text: Mede hierdoor wordt over de interpretatie van deze bepalingen door
  rechtsgeleerden verschillend gedacht. 52 Dit maakt het belang van
  eenduidige regelgeving maar weer eens duidelijk. Wij begrijpen dat
  de wetgever niet alles kan dichttimmeren – het bestuur zal de wet in
  veel gevallen moeten interpreteren en de bestuursrechter heeft vervolgens de taak om te controleren of deze interpretatie binnen de
  grenzen van het recht blijft – , maar de Awir is wat ons betreft een
  voorbeeld van hoe het niet moet. Om zowel het bestuur als de rechters handvatten te geven bij de uitvoering van de regelgeving en de
  toetsing daarvan, dient op zijn minst duidelijk te zijn of en in
  M. Schreuder-Vlasblom, Rechtsbescherming en bestuurlijke voorprocedure (Wolters
  Kluwer 2017), p. 655.
  51
  Vergelijk artikel 26 lid 2 eerste zin Awir. Deze bepaling is ingevoegd per 1 januari
  2021 door de Wet verbetering toeslagen. Wij menen dat deze bepaling is ingevoegd
  om zeker te stellen dat artikel 3:4 lid 2 Awb zou worden toegepast bij het uitoefenen
  van de (gebonden) terugvorderingsbevoegdheid. Weliswaar heeft de Afdeling
  bestuursrechtspraak in de al meermalen genoemde uitspraak van 23 oktober 2019
  geoordeeld dat artikel 26 Awir moet worden gelezen als een bevoegdheid die ruimte
  biedt voor een afweging, maar dat volgt niet uit de letter van de wet. Vergelijk de
  toelichting op deze bepaling, Kamerstukken II 2020/2021, 35574, nr. 3, p. 27 en 28.
  52
  En het is ook niet voor niets dat artikel 26 lid 2 Awir inmiddels een expliciete
  bevoegdheid toekent aan de Belastingdienst/Toeslagen om het terug te vorderen
  bedrag, bedoeld in lid 1 van dat artikel, volledig terug te vorderen.
   244
  
  VAN DEN BRINK, ORTLEP & VAN WAARDE ☙
  hoeverre het bestuur beslissingsruimte toekomt bij het uitoefenen
  van zijn bevoegdheden.53 De wetgever zal zich er daarom meer bewust van moeten zijn dat hij in eerste instantie verantwoordelijk is
  voor het bepalen van de bestuursrechtelijke beslissingsruimte en de
  daarmee samenhangende toetsing door de bestuursrechter, zeker nu
  de dynamische wetsinterpretatie waar Scheltema voor pleit nog geen
  werkelijkheid is.54 Niettemin bestaan er goede redenen om de kinderopvangtoeslagaffaire aan te grijpen om te reflecteren op de verhouding tussen regelgeving en bestuursrechtspraak, de toekenning van
  bestuursrechtelijke beslissingsruimte en de daarmee samenhangende
  toetsing door de bestuursrechter.
  2. Reflectie op de verhouding tussen regelgeving
  en bestuursrechtspraak
  Het in de inleiding genoemde ‘Programma van reflectie van de
  Afdeling bestuursrechtspraak’ ziet voor een deel op de spanning tussen de door de regelgeving gedicteerde rechtszekerheid en individuele
  rechtvaardigheid. Het gaat hier – in de woorden van advocaat-generaal Colomer – om wat ‘waarschijnlijk het meest ingewikkelde dilemma in elk rechtssysteem is: het streven tussen het verlangen naar
  gerechtigheid en de behoefte aan zekerheid’.55 Een andere omschrijving hiervan is als volgt: wanneer het recht te veel ruimte geeft voor
  individuele omstandigheden, ondermijnt het zijn intrinsieke functie
  om rechtszekerheid te scheppen. Wordt het daarentegen toegepast
  met te weinig ruimte voor individuele omstandigheden, dan kan het
  leiden tot onaanvaardbaar onrecht. 56 Wat ons betreft bestaat de
  53
  
  Daarbij kan het gaan om beoordelings- en/of beleidsruimte. Zie hierover P.J.
  Huisman & N. Jak, ‘Beslissingsruimte: handvatten voor de rechterlijke
  toetsingsintensiteit’, 33(5) NTB (2019), p. 212-221.
  54
  Scheltema 2020.
  55
  Advocaat-generaal Colomer in zijn conclusie van 28 januari 1999, AssiDomän
  Kraft, C-310/97 P, ECLI:EU:C:1999:36.
   56
  Summum jus, summa injuria, vrij vertaald: op de spits gedreven recht verkeert in
  het toppunt van onrecht. Vergelijk advocaat-generaal Mazák in zijn conclusie van 23
  september 2008, Age Concern England, C‑388/07, ECLI:EU:C:2008:518. Verder
  
  245
  
  ❧ LIBER AMICORUM BESSELINK
  zojuist genoemde reflectie uit in elk geval twee samengestelde aspecten, namelijk in de eerste plaats artikel 120 Grondwet in relatie
  tot de toetsing van een gebonden bevoegdheid, en in de tweede plaats
  het referentiekader van waaruit het bestuursrecht wordt bezien en
  gewaardeerd. We spreken bewust van ‘samengesteld’, omdat de twee
  aspecten afzonderlijk kunnen worden besproken maar ook kunnen
  overlappen.
  Artikel 120 Grondwet in relatie tot de toetsing
  van een gebonden bevoegdheid
  De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak heeft tegen de
  achtergrond van het in artikel 120 Grondwet neergelegde verbod om
  formele wetten aan de Grondwet en rechtsbeginselen te toetsen opgemerkt dat de rechter de evenredigheidscorrectie niet kan toepassen
  bij formele wetten, zoals de Awir en Wko.57 ‘En ook niet’, aldus de
  voorzitter, ‘bij bepalingen van dwingend recht, die geen ruimte geven
  voor belangenafweging.58 Dan zal de rechter in beginsel de wil van de
  wetgever moeten respecteren’.59 En later: ‘Over de vraag of het wenselijk is dat de rechter het evenredigheidsbeginsel uit de Awb kan
  inzetten om de toepassing van formele wetten te corrigeren, bestaat
  geen eenstemmigheid. Dit is voer voor debat binnen de instituties
  van de rechtsstaat.’60 De Tweede Kamer heeft een voorschot op dit
  debat genomen door de kinderopvangtoeslagaffaire aan te grijpen
  om verschillende moties aan te nemen tot bijvoorbeeld het opnemen
  F.S. Bakker, Billijkheidsuitzonderingen. Het wegens bijzondere omstandigheden
  buiten toepassing laten van wettelijke voorschriften in individuele gevallen (Wolters
  Kluwer 2018), p. 6, p. 42 e.v. en p. 452.
  57
  Van Ettekoven 2021, p. 100.
   58
  Vergelijk hierover paragraaf 1 van deze bijdrage. Meer precies is dan de redenering
  dat de belangenafweging die een bestuursorgaan dient te maken ingevolge artikel 3:4
  lid 1 Awb wordt beperkt voor zover dit voortvloeit uit een wettelijk voorschrift.
  Wanneer uit een wettelijk voorschrift volgt dat er geen ruimte bestaat voor een
  belangenafweging, dan bestaat er volgens vaste rechtspraak evenmin ruimte voor de
  toepassing van het evenredigheidsbeginsel zoals gecodificeerd in artikel 3:4 lid 2 Awb.
  59
  Van Ettekoven 2021, p. 100.
  60
  Van Ettekoven 2021, p. 101.
  246
  
