28. HvJ 22 januari 2019, C-193/17, ECLI:EU:C:
  2019:43 (Cresco Investigation). Vgl. A.S. Hartkamp, Rechtstreekse doorwerking van het EU Handvest van de grondrechten in privaatrechtelijke
  rechtsverhoudingen, Ars Aequi 2019, p. 218-224. M. de Mol, Het leerstuk van de horizontale directe werking van Uniegrondrechten op de
  voet gevolgd, Ars Aequi 2019, p. 371-382.
  33. Volledigheidshalve merk ik op dat de verplichting tot conforme uitlegging van nationaal recht ook van toepassing is op verticale rechtsverhoudingen.
   34. Vgl. HvJ 4 juli 2006, C-212/04, ECLI:EU:C:2006:443 (Adeneler), punt
  109. HvJ 5 oktober 2004, gevoegde zaken C-397/01 t/m C-403/01,
  ECLI:EU:C:2004:584 (Pfeiffer), punt 114. Asser/Hartkamp 3-I
  2019/89-99 en 181.
  238
  
  MvV 2019, nummer 7 & 8
  
  rechters verplicht om het gehele nationale recht35 zo veel als
  mogelijk conform het Unierecht te interpreteren;36 zij moeten
  alles doen wat tot hun mogelijkheden behoort om tot een dergelijke interpretatie te komen (bijvoorbeeld wat betreft
  interpretatiemethoden);37 eventueel in weerwil van de parlementaire geschiedenis38 en in weerwil van eerdere rechtspraak.39, 40 De verplichting tot conforme interpretatie is dus
  ruim, maar zij is niet onbegrensd.41 In de eerste plaats benadrukt het Hof van Justitie dat de Unierechtelijke verplichting
  niet zo ver gaat dat nationale rechters moeten overgaan tot
  interpretatie contra legem, althans voor zover het nationale
  recht geen ruimte biedt voor die uitlegmethode.42 In de tweede plaats verbiedt het Unierecht dat conforme interpretatie
  resulteert in een uitkomst die in strijd is met het verbod op
  terugwerkende kracht en het rechtszekerheidsbeginsel.
  Getuige de rechtspraak speelt de verplichting tot conforme
  interpretatie vooral een belangrijke rol met betrekking tot
  richtlijnbepalingen.43 Zo kan de uitleg van nationaal recht in
  het licht van Unierecht ertoe leiden dat een bepaalde gedraging, een contractuele clausule44 of een bepaalde remedie niet
  is toegestaan45 of dat een bepaalde beperking van een uit het
  Unierecht voortvloeiend recht wel is toegestaan46 terwijl de
  toepassing van nationaal recht mogelijk tot een ander resultaat
  zou hebben geleid.
  35. Adeneler, n. 34, punt 111. Pfeiffer, n. 34, punt 115-119. Egenberger,
  n. 32, punt 71-72.
  36. HvJ 4 februari 1988, 157/86, ECLI:EU:C:1988:62 (Murphy), punt 11.
  HvJ 13 november 1990, C-106/89, ECLI:EU:C:1990:395 (Marleasing), punt 8. HvJ 24 januari 2012, C-282/10, ECLI:EU:C:2012:33
  (Dominguez), punt 24.
   37. Adeneler, n. 34, punt 11. Pfeiffer, n. 34, punt 115-119. Egenberger, n. 32,
  punt 71. HvJ 11 september 2018, C-68/18, ECLI:EU:C:2018:696 (IR/
  JQ), punt 63.
  38. HvJ 29 april 2004, C-371/02, ECLI:EU:C:2004:275 (Björnekulla Fruktindustrier).
  39. Dansk Industri, n. 13, punt 33-34. HvJ 13 juli 2000, C-456/98,
  ECLI:EU:C:2000:402 (Centrosteel), punt 17. Egenberger, n. 32, punt
  72-73. Bauer & Broβonn, n. 28, punt 68. IR/JQ, punt 63-64.
  40. Dansk Industri, n. 13, punt 31. Kücükdeveci, n. 13, punt 48. Pfeiffer,
  n. 34, punt 113-114. Vgl. Asser/Hartkamp 2019/182-183.
  41. Dominguez, n. 36, punt 25. AMS, n. 13, punt 39. Dansk Industri, n. 13,
  punt 32. Adeneler, n. 34, punt 110. HvJ 16 juni 2005, C-105/03,
  ECLI:EU:C:2005:386 (Pupino), punt 44-47.
  42. Voor een Nederlands voorbeeld zie: Hof Amsterdam 10 november
  2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4648, r.o. 3.9.5.
  43. Zie de in n. 41 genoemde zaken en bijvoorbeeld Asser/Hartkamp
  2019/18 en 181-190.
  44. Denk bijvoorbeeld aan de beoordeling van oneerlijke bedingen in consumentencontracten op basis van art. 6:233 BW. HR 13 september 2013,
  ECLI:NL:HR:2013:691, NJ 2014/274, m.nt. H.B. Krans (Heesakkers/
  Voets). Cf. HvJ 16 januari 2016, C-226/12, ECLI:EU:C:2014:10
  (Menéndez Álvarez) en HvJ 6 oktober 2009, C-40/08, ECLI:EU:C:
  2009:615 (Asturcom Telecomunicaciones).
  45. Zie bijvoorbeeld: Harz, n. 16. HvJ 14 juni 2012, C-618/10,
  ECLI:EU:C:2012:349 (Banco Español de Crédito). HvJ 15 september
  2016, C-484/14, ECLI:EU:C:2016:689 (Tobias McFadden), punt
  83-101. HvJ 18 oktober 2018, C-149/17, ECLI:EU:C:2018:841 (Bastei
  Lübbe).
  46. Vgl. HvJ 14 maart 2017, C-157/15, ECLI:EU:C:2017:203 (Achbita),
  vooral punt 37-38.
   doi: 10.5553/MvV/157457672019016708003
  
