text: De opbouw van deze bijdrage is als volgt. In het eerste gedeelte
  speelt het EVRM de hoofdrol. Na een korte uiteenzetting van het
  voorzienbaarheidsvereiste (2.1) komt de voorgeschreven afweging
  van belangen en uiteraard de verhouding tussen die belangen en het
  vereiste van voorzienbaarheid over het voetlicht (2.2). Het tweede gedeelte is aan de Grondwet gewijd. Na een behandeling van het vereiste van een specifieke wettelijke grondslag (3.1) komt wederom de
  vraag aan bod in hoeverre de ernst van de beperking en de aard van
  het met de beperking te dienen doel daarbij een rol spelen (3.2). In
  het derde gedeelte wordt onderzocht of de benadering onder het
  EVRM vergelijkbaar is met die onder de Grondwet, of juist verschilt
  en wat zulks betekent voor het Nederlands recht dat in beginsel aan
  beide clausuleringen dient te voldoen (4.1). In dat kader zullen ook
  enkele noodmaatregelen die bij de bestrijding van de Corona-epidemie een belangrijke rol hebben gespeeld, aandacht krijgen (4.2). Een
  korte conclusie sluit het geheel af (5).
  2. EVRM
  Het EVRM kent bij het recht op respect voor het privéleven (art.8),
  het recht op vrijheid van godsdienst (art. 9), het recht op vrijheid van
  meningsuiting (art. 10) en het recht op vrijheid van vereniging en vergadering, inclusief betoging (art. 11) vergelijkbare beperkingsclausuleringen. Afgezien van het vereiste van een legitiem doel, dient een
  beperking voorzien te zijn bij wet2 en noodzakelijk in een democratische samenleving te zijn. Ook het recht op vrijheid van beweging
  (art. 4 Tweede Protocol) en het recht op eigendom (art. 1 Eerste Protocol) kennen een soortgelijke clausulering. In deze paragraaf wordt
  eerst de term ‘voorzien bij wet’ uiteengezet (2.1); vervolgens wordt de
  relatie met het proportionaliteitsvereiste onderzocht (2.2).
   2
  
  Deze bijdrage maakt – net als het EHRM – geen onderscheid tussen ‘voorzien bij
  wet’ en ‘overeenkomstig de wet’.
  267
  
  ❧ LIBER AMICORUM BESSELINK
  2.1 Voorzien bij wet
  Onder de term ‘wet’ vallen ook lagere regelingen en zelfs ongeschreven recht. 3 Zo beschouwd zou de Nederlandse vertaling van het
  Franse ‘prévu par la loi’ dan wel het Engelse ‘prescribed by law’ beter
  ‘voorzien in het recht’ kunnen luiden. Het gaat erom dat de burger
  zijn gedrag op de normen moet kunnen afstemmen;4 de rechtszekerheid staat centraal.
  In bepaalde gevallen – onder meer op het gebied van de secret surveillance, die alleen effectief is als ze juist niet op dezelfde wijze voorzienbaar is – heeft het EHRM aanvullende eisen gesteld. Die eisen
  zien op de uitwerking van de bevoegdheid en op mogelijkheden tot
  controle op de uitoefening ervan.5 Zo eist het EHRM bijvoorbeeld
  niet alleen dat in een regeling vastligt in welke gevallen de politie mag
  overgaan tot het aftappen van een telefoon, maar bijvoorbeeld ook
  duidelijke normen over de duur, bewaartermijn, en de toegang tot de
  gegevens. 6 Bij controle valt te denken aan toezicht of zelfs voorafgaande toestemming door een onafhankelijke instantie.
  2.2. Voorzienbaarheid en relevante belangen
  Een beperking dient eveneens noodzakelijk in een democratische samenleving te zijn. Dat impliceert dat de inmenging niet disproportioneel mag zijn. Bij de beoordeling daarvan staat de afweging tussen
  de ernst van de inmenging en het gewicht van de met de inmenging
  te dienen belangen centraal.7 In zijn algemeenheid kan men stellen
  
  3
  
  Zie al EHRM 26 april 1979, no. 6538/74 (Sunday Times v. VK). Een betrekkelijk
  open norm die nader ingevuld wordt in de jurisprudentie voldoet ook aan het
  vereiste.
  4
  O.a. EHRM 5 mei 2011, no. 33014/05 (Editorial Board of Pravoye Delo en Shtekel
  v. Oekraïne).
   5
  Bijv. EHRM 13 september 2018, no. 58170/13 (Big Brother Watch e.a. v. VK).
  6
  EHRM (GK) 4 december 2015, no. 47143/06 (Roman Zakharov v. Rusland).
  7
  Een complicatie is dat juist bij de beoordeling van de proportionaliteit de ‘margin
  of appreciation’ een rol kan spelen. Het Hof laat de nationale autoriteiten een zekere
  
  268
  
  AERNOUT NIEUWENHUIS ☙
  dat een maatregel relatief snel ‘noodzakelijk’ zal zijn in geval van een
  lichte inmenging of een groot te dienen belang.
  Deze bijdrage stelt de vraag of bij een lichte inmenging of een groot
  te dienen belang ook relatief snel aan het voorzienbaarheidsvereiste is
  voldaan. Voor het eerste bestaan de nodige aanwijzingen. In Uzun v.
   Duitsland was de telefoontap, een vergaande inmenging, keurig en
  uitdrukkelijk geregeld in de strafwet. De grondslag voor een tweede
  maatregel, het aanbrengen van een zender aan een auto, werd echter
  alleen gevormd door de vrij vage formulering ‘by other technical
  means’. Het Hof zegt uitdrukkelijk dat het daarmee genoegen neemt,
  omdat de inmenging relatief klein is. Er is geen strijd met het vereiste
  van voorzienbaarheid.8
  Omgekeerd is het Hof in Magyar Ketfarku Kutya Part9 van oordeel dat juist bij sancties opgelegd aan politieke partijen aan de voorzienbaarheid hoge eisen gesteld moeten worden. De inmenging in de
  vrijheid van een politieke partij kan al snel als ernstig worden aangemerkt, ook omdat er enig wantrouwen bestaat wanneer de overheid
  (oppositie)partijen reguleert. Andere arresten wijzen in dezelfde richting.10
  Wat ook voorkomt is dat het Hof in geval van een vergaande inmenging de lat hoger legt bij de beoordeling van de voorzienbaarheid
  in ruime zin. Een goed voorbeeld is dat er bij de inbeslagname van
  journalistiek materiaal een vorm van voorafgaande controle door de
  rechter of een andere onafhankelijke instantie dient te bestaan.11 Bij
  
  ruimte om zelf te bepalen of er voldoende relevante redenen zijn resp. of er een fair
  balance tot stand is gebracht.
  8
  Vgl. ook EHRM 30 januari 2020, no. 50001/12 (Breyer v. Duitsland).
  9
  EHRM (GK) 20 januari 2020, no. 201/17 (Magyar Ketfarku Kutya Part v.
  Hongarije).
  10
  EHRM 26 april 2016, no. 19920/13 (Cumhurriyet Halk Partisi v. Turkije). Deze
  zaak zag op de financiële controle op politieke partijen. Het Hof achtte de inmenging
  in casu in strijd met de voorzienbaarheid, juist omdat het om de vrijheid voor
  politieke partijen ging. Dan dienen er daar hoge eisen aan te worden gesteld.
   11
  EHRM (GK) 14 september 2010, no. 38224/03 (Sanoma v. Nederland); het
  verweer van Nederland dat het toenmalige artikel 96a Sv voldoende ‘kwaliteit’ had,
  mocht niet baten.
  269
  