  VAN DEN BRINK, ORTLEP & VAN WAARDE ☙
  van hardheidsclausules en het codificeren van de (corrigerende werking van) algemene beginselen van behoorlijk bestuur.61
  In de woorden van Leonard brengt artikel 120 Grondwet de machtenscheiding tussen de rechter enerzijds en de andere staatsmachten
  anderzijds tot uitdrukking, met als achterliggende ratio de mate
  waarin relevante besluitvorming politieke afwegingen vergt die niet
  aan de rechter zijn.62 Artikel 120 Grondwet sluit evenwel blijkens de
  rechtspraak niet uit dat de rechter in een bepaald geval een (dwingend geformuleerd) artikel in een formele wet buiten toepassing laat
  op de grond dat de toepassing van dat artikel in verband met daarin
  niet verdisconteerde omstandigheden (in de regel: de wijze waarop de
  overheid is opgetreden) in strijd komt met een rechtsbeginsel.63 Verdedigd zou kunnen worden dat artikel 120 Grondwet met het in zo’n
  geval buiten toepassing laten juist wordt geëerbiedigd, omdat de
  rechter dan voorkomt dat de wet gevolgen heeft die de wetgever niet
  voor ogen stonden.
   Of van het laatste sprake was bij de kinderopvangtoeslagaffaire, is
  in de literatuur nu onderwerp van debat. 64 De Afdeling bestuursrechtspraak lijkt bij monde van de voorzitter tot nu toe uit te sluiten
  dat als de wetgever aan bepaalde omstandigheden niet heeft gedacht
  bij het opstellen van een wet in formele zin, de zogenoemde niet-
  
  61
  
  Vergelijk Kamerstukken II 2020/21, 35510, 47; Kamerstukken II 2020/21, 35510,
  38; Kamerstukken II 2020/21, 35510, 37; Kamerstukken II 2020/21, 35510, 15.
  Deze mogelijkheden zijn tevens genoemd in de kabinetsreactie op het rapport
  ‘Ongekend onrecht’, 15 januari 2021
  https://www.rijksoverheid.nl/actueel/nieuws/2021/01/15/kabinetsreactie-op-hetrapport-ongekend-onrecht.
  62
  L.F.M. Besselink, ‘Machtenscheiding in de Urgenda-zaak’, 11(2) TvCR (2020), p.
  128-151, aldaar p. 130.
  63
  Vergelijk HR 14 april 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD5725 (Harmonisatiewet);
  HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3679 (Zorgverzekeringswet). Verder
  bijvoorbeeld CRvB 22 oktober 2020, ECLI:NL:CRVB:2020:2607; CBb 17 maart
  2020, ECLI:NL:CBB:2020:161; ABRvS 18 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1325.
  Zie F.P. Zwart, ‘Wat mij heeft verbaasd…’, 96(3) NJB (2021), p. 199; Bakker 2018, p.
  362 e.v.
  64
  Vergelijk Baron & Poelmann 2021. Verder Scheltema 2020, en de reactie van S.E.
  Zijlstra daarop (te vinden op nederlandseverenigingvoorwetgeving.nl).
  247
  
  ❧ LIBER AMICORUM BESSELINK
  verdisconteerde omstandigheden, de bestuursrechter een (dwingend
  geformuleerd) artikel in een formele wet buiten toepassing kan laten
  vanwege strijd met een rechtsbeginsel (zoals het evenredigheidsbeginsel). Zulk handelen wordt zowel door de voorzitter65 als in de rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak66 geframed (bijna als een
  stropop) als het zomaar aan de kant zetten van een formele wet en
  dan is er inderdaad veel voor te zeggen dat artikel 120 Grondwet zich
  daartegen verzet.
   De vraag waar het evenwel volgens ons meer om gaat, is of de bestuursrechter – al dan niet in combinatie met een terugkoppeling
  naar de wetgever – gerechtigd is om een dwingend geformuleerd artikel – ook in een wet in formele zin – vanwege strijd met een rechtsbeginsel (zoals het evenredigheidsbeginsel) buiten toepassing te laten.
  In lijn met de hierboven genoemde rechtspraak over artikel 120
  Grondwet, hebben in elk geval de belastingkamer van de Hoge
  Raad67 en de Centrale Raad van Beroep68 vaste rechtspraak waarin
  die vraag positief is beantwoord. Hoewel de Afdeling bestuursrechtspraak die rechtspraak eerst heeft overgenomen,69 heeft zij in de in de
  vorige paragraaf besproken uitspraak van 23 oktober 2019 niet gekozen voor contra legem werking van het evenredigheidsbeginsel.70 Sterker nog, het lijkt dat de Afdeling bestuursrechtspraak contra legem
  
  65
  
  Van Ettekoven 2021, bijvoorbeeld op p. 104.
  Vergelijk bijvoorbeeld ABRvS 23 december 2020, ECLI:NL:RVS:2020:3062.
  67
  Vergelijk bijvoorbeeld de zogeheten doorbraakarresten HR 12 april 1978,
  ECLI:NL:HR:1978:AX3264; HR 12 april 1978, ECLI:NL:HR:1978:AX2432;
  HR 12 april 1978, ECLI:NL:HR:1978:AM4447. Verder bijvoorbeeld HR 26
  september 1979, ECLI:NL:HR:1979:AM4918.
  68
  Vergelijk bijvoorbeeld CRvB 3 oktober 2001, ECLI:NL:CRVB:2001:AD7575;
  CRvB 11 januari 2011, ECLI:NL:CRVB:2011:BP1421; CRvB 15 september 2017,
  ECLI:NL:CRVB:2017:3186; CRvB 23 december 2020,
  ECLI:NL:CRVB:2020:3519. Eerder bijvoorbeeld CRvB 18 februari 1975, AB
  1975/243, m.nt. Stellinga.
  69
  Vergelijk bijvoorbeeld ABRvS 4 juli 1994, ECLI:NL:RVS:1994:AJ8664.
  70
  Door Van Ettekoven 2021, p. 104 optie A genoemd.
  66
  