  Dit artikel uit Maandblad voor Vermogensrecht is gepubliceerd door Boom juridisch en is bestemd voor Radboud University Nijmegen
  
  3.4 Materiële compatibiliteitstoets
  De laatste doorwerkingsvorm van Unierecht die ik hier
  bespreek, is de materiële compatibiliteitstoets van nationaal
  recht aan Unierecht, ook wel de rechtmatigheidstoets
  genoemd. Nationale rechters zijn verplicht om nationale regelgeving buiten toepassing te laten voor zover die regelgeving in
  strijd is met een regel van Unierecht, mits die op zichzelf
  voldoende precies een subjectief recht verleent aan private
  partijen dat zij als zodanig kunnen inroepen.47 In verticale
  rechtsverhoudingen kan deze methode hand in hand gaan met
  de techniek van verticale directe werking (voor zover die van
  toepassing is): nationale regelgeving die in strijd is met een
  Unierechtelijke bepaling moet buiten toepassing worden gelaten, waarna het Unierechtelijke recht geëffectueerd kan
  worden door directe toepassing van de verticaal direct werkende Unierechtelijke bepaling.48 In horizontale rechtsverhoudingen ligt dat anders: in de civiele procedure wordt de nationale regelgeving getoetst aan rechtstreeks toepasselijk Unierecht. Bij strijd moet de regelgeving buiten toepassing worden
  gelaten, waarna de nationale rechter moet bepalen wat daarvan de rechtsgevolgen voor de horizontale rechtsverhouding
  zijn. Omdat nationale wetgeving wordt getoetst en niet de
  horizontale rechtsverhouding zelf, is de rechtmatigheidstoets
  in een civiele procedure een vorm van indirecte horizontale
  werking.49 Als de Unierechtelijke regel waaraan getoetst wordt
  ook directe horizontale werking heeft, kan die regel direct op
  de horizontale rechtsverhouding worden toegepast voor het
  bepalen van de rechtsgevolgen.50 Is dat niet (meer) mogelijk of
  zinvol, of gaat het om een bepaling die sowieso geen directe
  horizontale werking heeft, dan moet worden uitgeweken naar
  nationaal recht om de gevolgen te bepalen van het buiten toepassing laten van de problematische nationale regelgeving voor
  
