text: 84. Camacho, n. 70, punt 31-40 en 45, met verwijzing naar Marshall II,
  n. 80, punt 26. HvJ 11 oktober 2007, C-460/06, ECLI:EU:C:2007:601
  (Paquay), punt 45-46. Conclusie A-G Mengozzi van 3 september 2015
  in C-407/14, ECLI:EU:C:2015:534 (Camacho), punt 57. Als de effectieve en evenredige civiele remedie niet op zichzelf al afschrikwekkende
  genoeg is, kan een lidstaat besluiten om op de inbreukmaker een punitieve strafrechtelijke of administratiefrechtelijke sanctie op te leggen. HvJ
  26 februari 2013, C-617/10, ECLI:EU:C:2013:105 (Åkerberg Fransson), punt 34-37.
  85. Reich 2013, n. 4. Ebers 2016, n. 15, p. 35.
  86. Von Colson & Kamann, n. 82. Draehmpaehl, n. 16. Dansk Industri,
  n. 13, ware het niet dat de Højesteret, de Deense hoogste rechter, de uitspraak van het Hof van Justitie naast zich neerlegde. Vgl. M.R. Madsen,
  H. Palmer Olsen & U. Sadl, Competing supremacies and clashing
  institutional rationalities: The Danish Supreme Court’s decision in the
  Ajos case and the national limits of judicial cooperation, 23 European
  Law Journal 2017, p. 140-150. U. Sadl & S. Mair, Mutual Disempowerment: Case C-441/14 Dansk Industri, acting on behalf of Ajos A/S v
  Estate of Karsten Eigil Rasmussen and Case no. 15/2014 Dansk Industri (DI) acting for Ajos A/S v The estate left by A, 13 European Constitutional Law Review 2017, p. 347-368.
  doi: 10.5553/MvV/157457672019016708003
  
  Dit artikel uit Maandblad voor Vermogensrecht is gepubliceerd door Boom juridisch en is bestemd voor Radboud University Nijmegen
  
  inbreuken van Unierecht van verdere voorwaarden te voorzien.
   6 Viel Licht, starker Schatten? Gevolgen voor
  partijen
  Het behoeft weinig toelichting dat de toepassing en inkleuring
  van het effectiviteitsbeginsel en het beginsel van effectieve
  rechtsbescherming door het Hof van Justitie de volle werking
  van het Unierecht ten goede komt. Daarbij hebben private
  partijen die rechten ontlenen aan het Unierecht inmiddels een
  arsenaal aan mogelijkheden om deze rechten te effectueren
  dan wel om de nationale rechter een met het Unierecht verenigbare, effectieve remedie te laten vaststellen. Denkende vanuit het doel van de Europese Unie en de beschermingsgedachte achter de door het Unierecht aan private partijen verleende
  rechten, alsmede aan het vaak fundamentele karakter van de
  rechten die in de besproken zaken aan de orde waren, zijn de
  keuzes die het Hof van Justitie heeft gemaakt begrijpelijk te
  noemen. Maar, zoals Johann Wolfgang von Goethe schreef:
  ‘Wo viel Licht ist, ist starker Schatten’.87 Als we namelijk het
  perspectief wisselen van dat van de beschermde partij naar dat
  van de wederpartij, komen de uitkomsten in een ander daglicht te staan en blijkt dat de huidige stand van zaken enkele
  forse schaduwkanten heeft.
  De in deze bijdrage gegeven voorbeelden tonen dat de doorwerkingsvormen en remedies voor schendingen van Unierecht
  ingrijpend – en soms ook onverwacht – kunnen zijn voor de
  wederpartij van de door het Unierecht beschermde partij. De
  wederpartij kan verplicht worden tot de betaling van een schadevergoeding of andere financiële lasten, zoals een transitievergoeding of een opzegvergoeding, door de ex post facto toepassing van een herlevende regel. Of een werkgever wordt geconfronteerd met de omzetting van het dienstverband van werknemers van bepaalde tijd naar onbepaalde tijd.
   Met betrekking tot de (gevolgen van) directe horizontale werking en de conforme uitlegging zie ik in beginsel weinig problemen. De bepalingen die directe horizontale werking
  hebben zijn vrijwel altijd normen met een fundamenteel
  karakter in instrumenten van primair Unierecht. Dat karakter
  rechtvaardigt een sterke focus op de effectieve bescherming
  van die rechten en maakt ook dat private partijen niet heel
  verbaasd hoeven te zijn als blijkt dat zij dergelijke fundamentele rechten dienen te respecteren, zeker na de arresten Defrenne
  II, Walrave & Koch en Angonese. De partij die de fundamentele vrijheid van een ander beperkt, kan die beperking mogelijk
  rechtvaardigen met een beroep op een zwaarwegend (fundamenteel) recht. Als het belang bij beperking niet zwaarwegender is dan de desbetreffende fundamentele vrijheid van de
  ander, is het logisch dat de bescherming van laatstgenoemde
  voorkeur heeft. De directe horizontale werking van de fundamentele vrijheid maakt geen verschil voor die
  87. Johann Wolfgang von Goethe in Götz von Berlichingen, Erster Akt –
  Jagsthausen. Götzens Burg/Götz.
   MvV 2019, nummer 7 & 8
  
