text: Another issue is the guidance that courts can draw from non-binding means of interpretation when construing the meaning of binding
  open-textured norms. Here, a lot depends on the specificity of the
  means of interpretation. Cases could be imagined, in which reflexive
  or reflective effects result from a wild growth of non-binding but de
  facto powerful norms agreed in complex exchanges of national executive actors in the international realm. Non-binding international
  norms are often criticised for being equally vague as the open-textured norms on which judges rely to justify their position on highly
  55
  
  Besselink, ‘Naschrift’, supra n. 36. See above for the discussion of reflexive effects.
  Besselink, ‘Annotatie Waterpakt-arrest’, supra n. 40, p. 1452.
  57
  Read however L. Burgers & T. Staal, ‘Climate action as positive human rights
  obligation: The Appeals Judgment in Urgenda v The Netherlands’, 1 CSECL WP
  (2019), available at: papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3314008, who
  rightly speak of the ‘factual rather than legal significance’ of the non-binding norms.
   56
  
  222
  
  CHRISTINA ECKES ☙
  politicized issues. 58 However, this is not the case in Urgenda, in
  which the international instruments outlined minimum requirements in specific numerical form, namely 25%-40% reduction in
  2020 compared to emission levels in 1990. The fact that the international instruments indicated a range does not contradict this. The
  absolute minimum of 25% could hardly be expressed more specifically. This also explains that the Urgenda ruling specifically obliges
  the Dutch State to reduce its emissions by at least 25%. The executive
  and the legislature are free to choose any higher level of reduction but
  not one percentage point lower – at least not without offering a justification!59
  3.4 Establishing an Absolute Minimum: the Task of the Judge?
  Leonard Besselink did not mince his words, stating that ‘[t]he delegitimization by a judicial decision of […] democratically decided policy changes based on a balancing of major general interests by political organs of the state limits the democratic quality of political decision-making and affects the democratic quality of the rule of law. The
  judge is not called to make such balancing, if he could make it at all,
  on the basis of a case brought by a general interest organisation that
  limits itself to one general interest, no matter how great and important.’60
  This statement does not capture what the judge did in Urgenda.
  As explained above, I agree with Leonard that it is not the task of the
  judge to balance general interests and substitute her position for the
  one of the political decision-maker. Judges in Urgenda also did not
  balance general interests, nor did they ‘delegitimize’ the policy of the
  58
  
  This seems also to be Leonard’s point on the District Court: Besselink, ‘De
  constitutioneel meer legitieme manier van toetsing’, supra n. 32, p. 3079.
   59
  See Section 3.5 below on this point.
  60
  Besselink, ‘Rechter en politiek’, supra n. 37, p. 144 (translation and emphasis by
  the author). See also, N. de Boer, ‘Trias politica niet opofferen voor ambitieuze
  klimaatpolitiek’, 72(1) S&D (2016), p. 40-48, at p. 41 (translated by the author),
  stating that a better climate policy cannot be reached by sacrificing separation of
  powers.
  223
  
  ❧ LIBER AMICORUM BESSELINK
  State. They declared inaction, i.e. failing to take an absolute minimum of action, illegal.
  In this context, it is important to realize that 25% is not a ‘standard’
  but the absolute minimum. In Urgenda, this absolute minimum was
  taken as an interpretive aid for applying a legally binding obligation
  and concluding that without justiﬁcation this obligation is breached.
  That the court can only identify the absolute minimum threshold
  for legal policy-making is core to protecting separation of powers that
  allows political actors to determine what measures are possible, advisable, and desirable above this absolute minimum.
   Prima facie unrelated to the issue of separation of powers, Leonard
  states that in terms of preventing harmful climate change the absolute
  minimum indicated by the Supreme Court is ‘too little too late’.61
  He argues that Greta Thunberg is right and not the judges in Urgenda because they introduce a minimum standard as ‘sufficient’.62 I
  disagree on several levels. First, the whole ECHR, which concerns
  minimum protection rather than setting a standard, could be criticised in the exact same way. Second, in reality, Urgenda had the effect
  of reducing emissions from Dutch territory. The State did much less
  before Urgenda than after. In fact, as I state above, it waited until
  after the confirmation of the ruling in last instance before it took any
  measures.63 Third, and this point brings it back to separation of powers, if the Supreme Court had decided on Greta Thunberg’s complaint before the Committee on the Rights of the Child (to which
  Leonard refers), which inter alia aims to hold five states ‘responsible
  for failing to prevent foreseeable human rights violations caused
  by climate change by reducing its emissions at the “highest
  
  61
  
  Besselink, ‘Rechter en politiek’, supra n. 37, p. 125.
  Besselink, ‘Rechter en politiek’, supra n. 37, p. 129.
  63
  See: ‘Kamerbrief over uitvoering Urgenda-vonnis’,
  rijksoverheid.nl/documenten/kamerstukken/2020/04/24/kamerbrief-overuitvoering-urgenda-vonnis; for information in English, see: J. Watts, ‘Dutch officials
  reveal measures to cut emissions after court ruling’, The Guardian 24 April 2020,
  theguardian.com/world/2020/apr/24/dutch-officials-reveal-measures-to-cutemissions-after-court-ruling.
   62
  
  224
  
  CHRISTINA ECKES ☙
  possible ambition”’,64 it would have overstepped its function and
  undermine the separation of powers [I do not say that it would have
  done this!]. Determining what the ‘highest possible ambition’ is in
  light of all (including prominently economic) interests is the role of
  the political decision-maker. In other words, you cannot have your
  cake (oblige the Dutch State to reduce emissions to the reasonably
  required level) and eat it (respect its judicial function under the separation of powers). The Supreme Court could not go further, even
  if it agreed with Thunberg that 25% is too little.65 It was limited by
  the boundaries of its function within the constitutional democracy
  of the Netherlands to only identify the absolute minimum for legal
  action, rather than identify what is needed to mitigate climate change.
  Leonard Besselink argued that ‘judicial intervention is, in short,
  unauthorized when a multitude of alternatives exists to solve an issue
  of political policy’. 66 However, in the case of dangerous climate
  change (issue of political policy) there is only one possibility and no
  alternative: reduce emissions. The questions are only: how (by
  which means) and how much. The former was left to the policymaker. As regards the latter, very convincing arguments support the
  conclusion that it would be much more reasonable in light of the politically confirmed, overwhelming science to reduce 40% rather than
  25%. Could it be justifiable to reduce less than the absolute minimum? Yes, a justification may be difficult in the ‘exceptional situation’67 of ‘the genuine threat of dangerous climate change […] which
  could render part of the Netherland uninhabitable’,68 but nonetheless conceivable. However, as I discuss below, the State did not offer
  one.69
  