  ❧ LIBER AMICORUM BESSELINK
  een minder vergaande inbreuk in de persvrijheid wordt niet dezelfde
  eis gesteld.
  Er zijn overigens ook arresten waarin het verband tussen de ernst
  van de inmenging en de voorzienbaarheid in ruime zin niet zo duidelijk naar voren komt.12 Toch kan voorzichtig geconcludeerd worden
  dat er bij een minder vergaande inmenging minder ver gaande eisen
  aan de ‘voorzienbaarheid bij wet’ worden gesteld dan bij een vergaande inmenging.
  Stelt het Hof nu ook lagere eisen aan de voorzienbaarheid, indien
  het met de maatregel te dienen belang een relatief groot gewicht heeft?
  Daar is in zijn algemeenheid geen sprake van, zo blijkt bijvoorbeeld
  uit de jurisprudentie over de veiligheidsdiensten. 13 Ook al worden
  hun activiteiten geacht de staatsveiligheid te dienen, het Hof stelt
  hoge eisen aan de regeling van de bevoegdheden.
  Daar staat tegenover dat het EVRM wél een aparte bepaling kent
  die ziet op de noodtoestand. Wanneer deze wordt uitgeroepen mag
  op grond van art. 15 EVRM van veel verdragsbepalingen worden afgeweken, daaronder ook de bepalingen met de eerder genoemde clausulering. Artikel 15 EVRM schrijft overigens wél voor dat de maatregelen strikt vereist zijn; het noodzakelijkheidsvereiste blijft daarmee
  gelden. Het belangrijkste verschil met de ‘normale clausulering’ is
  dus dat de voorzienbaarheidseis wordt afgezwakt, zo niet geheel verdwijnt. In sommige gevallen zal dat overigens maar een beperkt belang hebben omdat staten veelal uitgebreide regelgeving hebben
  klaarliggen die in werking treedt bij het uitroepen van de noodtoestand. Het is zeker niet uitgesloten dat deze regelgeving voldoet aan
  het voorzienbaarheidsvereiste.
   De afzwakking van het voorzienbaarheidsvereiste in geval van een
  noodtoestand kan ook betekenis hebben voor de bijkomende voorwaarden die het EHRM eruit heeft afgeleid. Zo eist het Hof voor een
  12
  
  Zo wordt in S. & Marper het opslaan van DNA-materiaal uitdrukkelijk
  onderscheiden van het opslaan van vingerafdrukken maar de uitwerking van het
  vereiste ‘voorzien bij wet’ is vergelijkbaar, EHRM 4 december 2008, no. 0562/04
  (S. & Marper v. VK).
  13
  Bijv. EHRM 4 december 2015, no. 47143/06 (Zakharov v. Rusland), EHRM 13
  september 2018, no. 58170/13 (Big Brother Watch e.a. v. VK).
  270
  
  AERNOUT NIEUWENHUIS ☙
  huiszoeking in het algemeen een rechterlijk bevel, bepaalde uitzonderingen daargelaten. Tijdens een noodtoestand lijkt het mogelijk dat
  voor een huiszoeking in het algemeen juist geen rechterlijk mandaat
  nodig is.14
  In de derde plaats laat art. 15 EVRM ruimte voor het gebruik van
  zogeheten subjectief noodrecht. Men zou kunnen stellen dat de betreffende bevoegdheden vastliggen in het ongeschreven recht en dus
  nog steeds aan de voorzienbaarheidseis zouden kunnen voldoen,
  maar dat miskent dat bij ongeschreven recht, dat onder de term ‘wet’
  valt, vooral aan gewoonterecht moet worden gedacht dat als zodanig
  voor de burger kenbaar is. Er zij overigens gezegd dat het EHRM,
  voor zover mij bekend, nog niet over de toepassing van subjectief
  noodrecht heeft moeten oordelen.
  3. Nederland
  In deze paragraaf behandelen we eerst het vereiste van de – specifieke
  – wettelijke grondslag (3.1), vervolgens onderzoeken we in hoeverre
  proportionaliteit en belangenafweging toch niet ook een rol spelen,
  om daarna de vraag te stellen in hoeverre de betrokken belangen invloed hebben op het vereiste van een wettelijke grondslag (3.2).
  3.1 Het vereiste van een wettelijke grondslag
  De Nederlandse Grondwet kent enkele absoluut geformuleerde
  grondrechtsbepalingen, zoals het discriminatie- en doodstrafverbod.
   De meeste bepalingen voorzien echter in de mogelijkheid van beperkingen. In al deze gevallen ligt die competentie bij de formele wetgever. In sommige gevallen wordt het competentievoorschrift aangevuld met doelcriteria of procedurevoorschriften.
  Is delegatie toegestaan, dan moet uit de wet blijken dat de wetgever
  de bevoegdheid om een bepaald grondrecht te beperken aan een
  14
  
  Zie voor de noodtoestand in Frankrijk na de terroristische aanslagen in 2015, J.P.
  Loof, ‘De noodtoestand in Frankrijk na de aanslagen in Parijs’, 7(2) TvCR (2016), p.
  153-167.
  271
  
  ❧ LIBER AMICORUM BESSELINK
  ander orgaan heeft willen toekennen. Een lager orgaan is dus in beginsel pas bevoegd indien er een speciﬁeke wettelijke grondslag bestaat.
  Dat is onder meer van belang voor de gemeenteraad die in de Grondwet vastgelegde grondrechten niet mag beperken op grond van de autonome verordeningsbevoegdheid, die in art. 149 Gemeentewet is gegeven.15 Die bepaling is daarvoor te algemeen.
  3.2 Belangenafweging en speciﬁeke wettelijke grondslag
  De Grondwet kent geen expliciet geformuleerd noodzakelijkheidsof proportionaliteitsvereiste. Desondanks heeft de regering in het
  verleden naar voren gebracht dat de meeste grondwettelijke grondrechtsbepalingen impliciet wel een vereiste van proportionaliteit kennen. 16 Hier zou in het bijzonder gewezen kunnen worden op de
  grondrechtsbepalingen die niet alleen een competentievoorschrift
  kennen, maar ook doelcriteria. Uit art. 9 lid 2 Grondwet blijkt bijvoorbeeld dat de bevoegdheid een betoging te beperken of te verbieden gedelegeerd mag worden, onder meer in het belang van het verkeer; in de Wet openbare manifestaties heeft de wetgever van die delegatiemogelijkheid gebruik gemaakt. De strekking van art. 9 lid 2
  Grondwet is echter niet dat ieder verkeersbelang, al is het nog zo klein,
  een beperking kan dragen. Dan zou vrijwel iedere betoging verboden
  kunnen worden. Er is dus een vereiste van weging in meegegeven.
   Dat vereiste van proportionaliteit komt in de Wet openbare manifestaties nog duidelijker naar voren: een verbod van een betoging, de
  meest vergaande beperking, kan slechts worden gegeven indien het
  doelcriterium dat vordert (art. 5); voor voorschriften, dus voor minder ver gaande beperkingen, wordt niet een dergelijke eis gesteld.
  15
  