  belangenafweging.88 En wat betreft verplichtingen die voortvloeien uit de conforme uitleg van nationaal recht met Unierecht, geldt wat mij betreft dat dit een milde(re) vorm van
  horizontale werking is die met voldoende waarborgen
  omkleed is om verrassingsuitspraken te voorkomen dan wel te
  beperken.89
  Ik heb echter meer moeite met de situatie waarin een private
  partij te goeder trouw uitgaat van de toepasselijkheid van een
  nationale regeling en met onmiddellijke en ingrijpende nieuwe
  verplichtingen wordt geconfronteerd nadat blijkt dat die
  regeling ex tunc buiten toepassing moet blijven. Immers, in die
  situatie is het aanvankelijk de lidstaat die heeft verzuimd om te
  voldoen aan zijn verplichtingen onder het Unierecht. Dat
  gegeven neemt op zichzelf niet weg dat in de horizontale
  rechtsverhouding het dan alsnog wenselijk is dat het door het
  Unierecht verleende recht effectief beschermd wordt. Het is
  mijns inziens echter onbevredigend dat een private partij (te
  goeder trouw) de lasten moet dragen van een fout van de lidstaat, althans voor zover het gaat om Unierecht dat geen directe horizontale werking heeft. Als het wel om een regel met
  directe horizontale werking gaat, dan vormt eventuele daarmee onverenigbare regelgeving van de lidstaat geen beletsel
  voor het bestaan van verplichtingen van de private partij direct
  op basis van de direct horizontaal werkende bepaling van
  Unierecht.90 In de civiele procedure is een beroep van deze
  partij op de bescherming van haar gewettigd vertrouwen, zoals
  besproken, zinloos. De partij lijkt niet te kunnen ontkomen
  aan de verplichtingen die voortvloeien uit de niet-toepasselijkheid van de problematische nationale regel.
  Hoewel het een logische gedachte is dat de met nieuwe verplichtingen geconfronteerde partij de gemaakte kosten c.q.
   geleden schade kan verhalen op de lidstaat, blijkt dat niet eenvoudig. In de eerste plaats biedt de toepassing van het Unierechtelijke beginsel van lidstaataansprakelijkheid om meerdere
  redenen geen soelaas. Het relativiteitsvereiste en het vereiste
  dat sprake moet zijn van een voldoende gekwalificeerde schen-
  
