text: 60
  According to Eva-Maria Poptcheva, ‘Parliament’s committees of inquiry and
  special committees’, In-depth analysis for the European Parliamentary Research
  Service (2016), 10,
  http://europarl.europa.eu/RegData/etudes/IDAN/2016/582007/EPRS_IDA
  (2016)582007_EN.pdf, most special committees “focus on more general political
  issues” while some “have had a more investigative character resembling to a great
  extent the essence of committees of inquiry, while also addressing more general
  policy concerns and future developments”.
  61
  Cf. Poptcheva, ‘Parliament’s committees of inquiry and special committees’, 11.
   113
  
  ❧ LIBER AMICORUM BESSELINK
  set up the special committee.62 In terms of content, and “[i]n contrast to committees of inquiry, they can address any issue, including
  those unrelated to any alleged contravention or maladministration in
  the implementation of EU law.” Currently, three special committees
  exist: on Beating Cancer,63 on Foreign Interference in all Democratic
  Processes in the European Union, including Disinformation64 and
  on Artificial Intelligence in a Digital Age. 65 In addition, there is a
  committee of inquiry on the Protection of Animals during
  Transport66 and a Subcommittee on Tax Matters67 as a more permanent setup after a series of special committees and a committee of inquiry on the various tax leaks and scandals of recent years. Former
  special committees have dealt with issues such as organised crime, terrorism, the financial, economic and social crisis, the management of
  the foot and mouth epidemic and the BSE scandal.68
  Crises can also be considered politically salient issues, and hence
  would require a stronger role of Parliaments – at least in terms of
  control of the executive. In this context, it can be considered
  62
  
  See in general Poptcheva, ‘Parliament’s committees of inquiry and special
  committees’, especially at 10-13. A weakness of special committees is that, unlike
  committees of inquiries, they “are not established in the Treaties as a parliamentary
  control instrument” and thus “lack the formal powers of investigation conferred
  upon committees of inquiry. This does not mean however that Parliament cannot
  invite witnesses and have access to documents, but it needs to rely even more on the
  good will of Member State governments and natural persons”. Nevertheless, due to
  alternative options in case of a lack of cooperation (e.g.: fact-finding visits), their
  “‘informal’ investigative powers [...] are in substance not more limited than in the
  case of committees of inquiry. In both cases, Parliament sees itself obliged to rely to a
  great extent on the good will of Member State governments and private persons
  invited to give testimony. This would change if Parliament were to be conferred
  binding powers of summons and access to documents, as it demanded in the
  proposed regulation on the right of inquiry”, 11.
   63
  BECA, http://europarl.europa.eu/committees/en/beca.
  64
  INGE, http://europarl.europa.eu/committees/en/inge.
  65
  AIDA, http://europarl.europa.eu/committees/en/aida.
  66
  ANIT, http://europarl.europa.eu/committees/en/anit.
  67
  FISC, http://europarl.europa.eu/committees/en/fisc.
  68
  Cf. also the list in Poptcheva, ‘Parliament’s committees of inquiry and special
  committees’, 10-11.
  114
  
  DEIRDRE CURTIN ☙
  surprising that the EP has not (yet?) established an own special (or
  even standing) committee for COVID-19. Such a committee might
  have multiple advantages – it could enable faster reactions of the EP
  to new developments, the bundling of knowledge within the EP or
  even the development of an own, more sophisticated (control)
  agenda by making a precise use of the various instruments at its disposal.69 Ultimately, this could also lead to a stronger voice of the EP
  in the management of the pandemic – just as was the case in Glyphosate and beyond. On the other hand, the absence of an own committee may be related to the fact that the impact of the pandemic concerns almost all policy areas and must be viewed from different angles.
   The closest comparison is probably the report of the special committee “on measures to control Foot and Mouth Disease [FMD] in
  the European Union in 2001 and future measures to prevent and
  control animal diseases” in the EU (FIAP).70 FMD was an infectious
  viral (although animal) disease. And like the PEST report, also the
  final report by the FIAP committee draws on a vast amount of expert
  knowledge stemming from several hearings, visits by delegations and
  different (kinds of) expert reports. Therefore, the report is able to
  draw an accurate picture of the crisis and to specifically address also
  a whole range of problems such as complicated administrative systems, staff reductions, inadequate information policies, lack of
  knowledge about existing contingency plans and repeatedly altered
  
  69
  
  The PEST committee had organised debates with the Commission, with EFSA
  and with national authorities, a large set of hearings (with experts from EU, Member
  States and even non-EU institutions, external experts, stakeholders and NGOs) and
  three missions of a PEST delegation, including to EFSA. See the PEST website at the
  section “Events” (http://europarl.europa.eu/committees/en/archives/8/pest/events)
  with detailed information on the hearings (including programmes, questions,
  answers, presentations, CVs and verbatim transcripts) and detailed mission reports.
  70
  Temporary Committee on Foot and Mouth Disease, Report on measures to
  control Foot and Mouth Disease in the European Union in 2001 and future
  measures to prevent and control animal diseases in the European Union
  (2002/2153(INI)). Part 1: Motion for a resolution, 28 November 2002, A50405/2002, http://europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//
  TEXT+REPORT+A5-2002-0405+0+DOC+XML+V0//EN.
   115
  
  ❧ LIBER AMICORUM BESSELINK
  or even contradictory government advice.71 It then discusses extensively how to deal with future outbreaks while addressing also disagreements among experts and the political implications or character
  of certain decisions. 72 Eventually, the report contains “calls on the
  Commission and the Member States, as appropriate, to adopt [an
  impressively large number of] measures”.73
  Likewise, the EP was very active – and particularly successful – also
  in the case of BSE, another infectious (although not viral) animal disease. In this case, the EP had set up a Temporary Committee of Inquiry into BSE which has produced, in a report of more than fifty
  pages, “evidence of negligence, responsibilities and presumptions of
  maladministration” with a detailed list of responsibilities imputable
  to the UK, the Council and the Commission74, followed by a whole
  71
  
