text: Friele, R.D. | S.N.P. Wiznitzer, Defensieve dokters? Tijdschrift voor Gezondheidsrecht: 2022(46), 1
  
  Postprint version
  
  :
  
  1.0
  
  Journal website
  
  :
  
  https://www.bjutijdschriften.nl/tijdschrift/TvGR
  
  DOI
  
  :
  
  10.5553/TvGR/016508742022046001012
  
  This is a Nivel certified Post Print, more info at nivel.nl
  
  S.N.P. Wiznitzer, Defensieve dokters
  Prof.dr.ir. R.D. Friele
  Het proefschrift Defensieve Dokters van mr. S.N.P. Wiznitzer is een mooi voorbeeld van een, naar ik
  hoop, groeiende interesse bij juristen om ook vanuit het empirische domein te reflecteren op de
  werking van wet- en regelgeving. Hoe dat reflecteren precies vorm moet krijgen is nog een
  zoektocht. Het proefschrift van Wiznitzer is een mooie stap in die zoektocht.
  Een heldere opbouw in drie delen
  In haar proefschrift reflecteert Wiznitzer op de mogelijke, ongewenste, werking van het
  aansprakelijkheidsrecht op het defensief handelen van artsen.
  Als openingszin haalt ze een citaat aan van prof. Roscam Abbing, uit het Tijdschrift voor
  Gezondheidsrecht, dat schadeclaims ‘defensieve geneeskunde’ in de hand werken. Ze stelt de
  relevante vraag of er genoeg empirisch bewijs is om te kunnen stellen dat het
  aansprakelijkheidsrecht het handelen van artsen beïnvloedt, en als daar dan sprake van is, of die
  invloed positief dan wel negatief is. In het proefschrift krijgt de mogelijk negatieve invloed vervolgens
  de meeste aandacht.
  Al in de inleiding beschrijft Wiznitzer dat ze een brede definitie hanteert van wat valt onder het
  aansprakelijkheidsrecht: het civiel medisch aansprakelijkheidsrecht, het medisch tuchtrecht en het
  medisch strafrecht. Het motief voor deze brede insteek is dat niet alleen het civiel medisch
  aansprakelijkheidsrecht invloed zal hebben op het handelen van artsen, maar dat ook het tucht- en
  het strafrecht die invloed kunnen hebben. Vanuit het perspectief van artsen is deze keuze, zeker die
  voor de inclusive van het tuchtrecht, goed te begrijpen.
   Deel 1: Juridische analyse: het aansprakelijkheidsrecht heeft, ook, als doel bij te dragen
  aan gedragsverandering
  In het eerste deel van het proefschrift beschrijft Wiznitzer uitgebreid de drie rechtsdomeinen van
  haar onderzoek: het civiel medisch aansprakelijkheidsrecht, het medisch tuchtrecht en het medisch
  strafrecht. In de nadere analyse van de doelen van het civiel aansprakelijkheidsrecht en de
  jurisprudentie concludeert ze dat het een van de doelen van het civiel aansprakelijkheidsrecht is om
  bij te dragen aan gedragsverandering bij artsen. Vergelijkbare conclusies trekt ze uit een analyse van
  de doelen van en jurisprudentie over het tucht- en strafrecht.
   S.N.P. Wiznitzer, Defensieve dokters? Een juridisch- empirisch onderzoek naar de invloed van het medisch aansprakelijkheidsrecht op het
  
  professionele handelen van zorgverleners, Den Haag: Boom juridisch 2021 (364 pag.), ISBN 978-94-6290-957-1.
   Roland Friele is adjunct directeur van het NIVEL en bijzonder hoogleraar bij de Tranzo, Tilburg University. Zijn leerstoel betreft de
  
  maatschappelijke impact van wet- en regelgeving in de gezondheidszorg.
   This is a Nivel certified Post Print, more info at nivel.nl
  