  248
  
  VAN DEN BRINK, ORTLEP & VAN WAARDE ☙
  werking van een rechtsbeginsel in het geheel geen optie meer acht.71
  Het is volgens ons dan ook belangrijk dat met het meermaals genoemde ‘Programma van reflectie van de Afdeling bestuursrechtspraak’ inzichtelijk wordt of dit inderdaad het geval is, en zo ja,
  waarom en met welke argumentatie de Afdeling bestuursrechtspraak
  afwijkt van de rechtspraak van de andere hoogste (bestuurs)rechters.
   Referentiekader van waaruit het bestuursrecht
  wordt bezien en gewaardeerd
  Net zo als het privaatrecht geen bestuursrecht (publiekrecht) is, is het
  bestuursrecht (publiekrecht) geen privaatrecht.72 In de huidige discussie naar aanleiding van de kinderopvangtoeslagaffaire lijkt dit
  soms vergeten te worden, zeker waar nu de teneur is dat het bestuursrecht op de schop moet respectievelijk moet worden afgeschaft.73 Dit
  kan overigens ook worden omgedraaid, omdat uit de historie blijkt
  dat ‘incidenten’ die de maatschappij ontwrichten juist leiden tot
  nieuw en beter bestuursrecht. 74 De genoemde teneur klinkt ook
  door in de door de Tweede Kamer aangenomen motie dat ‘de
  rechtsstaat geschonden is’ en daarom aan het kabinet de opdracht
  wordt gegeven om ‘de Venetië-Commissie te verzoeken om advies uit
  te brengen’ over ‘de rechtsbescherming van burgers in Nederland,
  met name onder het bestuursrecht (inclusief reikwijdte, rechtsbescherming, marginale toetsing en rol Raad van State); het stelsel
  
  71
  
  Vergelijk bijvoorbeeld ABRvS 18 januari 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AU9838. Zie
  Schreuder-Vlasblom 2017, p. 653 e.v.; Van Kreveld onder HR 12 april 1978, AB
  Klassiek 2016/5.
  72
  Dit lijkt te worden miskend door O. Ifzaren in zijn reactie op het preadvies van
  Scheltema, (te vinden op nederlandseverenigingvoorwetgeving.nl).
  73
  Vergelijk P.G.H. Albert, ‘Hoge Raad: graag minder rechtseenheid en meer
  rechtsbescherming!’, 22(6) NTFR (2021); Brenninkmeijer 2021, p. 6-13.
  74
  Vergelijk B.J. Schueler, ‘De eigen aard van het bestuursrecht. Vijftig jaar
  Hoofdstukken van het bestuursrecht’, 33(7) NTB (2019), p. 297-304, aldaar p. 298.
   249
  
  ❧ LIBER AMICORUM BESSELINK
  van macht en tegenmacht in theorie en praktijk, inclusief de StatenGeneraal en de rechterlijke macht’.75
  Anders dan voor het privaatrecht, is voor het bestuursrecht van
  oudsher het volgende referentiekader van belang. Uit oogpunt van
  de democratische legitimatie, rechtszekerheid en, als exponent van
  het laatste, legaliteit, is in het bestuursrecht het uitgangspunt dat
  rechtsvorming wordt gedicteerd door regelgeving. In dat licht is er
  binnen het bestuursrecht minder tot geen ruimte voor open normen
  als de redelijkheid en billijkheid (respectievelijk billijkheidscorrectie)
  en rechtsvorming door de bestuursrechter. 76 De kinderopvangtoeslagaffaire, maar ook ontwikkelingen al dan niet onder de noemer
  van responsiviteit, evenredigheid, dienstbaarheid en maatwerk, zijn
  in de literatuur aanleiding geweest om bloot te leggen dat zich een
  verandering voltrekt in het referentiekader van waaruit het bestuursrecht wordt bezien en gewaardeerd. 77 Het ‘oude’ referentiekader
  komt deels nog tot uitdrukking in het volgende antwoord van de
  voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak op de vraag of ‘de Belastingdienst […] wellicht te vaak het voordeel van de twijfel’ kreeg:
  ‘Zo werkt het bestuursrecht in algemene zin. Dat gaat ervan uit dat
  overheidsinstanties rechtmatig te werk gaan en de wet uitvoeren. De
  rechter gaat niet uit van het falen van het hele systeem.’78
  75
  
  Kamerstukken II 2020/21, 35510, 11. Zie hierover M. de Visser, ‘Eerste
  Nederlandse adviesverzoek aan de Venetië Commissie: te hoge verwachtingen?’,
  Nederland Rechtstaat 10 februari 2021, m.nederlandrechtsstaat.nl/forum/id341/1002-2021/eerste-nederlandse-adviesverzoek-aan-de-venetië-commissie-te-hogeverwachtingen?.html
  76
  Vergelijk De Poorter 2021; Scheltema 2020; Bakker 2018, i.h.b. hfst. 6 en 7. Zie
  verder de beschouwing van de vicepresident van de Raad van State, ‘Evenwicht in de
  rechtsstaat’, in het jaarverslag van de Raad van State over 2019, te vinden op
  raadvanstate.nl/publicaties/jaarverslagen/
  77
  Vergelijk R. Ortlep, ‘Referentiekader van waaruit wij het bestuursrecht bezien en
  waarderen’, 22(4) JBplus (2020), p. 24-41. Zie Scheltema 2020; Brenninkmeijer &
  Marseille 2021.
   78
  Interview B.J. van Ettekoven, voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak,
  ‘Raad van State onderzoekt eigen uitspraken na toeslagenaffaire: ‘Het had anders
  gekund’’, Trouw 9 januari 2021, trouw.nl/binnenland/raad-van-state-onderzoekteigen-uitspraken-na-toeslagenaffaire-het-had-anders-gekund~b5dc1655/. Zie
  genuanceerder Van Ettekoven 2021, p. 99: ‘De rechter moet de wet toepassen in een
  
  250
  
  VAN DEN BRINK, ORTLEP & VAN WAARDE ☙
  Het zijn zulke antwoorden die koren op de molen zijn voor mensen
  die vinden dat het bestuursrecht respectievelijk de Afdeling bestuursrechtspraak te gouvernementeel is. 79 Zo ook Leonard waar hij het
  volgende over een opmerking van de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak zegt: ‘De rechter legt de wet niet uit, de rechter
  toetst niet aan de wet, de rechter volgt het bestuur. Een schokkender
  illustratie van het aloude bezwaar dat de Afdeling te gouvernementeel is, is bijna niet denkbaar.’80 We zijn het met Leonard eens dat als
  de houding zou zijn ‘we kunnen niet anders’, dit in elk geval niet
  meer past in het huidige referentiekader van waaruit het bestuursrecht wordt bezien en gewaardeerd.81 Hoewel de interpretatie van de
  regelgeving door het bestuur en de daarop gebaseerde besluitvorming van het bestuur het uitgangspunt vormen voor de bestuursrechter, neemt dit niet weg dat ook in het bestuursrecht de rechtstoepassing altijd een keuze betreft, voortkomend uit de afweging van de
  betekenis van regelgeving tegen de betekenis van ongeschreven
  rechtsnormen die voor het individuele geval van belang kunnen
  zijn.82 In deze zin denken wij ook aan de – rechtsgebied overstijgende
  – gedachte van Molengraaff dat de wet weliswaar een gids is voor wie
  het recht wil kennen maar niet het recht zelf, en dat het ook83 de taak
  
