text: Dit artikel uit Netherlands Journal of Legal Philosophy is gepubliceerd door Boom juridisch en is bestemd voor anonieme bezoeker
  
  Bert Van Roermund
  
  BOEKBESPREKINGEN
  
  Kritische studie
  R. Blommestijn, Het spook van Weimar. Een democratie in crisis.
  Amsterdam, Prometheus, 2022 (diss. Leiden, 2022)
  Bert Van Roermund
  R. Blommestijn, Het spook van Weimar. Een democratie in crisis. Amsterdam, Prometheus, 2022 (diss. Leiden, 2022), 448 pp.
  Voor mij ligt de handelseditie van een Leids proefschrift, begeleid door Afshin
  Ellian, waarop R. Blommestijn in april 2022 promoveerde.1 Ik kan niet beoordelen
  in hoeverre de handelseditie afwijkt van de dissertatie, omdat deze laatste nog tot
  april 2024 onder embargo ligt in het Leidse repositorium. Maar ik ga ervan uit dat
  de dertig pagina’s van het ‘Woord vooraf’ in de handelseditie niet tot het oorspronkelijke proefschrift behoorden, dus ook niet onder verantwoordelijkheid van Ellian
  en met goedkeuring van de leescommissie voorgelegd zijn. Het is niet onbelangrijk
  dit aan het begin van deze bespreking te vermelden. Want dit ‘Woord vooraf’ bevat
  een diagnose van de huidige ontwikkelingen in de Nederlandse rechtsstaat (in het
  verband van de ‘Europese Unie en andere internationale clubs’ (25), waarbij van
  rechts hout enorme planken worden gezaagd. De lezer wordt geacht deze voor het
  eigen hoofd te spijkeren om ze er vervolgens door de auteur weer af te laten slopen.
  Daar pas ik voor. Ik laat deze opvattingen geheel voor haar rekening en richt mij op
  de proeve van wetenschappelijke bekwaamheid die in de hoofdstukken 1-9 wordt
  voorgelegd.
   Blommestijn beoogt de vraag te beantwoorden ‘in hoeverre [boden] de juridische
  en rechtsfilosofische concepten die ten grondslag lagen aan de Weimardemocratie
  reële mogelijkheden om de democratische staatsvorm te verdedigen?’ (38). Na een
  beschrijving van de historische Werdegang van de Weimarrepubliek en haar tragische val in de kuil van Hitlers totalitaire staat (hfst. 1, 2 en 4) richt zij zich op de
  bekende reeks rechtstheoretici die het in de jaren ’20 en ’30 met hun voorgangers
  en met elkaar aan de stok hadden: Kelsen (hfst. 5), Schmitt (hfst. 6), Smend
  (hfst. 7) en Heller (hfst. 8). Op gezag van Radbruch meent Blommestijn dat zij zich
  allen keerden tegen ‘het wetspositivisme’ van Gerber en Laband (hfst. 3), volgens
  haar ‘de dominante rechtsfilosofische stroming tijdens het Duitse Tweede Keizerrijk’ (37). Bij elk van de besproken auteurs stelt zij de vraag of hun (fameus uiteenlopende) opvattingen de Weimardemocratie aanknopingspunten hadden kunnen
  
  1
  
  236
  
  Vgl. https://www.universiteitleiden.nl/nieuws/2022/04/raisa-blommestijn-gepromoveerd-opproefschrift-het-spook-van-weimar.-een-democratie-in-crisis.
   Netherlands Journal of Legal Philosophy 2022 (51) 2
  doi: 10.5553/NJLP/221307132022051002004
  
  Dit artikel uit Netherlands Journal of Legal Philosophy is gepubliceerd door Boom juridisch en is bestemd voor anonieme bezoeker
  
  Kritische studie
  
  bieden om zich te verdedigen tegen vijandige tendensen. Zij vindt van niet. Haar
  conclusie (343) luidt:
  ‘Het spook van Weimar is een veelkoppig monster, dat zijn voedingsbodem
  vindt in de rechtspositivistische traditie van het Duitse wetspositivisme waar
  geen krachtig weerwoord op kon worden geboden. Ten eerste niet op rechtstheoretisch vlak: Kelsen versterkt de zwakte van de democratie door haar voor
  te stellen als zelfmoordpact en Schmitt draagt bij aan de ontaarding van de
  democratie door de Rijkspresident te veel macht toe te bedelen. Heller en
  Smend bieden aanknopingspunten voor een rechtstheoretische rechtvaardiging [sc. ‘het betrekken van burgers bij democratie en het vormen van een democratische cultuur’ (342) BvR], maar deze kon in de realiteit van de Weimarrepubliek geen soelaas bieden. De Weimarrepubliek werd geboren uit crisis en
  geweld en eindigde in crisis en geweld. Zij was gedurende haar hele bestaansgeschiedenis niet in staat dit werkelijk te boven te komen. Het antwoord op de
  hoofdvraag luidt dan ook dat er in de juridische en rechtsfilosofische concepten die ten grondslag lagen aan de Weimardemocratie geen reële mogelijkheden tot de verdediging tegenover vijandige tendensen kan worden gevonden.’
  Op het ‘Ten eerste niet …’ volgt geen ‘ten tweede’. Dat roept de vraag op wat Blommestijn zich bij haar onderzoeksvraag had voorgesteld, met name wat het zou kunnen betekenen dat een rechtsfilosofie als conceptuele en kritische exercitie ‘reële
  mogelijkheden’ zou moeten bieden om politiek geweld metterdaad te keren. In een
  van haar methodologische paragrafen (par. 1.3-1.6) lijkt zij zich van dat probleem
  bewust. Zij zegt de verschillende theorieën niet te willen bespreken tegen de achtergrond van een vooropgezet abstract kader. Dat lijkt mij op zichzelf gerechtvaardigd. Maar wat dan wel? Volgens haar gaat het erom ‘de toen heersende positiefrechtelijke en rechtsfilosofische concepten [te beschouwen] als belangrijke
  ankerpunten om de Weimardemocratie (…) te verdedigen.’ (55) Het lijkt mij geen
  methodologische verheldering maar een tautologie die niets toevoegt: het woord
  ‘belangrijk’ herhaalt het woord ‘reëel’ dat al in de hoofdvraag stond.  2
  