  Friele, R.D. | S.N.P. Wiznitzer, Defensieve dokters? Tijdschrift voor Gezondheidsrecht: 2022(46), 1
  __________________________________________________________________________________________________________________________________
  
  Naast deze centrale conclusie raakt Wiznitzer een interessant discussiepunt, over de rol van kennis
  van het recht onder artsen bij het realiseren van gedragsverandering. In zowel de analyse van het
  civiel aansprakelijkheidsrecht als het tuchtrecht gaat Wiznitzer in op de normen die gehanteerd
  worden om te oordelen over het handelen van een arts. Ze constateert dat er sprake is van open
  normen, die ze vervolgens bespreekt onder twee kopjes: informed consent en kunstfouten. Zij
  signaleert een probleem. Ze stelt dat aansprakelijkheidsrecht pas kan bijdragen aan preventie als
  men kennis heft van de geldende normen, en dat dit lasting is in het geval van open normen. Tegelijk
  signaleert ze, op basis van de juridische literatuur, andere mogelijke mechanismen waarlangs het
  aansprakelijkheidsrecht invloed kan hebben op het handelen van artsen. Ze haalt Van Boom aan (p.
  53) die stelt dat het goed mogelijk is dat niet het geldende recht, maar de (onjuiste) perceptie van
  het recht leidt tot defensief gedrag. Daarnaast haalt ze Hendriks en Levi aan (p. 88) die betogen dat
  angst voor klachten en claims zou kunnen leiden tot defensief gedrag.
  Wiznitzer sluit het eerste deel af met de stelling dat ‘gedegen kennis van het recht een
  basisassumptie is voor de veronderstelling dat het geldende recht het gedrag beïnvloedt’ (p. 126). Op
  grond van deze overweging stelt ze de vraag in hoeverre artsen kennis hebben van het geldende
  medisch aansprakelijkheidsrecht.
   Deel 2: Nationaal en international empirisch onderzoek laat zien dat artsen zeggen zich
  door angst voor aansprakelijkheid te laten beïnvloeden
  Het tweede deel geeft een overzicht van het nationale en internationale empirische, sociaal
  wetenschappelijke, onderzoek naar de kennis van artsen over het aansprakelijkheidsrecht en
  defensieve geneeskunde.
  In hoofdstuk 6 presenteert Wiznitzer de resultaten van Nederlands onderzoek naar de kennis van
  artsen van civielrechtelijke normen (WGBO) en het medisch tuchtrecht en de meningen van artsen
  over het medisch strafrecht.
  Ze constateert dat artsen een gebrek hebben aan kennis van het aansprakelijkheidsrecht. Ook gaat
  ze in op de definities en operationaliseringen van defensief handelen in de literatuur. Ze constateert
  dat dit begrip verschillend wordt uitgewerkt. Verschillende malen constateert Wiznitzer dat in de
  onderzochte groepen artsen defensief gedrag geen groot probleem is. Voor de lezer blijft het helaas
  onduidelijk wanneer volgens Wiznitzer gesproken zou moeten worden van een groot of juist geen
  groot probleem.1
  Wiznitzer rapporteert ook over internationaal Engelstalig onderzoek naar kennis van artsen over
  aansprakelijkheidsrecht en de percepties van artsen van het aansprakelijkheidsrecht. Ook hier gold
  dat de hoeveelheid gevonden relevante publicaties beperkt (N=14) en divers is. Ook uit dit onderzoek
  blijkt dat artsen beperkte kennis van voor hen relevant recht lijken te hebben. Als aanvullende
  bevinding laat Wiznitzer zien dat artsen ertoe neigen het risico op aansprakelijkheid te overschatten.
   Aan het einde van dit hoofdstuk doet Wiznitzer een opmerkelijke uitspraak, namelijk dat verwacht
  mag worden dat artsen zich conform regels kunnen gedragen zonder dat zij weten dat die regels
  gelden: ‘de veronderstelling dat artsen zich alleen aan regels houden als zij die kennen, doet tekort
  aan de professionele integriteit van de beroepsgroep’ (p. 165). Ik kan me goed vinden in deze
  