  concreet geval. Als de wet duidelijk is, is de toepassing eenvoudig. Als de wet niet
  duidelijk is, dan moet de rechter de wet duiden. Daarbij betrekt de rechter naast de
  tekst van de wet, het systeem van de wettelijke regels en de bedoeling van de wetgever.
   Ook moet de rechter op zoek naar een redelijke toepassing.’
  79
  Vergelijk Brenninkmeijer 2021, p. 13; Albert 2021; Albert 2020. Zie verder
  Ahsmann 2021; L. van den Berge, ‘Bestuursrechtspraak na de toeslagenaffaire: hoe
  nu verder?’, Montaigne Centrum Blog 10 februari 2021,
  blog.montaignecentre.com/nl/bestuursrechtspraak-na-de-toeslagenaffaire-hoe-nuverder/.
  80
  Besselink 2021, p. 197.
  81
  Vergelijk Ortlep 2020.
  82
  Vergelijk A.S. Hartkamp, Velerlei gestalten (Wolters Kluwer 2020), p. 132. Verder
  Van den Berge 2021. Zie reeds M.H. Bregstein, De betrekkelijke waarde der wet
  (Tjeenk Willink 1952).
  83
  Ook, want in het bestuursrecht is het allereerst maar dus niet uitsluitend de taak
  van het bestuursorgaan. Vergelijk Scheltema 2020, p. 28, en de reactie van M. van der
  Loop (te vinden op nederlandseverenigingvoorwetgeving.nl).
   251
  
  ❧ LIBER AMICORUM BESSELINK
  van de rechter is om aan het recht in individuele gevallen vorm te geven.84
  3. Toekomstgerichte slotopmerkingen
  De kinderopvangtoeslagaffaire staat in verband met het referentiekader van waaruit wij het bestuursrecht bezien en waarderen. De
  verandering in dat referentiekader heeft niet alleen gevolgen voor de
  verschillende staatsmachten, de wetgever, het bestuur en de rechter,
  en hun onderlinge verhouding. Het heeft ook gevolgen voor het juridisch onderwijs waarin de mensen voor die staatsmachten worden
  opgeleid en waar zij deels, voornamelijk juridisch, worden gevormd.85
  Een terugkerend punt bij de evaluatie van de kinderopvangtoeslagaffaire is dat er sprake was van tunnelvisie binnen de staatsmachten,
  waarbij de hardhandige manier om fraude te bestrijden – op zijn
  zachtst gezegd – het zicht ontnam om met maatwerk en met ook het
  oog op de individuele burger het recht toe te passen. Hoewel hierbij
  vele factoren een rol spelen,86 is voor ons in elk geval ook het juridisch
  onderwijs een factor. Het onderwijs moet wat ons betreft op het gebied van het bestuursrecht (meer) zo ingericht zijn dat niet studenten
  (juristen) worden opgeleid die met de pen (of het toetsenbord) in de
  aanslag zitten om het ‘juiste’ antwoord te noteren, maar die inzien
  dat ook de rechtstoepassing in het bestuursrecht niet is gebaseerd op
  dwingende logica en bovennatuurlijke begrippen die eeuwige
  84
  
  W.L.P.A. Molengraaff, ‘Summum Jus, summa injuria’, 38(5/6) RM (1919), p.
  491-528, aldaar p. 494 en p. 527-528. Zie hierover H.C.F. Schoordijk, Realistische en
  pragmatische rechtsvinding: taak en taakopvatting van de rechter in de westerse wereld
  (WLP 2014).
  85
  Vergelijk Ortlep 2020, p. 40.
   86
  Vergelijk Van Ettekoven 2021 en het verslag van de Commissie. Wij denken verder
  ook aan de organisatiecultuur en de maatschappelijke kosten. Feit is dat in het
  huidige financieringsmodel van de rechtspraak het niet steeds haalbaar is om te
  bezien of er individuele omstandigheden zijn die tot een ander besluit hadden
  moeten leiden. Zie Ph.M. Langbroek, ‘Meer aandacht voor de rechterlijke organisatie
  in de volksvertegenwoordiging’, Montaigne Centrum Blog 17 maart 2021,
  blog.montaignecentre.com/nl/meer-aandacht-voor-de-rechterlijke-organisatie-in-devolksvertegenwoordiging/.
  252
  
  VAN DEN BRINK, ORTLEP & VAN WAARDE ☙
  gelding hebben. Daarnaast dient er wat ons betreft binnen het juridisch onderwijs meer aandacht te worden besteed aan het belang
  van eenduidige regelgeving, de daarin te bepalen bestuursrechtelijke
  beslissingsruimte en de daarmee samenhangende toetsing door de
  bestuursrechter, zodat affaires zoals de kinderopvangtoeslagaffaire in
  de toekomst hopelijk kunnen worden voorkomen.
   De goede lezer heeft waarschijnlijk ook de volgende ondertoon van
  deze bijdrage thans in gedachte: de kinderopvangtoeslagaffaire heeft
  tevens opnieuw blootgelegd dat met name in de verhouding tussen
  de verschillende staatsmachten ook het staatsrecht en bestuursrecht
  als disciplines nauwe verwantschap vertonen en dat het nuttig en
  noodzakelijk is dat zij nauwer op elkaar worden betrokken. 87 Die
  nauwe verwantschap was voor Kummeling ooit reden om op te
  schrijven dat er alle reden is voor de staatsrechtbeoefenaren om het
  bestuursrecht (de Awb) mede als hun jachtterrein te beschouwen en
  dat hij zijn leven ging beteren.88 Wij zijn in elk geval verheugd dat Leonard ook in een van zijn laatste publicaties voor zijn pensionering
  het staats- en bestuursrecht in samenhang heeft bestudeerd. Wij volstaan daarom met het uitspreken van de hoop dat Leonard tevens na
  zijn pensionering samen met ons de verbinding tussen het staats- en
  bestuursrecht blijft uitdragen. Niet alleen binnen de wetenschap,
  maar hopelijk ook in het juridisch onderwijs aan de UvA, waar wij
  (en ongetwijfeld ook onze studenten) hem enorm zullen gaan missen.
  ❦
  
  87
  
  Hetzelfde is natuurlijk het geval voor het privaatrecht.
  Vergelijk H.R.B.M. Kummeling, ‘De Awb: een gemeenschappelijk jachtterrein’,
  in: G.H. Addink & A.A.J. de Gier (red.), Bestuursrecht in perspectief (Universiteit
  Utrecht 1996), p. 31-36, aldaar p. 36, in combinatie met H.R.B.M. Kummeling
  (red.), Het bestuursrecht als agenda voor het staatsrecht (Tjeenk Willink 1999), p. 1-2.
   88
  
  253
  
  Heeft de inlichtingenplicht van art. 68 Gw ook
  betrekking op interne ambtelijke stukken met
  persoonlijke beleidsopvattingen?
  PAUL BOVEND’EERT
  Radboud Universiteit te Nijmegen
  