  Rb. Roermond 3 januari 1995, ECLI:NL:RBROE:1995:AN4131, AB 1995, 168
  en ABRvS 28 augustus 1995, ECLI:NL:RVS:1995:AH6164, AB 1996, 204.
  16
  Kamerstukken II, 2000/01, 27460, nr. 1, 6. Kritiek daarop L.F.M. Verheij, ‘Het
  grondwettelijk beperkingssysteem: handhaving of herbezinning’, (2003) 28 NJCMbulletin 3a, p. 229. Zie echter ook L.C. Groen & L.F.M. Verhey, ‘De betekenis van
  grondwettelijke grondrechten voor de wetgever: dode letter of zelfstandig ijkpunt?’,
  35(6) Regelmaat (2020), p. 426-449.
   272
  
  AERNOUT NIEUWENHUIS ☙
  Men vergelijke overigens ook de van oudsher bestaande benadering
  van de burgerlijk rechter, die de ernst van de inmenging verdisconteert bij de beoordeling van de onrechtmatigheid. Zeker bij de botsing van grondrechten speelt proportionaliteit van oudsher een vooraanstaande rol.17
  Ernst inmenging
  De eerste, in deze paragraaf te behandelen vraag is of het vereiste van
  een specifieke wettelijke grondslag minder strikt is naarmate de inmenging minder groot is. Er bestaat jurisprudentie waaruit blijkt dat
  die vraag bevestigend kan worden beantwoord. De Hoge Raad overweegt in het Charles Z.-arrest18, kort samengevat, dat het stelselmatig
  volgen van een persoon door de politie een zodanige inmenging
  vormt op het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer
  dat dat volgen niet is toegestaan zonder een specifieke wettelijke
  grondslag. Dat geldt echter niet voor een inmenging van beperktere
  aard, zoals bijvoorbeeld het kort volgen van een persoon. Dat mag
  wel degelijk gebaseerd zijn op een als algemeen te karakteriseren bevoegdheid, of taakstelling.19
  Een dergelijke benadering is ook terug te zien bij de beoordeling
  van zogeheten verstoringsactiviteiten. Wanneer deze beperkt van
  aard zijn, zoals bij het regelmatig langzaam door de straat, waar iemand woont, rijden van een politiewagen, kunnen deze volgens de
  rechter gebaseerd worden op art. 11 Politiewet, een bepaling van zeer
  onbestemde aard.20 In een eerder geval, waarin de maatregelen veel
  verder gingen (aanbellen, volgen etc.) was de rechter aan deze vraag
  niet toegekomen, nu de maatregelen sowieso disproportioneel waren.21
  
  17
  
  HR 4 maart 1988, ECLI:NL:HR:1988:AB8703, NJ 1989, 361 (De BourbonParma); HR 5 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9230.
  18
  HR 19 december 1995, ECLINL:HR:1995: ZD0328.
  19
  Bedoeld is hier art. 2 Politiewet 1993.
  20
  Rb. Amsterdam 9 maart 2006, ECLI:NL:RBAMS:2006:AV4173.
  21
  Rb. Amsterdam 1 december 2005, ECLI:N:RBAMS:AU7314.
   273
  
  ❧ LIBER AMICORUM BESSELINK
  Voorts heeft de rechter in de Drugspand Venlo-zaak22 uitdrukkelijk
  overwogen dat het vereiste van een speciﬁeke wettelijke grondslag niet
  in dezelfde mate geldt voor een zogeheten algemene beperking. Een
  dergelijke maatregel is niet gericht op een beperking van het grondrecht en is daarom minder ernstig, valt te verdedigen. Nu moet hieraan onmiddellijk worden toegevoegd dat de leer van de algemene beperkingen – en daarmee ook een te onderscheiden positie in de beperkingssystematiek – in 1983 uitdrukkelijk was verlaten. De toepassing van de toen wel geponeerde leer van de redelijke uitleg van het
  grondrecht kan echter tot een zelfde resultaat leiden. Ook hier geldt
  dat deze leer niet snel van toepassing zal kunnen zijn op maatregelen
  die gericht zijn op het beperken van een bepaald grondrecht.
  Grootte en aard van het te dienen belang
  De tweede vraag is of de grootte van het met de maatregel te dienen
  belang invloed heeft op de toepassing van het vereiste van de specifieke wettelijke grondslag. Die vraag kan in zijn algemeenheid niet bevestigend worden beantwoord. Wel zijn er enkele aanwijzingen dat
  de rechter wat coulanter is als het gaat om de strijd tegen het terrorisme. Zo accepteerde de Afdeling het door de minister gegeven gebiedsverbod voor een imam, onder meer met de redenering dat art. 7
  Grondwet zich niet verzet tegen het opleggen van een maatregel naar
  aanleiding van gedane uitlatingen. De Afdeling miskent daarbij dat
  zulks hooguit acceptabel zou zijn als de wet precies zou voorschrijven
  in welk geval welke door de minister op te leggen maatregel geboden
  is.23
  De noodbevoegdheden van de burgemeester (art. 175 en 176 Gemeentewet) verdienen aparte behandeling. Bij de uitoefening daarvan kan worden afgeweken van de wet maar niet van de Grondwet.
   22
  
  Rb. Roermond 3 januari 1995, AB 1995, 168; ABRvS 28 augustus 1995, AB
  1996, 204.
  23
  Dat nog los van het probleem of de wet ook de strekking had om uitlatingen op
  bepaalde plaatsen te voorkomen en of het gebiedsverbod daarmee geen door art. 7
  Grondwet verboden voorafgaand verlof vormt. ABRvS 30 mei 2018,
  ECLI:NL:RVS:2018:1763.
  274
  
  AERNOUT NIEUWENHUIS ☙
  Dat betekent dat met deze bevoegdheden in elk geval geen grondrechten waarbij de Grondwet delegatie niet toestaat beperkt kunnen
  worden. De burgemeester kan bijvoorbeeld geen inhoudelijke beperkingen van de vrijheid van meningsuiting vaststellen.
  Voor de grondwetsbepalingen die wel delegatie toestaan, is de situatie minder helder. Een strikte toepassing van het vereiste van een specifieke wettelijke grondslag zou erop neerkomen dat met de te algemeen geformuleerde noodbevoegdheden ook deze grondrechten niet
  beperkt mogen worden. Echter, tijdens de behandeling van de Gemeentewet ging zowel de Tweede Kamer als de Eerste Kamer akkoord
  met de opvatting van de regering dat beperking van de uitoefening
  van de vrijheid van betoging en van de vrijheid van godsdienst buiten
  gebouwen en besloten plaatsen op grond van de noodbevoegdheden
  mogelijk zou moeten zijn. 24 Deze opvatting komt tot op zekere
  hoogte ook naar voren uit de jurisprudentie.25 De burgemeester is
  daarbij overigens nog steeds gebonden aan het grondwettelijk uitgangspunt dat hij zich niet met de inhoud van de betoging mag inlaten26 en dat bij een beperking van een betoging de grondwettelijke
  doelcriteria uit art. 9 lid 2 Grondwet in acht genomen moeten worden. Ten aanzien van de tijdens de behandeling niet genoemde
  grondrechten zoals het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer (art. 10 Grondwet) moet in elk geval worden aangenomen
  dat de noodbevoegdheden deze in beginsel niet mogen beperken.
   Hier is een vergelijking mogelijk met de situatie na het uitroepen
  van de noodtoestand. Art. 103 Grondwet bepaalt dat er dan van bepaalde grondrechtsbepalingen zoals art. 9 lid 2 (vergadering en betoging) kan worden afgeweken. Daarmee worden het competentievoorschrift dat de wetgever bevoegd is en dus ook het vereiste van een
  specifieke wettelijke grondslag sterk gerelativeerd. Ten aanzien van
  bepalingen waarvan tijdens een noodtoestand niet kan worden afgeweken, zoals art. 6 lid 1 Grondwet (vrijheid van godsdienst binnen
  24
  