  64
  
  See ‘Table of pending cases before the Committee on the Rights of the Child’,
  ohchr.org/Documents/HRBodies/CRC/TablePendingCases.pdf.
   65
  This is how I read, e.g., Hoge Raad 20 December 2019, (Urgenda),
  ECLI:NL:HR:2019:2006, para 7.2.8.
  66
  Besselink, ’Naschrift’, supra n. 36.
  67
  Hoge Raad 20 December 2019, (Urgenda), ECLI:NL:HR:2019:2006, para 8.3.4.
  68
  Ibid, para 5.6.2.
  69
  See section 3.4 below.
   225
  
  ❧ LIBER AMICORUM BESSELINK
  3.5 Right to Justiﬁcation
  Human rights directly protect individual autonomy. However, human rights play a more complex role than keep-out-signs for policy
  makers. This role is linked to their very origin in a right to justiﬁcation
  as explicated by Rainer Forst.70 Forst developed a distinct conception
  of moral autonomy, that lies at the core of all human rights, and requires a reason-giving process when these rights are restricted. He
  concluded that the core of the human rights discourse is the understanding that being a person (‘Personsein’) depends on being treated
  as a being with a right to justification (‘Rechtfertigungswesen’); this
  is as persons to whom one owes reasons.71
  Human rights are hence also a language of critique (‘Sprache der
  Kritik’), which protects citizens from unjustified societal and political circumstances of oppression. Constitutional structures must allow for a reflexive engagement between those affected and those exercising public power. Those exercising public power in a way that
  restricts rights have to offer their citizens legitimate reasons.72
  This is where the function of the judiciary comes in. Judges should
  – pursuant to formal rules – oblige the policy-maker to justify her
  choices in public in light of their impact on human rights. This is
  where separation of powers comes in. It is needed to ensure the sincerity of the reason-giving process. It reconciles law and politics in
  practice in a way that one never fully dominates the other and must
  therefore still answer to the other. One driving question in the analysis of the suitability of any specific model of separated powers
  should therefore be whether it establishes a process of reason-giving.
   Another question, which may contribute more indirectly to the process of reason-giving, is whether and how public judicial proceedings
  activate citizens and motivate them to demand better justification for
  public policies.
  70
  
  R. Forst, Kritik der Rechtfertigungsverhältnisse. Perspektiven einer kritischen
  Theorie der Politik (Suhrkamp Verlag 2011), p. 54.
  71
  Ibid, p. 66-67.
  72
  Ibid, p. 76.
  226
  
  CHRISTINA ECKES ☙
  In the specific case of Urgenda, one can hardly doubt the activating
  effect. In Urgenda, human rights were invoked, including to stir up
  public debate and press for such justification. While the case also
  concerned the protection of the human rights and hence individual
  autonomy of those most affected by climate change, it invoked human rights in favour of all Dutch residents, and arguably mankind as
  a whole. In other words, the court in Urgenda did not protect the
  rights of identifiable individuals from interference by the collective
  but the rights of the collective from present and inevitable future interference. Arguably, this blurs the distinction between individual
  autonomy and the collective in the function of the judiciary, as outlined above.73 It does not take away from the underlying right to justification.
  In the Urgenda case, the Dutch state was time and again invited to
  justify its choice not to develop a climate policy aimed at reducing
  emissions by the agreed absolute minimum of 25% needed to avoid
  dangerous climate change. Yet, the Dutch State refused to offer such
  justification.
   In the words of the Supreme Court, ‘under certain circumstances,
  the State must properly substantiate that the policy it pursues meets
  the requirements to be imposed, i.e. that it pursues a policy through
  which it remains above the lower limit of its fair share.’74 Yet, ‘[t]he
  State has not provided any insight into which measures it intends to
  take in the coming years, let alone why these measures, in spite of the
  above, would be both practically feasible and sufficient to contribute
  to the prevention of dangerous climate change to a sufficient extent
  in line with the Netherlands’ share. The State has confined itself to
  asserting that there “are certainly possibilities” in this context’.75 On
  the contrary, ‘[t]he State acknowledges the fact’ that ‘any postponement of the reduction of emissions therefore means that emissions
  in the future will have to be reduce on an increasingly large scale in
  73
  
  A point highly relevant for separation of powers that we explore futher as part of
  our NORFACE project.
  74
  Hoge Raad 20 December 2019, (Urgenda), ECLI:NL:HR:2019:2006, para 6.5.
  75
  Ibid, para 7.4.6.
  227
  
  ❧ LIBER AMICORUM BESSELINK
  order to make up for the postponement in terms of both of time and
  size.’ Postponement makes the necessary measures hence ‘increasingly far-reaching and costly’, as well as ‘riskier’.76
  The point that the composition of the Dutch government has
  changed77 since it repeatedly politically endorsed the very minimum
  standard that the judges used in Urgenda to interpret the government’s obligation not to infringe fundamental rights, ignores that
  the Dutch government did not, despite ample opportunity in the Urgenda case, 78 dispute the science that underpins this minimum. 79
  This is the nature of legal proceedings. Facts that are not disputed by
  either party are presumed as correct and accepted by both parties.
   No reasonable justification was offered for the choice to postpone
  and herewith magnify the problem. The government could not justify why producing more emissions that stay in the atmosphere for
  many years to come and continue heating up the planet is on the balance of all involved interests a reasonable choice. The State remained
  focussed on formal legal arguments without offering any political
  considerations that could potentially justify its choice for staying below the scientifically identified necessary minimum.
  This is why the Dutch state lost. In a constitutional democracy the
  government is formally legally obliged to justify its actions and their
  consequences when asked in court to do so. Such justification takes
  place in light of binding law and within the procedural rules of the
  relevant legal system. The Dutch State could not or at least did not
  justify its actions. It certainly could not show why reducing emissions less until 2020 was a reasonable way of reaching the objective of
  reducing emissions more by 2030. However, the government also did
  not use the occasion to raise any other considerations that would
  
  76
  
  Ibid, paras 7.4.5 and 7.4.3.
  Besselink, ‘Rechter en politiek’, supra n. 37, p. 144.
  78
  Certainly in first and second instance.
  79
  De Boer, ‘Trias politica’, supra n. 62, acknowledges a bit futher down: ‘[de]
  wetenschappelijke inzichten stonden overigens niet ter discussie tussen de partijen
  (de Staat en Urgenda).’
  77
  