  88. Als de fundamentele vrijheid geen directe horizontale werking zou
  hebben (en dan dus de in het Unierecht geaccepteerde rechtvaardigingsgronden voor beperkingen van fundamentele vrijheden ook niet direct
  van toepassing zouden zijn), zou de belangenafweging tussen de vrijverkeersbepaling en het daar tegenovergestelde (fundamentele) belang normaliter plaatsvinden onder de zorgvuldigheidstoets van art. 6:162 BW
  (voor zover nodig conform het Unierecht geïnterpreteerd).
  89. Verrassingsuitspraken zouden kunnen voorkomen voor zover contra
  legem uitleg is toegestaan in de desbetreffende lidstaat. Maar ook dan
  geldt dat de toepassing van contra legem interpretatie in de nationale
  rechtsorde met zoveel waarborgen omkleed is dat wanneer zij daadwerkelijk wordt toegepast daarvoor genoeg reden is. Denk in Nederland
  bijvoorbeeld aan de strenge eisen die gelden voor een toepassing van de
  beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2(2) en art.
  6:248(2) BW). Een ander voorbeeld is de Duitse Verfassungsbeschwerde.
  Zie: J. Neuner, Die Rechtsfindung contra legem, 2e druk, München:
  C.H. Beck 2005. Casebook 2017, n. 24, p. 380-384.
  90. Een voorbeeld hiervan biedt de zaak Laval en de daarin in laatste instantie gedane uitspraak van de Arbetsdomstolen, n. 78. Aronstein 2019, n. 3,
  par. 3.3.2.
   doi: 10.5553/MvV/157457672019016708003
  
  243
  
  Dit artikel uit Maandblad voor Vermogensrecht is gepubliceerd door Boom juridisch en is bestemd voor Radboud University Nijmegen
  
  ding vormen in dezen de belangrijkste obstakels.91 In de tweede plaats is een beroep op nationale regelingen inzake overheidsaansprakelijkheid evenmin eenvoudig. Een snelle blik op
  het leerstuk van overheidsaansprakelijkheid naar Nederlands
  recht biedt weinig hoop.92 Een schending van de lidstaat om
  aan zijn Unierechtelijke verplichtingen te voldoen strandt in
  dit type geval naar alle waarschijnlijkheid op het relativiteitsbeginsel. Doorgaans is er in deze gevallen immers geen sprake
  van de schending van een subjectief recht van deze private
  partij. Mogelijk zal daarom de oplossing gevonden moeten
  worden in het leerstuk van nadeelcompensatie, dat zich echter
  ook niet zonder aanpassing lijkt te lenen voor deze situatie.
  Een Unierechtelijke oplossing voor deze situatie bestaat in
  ieder geval (nog) niet.
  Kortom, hoewel de sterke focus van het Hof van Justitie op de
  effectiviteit en effectieve rechtsbescherming van Unierecht in
  veel gevallen te billijken is, leidt die focus soms tot de onbevredigende situatie dat de wederpartij van de beschermde partij
  de dupe wordt van een lidstaat die zijn verplichtingen onder
  Unierecht niet is nagekomen.
   7 I’m altering the deal. Pray I don’t alter it any
  further
  De uitspraken van het Hof van Justitie waarin het de directe
  horizontale werking van fundamentele vrijheden erkent,
  hebben veel stof doen opwaaien.93 Dat geldt zo mogelijk nog
  meer voor de uitspraken waarin het Hof oordeelt dat nationale regelingen die in strijd zijn met bepaalde bepalingen van
  Unierecht in een civiele procedure buiten toepassing moeten
  worden gelaten.94 Een van de populairdere kritiekpunten over
  deze uitspraken was dat het Hof zijn bevoegdheid te buiten
  zou zijn gegaan. De kritiek op de uitspraken en de wijze waarop het Hof van Justitie steeds een stapje verder gaat, doet mij
  denken aan een scène uit Star Wars. In een dialoog met Darth
  Vader roept Lando: ‘That wasn’t part of the deal!’, waarop
  