  Raad van State, advies aan de Tweede Kamer 25 mei 2020: Voorlichting over
  grondwettelijke aspecten van (voor)genomen crisismaatregelen.
  25
  ABRvS 21 augustus 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2820
  26
  Kamerstukken II 1985/1986, 19 403, nr. 3, p. 150.
  275
  
  ❧ LIBER AMICORUM BESSELINK
  gebouwen en besloten plaatsen) en art. 10 Grondwet (!) verandert er
  niets. Dat zou hooguit anders kunnen zijn indien een maatregel op
  subjectief noodrecht gebaseerd zou worden. Overigens zij gezegd dat
  er in een noodtoestand juist formele wetgeving in werking treedt, die
  een wettelijke grondslag biedt om bepaalde grondrechten te beperken.27 Zo blijft de centrale rol van de wetgever tot op zekere hoogte
  behouden.
  Uiteraard geldt voor het gebruik van noodrecht de meervoudige eis
  van tijdelijkheid: een noodtoestand dient niet langer voort te duren
  dan nodig is, subjectief noodrecht dient zo snel mogelijk vervangen
  te worden door wettelijke bevoegdheden en noodverordeningen dienen eveneens door normale regelgeving vervangen te worden als de
  situatie voortduurt. Op deze aspecten gaan we in deze bijdrage niet
  verder in. Dat zelfde geldt voor de vraag van de democratische legitimatie of het gebrek daaraan.28
  4. Integratie
  Na een aparte behandeling van het vereiste ‘voorzien bij wet’ en de
  ‘specifieke wettelijke grondslag’ is het nu tijd voor een vergelijking.
   4.1. Vergelijking EVRM en Grondwet
  Het vereiste van voorzienbaarheid bij wet impliceert over het algemeen dat de inmenging, of mogelijkheid tot een inmenging, op zodanige wijze in het recht dient te zijn vastgelegd dat de burger de inmenging enigszins kan voorzien. Het vereiste van een specifieke wettelijke grondslag impliceert dat de beperking in de wet in formele zin
  zelf dient te zijn vastgelegd of de specifieke bevoegdheid voor een beperking op de wet, op de wil van de wetgever, is terug te voeren. Een
  beperking van een grondrecht dat zowel in het EVRM als in de
  27
  
  Voor een overzicht, zie J. Vink, ‘Het Nederlandse staatsnoodrecht’, 95(18) NJB
  (2020), p. 1308-1316.
  28
  Zie hierover G. Boogaard e.a., ‘Kroniek van het constitutioneel recht’, 95(35) NJB
  (2020), p. 2673-2686.
  276
  
  AERNOUT NIEUWENHUIS ☙
  Grondwet is vastgelegd, dient aan beide vereisten te voldoen. Zo zal
  een op art. 149 Gemeentewet gebaseerde verordening, die een grondrecht beperkt, heel goed kunnen voldoen aan het vereiste van voorzienbaarheid bij wet, maar in strijd kunnen zijn met het vereiste van
  een specifieke wettelijke grondslag. Het omgekeerde is ook mogelijk,
  zeker wanneer we de ruime uitleg van het voorzienbaarheidsvereiste
  toepassen. Indien de wet in formele zin uitdrukkelijk een uitvoeringsbevoegdheid geeft om een grondrecht te beperken is in beginsel voldaan aan het vereiste van een specifieke wettelijke grondslag. Wanneer de wet echter zwijgt over andere aspecten, zoals bijvoorbeeld hoe
  lang een bevoegdheid mag worden uitgeoefend kan er wel strijd zijn
  met het vereiste van voorzienbaarheid bij wet.29
  Bij inmengingen van beperkte aard kunnen beide vereisten enigszins gerelativeerd worden. Omgekeerd krijgt de voorzienbaarheidseis
  extra nadruk bij een vergaande inmenging; dat kan tot op zekere
  hoogte ook gezegd worden over het vereiste van een specifieke wettelijke grondslag.
   Het gewicht van het met de beperking te dienen doel relativeert de
  voorzienbaarheidseis dan wel de eis van een specifieke wettelijke
  grondslag in het algemeen niet. Dat kan anders zijn wanneer er ten
  tijde van nood grote belangen op het spel staan. Het EVRM laat in
  art. 15 de voorzienbaarheidseis zelfs ongenoemd. Dat is in zoverre begrijpelijk dat de noodsituatie zich kenmerkt of kan kenmerken door
  onvoorziene en onvoorzienbare omstandigheden. Daar staat tegenover dat het afkondigen van de noodtoestand in veel landen leidt tot
  het in werking treden van bepaalde regelingen, die in veel opzichten
  wel degelijk aan het vereiste kunnen voldoen.
  De Nederlandse Grondwet maakt het mogelijk dat na het uitroepen van de noodtoestand wordt afgeweken van een aantal grondwettelijke bepalingen. Daaruit volgt dat de beperkingsclausulering en
  daarmee het vereiste van een specifieke wettelijke grondslag dan niet
  dezelfde kracht heeft. Ook hier geldt overigens dat er na het uitroepen van de noodtoestand wetgeving in werking treedt met specifieke
  29
  
  Voor een duidelijk voorbeeld, zie EHRM 22 november 2012, no. 39315/06
  (Telegraaf Media v. Nederland).
  277
  
  ❧ LIBER AMICORUM BESSELINK
  bepalingen die zien op het beperken van grondrechten, en zodoende
  in zeker opzicht wel degelijk aan het vereiste van een specifieke wettelijke grondslag wordt voldaan.
   Het Nederlandse recht kent ook noodvoorzieningen buiten het
  uitroepen van de noodtoestand om. Het schoolvoorbeeld vormen de
  noodbevoegdheden van de burgemeester. Wat betreft het vereiste
  van voorzienbaarheid bij wet bestaat er in dezen een duidelijk onderscheid tussen de noodverordening en het noodbevel. Kent een noodverordening duidelijke bewoordingen en is deze op adequate wijze
  bekendgemaakt, dan zal er in beginsel aan het vereiste voldaan kunnen zijn. Het noodbevel dat een inmenging in een grondrecht vormt,
  kan meer problemen opleveren, nu art. 175 Gemeentewet geen norm
  is waar de burger zijn gedrag op kan afstemmen.30 Zoals eerder is opgemerkt kan de mogelijke redenering dat er grote belangen in het geding zijn geen soelaas bieden.
  De toepassing van het vereiste van een specifieke wettelijke grondslag op de noodbevoegdheden is gecompliceerder. Volgt uit het vereiste van de specifieke wettelijke grondslag dat de bevoegdheid van de
  burgemeester hier buitengewoon klein is of zorgt de nood ervoor dat
  het vereiste enigszins versoepeld kan worden? Acht men niet de bepaling zelf maar de bedoeling van de wetgever beslissend, dan is de
  conclusie dat de bevoegdheden wel gebruikt kunnen worden voor de
  al dan niet tijdelijke beperking van bepaalde grondrechten, maar voor
  de beperking van andere niet.
  4.2 Maatregelen COVID-19
  Deze problematiek kreeg de nodige relevantie bij de juridische beoordeling van tal van maatregelen die de verspreiding van het coronavirus moesten tegengaan. Deze maatregelen waren namelijk voor een
  groot deel gebaseerd op de Wet publieke gezondheid en de Wet op de
  