  Austin onderscheidt locutionary, illocutionary en perlocutionary language als drie manieren om met
  woorden ‘iets te doen’; J.L. Austin, How to do things with words (Oxford: Clarendon Press, 1962).
  Netherlands Journal of Legal Philosophy 2022 (51) 2
  doi: 10.5553/NJLP/221307132022051002004
  
  237
  
  Dit artikel uit Netherlands Journal of Legal Philosophy is gepubliceerd door Boom juridisch en is bestemd voor anonieme bezoeker
  
  Bert Van Roermund
  
  Waar komt het volgens Blommestijn op neer? Kelsen levert niet, want hij is een
  formalist die een democratievorm voorstaat waarin alle politieke opvattingen relatief zijn, zodat de democratie zichzelf kan afschaffen (228f). Schmitt levert ook
  niet, want hij is een autocraat die de politieke macht uiteindelijk niet bij het volk
  maar bij de Führer legt. Bij Smend is het probleem dat hij voor de integratie van
  overheid en burgers niet bepaalde waarden vooropzet, maar ze overlaat aan het
  integratieproces zelf (296). En Heller laat ons ook al in de steek, omdat hij weliswaar de waarden die een democratie schragen verankerd zou willen zien in een
  homogene cultuurgemeenschap, maar uiteindelijk niet met ‘een inspirerend,
  democratisch verhaal [komt], waar burgers aansluiting bij konden vinden.’ (342)
  Kortom, al deze filosofische protagonisten zijn schuldig aan de geringe weerbaarheid van de democratie onder de Weimar constitutie. Om te zien waarop Blommestijn zulke ferme veroordelingen fundeert, is het zaak de verschillende auteursstudies nader onder de loep te nemen. Maar eerst iets over het uitgangspunt van
  Blommestijns betoog: de gedachte dat de vier auteurs onder de noemer te brengen
  zouden zijn van een kritiek op ‘het wetspositivisme’ in Duitsland onder het Tweede Keizerrijk, geinspireerd door Gerber en Laband.
   Dat wetspositivisme wordt min of meer adequaat beschreven in hoofdstuk 3, al zie
  ik niet waarom daarvan eerst een karikatuur moet worden opgevoerd (130) die mij
  afkomstig lijkt uit een handboek ‘rechtsfilosofie voor dummies’ en die bovendien
  nog niet het begin van het Gerber-Labandparadigma illustreert.3 Hier is het plaatje. Stel dat regering en Staten-Generaal in overeenstemming met de Nederlandse
  grondwet de volgende wettekst invoeren: ‘Iedereen met paars haar wordt standrechtelijk geëxecuteerd door de formele wetgever.’ Dan – beweert Blommestijn –
  vinden rechtspositivisten dit bevel recht hoewel ze het waarschijnlijk immoreel
  achten, terwijl aanhangers van het natuurrecht het geen recht vinden omdat het
  moreel verwerpelijk is. Ik heb niets tegen versimpeling, maar dit voorbeeld raakt
  kant noch wal. Nog afgezien van het feit dat ik geen enkel rechtsbestel ken waarin
  de wetgever executies uitvoert, noch een waarin standrechtelijke executies bij gewone wet worden geregeld, is de crux hier dat dit geen wet in formele zin is omdat
  hij (normaal gesproken) niet algemeen is. Dus is de formele wetgever niet bevoegd
  om dergelijke inhoud wet te maken. Wellicht denkt Blommenstijn dat een wet algemeen is als hij begint met het woord ‘iedereen’. Dat is een vorm van tekstfetisjisme die wellicht voorkomen had kunnen worden als in Leiden Böthlingk-Logeman
  (Het wetsbegrip in Nederland, 1966) in ere was gehouden. Dat is kennelijk niet het
  geval. Overigens vereist het weinig verbeeldingskracht om omstandigheden te bedenken waarin met een beroep op het algemeen belang het dragen van paars haar
  (of een hoofddoek) bij wet wordt gesanctioneerd. Maar nu terug naar Gerber en
  Laband: het wetspositivisme uit (globaal) de tweede helft van de 19e eeuw.
   3
  
  238
  
  Trouwens ook niet waarom er ter inleiding een vergelijking met de Anglo-Amerikaanse positivisme-discussie moet worden gemaakt; ‘wetspositivisme’ in de trant van Gerber en Laband heeft hier
  nooit een rol gespeeld.
   Netherlands Journal of Legal Philosophy 2022 (51) 2
  doi: 10.5553/NJLP/221307132022051002004
  
  Dit artikel uit Netherlands Journal of Legal Philosophy is gepubliceerd door Boom juridisch en is bestemd voor anonieme bezoeker
  