  228
  
  CHRISTINA ECKES ☙
  allow the judge, the claimants, and the broader public to recognise
  the reasonableness of its choices.
   On the contrary, the Supreme Court pinpointed the inherent contradiction in the state’s argument: ‘there may be serious doubts as to
  whether, with the 20% reduction envisaged by the State at EU level
  by 2020, the overall reduction over the next few decades, which the
  States itself believes to be necessary in any case, is still feasible.’80
  Finally, an inherent justification could have been that the demanded measures cross the limits of feasibility or place a disproportionate burden on the state. The European Court of Human Rights
  acknowledges this. 81 Yet, here the government confirmed that a
  much stronger reduction is still feasible.
  In demanding justification, the Urgenda case is not exceptional but
  does what many human rights disputes do. The Dutch Supreme
  Court made this point very explicit: ‘A state must take due diligence
  into account in its policy. The court can determine whether the policy implemented satisfies these requirements. In many instances
  found in ECtHR case law, a state’s policy has been found to be inadequate, or a state has failed to provide sufficient substantiation that
  its policy is not inadequate.’82
  The State failed to comply with the right of justification of those
  affected by its deficient climate policy. For this reason, it was ordered
  to develop a policy that meets what the government had repeatedly
  acknowledged to be the absolute minimum to prevent dangerous climate change. It is precisely the function of the judiciary to demand
  and herewith allow the policy maker to offer (additional) justification for policies that interfere with human rights and that allegedly
  80
  
  Ibid, para 7.4.6.
  See ECtHR 20 March 2008, No. 15339/02, Budayeva et al. v Russia, para 135;
  ECtHR 24 July 2014, No. 60908/11, Brincat et al. v Malta, para 101.
   82
  Hoge Raad 20 December 2019, (Urgenda), ECLI:NL:HR:2019:2006, para 5.3.3,
  with references to ECtHR 9 June 2005, No. 55723/00, Fadeyeva v Russia, paras
  124-134; ECtHR 20 March 2008, No. 15339/02, Budayeva et al. v Russia, paras 15158; ECtHR 24 January 2019, No. 54414/13, Cordella et al. v Italy, paras. 161-174;
  ECtHR 10 February 2011, No. 30499/03, Dubetska et al. v Ukraine, paras 150-156;
  ECtHR 13 July 2017, No. 38342/05, Jugheli et al. v Georgia, paras 76-78.
  81
  
  229
  
  ❧ LIBER AMICORUM BESSELINK
  are unjustified. This is a confirmation of a working system of separation of powers.
  Conclusions
  Leonard Besselink argued already in 2005 that the triangle of the
  three branches, with the legislature on top, formulating generally
  binding laws, and the executive and the judiciary on the bottom, executing and applying these laws, has been toppled in the 20th century.83 Europeanisation has strengthened the executive and the judiciary, which are now on top, and weakened the legislature and moved
  it to the bottom of the triangle (now on its head).
  In first instance, the Urgenda case concerned primarily national
  tort law. Both in second and final instances, it rested on a human
  rights argument under the ECHR, for which a similar argument
  could be made with regard to the judiciary.
  Human rights litigation is a context in which often controversial
  social issues come to the fore and many interests play a role, while
  legal standards are open-textured and offer little guidance for the decision in the specific case. In such cases, it is wise for the courts to act
  cautiously. However, this does not mean that judges, in a system of
  separated powers, play no role in such cases to protect the rule of law
  and democracy.
   Separation of powers cannot be assessed in abstract. It is always a
  matter of contextual practice in specific historical and jurisdictional
  circumstances. Within the Dutch legal system, it is possible for organizations that protect a common interest, such as Urgenda, to
  bring judicial actions. Openness to such challenges can – depending
  on circumstances – successfully activate citizens and help them to realise their right to justification.
  The judges in the Urgenda case did not simply balance all involved
  interests. This is the role of the executive and the judiciary. The
  
  83
  
  Besselink, ‘De invloed van Europeanisering op de constitutionele verhoudingen in
  Nederland’, supra n. 2, p. 47.
  230
  
  CHRISTINA ECKES ☙
  judges did not substitute a political decision with their own decision,
  nor did they undermine the separation of powers in any other way.
  What they did is offer effective legal protection by requiring further
  justification in light of overwhelming science and political commitments and further requiring, in the absence of it, an absolute minimum of action. They did so, soundly-reasoned as required of them
  in light of an exceptionally dangerous and life-threatening situation.
  This is the role of the judiciary in a constitutional democracy.
  In my opinion, this confirms a working system of separation of
  powers, rather than undermines it. It strengthens the process of reason-giving that results in a legitimate exercise of public power.
   ❦
  
  231
  
  Kinderopvangtoeslagaffaire: het belang van verbinding
  tussen het staats- en bestuursrecht voorop!
  JACOBINE VAN DEN BRINK,
  ROLF ORTLEP & VEERLE VAN WAARDE*
  Universiteit van Amsterdam
  
  O
  
  ok bij zijn afscheid in 2012 van de Universiteit
  Utrecht werd de waardering voor Leonard tot uitdrukking
  gebracht in de vorm van een liber amicorum.1 Zoals terecht
  in het voorwoord van dat liber staat, behoort Leonard zonder twijfel
  tot de wetenschappelijke top als het gaat om het belangrijke rechtsgebied van de constitutionele relaties tussen de Europese Unie en de
  lidstaten. Zijn denken over die relaties komt in het bijzonder tot uitdrukking in zijn oratie uit 2007 getiteld ‘Een samengestelde Europese
  constitutie’.2 Het denken in het ‘samengestelde’ is niet alleen kenmerkend voor Leonard maar ook voor de wetenschap van het bestuursrecht. Zo omschreef Wiarda in zijn zoektocht naar een
  * Rolf Ortlep is tevens verbonden aan de Open Universiteit. Deze bijdrage is
  afgesloten op 23 maart 2021.
  1
  H.R.B.M. Kummeling e.a. (red.), De samengestelde Besselink. Bruggen bouwen
  tussen nationaal, Europees en internationaal recht (WLP 2012).
  2
  L.F.M. Besselink, Een samengestelde Europese constitutie (Europa Law Publishing
  2007).
  Liber amicorum Besselink (2021) p. 233–253
  This work is licensed under CC BY 4.0.
   doi.org/10.5281/zenodo.5528737
  