  1 Niet duidelijk is op basis waarvan Wiznitzer concludeert dat defensief gedrag al dan niet een groot probleem is. Opmerkelijk is bijvoorbeeld de
  
  conclusie die zij verbindt aan een observatie in een van de onderzoeken naar defensief gedrag bij verwijzen door huisartsen (p. 140). Volgens het
  door haar geciteerde onderzoek rapporteren huisartsen bij 11% van de verwijzingen een defensief motief. Wiznitzer constateert dat dit ‘dus niet een
  veel voorkomend fenomeen is’. Dat roept de vraag op wanneer dan wel van een veel voorkomend fenomeen gesproken moet worden. Per 1.000
  inwoners verwijst de Nederlandse huisarts ruim 300 keer per jaar naar een medisch specialist (www.nivel.nl/nl/publicatie/zorg-door-de-huisartsnivel-zorgregistratieseerste-lijn-jaarcijfers-2018-en). Omgerekend naar de Nederlandse bevolking gaat het bij 11% verwijzingen met een defensief
  motief dan om meer dan een half miljoen verwijzingen per jaar met een defensief motief (11% van 300*17.000). Is dat ‘niet veel’?
  
  This is a Nivel certified Post Print, more info at nivel.nl
  
  2
  
  Friele, R.D. | S.N.P. Wiznitzer, Defensieve dokters? Tijdschrift voor Gezondheidsrecht: 2022(46), 1
  __________________________________________________________________________________________________________________________________
  