  Kritische studie
  
  Zoals gezegd wordt dit redelijk adequaat beschreven in de politieke context van die
  tijd, inclusief het leerstuk van de Lückenlosigkeit der Rechtsordnung (dat overigens
  van Karl Bergbohm is) en – belangrijker – de strijd om wat nu eigenlijk ‘een wet’ is;
  een strijd waarin geen enkel kamp de karikatuur van de jonge doctor voor zijn of
  haar rekening neemt. Ook al zijn er nogal wat verschillen tussen Gerber en Laband4
  (die juist uit de in de loop der jaren veranderde context verklaard kunnen worden),
  wat Blommestijn beschrijft komt enigszins in de buurt van wat het gezaghebbende
  boek van Wieacker5 ‘rechtswetenschappelijk positivisme’ noemt: ‘diejenige
  Rechtsanschauung, nach welcher das Recht ausschliesslich aus System, Begriffen
  und Lehrsätzen der Wissenschaft abzuleiten ist.’ Het is Blommestijn wellicht ontgaan dat Laband in het boek over het budgetrecht, dat zij citeert, duidelijk verschil
  maakt tussen een constitutionele wettekst en een constitutie: ‘Eine Lücke in der
  Verfassungs-Urkunde (…) darf man nicht verwechseln mit einer Lücke in der
  Staatsverfassung. Die letztere ist ein undenkbarer Begriff; Gesetze können lückenhaft sein, die Rechtsordnung selbst aber kann ebensowenig eine Lücke haben wie
  die Ordnung der Natur.’6 Blommestijn sluit zich aan bij de breed gedeelde opvatting dat Laband, in het voetspoor van maar radicaler nog dan Gerber, een soort
  neutralisering van het recht ten opzichte van de politieke machten nastreefde. Dat
  is historisch juist. Het recht moet vasthouden aan zijn roeping, potentieel destructieve maatschappelijke conflicten (met name staatspolitieke) uit de weg te ruimen,
  hetzij vooraf door wettelijk regelgeving, hetzij achteraf door rechterlijke besluitvorming, en de aangewezen instantie daarvoor is, volgens deze ‘constructivisten’,7
  de rechtswetenschap en natuurlijk niet de politiek want die is in die tijd de bron
  van alle constitutionele twisten.8 Hoe kan het echter dat zij ondanks dit besef dit
  constructivistische rechtspositivisme definieert als een blinde gehoorzaamheid
  aan de heersende macht (‘Befehl is Befehl)’ op gezag van Radbruchs ‘Erste Minute’? (37) Daarvoor levert zij geen bewijs. Natuurlijk, Laband verdedigde Bismarcks
  rechtsordening. Niet echter omdat Laband deze blind wilde volgen maar omdat ze
  zijns inziens overeenkwam met wat er uit zijn dogmatische logica volgde. Nog altijd immers laat hier Von Savigny’s Berufs-Schrift zich gelden: niet de wisselende
  4
  
  5
  6
  
  7
  
  8
  
  M.  P. Laband, Das Budgetrecht: Nach den Bestimmungen der Preussischen Verfassungs-Urkunde unter
  Berücksichtigung der Verfassung des Norddeutschen Bundes (Berlin: De Gruyter Guttentag Verlagsbuchhandlung, 2020), 75.
  Ik ontleen de term aan S.L. Paulson and B. L. Paulson, ed., Normativity and Norms. Critical Perspectives on Kelsenian Themes, transl. B. Litschewski Paulson, S.L. Paulson and M. Sherberg, with and
  Introduction by S.L. Paulson (Oxford: Clarendon Press, 1998), 23ff.
  Hier is, bijna een eeuw na dato, nog altijd de invloed merkbaar van Von Savigny’s Berufsschrift,
  volgens welk de rechtswetenschap als ‘technisch element’ de representant is van de Volksgeist als
  ‘politiek element’.
   Netherlands Journal of Legal Philosophy 2022 (51) 2
  doi: 10.5553/NJLP/221307132022051002004
  
  239
  
  Dit artikel uit Netherlands Journal of Legal Philosophy is gepubliceerd door Boom juridisch en is bestemd voor anonieme bezoeker
  
  Bert Van Roermund
  
  politieke macht stelt het recht, maar de rechtsgeleerde ‘techniek’.9 Voor Laband
  was Bismarck een geschenk uit de hemel, niet omdat Bismarck soevereine macht
  uitoefende, maar omdat hij dat op de (volgens Labands logica) juiste wijze deed. En
  precies die opstelling is Laband en de hele Begriffsjurisprudenz fataal geworden,
  omdat ze geen antwoord had op de noden van een steeds sneller industrialiserende
  samenleving. Bismarck had dat zelf eerder in de gaten dan Laband en de zijnen:
  niet voor niets was hij de eerste die met wetgeving op sociaal terrein kwam.10
  Opmerkelijk is ook Blommestijns stelling dat de tenoren van de publiekrechtsdiscussie in de Weimartijd zich tegen Gerber en Laband keerden. They had other fish to
  fry. Neem Kelsen. De namen Gerber en Laband komen in de eerste editie van de
  Reine Rechtslehre11 niet voor (en in de tweede al helemaal niet). In de eerste uitgave
  van de Hauptprobleme (1911) ligt dat nog anders omdat Kelsen het psychologisme
  in het begrip ‘staatswil’ wil bestrijden, zo dominant in wat hij de ‘Laband-AnschützJellinek traditie’ noemt.12 Reeds in het voorwoord bij de tweede uitgave (1923)
  komt Laband echter niet meer voor. Voor Gerber heeft Kelsen altijd wel een zwak
  gehouden, omdat hij zich kon vinden in diens eis van een ‘zuivere’ rechtswetenschap, een ‘formele’ benadering van het recht en aanvankelijk ook een vorm van
  constructivisme.13 Maar in de jaren ’20-‘30 keerde Kelsen zich veel heftiger tegen
  Jellineks Zwei-Seiten-leer van de staat (en natuurlijk tegen Schmitt) dan tegen
  Laband. Uit de Belege und Verweisen bij de Allgemeine Staatslehre uit die jaren (1925)
  kan men eveneens afleiden dat Laband en (in mindere mate) Gerber wat Kelsen
  
  9
  10
  
  11
  
  12
  
  13
  
  240
  
  F.C. von Savigny, Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (Hildesheim: Olm,
  1814 [1967].
   Waar de constructivisten weinig mee konden aanvangen. Tekenend is dat Bismarck op voordracht
  van Von Jehring (Scherz und Ernst in der Jurisprudenz (1884) was juist verschenen) een eredoctoraat
  van de universiteit van Göttingen kreeg aangeboden. Vgl. Von Jherings aantekeningen van het
  gesprek op http://geb.uni-giessen.de/geb/volltexte/2014/10772/pdf/NaGiHo_Bd_30_1961_12_140_164.
  pdf, geraadpleegd 19 september 2022. Dat zou natuurlijk nooit gebeurd zijn als Bismarck toentertijd nog als de patroonheilige van de Begriffsjurisprudenz had gegolden.
  Blommestijn citeert de Engelse vertaling van de Paulsons en meent dat deze eerste editie voldoende representatief is voor zijn werk uit de Weimartijd, tezamen met enkele (ook weer in het Engels
  vertaalde) opstellen over democratie. In het algemeen heeft Blommestijn een voorkeur voor Engelse vertalingen van haar bronnen en voor Engelse commentaren daarop. De zeer omvangrijke en
  gelaagde discussies in het Duitse taalgebied lijken aan haar voorbijgegaan te zijn, op enkele uitzonderingen na.
  Ook wel ‘die Schule der anorganischen Staatstheorie (…) die durch die Namen Gerber, Laband,
  Jellinek vertreten wird’. H. Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, entwickelt aus der Lehre vom
  Rechtssatz (Aalen: Scientia Verlag, 1923 [1984]), 451.
   Vandaar Paulson’s observatie: ‘Kelsen is properly considered, for some purposes, the fourth and
  last major figure in the Gerber-Laband-Jellinek School.’
  