  See ibid, paras 13 ff. of the motion for a resolution.
   See ibid, paras 57 ff. of the motion for a resolution. Para 57 states, inter alia, that –
  because of “implications for international trade” – “the decision on vaccination is in
  any case not a scientific matter but a political one and therefore depends on the
  circumstances and interests which are taken into account and the priority objectives
  adopted for the purpose of controlling the epidemic. However, such a decision must
  always be grounded on solid scientific evidence and experience, as well as taking into
  account the specific circumstances of an epidemic.” See also paras 59 (“Decisions
  must be taken in a transparent manner: otherwise it will be difficult to persuade
  those sections of the population who suffer most from a non-vaccination policy to
  provide the necessary cooperation during a future FMD outbreak. It has become
  clear from the 2001 epidemic that mass culling on the scale seen in the UK and the
  Netherlands will not be publicly acceptable again and that alternative control
  strategies are therefore essential.”), 60 and 66 (“The list of criteria for emergency
  vaccination in the event of an outbreak of FMD which the Commission may
  compile in connection with a proposal for new rules on the control of FMD would
  be incomplete if it ignored the economic, psychological and social impact of the
  decision in the areas concerned.”).
  73
  See ibid, paras 89-145 (!) of the motion for a resolution.
   74
  In the case of the Commission also political responsibilities. Ibid, para 6: “The
  work of the Committee of Inquiry has revealed that the Commission is guilty of
  serious errors and omissions. To all appearances, the Commissioners [...] bear a clear
  political responsibility. [...] Parliament cannot clear the Commission as an
  institution from responsibility for the errors committed by Commissioners no
  longer in office. [...] The appropriate sanctions available to Parliament under the
  Treaty with a view to calling the Commission politically to account are a motion of
  no confidence [...] or the initiation of proceedings for failure to act/a breach of the
  72
  
  116
  
  DEIRDRE CURTIN ☙
  range of specific “recommendations for the future”, most of which
  were addressed to the Commission.75 The implementation of these
  measures was monitored by yet another specific committee, the
  “Temporary committee instructed to monitor the action taken on
  the recommendations made concerning BSE”. The success of the EP
  activity is already evident from the fact, mentioned in the report of
  the monitoring committee, that only five (!) “of the more than seventy recommendations of the Committee of Inquiry” have not been
  implemented by the Commission (which had also submitted four
  progress reports).76
  The benefits of the knowledge-acquiring function of hearings
  could of course also be achieved without the establishment of own
  special committees, by organising hearings either in plenary or within
  existing (standing) committees. For instance, in 2017, the Environment, Public Health and Food Safety committee had organised, “in
  association with the PETI, ITRE and AGRI and Committees”, a
  public hearing77 on the ECI “Ban glyphosate and protect people and
  Treaty [...] The Committee considers that measures must be taken in response to the
  BSE crisis and the serious failings on the part of the Commission and the United
  Kingdom, in such a way as to bring about tangible changes for the future. Measures
  which may bring about or lead to a change in approach of this kind are set out in
  section II.  76
  Temporary committee instructed to monitor the action taken on the
  recommendations made concerning BSE (bovine spongiform encephalopathy),
  Report on the European Commission’s follow-up of the recommendations made by
  the Committee of Inquiry into BSE, 14 November 1997, A4-0362/97,
  http://europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+REPORT+
  A4-1997-0362+0+DOC+XML+V0//EN.
  77
  See the detailed information on
  http://europarl.europa.eu/committees/en/european-citizens-initiative-eci-ban-
  
  117
  
  ❧ LIBER AMICORUM BESSELINK
  the environment from toxic pesticides”.78 Moreover they may also be
  made the object of interparliamentary cooperation.
   Protocol (No 1) on the role of national Parliaments in the European Union dedicates Title II (Articles 9 and 10) to “Interparliamentary Cooperation”. According to Article 10, a “conference of Parliamentary Committees for Affairs” shall also “promote the exchange
  of information and best practice between national Parliaments and
  the European Parliament, including their special committees. It may
  also organise interparliamentary conferences on specific topics, in
  particular to debate matters of common foreign and security policy,
  including common security and defence policy. Contributions from
  the conference shall not bind national Parliaments and shall not prejudge their positions.” Such an interparliamentary cooperation
  could be particularly useful during a pandemic (!) to ensure a better
  coordination in the control activity of the EP and of national Parliaments, especially considering both the intertwined nature of EU and
  national competences in the health area and the particular nature of
  the pandemic (one common challenge, but 27 national reactions
  with the common characteristic of strong executives and marginal
  roles of Parliaments). It would fit in a context where inter-parliamentary cooperation is ever more institutionalised right across a wide
  spectrum of the EU and also in relation to several agencies and other
  bodies and not just with regard to the core executive power.79
  Finally – and an illustration more of a negative feedback loop – a
  footnote on the long-drawn-out fate of Article 226 TFEU. This established more than a decade ago a mandate for the EP to adopt, on
  its own legislative initiative and with the consent of Council and
  Commission, a regulation with detailed provisions governing the
  right of inquiry. Until this is adopted the right of inquiry is exercised
  
  gly/product-details/20171110ECI00001 (draft programme, CVs, presentations,
  posters, audiovisual extracts).
  78
  See http://europa.eu/citizens-initiative/initiatives/details/2017/000002_en.
   79
  Cf. Diane Fromage, ‘Increasing Inter-Parliamentary Cooperation in the European
  Union: Current Trends and Challenges’, 22(4) European Public Law (2016), 749772.
  118
  
  DEIRDRE CURTIN ☙
  according to a 1995 inter-institutional agreement80 and the EP’s rules
  of procedure.81 The EP has long exercised its right of initiative in this
  regard but is effectively and iteratively blocked by inaction and or unwillingness by the Council (and it seems the Commission too) to upgrade the EP’s own capacity to conduct investigations. One of the
  major inter-institutional sticking points seems to be the EP’s proposed power to compel witnesses to give evidence, in particular
  members of EU institutions. The Council does not feel bound to engage in negotiations with the EP on its draft regulation and simply
  refuses the draft proposed by the EP. In this way, the other (two)
  branches of the EU legislative power (and at the same time the EU
  executive power) block, indefinitely it seems, the use by the EP of an
  important part of its democratic mandate.82 Interestingly one of the
  provisions of the EP’s draft regulation provides the possibility that
  an EP committee of inquiry “may invite” national parliaments of
  Member States to “cooperate” in the investigation in question. 83
  Through such concrete measures indeed a composite constitution
  can be built.
  4. Conclusion
  This short contribution has sought to provide a more nuanced picture of the activity of accountability forums than single relationships
  80
  