  observatie. Dit betekent ook dat er dus andere mechanismen zijn dan ‘gedegen kennis van het recht’
  die er zorg voor dragen dat artsen zich aan regels houden.
   In hoofdstuk 7 rapporteert Wiznitzer over buitenlands onderzoek naar defensief gedrag in de
  gynaecologie en maakt daarbij het relevante onderscheid tussen, wat zij noemt, onderzoek met
  harde data en onderzoek naar de perceptie van gynaecologen over het voorkomen van defensief
  gedrag. Uit het perceptieonderzoek komt systematisch naar voren dat gynaecologen melden dat
  defensief gedrag op grote schaal voorkomt, terwijl het onderzoek met harde data een wisselender
  beeld geeft. Toch eindigt Wiznitzer dit hoofdstuk met de constatering dat, aangezien gynaecologie
  een hoog-risico specialisme is, het niet verrassend is dat gynaecologen rapporteren zich door angst
  voor aansprakelijkheid te laten beïnvloeden. Overigens moet worden opgemerkt dat de overgrote
  meerderheid van de aangehaalde studies uit de VS afkomstig zijn. De vraag is hoe relevant die
  resultaten zijn voor de Nederlandse setting, waar het aansprakelijkheidsrecht toch een heel andere
  betekenis heeft dan in de VS.
  In hoofdstuk 8 rapporteert Wiznitzer over buitenlands onderzoek naar defensief gedrag bij
  huisartsen. Uit deze studies, alle studies naar de percepties van huisartsen, komt het beeld naar
  voren dat volgens deze artsen defensief gedrag veel voorkomt en dat angst voor aansprakelijkheid
  het professionele handelen beïnvloedt. Ook komt naar voren dat huisartsen de neiging hebben het
  aansprakelijkheidsrisico als hoog in te schatten. Dit beoordeelt Wiznitzer als opmerkelijk omdat, zo
  stelt ze, het aansprakelijkheidsrisico voor huisartsen juist relatief laag is (p. 200).
   Deel 3: Eigen empirisch onderzoek: beperkte invloed van het medisch
  aansprakelijkheidsrecht op gedrag
  Naar aanleiding van dit literatuuroverzicht heeft Wiznitzer twee empirische studies uitgevoerd om
  een antwoord te vinden op de vraag of Nederlandse artsen het risico op aansprakelijkheidstelling
  overschatten en op de vraag of een overschatting van dit risico samenhangt met een toename van
  defensief gedrag (p. 209). Voor haar eerste studie heeft Wiznitzer gekozen voor een interessante
  aanpak, namelijk het, middels een elektronische vragenlijst, voorleggen van vignetten, ontleend aan
  uitspraken van een tuchtcollege, aan artsen en juristen. Ze maakte aparte vignetten voor huisartsen
  en gynaecologen. Voor elk vignette werd de vraag gesteld of er volgens de respondent al dan niet
  sprake was van een normschending (op een schaal van 1 – 100). Daarnaast is gevraagd naar defensief
  gedrag. De vragenlijsten zijn ingevuld door 165 respondenten, waarvan 97 gynaecologen, 35
  huisartsen en 33 juristen. Wiznitzer meldt dat het om een bescheiden aantal respondenten gaat. De
  werving bleek een uitdaging (p. 245). Wiznitzer tekent aan dat de resultaten niet zonder meer
  gegeneraliseerd kunnen worden naar alle huisartsen en gynaecologen in Nederland.
  Het onderzoek laat zien dat er grote verschillen zijn in de risico-inschattingen binnen alle groepen:
  huisartsen, gynaecologen en juristen. Wiznitzer concludeert dat er, in de onderzochte populaties, dus
  onzekerheid bestaat over de aansprakelijkheidsrechtelijke normen. Gemiddeld bleken er geen grote
  verschillen te zijn tussen de risico-inschattingen tussen artsen en juristen, wat, volgens Wiznitzer,
  suggereert dat artsen het aansprakelijkheidsrisico niet overschatten.
  Vervolgens voerde Wiznitzer gestructureerde interviews met 27 artsen; 12 huisartsen en 15
  gynaecologen. Uit die interviews komt naar voren dat, van de nagevraagde vormen van
  aansprakelijkheidsrecht, het tuchtrecht de meeste invloed heeft op het medisch handelen.
   Respondenten maakten zich zorgen over een mogelijke tuchtklacht of waren aangedaan geweest
  toen de envelop van het tuchtcollege binnenkwam (p. 268). Wiznitzer beschrijft dat mensen vertellen
  dat het vinden van steun in een vertrouwelijke omgeving belangrijk was. In een aantal gevallen werd
  die steun ook geboden via peer support in een instelling of via de beroepsvereniging. Wiznitzer
  concludeert dat er weliswaar een positieve invloed kan zijn van het medisch tuchtrecht, maar
  overwegend werd die invloed toch als negatief beschouwd. Tot slot gaf geen van de respondenten
  
  This is a Nivel certified Post Print, more info at nivel.nl
  
  3
  
  Friele, R.D. | S.N.P. Wiznitzer, Defensieve dokters? Tijdschrift voor Gezondheidsrecht: 2022(46), 1
  __________________________________________________________________________________________________________________________________
  