  91. Ik kan daar op deze plaats helaas niet verder op ingaan en verwijs naar
  een andere bijdrage van mijn hand: Aronstein 2018, n. 47 en par. 8.4
  van mijn promotieonderzoek: Aronstein 2019, n. 3.
  92. Ibid.
  93. Vgl. W. Kluth, Die Bindung privater Wirtschaftsteilnehmer an die
  Grundfreiheiten des EG Vertragen, 122 Archiv des öffentlichen Rechts
  1997, p. 557-582, op p. 571. R. Streinz & S. Leible, Die unmittelbare
  Drittwirkung der Grundfreiheiten, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Heft 15/2000, p. 459-467, p. 462.
  94. Vgl. Conclusie A-G Mázak van 15 februari 2007 in C-411/05,
  ECLI:EU:C:2007:604 (Palacios de la Villa), punt 79-97. L. Gerken, V.
   Rieble, G.H. Roth, T. Stein & R. Streinz, ‘Mangold’ als Ausbrechender
  Rechtsakt, Munchen: Sellier. European Law Publishers 2009. T. Maciejewski & J.T. Theilen, Temporal aspects of the interaction between
  national law and EU law: reintroducing the protection of legitimate
  expectations, 42 European Law Review 2017, 5, p. 706-721, op
  p. 712-717. Bobek 2012, n. 70, p. 318. Madsen, Palmer Olsen & Sadl
  2017, n. 83. Sadl & Mair 2017, n. 86. Ebers 2016, n. 15, p. 6-7 en
  106-110. De kwestie haalde zelfs de Frankfurter Allgemeine Zeitung van
  3 december 2005, nr. 282, p. 11: Tugendterror aus Luxemburg, door
  Joachim Jahn. Zie ook R. Herzog, Stoppt den europäischen Gerichtshof!, Frankfurter Allgemeine Zeitung 8 september 2008.
  244
  
  MvV 2019, nummer 7 & 8
  
  Darth Vader antwoordt: ‘I am altering the deal. Pray I don’t
  alter it any further’.95
  Deze vergelijking van het Hof van Justitie met Darth Vader –
  voor de niet ingewijde lezer: dat is de slechterik – moet niet
  verkeerd worden opgevat: de oordelen van het Hof van Justitie zijn vanuit het perspectief van effectiviteit en effectieve
  rechtsbescherming vaak goed te begrijpen. Bovendien is het
  Hof zijn bevoegdheid niet te buiten gegaan door te oordelen
  dat nationale wetgeving die in strijd is met het verbod op leeftijdsdiscriminatie buiten toepassing moet worden gelaten.
   Immers, (dergelijke) algemene beginselen van Unierecht en
  Handvestbepalingen behoren tot het primaire Unierecht en
  met het oog op de beginselen van effectiviteit, voorrang en loyale samenwerking is het niet vreemd dat met primair Unierecht in strijd zijnde nationale wetgeving buiten toepassing
  moet worden gelaten, althans voor zover de desbetreffende
  wetgeving onder het toepassingsbereik van het Unierecht
  valt.96 Dat een rechter – of dat nu een nationale rechter is of
  het Hof van Justitie – voorkeur geeft aan individuele rechtsbescherming boven de bescherming van rechtszekerheid of
  gewettigd vertrouwen is overigens ook geen onbekend
  fenomeen.97 Desalniettemin lijken de keuzes van het Hof van
  Justitie niet steeds even doordacht als het gaat om de precieze
  rechtsgevolgen ervan voor horizontale rechtsverhoudingen.
  Toch verwacht ik niet dat het Hof van Justitie aan de in deze
  bijdrage besproken doorwerkingsvormen zal gaan tornen of
  erop terug zal komen. Integendeel, ik verwacht dat het Hof
  ook een progressieve houding aanneemt ten aanzien van de
  doorwerking van Handvestbepalingen in horizontale
  rechtsverhoudingen.98
  