  D
  
  e verantwoordingsplicht van ministers jegens het
  parlement, hoeksteen van de parlementaire democratie, is
  verankerd in art. 42 Gw en wordt nader uitgewerkt in art. 68
  Gw. Hierin is vastgelegd dat de ministers en staatssecretarissen de kamers mondeling en schriftelijk de door een of meer leden verlangde
  inlichtingen geven, waarvan het verstrekken niet in strijd is met het
  belang van de staat. De betekenis van de ministeriële inlichtingenplicht roept van oudsher verschillende vragen op. Een belangrijke
  vraag was in vroeger tijden of de minister slechts verplicht was vragen
  te beantwoorden als een kamermeerderheid daarom vroeg. 1 Bij de
  grondwetsherzieningen van 1983 en 1987 is hierover duidelijkheid
  verschaft door in de tekst van art. 68 Gw uitdrukkelijk op te nemen
  dat de inlichtingenplicht betrekking heeft op de door een of meer leden verlangde inlichtingen. Vaststaat sindsdien dat instemming van
  een kamermeerderheid niet vereist is. Een andere klassieke vraag is of
  
  1
  
  P.J. Oud, Het Constitutioneel recht van het Koninkrijk der Nederlanden Deel 1
  (W.E.J. Tjeenk Willink 1967), p. 658 e.v.
  Liber amicorum Besselink (2021) p. 255–264
  This work is licensed under CC BY 4.0.
   doi.org/10.5281/zenodo.5528740
  
  ❧ LIBER AMICORUM BESSELINK
  de inlichtingenplicht alleen betrekking heeft op door kamerleden gevraagde inlichtingen. Of dient de minister ook ongevraagd inlichtingen te verschaffen? Tegenwoordig wordt algemeen aangenomen dat
  de minister de kamer ook ongevraagd moet informeren, zijn beleid
  moet toelichten en daarover rekenschap moet afleggen. De grondslag
  hiervoor ligt niet zozeer in art. 68 Gw maar in art. 42 Gw en in de
  werking van de vertrouwensregel.2 Voorts staat van oudsher de verschoningsgrond van art. 68 Gw ter discussie. In welke gevallen kan
  de minister een beroep doen op het belang van de staat en weigeren
  inlichtingen te verschaffen?
  Ten slotte is voor de uitleg en toepassing van art. 68 Gw van belang
  wat onder het geven van inlichtingen in de zin van art. 68 Gw moet
  worden verstaan. Meer in het bijzonder is hier de vraag aan de orde
  wie bepaalt in welke vorm de inlichtingen worden verstrekt. Denkbaar is dat de minister zelf beslist hoe hij of zij inlichtingen verstrekt
  aan de kamer. In dat verband kan de minister dan tot de conclusie
  komen dat hij interne ambtelijke documenten niet integraal aan de
  kamer overlegt, als deze daarom vraagt, maar volstaat met een eigen
  samenvattende weergave van wat in de ambtelijke stukken aan de
  orde is gesteld. Denkbaar is ook dat de kamer hier het laatste woord
  heeft. Indien de kamer aandringt op het overleggen van bepaalde
  ambtelijke documenten, geeft de minister hieraan gehoor.
   Dit laatste vraagpunt betreffende de inlichtingenplicht van art. 68
  Gw wordt hierna in deze afscheidsbundel voor Leonard Besselink
  kort besproken. Leonard is op veel terreinen van het Nederlandse en
  rechtsvergelijkende staatsrecht actief en creatief geweest. Het politieke staatsrecht was een van zijn aandachtsgebieden. Ik herinner me
  onder andere mooie beschouwingen over de vertrouwensregel en kamerontbinding (waar ik het overigens niet helemaal mee eens was) en
  over de inzet van de krijgsmacht.3 Het onderhavige onderwerp raakt
  eveneens de kern van de verhouding tussen regering en parlement.
  2
  
  P.P.T. Bovend’Eert & H.R.B.M. Kummeling, Het Nederlandse parlement (Kluwer
  2017), p. 287. Zie ook Kamerstukken II 2001/02, 28362, nr. 2, p. 3, Notitie
  reikwijdte inlichtingenplicht.
   3
  L.F.M. Besselink, ‘De motie van wantrouwen: Kamerontbinding of
  kabinetsontslag’, 64(33) NJB (1989) p. 1206 e.v.; L.F.M Besselink, ‘Militaire acties en
  
  256
  
  PAUL BOVEND ’ EERT ☙
  De notitie reikwijdte 2002
  Van oudsher bestond in de literatuur over de invulling van de ministeriële inlichtingenplicht geen eenstemmigheid als het ging om de
  vraag of de minister dan wel de kamer bepaalde op welke wijze de
  door de kamer of kamerleden gevraagde inlichtingen moesten
  worden verstrekt. Buys meende dat de vorm waarin de inlichtingen
  worden gegeven, ter beslissing van de regering staat. De regering is
  volgens Buys altijd bevoegd om een verzoek tot overlegging van stukken af te wijzen.4 Oud heeft dit standpunt verworpen. Volgens hem
  is het zeer wel denkbaar dat de kamer oordeelt onvoldoende ingelicht
  te zijn, zolang zij de gevraagde stukken zelf niet kent. Daarbij is het
  volgens Oud van overwegend belang dat de kamer te allen tijde
  bevoegd is haar afkeuring uit te spreken over een weigering van een
  minister om stukken te overleggen, waarop de minister dient heen te
  gaan. 5 Oud koppelde de ministeriële verplichting om desgevraagd
  stukken te overleggen aan de werking van de vertrouwensregel.
  In 2002 nam de regering in een notitie over de reikwijdte van art.
   68 Gw het volgende standpunt hierover in: ‘Punt van discussie is wel
  eens of op grond van artikel 68 kan worden volstaan met het verstrekken van inlichtingen over de inhoud van documenten of dat de kamer kan vragen om het overleggen van de documenten zelf. Kortom,
  is het de regering die uiteindelijk de vorm bepaalt waarin de gevraagde inlichtingen worden verstrekt of de kamer? In de gedachtegang dat dit de regering is, zou zij altijd bevoegd zijn een verzoek tot
  inzage in documenten af te wijzen, aangezien de vraag om overlegging van stukken neerkomt op het aanwijzen van een bepaalde vorm
  van verstrekking van inlichtingen. Een dergelijke beperkende uitleg
  van artikel 68 van de Grondwet is, zeker tegen de achtergrond van de
  staatsrechtelijke praktijk, niet houdbaar. Uit die praktijk kan worden
  
  de rol van het parlement’, 76(3) NJB (2001) p. 1883 e.v.; L.F.M. Besselink,
  ‘Geweldsmonopolie, Grondwet en krijgsmacht’, in: Grondwet, krijgsmacht en oorlog
  (Wolf Legal Publishers 2008), p. 67 e.v.
  4
  J.T. Buys, De Grondwet Deel 1 (Gouda Quint 1883), p. 485.
  5
  Oud, p. 655.
  257
  