  Decision of the European Parliament, the Council and the Commission of 6
  March 1995 on the detailed provisions governing the exercise of the European
  Parliament’s right of inquiry, OJ L 78, 6 April 1995, 1.
  81
  Annex VIII to the EP’s rules of procedure.
   82
  Cf. Olivier Rozenberg, ‘Inquiries by Parliaments. The political use of a democratic
  right’, Study requested by the AFCO committee (2020), 45-47 and 64-72,
  http://europarl.europa.eu/RegData/etudes/STUD/2020/648709/IPOL_STU(202
  0)648709_EN.pdf; Diane Fromage, ‘The European Parliament’s Right of Inquiry in
  context. A comparison of the national and European legal frameworks’, Study
  requested by the AFCO committee (2020), 14-18,
  http://europarl.europa.eu/RegData/etudes/STUD/2020/648708/IPOL_STU(202
  0)648708_EN.pdf.
  83
  Cf. the EP proposal and its evolution in Rozenberg, ‘Inquiries by Parliaments. The
  political use of a democratic right’, 66-68.
  119
  
  ❧ LIBER AMICORUM BESSELINK
  that linearly involve one actor and one forum by proposing the idea
  of accountability ‘loops’. The very name implies a looser, rather more
  impressionistic picture to be formed of different activities by different forums that can and seemingly are being linked up – most often
  with positive reinforcement of the principle of access to documents.
   This is being done in a context where the underlying context of transparency in the sense of access to documents is a general EU principle
  with a very fundamental reach and implication. In the words of the
  General Court in MSD Animal Health:
  “…the transparency of the process followed by the EMA and the
  possibility to obtain access to the documents used by that agency’s
  experts to prepare their scientific assessment contribute to such an
  authority acquiring greater legitimacy in the eyes of the persons to
  whom that measure is addressed and to increasing their confidence
  in that authority and to ensuring the authority is more accountable
  to citizens in a democratic system.”84
  These are very fundamental and laudatory aims that apply even to
  non-legislative actors who were not initially within the purview of
  the Access Regulation. The work done by the EO case by case and
  within the context of her own initiative inquiries has had an incalculable role in taking issue with nitty-gritty institutional practices and
  responses of a wide array of institutions and in re-educating them,
  where necessary, as to what constitutes good administration.
  Reaching wider to the role of the parliaments, it is not surprising
  that investigative special committees can be considered as “very effective for placing public concerns higher on the political agenda” and,
  with reference to the FMD epidemic in the UK, that “[t]hey have
  proven particularly helpful where no inquiries were conducted by
  national parliaments, supposedly due to government pressure or
  
  84
  
  General Court 5 February 2018, Case T-729/15, MSD Animal Health Innovation
  and Intervet International v EMA, EU:C:2019:710, para 44.
   120
  
  DEIRDRE CURTIN ☙
  other vested interests”.85 Against this background, it is not difficult
  to imagine the potentially enormous benefit of such a special committee also for the current pandemic, both in terms of control of the
  executive and of reappraising the pandemic response in order to elaborate weighty proposals for the future. Such an activity by the EP
  could even be coordinated with the COVID-related inquiries conducted by the EO, either by simply building on the results of these
  inquiries, by involving the EO in the work of the committee (via
  hearings, discussions, reports etc.) or by organising joint or – if not
  deemed possible from a legal standpoint – coordinated activities.
  What more suitable tapestry could one imagine for much needed accountability loops between different accountability forums, drawing
  on the important work consistently done by the EO throughout the
  pandemic.
  ❦
  
  85
  
  Poptcheva, ‘Parliament’s committees of inquiry and special committees’, 12 (fn.
  33: “The UK House of Commons for instance desisted from conducting an inquiry
  [...]. Some MEPs argued that the reason was political pressure from the
  government”).
   121
  
  De reikwijdte van artikel 23 lid 1 Duitse grondwet:
  over de uitspraak van het Bundesverfassungsgericht
  van 13 februari 2020
  JAN-HERMAN REESTMAN
  Universiteit van Amsterdam
  
  D
  
  it is een stuk dat niet geschreven zou worden. Leonard weet dat. Maar het is toch geschreven, als uiting van
  bijzondere waardering voor een fijne collega met een immer
  luisterend oor en een altijd gulle lach, en een uitmuntend rechtswetenschapper met een kritische, open en zeer brede blik. Die blik viel
  ook op Duitsland, onder meer in de voor het Europees Parlement geschreven studie National Constitutional Avenues for Further EU Integration. Daarin nam hij het Duitse hoofdstuk voor zijn rekening,
  waarin hij aanliep tegen de vraag naar de reikwijdte van artikel 23
  lid 1 van de Duitse grondwet (Grundgesetz; GG): vallen daaronder
  ook verdragen die formeel buiten het EU-verdragskader staan maar
  die daarmee wel ten nauwste verbonden zijn, zoals bijvoorbeeld het
  Verdrag tot instelling van het Europees Stabiliteitsmechanisme
  (ESM-verdrag)? En zo ja, dienen zij dan met gewone of met gekwalificeerde meerderheden door de Bondsdag en de Bondsraad te worden
  
  Liber amicorum Besselink (2021) p. 123–141
  This work is licensed under CC BY 4.0.
  doi.org/10.5281/zenodo.5528707
  
  ❧ LIBER AMICORUM BESSELINK
  goedgekeurd?1 Over die vragen handelt een uitspraak van het Duitse
  constitutionele hof, het Bundesverfassungsgericht, van 13 februari
  2020.2 Daarin beslecht het kwesties die de Duitse rechtsgeleerdheid
  bijna 30 jaar hebben verdeeld. En aan die uitspraak is deze bijdrage
  gewijd.
   In de uitspraak etaleert het Duitse hof niet alleen zijn ruime interpretatie van de reikwijdte van artikel 23 lid 1 GG, maar ontwikkelt
  het ook een nieuw burgerrecht en een nieuwe toets in het kader van
  het EU-integratieproces: de formelle Übertragungskontrolle. Met die
  toets, een aanvulling op de welbekende ultra vires en constitutionele
  identiteitstoetsen, gaat het hof na of overdrachten van soevereine bevoegdheden aan de EU en aanverwante organisaties wel hebben
  plaatsgevonden volgens de procedurevoorschriften in artikel 23 lid 1
  GG. Iedere burger die meent dat zulks niet het geval is, kan daarover
  een klacht indienen bij het hof. De aldus ontwikkelde actio popularis
  kan, aldus critici waaronder drie rechters uit het hof, de verdere ontwikkeling van het EU-integratieproces ernstig schaden.
  De opbouw van deze bijdrage is als volgt. Eerst worden kort de
  tekst van artikel 23 lid 1 GG en de achtergrond van zijn totstandkoming geschetst. In de daaropvolgende paragrafen gaan we respectievelijk in op het brede EU-concept dat volgens het Bundesverfassungsgericht aan artikel 23 lid 1 ten grondslag ligt, op de vraag wanneer
  voor overdrachten aan de EU en aanverwante organisaties gekwalificeerde meerderheden in Bondsdag en Bondraad nodig zijn, en op de
  gevolgen van de uitspraak voor de verdere ontwikkeling van het EUintegratieproces.
  1
  
