title: De noodtoestand in het Belgische publiekrecht
text: Die laatste toetsing valt evenwel buiten de rechtsmacht van de gewone rechter en
  de Raad van State, die dus vaak verplicht zullen zijn een prejudiciële vraag te stellen aan het Grondwettelijk Hof.226
  De bekrachtiging door de wetgever van een bijzondere machtenbesluit heeft tot
  gevolg dat het besluit aan het rechterlijk wettigheidstoezicht wordt onttrokken en
  dat het niet langer een voor een annulatieberoep bij de Raad van State vatbare handeling is. Door de bekrachtiging wordt een bijzondere machtenbesluit met terugwerkende kracht beschouwd als gelijkgesteld met een wet. Het Grondwettelijk Hof
  is bijgevolg bevoegd om kennis te nemen van het beroep tot vernietiging van een
  bekrachtigd bijzondere machtenbesluit.227
  Door de bekrachtiging van een bijzondere machtenbesluit eigent de wetgever zich
  de daarin geregelde aangelegenheden toe.228 De termijn voor een beroep tot vernietiging bij het Grondwettelijk Hof gaat bijgevolg in op de datum van de bekendmaking van de bekrachtigingswet, zowel wat deze laatste als wat het bekrachtigde bijzondere machtenbesluit betreft. Vóór deze datum kan tegen het bijzondere
  machtenbesluit als handeling van de uitvoerende macht immers geen beroep tot
  
  223 GwH nr. 18/98, 18 februari 1998; GwH nrs. 103/99 en 104/99, 6 oktober 1999; GwH nr. 93/2002,
  5 juni 2002; GwH nr. 147/2005, 28 september 2005; GwH nr. 103/2006, 21 juni 2006; GwH
  nr. 66/2007, 26 april 2007; GwH nr. 182/2008, 18 december 2008; GwH nr. 135/2010, 9 december
  2010; GwH nr. 151/2010, 22 december 2010.
  224 G. Maes, De afdwingbaarheid van sociale grondrechten, Antwerpen, Intersentia, 2003, 415-419.
  225 GwH nr. 163/2005, 9 november 2005.
  226 A. A len en K. Muylle, Handboek van het Belgisch Staatsrecht, Mechelen, Kluwer, 2011, 733-734.
  227 GwH nr. 71/88, 21 december 1988, 1.B.1.
   228 GwH nr. 37/2002, 13 februari 2002, B.4.4: het besluit dat het voorwerp is geweest van de door de
  machtigingswet vereiste bekrachtiging, is zelf een wettelijke norm geworden vanaf de datum
  van inwerkingtreding ervan.
  64
  
  Dit artikel uit Preadviezen Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht is gepubliceerd door Boom juridisch en is bestemd voor anonieme bezoeker
  
  vernietiging bij het Grondwettelijk Hof worden ingesteld. Aangezien het Hof bevoegd is zowel ten aanzien van de bekrachtigingswet als van het bekrachtigde
  machtenbesluit, betreft de toetsing door het Hof zowel de bekrachtigingswet als
  de bepalingen van het bekrachtigde bijzondere machtenbesluit.
   97. Quid indien de voorgeschreven bekrachtigingswet een weerslag heeft op hangende rechtsgedingen? De omstandigheid dat de bekrachtigde koninklijke besluiten het voorwerp zijn van annulatieberoepen bij de Raad van State en dat de
  bekrachtiging ervan tot gevolg heeft dat dit rechtscollege onbevoegd wordt om die
  beroepen te behandelen, kan de wetgever er niet van weerhouden een bevoegdheid
  uit te oefenen die hij zich uitdrukkelijk heeft voorbehouden. Het Grondwettelijk
  Hof gaat ervan uit dat een bekrachtiging van een bijzondere machtenbesluit niet
  kan worden geacht tot doel of tot gevolg te hebben de koninklijke besluiten, waarvan de onwettigheid wordt aangevoerd, geldig te verklaren of tot doel te hebben
  zonder verantwoording een categorie van personen een jurisdictionele waarborg
  te ontnemen.229 In een arrest van 17 september 2003 merkt het Hof op dat de verzoekers voor de Raad van State wisten dat de bepalingen het voorwerp konden
  uitmaken van een wettelijke bekrachtiging die noodzakelijkerwijs tot gevolg zou
  hebben dat de beroepen bij de Raad van State zonder voorwerp zouden worden en
  dat de verzoekers bij dit rechtscollege hoofdzakelijk verschillen in behandeling
  aanvoerden die zij onverantwoord achtten. Vermits die verschillen in behandeling
  ook voor het Grondwettelijk Hof kunnen worden aangeklaagd, is de rechtsbescherming van de verzoekers niet aangetast.230
  h.
   De wetgever kan een bekrachtigingstermijn niet retroactief wijzigen om een
  niet-tijdige bekrachtiging te dekken
  