  30
  EHRM 4 juni 2002, no. 33129/96 (Olivieira v. Nederland). Zo werd het
  noodbevel mede daarom geaccepteerd omdat er een waarschuwing aan vooraf was
  gegaan.
  278
  
  AERNOUT NIEUWENHUIS ☙
  veiligheidsregio’s; die laatste wet doet de noodbevoegdheden uit de
  Gemeentewet toekomen aan de voorzitters van de veiligheidsregio’s.
   Gezien het voorafgaande nemen de maatregelen niet allemaal dezelfde positie in. In het bijzonder precair zijn maatregelen ten aanzien
  van godsdienstige samenkomsten binnen gebouwen, nu art. 6 lid 1
  Grondwet geen delegatie toestaat. De Raad van State heeft in dezen
  geopperd dat een maatregel gesauveerd zou kunnen worden met behulp van de redelijke uitleg van het grondrecht: gezien de gezondheidsrisico’s zou er geen echte beperking zijn. 31 De redelijke uitleg
  lijkt hier zo geduid te worden dat de grootte van het met de beperking
  te dienen belang zich verzet tegen een beroep op het grondrecht.
  Daarmee krijgt de redelijke uitleg een tamelijk ruime werkingssfeer.
  In de memorie van toelichting bij de Grondwet vinden we immers
  de opvatting dat ‘onder omstandigheden het belang van een bepaalde
  grondrechtsbeperkende maatregel zó zwaar kan wegen en de inbreuk
  op het grondrecht zó gering kan zijn, dat een ongrondwettigverklaring
  buiten de grenzen van de redelijkheid zou liggen’.32 Nu wijst de Raad
  van State er te dien aanzien op dat de kerkdiensten nog steeds door
  kunnen gaan en de beperking niet – in mijn woorden – de kern van
  de vrijheid van godsdienst raakt. Ook als de gezamenlijke viering met
  de hele gemeente van gelovigen niet bij de kern hoort, kan er in casu
  echter moeilijk van een geringe beperking gesproken worden.
   De positie van betogingen is enige tijd diffuus geweest, maar deze
  worden op zichzelf niet geraakt door het verbod van samenkomsten.33 Wel zij gezegd dat de Wet openbare manifestaties de burgemeester de bevoegdheid geeft voorschriften te geven ter bescherming
  van de gezondheid. Deze kunnen zowel zien op de mogelijkheid van
  de verplichting tot onderling afstand houden als, in het verlengde
  daarvan, het beperken van het aantal deelnemers aan een
  
  31
  
  Raad van State, advies aan de Tweede Kamer 25 mei 2020: Voorlichting over
  grondwettelijke aspecten van (voor)genomen crisismaatregelen.
  32
  Kamerstukken II, 1975-76, 13872, nr. 3, p. 21-22, cursivering toegevoegd.
  33
  Raad van State, advies aan de Tweede Kamer 25 mei 2020: Voorlichting over
  grondwettelijke aspecten van (voor)genomen crisismaatregelen. Ook de tijdelijke wet
  COVID maakt een uitzondering voor betogingen.
  279
  
  ❧ LIBER AMICORUM BESSELINK
  samenkomst.34 Onder omstandigheden kan de bescherming van de
  gezondheid ook een verbod van een betoging dragen.35
  Maatregelen die treden in de persoonlijke levenssfeer kunnen – zie
  hierboven – niet gebaseerd worden op de gemeentewettelijke noodbevoegdheden. 36 Daarom is het in september 2020 ‘vastgestelde’
  maximum aantal gasten dat men thuis mag ontvangen ook niet in
  een verordening vastgelegd. Het betreft goed beschouwd niet meer
  dan een dringend advies, nog daargelaten dat er weinig of geen
  ruimte is voor handhaving achter de voordeur.
   Hier zijn ook de mondkapjes interessant. Het EHRM heeft in het
  algemeen gesteld dat persoonlijke keuzen hoe men er uit wil zien, ook
  in het openbaar, te maken hebben met de uitdrukking van de persoonlijkheid en binnen de reikwijdte van art. 8 EVRM vallen.37 Het
  verbod op het dragen van gezichtsbedekkende kleding (het zogeheten burqaverbod) vormt niet alleen in een inmenging in het recht op
  vrijheid van godsdienst, maar ook een inmenging in het recht op respect voor het privéleven.38 Men mag dus veronderstellen dat zulks
  ook geldt voor de verplichting een mondkapje te dragen. Gezien de
  samenhang tussen de reikwijdte van het recht op respect voor het privéleven en het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer39
  mag men bovendien aannemen dat art. 10 Grondwet ook in het geding is.40
  De mogelijkheid om de verplichting om een mondkapje te dragen
  in de openbare ruimte te baseren op de noodbevoegdheid is wel verdedigd door te wijzen op de geringe beperking van het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer die de maatregel met zich
  meebrengt.41 In dat geval kan namelijk het vereiste van een specifieke
  34
  
  Rb. Den Haag 18 mei 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:4378.
  Rb. Den Haag 27 juni 2020, ECLI:NL:RVS:2020:5865.
  36
  Ook de Tijdelijke wet COVID ziet niet op de eigen woning.
  37
  EHRM (GK) 1 juli 2014, no. 43835 (S.A.S. v. Frankrijk).
  38
  EHRM (GK) 1 juli 2014, no. 43835 (S.A.S. v. Frankrijk).
  39
  Zie bijv. HR 9 januari 1987, NJ 1987, 928 (Edamse bijstandsvrouw).
  40
  Vgl. T. Barkhuysen, ‘Grondwet ten onrechte monddood bij debat over
  mondkapjesplicht’, 95(30) NJB (2020), p. 2227.
  41
  Rb. Amsterdam 19 augustus 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:4057.
   35
  
  280
  
  AERNOUT NIEUWENHUIS ☙
  wettelijke grondslag enigszins gerelativeerd worden, zo hebben we
  hierboven gezien. Deze redenering is in de literatuur niet enthousiast
  ontvangen. Zo betoogt Besselink dat het juist om een niet onaanzienlijke beperking gaat.42
  Sommige van hierboven weergegeven redeneringen lijken enigszins
  gekleurd te worden door het idee dat de grondwettelijke vereisten,
  gezien de immense gezondheidsbelangen, met een korreltje zou genomen dienen te worden. De redenering is dan eigenlijk dat het dragen van een mondkapje in verhouding met de daarmee gediende belangen slechts een lichte inmenging is. Het onderzoek in deze bijdrage heeft echter geen aanwijzingen opgeleverd dat het vereiste van
  een wettelijke grondslag – of ook het vereiste ‘voorzien bij wet’ – zo
  sterk geproportionaliseerd of gerelativeerd mag worden.
  5. Conclusie
  Het vereiste ‘voorzien bij wet’ dient in de eerste plaats de rechtszekerheid van de burger. Als een duidelijke en adequaat bekendgemaakte
  regeling de grondrechtelijke vrijheid van de burger beperkt dan is in
  beginsel aan het vereiste voldaan, voor zover er geen verdergaande eisen ten aanzien van de omschrijving van of de controle op de bevoegdheid uit afgeleid worden. De striktheid van het vereiste is recht
  evenredig met de ernst van de inmenging. Er is geen of veel minder
  verband met het gewicht van het met de beperking te dienen doel.
  Uit het oogpunt van rechtszekerheid is dat begrijpelijk. Ten tijde van
  een noodtoestand wordt dat anders; het vereiste ‘voorzien bij wet’
  wordt dan gerelativeerd.
  Het grondwettelijk vereiste van een specifieke wettelijke grondslag
  ziet op de juiste verdeling en toekenning van bevoegdheden en daarmee meer indirect op de rechtszekerheid. Desondanks kent het een
  in zeker opzicht vergelijkbare proportionalisering als het vereiste
  ‘voorzien bij wet’. Ook hier geldt dat de toepassing wat minder strikt
  