  Netherlands Journal of Legal Philosophy 2022 (51) 2
  doi: 10.5553/NJLP/221307132022051002004
  
  Dit artikel uit Netherlands Journal of Legal Philosophy is gepubliceerd door Boom juridisch en is bestemd voor anonieme bezoeker
  
  Kritische studie
  
  betrof intussen achter de brede rug van Jellinek verdwenen waren.14 Bij mijn weten
  de enige plaats waar Kelsen zich in of na de Weimartijd nog met zoveel woorden
  afzet tegen Laband is een brief aan Renato Treves van 3 augustus 1933.15 Hij verweert zich daar (net uit zijn ambt gezet in Keulen) tegen het verwijt van “Labandisme” aan het adres van de Reine Rechtslehre. Hij geeft toe dat hij in de Hauptprobleme
  Laband c.s. weliswaar heeft bestreden, maar niet omdat het constructivisme uitliep op een bevelstheorie van het recht. De werkelijke reden was dat het gegoochel
  met begrippen ter interpretatie van de constitutie geen beginselvaste invalshoek
  op het recht opleverde. Er lag, in het bijzonder, geen theorie van de norm aan ten
  grondslag. Jellinek deed daar in Kelsens ogen nog een kwalijke schep bovenop door
  de rechtswetenschap te voorzien van een Januskop. Ze kon naar twee kanten kijken: de feitelijke, politieke, sociologisch te bestuderen kant van het recht en de
  normatieve, juridisch te bestuderen kant. Maar hoe die samenhingen of waarop de
  befaamde metafoor van het ‘evenwicht’ tussen beide aspecten nu eigenlijk berustte, laat staan wie het moest vaststellen, bleef onbelicht. Dat Kelsens belangrijkste
  kritiek de psychologistische opvatting van het recht als ‘staatswil’ gold, komt ook
  expliciet naar voren op de eerste bladzijden van het Selbstzeugnis.16 Overigens
  moet men in aanmerking nemen dat in de (ideeën)historische ontwikkelingen
  rond het staatsbegrip in en vlak voor de Weimartijd (om met een kleine variant op
  Jan Broekmans bon mot te spreken) ‘de één zijn rechtstheorie de ander zijn positivisme was’. De zaken liggen dus aanzienlijk ingewikkelder dan men op basis van die
  ene minuut rechtsfilosofie in de klas van Radbruch kan voorgeven.
   Tot een zelfde conclusie kom ik ten aanzien van Schmitt als verondersteld ‘fel tegenstander’ (232) van ‘het wetspositivisme’. In het betreffende hoofdstuk (230ff)17
  wordt nergens ingegaan op enige argumentatie van Schmitt om afscheid te nemen
  van het Gerber-Labandparadigma. Dat is ook niet verwonderlijk, want Schmitt
  vond het niet de moeite waard om er zich druk over te maken. Vanaf de eerste edi14
  
  15
  16
  
  17
  
  Ook de bijdragen van Olechowski aan (Jabloner, C., T. Olechowski, et al., eds., Hans Kelsen in seiner
  Zeit. Schriftenreihe des Hans Kelsen-Instituts. (Wien, Manz,2019)) wijzen niet op aandacht voor
  het Gerber-Labandparadigma. En wat verder Jelinek betreft: Blommestijn meent dat ‘(…) in zekere zin kan worden betoogd dat hij [Kelsen] hij het voorbereidende werk van Jellinek verder tot
  ontwikkeling bracht’. Zij citeert daarbij (375 n. 110) lovende frases aan het adres van Jellinek uit
  het voorwoord van de Hauptprobleme (1911). Zulke frases zijn ook te vinden in de Vorrede tot de
  Allgemeine Staatslehre (IX). Maar inhoudelijk neemt Hauptprobleme Jellinek scherp op de korrel (zie
  222 vv.), is er van lof voor of erkentelijkheid aan Jellinek geen sprake in de Vorrede op de tweede
  uitgave midden in de Weimartijd (1923) en laat Kelsen in Selbstzeugnis (41ff) er geen twijfel over
  bestaan dat hij met Jellinek zowel persoonlijk als wetenschappelijk van meet af aan in Heidelberg
  weinig op had. Het zijn beleefdheidsfrasen van een beginnend wetenschapper onder de druk van
  gespannen academische verhoudingen.
  Waarnaar Blommestijn niet verwijst. De brief is in het Engels vertaald door de Paulsons en opgenomen in hun publicatie Normativity and Norms. Critical Perspectives on Kelsenian Themes, 169ff.
   H. Kelsen, Hans Kelsen im Selbstzeugnis. Sonderpublikation anlässlich des 125. Geburtstages von Hans
  Kelsen am 11. Oktober 2006 (Tübingen: Mohr Siebeck, 2006a), 22v. Een van de belangrijke redenen
  waarom Kelsen zich tegen de Januskop-aanhangers keert, is dat zij gedwongen zijn het dualisme
  tussen nationaal en internationaal recht te omarmen.
  Dat overigens opnieuw voornamelijk leunt op vertalingen en commentaren uit het Engelse taalgebied.
  Netherlands Journal of Legal Philosophy 2022 (51) 2
  doi: 10.5553/NJLP/221307132022051002004
  
  241
  
  Dit artikel uit Netherlands Journal of Legal Philosophy is gepubliceerd door Boom juridisch en is bestemd voor anonieme bezoeker
  