  98. Het gebeurt dat de wetgever de oorspronkelijke bekrachtigingstermijn laat verstrijken en dat het bijzondere machtenbesluit bijgevolg komt te vervallen. Kan de
  wetgever deze nalatigheid rechtzetten door de oorspronkelijk voorgeschreven bekrachtigingstermijn te verlengen of door alsnog een retroactieve bekrachtigingswet aan te nemen? Het antwoord luidt ontkennend. Deze techniek schendt het
  algemeen rechtsbeginsel van de niet-retroactiviteit van wetten en heeft tot gevolg
  dat een categorie van personen die door een fiscale maatregel wordt geraakt, getroffen wordt door een (nieuw) verschil in behandeling, vermits haar de waarborg
  wordt ontzegd volgens welke de wet enkel voor de toekomst geldt. Behoudens uitzonderlijke omstandigheden kan de wetgever een vervallen termijn derhalve niet
  retroactief verlengen.231
  
  229 GwH nr. 124/2002, 10 juli 2002, B.4.3; zie ook GwH nr. 37/2002, 13 februari 2002, B.3.2.
  230 GwH nr. 102/2003, 22 juli 2003, B.16.7; GwH nr. 111/2003, 17 september 2003, B.8.
  231 GwH nr. 100/2003, 17 juli 2003, B.11.2; GwH nr. 60/2002, 28 maart 2002. In dit laatste arrest
  wordt beslist dat de laattijdige bekrachtiging geen schending uitmaakt van het gelijkheidsbeginsel omdat de Koning zich ertoe beperkt heeft een aantal technische voorschriften van
  EG-richtlijnen in het interne recht om te zetten, waarbij – zoals dit ook het geval zou zijn voor de
  wetgever zelf – hij in hoge mate gebonden is door de inhoud van de om te zetten bepalingen van
  de desbetreffende richtlijnen (B.2.5).
  65
  
  Dit artikel uit Preadviezen Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht is gepubliceerd door Boom juridisch en is bestemd voor anonieme bezoeker
  
  Tegen die laattijdige bekrachtiging biedt een annulatieberoep bij de Raad van State
  of een rechterlijke toetsing op grond van artikel 159 van de Grondwet geen soelaas.
   Zelfs een laattijdige bekrachtiging heeft immers tot gevolg dat het bekrachtigde
  koninklijk besluit wordt omgevormd tot een wet in de formele zin.232 Deze rechtscolleges kunnen wel met een prejudiciële vraag dit grondwettigheidsbezwaar
  voorleggen aan het Grondwettelijk Hof.
  3.4
  