  L.F.M. Besselink e.a., National Constitutional Avenues for Further EU Integration,
  European Parliament, Directorate general for internal policies, Policy department C:
  Citizens' rights and constitutional affairs, Brussels: 2014, p. 112-113.
  2
  BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 13. Februar 2020 - 2 BvR 739/17 - Rn.
  (1 - 21), http://www.bverfg.de/e/rs20200213_2bvr073917.html,
  ECLI:DE:BVerfG:2020:rs20200213.2bvr073917; noten: M. Ogorek, ‘Übertragung
  von Hoheitsrechten, “Grundrecht auf Demokratie”’, JA 2020, 878; M. Payandeh,
  ‘Verfassungsrecht: Rechtsschutz gegen die Übertragung von Hoheitsrechten im
  Kontext der Europäischen Union’, JuS 2020, 702.
   124
  
  JAN-HERMAN REESTMAN ☙
  Achtergrond en tekst van artikel 23 lid 1 GG
  ‘(T)eilweise bereits staatliche Qualität’. Die zou de Europese Unie
  gaan bezitten als gevolg van de invoering van het burgerschap van de
  Unie en de uitbreiding van haar werkterreinen door het Verdrag van
  Maastricht. 3 Daarom kwam de Gemeinsame Verfassungskommission
  van Bondsdag en Bondsraad, die primair adviseerde over de grondwettelijke consequenties van de Duitse hereniging maar zich ook
  moest buigen over de voor toetreding tot de EU benodigde grondwetswijzigingen,4 al snel tot de conclusie dat die toetreding niet kon
  plaatsvinden op grond van artikel 24 lid 1 GG. Dat artikel bepaalt dat
  bij wet soevereine bevoegdheden kunnen worden toegekend aan internationale organisaties. Het was, tezamen met de in de preambule
  uitgesproken wil om als gelijkberechtigd lid van een verenigd Europa
  de vrede te dienen, tot dan toe de basis voor de Duitse deelname aan
  het Europese integratieproces. Toetreding tot de EU zou echter een
  eigen constitutioneel fundament vereisen. Dat fundament werd
  neergelegd in het nieuwe artikel 23, dat in de plaats is gekomen van
  een vervallen bepaling over de Duitse hereniging. Hier is alleen het
  eerste lid van belang, dat uit drie zinnen bestaat.5
  De eerste zin bepaalt dat Duitsland ter verwezenlijking van een verenigd Europa meewerkt aan de ontwikkeling van de Europese Unie,
  3
  
  K. Schmalenbach, Der neue Europaartikel 23 des Grundgesetzes im Lichte der Arbeit
  der Gemeinsamen Verfassungskommission. Motive einer Verfassungsänderung
  (Duncker & Humblot 1996), p. 47.
  4
  Zie artikel 5 van het instellingsbesluit, gehecht aan het verslag van de Commissie
  van 5 november 1993, https://dipbt.bundestag.de/doc/btd/12/060/1206000.pdf, p.
  119.
   5
  Art. 23 lid 1 GG: Zur Verwirklichung eines vereinten Europas wirkt die
  Bundesrepublik Deutschland bei der Entwicklung der Europäischen Union mit, die
  demokratischen, rechtsstaatlichen, sozialen und föderativen Grundsätzen und dem
  Grundsatz der Subsidiarität verpflichtet ist und einen diesem Grundgesetz im
  wesentlichen vergleichbaren Grundrechtsschutz gewährleistet. Der Bund kann
  hierzu durch Gesetz mit Zustimmung des Bundesrates Hoheitsrechte übertragen.
  Für die Begründung der Europäischen Union sowie für Änderungen ihrer
  vertraglichen Grundlagen und vergleichbare Regelungen, durch die dieses
  Grundgesetz seinem Inhalt nach geändert oder ergänzt wird oder solche
  Änderungen oder Ergänzungen ermöglicht werden, gilt Artikel 79 Abs. 2 und 3.’
  
  125
  
  ❧ LIBER AMICORUM BESSELINK
  die democratische, constitutionele, sociale en federale beginselen
  borgt en het subsidiariteitsbeginsel naleeft, en die een bescherming
  van de grondrechten garandeert die in wezen vergelijkbaar is met die
  van de Duitse Grondwet. Daarmee werd, op voorwaarde dat de genoemde beginselen worden nageleefd, lidmaatschap van de EU een
  constitutionele plicht, zoals het Bundesverfassungsgericht in zijn uitspraak over het Verdrag van Lissabon vaststelde.6 De tweede zin voegt
  daar aan toe dat Duitsland hierzu, dat wil zeggen ten behoeve van de
  in de eerste zin neergelegde doelstelling, bij wet met instemming van
  de Bondsraad soevereine bevoegdheden kan overdragen. De derde
  zin bepaalt dat de artikelen 79 leden 2 en 3 GG van toepassing zijn
  op de toetreding tot de EU en wijzigingen in haar verdragsrechtelijke
  grondslagen en vergelijkbare regelingen, die de Duitse grondwet naar
  haar inhoud amenderen of aanvullen dan wel zulke amendementen
  of aanvullingen mogelijk maken.
   Door de verwijzing naar artikel 79 lid 3 GG is duidelijk geworden
  dat de Duitse deelname aan het EU-integratieproces begrensd wordt
  door de welbekende Ewigkeitsklausel, die onder meer bepaalt dat
  amendementen op de Duitse grondwet de in de artikelen 1 en 20 van
  de grondwet neergelegde beginselen – waaronder de menselijke waardigheid, democratie en rechtsstaat – niet mogen aantasten. Dat geldt
  dus ook voor de besluiten bedoeld in artikel 23 lid 1 GG. Daarmee
  expliciteerde de grondwetamenderende wetgever wat in ieder geval
  door de meerderheid van de doctrine en waarschijnlijk ook door het
  Bundesverfassungsgericht al werd aangenomen: dat ook de in artikel
  24 lid 1 GG neergelegde bevoegdheid begrensd werd – en wordt –
  door de eeuwigheidsbepaling.7
  De procedurele voorwaarden in artikel 23 lid 1, 2e en 3e zin, zijn
  wel nieuw. Gezien het bereikte hoge niveau van integratie wilde de
  grondwetamenderende wetgever dat de toetreding tot de EU en haar
  verdere ontwikkeling sterker democratisch gelegitimeerd zou worden dan bevoegdheidsoverdrachten aan internationale organisaties
  onder artikel 24 GG. Daartoe scherpte hij de procedurele voorwaar6
  7
  