  ❧ LIBER AMICORUM BESSELINK
  afgeleid dat er overeenstemming bestaat dat, indien de kamer oordeelt onvoldoende te zijn ingelicht zolang zij de door haar gevraagde
  stukken niet zelf kent, deze stukken behoren te worden overgelegd.
   In het licht van de mogelijkheden die de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) biedt aan ieder om kennis te nemen van documenten
  door middel van inzage of verstrekking van kopieën, is het ook ongerijmd aan te nemen dat aan de voorkeur van de kamer voor deze modaliteit van informatieverstrekking op basis van artikel 68 voorbij kan
  worden gegaan. Vanzelfsprekend kunnen en zullen een bewindspersoon en de kamer over de wijze van informatieverstrekking in discussie treden en kan worden geconcludeerd dat een andere wijze van informatieverstrekking meer aan de orde is.’6
  Uit deze passage valt duidelijk af te leiden dat de regering in beginsel ervan uitgaat dat de kamer en niet de minister bepaalt in welke
  vorm inlichtingen worden verstrekt. Interessant hierbij is dat de mogelijkheden die de Wob biedt om kennis te nemen van documenten
  in de afweging worden betrokken.
   De vraag is vervolgens of de minister een beroep kan doen op de
  verschoningsgrond ‘belang van de staat’ van art. 68 Gw ten einde in
  een concreet geval te weigeren inlichtingen te verstrekken in de vorm
  van ambtelijke documenten, waarom de kamer of kamerleden hebben gevraagd.7 Op de eerste plaats merkt de regering in de notitie uit
  2002 op dat het inroepen van de verschoningsgrond uitzondering
  behoort te zijn. Wat het belang van de staat inhoudt, valt niet precies
  te omschrijven. In het verlengde hiervan merkt de regering op dat de
  aard van de gevraagde gegevens met zich kan brengen dat de verstrekking van de gegevens belangen raakt die onder omstandigheden zo
  zwaarwegend kunnen zijn dat zij als belang van de staat moeten worden aangemerkt. Volgens de regering valt daarbij ook te denken aan
  bepaalde belangen die in de artikelen 10 en 11 van de Wob worden
  genoemd. Hierbij onderstreept de regering echter dat de verhouding
  tussen regering en parlement niet wordt bepaald door de Wob. ‘De
  6
  
  Kamerstukken II 2001/02, 28362, nr. 2, p. 3-4, Notitie reikwijdte inlichtingenplicht.
  Zie uitgebreid over de verschoningsgrond van art. 68 Gw S.A.J. Munneke,
  Inlichtingenplichten en verschoningsgronden in het staatsrecht (Kluwer 2006).
   7
  
  258
  
  PAUL BOVEND ’ EERT ☙
  afweging of in een concreet geval door het parlement of een individueel kamerlid gevraagde inlichtingen met een beroep op de verschoningsgrond van artikel 68 geweigerd dient te worden, is een andere
  dan de afweging die in het kader van een informatieverzoek op grond
  van de Wob wordt gemaakt. In het algemeen gesproken zal de eerstgenoemde afweging een zwaardere moeten zijn. Het belang van een
  goed geïnformeerde volksvertegenwoordiger weegt immers nog
  zwaarder dan het belang van openbaarheid van bestuur jegens de
  burger,’ aldus de regering in haar notitie uit 2002.8
  Hoewel de inlichtingenplicht van art. 68 Gw en de openbaarheid
  van de Wob aldus strikt moeten worden onderscheiden, meent de regering dat de weigeringsgronden van de Wob onder omstandigheden
  de verschoningsgrond van art. 68 Gw kunnen inkleuren. In dit verband gaat de regering in de notitie van 2002 nader in op de betekenis
  van de weigeringsgrond van art. 11 Wob, de persoonlijke beleidsopvattingen in stukken voor intern beraad, die in het regime van de
  Wob in beginsel niet openbaar worden gemaakt. Het gaat daarbij om
  beleidsopvattingen van bewindspersonen, ambtenaren en bestuurders, alsmede externen die bij het interne beraad zijn betrokken. De
  regering wijst erop dat er een mogelijkheid moet zijn om in een vertrouwelijke sfeer van gedachten te wisselen. De regering leidt hieruit
  af dat persoonlijke beleidsopvattingen in interne stukken ook wel aan
  het parlement kunnen worden onthouden, in uiterste instantie met
  een beroep op het belang van de staat. Maar, zo voegt de regering
  hieraan toe, onder omstandigheden zal wel informatie kunnen worden verstrekt in geobjectiveerde vorm. In dit verband benadrukt de
  regering dat het parlement wel inzicht moet krijgen in alle relevante
  feiten en argumenten die aan het uiteindelijke beleid ten grondslag
  liggen. De regering plaatst hierbij de kanttekening dat voor zover interne stukken persoonlijke beleidsopvattingen van bewindspersonen
  bevatten, verstrekking van die gegevens de eenheid van het regeringsbeleid kan aantasten. Aantasting van die eenheid is in het algemeen
  in strijd met het belang van de staat.9
  8
  9
  
  Kamerstukken II 2001/02, 28362, nr. 2, p. 6-7, notitie reikwijdte inlichtingenplicht.
   Kamerstukken II 2001/02, 28362, nr. 2, p. 10, notitie reikwijdte inlichtingenplicht.
  259
  
  ❧ LIBER AMICORUM BESSELINK
  De regeringsnotie uit 2002 maakte duidelijk dat de regering een
  ruime interpretatie van art. 68 Gw nastreeft, in die zin dat ook interne ambtelijke stukken onder de reikwijdte van de inlichtingenplicht vallen en de minister desgevraagd die stukken aan de kamer
  behoort te overleggen. De regering voegde hieraan toe dat de Wobweigeringsgronden als zodanig niet van toepassing zijn op de verschoningsgrond ‘belang van de staat’ van art. 68 Gw, maar dat er wel
  sprake kan zijn van een zekere beïnvloeding. Bij persoonlijke beleidsopvattingen voor intern beraad kan de minister in voorkomende gevallen volstaan met het verstrekken van informatie in geobjectiveerde
  vorm. De kamer moet uiteindelijk op de hoogte gebracht worden van
  alle relevante feiten en argumenten.
   Ontwikkelingen in de laatste jaren
  In 2016 verscheen een vervolgnotitie over de reikwijdte van de inlichtingenplicht van art. 68 Gw.10 Daarin herhaalt de regering dat er
  geen direct verband bestaat tussen art. 68 Gw en de Wob. ‘Artikel 68
  is een politiek instrument in de relatie tussen parlement en regering,
  de Wob is een juridisch instrument in de relatie tussen burger en
  bestuursorgaan.’11 Tevens merkt de regering in het verlengde hiervan
  op: ‘De inlichtingenplicht wordt uiteindelijk gesanctioneerd door de
  vertrouwensregel. Het is dus aan de Kamer zelf om te bepalen wanneer zij zich voldoende geïnformeerd acht.’ Omdat de inlichtingenplicht gestalte krijgt in de per definitie dynamische context van de
  door de vertrouwensregel bepaalde verhouding tussen parlement en
  regering, is het volgens de regering niet goed mogelijk om in algemene zin vooraf aan te geven waar de bovengrens van de inlichtingenplicht jegens het parlement precies ligt. Wel staat vast dat de
  verschoningsgrond van het ‘belang van de staat’ door opeenvolgende
  kabinetten beperkt is uitgelegd en er in de praktijk slechts zelden een
  