  De hedendaagse terroristische dreiging en de rechterlijke controle
  
  99. De voorgaande voorbeelden hadden grotendeels betrekking op situaties die
  zich vele decennia geleden voordeden. Ook vandaag kunnen zich evenwel nog
  noodtoestanden voordoen. Daarbij kan in de eerste plaats worden gedacht aan
  terroristische activiteiten, en dit ongeacht de motieven die eraan ten grondslag
  liggen.
  Terroristische dreigingen zetten de democratische rechtsstaat op tweevoudige
  wijze onder druk: enerzijds hanteren terroristen technieken die geen plaats hebben in een moderne samenleving om daarmee mensenrechten zoals het recht op
  leven te schenden, en anderzijds leidt de reactie van overheden op dergelijke feiten
  ook steevast tot het beperken van grondrechten.233 De overheid heeft de verplichting, onder meer op grond van de positieve verplichtingen die uit het EVRM voortvloeien, om het terrorisme te bestrijden,234 maar moet dit, zowel om juridische
  als om politieke redenen, doen binnen het rechtsstatelijke kader waartegen de
  terroristen zich afzetten. Dit betekent, in de woorden van het Israëlische Hooggerechtshof, dat de overheid het terrorisme moet bestrijden “met een hand op de rug
  vastgebonden en dus niet met onbeperkte middelen, zoals de terroristen dat doen”.235
  Binnen het bestek van deze bijdrage kan niet worden ingegaan op de vele wetgevende initiatieven die beogen het terrorisme te bestrijden. We trachten veeleer
  de rechtspraak van het Grondwettelijk Hof te systematiseren waarin antiterreurmaatregelen aan de grondrechten worden getoetst om aldus een kader te schetsen
  waaraan ook toekomstige antiterreurwetgeving zal moeten voldoen. Aangezien
  de rechtspraak van het Grondwettelijk Hof ook op dit punt sterk wordt beïnvloed
  door die van het EHRM (zie nr. 45), wordt eerst kort daarop ingegaan.
   232 Cass. 24 april 2002, AC 2002, nr. 251. De aangevoerde schending van de artikelen 10 en 11 van
  de Grondwet werd door het Hof niet nader onderzocht omdat het middel op dat punt nietontvankelijk was wegens onduidelijkheid.
  233 Speciaal VN-gezant K. Koufa, “Terrorism and human rights”, UN Doc. E/CN.4/Sub.2/1999/27;
  UN DOC. E/CN.4/Sub.2/2001/31; UN Doc. E/CN.4/Sub.2/2002/35.
  234 F. Bernard, “La Cour européenne des droits de l’homme et la lutte contre le terrorisme”, RTDH
  2016, 44-46; O. De Schutter, “La Convention européenne des droits de l’homme à l’épreuve de la
  lutte contre le terrorisme”, in E. Bribosia en A. Weyembergh (eds.), Lutte contre le terrorisme et droits
  fondamentaux, Brussel, Bruylant, 2002, 86-89.
  235 HCJ no. 5100/94, Public Committee Against Torture in Israel e.a. (1999) PD53(4)817, § 39.
  66
  
  Dit artikel uit Preadviezen Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht is gepubliceerd door Boom juridisch en is bestemd voor anonieme bezoeker
  
  a.
  Het EHRM en antiterreurmaatregelen
  
  100. Uit de rechtspraak van het EHRM over antiterreurmaatregelen236 blijkt dat het
  Hof zich zeer begripvol toont ten aanzien van de moeilijke taak van de overheden
  die het terrorisme bestrijden, zij het zonder daarbij zijn vaste rechtspraak te verloochenen. Zo blijft het onderscheid tussen de notstandsfeste en de niet-notstandsfeste
  rechten ook in de context van het bestrijden van het terrorisme overeind.
   101. Wat de notstandsfeste rechten betreft, oordeelt het Hof dat de terroristische context nooit als gevolg mag hebben dat de drempel om te beoordelen of een absoluut recht wordt geschonden, wordt verlaagd, en het stelt dan ook regelmatig een
  schending van deze rechten vast in zaken die betrekking hebben op antiterreurmaatregelen.237 Zo oordeelde het in de zaak Trabelsi t. België, die betrekking had op
  de uitlevering van een terrorist aan de Verenigde Staten van Amerika, waar hij een
  levenslange gevangenisstraf zonder kans op vervroegde vrijlating riskeerde, het
  volgende: “However, none of these factors have any effect on the absolute nature of Article 3.
   As the Court has affirmed on several occasions, this rule brooks no exception. The principle
  has therefore had to be reaffirmed on many occasions (…), to the effect that it is not possible
  to make the activities of the individual in question, however undesirable or dangerous, a ma­
  terial consideration or to weigh the risk of ill­treatment against the reasons put forward for
  the expulsion in order to determine whether the responsibility of the State is engaged under
  Article 3.”238
  Niettemin stelt het Hof zich in de praktijk iets soepeler op bij het beoordelen of
  die drempel in casu is bereikt. Zo stond het uitzonderlijk de uitlevering van een
  terreurverdachte naar een land dat geen partij bij het EVRM was, toe, op grond van
  de enkele diplomatieke belofte dat hij er niet zou worden gefolterd.239 In afwijking
  van zijn gebruikelijke rechtspraak stond het ook een eenzame opsluiting gedurende meer dan acht jaren van een extreem gevaarlijke terrorist toe.240 Ook toen
  de Russische overheid een gijzelingsactie in een theater door Tsjetsjeense separatisten met veel geweld beëindigde, waardoor tientallen onschuldige slachtoffers
  vielen, stelde het Hof geen schending vast.241
  