  ❧ LIBER AMICORUM BESSELINK
  omschrijving van de wetenschap van het bestuursrecht haar als een
  positie in het midden tussen enerzijds die van het staatsrecht en anderzijds die van het privaatrecht. Bij zijn aanname dat voor het staatsrecht het gezagsbeginsel en voor het privaatrecht het gerechtigheidsbeginsel richtinggevend is, is de spanning tussen deze beginselen een
  kenmerk van de wetenschap van het bestuursrecht.3 Deze spanning
  en daarmee het belang van de wetenschap van het bestuursrecht zijn
  opnieuw duidelijk geworden in de kinderopvangtoeslagaffaire en het
  is voor ons dan ook treffend dat Leonard in een van zijn laatste publicaties voor zijn pensionering daarover heeft geschreven.4
  Op donderdag 17 december 2020 presenteerde de Parlementaire
  ondervragingscommissie Kinderopvangtoeslag (hierna: de commissie) haar verslag van het onderzoek naar de kinderopvangtoeslagaffaire met de titel Ongekend onrecht.5 De commissie stelt onder meer
  ‘dat ook de bestuursrechtspraak jarenlang een wezenlijke bijdrage
  heeft geleverd aan het in stand houden van de niet dwingend uit de
  wet volgende, spijkerharde uitvoering van de regelgeving van de kinderopvangtoeslag’. 6 ‘Daarmee heeft’, aldus de commissie, ‘de bestuursrechtspraak zijn belangrijke functie van (rechts)bescherming
  van individuele burgers veronachtzaamd’. 7 De commissie ‘is met
  name geraakt door het tot in oktober 2019 wegredeneren van algemene beginselen van behoorlijk bestuur, die zouden moeten dienen
  als stootkussen en beschermende deken voor mensen in nood’.8 Dit
  zijn meedogenloze conclusies die, getuige bijvoorbeeld de reactie van
  3
  
  G.J. Wiarda, De wetenschap van het bestuursrecht en de spanning tussen gezag en
  gerechtigheid (Tjeenk Willink 1948), p. 16 e.v. en p. 28-29.
  4
  Vergelijk L.F.M. Besselink, ‘De Afdeling bestuursrechtspraak en de rechtsstatelijke
  crisis van de Toeslagenaffaire. Over een onverstandige en onvoldoende reactie’, 96(3)
  NJB (2021), p. 194-198; L.F.M. Besselink, ‘Hoogste rechter, hoogste onrecht: over
  de rechter en de wet in de Toeslagenaffaire’, Nederland Rechtstaat 8 januari 2021,
  m.nederlandrechtsstaat.nl/forum/id330/08-01-2021/hoogste-rechter-hoogsteonrecht-over-de-rechter-en-de-wet-in-de-toeslagenaffaire.html.
   5
  Het verslag is te vinden op
  tweedekamer.nl/kamerleden_en_commissies/commissies/pok.
  6
  Verslag van de Commissie, p. 7.
  7
  Verslag van de Commissie, p. 7-8.
  8
  Verslag van de Commissie, p. 8.
   234
  
  VAN DEN BRINK, ORTLEP & VAN WAARDE ☙
  de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van
  State (hierna: de Afdeling bestuursrechtspraak), onverwacht en hard
  zijn aangekomen.9
  Zoals gezegd, heeft ook Leonard over de kinderopvangtoeslagaffaire geschreven en dan in het bijzonder over de rol van de Afdeling
  bestuursrechtspraak hierin.10 Voortbouwend op een eerdere publicatie van twee van ons, reflecteren wij in deze bijdrage verder op zijn
  gedachten.11 Hiermee nemen we ook een voorschot op het door de
  Afdeling bestuursrechtspraak geïnitieerde ‘Programma van reflectie
  van de Afdeling bestuursrechtspraak’. Het doel van dat programma
  is om ‘te leren van het verleden, daaruit lessen te trekken en aanbevelingen te doen voor de toekomst. Dit alles om bij te dragen aan betere
  bestuursrechtspraak’.12 Onze reflectie doen we op een wijze hoe wij
  Leonard kennen en waarderen, namelijk: kritisch, op de bal, uitgesproken en toekomstgericht. De opzet van deze bijdrage is als volgt. In
  paragraaf 1 volgt een juridische reflectie, waarin wij onderbouwen
  dat de Afdeling bestuursrechtspraak voor de strenge interpretatie van
  de kinderopvangtoeslagwetgeving heeft kunnen kiezen, al was dat
  met de kennis van nu geen gelukkige keuze. Daarna reflecteren we in
  paragraaf 2 op de verhouding tussen regelgeving en bestuursrechtspraak. Daarbij gaan wij in het bijzonder in op artikel 120 Grondwet
  in relatie tot de toetsing van een gebonden bevoegdheid, en op het
  referentiekader van waaruit het bestuursrecht wordt bezien en gewaardeerd. Deze bijdrage wordt in paragraaf 3 afgesloten met een
  aantal op de toekomstgerichte opmerkingen. Een reflectie op de rol
  van het kabinet, de Tweede Kamer, de Raad voor de Rechtspraak, het
  bestuur en uitvoering (met name de Belastingdienst/Toeslagen) is
  9
  
  B.J. van Ettekoven, ‘Tussen wet en recht’. Reactie van de voorzitter van de Afdeling
  bestuursrechtspraak van de Raad van State op het rapport Ongekend onrecht van de
  Parlementaire ondervragingscommissie Kinderopvangtoeslag’, 96(2) NJB (2021), p.
   98-107.
  10
  Vergelijk de bronnen genoemd in voetnoot 4.
  11
  J.E. van den Brink & R. Ortlep, ‘Kinderopvangtoeslagaffaire – De democratische
  rechtsstaat wordt als staal in de wind gehard’, 96(5) NJB (2021), p. 363-370.
  12
  Deze informatie is te vinden op
  https://www.raadvanstate.nl/kinderopvangtoeslag/programma-reflectie.
  235
  
  ❧ LIBER AMICORUM BESSELINK
  ook noodzakelijk, maar valt vanwege de wens om de omvang te beperken buiten deze bijdrage.13
  1. Juridische reflectie
  De kern van het betoog van Leonard inzake de kinderopvangtoeslagaffaire vormt zijn conclusie dat de wet noch de wetstoelichting een
  grondslag bood voor de uitleg en toepassing van de wet door de Afdeling bestuursrechtspraak.14 Leonard is daarin niet de enige, ook anderen onderschrijven dat standpunt.15 Het betoog van Leonard – en
  13
  