  10
  11
  
  Kamerstukken II 2015/16, 28362, nr. 8, Reikwijdte van artikel 68 Grondwet.
  Kamerstukken II 2015/16, 28362, nr. 8, p. 2, Reikwijdte van artikel 68 Grondwet.
  260
  
  PAUL BOVEND ’ EERT ☙
  beroep op is gedaan, geheel in lijn met wat daarover in de notitie uit
  2002 staat.12
  In de vervolgnotitie heeft de regering voorts opnieuw enige aandacht besteed aan de problematiek van persoonlijke beleidsopvattingen in interne stukken. De regering herhaalt dat persoonlijke beleidsopvattingen in interne stukken aan het parlement kunnen worden
  onthouden, desnoods met een beroep op het belang van de staat.
   Ambtenaren en bewindspersonen moeten vrijelijk argumenten en
  gedachten kunnen wisselen, met ook een mogelijkheid van tegenspraak. Uiteindelijk kunnen de relevante beleidsopvattingen met de
  kamer worden gedeeld, alleen op een geobjectiveerde wijze en zonder
  te vermelden welke opvattingen door welke ambtenaar of bewindspersoon zijn aangedragen en wie precies welk standpunt heeft ingenomen.
  De vervolgnotitie van 2016 geeft een nadere verheldering van de
  mogelijkheden en beperkingen om interne ambtelijke stukken te
  overleggen aan de kamer in het kader van de inlichtingenplicht van
  art. 68 Gw. Uit de notitie wordt niet helemaal duidelijk of informatieverstrekking in geobjectiveerde vorm nu betekent dat de betreffende ambtelijke stukken zo nodig geanonimiseerd aan de kamer
  overgelegd worden of dat de minister uiteindelijk toch een eigen
  weergave van de besluitvorming geeft.
  In de jaren na 2016 is het steeds vaker voorgekomen dat Kamerleden in verschillende dossiers geen genoegen namen met door bewindslieden verstrekte eigen samenvattingen, maar inzage wensten in
  de achterliggende documenten en interne ambtelijke stukken. Wellicht heeft hierbij een rol gespeeld dat zich bij verschillende ministeries in die jaren affaires voordeden over het onjuist, onvolledig en ontijdig informeren van de kamer. Denk bijvoorbeeld aan de beruchte
  bonnetjesaffaire die uiteindelijke leidde tot het heengaan van de minister (en staatssecretaris) van Veiligheid en Justitie in 2015. Bovendien is het de laatste jaren regelmatig voorgekomen dat ministers nalieten om ambtelijke stukken aan de kamer te overleggen die vervolgens via Wob-procedures bij de rechter alsnog openbaar gemaakt
  12
  
  Kamerstukken II 2015/16, 28362, nr. 8, p. 3, Reikwijdte van artikel 68 Grondwet.
  261
  
  ❧ LIBER AMICORUM BESSELINK
  werden. De verhoudingen tussen kamer en regering op het punt van
  de inlichtingenplicht zijn in deze laatste jaren behoorlijk verslechterd.
  In 2019 berichtte de minister van BZK de kamer dat het onder art.
   68 Gw staand beleid is, ’dat stukken die zien op intern beraad geen
  onderdeel worden gemaakt van het debat met de Kamer.’13 Het verstrekken van dergelijke documenten staat immers het goed functioneren van de departementen, bewindspersonen en ministerraad in de
  weg, zo werd hieraan toegevoegd. Het was aan de minister om zich te
  verantwoorden en daarbij de argumenten te geven van de besluitvorming.14 Het was duidelijk dat de regering hiermee de hakken in het
  zand zette. De oorspronkelijke benadering dat de kamer bepaalt of
  ambtelijke stukken moesten worden overgelegd was niet meer vanzelfsprekend.
  De Tweede Kamer liet het er niet bij zitten en nam begin 2020 een
  motie Omtzigt c.s. aan die als volgt luidde: ‘overwegende dat het voor
  een goed functionerende overheid nodig is dat de persoonlijke beleidsopvattingen van ambtenaren beschermd moeten worden tegen
  openbaarmaking; constaterende dat in de Wet openbaarheid van bestuur geregeld is dat geen informatie verstrekt wordt over persoonlijke beleidsopvattingen uit documenten die zijn opgesteld ten behoeve van intern beraad; constaterende dat de regering hierover in
  relatie tot verzoeken tot informatie van de Kamer in 2002 (28 362,
  nr. 2) schreef dat persoonlijke beleidsopvattingen in interne stukken,
  daarom ook wel aan het parlement onthouden zullen kunnen worden, in uiterste instantie met een beroep op het belang van de Staat,
  en dat onder omstandigheden wel informatie zal kunnen worden verstrekt in geobjectiveerde vorm; verzoekt de regering, conform haar
  eerder genoemde brief uit 2002 in geval van een verzoek van de Kamer, dan wel een Kamerlid, niet de persoonlijke beleidsopvattingen
  in stukken voor intern beraad te verstrekken, maar wel die stukken
  zelf ontdaan van de persoonlijke beleidsopvattingen.’15
  13
  
  Kamerstukken II 2019/20, 28362, nr. 23, p. 2.
   Zie verder hierover P. Bovend’Eert e.a., De reikwijdte van artikel 68 Grondwet,
  Factsheet voor de vaste Kamercommissie voor Financiën (Tweede Kamer 2020).
  15
  Kamerstukken II 2019/20, 28362, nr. 26.
  14
  
  262
  
  PAUL BOVEND ’ EERT ☙
  De motie-Omtzigt c.s. illustreert dat een scherpe controverse was
  ontstaan tussen regering en kamer over de reikwijdte van de inlichtingenplicht. De kamer hechtte eraan dat de regering haar standpunt
  zou wijzigen en interne stukken, zo nodig ontdaan van persoonlijke
  beleidsopvattingen, toch als stelregel aan de kamer zou dienen te
  overleggen.
   In de loop van 2020 bracht de Afdeling advisering van de Raad van
  State ongevraagd een advies uit over de ministeriële verantwoordelijkheid, waarin de Afdeling tevens ingaat op de kwestie van het overleggen van interne ambtelijke stukken met persoonlijke beleidsopvattingen. Zij benadrukt het belang van vertrouwelijke gedachtewisseling tussen minister en ambtenaren en betoogde dat verstrekking van
  interne stukken leidt tot risicomijdend gedrag van bewindslieden en
  hun ambtenaren. De minister was wel gehouden om de beleidsopvattingen inhoudelijk met de kamer te delen, maar alleen op geobjectiveerde wijze. 16 Of dat betekende dat de mister toch de stukken
  diende te overleggen werd niet duidelijk in dit advies. In een reactie
  op het advies van de Afdeling advisering herhaalde de minister van
  BZK haar restrictieve uitleg van art. 68 Gw.17
  Inmiddels heeft de regering een grote ommezwaai gemaakt. Het
  rapport ‘Ongekend Onrecht’ over het falend overheidsbeleid in de
  kinderopvangtoeslagaffaire bracht het derde kabinet-Rutte tot een
  kabinetsreactie waarin het kabinet nu zegt te kiezen voor een ruime
  informatievoorziening aan de kamer. Het kabinet heeft zich de kritiek van de kamer op de informatievoorziening aangetrokken. Het
  wil transparanter zijn bij het openbaar maken van stukken die opgesteld zijn voor intern beraad. Het wil de grond ‘persoonlijke beleidsopvattingen’ niet langer hanteren als invulling van de verschoningsgrond ‘belang van de staat’. Maar, zo voegt het kabinet hieraan toe,
  het belang van de staat blijft overigens een verschoningsgrond, op
  grond waarvan de minister kan weigeren inlichtingen te verstrekken
  