  Bert Van Roermund
  
  tie, ja de eerste bladzijden van de Verfassungslehre (1928), laat hij zich laatdunkend
  uit over Laband, omdat deze er zich toe beperkte ‘an dem Text verfassungsgesetzlicher Bestimmungen die Kunst der Wortinterpretation zu üben; man nannte das
  “Positivismus”’.18 Later bespot Schmitt de hoofdvragen van Gerber van meet af aan
  als ‘die Totenvögel des nahen Endes’ waar het gaat om de grondvragen van de
  staatstheorie.19 Het jaar van de publicatie mag verdacht zijn, men kan er toch wel
  een teken in zien dat volgens Schmitt Gerbers benadering in Weimar (een goede
  halve eeuw later) niet meer ten grave gedragen hoefde te worden.20 Daar lag ze al
  lang en breed in. Overigens nam hij Jellinek veel serieuzer, maar die kan men, zoals
  Blommestijn zelf optekent, niet zonder aanzienlijk voorbehoud onder ‘het wetspositivisme’ scharen. Natuurlijk is het mij opgevallen dat zij Schmitts belangrijkste
  opponent, Kelsen, ziet als iemand die ‘het rechtspositivistische karakter van het
  wetspositivisme tot in den extreme doortrok’ (158), maar daaruit kan geen kritiek
  op het Gerber-Labandparadigma worden afgeleid,21 eerder een zekere sympathie
  voor Schmitt.
   De stelling dat ‘het wetspositivistisch systeem’ in de Weimarperiode ‘onder druk’
  kwam te staan (158) door de kritiek van Kelsen en Schmitt lijkt mij niet te volgen
  uit de bronnen noch uit de historische gegevens. Ik laat Blommestijns behandeling
  van Smend en Heller op dit punt voor wat ze is en richt mij nu op de wijze waarop
  het gedachtegoed van de voornaamste protagonisten Kelsen en Schmitt gepresenteerd wordt. Terecht verklaart zij vooraf niet voor ieder van hen een volledige
  auteursstudie te willen voorleggen. Maar men mag toch verwachten dat de hoofdlijnen van hun respectieve werken recht wordt gedaan. Ook op dit elementaire
  punt blijft de thesis in gebreke. Het valt op dat de auteur die hoofdlijnen wél met
  voldoende vaste hand tekent zolang zij refererend bijeen kan brengen wat anderen
  geschreven hebben, maar opmerkelijk minder bekwaamheid toont zodra zij haar
  onderzoeksnotities zelf moet doordenken en tot conclusies voeren. Dat lijkt mij
  nochtans de bedoeling van een proefschrift. Ik geef een aantal voorbeelden, zonder
  de pretentie volledig te zijn.
  Eerst het hoofdstuk over Kelsen, voornamelijk gebaseerd op de Reine Rechtslehre
  van 1934, de Hauptprobleme, de Allgemeine Staatslehre en de democratie- en consti18
  19
  
  20
  21
  
  242
  
  C. Schmitt, Verfassungslehre (Berlin: Duncker & Humblot, 1993 [1928]), 6. Vgl. 145-146.
  Vgl. ‘Das “Allgemeine Deutsche Staatsrecht” als Beispiel rechtswissenschatlicher Systembildung‘
  (1940), in Verfassungsrechtliche Aufsätze aus den Jahren 1924-1954. Materialien zu einer Verfassungslehre, C. Schmitt (Berlin: Duncker & Humblot, 1995 [1958]).
  In Schmitt’s Verfassungsrechtliche Aufsätze komt de naam van C.F. von Gerber niet voor, die van
  P. Laband slechts eenmaal terloops.
   Zie ook de Inleiding door Jestaedt en Lepsius op H. Kelsen, Verteidigung der Demokratie. Abhandlungen zur Demokratietheorie. (Tübingen: Mohr Siebeck, 2006) – een tekst die vele waarschuwingen bevat tegen gebruikelijke maar onhoudbare Kelsen-interpretaties – p. XIV: ‘Die irrtümliche
  Charakterisierung Kelsens als Schlusserben des logizistischen Positivismus dürfte im wesentlichen
  daher rühren, dass beiden Richtungen das Epitheton “rechtspositivistisch” angeheftet wird. Dabei
  wird indes übersehen, dass der Rechtspositivismus zalhreiche, nicht selten unter einander unvereinbare Deutungen besitzt. Just dies ist hier der Fall: Der kelsensche (Geltungs-)Positivismus unterscheidet sich deutlich vom Gesetzes-, Subsumtions- und Anwendungspositivismus der Begriffsjurisprudenz.’
  
  Netherlands Journal of Legal Philosophy 2022 (51) 2
  doi: 10.5553/NJLP/221307132022051002004
  
  Dit artikel uit Netherlands Journal of Legal Philosophy is gepubliceerd door Boom juridisch en is bestemd voor anonieme bezoeker
  