  Vergelijk de kabinetsreactie rapport ‘Ongekend onrecht’, 15 januari 2021
  https://www.rijksoverheid.nl/actueel/nieuws/2021/01/15/kabinetsreactie-op-hetrapport-ongekend-onrecht. Zie verder M. Scheltema, preadvies 2020 voor de
  Vereniging voor Wetgeving, Een wet van Meeden en Perzen, (te vinden op
  https://www.nederlandseverenigingvoorwetgeving.nl); A. Meuwese, ‘Nooit meer
  een ‘schending van de rechtsstaat’? Zeven valkuilen uit de kabinetsreactie op de
  toeslagenaffaire’, Nederland Rechtstaat 16 januari 2021,
  m.nederlandrechtsstaat.nl/forum/id333/16-1-2021/nooit-meer-een-‘schending-vande-rechtsstaat’?-zeven-valkuilen-uit-de-kabinetsreactie-op-de-toeslagenaffaire.html;
  R. van den Berg, ‘Tijd voor een minister van Rechtsbescherming’, 101(1)
  Advocatenblad (2021), p. 66-67; M. Spanjers, ‘Alles of niets’, WFR (2021/6); R.
  Persoon, 90(2) ‘De fiscus als flappentap’, MBB (2021), p. 15-54; L. Stevens, ‘Was het
  onrecht rond de toeslagen wel zo ongekend?’, WFR (2021/7), p. 36-51; A.T.J.M.
   Jacobs, ‘Lessen uit de kinderopvangtoeslagaffaire’, 96(7) NJB (2021), p. 525-526;
  J.D. Baron & E. Poelmann, ‘Van toetsing van een wet in formele zin aan het
  evenredigheidsbeginsel: niet onevenredig is wat anders dan evenredig’, 21(1) TFB
  (2021), p. 4-8; A.F.M. Brenninkmeijer & A.T. Marseille, ‘Een dialoog met de Raad
  van State na de toeslagenaffaire’, 96(8) NJB (2021), p. 601-608; J. van der Pauw,
  ‘Kinderopvangtoeslag, de theorie en de werkelijkheid’, 96(8) NJB 2021/576, p. 609;
  J.C.A. de Poorter, ‘Ongekend onrecht in de kinderopvangtoeslag en de rol van de
  Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State’, 23(1) JBplus (2021), p. 12-22;
  M.J.A.M. Ahsmann, ‘De rechtsstaat en de toeslagenaffaire: over frames, feiten en
  recht(vaardigheid)’, 70(3) Ars Aequi (2021), p. 235-239. Voorts hebben in het
  maartnummer van het NTB negentien auteurs zich gebogen over de vraag wat er van
  de kinderopvangtoeslagaffaire valt te leren.
  14
  Besselink 2021, p. 195-196.
  15
  Vergelijk A.F.M. Brenninkmeijer, ‘De grondbeginselen van de rechtsstaat zijn
  geschonden’ als ‘verschrikkelijk ongeluk’. Over de noodzaak van behoorlijk bestuur’,
  96(1) NJB (2021), p. 6-13; L.J.A. Damen, ‘Ik was het niet, ik was het niet, het was de
  wetgever!’, 96(5) NJB (2021), p. 371-374.
  236
  
  VAN DEN BRINK, ORTLEP & VAN WAARDE ☙
  anderen – doet volgens ons geen recht aan de juridische werkelijkheid.
  Om die reden beargumenteren wij in deze paragraaf dat de Afdeling
  bestuursrechtspraak voor de strenge interpretatie van de toepasselijke
  kinderopvangtoeslagwetgeving heeft kunnen kiezen.
   De ‘alles-of-niets-benadering’
  Het kinderopvangtoeslagsysteem bestaat uit verschillende fasen,
  waarbij de aanvrager van de kinderopvangtoeslag (de aanvraagfase)16
  voorschotten ontvangt (de voorschotfase) 17 die, als alles goed gaat,
  uiteindelijk resulteert in de definitieve toekenning van de ‘tegemoetkoming kinderopvangtoeslag’ (de definitieve fase). 18 In de praktijk
  werden omvangrijke voorschotten toegekend op basis van een zeer
  summiere controle.19 De definitieve toekenning van de tegemoetkoming liet vaak jaren op zich wachten.20 Als de Belastingdienst/Toeslagen in de tussentijd constateerde dat er fouten waren gemaakt
  door de burger, werden uitbetaalde voorschotten naar nihil herzien
  en de tegemoetkoming vervolgens op nihil vastgesteld.21 Ook in gevallen waarin die ‘fouten’ slechts bestonden uit het niet kunnen
  16
  
  Artikel 14 lid 1 Awir.
  Artikel 16 lid 1 Awir.
  18
  Artikel 18 lid 1 en artikel 19 lid 2 Awir. Vergelijk over deze fasen H.P. Hermans,
  ‘De wondere wereld van de toeslagen’, 20(1) JBplus (2018), p. 26-41, aldaar p. 27-28.
  19
  Vergelijk bijvoorbeeld Hermans 2018, p. 33. Hermans betoogt dat de
  voedingsbodem voor de toeslagenproblematiek ‘de combinatie van voor de aanvrager
  onduidelijke voorwaarden enerzijds en het ontbreken van een onderzoeksplicht aan
  de zijde van het bestuursorgaan anderzijds’ betreft. Vergelijk ook Persoon 2021, p. 39
  e.v. die het voorschotstelsel treffend beschrijft.
  20
  Vergelijk de Adviescommissie uitvoering toeslagen, Interim-rapport Omzien in
  verwondering, rijksoverheid.nl/documenten/kamerstukken/2019/11/14/interimadvies-adviescommissie-uitvoering-toeslagen, p. 28.
  21
  De rechtsgrondslag om voorschotten te herzien ligt in artikel 16 lid 5 Awir, waarin
  tot 1 januari 2017 een termijn waarbinnen herziening moest plaatsvinden ontbrak.
  Naar aanleiding van de rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak (1 juni
  2016, ECLI:NL:RVS:2016:1484), volgend op een conclusie van staatsraad advocaatgeneraal Keus (ECLI:NL:RVS:2016:159), is in artikel 16 lid 5 Awir neergelegd dat
  het voorschot niet kan worden verlaagd indien op het tijdstip van de herziening ten
  minste vijf jaren zijn verstreken na de laatste dag van het berekeningsjaar.
   17
  