  47. Mangold, n. 13. Kücükdeveci, n. 13. AMS, n. 13. Dansk Industri, n. 13.
   Egenberger, n. 32. Bauer & Broβonn, n. 28. I.V. Aronstein, Vlees noch
  vis, in: C.J.H. Jansen, M.M.C. van de Moosdijk en R.W.E. van Leuken,
  (red.), Nijmeegs Europees Privaatrecht, Nijmegen: Wolters Kluwer
  2018, p. 145-169 (Aronstein 2018), par. 2. Aronstein 2019, n. 3, hoofdstuk 4.
  48. HvJ 14 oktober 2010, C-243/09, ECLI:EU:C:2010:609 (Fuβ I),
  punt 56-60. HvJ 3 mei 2012, C-337/10, ECLI:EU:C:2012:263 (Neidel). Bauer & Broβonn, n. 28, punt 70-75.
  49. Ik merk op dat de door mij gehanteerde benadering gebruikelijk is in
  civielrechtelijke en constitutioneel rechtelijke literatuur. A.S. Hartkamp,
  European Law and National Private Law. Effect of EU law and European Human Rights Law on Legal Relationships between Individuals,
  Cambridge / Antwerp: Intersentia 2016, 2e druk, nr. 21. M. Fornasier,
  The impact of EU fundamental rights on private relationships: direct or
  indirect effect?, 23 European Review of Private Law 2015, 1, p. 29-46 op
  p. 31-36 en 44. In Europeesrechtelijke literatuur wordt deze doorwerkingsvorm vaak aangeduid met ‘horizontale directe werking’. Zie
  bijvoorbeeld M. de Mol, De directe werking van de grondrechten van de
  Europese Unie (diss. Maastricht), Oisterwijk: Wolf Legal Publishers
  2014.
  50. Zoals in Laval, n. 12, waar art. 56 VWEU directe horizontale werking
  had, maar in dezelfde zaak ook Zweedse regelgeving werd getoetst aan
  art. 56 VWEU en buiten toepassing moest worden gelaten. De gedraging van de vakbonden werd vervolgens beoordeeld aan de hand van art.
  56 VWEU én van nationale regelgeving. Zie Aronstein 2019, n. 3,
  par. 3.3.
  MvV 2019, nummer 7 & 8
  
  de horizontale rechtsverhouding.51 Bij het bepalen van de
  gevolgen van het terzijde stellen van de problematische nationale regeling, moet de effectuering van het recht dat de private
  partij aan Unierecht ontleend voorop worden gesteld.
   3.5 De temporele werking van de uitleg van het Hof van
  Justitie
  Een door het Hof van Justitie gegeven uitleg van de inhoud of
  het effect van een Unierechtelijke regel werkt terug tot het
  moment waarop de desbetreffende regel in werking trad, tenzij
  het Hof van Justitie de werking van zijn uitspraak heeft
  uitgesteld52 of bepaalde rechtsverhoudingen (bijvoorbeeld die
  reeds voor de datum van de uitspraak bestonden) heeft uitgesloten van de desbetreffende interpretatie.53 De zojuist
  genoemde hoofdregel dat uitspraken van het Hof van Justitie
  terugwerken in de tijd en op alle nog niet afgedane rechtsverhoudingen van toepassing zijn, leidt ertoe dat nationale rechters in horizontale rechtsverhoudingen waarin een nationale
  regeling buiten toepassing moet worden gelaten de horizontale
  rechtsverhouding ex tunc moeten beoordelen en eventueel
  herlevende regels ex post facto op de rechtsverhouding moeten
  toepassen.
  In Dansk Industri ging het om een werkgever die op basis van
  een Deense wet geen transitievergoeding hoefde te betalen aan
  een vertrekkende werknemer die de nationale pensioenleeftijd
  had bereikt, ongeacht of die werknemer nog actief zou blijven
  op de arbeidsmarkt. De Deense regeling bleek in strijd met het
  verbod op leeftijdsdiscriminatie te zijn en moest derhalve
  buiten toepassing worden gelaten in de civiele procedure.
   Dientengevolge herleefde de algemene regeling op basis waarvan de werkgever alsnog verplicht zou zijn om de transitievergoeding (ter hoogte van drie maanden loon) aan de
  werknemer uit te keren. Het ontvangen van de transitievergoeding zou leiden tot effectieve rechtsbescherming van de
  werknemer. Maar tegelijkertijd zou de werkgever daardoor
  opeens met nieuwe – en significante – financiële verplichtingen worden geconfronteerd, terwijl hij te goeder trouw op de
  toepasselijkheid van de Deense regeling had vertrouwd. De
  Deense hoogste rechter, de Højesteret, vroeg zich af of hij kon
  overgaan tot de bescherming van de gerechtvaardigde verwachtingen van de werkgever, ten koste van de effectieve
  rechtsbescherming van de werknemer. Met andere woorden
  wilde de Højesteret weten of het mogelijk was om alsnog te
  oordelen dat de werkgever niet verplicht zou zijn om de transitievergoeding alsnog te betalen aan de op leeftijd gediscrimi51. Ook hier is Laval een goed voorbeeld, alsook de situaties in Mangold,
  Kücükdeveci (beide zaken zijn uiteindelijk geschikt), Dansk Industri.
  Voor een Nederlands voorbeeld (waarbij een cao getoetst werd) zie Rb.
  Amsterdam (Vzr.) 21 februari 2011, ECLI:NL:RBAMS:2011:BP6875.
  Aronstein 2019, n. 3, hoofdstuk 3 en 4.
  52. Een voorbeeld daarvan is HvJ 1 maart 2011, C-236/09, ECLI:EU:C:
  2011:100 (Test-Achats). Zie verder Dansk Industri, n. 13, punt 39-40.
  Bijv. HvJ 26 april 1994, C-228/92 (Roquette Frères), punt 17. Bosman,
  n. 5, punt 141. Zie voor een analyse Aronstein 2019, n. 3, par. 5.2.2 en
  8.2.1.
  53. Bijvoorbeeld Bosman, n. 5, punt 146. Defrenne II, n. 5, punt 74-75 HvJ
  17 mei 1990, C-262/88, ECLI:EU:C:1990:209 (Barber), punt 44.
   doi: 10.5553/MvV/157457672019016708003
  