  Kritische studie
  
  tutietheoretische opstellen uit de jaren ’20 en ’30.22 Door de oogharen gelezen staat
  er ongeveer wat er moet staan. Maar bij nauwkeuriger lezing rijzen er vragen. Dat
  Kelsen de rechtsorde zou zien als een logisch systeem (200) lijkt mij een vergissing.23 Dat doet Laband. Kelsen ziet haar als een hiërarchie van competenties, zoals
  Blommestijn zelf noteert (201). Maar kennelijk ontgaat het verschil haar. Ook de
  stelling dat ‘uiteindelijk de geldigheid van het gehele rechtssysteem kan worden
  afgeleid [mijn cursivering, BvR] uit de grondnorm’ (201), c.q., dat ‘de grondnorm de
  geldigheid van de andere normen (…) fundeert’ [202; mijn cursivering, BvR] lijkt
  juist, maar is filosofisch onnauwkeurig. De gelding van lagere competentienormen
  op basis van hogere is gebaseerd op de hoogste gestelde norm, de constitutie. De
  grondnorm is de vooronderstelling dat de constitutie geldig is, zoals Blommestijn
  keurig vermeldt. Maar opnieuw: het verschil ontgaat haar. Zoals het haar ook ontgaat dat de constitutie voor Kelsen niet ‘een tekst’ is doch de dragende samenhang
  in een rechtsorde die in de Stufenbau van de rechtsmacht tot uitdrukking komt.
   Men kan dat ‘formeel’ noemen, maar dan dient men te beseffen dat het toedelen
  van rechtsmacht ook inhoudt: 1) het bepalen van de grenzen van die macht naar
  ruimte, tijd, onderwerp; 2) het bepalen van de wijze waarop die macht wordt uitgeoefend; 3) het bepalen van de organen die haar mogen uitoefenen; 4) het bepalen
  van verantwoordingsplichten, argumentatie- en informatievormen voor die organen; en nog een aantal andere zaken. Dus hoezo ‘formeel’? Nog een voorbeeld: ‘Een
  (…) belangrijke implicatie van de Stufenbau is dat de traditionele leer van het onderscheid tussen de totstandkoming en de toepassing van het recht wordt afgewezen (…).’ (203) Ook hier: niet nauwkeurig. Kelsen wijst het onderscheid niet af (hoe
  zou hij als volbloed jurist kunnen?) maar legt uit dat het een gradueel, geen categorisch onderscheid is, en wel om precies de redenen die Blommestijn citeert en die
  trouwens niets met de Stufenbau te maken hebben.24
  Bij zulke onderschatting van Kelsens diepgravende theorie is het onvermijdelijk
  dat we ook evidente onjuistheden tegenkomen, bijvoorbeeld ‘In moderne rechtssystemen is de grondnorm over het algemeen neergelegd in de Grondwet (…)’. Afgezien van het betwistbare verschil tussen Verfassung en Grundgesetz, daar staat
  toch met zoveel woorden dat de grondnorm uiteindelijk een gepositiveerde norm
  is (want ‘neergelegd’ in de hoogste gestelde norm, de constitutie)? Mij dunkt dat
  dit in strijd is met wat Blommestijn op andere plaatsen zelf zegt, en in ieder geval
  met wat we bij haar auteur lezen. Even onjuist is de slotsom van wat zij heeft betoogd inzake Kelsen, namelijk dat ‘de legitimiteit van de rechtsorde door het
  rechtssubject (moet) worden voorondersteld’. (229) Ten eerste gaat het Kelsen niet
  om legitimiteit maar om gelding, zoals zij op voorgaande pagina’s uitlegt. Ten
  22
  23
  
  24
  
  Recent bijeengebracht in Kelsen, Verteidigung der Demokratie.
   Zie noot 18. Ibid: ‘[Kelsen] zählt aber zu den entschiedensten Gegnern des anwendungspositivistischen Glaubens, dass allein das Gesetz bereits alles Rechts enthalte, konkrete(re) Rechtssätze also
  aus diesem im Wege rein logischer Deduktion entwickelt werden können. Ganz im Gegenteil (…).’
  En dan heb ik niet het oog op de discussie in het latere H. Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen
  (Wien: Manz, 1979) maar op de werken waartoe Blommestijn zich beperkt.
  Veeleer volgen die redenen uit wat zij zegt tot methodisch uitgangspunt te nemen: Gadamers
  hermeneutiek.
  Netherlands Journal of Legal Philosophy 2022 (51) 2
  doi: 10.5553/NJLP/221307132022051002004
  
  243
  
  Dit artikel uit Netherlands Journal of Legal Philosophy is gepubliceerd door Boom juridisch en is bestemd voor anonieme bezoeker
  
  Bert Van Roermund
  
  tweede, en belangrijker, moet de gelding van de hoogste norm niet door het rechtssubject maar door de rechtswetenschapper (breder: het kennissubject) worden
  voorondersteld, tenminste als die op objectiveerbare kennis aanspraak wil maken.
   Helaas lijkt ook het verschil tussen rechtssubject en kennissubject niet aan Blommestijn besteed. Ten slotte wijs ik op haar conclusie dat volgens Kelsen ‘een democratie zich niet kan verdedigen tegen haar democratische vijanden’. (225). Ik vind
  het een bepaald onwelwillend, ja eigenlijk onjuist gebruik van de bronnen wanneer
  Blommestijn het onderscheid weglaat dat Kelsen doorheen zijn gehele carrière
  heeft gemaakt tussen vreedzame en gewelddadige, c.q. geweldbeluste, uitingen van
  anti-democratische opvattingen. Alleen de eerste moet een democratie toelaten wil
  zij haar naam waardig zijn. Maar over gewelddadige uitingen is Kelsen bepaald niet
  relativistisch. Naoorlogse teksten zijn in dat opzicht glashelder: ‘Demokratie kann
  sich nicht dadurch verteidigen, dass sie sich selbst aufgibt. Aber es ist das Recht
  jeder, auch einer demokratischen Regierung, Versuche, sie mit Gewalt zu beseitigen, mit Gewalt zu unterdrücken und durch geeigenete Mittel zu verhindern.’25
  Blommestijn beroept zich (237) op de inderdaad berustend klinkende zinnen uit
  1932.26 Maar die moeten niet uit hun context gelicht worden. Daar immers wordt
  betoogd dat een democratie als staatsvorm zich niet op basis van haar eigen normatieve principes teweer kan stellen tegen een parlementair meerderheidsbesluit om
  haar af te schaffen, bijvoorbeeld ten gunste van een autocratische staatsvorm. Dit
  wil echter niet zeggen dat de democratie niet verdedigd kan respectievelijk behoort
  te worden. Ten eerste is in een democratie slechts die meerderheid aanvaardbaar
  die de minderheid de institutionaal gewaarborgde kans laat om meerderheid te
  worden. Daar ligt een juridische grond. Er is vervolgens voor Kelsen steeds ook een
  buitenjuridische, namelijk wijsgerig-antropologische grond. Democratie drukt immers een mensvisie uit waarin ‘het ik de ander als wezensgelijk erkent’.27 Juist al
  tijdens Weimar heeft Kelsen telkenmale uitgelegd dat het majoriteitsbeginsel in
  sociaal-politieke zin niet moet worden begrepen als een rekenkundig te construeren bepaling van het algemeen belang, maar eerst en vooral als weg naar sociale
  bemiddeling (wederzijdse erkenning – sich vertragen) tussen soms diametraal tegengestelde belangengroepen en ideologieën. Als een meerderheid besluit dat die
  bemiddeling niet meer gewenst is en de minderheid niet meer de kans laat om
  meerderheid te worden, valt het voortbestaan van een democratische orde terug in
  een politieke machtsstrijd, waarin voor- en tegenstanders elkaar zullen bestrijden
  met de middelen die een politieke machtsstrijd nu eenmaal kenmerken en waarbij
  allerlei motieven kunnen gelden: economische, ideologische, maar ook morele. In
  dat gevecht heeft Kelsen zelf altijd op de bres gestaan voor de democratie, met
  name omdat zij vrije wetenschapsbeoefening waarborgt.  online/.
  Uit ‘Verteidigung der Demokratie’, opgenomen in Kelsen, Verteidigung der Demokratie Abhandlungen
  zur Demokratietheorie (Tübingen: Mohr, 2006), 237.
  Zie B. van Roermund, ‘Parlementarisme en politiek, Kelsen over vertegenwoordiging’, in Filosofie
  en democratie, L. Heyde and H. Visser (Tilburg: Tilburg University Press, 1990), 41-69 en verwijzingen daar.
  Netherlands Journal of Legal Philosophy 2022 (51) 2
  doi: 10.5553/NJLP/221307132022051002004
  