  aan dat het medisch aansprakelijkheidsrecht een van de belangrijkste factoren is bij het maken van
  een beslissing op de werkvloer, dan staat het bieden van goede zorg toch bovenaan.
  Op basis van vooral dit laatste onderzoek concludeert Wiznitzer dat het medisch
  aansprakelijkheidsrecht een beperkte invloed heeft op het gedrag van de geïnterviewde artsen.
  Reflectie op de inzet van het empirische onderzoek in het juridische domein
  Empirisch onderzoek heeft meer te bieden dan methodes om data te verzamelen
  De inzet van Wiznitzer om juridisch en empirisch onderzoek elkaar te laten versterken verdient alle
  lof. Niet in het minst omdat de manier waarop aan die combinatie uitvoering is gegeven de
  mogelijkheid tot reflectie biedt, om te zien wat hier van te leren valt. Wat opvalt in dit onderzoek is
  dat de invulling van het empirisch onderzoek bestaat uit het toepassen van enkele
  sociaalwetenschappelijke onderzoeksmethoden: een vignettenstudie en gestructureerde interviews.
   Dat is een voor de hand liggende en bruikbare aanpak. De interviews met 27 artsen vormen de
  belangrijkste, maar ook wel smalle, basis voor de hoofdconclusie van het onderzoek, namelijk dat het
  medisch aansprakelijkheidsrecht een beperkt gedragsbeïnvloedend effect heeft. Echter, de sociale
  wetenschappen hebben meer te bieden dan methodes van onderzoek alleen. Er is kennis te halen
  over hoe gedrag en maatschappelijke processen verlopen. Kennis die ook relevant is voor het
  onderhavige proefschrift. Wiznitzer stelt herhaaldelijk dat kennis belangrijk is voor
  gedragsverandering. De relatie tussen ‘kennis’ en ‘gedrag’ is al tientallen jaren onderwerp van sociaal
  wetenschappelijk onderzoek. Dat onderzoek laat zien dat de relatie tussen ‘kennis’ en ‘gedrag’
  complex is. Zo laat de ‘Theory of Planned Behavior’ van Fishbein en Ajzen2 zien dat eigen
  opvattingen, opvattingen van belangrijke anderen en de inschatting van de eigen mogelijkheden om
  bepaald gedrag uit te voeren meer invloed hebben op gedrag dan kennis. Of het onderzoek van de
  Nobelprijswinnaar Kahneman3, dat laat zien dat veel beslissingen die we nemen vooral intuïtief en
  niet rationeel zijn. Gebruik van deze kennis had het proefschrift van Wiznitzer kunnen verdiepen en
  het empirische deel van het onderzoek kunnen verrijken.
   De vraag is vervolgens of het reëel is dat van iemand met een afgeronde juridische opleiding
  verwacht mag worden dat zij ook de methodiek en de relevante kennis uit de sociale wetenschappen
  in de vingers heeft. Wat het antwoord op deze vraag ook zal zijn, duidelijk is dat het veel extra inzet
  vraagt van de betrokken jurist. Een, in mijn ogen beter, alternatief is te zoeken naar productieve
  samenwerking tussen juristen en empirisch onderzoekers, die elk hun eigen expertise inbrengen. Van
  beide partijen mag verwacht worden dat ze zich voldoende interesseren en verdiepen in het werk en
  de werkwijze van de andere discipline. Het moge duidelijk zijn dat Wiznitzer met dit proefschrift
  ruimschoots heeft laten zien aan deze eis te voldoen.
  Tot slot valt mij op dat in de conclusive maar in beperkte mate wordt gereflecteerd op de
  constatering dat het aansprakelijkheidsrecht een beperkte invloed heeft op het handelen van de
  geïnterviewde artsen. In het bijzonder mis ik de reflectie op de vraag wat deze bevinding nu betekent
  voor de invulling van het medisch aansprakelijkheidsrecht. Immers, eerder is betoogd dat die
  beïnvloeding wel degelijk een doel is van het aansprakelijkheidsrecht! Die conclusie noopt mijns
  inziens ook tot reflectie op de vraag of het medisch aansprakelijkheidsrecht wel zo is vormgegeven
  dat het die beïnvloedende rol kan hebben. Dit proefschrift en de literatuur bieden voldoende basis
  voor zo’n reflectie. Het lijkt me dat ook dit een belangrijke functie van het empirisch onderzoek is:
  het voorzien in een extern perspectief dat reflectie op de vormgeving van het recht mogelijk maakt.
  Die mogelijkheid zou meer benut mogen worden.
  2 M. Fishbein & I. Ajzen, Belief, Attitude, Intention and Behavior: An Introduction to Theory and Research, Reading, MA: Addison-Wesley 1975.
   3 D. Kahnemann, Thinking, Fast and Slow, New York: Farrar, Straus and Giroux 2011
  
  This is a Nivel certified Post Print, more info at nivel.nl
  
  4.
  