  239
  
  Dit artikel uit Maandblad voor Vermogensrecht is gepubliceerd door Boom juridisch en is bestemd voor Radboud University Nijmegen
  
  neerde werknemer. Het Hof van Justitie antwoordde ontkennend: een nationale rechter mag niet ten koste van de effectieve bescherming van het verbod op leeftijdsdiscriminatie overgaan tot het beschermen van het gewettigd vertrouwen van de
  wederpartij die vertrouwde op de toepasselijkheid van de terzijde gestelde nationale regeling. Het Hof geeft daarvoor twee
  argumenten:
  1. De bescherming van het gewettigd vertrouwen van de
  wederpartij zou de facto leiden tot een beperking van de
  werking van de uitspraak van het Hof, terwijl het alleen
  het Hof van Justitie zelf is toegestaan om de werking van
  zijn uitspraken aan te passen.54
  2. De bescherming van het gewettigd vertrouwen kan sowieso niet succesvol worden ingeroepen om het voordeel van
  een door het Hof gekozen uitleg te ontzeggen aan de private partij die de rechtsvordering heeft ingesteld die het
  Hof tot de desbetreffende uitleg van het Unierecht
  bracht.55
  Deze argumenten van het Hof van Justitie zijn duidelijk geënt
  op de effectiviteit en effectieve rechtsbescherming van Unierechtelijke rechten. Het is te verwachten dat de door het Hof
  gekozen benadering – dus wat betreft de voorrang van effectieve rechtsbescherming ten opzichte van de bescherming van
  gerechtvaardigde verwachtingen – ook voor andere Unierechtelijke rechten geldt, onafhankelijk van hun doorwerkingsvorm.56
  4 Inbreuken op Unierechtelijke rechten
  4.1 Algemeen
  Het bovenstaande geeft inzicht in wanneer een private partij
  een recht ontleent aan het Unierecht en hoe die partij dat
  recht kan inroepen tegen een andere private partij die dat
  recht (mogelijk) geschonden heeft. De vraag óf een Unierechtelijk recht daadwerkelijk geschonden is of dat het om een toegestane beperking gaat, moet in beginsel worden beantwoord
  aan de hand van het Unierecht. De doorwerkingsvorm is
  daarbij relevant. Ik geef per doorwerkingsvorm een voorbeeld.
   4.2 Direct horizontaal werkende toetsingsmaatstaven
  Een werkgever beperkt het recht op vrij verkeer van werknemers door in een sollicitatieprocedure eisen aan kandidaten te
  stellen die een indirect onderscheid maken op basis van natio-
  
  54. Dansk Industri, n. 13, punt 39-40, met verwijzing naar C-276/14 (Gmina Wrocław), ECLI:EU:C:2015:635, punt 44 en 45. Zie ook HvJ
  21 december 2016, gevoegde zaken C-154/15, C-307/15 en C-308/15
  (Guttiérez Naranjo et al.), punt 70. Roquette Frères, n. 52, punt 25. Overigens, het Hof van Justitie bezigt de term ‘gewettigd vertrouwen’; in
  Nederlands recht wordt gewoonlijk de term ‘gerechtvaardigd vertrouwen’ gebruikt.
  55. Dansk Industri, n. 13, punt 41. Defrenne II, n. 5, punt 75. Barber, n. 53,
  punt 44-45.
  56. Die opvatting wordt ondersteund door het feit dat het Hof verwijst naar
  onder andere Defrenne II en Barber, twee zaken waarin het om een andere doorwerkingsvorm ging, namelijk de directe horizontale werking van
  art. 157 VWEU.
  240
  