  236 Zie voor meer details F. Bernard, “La Cour européenne des droits de l’homme et la lutte contre le terrorisme”, RTDH 2016, 43-59; S. Kowalska, “Human Rights Protection and Terrorism
  – Reflections in the Context of Strasbourg Jurisprudence”, Politické vedy 2015, 25-42; J.P. Loof,
  Mensenrechten en staatsveiligheid: verenigbare grootheden?, Nijmegen, Wolf Legal Publishers, 2005;
  L.-A. Sicilianos, “The European Court of Human Rights at a Time of Crisis in Europe”, EHRLR
  2016, 121-135; S. Sottiaux, Terrorism and the Limitation of Rights. The ECHR and the US Constitution,
  Oxford, Hart Publishing, 2008, 67-321; F. Vanneste, “Het Europese Hof voor de Rechten van de
  Mens en de overheden die terrorisme bestrijden: brothers in arms?”, RW 2003-2004, 1665-1677;
  tot slot kan worden verwezen naar de Factsheet “Terrorism and the European Convention on Human
  Rights”, samengesteld door de persdienst van het EHRM en beschikbaar via www.echr.coe.int/
  Documents/FS_Terrorism_ENG.pdf.
   237 Bvb. EHRM (GK) 28 februari 2008, Saadi t. Italië; EHRM (GK) 19 februari 2009, A. e.a. t. Verenigd
  Koninkrijk; EHRM 31 januari 2012, M.S. t. België; EHRM (GK) 13 december 2012, El­Masri t. FYROM.
  238 EHRM 4 september 2014, Trabelsi t. België, § 118.
  239 EHRM 17 januari 2012, Othman (Abu Qatada) t. Verenigd Koninkrijk.
  240 EHRM (GK) 4 juli 2006, Ramirez Sanchez t. Frankrijk.
  241 EHRM 20 december 2011, Finogenov e.a. t. Rusland.
  67
  
  Dit artikel uit Preadviezen Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht is gepubliceerd door Boom juridisch en is bestemd voor anonieme bezoeker
  
  102. Wat de niet-notstandsfeste grondrechten betreft, kan worden vastgesteld dat het
  Hof de verdragsluitende partijen een zeer ruime appreciatiemarge toekent om de
  nodige antiterreurmaatregelen te nemen, en dat het slechts zelden besluit dat het
  evenredigheidsbeginsel is geschonden. Het Hof vereist wel dat die maatregelen beperkt blijven tot het bekampen van het terrorisme, en geen spillover effect kennen.242
  Het Hof aanvaardt bijna altijd de relevante maatregelen,243 al stelt het meestal als
  cruciale voorwaarde dat elke individuele toepassing van een antiterreurmaatregel
  ter toetsing kan worden voorgelegd aan een onafhankelijke rechter. Deze “proce­
  duralisering” van de grondrechten in de context van de terreurbestrijding beoogt te
  vermijden dat wetgeving die op zichzelf legitiem is, wordt misbruikt voor andere
  doeleinden. Het Hof past die rechtspraak onder meer toe op infiltratietechnieken,
  telefoontaps, toegang tot geheime rapporten en het blokkeren van rekeningen.244
  b.
  Het Grondwettelijk Hof en antiterreurmaatregelen
  
  103. De rechtspraak van het Grondwettelijk Hof vertoont een gelijkaardig beeld.
   Wat de notstandsfeste grondrechten betreft, is de rechtspraak van het Hof beperkt
  tot enkele toetsingen aan het strafrechtelijk wettigheidsbeginsel. Bij wet van
  13 maart 2003 werd de rechtsmacht van de Belgische strafgerechten uitgebreid met
  bepaalde terroristische daden die op het grondgebied van een andere lidstaat van
  de Raad van Europa zijn gepleegd door een vreemdeling die zich ten tijde van de
  vervolging in België bevindt.245 Oorspronkelijk gold die nieuwe regeling enkel voor
  feiten gepleegd na haar inwerkingtreding, maar toen de Turkse terreurverdachte
  Fehriye Erdal in België opdook, werd, met het oog op haar vervolging, het temporele toepassingsgebied van die nieuwe rechtsmachtregeling retroactief uitgebreid
  naar feiten die voor de inwerkingtreding ervan waren gepleegd. Het Hof kwalificeerde die rechtsmachtregeling als materieel strafrecht, omdat zij een wettelijke
  grondslag schept voor een vervolging in België die ten tijde van de feiten nog niet
  mogelijk was. Vervolgens vernietigde het de terugwerkende kracht van de nieuwe
  rechtsmachtregeling op grond van artikel 7 EVRM, zonder daarbij rekening te
  houden met de terroristische context.246
  Maar net zoals het EHRM stelt ook het Grondwettelijk Hof zich waar mogelijk soepel op inzake de drempel van de notstandsfeste grondrechten. Het lex certa-beginsel
  in artikel 7 EVRM laat, in tegenstelling tot het retroactiviteitsverbod in diezelfde
  bepaling, een dergelijke soepelheid toe. In zijn vroegere rechtspraak met betrek-
  