  BVerfGE 123, 267 (Lissabon), par. 225.
  Schmalenbach, a.w. noot 3, p. 35 e.v.; BVerfGE 37, 271 (Solange I).
  126
  
  JAN-HERMAN REESTMAN ☙
  den aan. Terwijl de Bondsdag op grond van artikel 24 met gewone
  meerderheid en zonder instemming van de Bondsraad bevoegdheden
  kon (en kan) overdragen, ook die van de deelstaten,8 is voor zulke
  overdrachten aan de EU de instemming vereist van de Bondsraad en
  vereisen zij gekwalificeerde meerderheden als zij de Duitse grondwet
  (kunnen) wijzigen of aanvullen.
   Een ruim EU-begrip
  Vergleichbare Regelungen
  Op 19 juni 2012 oordeelde het Bundesverfassungsgericht dat de
  Duitse regering het parlement niet goed had geïnformeerd over de
  totstandkoming van het ESM-verdrag. Daarmee had de regering artikel 23 lid 2 GG geschonden, dat eist dat zij de Bondsdag en de
  Bondsraad zo volledig en vroeg mogelijk informeert over ‘aangelegenheden van de EU’. Tot die aangelegenheden behoren, aldus het
  hof, niet alleen EU-wijzigingsverdragen en secundair gemeenschapsrecht, maar ook verdragen die het recht van de EU aanvullen of ermee
  in nauwe relatie staan, zoals het ESM-verdrag. Zonder artikel 23 lid 1
  te noemen, voegde het hof daaraan toe dat de beginselen die de bevoegdheidsoverdrachten aan de EU beheersen ook van toepassing
  zijn op bevoegdheidstoekenningen aan EU-organen als deze een
  functie krijgen in aanverwante internationale organisaties (zoals de
  Raad, de Commissie, het Hof van Justitie en de ECB in het ESMverdrag). Anders zouden de door de grondwet aan de verdere ont-
  
  8
  
  Dit betekent overigens niet dat de Bondsraad bij de ontwikkeling van het EUintegratieproces in het geheel niet betrokken was. Op grond van art. 59 lid 2, 2e zin,
  GG dienen verdragen die onderwerpen betreffen die naar Duits recht bij federale wet
  met instemming van de Bondsraad moeten worden geregeld, ook bij federale wet met
  instemming van de Bondsraad te worden goedgekeurd. Op grond daarvan moest de
  Bondsraad instemmen met de goedkeuringswetten van de Verdragen tot oprichting
  van de EEG en Euratom (Gesetz vom 27. Juli 1957, BGB1. II. S. 753) en de
  Europese Akte (Gesetz vom 19. Dezember 1986, BGB1. II, S. 1102); vgl. ook
  Schmalenbach, a.w. noot 3, p. 28-29.
   127
  
  ❧ LIBER AMICORUM BESSELINK
  wikkeling van de EU gestelde grenzen en procedurevoorschriften
  omzeild kunnen worden.9
  In het licht van deze uitspraak komt het niet als een verrassing dat
  het Duitse hof in de uitspraak van 13 februari 2020 met een vergelijkbare redenering stelt dat ook aan artikel 23 lid 1 GG een ruim EUbegrip ten grondslag ligt. Ter staving daarvan wijst het erop dat de
  ontvanger van de bevoegdheidsoverdrachten op grond van artikel 23
  lid 1, 2e zin, niet noodzakelijkerwijs de EU zelf hoeft te zijn – het betreft immers bevoegdheidsoverdrachten voor ‘de ontwikkeling van
  de EU’. Ook wijst het op de ‘vergelijkbare regelingen’ die volgens de
  3e zin met gekwalificeerde meerderheid moeten worden aangenomen
  als zij de Duitse grondwet (kunnen) wijzigen of aanvullen. Dat begrip vergleichbare Regelungen is aan artikel 23 toegevoegd op initiatief van de Sonderausschuß ‘Europäische Union (Vertrag von Maastricht)’ van de Bondsdag, de bijzondere commissie die zich boog over
  het Verdrag van Maastricht ter voorbereiding van zijn goedkeuring
  en ratificatie. De commissie had daarbij in het bijzonder de Evolutionsklauseln in dat Verdrag op het oog, de vereenvoudigde verdragswijzigingsprocedures.10 Met een teleologische interpretatie stelt het
  Bundesverfassungsgericht in de hier besproken uitspraak evenwel dat
  het in strijd zou zijn met de wil van de grondwetamenderende wetgever om het begrip daartoe te beperken en overdrachten van soevereine bevoegdheden aan satelliet-instellingen van de EU buiten het
  toepassingsbereik van artikel 23 lid 1 te laten.11
  Bevoegdheidsoverdrachten aan zulke instellingen vallen onder artikel 23 lid 1 GG wanneer zij Primärrechtsäquivalenz hebben en fungeren als Ersatzsunionsrecht, dat wil zeggen als zij de facto gelijk te
  stellen zijn aan primair EU-recht en functioneel de EU-Verdragen
  wijzigen of aanvullen. Of daarvan sprake is moet van geval tot geval
  worden beslist, in het licht van de algemene omstandigheden, doelstellingen, inhoud en effecten van het verdrag. Aanwijzingen dat een
  verdrag Primärrechtsäquivalenz heeft, zijn, nog steeds volgens het
  9
  
  BVerfGE 131, 152 (ESM-informatieplicht), par. 140.
   Schmalenbach, a.w. noot 3, p. 95.
  11
  BVerfG, a.w. noot 2, par. 121.
  10
  