  42
  
  L.F.M. Besselink, ‘Mondkapjesplicht, subjectief staatsnoodrecht en een trage
  Tweede Kamer’.
   281
  
  ❧ LIBER AMICORUM BESSELINK
  is bij een inmenging van geringe omvang, maar niet als vanzelf bij te
  dienen doelen van groot gewicht.
  De burgemeesterlijke noodverordeningen hoeven niet in strijd te
  zijn met het vereiste voorzien bij wet. Zolang de burger maar tijdig
  weet waar hij precies aan toe is, is aan de basics voldaan. De verhouding met het vereiste van een specifieke wettelijke grondslag is minder
  eenduidig. Gaan we af op de bedoelde wil van de wetgever, dan verhindert de weinig specifieke grondslag niet dat deze bevoegdheden
  gebruikt worden voor de beperking van bepaalde grondrechten die
  tijdens de wetgevingsgeschiedenis zijn aangewezen. Bij andere grondrechten is dat niet het geval. Redeneringen die dat toch willen betogen, lijken mank te gaan. Ze doen daarmee afbreuk aan de rechtsstatelijke bescherming van de burgerlijke vrijheden. Dat geldt in de eerste plaats voor het aanvoeren van het grote gewicht van de met de
  beperking te dienen belangen als argument voor een redelijke uitleg
  van het grondrecht, die er op neerkomt dat het grondrecht – in eigenlijke zin – niet is beperkt. Dat geldt ook voor het idee dat het vereiste van een specifieke wettelijke grondslag niet alleen gemitigeerd
  wordt bij inmengingen van geringe aard, maar ook bij inmengingen
  die ten opzichte van de ermee te dienen belangen niet aanzienlijk zijn.
  Zo ver gaat de proportionalisering of relativering van het vereiste met
  andere woorden niet.
   ❦
  
  282
  
  Ontwikkelingen met betrekking tot een vaccinatieplicht
  JOHAN LEGEMAATE
  Amsterdam UMC & Universiteit van Amsterdam
  
  D
  
  e wereld wordt getroffen door een dodelijk virus dat
  zijn oorsprong vindt in Azië. Binnen korte tijd verspreidt dit
  virus zich over alle werelddelen en blijken draconische maatregelen nodig te zijn om dat virus tegen te gaan. Door wetenschappers wordt in een razend tempo een vaccin ontwikkeld. Mensen die
  gevaccineerd zijn, krijgen meer vrijheden dan mensen die niet gevaccineerd zijn. Is dit de in 2020 ontstane coronacrisis in een notendop?
  Jazeker, maar het is ook het plot van de in 2011 verschenen Hollywood-film Contagion, met hoofdrolspelers als Kate Winslet, Gwyneth Paltrow en Matt Damon. In de tweede helft van deze film is er
  een scene waarin Matt Damon, na te zijn gevaccineerd, een polsbandje draagt met een barcode. Hij kan daarmee allerlei toegangspoortjes openen die voor niet-gevaccineerden gesloten blijven. Gevaccineerd: meer vrijheden! Op het moment dat ik deze bijdrage
  schrijf is de maatschappelijke en politieke discussie hierover in volle
  gang, in relatie tot de al genoemde coronacrisis. De vraag waarover
  het gaat is: hebben mensen die bereid zijn zich te laten vaccineren
  
  Liber amicorum Besselink (2021) p. 283–301
  This work is licensed under CC BY 4.0.
   doi.org/10.5281/zenodo.5528744
  
  ❧ LIBER AMICORUM BESSELINK
  tegen Covid-19 recht op meer vrijheden dan mensen die een dergelijke vaccinatie weigeren?
  Leonard Besselink was een aantal jaren mijn collega bij de sectie
  staats- en bestuursrecht van de UvA. Hij en ik waren beiden betrokken bij het vak Beginselen van de democratische rechtsstaat. Het
  hoofdthema van dat vak kwam door de coronacrisis in een geheel
  nieuw licht te staan. De coronacrisis leidde tot een stortvloed van
  rechtsvragen betreffende de beginselen van een democratische rechtsstaat. Daarbij ging het in eerste instantie om de grondslag voor allerlei
  beperkende maatregelen die de gehele samenleving troffen (zoals de
  anderhalve meter-regeling, de tijdelijk sluiting van niet-essentiële
  voorzieningen en de mondkapjesplicht), maar steeds vaker ook om
  meer specifieke vragen en kwesties.1 In deze bijdrage ga ik nader in op
  één van deze kwesties, namelijk het toepassen van directe of indirecte
  verplichtingen met betrekking tot vaccineren. Ik sta stil bij de grondrechtelijke aspecten daarvan, maar vooral ook bij het verloop van het
  politieke en maatschappelijke debat. De coronacrisis heeft een aantal
  thema’s en discussies op scherp gezet en ons er toe gedwongen in een
  soort ‘pressure cooker’-context na te denken over fundamentele
  (rechts)vragen. Waar heeft dat toe geleid? Zijn daardoor inzichten
  ontstaan waar we ook in de toekomst iets mee kunnen? Dat is het
  soort vragen waar ik mij in deze bijdrage op richt.
  Het is gebruikelijk om een onderscheid te maken tussen vaccinatiedwang (de wettelijke plicht om je te laten vaccineren) en vaccinatiedrang (het onderwerpen aan beperkingen van mensen die zich niet
  willen laten vaccineren).2 Waar nodig maak ik hieronder dat onderscheid, binnen het overkoepelende begrip vaccinatieplicht.
  1
  
  H.J.J. Leenen e.a., Handboek gezondheidsrecht (Boom Juridisch 2020), p. 94-99.
  Zie bijvoorbeeld Gezondheidsraad, Ethische en juridische afwegingen covid-19vaccinatie (Gezondheidsraad 2021), p. 13-14.
   2
  
  284
  
  JOHAN LEGEMAATE ☙
  1. De eerste fase van de discussie: vaccinatie van jonge kinderen3
  In Nederland bestaat al decennialang een praktijk van vaccineren,
  vooral gericht op het beschermen van jonge kinderen tegen besmettelijke infectieziekten. Daartoe is in 1952 het Rijksvaccinatieprogramma (RVP) van start gegaan.4 Op verschillende momenten tussen de leeftijd van 3 maanden en 4 jaar krijgen jonge kinderen inentingen tegen ziektes als kinkhoest, polio, pneumokokken, bof, mazelen en rode hond. De kosten van de vaccinaties worden gedragen
  door de overheid. Het uitgangspunt van het Nederlandse beleid is
  vrijwilligheid. Er is geen sprake van directe of indirecte vaccinatiedwang. Dit beleid heeft geleid tot een vaccinatiegraad van rond de
  95%. Dit percentage wordt door de WHO voor ziekten als mazelen
  beschouwd als de kritische vaccinatiegraad: “Bij een vaccinatiegraad
  gelijk aan of hoger dan deze kritische vaccinatiegraad kunnen grootschalige epidemieën niet meer optreden en kan de infectie zich niet
  handhaven in de bevolking. Introducties van infectieziekten uit het
  buitenland leiden dan hooguit tot kleine uitbraken, die vanzelf weer
  uitdoven”.5 Er is dan sprake van zogenaamde groepsimmuniteit: hoe
  meer mensen immuun zijn voor een bepaalde ziekte, hoe kleiner de
  kans op verspreiding.
  De afgelopen jaren is de discussie over de vraag of nog steeds volstaan kan worden met een op vrijwilligheid gebaseerd vaccinatiebeleid steeds meer gekanteld. Daarvoor zijn twee aanleidingen: het dalen van de vaccinatiegraad in Nederland sinds 2012 en zorgwekkende
  uitbraken van mazelen in enkele andere Europese landen.6 Was het
  altijd al zo dat sommige ouders om principiële, vaak religieuze redenen weigerden hun kind te laten vaccineren, in de jaren na 2012
  