  242 EHRM 2 december 2014, Güler en Ugur t. Turkije, § 53: “(…) laws against terrorism should not be used as
  a pretext to limit legitimate religious activity”.
  243 Bvb. EHRM 2 oktober 2008, Leroy t. Frankrijk (een administratieve geldboete voor een cartoon die
  de aanslagen van 11 september 2001 leek goed te keuren); EHRM 30 juni 2009, Herri Batasuna en
  Batasuna t. Spanje (de ontbinding van een politieke partij).
   244 EHRM 6 september 1978, Klass e.a. t. Duitsland (deze zaak is atypisch, omdat de enige controle op
  de toepassing van het wetgevend kader inzake telefoontaps werd uitgevoerd door de Bondsdag,
  op basis van verslagen van de bevoegde Minister, maar niet door een onafhankelijke rechter);
  EHRM 24 april 1990, Kruslin t. Frankrijk; EHRM 15 juni 1992, Lüdi t. Zwitserland; EHRM 26 mei
  1993, Brannigan en McBride t. Verenigd Koninkrijk; EHRM 18 mei 2010, Kennedy t. Verenigd Koninkrijk;
  EHRM (GK) 12 september 2012, Nada t. Zwitserland.
  245 Artikel 10, 6° V.T.Sv.
  246 GwH nr. 73/2005, 20 april 2005.
   68
  
  Dit artikel uit Preadviezen Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht is gepubliceerd door Boom juridisch en is bestemd voor anonieme bezoeker
  
  king tot het lex certa-beginsel stelde het Hof zich streng op en besloot het tot schending van het strafrechtelijk wettigheidsbeginsel zodra de strafwet enige beoordelingsmarge aan de strafrechter liet.247 Toen het Hof echter werd geconfronteerd
  met strafwetgeving ter bestrijding van het terrorisme, versoepelde het zijn maatstaven en sloot het zich aan bij de minder strenge rechtspraak van het EHRM, volgens dewelke een misdrijf “voldoende duidelijk is omschreven wanneer de rechtzoekende,
  op basis van de bewoordingen van de straf bepaling en, indien nodig, met behulp van de inter­
  pretatie daarvan door de rechtscolleges, kan weten welke handelingen en welke verzuimen zijn
  strafrechtelijke aansprakelijkheid meebrengen”.248 Dat nieuwe soepele criterium werd
  meteen toegepast op het begrip “terroristisch misdrijf” in de wet van 19 december
  2003 betreffende terroristische misdrijven. Aangezien voor het betrokken misdrijf
  een bijzonder opzet moet worden aangetoond, achtte het Hof dit begrip voldoende
  duidelijk.249 In latere zaken aanvaardde het Hof op grond van dezelfde logica ook
  begrippen als “lidmaatschap van een terroristische organisatie”250 en “het publiekelijk ter
  beschikking stellen van een boodschap met het oogmerk aan te zetten tot het plegen van een
  terroristisch misdrijf”.251
  104. Ook wat de niet-notstandsfeste grondrechten betreft, vertoont de rechtspraak
  van het Grondwettelijk Hof over antiterreurmaatregelen sterke gelijkenissen met
  de rechtspraak van het EHRM: in de evenredigheidstoets kent het een zeer aanzienlijke appreciatiemarge toe aan de wetgever, zodat het inhoudelijk nagenoeg
  alle maatregelen aanvaardt, voor zover de individuele toepassing ervan kan worden beoordeeld door een onafhankelijke rechter.
   Op grond van die techniek verwierp het Hof grotendeels de beroepen tot vernietiging van de wet van 4 februari 2010 betreffende de methoden voor het verzamelen
  van gegevens door de inlichtingen- en veiligheidsdiensten. Gelet op de globaal
  toegenomen veiligheidsrisico’s was de wetgever van oordeel dat zij dienen te beschikken over aanvullende wettelijke middelen om een effectief veiligheidsbeleid
  te voeren.252 Het Hof aanvaardde vanuit die doelstelling de nieuwe technieken van
  gegevensverzameling en zelfs het bijhouden ervan in een geheim dossier dat wel
  door de vervolgende autoriteiten in een strafzaak, maar niet door de verdediging
  mag worden ingekeken. Ter compensatie van dat procedurele nadeel vereiste het
  Hof echter dat een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie de wettigheid van de procedure kan onderzoeken. Bovendien moet iedereen die het voorwerp heeft uitgemaakt van een gegevensverzameling na de vaststelling door de
  