  95. Star Wars: Episode V – The Empire Strikes Back (1980).
   96. Zie bijvoorbeeld Conclusie A-G Bot van 7 juli 2009 in C-555/07,
  ECLI:EU:C:2009:429 (Kücükdeveci), punt 71-86. R. Waltermann,
  Bemerkungen zu den Rechtssachen Mangold und Palacios de la Villa, in:
  H. Konzen, S. Krebber, T. Raab, B. Veit & B. Waas (red.), Festschrift
  für Rolf Birk zum siebzigsten Geburtstag, Tübingen: Mohr Siebeck
  2008, p. 915-928, op p. 919-920. M. Dougan, In defence of Mangold,
  in: A. Arnull, C. Barnard, M. Dougan & E. Spaventa (red.), A constitutional order of States. Essays in EU law in honour of Alan Dashwood,
  Oxford: Hart Publishing 2011, p. 219-244. I.V. Aronstein, The principle of proportionality in legal relationships between private parties: its
  versatility and its bottlenecks, in: A.S. Hartkamp, C.H. Sieburgh &
  L.A.D. Keus, The influence of EU Law on national private law, Deventer: Kluwer 2014, p. 251-269. Asser/Hartkamp 2019/144 en 159. S.W.
  Haket, The Danish Supreme Court’s Ajos judgment (Dansk Industri):
  Rejecting a consistent interpretation and challenging the effect of a
  general principle of EU law in the Danish legal order, 10 Review of
  European Administrative Law 1 (2017), p. 135-151, p. 145-146. Zie ook
  de bekende Honeywell-zaak waarin het Bundesverfassungsgericht oordeelde dat de uitspraak van het Hof van Justitie in Mangold niet ultra vires
  was: BVerfG 6 juli 2010, NJW 2010, 3422 (Honeywell / X). Casebook
  2017, n. 24, p. 303-305.
  97. Denk bijvoorbeeld alleen al aan de open norm voor aansprakelijkheid
  uit hoofde van onrechtmatige daad zoals geïntroduceerd in jubilaris HR
  31 januari 1919, NJ 1919, p. 161 (Lindenbaum / Cohen).
  98. Zie bijvoorbeeld de progressieve attitude van het Hof in Egenberger,
  n. 32. Shimizu, n. 32. Bauer & Broβonn, n. 28. Cresco Investigation,
  n. 32.
   doi: 10.5553/MvV/157457672019016708003
  
  Dit artikel uit Maandblad voor Vermogensrecht is gepubliceerd door Boom juridisch en is bestemd voor Radboud University Nijmegen
  
  In plaats van in de civiele procedure, moet mijns inziens de
  oplossing voor de in de voorgaande paragraaf geschetste problematiek naar aanleiding van de gevolgen van een materiële
  compatibiliteitstoets gevonden worden in overheidsaansprakelijkheid en nadeelcompensatie van de benadeelde partij. In
  ieder geval is het in mijn ogen wenselijk dat voor situaties die
  voortkomen uit gevallen zoals Mangold, Kücükdeveci, Dansk
  Industri, Egenberger, Shimizu, en Bauer & Broβonn voldoende
  mogelijkheid bestaat voor de met nieuwe verplichtingen
  geconfronteerde partij om verhaal te zoeken bij de lidstaat die
  verantwoordelijk is voor de met het Unierecht in strijd zijnde
  regelgeving. Er bestaat namelijk geen rechtvaardiging voor het
  resultaat dat een private partij die gerechtvaardigd heeft vertrouwd op de desbetreffende regelgeving deze lasten moet dragen en de lidstaat niet ter verantwoording kan worden geroepen. Maar omdat die situaties geen door het Unierecht verleend recht betreffen, zullen het effectiviteitsbeginsel en het
  beginsel van effectieve rechtsbescherming in die zaken geen
  gamechanger zijn. Dat deze beginselen wel een gamechanger
  zijn (geweest) voor de doorwerking van Unierechtelijke rechten en remedies voor inbreuken daarop moge duidelijk zijn.
  De besproken keerzijden van de toepassing van het effectiviteitsbeginsel en het beginsel van effectieve rechtsbescherming
  verdienen weliswaar aandacht, maar zij overschaduwen mijns
  inziens de voordelen niet.
  MvV 2019, nummer 7 & 8
  
  doi: 10.5553/MvV/157457672019016708003
  
  245.
  