  3
  
  J. Legemaate, ‘Vaccinatie van jonge kinderen: vrijwillig of (soms) toch verplicht?’,
  44(3) Tijdschrift voor Gezondheidsrecht (2020), p. 258-265.
  4
  Zie ‘Over het Rijksvaccinatieprogramma’, rijksvaccinatieprogramma.nl/over-hetprogramma.
  5
  RIVM, Een ondergrens voor de vaccinatiegraad in Nederland (RIVM 2019).
   6
  Mazelen is een van de meest besmettelijke ziekten die er bestaan, zie:
  rivm.nl/mazelen.
  285
  
  ❧ LIBER AMICORUM BESSELINK
  kwam daar een andere discussie bij: steeds nadrukkelijker werd en
  wordt betoogd dat vaccinaties onnodig zijn en ernstige bijwerkingen
  kunnen hebben.7 Om die reden waren er de laatste jaren steeds meer
  mensen (‘anti-vaxxers’) die om deze redenen weigerden hun kinderen
  te laten inenten. Overigens lijkt aan het dalen van de vaccinatiegraad
  in Nederland een einde te zijn gekomen. Over 2019 rapporteerde het
  RIVM weer een stijging, van 92,9% naar 94%.
  Van een vaccinatieplicht als zodanig is in Nederland nog steeds
  geen sprake, maar voor zo’n plicht is de afgelopen jaren in de literatuur wel gepleit.8 En in februari 2020 nam de Tweede Kamer een initiatiefwetsvoorstel van D66 aan, dat kinderdagverblijven de mogelijkheid geeft jonge kinderen die niet-gevaccineerd zijn te weigeren.9
  SP en VVD kondigden aan een nog verdergaand wetsvoorstel te willen indienen. 10 In een aantal Europese landen is reeds sprake van
  maatregelen met een meer of minder verplichtend karakter, waaronder een wettelijke vaccinatieplicht.11 Daarnaast zijn er ook landen, zoals Australië, waar het niet-vaccineren van een kind ertoe kan leiden
  dat toegang tot de kinderopvang onmogelijk wordt of ouders het
  recht op kinderbijslag verliezen.12 De Duitse Bondsdag aanvaardde in
  november 2019 een wetsvoorstel dat inentingen tegen mazelen verplicht stelt. Deze regeling houdt in dat ouders kinderen die naar de
  7
  
  Zie over deze argumenten: ‘Vaccinatieweigeraars: waarom anti-vaxxers zo veel
  weerstand oproepen’, de Volkskrant 14 februari 2019, volkskrant.nl/nieuwsachtergrond/vaccinatieweigeraars-waarom-anti-vaxxers-zo-veel-weerstandoproepen~baad1ac0/
  8
  R.H.M. Pierik, ‘Dan toch maar een vaccinatieplicht?’, 88(40) NJB (2013), p. 27982807.
  9
  Wetsvoorstel 35 049. Ten tijde van het schrijven van deze bijdrage lag dit
  wetsvoorstel in Eerste Kamer.
   10
  W. Kieskamp, ‘VVD en SP willen verplichte vaccinatie voor kinderen in de
  opvang, plan D66 uitgesteld’, Trouw 11 februari 2020, trouw.nl/politiek/vvd-en-spwillen-verplichte-vaccinatie-voor-kinderen-in-de-opvang-plan-d66uitgesteld~b6eb6831/
  11
  Sabin Vaccine Institute, Legislative approaches to immunization across the
  European Region (Sabin 2018).
  12
  T. Kirby, ‘No jab, no play – Australia and compulsory vaccination’, 17(9) The
  Lancet Infect Dis (2017), p. 903.
  286
  
  JOHAN LEGEMAATE ☙
  dagopvang of naar school gaan, moeten laten inenten. De vaccinatieplicht geldt ook voor leraren, personeel van kinderdagverblijven en
  medisch personeel. Bij het overtreden van de wet kunnen kinderen
  een verbod opgelegd krijgen om naar de dagopvang te gaan. In de andere gevallen kunnen, bijvoorbeeld aan ouders, boetes worden opgelegd.13 Dit laat zien dat de discussie over een vaccinatieplicht twee
  kanten opgaat: sommigen pleiten voor drang (als je je niet laat vaccineren, verlies je bepaalde rechten), anderen hebben een voorkeur
  voor dwang (een wettelijke plicht tot vaccineren).
   2. De juridische context
  Waar het gaat om een algemene verplichting tot vaccineren is in de
  eerste plaats de vraag aan de orde hoe een dergelijke verplichting zich
  verhoudt tot de in Nederland geldende grondrechten. In de literatuur worden genoemd: het gelijkheidsbeginsel, het recht op leven,
  het recht op onaantastbaarheid van het lichaam en het recht op godsdienstvrijheid en vrijheid van levensovertuiging.14 Deze grondrechten zijn geregeld in de Nederlandse grondwet, maar ook in internationale verdragen die in de Nederlandse rechtsorde bindend zijn, zoals
  het Europees Verdrag inzake de Rechten van de Mens (EVRM). Een
  algemene verplichting tot vaccineren houdt een beperking van
  grondrechten in. Een beperking van grondrechten vereist, gezien de
  Grondwet, een regeling bij wet in formele zin of in elk geval een specifieke grondslag in een wet in formele zin. Een tweede vraag is die
  naar de omstandigheden die een beperking van grondrechten bij wet
  in formele zin kunnen rechtvaardigen. De ruimte daartoe wordt in
  relevante bepalingen van het EVRM (zoals art. 8 EVRM, inzake de
  onaantastbaarheid van het lichaam, en art. 9 EVRM, inzake de vrijheid van godsdienst en levensovertuiging), voor zover hier relevant,
  13
  
  ‘Duitsland verplicht inentingen tegen mazelen, op straffe van opvangverbod’, NOS
  Nieuws 14 november 2019, nos.nl/artikel/2310432-duitsland-verplicht-inentingentegen-mazelen-op-straffe-van-opvangverbod.html.
  14
  R.H.M. Pierik, ‘Past een vaccinatieplicht binnen het EVRM-regime?’, 43(4)
  Tijdschrift voor Gezondheidsrecht (2019), p. 322-339.
  287
  