  Dit artikel uit Netherlands Journal of Legal Philosophy is gepubliceerd door Boom juridisch en is bestemd voor anonieme bezoeker
  
  Kritische studie
  
  gaan, en met reden.28 Luttele maanden later werd hem zijn leerstoel ontnomen.
  Maar los van dit persoonlijk drama, de kritiek op Kelsen kan toch niet zijn dat zijn
  stelselmatige verdediging van een politiek relativisme (democratie) een vorm van
  politiek absolutisme (Hitlers nationaal-socialisme) niet wist te keren? Met deze
  conclusie ondergraaft de auteur de zin van haar hele ‘onderzoek’.
   Dit patroon van redelijk adequate aantekeningen en gebrekkige analyse dan wel
  argumentatie kenmerkt ook het hoofdstuk over Schmitt. Zelfs met de aantekeningen gaat het overigens wel eens mis. Bijvoorbeeld waar Blommestijn de Anhang bij
  Die Diktatur (1928) leest (234). Zij zegt dat Schmitt wijst op ‘de inconsistentie’
  tussen ‘lid 1’ en ‘lid 2’ van het befaamde Artikel 48 van de Weimarer grondwet. Ik
  houd het de auteur graag ten goede dat hier natuurlijk zin 1 en zin 2 van het ene
  Artikel 48, lid 2 bedoeld zijn. Dit geheel terzijde. Echter, dat het daarbij om een
  inconsistentie zou gaan, valt nergens te lezen. Het valt ook niet te begrijpen. De
  kwestie die Blommestijn probeert aan te duiden is een andere, namelijk of de opsomming van de grondrechten die beperkt mogen worden door de Rijkspresident,
  limitatief is of niet. Met inconsistentie heeft dat niets te maken. Ook bij de beroemde openingszin over de soevereiniteit29 in Politische Theologie (2e editie,
  193430) vrees ik dat Blommestijn mistast.31 Zij vindt dat hier duidelijk wordt ‘waarom de uitzondering en de soeverein nauw met elkaar verbonden zijn: aan de ene
  kant maakt het bestaan van de uitzondering soevereiniteit mogelijk, maar aan de
  andere kant ‘onthult’ de soeverein zich pas na het bepalen van de uitzondering’.
   (236) Deze voorstelling van zaken komt duidelijk niet voor rekening van inleider
  Strong, vertaler Schwab of auteur Schmitt. Ze komt uit de pen van Blommestijn
  zelf en ze is onnavolgbaar voor Schmitt-lezers. Op geen enkele manier gaat de uitzondering aan de soeverein vooraf en op geen enkele manier openbaart soevereiniteit zich ‘na’ het bepalen van de uitzondering. Niet de uitzondering constitueert de
  soevereiniteit maar het metterdaad kunnen bepalen van de uitzondering. Habermas zou zeggen dat ze ‘gelijkoorspronkelijk’ zijn en dat is wat Schmitt bedoelt. Het
  is ook de reden waarom deze laatste zich tegen Jellinek keert, die zich inderdaad
  aan het ‘enerzijds-anderzijds’-gambiet van Blommestijn bezondigt.
  28
  
  29
  30
  
  31
  
  Vgl. het opstel ‘Wissenschaft und Demokratie‘ (1937) in Kelsen, Verteidigung der Demokratie. Voor
  zijn toen reeds activistische pleidooi voor democratie in naam van de wetenschap spreekt de instemming waarmee hij zijn Harvard collega citeert: ‘Entweder wir fürchten uns vor Ketzerei [d.w.z.
  de binding van wetenschap aan een politieke ideologie; BvR], oder wir fürchten uns nicht. Wenn
  wir uns fürchten, wird es keine angemessene Erörterung der Genesis unseres nationalen Lebens
  geben und damit wird sich die Türe schliessen, die zur Entwicklung einer unsere Bedürfnisse
  befriedigenden Kultur führt.‘ (ibid., 246).
  ‘Soeverein is degene die over de noodtoestand beslist.’
  Deze is nagenoeg gelijk aan de eerste editie (1922), behalve dat Schmitt verwijzingen naar de
  Duitse-Joodse rechtsgeleerde Erich Kaufmann heeft geschrapt. Die vielen onder de ‘Stellen, die
  sich mit Unwesentlichem befassten’. (Vorbemerkung 2. Ausg., 7).
  Laat ik voorbijgaan aan de bekende kwestie of de vertaling van Ausnahmezustand met exception
  deugt. De onlangs overleden Tracy B. Strong maakt daar in zijn lange inleiding (2005) – door
  Blommestijn veelvuldig geciteerd – een ingewikkelde zaak van (wellicht onder invloed van Agambens
  Homo Sacer), maar overtuigend vind ik zijn betoog niet.
   Netherlands Journal of Legal Philosophy 2022 (51) 2
  doi: 10.5553/NJLP/221307132022051002004
  
  245
  
  Dit artikel uit Netherlands Journal of Legal Philosophy is gepubliceerd door Boom juridisch en is bestemd voor anonieme bezoeker
  