  237
  
  ❧ LIBER AMICORUM BESSELINK
  verantwoorden van een klein deel van de eigen bijdrage22 of het niet
  ondertekenen van de overeenkomst die met de kinderopvang was gesloten.23
  Omdat er steeds werd gewerkt met voorschotten (waar de wet uitdrukkelijk vanuit gaat 24 ), is het opvallend dat de bevoegdheid om
  deze te herzien in de wet nauwelijks is genormeerd.25 Artikel 21 Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen (hierna: Awir), dat wel
  belangrijke waarborgen biedt voor de burger tegen het herzien van
  een definitief toekenningsbesluit, was door het werken met voorschotbeschikkingen bijna nooit van toepassing.26 De nihilstelling van
  de voorschotten en tegemoetkomingen, ook bij hele kleine fouten,
  vormde de basis van de zogenaamde ‘alles-of-niets-benadering’. 27
  Het sluitstuk van de ‘alles-of-niets-benadering’ was gelegen in artikel
  26 Awir. Dit artikel werd zo geïnterpreteerd dat de Belastingdienst/Toeslagen verplicht was om alle onverschuldigd betaalde
  voorschotten terug te vorderen. Dit wordt ook wel de 100%-terugvorderingsplicht genoemd.28 Door deze stapeling van zeer strikte besluitvorming zijn burgers in de knel gekomen.
  22
  
  Vergelijk bijvoorbeeld ABRvS 20 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1999.
  Vergelijk bijvoorbeeld ABRvS 4 oktober 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2668.
  24
  Artikel 16 Awir.
  25
  Artikel 16 lid 5 Awir bepaalde lange tijd enkel dat de Belastingdienst/Toeslagen het
  voorschot kon herzien. Als gezegd ontbrak tot 1 januari 2017 een termijn
  waarbinnen herziening moest plaatsvinden.
   26
  De Afdeling bestuursrechtspraak heeft in de in noot 21 genoemde uitspraak van 1
  juni 2016 wel geoordeeld dat de bevoegdheid van de Belastingdienst/Toeslagen om
  een voorschot te herzien vervalt vijf jaar na de laatste dag van het berekeningsjaar
  waarop de toeslag betrekking heeft en ook dat in die termijn van vijf jaar de toeslag
  definitief moet worden vastgesteld, omdat anders de termijn neergelegd in artikel 21
  lid 2 Awir zou worden doorkruist. Deze rechtspraak is wat betreft de herziening van
  het voorschot inmiddels gecodificeerd in artikel 16 lid 5 Awir (zie noot 21) en wat
  betreft de vaststelling van de tegemoetkoming in artikel 14 lid 7 Awir. De
  waarborgen uit artikel 21 lid 1 Awir die zien op de situaties waarin een definitief
  vastgestelde tegemoetkoming kan worden herzien, zijn niet van toepassing op de
  herziening van voorschotten. Vergelijk ook ABRvS 15 oktober 2014,
  ECLI:NL:RVS:2014:3703.
  27
  Vergelijk Damen 2021, p. 372.
  28
  Vergelijk Damen 2021, p. 372.
  23
  
  238
  
  VAN DEN BRINK, ORTLEP & VAN WAARDE ☙
  De rol van de Afdeling bestuursrechtspraak
  De Afdeling bestuursrechtspraak is jarenlang meegegaan met de interpretatie van de Belastingdienst/Toeslagen dat een burger alleen in
  aanmerking komt voor kinderopvangtoeslag indien kan worden aangetoond dat daadwerkelijk kinderopvang tot het volle voorgeschoten
  bedrag is genoten en de eigen bijdrage is betaald. Als dat niet kon
  worden aangetoond moest het voorschot volgens de Afdeling bestuursrechtspraak naar nihil worden herzien en de tegemoetkoming
  op nihil worden vastgesteld.29 De Afdeling bestuursrechtspraak heeft
  wel degelijk voor deze strenge interpretatie van de kinderopvangtoeslagwetgeving kunnen kiezen, ook al had met de kennis van nu beter
  voor een andere interpretatie kunnen worden gekozen.
   De destijds gemaakte keuze is niet onbegrijpelijk en evenmin – anders dan Leonard betoogt – evident in strijd met de wet.30 Wat betreft de nihilstelling van voorschotten en tegemoetkomingen – de basis van de ‘alles-of-niets-benadering’ – staat voorop dat de regelgeving
  en de toelichting daarop geen duidelijk antwoord gaven op de vraag
  in welke gevallen een voorschot naar nihil kan (of moet) worden herzien en de tegemoetkoming op nihil kan (of moet) worden vastgesteld. Deze strenge interpretatie werd gebaseerd op artikel 18 Awir
  gelezen in verbinding met artikel 1.7, eerste lid, aanhef en onder b,
  Wet kinderopvang (hierna: Wko).31 Volgens vaste jurisprudentie van
  de Afdeling bestuursrechtspraak volgde uit deze bepalingen dat degene die aanspraak maakt op kinderopvangtoeslag, moet kunnen
  aantonen dat hij kosten van kinderopvang heeft gehad en wat de
  29
  
  De Afdeling bestuursrechtspraak geeft deze gedachtegang weer in haar uitspraak
  van 23 oktober 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3535, r.o. 8.12.
  30
  L.F.M. Besselink, ‘Hoogste rechter, hoogste onrecht: over de rechter en de wet in
  de Toeslagenaffaire’, Nederland Rechtstaat 8 januari 2021,
  m.nederlandrechtsstaat.nl/forum/id330/08-01-2021/hoogste-rechter-hoogsteonrecht-over-de-rechter-en-de-wet-in-de-toeslagenaffaire.html. Vergelijk ook
  Besselink 2021, p. 197.
  31
  Deze wet heette van 1 augustus 2010 tot en met 31 december 2017 de Wet
  kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen. Nu heet de wet de Wet
  Kinderopvang.
   239
  
  ❧ LIBER AMICORUM BESSELINK
  hoogte ervan is.32 Er bestaat geen aanspraak op kinderopvangtoeslag
  indien de vraagouder niet kan aantonen dat hij het volledige bedrag
  aan kosten ook daadwerkelijk heeft betaald. 33 Wanneer slechts een
  klein deel van de kosten van kinderopvang niet is betaald, betekent
  dit niet dat aanspraak bestaat op een evenredig lagere kinderopvangtoeslag.34 Kort gezegd was de gedachte: je ontvangt kinderopvangtoeslag als een tegemoetkoming voor de te betalen kosten voor de kinderopvang en niet voor de betaalde kosten;35 als je niet kunt aantonen
  dat je de te betalen kosten hebt betaald, dan heb je geen recht op deze
  tegemoetkoming.36
  Er bestonden goede redenen om de Wko in verbinding met de
  Awir zo te interpreteren dat een voorschot naar nihil moest worden
  herzien, ook in gevallen waarin een deel van de betalingen aan de kinderopvang wel kon worden verantwoord.37 Ten eerste kan het niet op
  