  247 GwH nr. 69/2003, 14 mei 2003; GwH nr. 136/2004, 22 juli 2004; GwH nr. 14/2005, 19 januari 2005.
  248 Het eerste arrest waarin het Hof zich soepeler opstelde, was GwH nr. 92/2005, 11 mei 2005. De
  huidige formulering van het toetsingscriterium kwam voor het eerst voor in GwH nr. 71/2006,
  10 mei 2006, maar is duidelijk geïnspireerd op EHRM 25 mei 1993, Kokkinakis t. Griekenland. Zie
  over deze evolutie A. A len en K. Muylle, Handboek van het Belgisch Staatsrecht, Mechelen, Kluwer,
  2011, 825-827; E. Claes, “Het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel en de rechtspraak van het Arbitragehof. Erosie van legaliteit?”, TBP 2006, 451-469.
  249 GwH nr. 125/2005, 13 juli 2005.
  250 GwH nr. 122/2014, 19 september 2014.
   251 GwH nr. 9/2015, 28 januari 2015. In dat arrest werden ook de straf baarstellingen van “iedere per­
  soon die een andere persoon werft voor het plegen van [terroristische] misdrijven” en “onderrichtingen of de
  opleiding gegeven met het oog op het plegen van een van [terroristische] misdrijven” voldoende duidelijk
  geacht.
  252 Parl. St., Senaat, 2008-2009, nr. 4-1053/1, p. 1.
  69
  
  Dit artikel uit Preadviezen Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht is gepubliceerd door Boom juridisch en is bestemd voor anonieme bezoeker
  
  Bestuurlijke Commissie dat het bijhouden van de gegevens niet meer noodzakelijk
  is, spontaan op de hoogte worden gebracht van het bestaan van het dossier, zodat
  hij zijn procedurele rechten kan uitoefenen.253
  Ook inzake de bijzondere opsporingsmethoden werd deze rechtspraak toegepast.
   In 2004 sprak het Hof zich uit over de wet van 6 januari 2003 betreffende de bijzondere opsporingsmethoden254 en enige andere onderzoeksmethoden, die vooral de
  strijd tegen de georganiseerde misdaad beoogde te bevorderen. Het Hof vernietigde gedeeltelijk de techniek van observatie omdat zij een te verregaande inbreuk
  maakte op het recht op eerbied voor het privé- en gezinsleven en vernietigde gedeeltelijk de technieken van infiltratie en uitlokking door politieofficieren wegens
  schending van de rechten van verdediging. Bovendien stelde het Hof vast dat de
  rechterlijke controle op de toepassing van die bijzondere opsporingsmethoden
  niet voldeed.255
  In 2007 moest het Hof zich opnieuw uitspreken over bijzondere opsporingstechnieken, aangezien de wetgever met de wet van 27 december 2004 enerzijds beoogde rekening te houden met het voormelde arrest, maar anderzijds bepaalde
  technieken wenste uit te breiden in het kader van de strijd tegen het terrorisme. In
  zijn arrest verwees het Hof herhaaldelijk naar de doelstelling om het terrorisme te
  bestrijden, hetgeen inhoudelijk tot een terughoudender toetsing leidde. Uiteindelijk vernietigde het Hof voornamelijk het gebrek aan onafhankelijke rechterlijke
  controle op de geheime onderdelen van het strafdossier, al preciseerde het ook dat
  een informant die misdrijven pleegt om zijn dekmantel niet te verraden, geen toestemming mag krijgen om zelf de fysieke integriteit van derden te schenden.256
  105. Niettemin stelt het Hof zich in dergelijke zaken niet minder streng op dan de
  Europese rechtscolleges. Nadat het Hof van Justitie de Dataretentierichtlijn had
  vernietigd wegens schending van het recht op eerbied voor het privé- en gezinsleven,257 deed het Grondwettelijk Hof precies hetzelfde met de omzettingswet, in
  een arrest waarin voornamelijk werd geciteerd uit het Luxemburgse voorbeeld.258
  c.
   Besluit
  