  MvV 2019, nummer 7 & 8
  
  naliteit en woonplaats.57 Een beperking van een fundamentele
  vrijheid kan alleen worden gerechtvaardigd aan de hand van
  het Unierechtelijke rechtvaardigingsregime.58 Kan de beperking niet worden gerechtvaardigd op grond van het Unierechtelijke systeem? Dan is sprake van een onrechtmatige beperking. De doorwerkingsmethode is hier de directe horizontale
  werking, namelijk de directe toepassing van de verdragsbepalingen en het rechtvaardigingsregime op de horizontale rechtsverhouding. Omdat het Unierecht vervolgens niet zelf in de
  remedie voor dergelijke schending van een fundamentele vrijheid voorziet, moet de remedie voor de inbreuk gevonden
  worden in nationaal recht (zie par. 5).
   4.3 Invulling van nationale toetsingsmaatstaven
  conform Unierecht
  Richtlijnen op het gebied van non-discriminatie bieden houvast voor het beoordelen of sprake is van discriminatie. Voor
  indirecte discriminatie regelen de richtlijnen dat een evenredigheidstoets moet plaatsvinden, waarin getoetst wordt of het
  indirecte onderscheid een legitiem doel heeft en of sprake is
  van een geschikt, noodzakelijk en evenredig middel om dat
  doel te bereiken.59 In de lidstaten krijgen dergelijke richtlijnbepalingen vaak uiting in een open norm, die vervolgens door
  nationale rechters conform de richtlijn en met het oog op het
  effectiviteitsbeginsel moet worden uitgelegd.60 Als een nationale rechter twijfelt of sprake is van een schending of een legitiem doel, kan hij een prejudiciële vraag voorleggen aan het
  Hof van Justitie. Een mooi voorbeeld hiervan is de zaak Achbita, waarin het ging om een ontslagen werkneemster. De werkneemster, een moslima, weigerde zich te conformeren aan het
  door haar werkgever ingevoerde neutraliteitsbeleid op basis
  waarvan zij geen hoofdsluier meer mocht dragen. Het Hof van
  Justitie oordeelde dat de vrijheid van ondernemerschap, opgenomen in art. 16 EU-Handvest, in beginsel een legitiem doel is
  voor het maken van een indirect onderscheid op grond van
  godsdienst, zoals het verbieden van religieuze uitingen op de
  werkvloer.61 Als dat legitieme doel wordt bereikt met een
  geschikt en noodzakelijk middel, is sprake van een door het
  Unierecht toegestaan indirect onderscheid op grond van godsdienst. Het is aan de nationale rechter om die afweging te
  maken. Als de nationale rechter oordeelt dat geen sprake is
  van een geschikt en noodzakelijk middel om het doel te bereiken, is sprake van een onderscheid dat onverenigbaar is met
  57. Vgl. Angonese, n. 5.
   58. Over het (Verdragsrechtelijke) rechtvaardigingsregime bij beperkingen
  op fundamentele vrijheden in het kader van horizontale rechtsverhoudingen kan veel worden gezegd. Zo zijn de rechtvaardigingsgronden niet
  geschreven voor private partijen en biedt het regime hen nauwelijks de
  mogelijkheid om een beperking te rechtvaardigen. Het gaat het doel van
  deze bijdrage echter voorbij om langer bij dit punt stil te staan. Zie
  hoofdstuk 3 in R. van Leuken, Rechtsverhoudingen tussen particulieren
  en de Unierechtelijke verkeersvrijheden (diss. Nijmegen), Deventer:
  Kluwer 2015. Asser/Hartkamp 2019/64-66.
  59. Bijvoorbeeld art. 2 (2) (i) Richtlijn 2000/78. Zie bijvoorbeeld ook Achbita, n. 46, punt 35-44.
  60. Zoals art. 2(1) Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) of art. 7(1)
  Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBL).
  61. Achbita, n. 46, punt 35-38.
  doi: 10.5553/MvV/157457672019016708003
  
  Dit artikel uit Maandblad voor Vermogensrecht is gepubliceerd door Boom juridisch en is bestemd voor Radboud University Nijmegen
  