  32
  
  Vergelijk ABRvS 14 maart 2018, ECLI:NLRVS:2018:864.
  Vergelijk ABRvS 14 maart 2018, ECLI:NLRVS:2018:864. Zie ook ABRvS 2 april
  2014, ECLI:NL:RVS:2014:1114.
  34
  Vergelijk ABRvS 14 maart 2018, ECLI:NLRVS:2018:864.
   35
  Zowel in artikel 1.5 lid 1 Wko als in artikel 1.7 lid 1 sub b Wko werd van de te
  betalen kosten gesproken. Zie artikel 1.5 lid 1 Wko zoals deze bepaling luidde voor de
  inwerkingtreding van de Wet verbetering uitvoerbaarheid toeslagen (Stb. 2020, 543):
  ‘Een ouder heeft aanspraak op een kinderopvangtoeslag in de door hem of zijn
  partner te betalen kosten.’ Sinds 1 januari 2021 luidt deze bepaling: ‘Een ouder heeft
  aanspraak op een kinderopvangtoeslag in de door hem of zijn partner betaalde
  kosten.’ In de memorie van toelichting op de Wet verbetering uitvoerbaarheid
  toeslagen wordt aangegeven dat deze bepaling ten grondslag ligt aan de opvatting van
  de Belastingdienst/Toeslagen dat een ouder het volledige bedrag aan
  kinderopvangkosten daadwerkelijk moest hebben betaald en als dat niet was gedaan,
  het volledige voorschot aan kinderopvangtoeslag werd teruggevorderd. De wijziging
  is erop gericht om in gevallen waarin niet het volledige bedrag aan
  kinderopvangkosten is betaald een vaststelling naar rato van de kosten die de ouder
  wel had betaald mogelijk te maken. Zie Kamerstukken II 2020/2021, 35574, nr. 3, p.
  5. Zie hierover Persoon 2021, p. 39. Overigens geldt een dergelijke ‘alles-of-nietsbenadering’ voor meer fiscale regelingen, zo blijkt uit Spanjers 2021.
  36
  Vergelijk ABRvS 20 november 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2006, waarin het ging
  om de artikelen 5 en 7 van de Wko.
   37
  Vergelijk voor deze argumenten bijvoorbeeld ABRvS 8 juni 2016,
  ECLI:NL:RVS:2016:1610; ABRvS 23 oktober 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3535. In
  33
  
  240
  
  VAN DEN BRINK, ORTLEP & VAN WAARDE ☙
  nihil vaststellen van het voorschot of de tegemoetkoming aanvragers
  in de verleiding brengen te hoge kosten van de opvang op te geven,
  omdat aanvragen niet altijd worden gecontroleerd.38 Ten tweede bestond destijds veel aandacht voor fraudebestrijding, waarbij het belang van controle op een juiste besteding van overheidsgelden van
  groot belang werd geacht.39 Ten derde wordt in de toelichting op de
  Awir benadrukt dat belanghebbenden er – net zoals bij subsidieverlening overigens – rekening mee moeten houden dat na afloop van
  het jaar een deel van de tegemoetkoming moet worden terugbetaald,
  omdat een voorschot geen definitieve aanspraak is. 40 Een deel kan
  ook een geheel zijn wanneer achteraf blijkt dat in het geheel geen
  recht op een tegemoetkoming bestaat. De complexiteit van de wet
  die tot interpretatie dwingt, de tijdsgeest waarin dat gebeurde en ook
  het feit dat in de bestuursrechtelijke doctrine van oudsher weinig
  aandacht bestaat voor de rechtsbescherming van burgers die financiele aanspraken op de overheid hebben, maakt wat ons betreft dat de
  interpretatie van de Afdeling bestuursrechtspraak op dit punt een genuanceerder oordeel verdient.
  In de tweede plaats de 100%-terugvorderingsplicht, het sluitstuk
  van de ‘alles-of-niets-benadering’. Wanneer eenmaal is vastgesteld dat
  in het geheel geen recht op kinderopvangtoeslag bestaat en dientengevolge een voorschot naar nihil moet worden herzien en een tegemoetkoming op nihil moet worden vastgesteld, dan is het gehele
  voorschot onverschuldigd betaald. Dit leidt tot een terug te vorderen
  die laatste uitspraak ging de Afdeling bestuursrechtspraak ‘om’ en konden deze
  argumenten haar dus niet meer overtuigen.
   38
  Volgens Hermans 2018, p. 33 behelst het ontbreken van een onderzoeksplicht voor
  de Belastingdienst/Toeslagen om een aanvraag voor een toeslag op juistheid te
  controleren een groot verschil met de subsidieverlening. De verlening van een
  subsidie biedt daarmee in beginsel meer waarborgen dan de toekenning van een
  toeslag in de vorm van een voorschot.
  39
  Vergelijk ook de Adviescommissie uitvoering toeslagen, Interim-rapport Omzien in
  verwondering, p. 31 e.v. Zie ook ABRvS 11 juli 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2282;
  ABRvS 20 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1999.
  40
  Vergelijk Kamerstukken II 2004/05, 29764, nr. 3, p. 30. Zie Hermans 2018, p. 32
  over de overeenkomsten tussen het proces van subsidieverlening en het toekennen
  van toeslagen.
  241
  