  128
  
  JAN-HERMAN REESTMAN ☙
  hof, bijvoorbeeld een sterke inhoudelijke band met het integratieprogramma van de EU, de betrokkenheid van EU-organen bij de uitoefening van de over te dragen bevoegdheden, dat alleen EU-lidstaten
  partij kunnen zijn bij het verdrag, en ‘vooral’ het gegeven dat voor een
  gewoon internationaal verdrag is gekozen omdat pogingen om de betreffende materie in EU-recht te verankeren niet de vereiste meerderheden hebben kunnen vinden.12
  Vrijwel al die kenmerken zijn van toepassing op de in de hier besproken uitspraak getoetste Overeenkomst betreffende een eengemaakt octrooigerecht, een verdrag waarbij alleen EU-lidstaten partij
  kunnen zijn. Het oorspronkelijke plan was om de daarin geregelde
  materie op grond van artikel 262 VWEU binnen het EU-recht te regelen en zekere bevoegdheden aan het Hof van Justitie toe te kennen,
  volgens een unaniem besluit van de Raad dat door de lidstaten overeenkomstig hun grondwettelijke bepalingen wordt goedgekeurd.
  Omdat de vereiste eenstemmigheid in de Raad niet werd bereikt, besloten uiteindelijk 25 lidstaten buiten de EU-verdragen om een gezamenlijke rechterlijke instantie op te richten die, met gebruikmaking
  van onder meer secundair Unierecht en met inachtneming van de
  voorrang van EU recht, bepaalde octrooigeschillen moet beslechten
  en wier uitspraken in de deelnemende lidstaten bij voorraad uitvoerbaar zijn.
  Hoheitsrechte
  Het Duitse Hof noemt ook het ESM-verdrag als een voorbeeld van
  Ersatzsunionsrecht, omdat dat verdrag de Economische en Monetaire
  Unie fundamenteel zou hebben herzien. In één adem voegt het daaraan echter toe dat met dat verdrag geen soevereine bevoegdheden
  (Hoheitsrechte) zijn overgedragen. 13 Het is verwarrend, niet alleen
  omdat het hof zichzelf in de betreffende paragraaf tegenspreekt, 14
  12
  
  BVerfG, a.w. noot 2, par. 123-125.
  BVerfG 13 februari 2020, a.w. noot 2, par. 123.
   14
  Het hof stelt eerst dat een overdracht van soevereine bevoegdheden aan een
  internationale organisatie onder art. 23 lid 1 valt als zij feitelijk de Verdragen wijzigt,
  13
  
  129
  
  ❧ LIBER AMICORUM BESSELINK
  maar ook omdat het in eerdere uitspraken leek uit te gaan van een
  ruime betekenis van het begrip Hoheitsrechte. Zo konden de financiele verplichtingen die Duitsland aanging in het kader van de European Financial Stability Facility (EFSF), de privaatrechtelijke voorganger van het ESM, gezien de mogelijke gevolgen ervan voor de
  Duitse begroting, gelijk worden gesteld ‘aan een overdracht van soevereine bevoegdheden als de Bondsdag niet langer onder eigen verantwoordelijkheid over zijn begroting kan beschikken’.15 Ook stelde
  het hof dat ‘iedere toekenning van bevoegdheden aan de EU en/of
  haar organen in wezen (in der Sache) een overdracht van soevereine
  bevoegdheid betreft’.16 Maar blijkbaar wil het hof vasthouden aan, of
  terugkeren tot, een strikte opvatting van Hoheitsrechte – bevoegdheden van een internationale organisatie om direct werkende besluiten
  van wetgevende, bestuurlijke of rechtsprekende aard te nemen die de
  rechtspositie van individuen wijzigen.17 In ieder geval moet de conclusie zijn dat de overdracht van een soevereine bevoegdheid in
  strikte zin geen noodzakelijke voorwaarde is om een besluit onder de
  reikwijdte van artikel 23 lid 1 GG te brengen. Daarvoor is het blijkbaar voldoende dat het betreffende besluit de EU-Verdragen wijzigt,
  de jure of de facto. Dat is overigens in lijn met de beoordeling door
  het hof van de vereenvoudigde verdragswijzigingsprocedure in artikel
  48 lid 6 VEU: de toepassing daarvan vergt in Duitsland altijd goedkeurig bij wet in de zin van artikel 23 lid 1 GG, hoewel op grond van
  en constateert vervolgens dat zo’n wijziging het gevolg is van het ESM-verdrag,
  hoewel daarmee geen soevereine bevoegdheden zijn overgedragen; BVerfG 13
  februari 2020, a.w. noot 2, par. 123.
   15
  BVerfGE 129, 124 (EFSF), par. 107: ‘…handelt es sich um die Begründung von
  Verbindlichkeiten, die in ihren Auswirkungen einer Übertragung von
  Hoheitsrechten gleichkommen können, wenn der Bundestag nicht mehr in eigener
  Verantwortung über sein Budget disponieren kann.’
  16
  BVerfGE 131, 152 (ESM-informatieplicht), par. 140: ‘Jede Zuweisung von
  Aufgaben und Befugnissen an die Europäische Union und/oder ihre Organe ist
  daher in der Sache eine Übertragung von Hoheitsrechten.’
  17
  Maunz/Dürig/Calliess, 92. EL August 2020, GG Art. 24 Abs. 1 Rn. 45; zie echter
  ook Rn. 46-50; zie ook F. Wollenschläger, ‘Völkerrechtliche Flankierung des EUIntegrationsprogramms als Herausforderung für den Europa-Artikel des
  Grundgesetzes (Art. 23 GG)’, NVwZ 2012, 713.
  130
  
  JAN-HERMAN REESTMAN ☙
  de genoemde VEU bepaling geen bevoegdheden aan de EU kunnen
  worden toegekend.18
  Gekwalificeerde meerderheden?
  De hoofdregel
  Zoals gezegd kon (en kan) de Bondsdag op grond van artikel 24 GG
  bij wet met gewone meerderheid soevereine bevoegdheden overdragen aan internationale organisaties. Ten tijde van de totstandkoming
  van de Duitse grondwet werd aangenomen dat iedere overdracht van
  een soevereine bevoegdheid inhoudelijk gezien een wijziging van de
  grondwet teweegbrengt, omdat deze gebaseerd is op de veronderstelling dat het overheidsgezag in Duitsland door Duitse organen wordt
  uitgeoefend. Maar om geen twijfel te laten bestaan over de Duitse bereidheid om internationaal te integreren, zag de Parlamentarische
  Rat, die de Duitse grondwet opstelde en uitvaardigde, ervan af om
  voor zulke overdrachten de gekwalificeerde meerderheden te eisen
  die voor een grondwetswijziging nodig zijn.19 Daarmee breekt dus artikel 23 lid 1, 3e zin, door die meerderheden wel te eisen voor in ieder
  geval bepaalde wijzigingen van de EU verdragen.
   Tijdens de parlementaire behandeling van artikel 23 stelde de
  Duitse regering dat gekwalificeerde meerderheden alleen nodig zouden zijn voor verdragen die de grondslagen van de EU zouden wijzigen; verdragswijzigingen met een lager soortelijk gewicht zouden
  door Bondsdag en Bondsraad met gewone meerderheden kunnen
  worden aanvaard. Dat standpunt, waaraan de regering altijd heeft
  vastgehouden en dat gebaseerd is op verschillende tekstuele en wetssystematische argumenten, wordt in verschillende varianten ook in
  de literatuur verdedigd en is door de regering en de Bondsdag
  