  Bert Van Roermund
  
  Merkwaardig is de wijze waarop de auteur het hoofdstuk over Schmitt tot een conclusie voert. Dan bedoel ik niet slechts de stelling dat zijn rechtvaardiging van de
  Führerdemokratie in het verlengde van Webers denken ligt (261; 335) – een stelling
  waarvoor zij noch in het hoofdstuk over Weber noch in dat over Schmitt premissen
  aandraagt en die mij uit de lucht gegrepen lijken.32 Veel meer verwondert de stelling dat Schmitts conceptuele kader de Weimardemocratie niet heeft kunnen
  schragen omdat het ‘teveel nadruk (legt) op autoritaire elementen binnen de democratie en een legitimatie (geeft) voor het totaal ondergeschikt maken van het
  recht aan de staat.’ (261) In mijn welwillende uitleg bedoelt ze dat Schmitt te veel
  macht aan de Rijkspresident toeschrijft, ‘al kan dit in tijden van crisis goed van pas
  komen’. (ibid.) Dat is het bekende verhaal: Schmitt maakt van de hoeder van de
  constitutie in de noodtoestand een leider van het volk in tijden van parlementaire
  onenigheid, dus in alle tijden. Maar Blommestijn bepaalt niet hoe deze macht zich
  verhoudt tot een ander fundamenteel idee bij Schmitt – hoewel zij het noemt en er
  kennelijk ook sympathie voor heeft: de ‘substantiële eenheid van het volk’. Zij legt
  geen verband tussen die noodzakelijk geachte eenheid en de elders genoemde ‘politieke wil’ die juist door de veronderstelde eenheid binnen vooraf gegeven grenzen
  zou blijven. Zij besteedt geen aandacht aan de verschuiving in de wijze waarop
  Schmitt die eenheid opvat wanneer zijn decisionisme steeds duidelijker plaats
  maakt voor konkretes Ordnungsdenken,33 zodat uiteindelijk rechtsgelijkheid vervangen wordt door Gleichartigkeit, die vervolgens weer plaats maakt voor Artgleichheit
  als basis van insluiting en uitsluiting.34 In het samenvattend en concluderend
  hoofdstuk onderschrijft zij Herman Hellers nadruk op de gezamenlijke bekentenis
  tot rechtsbeginselen die deze eenheid vorm zouden kunnen geven (338). Maar
  aangezien het ontbreken van dit soort van Verfassungspatriotismus avant la lettre
  natuurlijk precies het probleem is waarvoor ‘Weimar’ het historisch paradigma is,
  zou dit het hele betoog tot een petitio principii maken. Als lezer moet ik dan ook
  aannemen dat een zekere eensgezindheid rond ‘de’ beginselen van het recht door
  Blommestijn gezien wordt als een voorwaarde voor weerbare democratische besluitvorming, niet in conceptuele zin, maar in de zin van een gerealiseerde constellatie.  Zie vooral C. Schmitt, Ueber die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens (Hamburg: Hanseatische Verlagsanstalt, 1934). Zie ook R. Foqué and J. Van Bellingen, ‘Juridisch conservatisme en
  concreet ordeningsdenken’, in Gelijkheid en conservatisme / Gleichheit und Konservatismus, F. De Pauw
  and M. Weyembergh (Zwolle: Tjeenk Willink, 1985).
  Hierover T.W.A. de Wit, De onontkoombaarheid van de politiek: de soevereine vijand in de politieke filosofie van Carl Schmitt (Ubbergen: Pomppers, 1992), 188vv. Zie ook zijn paragraaf over democratie
  en homogeniteit (3.5), 174ff.
  In Duitsland is deze gelijkstelling rechtstheoretisch ‘salonfähig’ gemaakt door K.A. Schachtschneider, Res publica res populi. Grundlegung einer Allgemeinen Republiklehre. Ein Beitrag zur Freiheits,
  Rechts- und Staatslehre (Berlin: Duncker & Humblot, 1994).
  Netherlands Journal of Legal Philosophy 2022 (51) 2
  doi: 10.5553/NJLP/221307132022051002004
  
  Dit artikel uit Netherlands Journal of Legal Philosophy is gepubliceerd door Boom juridisch en is bestemd voor anonieme bezoeker
  
  Kritische studie
  
  spel van natuur en cultuur’ (ibid). Ik heb mij afgevraagd of we dan weer terug zijn
  bij de Zwei-Seiten-Theorie van Jellinek – die vorm van naturalisme waartegen de
  rechtstheoretici van de Weimarperiode zich keerden, méér dan tegen ‘het wetspositivisme’. Maar een andere conclusie dringt zich sterker op. Met Blommestijns
  vaststelling dat Schmitts theorie geen ‘aanknopingspunten biedt om de Weimardemocratie te verdedigen’, ‘maar juist een rechtvaardiging biedt voor de ontsporing (ervan)’ (261) geeft zij te kennen wat haar vertoog drijft. Niet de nieuwsgierigheid naar conceptuele ankerpunten die ‘Weimar’ hadden kunnen redden, maar de
  overtuiging dat Schmitt het volste gelijk had toen hij alles uit de retorische kast
  haalde om het om zeep te helpen. Schmitt was helemaal niet van plan de Weimardemocratie te redden, dus waarom zou je een onderzoek starten met de vraag of
  zijn theorie daar robuust genoeg voor was? Ook deze pijler van de dissertatie staat
  dus op drijfzand, evenals de Kelsen-kritiek.
   Het zou geen moeite (hoogstens te kostbare tijd) kosten om soortgelijke feilen in
  de hoofdstukken over Smend en Heller aan te wijzen. De auteur heeft niet alleen
  veel te veel hooi op de vork genomen, zij heeft er ook blijk van gegeven haar auteurs
  niet serieus te nemen. Zij heeft ze opgeofferd aan een ondoorzichtige probleemstelling, methodologisch zwak onderbouwd, en behandeld zonder besef van haar
  eigen contradicties. Ik ben mij ervan bewust dat bovenstaande kritiek vragen
  oproept over de verdedigbaarheid van het proefschrift. Die vragen komen uiteraard te laat voor het oordeel van het Leidse College voor Promoties. Maar hopelijk
  niet voor het oordeel van de rechtsfilosofische onderzoekers in Nederland en
  Vlaanderen.
  Netherlands Journal of Legal Philosophy 2022 (51) 2
  doi: 10.5553/NJLP/221307132022051002004
  
  247.
  