  ❧ LIBER AMICORUM BESSELINK
  bedrag dat ingevolge artikel 26 Awir de belanghebbende in zijn geheel is verschuldigd. De Afdeling bestuursrechtspraak heeft tot de
  uitspraak van 23 oktober 201941 geoordeeld dat het hierbij gaat om
  een gebonden terugvorderingsbevoegdheid voor de Belastingdienst/Toeslagen, zodat geen ruimte bestaat voor een evenredigheidstoets.42 Let wel, de omstandigheid dat in deze situatie 100% van
  de betaalde voorschotten werd teruggevorderd, kan dus niet los worden gezien van de strenge interpretatie van het wettelijk stelsel dat
  ook bij kleine fouten het voorschot geheel naar nihil moest worden
  herzien. Wanneer zou zijn geoordeeld dat het wettelijk stelsel ruimte
  zou bieden voor een evenredige toekenning, dan zou uiteraard niet
  100% van het voorschot zijn teruggevorderd. Met andere woorden:
  de ‘alles-of-niets-benadering’ en de 100%-terugvorderingsplicht zijn
  wat ons betreft onlosmakelijk met elkaar verbonden.
   In lijn met Marseille43 concluderen wij dat de Afdeling bestuursrechtspraak artikel 26 Awir aanvankelijk terecht heeft aangemerkt als
  een gebonden bevoegdheid voor de Belastingdienst/Toeslagen om
  voorschotten en tegemoetkomingen waarvan is vastgesteld dat zij ten
  onrechte zijn ontvangen, terug te vorderen.44 In de memorie van toelichting op de Awir wordt immers op verscheidene plaatsen benadrukt dat een verschil tussen het betaalde voorschot en de vervolgens
  vastgestelde tegemoetkoming wordt teruggevorderd en moet worden
  terugbetaald.45 Dat artikel 26 Awir is geformuleerd als een betalingsverplichting voor de burger maakt dat niet anders. Er staat nu
  41
  
  ABRvS 23 oktober 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3536.
  Vergelijk bijvoorbeeld ABRvS 8 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1610.
  43
  Vergelijk voor de opvatting van Marseille het verslag van het openbaar verhoor van
  hem, p. 3, p. 7 en p. 12, en zijn annotatie bij ABRvS 23 oktober 2019,
  ECLI:NL:RVS:2019:3535, ‘Kinderopvangtoeslagen: wel of geen beleidsvrijheid voor
  de Belastingdienst/Toeslagen?’, 69(4) Ars Aequi (2020), p. 393-399.
  44
  Vergelijk bijvoorbeeld ABRvS 8 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1610.
  45
  MvT Awir p. 18: ‘een eventueel verschil wordt in één keer uitbetaald dan wel
  teruggevorderd’, p. 20: ‘beide gevallen, foutieve schattingen en wijziging van de
  omstandigheden, leveren een gerede kans op dat hetzij na afloop van het jaar een deel
  van de tegemoetkoming moet worden terugbetaald […], p. 21: ‘een te hoog voorschot
  plaatst de belanghebbende voor een terugbetalingsplicht […]. En zo zijn er nog meer
  voorbeelden.
   42
  
  242
  
  VAN DEN BRINK, ORTLEP & VAN WAARDE ☙
  eenmaal dat het bedrag van de terugvordering in zijn geheel is verschuldigd. Dat in de memorie van toelichting op de Awir op pagina
  22 staat dat het te veel betaalde bedrag kan worden teruggevorderd,
  leidt evenmin tot een andere uitleg van artikel 26 Awir.46 Naar onze
  mening betekent het woordje ‘kan’ hier slechts dat er voor de Belastingdienst/Toeslagen een bevoegdheid tot terugvorderen bestaat,
  maar zegt dat in dit geval niets over de vraag of er wel of niet sprake
  is van een gebonden bevoegdheid.
  Het feit dat artikel 26 Awir een gebonden bevoegdheid voor de Belastingdienst/Toeslagen betreft, heeft tot gevolg dat een belangenafweging bij het uitoefenen van die bevoegdheid niet meer aan de orde
  is, zo blijkt uit de wetsgeschiedenis bij artikel 3:4 lid 2 Awb.47 Om
  precies te zijn is dan de redenering dat de belangenafweging die een
  bestuursorgaan dient te maken ingevolge artikel 3:4 lid 1 Awb wordt
  beperkt voor zover dit voortvloeit uit een wettelijk voorschrift. Wanneer uit een wettelijk voorschrift volgt dat er geen ruimte bestaat voor
  een belangenafweging, dan bestaat er volgens vaste rechtspraak evenmin ruimte voor de toepassing van het evenredigheidsbeginsel zoals
  gecodificeerd in artikel 3:4 lid 2 Awb.48 Het is in dat licht dan ook
  niet verwonderlijk dat de Afdeling bestuursrechtspraak in haar uitspraak van 23 oktober 2019 niet heeft geoordeeld dat bij de gebonden bevoegdheid die is neergelegd in artikel 26 Awir plaats is voor
  toetsing aan het evenredigheidsbeginsel (artikel 3:4 lid 2 Awb), 49
  maar dat deze bepaling – bij nader inzien – moet worden gelezen als
  een bevoegdheid die ruimte biedt voor een afweging.50 En het is niet
  46
  
  Vergelijk Besselink 2021, p. 195.
  Kamerstukken II 1988/89, 21221, nr. 3, p. 67 (PG Awb, Eerste Tranche, p. 209
  l.k.).
   48
  Vergelijk bijvoorbeeld CBb 28 april 2020, ECLI:NL:CBB:2020:321; CBb 5
  november 2019, ECLI:NL:CBB:2019:560; ABRvS 8 juni 2016,
  ECLI:NL:RVS:2016:1610; CBb 24 september 2008, ECLI:NL:CBB:2008:BF8933.
  Zie hierover ook de analyse van Zijlstra in het rapport van de Commissie, p. 125 e.v.;
  Y.E. Schuurmans, A.E.M. Leijten & J.E. Essers, Bestuursrecht op Maat (in opdracht
  van BZK) (Universiteit Leiden 2020), p. 47-48.
  49
  Door Van Ettekoven 2021, p. 104 optie A genoemd.
  50
  Door Van Ettekoven 2021, p. 105 optie B genoemd. De Afdeling
  bestuursrechtspraak heeft ook in algemene zin de voorkeur voor optie B. Vergelijk
  47
  
  243
  
  ❧ LIBER AMICORUM BESSELINK
  voor niets dat de wetgever naar aanleiding van de kinderopvangtoeslagaffaire – en ook de uitspraak van 23 oktober 2019 – artikel 26
  Awir heeft gewijzigd door daarin het evenredigheidsbeginsel expliciet
  op te nemen.51
  Het belang van eenduidige regelgeving
  Met het voorgaande hebben wij hopelijk inzichtelijk gemaakt
  waarom wij – anders dan Leonard – van mening zijn dat de Afdeling
  bestuursrechtspraak is kunnen meegaan in de strenge ‘alles-of-nietsbenadering’ van de Belastingdienst/Toeslagen, ook al was dat met de
  kennis van nu geen gelukkige keuze. Feit is wel dat de bepalingen van
  de Awir – die ook nog eens moeten worden gelezen in samenhang
  met de Wko – niet kunnen worden geroemd om hun duidelijkheid.
  