  18
  
  BVerfGE 123, 267 (Lissabon), par. 312: Der Bezug eines Beschlusses nach Art. 48
  Abs. 6 EUV-Lissabon zur Zuständigkeitsordnung der Europäischen Union zwingt
  dazu, das vereinfachte Änderungsverfahren generell wie eine Übertragung von
  Hoheitsrechten im Sinne des Art. 23 Abs. 1 Satz 2 GG zu behandeln.
  19
  Schmalenbach, a.w. noot 3, p. 34.
   131
  
  ❧ LIBER AMICORUM BESSELINK
  ingenomen in de hier besproken zaak.20 Tijdens de parlementaire behandeling werd het door de Bondsraad en de al eerder genoemde Sonderausschuß en de Gemeinsame Verfassungskommission echter verworpen: iedere overdracht van soevereine bevoegdheden die zou uitstijgen boven de in de EU verdragen neergelegde machtigingen zou
  gekwalificeerde meerderheden vergen.21
  Tegelijkertijd aanvaardden de drie genoemde gremia dat dat voor
  vergleichbare Regelungen anders zou kunnen zijn. Dat begrip werd,
  zoals gezegd, ingevoegd in de 3e zin van artikel 23 lid 1 met het oog
  op de vereenvoudigde verdragswijzigingsprocedures in het Verdrag
  van Maastricht, dat wil zeggen de bepalingen die het mogelijk maakten het Verdrag te wijzigen op grond van een unaniem en door de
  lidstaten overeenkomstig hun grondwettelijke bepalingen goedgekeurd besluit van de Raad. Zulke vereenvoudigde verdragswijzigingen zouden alleen gekwalificeerde meerderheden vergen als zij inbreuk zouden maken op specifieke grondwetsbepalingen; in alle andere gevallen zou hun goedkeuring al min of meer besloten liggen in
  het met twee-derde meerderheden goedgekeurde Verdrag zelf en zouden gewone meerderheden volstaan.22
  Het Bundesverfassungsgericht beroept zich in de hier besproken
  uitspraak op de geschetste parlementaire geschiedenis om vast te stellen dat de grondwetamenderende wetgever in beginsel wilde dat iedere boven de verdragen uitstijgende toekenning van soevereine bevoegdheden aan de EU met twee-derde meerderheden moet worden
  goedgekeurd.23 Daaraan voegt het toe dat zulke overdrachten ook regelmäßig inhoudelijke wijzigingen van de Duitse grondwet mogelijk
  maken omdat de uitoefening van de overgedragen bevoegdheden
  niet gebonden is aan Duitse grondrechten en hun verdere ontwikkeling onvoorspelbaar is. Van zo’n materiële grondwetswijziging is met
  20
  
  M. Wendel, Permeabilität im europäischen Verfassungsrecht (Mohr Siebeck 2011),
  p. 241-245; Maunz/Dürig/Scholz, 92. EL August 2020, GG Art. 23 Rn. 117-121;
  Heintschel von Heinegg/Frau, in: Epping/Hillgruber, BeckOK Grundgesetz, Rn.
  37; BVerfG 13 februari 2020, a.w. noot 2, par. 58, 64.
   21
  Schmalenbach, a.w. noot 3, p. 87-94.
  22
  Schmalenbach, a.w. noot 3, p. 95-97.
  23
  BVerfG 13 februari 2020, a.w. noot 2, par. 127-129.
  132
  
  JAN-HERMAN REESTMAN ☙
  name sprake als verdragen of besluiten de EU of vergelijkbare organisaties een exclusieve of gedeelde bevoegdheid geven, als zij inbreuken mogelijk maken op de wetgevende bevoegdheden van de deelstaten of op de bestuurlijke en rechterlijke bevoegdheden van de Bond
  en de deelstaten, en als zij verandering brengen in de grondwettelijke
  voorschriften betreffende gemeentelijk zelfbestuur, de Bundesbank
  of de structuur van de rechterlijke macht.24
  Het hof kon vervolgens met een simpele subsumptie-exercitie vaststellen dat de Overeenkomst betreffende een eengemaakt octrooigerecht een besluit is als bedoeld in artikel 23 lid 1, 3e zin. Dat verdrag
  wijzigt niet alleen artikel 262 VWEU omdat het de daarin bedoelde
  bevoegdheden toekent aan een andere rechter dan het Hof van Justitie, en het draagt niet alleen ‘echte’ Hoheitsrechte over, maar het wijzigt ook de Duitse grondwet inhoudelijk, onder meer haar artikel 92,
  door bevoegdheden van Duitse rechtbanken over te dragen aan een
  internationale rechter die de voorrang van het EU-recht moet respecteren en die bevoegd is om nationaal recht te interpreteren en toe te
  passen, en die aldus onderdeel wordt van de 'binnenlandse rechterlijke macht’ (innerstaatlichen Gerichtsbarkeit). 25 De Overeenkomst
  moest daarom met gekwalificeerde meerderheden zijn goedgekeurd.
   In de Bondsdag hadden evenwel slechts 35 (volgens een andere bron
  38) leden gestemd, weliswaar allemaal vóór, maar bij lange niet voldoende voor een twee-derde meerderheid van zijn leden. De goedkeuringswet werd daarom nietig verklaard. Ondertussen is een
  nieuwe goedkeuringswet ook in de Bondsdag met twee-derde meerderheid aanvaard.26
  De uitzondering
  Men kan zich afvragen of de overwegingen die het hof zowel in abstracto als in concreto wijdt aan de materiële grondwetswijzigingen die
  24
  
  BVerfG 13 februari 2020, a.w. noot 2, par. 130-131.
  BVerfG 13 februari 2020, a.w. noot 2, par. 153-161.
  26
  Maar de Overeenkomst is door Duitsland nog steeds niet geratificeerd, omdat er
  een nieuw Verfassungsbeschwerde tegen is ingediend, nu op inhoudelijke gronden.
  25
  