  ❧ LIBER AMICORUM BESSELINK
  als volgt omschreven: de beperking is gebaseerd op de wet, en in een
  democratische samenleving noodzakelijk vanwege de bescherming
  van de gezondheid. Het begrip ‘noodzaak’ zal moeten worden beargumenteerd vanuit zowel de optiek van de proportionaliteit (de redelijke verhouding tussen middel en doel) als die van de subsidiariteit
  (kiezen voor de minst ingrijpende maatregel om het doel te bereiken).
   Belangrijk is daarbij uiteraard de te verwachten doelmatigheid van de
  beoogde wettelijke maatregel: zal deze effectief zijn, d.w.z. wezenlijk
  kunnen bijdragen aan het bereiken van het beoogde doel? In april
  2021 deed het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM)
  voor het eerst een uitspraak over verplichte vaccinatie, in een zaak tegen Tsjechië. Het ging om een Tsjechische wettelijke regeling die niet
  voorzag in een directe vaccinatieplicht voor jonge kinderen, maar wel
  in de mogelijkheid om een boete op te leggen aan ouders die weigerden hun kinderen te laten vaccineren. Volgens het Hof leverde deze
  regeling geen strijd op met art. 8 EVRM.15
  De effectiviteit van een wettelijke maatregel kan door tal van factoren worden beïnvloed, zowel in positieve als negatieve zin. Te denken
  valt aan factoren als draagvlak in de samenleving, de mate van bekendheid van een regeling en de handhavingsmogelijkheden. Dit zijn
  factoren die nadrukkelijk meegewogen moeten worden. In algemene
  zin kan echter wel worden geconcludeerd dat het geldende grondrechtenkader een algemene verplichting tot vaccineren niet in de weg
  staat, als die verplichting nodig is om de kans op besmetting te verkleinen of de vaccinatiegraad te verhogen.
  Waar het gaat om een verplichting tot vaccineren zijn gradaties
  denkbaar. Zo kan er worden gedifferentieerd tussen verschillende
  aandoeningen (bijvoorbeeld: wel verplichte vaccinatie bij mazelen,
  niet bij andere ziekten) en ook zou er, in het licht van het proportionaliteitsvereiste, gekozen kunnen worden voor een vaccinatieplicht
  ‘op maat’. Dit kan bijvoorbeeld door in de wet te regelen dat een (tijdelijke) vaccinatieplicht per regio kan worden afgekondigd, door de
  15
  
  Europees Hof voor de Rechten van de Mens 8 april 2021 (Vravricka e.a. tegen
  Tsjechië), ECHR 116 (2021). Zie daarover A. Hendriks, ‘Vaccineren: keuzevrijheid
  of plicht volgens het EHRM?’, 96(23) NJB (2021), p. 1887-1888.
   288
  
  JOHAN LEGEMAATE ☙
  wetgever of door de rechter. Een optie is voorts, dat op een algemene
  wettelijke vaccinatieplicht uitzonderingen worden gemaakt, bijvoorbeeld in de vorm van een vrijstellingsregeling voor mensen met gewetensbezwaren. Het is wel zo dat dergelijke differentiaties moeilijk uitvoerbaar kunnen zijn, bijvoorbeeld omdat de verplicht te stellen vaccinatie binnen een vaccinatieprogramma deel uitmaakt van een cocktail met andere vaccinaties, of omdat het maken van uitzonderingen
  maatschappelijk als onrechtvaardig wordt ervaren. Ook komen vragen op naar de handhaafbaarheid.
  Met betrekking tot het genoemde begrip ‘noodzaak’ speelt een
  taxatie van de ernst van de bedreiging van de gezondheid een grote
  rol: bij welke vaccinatiegraad valt de inzet van een wettelijke vaccinatieplicht te overwegen? Relevant zijn voorts de algemene opvattingen
  in de samenleving inzake autonomie en zelfbeschikking. In de Nederlandse samenleving wordt hieraan van oudsher grote waarde gehecht. Dat kan het minder vanzelfsprekend maken deze weg te bewandelen dan in andere landen het geval is, vanwege vrees voor het
  ontbreken van voldoende maatschappelijk draagvlak of voor een
  langdurige en polariserende parlementaire behandeling van een dergelijk wetsvoorstel. Dat kan uiteindelijk de ‘winst’ die te behalen valt
  met een wettelijke verplichting geheel of gedeeltelijk tenietdoen. Europese landen die reeds een vorm van wettelijke verplichte vaccinatie
  kennen, zijn daarmee niet per definitie een voorbeeld voor Nederland,
  omdat in die landen politieke en maatschappelijke factoren een rol
  kunnen spelen die in Nederland wezenlijk anders liggen.16 In gelijke
  zin een review uit 2019, waarin wordt opgemerkt: “If mandatory vaccination is implemented, this needs to be tailored to fit the context
  and the country's culture”. 17
  
  16
  
  K.T. Paul & K. Loer, ‘Contemporary vaccination policy in the European Union:
  tensions and dilemma’s’, 40(2) Journal of Public Health Policy (2019), p. 166-179.
   17
  N. MacDonald e.a., ‘Mandatory infant & childhood immunization: rationales,
  issues and knowledge gaps’, 36(39) Vaccine (2018), p. 5811-5818; Zie ook H.
  Holzmann & U. Wiedermann, ‘Mandatory vaccination: suited to enhance
  vaccination coverage in Europe?’, 24(26) Eurosurveillance (2019), p. 2.
  289
  
  ❧ LIBER AMICORUM BESSELINK
  Op basis van het subsidiariteitsbeginsel moeten verplichtingen
  rond vaccinatie niet aanvaardbaar worden geacht zolang er minder
  ingrijpende mogelijkheden zijn om de vaccinatiegraad op een voldoende niveau te brengen. In een in december 2019 verschenen studie van het Nivel wordt geconcludeerd dat op het terrein van de communicatie en kennisbevordering nog de nodige winst valt te behalen.
   Weliswaar is de relatie tussen het verbeteren van communicatie/kennisbevordering en verhoging van de vaccinatiegraad complex, maar
  onderzoek laat zien dat communicatie/kennisbevordering wel degelijk van invloed is op de vaccinatiegraad. Aanvullende maatregelen op
  het vlak van de logistiek kunnen daarbij ook helpen.18
  3. De tweede fase van de discussie: vaccinatie tegen Covid-19
  In het najaar van 2020 kwam de focus van het maatschappelijke en
  politieke debat over het aanpakken van de coronapandemie in belangrijke mate te liggen op het ontwikkelen en toepassen van het vaccin. Op dat moment waren er verschillende vaccins in aantocht. De
  regering verzocht de Gezondheidsraad om een advies over de volgorde van de te vaccineren groepen mensen en sprak tijdens debatten
  met de Tweede Kamer over de mogelijkheden om de vaccinatiebereidheid onder de bevolking te vergroten. Opiniepeilingen wezen uit
  dat zo’n 50-70% van de bevolking zich wilde laten vaccineren; in de
  maanden daarna steeg dit percentage overigens. In de Tweede Kamer
  werd ook gesproken over de mogelijkheden van directe of indirecte
  vaccinatiedwang. Daartegen nam de Kamer tijdens de parlementaire
  behandeling van de ‘coronawet’19 duidelijk stelling. Op 28 oktober
  en 18 november 2020 nam de Tweede Kamer met een meerderheid
  van bijna honderd stemmen moties aan (van respectievelijk Denk en
  de PVV) waarin de Kamer zich keerde tegen een directe of indirecte
  vaccinatieplicht. 20 In het Kamerdebat van 18 november 2020 ver18
  
  J. de Jong e.a., Maatregelen om de vaccinatiegraad in Nederland te verhogen (Nivel
  2019).
  19
  Wet van 28 oktober 2020, Stb. 441.
  20
  Kamerstukken II, 2020-2021, 25 295, nrs. 676 en 720.
  