  106. Net zoals voor het EHRM maakt het voor het Grondwettelijk Hof niet uit of
  de terroristische dreiging al dan niet als “noodtoestand” is gekwalificeerd. Uit de
  samenvattingen van de argumenten van de partijen blijkt alvast dat de Ministerraad zichzelf voor het Hof nooit verdedigt met het argument van de noodtoestand.
  253 GwH nr. 145/2011, 22 september 2011.
  254 Het ging meer bepaald om het onderscheppen, het in beslag nemen en het openen van de post, de
  mogelijkheid voor de procureur des Konings om inlichtingen in te winnen over bankrekeningen
  en bankverrichtingen, de observatie, de infiltratie en de informantenwerking.
  255 GwH nr. 202/2004, 21 december 2004.
  256 GwH nr. 105/2007, 19 juli 2007.
  257 HvJ 8 april 2014, Digital Rights Ireland Ltd., C-293/12 en Kärntner Landesregierung e.a., C-594/12.
  258 GwH nr. 84/2015, 11 juni 2015.
   70
  
  Dit artikel uit Preadviezen Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht is gepubliceerd door Boom juridisch en is bestemd voor anonieme bezoeker
  
  Dit is ook logisch, aangezien het evenredigheidsbeginsel alle elementen aanreikt
  die nodig zijn om een evenwicht te bereiken tussen twee essentiële aspecten van
  de overheidstaak in een democratische rechtsstaat, namelijk, enerzijds, het waarborgen van de openbare veiligheid, en, anderzijds, het waarborgen van de mensenrechten en van de normale werking van de instellingen. Naarmate de dreiging
  ernstiger en de potentiële gevolgen dramatischer worden, biedt het evenredigheidsbeginsel de overheid meer ruimte om grondrechten te beperken. De normale werking van de instellingen, alsook het in een rechtsstaat essentiële recht op
  toegang tot de rechter, vereisen wel dat die evenredigheid door een rechter wordt
  gecontroleerd (cfr. nr. 80). Het Grondwettelijk Hof voert die toetsing van het wetgevende kader in abstracto uit, terwijl de gewone rechter de individuele toepassingen van dat wettelijke kader in concreto kan onderzoeken. De proceduralisering van
  de grondrechten in de rechtspraak van het EHRM en van het Grondwettelijk Hof
  draagt ertoe bij dat die essentiële rechterlijke taak niet aan banden wordt gelegd.
   107. Die manier van werken sluit ook aan bij de visie in de Europese rechtsleer over de vraag of de grondrechtentoetsing een “balancing model” dan wel een
  “categorization model” moet volgen. De Amerikaanse doctrine en rechtspraak kennen in de strijd tegen het terrorisme een sterke voorkeur voor categorization, omdat
  de rechter daarbij een sterk gebonden bevoegdheid heeft en dus niet bij machte
  is om allerhande belangen tegenover elkaar af te wegen. Hij mag alleen maar nagaan of de feiten op een bepaalde manier moeten worden gekwalificeerd en moet
  daar de vooraf bepaalde rechtsgevolgen aan verbinden. Die manier van werken zou
  beter aansluiten bij de strijd tegen het terrorisme, omdat balancing de terroristen
  te veel ruimte zou geven. In zijn proefschrift toonde Sottiaux evenwel aan dat de
  Europese aanpak van balancing, waarbij de individuele rechten en belangen door
  de rechter worden afgewogen ten opzichte van de nagestreefde doelstelling van
  algemeen belang, een beter evenwicht tussen vrijheid en veiligheid waarborgt.259
  Die aanpak hoeft geenszins te betekenen dat de strijd tegen het terrorisme niet
  meer op efficiënte wijze kan worden gevoerd, aangezien zowel het EHRM als het
  Grondwettelijk Hof de evenredigheidstoets bij dergelijke ernstige bedreigingen
  zeer terughoudend toepast.
  Ten aanzien van het Grondwettelijk Hof geldt dus de conclusie die in de rechtsleer ook al ten aanzien van het EHRM werd gemaakt: het mensenrechtendiscours
  vormt geen obstakel om het terrorisme te bestrijden, maar vormt veeleer een
  aanvullende techniek om de democratische waarden hoog te houden, net zoals
  de strijd tegen het terrorisme dat doet.260 Vrijheid en veiligheid zijn dan ook geen
  tegengestelde waarden, maar zijn allebei essentiële aspecten van een rechtsstaat.261
  