  133
  
  ❧ LIBER AMICORUM BESSELINK
  de toekenning van soevereine bevoegdheden aan de EU en aanverwante organisaties regelmäßig te weeg brengen,27 niet ten overvloede
  zijn: als iedere ‘nieuwe’ bevoegdheidsoverdracht gekwalificeerde
  meerderheden vereist, lijkt de vraag of daarmee de grondwet materieel wordt gewijzigd immers hooguit nog theoretisch, maar niet meer
  praktisch relevant. Maar misschien speelt die voorwaarde nog een rol
  bij de toepassing van de uitzondering op de regel dat bevoegdheidsoverdrachten gekwalificeerde meerderheden vereisen, waar we tot
  slot van de paragraaf nog even bij stil staan.
   In het bijzonder, aldus het hof, kunnen bevoegdheden met gewone meerderheden worden overgedragen als zij ‘voldoende afgebakend’ (hinreichend bestimmt angelegt) zijn én al eerder zijn overgedragen met twee-derde meerderheden.28 Veel ruimte voor uitzonderingen op de hoofdregel lijkt er daarmee niet te zijn. Anders dan ik eerder dacht,29 betekent dit waarschijnlijk ook dat het ESM-verdrag, zoals overigens ook geschied is, met twee-derde meerderheden moest
  worden goedgekeurd. Daarvoor kunnen verschillende argumenten
  worden aangevoerd. Allereerst kan het ESM-verdrag niet onder de
  uitzonderingen vallen, omdat het niet eerder met twee-derde meerderheid is aanvaard. Bovendien eist artikel 23 lid 1, 3e zin naar de letter genomen niet dat een besluit dat onder zijn werking valt Hoheitsrechte overdraagt. Daarvoor is het voldoende dat het de EUVerdragen wijzigt, hetgeen dat verdrag doet volgens het Duitse hof
  (maar niet volgens het Hof van Justitie). Verder is het onwaarschijnlijk dat een verdrag dat volgens het Bundesverfassungsgericht de Verdragen ingrijpend wijzigt en dat grote gevolgen kan hebben voor de
  Duitse begroting met gewone meerderheden zou kunnen worden
  goedgekeurd, terwijl de in ieder geval relatief veel minder ingrijpende
  
  27
  
  Ze komen overigens ook al voor in jurisprudentie over artikel 24 lid 1 GG,
  BVerfGE 58, 1 (Eurocontrol I), par. 105.
  28
  BVerfG 13 februari 2020, a.w. noot 2, par. 129.
  29
  J.H. Reestman, ‘National Constitutional Obstacles to Differentiated Integration’,
  Robert Schuman Centre for Advanced Studies Research Paper No. RSCAS 2021/06
  (February 2021), p. 19; available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=3798391 or
  http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3798391.
   134
  
  JAN-HERMAN REESTMAN ☙
  Overeenkomst betreffende het eenvormig octrooigerecht gekwalificeerde meerderheden vergt. Maar goed, het kán natuurlijk wel.30
  Hoe verhoudt deze uitzondering zich tot het tijdens de parlementaire behandeling van artikel 23 ingenomen standpunt dat vereenvoudigde verdragswijzigingen met gewone meerderheden zouden
  kunnen worden goedgekeurd als zij niet aan specifieke grondwettelijke bepalingen zouden raken? Het eerste deel van het antwoord op
  die vraag gaf het hof al in zijn uitspraak over het Verdrag van Lissabon,
  waarnaar het in deze context overigens niet verwijst: zulke vereenvoudigde verdragswijzigingen vereisen in Duitsland altijd een wet in de
  zin van artikel 23 lid 1 GG, maar niet altijd gekwalificeerde meerderheden. 31 Kortom, een vereenvoudigde verdragswijziging kan onder
  omstandigheden worden beschouwd als reeds eerder goedgekeurd
  met twee-derde meerderheden. Tot zover is het hof dus consequent
  in zijn wetshistorische benadering. Hoe verhoudt de voorwaarde dat
  een overdracht voldoende begrensd moet zijn zich tot de betrokkenheid van een specifieke grondwettelijke bepaling? Het enige wat ik
  daarover met zekerheid kan zeggen is dat om te bepalen of een specifieke grondwettelijke bepaling in het geding is, de overdracht een zekere begrensdheid dient te hebben. Ik ga er verder maar niet over speculeren. Eén opmerking evenwel nog: het lijkt mij wel zeker dat als de
  lidstaten ooit mochten besluiten de bevoegdheden van het eengemaakt octrooigerecht alsnog toe te kennen aan het Hof van Justitie
  ex artikel 262 VWEU, het betreffende Raadsbesluit met gewone
  meerderheden kan worden goedgekeurd. In dat geval is de overdracht
  immers zowel precies afgebakend als reeds eerder goedgekeurd met
  twee-derde meerderheden.
  30
  
  Zoals in Nederland verdragen die zeer diep ingrijpen in de Nederlandse
  constitutionele structuur met gewone meerderheden kunnen worden goedgekeurd,
  terwijl relatief weinig ingrijpende verdragen twee-derde meerderheden vergen.
   Leonard weet er alles van, zie L.F.M. Besselink e.a., De Nederlandse Grondwet en de
  Europese Unie (Europa Law Publishing 2002).
  31
  BVerfGE 123, 267 (Lissabon), par. 312-314. Ik laat hier de passerelles buiten
  beschouwing.
  135
  
  ❧ LIBER AMICORUM BESSELINK
  Een obstakel voor verdere integratie?
  Formelle Übertragungskontrolle en actio popularis
  Volgens artikel 90 lid 1 Bundesverfassungsgerichtgesetz kan eenieder
  die meent dat het openbaar gezag zijn grondrechten of enkele andere
  in het artikel genoemde subjectieve rechten schendt, zich met een
  constitutionele klacht tot het Duitse hof wenden. Tot die rechten behoort artikel 38 GG, dat iedere meerderjarige Duitser het recht geeft
  aan de verkiezingen voor de Bondsdag deel te nemen. Met dat kiesrecht kan hij het staatsgezag legitimeren en tegelijkertijd de uitoefening ervan beïnvloeden.32 In combinatie met de in artikel 20 besloten
  liggende beginselen van democratie en volkssoevereiniteit, die deel
  uitmaken van de door artikel 79 lid 3 beschermde onaantastbare kern
  van de Duitse grondwet, heeft het Duitse hof uit artikel 38 in eerste
  instantie twee subjectieve rechten van Duitse kiezers afgeleid, die het
  beschermt met behulp van twee toetsen. Het eerste betreft het recht
  op een Bondsdag met taken en bevoegdheden van substantieel politiek gewicht – onder meer ter waarborging daarvan dient de (constitutionele) identiteitstoets. Het tweede recht is het recht om niet onderworpen te worden aan publiek gezag dat de Duitse kiezer niet
  heeft kunnen legitimeren – daartegen beschermt de ultra vires toets.
  