  Unierecht en dus een inbreuk vormt op het recht op gelijke
  behandeling zoals dat in de Richtlijn is geregeld en in art. 21
  EU-Handvest. De doorwerkingsmethode die hier van toepassing is, is die van de conforme uitleg: de uitleg van de open
  norm in de wetgeving van de lidstaat aan de hand van de relevante Richtlijn- en Handvestbepalingen. Ook hier geldt dat de
  remedie voor een inbreuk op het recht op gelijke behandeling
  niet is geregeld door Unierecht en daarom in nationaal recht
  gevonden moet worden.
   4.4 Toetsing horizontale rechtsverhouding na buiten
  toepassing gelaten regelgeving
  Een private partij vertrouwt in relatie tot een andere private
  partij op de toepasselijkheid van een nationale regeling die
  inhoudelijk in strijd blijkt te zijn met een Unierechtelijke
  bepaling die voldoende precies een subjectief en als zodanig
  inroepbaar recht verleent aan de laatstgenoemde partij. Een
  greep uit het assortiment: een vakbond mocht op basis van
  nationale regelgeving collectieve acties ondernemen tegen een
  buitenlandse onderneming;62 een werkgever mocht een
  werknemer met een kortere opzegtermijn ontslaan;63 een
  werkgever mocht een werknemer op basis van diens leeftijd
  een contract voor bepaalde tijd geven;64 een werkgever hoefde
  vanwege de leeftijd van een werknemer geen transitievergoeding uit te keren;65 een werkgever hoefde geen compensatie
  voor resterende vakantiedagen uit te keren aan de erven van
  een werknemer.66
  De hier toegepaste doorwerkingsmethode is die van de materiele compatibiliteitstoets van nationaal recht aan Unierecht
  (zie par. 3.4). In de horizontale rechtsverhouding moet de problematische nationale bepaling buiten toepassing worden gelaten. Vervolgens rijst een aantal vragen. Hoe moet vervolgens
  de horizontale rechtsverhouding worden beoordeeld? Is die
  rechtsverhouding onrechtmatig? Kan het door het Unierecht
  verleende recht nog geëffectueerd worden, of moet er een
  (alternatieve) remedie worden gevonden? In ieder geval is de
  nationale rechter verplicht de volle werking van het door het
  Unierecht verleende subjectieve recht te waarborgen en dus
  effectieve rechtsbescherming te bieden aan de rechthebbende.
  Als de Unierechtelijke bepaling in kwestie directe horizontale
  werking heeft, kan die bepaling worden toegepast om het
  Unierechtelijke recht te effectueren. Als de desbetreffende
  Unierechtelijke bepaling geen directe horizontale werking
  heeft of als het recht door tijdverloop sowieso niet meer geldend gemaakt kan worden.67 moet de oplossing worden
  gevonden in nationaal recht. Dat kan bijvoorbeeld door de ex
  62. Laval, n. 12: het vrij verkeer van diensten, art. 45 VWEU.
   63. Kücükdeveci, n. 13: het verbod op leeftijdsdiscriminatie vervat in
  Richtlijn 2000/78 en art. 21 EU-Handvest.
  64. Mangold, n. 13: het verbod op leeftijdsdiscriminatie vervat in Richtlijn
  2000/78 en art. 21 EU-Handvest.
  65. Dansk Industri, n. 13, aangaande het verbod op leeftijdsdiscriminatie
  vervat in Richtlijn 2000/78 en art. 21 EU-Handvest.
  66. Bauer & Broβonn, n. 28, aangaande het recht op betaald vakantieverlof,
  vervat in art. 31 EU-Handvest.
  67. Bijvoorbeeld Angonese, n. 5. Aronstein 2019, n. 3, par. 3.2.
  MvV 2019, nummer 7 & 8
  