  16
  Raad van State, Ministeriële verantwoordelijkheid (Raad van State 2020), p. 15-16
  en p. 51.
  17
  Nader rapport van 29 september 2020, p. 9 e.v.
  263
  
  ❧ LIBER AMICORUM BESSELINK
  en ambtelijke stukken te overleggen, bijvoorbeeld wanneer de eenheid van het regeringsbeleid in het geding is.
   Slot
  Op het punt van de reikwijdte van de inlichtingenplicht van art. 68
  Gw hebben zich de laatste jaren enkele spectaculaire ontwikkelingen
  voorgedaan. Tussen regering en parlement ontwikkelde zich een controverse over de vraag of de minister gehouden is interne ambtelijke
  stukken te overleggen aan de kamer. De minister deed anders dan de
  regeringsnotitie van 2002 stelde, steeds nadrukkelijker een beroep op
  de weigeringsgrond van art. 11 van de Wob (intern beraad/persoonlijke beleidsopvattingen). De kamer wenste klip en klaar een
  toezegging dat interne ambtelijke stukken, desnoods zonder vermelding van persoonlijke beleidsopvattingen, overgelegd worden.
  Uiteindelijk is een doorbraak in deze controverse geforceerd door de
  uitkomsten van het rapport ‘Ongekend Onrecht’.
  Daarmee is het vraagstuk van de reikwijdte van de inlichtingenplicht echter niet van tafel. Niet voor niets hechtte de regering
  eraan te wijzen op de verschoningsgrond van art. 68 Gw die, zoals de
  regering in 2002 opmerkte, ‘van alles’ kan omvatten. Tegenstellingen
  over de reikwijdte van de inlichtingenplicht van art. 68 Gw zullen
  derhalve ongetwijfeld in de toekomst in een andere context opnieuw
  opspelen. Wordt vervolgd.
  ❦
  
  264
  
  Relativering van de wettelijke grondslag?
  Over proportionaliteit, voorzienbaarheid bij wet
  en de specifieke wettelijke grondslag
  AERNOUT NIEUWENHUIS
  Universiteit van Amsterdam
  
  E
  
  en zeldzame combinatie van scherpzinnigheid en
  vriendelijkheid, meestal dan, zo kan Leonard getypeerd worden. De vriendelijkheid blijkt bijvoorbeeld uit het feit dat hij
  immer tijd heeft voor medewerkers en studenten, niet per se in die
  volgorde. De scherpzinnigheid blijkt uit tal van publicaties, op het
  gebied van de verhouding tussen EU recht en nationaal recht en de
  rechtsvergelijking. Dat wil niet zeggen dat andere staatrechtelijke
  problemen buiten beschouwing bleven, zoals betrekkelijk recent nog
  de legaliteit van de mondkapjesplicht.1 Deze tekst raakt daaraan.
  1. Inleiding
  De rechtsstaat dient de vrijheid en rechtszekerheid van de burger.
   Daartoe dienen niet alleen het legaliteitsbeginsel, de machtenschei1
  
  L.F.M. Besselink, ‘Mondkapjesplicht, subjectief staatsnoodrecht en een trage
  Tweede Kamer’, Nederland Rechtsstaat 28 augustus 2020,
  www.nederlandrechtsstaat.nl/forum/id296/28-08-2020/.
  Liber amicorum Besselink (2021) p. 265–282
  This work is licensed under CC BY 4.0.
  doi.org/10.5281/zenodo.5528742
  
  ❧ LIBER AMICORUM BESSELINK
  ding, en de rechtsbescherming bij de onafhankelijke rechter, maar
  ook het vastleggen van grondrechten die het optreden van de overheid begrenzen. Die grens is het duidelijkst bij absoluut geformuleerde rechten zoals het verbod op de doodstraf en het discriminatieverbod. Andere grondrechten beknotten de overheid in haar mogelijkheden door de beperkingsvoorwaarden.
  In de Grondwet staat in dezen de competentie van de wetgever in
  formele zin centraal. Indien de wetgever de aan hem gegeven bevoegdheid mag delegeren, resulteert dat in het vereiste van een specifieke wettelijke grondslag. Daarmee legt de Grondwet sterk de nadruk op een verbijzondering van het legaliteitsbeginsel: beslissend
  voor de rechtmatigheid van besluiten van lagere organen zoals regering en gemeenteraad is of zij een – specifieke – wettelijke grondslag
  hebben.
   Een aantal belangrijke grondrechten in het EVRM kent een beperkingsclausulering die drie elementen omvat: een beperking dient bij
  wet voorzien te zijn, een van de aangegeven legitieme doelen te dienen en noodzakelijk te zijn in een democratische samenleving. De
  tweede genoemde voorwaarde speelt zelden een belangrijke rol; de
  belangrijkste elementen zijn derhalve de voorzienbaarheid bij wet, direct verbonden met de rechtszekerheid, en de noodzakelijkheid, die
  de proportionaliteit van de inmenging omvat. De behandeling van
  deze elementen in de jurisprudentie van het EHRM loopt soms in
  elkaar over. Zo wordt bij de voorzienbaarheid bij wet ook wel onderzocht of er garanties bestaan tegen een te ver gaande inmenging. Meer
  in het algemeen kan de vraag gesteld worden in hoeverre het voorzienbaarheidsvereiste beïnvloed wordt door de ernst van de inmenging en door het gewicht van het met de inmenging te dienen belang.
  In de Nederlandse Grondwet is nergens expliciet een vereiste van
  proportionaliteit te vinden. Desondanks kan ook hier de vraag gesteld worden of het vereiste van een specifieke wettelijke grondslag
  beïnvloed wordt door de ernst van de inmenging of door de grootte
  van de met de inmenging te dienen belangen. Daarmee zijn de vragen
  geschetst die in dit artikel centraal staan. Deze vragen zijn om verschillende redenen relevant. In de eerste plaats lijkt het onbegonnen
  werk om alle mogelijke inmengingen, ook die van beperkte aard,
  266
  
  AERNOUT NIEUWENHUIS ☙
  ‘voorzienbaar bij wet’ te doen zijn dan wel een duidelijke wettelijke
  grondslag te geven. In de tweede plaats kunnen er, bijvoorbeeld in
  tijden van nood, grote belangen op het spel staan.
  