  post facto toepassing van regelgeving die wel in overeenstemming is met het Unierecht, het toepassen van een open norm
  (die conform het Unierecht wordt ingekleurd), of het vaststellen van een civiele remedie zoals schadevergoeding uit hoofde
  van onrechtmatige daad. Zoals gezegd (par. 3.5), staat het de
  nationale rechter niet vrij om over te gaan tot de bescherming
  van het gewettigd vertrouwen van de partij die uitgegaan was
  van de toepasselijkheid van de nationale regeling.68
  5 Civiele remedies voor inbreuken op Unierecht in
  horizontale verhoudingen
  Remedies voor inbreuken op Unierecht in horizontale rechtsverhoudingen worden doorgaans niet (exclusief en uitputtend) door het Unierecht zelf geregeld.69 Dat betekent dat het
  een aangelegenheid van de nationale rechtsorde is om (effectieve) remedies vast te stellen met het oog op de bescherming
  van justitiabelen die rechten ontlenen aan het Unierecht.70 De
  meest voor de hand liggende nationale remedies om de
  inbreuk op Unierecht te herstellen dan wel te compenseren,
  zijn:
  1. de toepassing van een met het Unierecht verenigbare lex
  specialis;
  2. de toepassing van nationale regels omtrent nietigheid, partiële nietigheid en vernietigbaarheid;
  3. de toepassing van regels omtrent (buitencontractuele) aansprakelijkheid en schadevergoeding.
   Bij de toepassing van dergelijke nationale regels moeten de lidstaten de welbekende Rewe-mantra71 in acht nemen: de regels
  mogen niet ongunstiger zijn dan die voor soortgelijke nationale vorderingen (gelijkwaardigheidsbeginsel), en zij mogen de
  uitoefening van het Unierecht niet uiterst mogelijk of
  praktisch onmogelijk maken (effectiviteitsbeginsel).72
  In de voorbeelden die ik in de eerdere paragrafen besprak, werden door de nationale rechters in lijn met de hierboven
  genoemde scenario’s de volgende remedies vastgesteld:73
  
  68. Dansk Industri, n. 13, punt 38-41.
  69. Enkele uitzonderingen daargelaten, denk bijvoorbeeld aan de nietigheid
  die genoemd is in art. 101 VWEU, de productaansprakelijkheid en de
  verscheidene Unierechtelijke remedies in het kader van de regelingen
  over non-conformiteit bij consumentenkoop.
  70. Vgl. Rewe, n. 7. Comet, n. 7. HvJ 17 december 2015, C-407/14,
  ECLI:EU:C:2015:831 (Camacho), punt 44. Sapod Audic, n. 13, punt
  52. Cf. A. Arnull, Remedies before national courts, in: R. Schütze & T.
  Tridimas (red.), Oxford Principles of European Union Law, Oxford:
  Oxford University Press 2018, p. 1011-1039, op p. 1012-1019 en
  p. 1023-1026. Reich 2013, n. 4, p. 302-303. Wilman 2015, n. 14,
  p. 24-36. Kritisch: M. Bobek, Why there is no principle of ‘procedural
  autonomy’ of the Member States, in: H.-W. Micklitz & B. De Witte
  (red.), The European Court of Justice and the autonomy of the Member
  States, Antwerpen: Intersentia 2012, p. 305-323 (Bobek 2012).
  71. Prechal & Widdershoven 2011, n. 4, p. 33.
  72. Rewe, n. 7. Comet, n. 7. Tridimas 2006, n. 2, p. 420-427. Prechal & Widdershoven 2011, n. 4, p. 32-33.
  73. Voor een uitgebreide analyse van de nationale rechtspraak in de desbetreffende zaken: Aronstein 2019, n. 3, vooral hoofdstuk 3, 4 en 5.
   doi: 10.5553/MvV/157457672019016708003
  
  241
  
  Dit artikel uit Maandblad voor Vermogensrecht is gepubliceerd door Boom juridisch en is bestemd voor Radboud University Nijmegen
  
  – De ex post facto toepassing van de normale, niet-discriminatoire opzeggingstermijn, waardoor de werknemer
  gerechtigd was tot drie maanden extra loonuitbetaling.74
  – De nietigheid van de contractuele clausule die bepaalde
  dat het arbeidscontract voor bepaalde termijn werd
  aangegaan.75
  – De nietigheid van een rechtshandeling die in strijd was
  met het vrij verkeer van werknemers (art. 45 VWEU).76
  – De buitencontractuele aansprakelijkheid (onrechtmatige
  daad) voor inbreuk op art. 45 VWEU, waarbij het leerstuk
  van het verlies van een kans werd toegepast.77
  – De aansprakelijkheid van vakbonden voor met art. 56
  VWEU in strijd zijnde collectieve acties en de aansprakelijkheid op grond van de nationale regeling over onrechtmatige collectieve acties.78
  
  leerd, wordt de nationale procedurele autonomie ingeperkt.81
  Met betrekking tot het gelijkwaardigheidsbeginsel kan in ieder
  geval worden gesteld dat het Hof van Justitie eist dat op onder
  het Unierecht vallende zaken in beginsel geen ongunstiger
  regels mogen worden toegepast dan op puur nationale zaken,
  maar dat het in sommige gevallen zelfs de toepassing van gunstiger regels eist.  75. Na de uitspraak van het Hof van Justitie in Mangold kwamen partijen
  tot een schikking waarvan de inhoud mij onbekend is. In andere zaken
  paste de Duitse nationale rechter de herlevende wetgeving wel op deze
  manier toe, bijvoorbeeld in de zaak die aanleiding gaf tot de Honeywelluitspraak van het Bundesverfassungsgrecht: BVerfG 6 juli 2010, NJW
  2010, 3422 (Honeywell / X). Casebook 2017, n. 24, p. 303-305. Voor
  een analyse zie Aronstein 2019, n. 3, par. 4.2.3. Voor een Nederlands
  voorbeeld waarbij een met Unierecht strijdige cao-bepaling buiten toepassing werd gelaten zie: Rb. Amsterdam (Vzr.) 21 februari 2011,
  ECLI:NL:RBAMS:2011:BP6875.
  76. In de nationale procedure na Angonese, paste de Italiaanse rechters de
  Italiaanse regelingen omtrent nietigheid toe. Pretore di Bolzano 23 mei
  2001, Sentenza 226/2001. Corte d’Appello di Trento, Sezione distaccata di Bolzano 21 november 2001, Sentenza 355/01, R.G.N. 135/01.
  Corte di Cassazione 16 juni 2004, Sentenza n. 20116. Voor een analyse
  zie Aronstein 2019, n. 3, par. 3.2.
  77. Ibid.
  78. Na de uitspraak van het Hof van Justitie in Laval deed de Arbetsdomstolen, de hoogste Zweedse rechter in arbeidszaken, een spectaculaire uitspraak, waarin de vakbonden werden veroordeeld tot het betalen van
  schadevergoeding en (torenhoge) proceskosten. Voor de uitspraak zie: L.
  Carlson in: M. Rönnmar (red.), Labour Law, Fundamental Rights and
  Social Europe, Swedish Studies in European Law, Oxford and Portland:
  Hart Publishing 2011, p. 228-276. Voor een bespreking van de uitspraak
  zie Aronstein 2019, n. 3, par. 3.3.
   79. Die sluit aan bij art. 19 VEU en bij het beginsel van loyale samenwerking
  (art. 4(3) VEU). H.-W. Micklitz & C.H. Sieburgh, Primary EU law and
  private law concepts, in: H.-W. Micklitz & C.H. Sieburgh (red.), Primary EU law and private law concepts, Cambridge, Antwerpen, Portland:
  Intersentia 2017, p. 1-46, op p. 33-35. M. Safjan & D. Düsterhaus, A
  Union of Effective Judicial Protection: Addressing a Multi-level Challenge through the Lens of Article 47 CFREU, 33 Yearbook of European
  Law 2014, p. 3-40, p. 4. Zie bijvoorbeeld ook HvJ 27 februari 2018,
  C-64/16, ECLI:EU:C:2018:117 (Associação Sindical dos Juízes Portugueses), punt 34.
  242
  
  MvV 2019, nummer 7 & 8
  
  80. Vgl. Safjan & Düsterhaus 2014, n. 76, p. 5. Zie ook Aronstein 2019,
  n. 3, hoofdstuk 6 en 7.
  81. Vgl. Prechal & Widdershoven 2011, n. 4, p. 31-33. Tridimas 2006, n. 2,
  p. 420-424. Sommige auteurs beweren zelfs dat het beginsel van procedurele autonomie volledig is uitgehold: Bobek 2012, n. 70.
  82. Vgl. HvJ 10 april 1984, 14/83, ECLI:EU:C:1984:153 (Von Colson en
  Kamann), punt 18 en 23. HvJ 2 augustus 1993, C-271/91 (Marshall II),
  punt 26. Draehmpaehl, n. 16, punt 25. Camacho, n. 70, punt 32.
  83. Dansk Industri, n. 13. Niet expliciet, maar een vergelijkbare benadering
  is te lezen in Bauer & Broβonn, n. 28, punt 86 en Shimizu, n. 31,
  punt 75, waarin het Hof van Justitie stelt dat de nationale rechter een
  met Unierecht strijdige bepaling buiten toepassing moet laten en: ‘dat
  de werkgevers zich anderzijds niet op een dergelijke nationale regeling
  kunnen beroepen om zich te onttrekken aan de betaling van die financiële vergoeding waartoe zij gehouden zijn (…)’.
  