  259 S. Sottiaux, Terrorism and the Limitation of Rights. The ECHR and the US Constitution, Oxford, Hart
  Publishing, 2008, 406.
   260 F. Vanneste, “Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en de overheden die terrorisme
  bestrijden: brothers in arms?”, RW 2003-2004, 1665.
  261 L.-A. Sicilianos, “The European Court of Human Rights at a Time of Crisis in Europe”, EHRLR
  2016, 135.
  71
  
  Dit artikel uit Preadviezen Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht is gepubliceerd door Boom juridisch en is bestemd voor anonieme bezoeker
  
  3.5
  
  Conclusie
  
  108. In dit hoofdstuk werd vastgesteld dat de nobele doelstellingen die ten grondslag liggen aan artikel 187 van de Grondwet, niet kunnen verhinderen dat zich in
  de praktijk wel degelijk noodtoestanden voordoen. Er werd geen poging ondernomen om een typologie van noodtoestanden op te stellen, omdat een dergelijke lijst
  te zeer voor subjectieve invulling vatbaar is, terwijl bij uitstek in het noodrecht objectiviteit geboden is. Daarentegen werden vier types van oplossingen onderzocht
  die in het verleden aan noodtoestanden zijn gegeven. Drie oplossingen gingen uit
  van de juridische of de feitelijke wetgever, en zij hebben gemeenschappelijk dat
  zij de macht van de uitvoerende macht aanzienlijk hebben doen toenemen, zelfs
  tot ver buiten zijn normale grondwettelijke bevoegdheden. De vierde oplossing
  focust op de rechter, die zich bij zijn toetsing van maatregelen ter bestrijding van
  noodtoestanden, in casu terreurdreigingen, voldoende terughoudend opstelt om
  de actieradius van de overheid niet te zeer te beperken, zonder evenwel de basiswaarden van de grondrechtenbescherming uit te hollen.
  109. Elk van deze vier oplossingen valt ook te rijmen met het verbod op noodrecht
  zoals dat uit artikel 187 van de Grondwet voortvloeit, al komt daar soms wat juridische creativiteit bij kijken.
   De techniek van de besluitwetten houdt een afwijking van de grondwetsbepalingen met betrekking tot de werking van de instellingen in,262 omdat de wetgevende macht werd uitgeoefend zonder de Kamer van volksvertegenwoordigers en de
  Senaat, en tijdens de Tweede Wereldoorlog zelfs zonder de Koning. Zij vinden hun
  rechtvaardiging in een situatie van werkelijke overmacht, die voor dergelijke afwijkingen ruimte laat (zie nr. 16), in het continuïteitsbeginsel, dat zijn grondslag
  vindt in artikel 187 van de Grondwet, en in de verplichting om de onafhankelijkheid van het land te vrijwaren, die uit diezelfde bepaling voortvloeit.
  De techniek van de buitengewone machtenwetten houdt eveneens een afwijking
  in van de grondwetsbepalingen met betrekking tot de werking van de instellingen, omdat zij aan de Koning dergelijk ruime bevoegdheden toekent dat hij de
  werkelijke spil van het beleid wordt. Die techniek vindt zijn rechtvaardiging in een
  ruimhartige lezing van artikel 105 van de Grondwet en, voor zover die lezing zou
  worden betwist, in artikel 187 van de Grondwet, dat de staatsmachten toelaat om
  de onafhankelijkheid van het land te vrijwaren, zelfs indien daarbij moet worden
  afgeweken van de grondwetsbepalingen met betrekking tot de werking van de
  instellingen (zie nr. 25). De onvolkomen rechterlijke toetsing van de besluiten die
  op grond van de buitengewone machten zijn genomen, moet in het toenmalige
  tijdskader worden gesitueerd; indien deze besluiten thans aan een rechter zouden worden voorgelegd, zal deze ze wellicht geen onweerlegbaar vermoeden van
  grondwettigheid meer toekennen, temeer daar hij ook de grondwettigheid van de
  
  262 Al kunnen bepaalde besluitwetten inhoudelijk wel op gespannen voet met de grondrechten
  staan. Te denken valt vooral aan de besluitwet van 11 oktober 1916, die een afwijking van de
  grondrechten inhoudt die in het huidige constitutionele kader niet te verantwoorden valt (zie
  nr. 36).
   72
  
  Dit artikel uit Preadviezen Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht is gepubliceerd door Boom juridisch en is bestemd voor anonieme bezoeker
  
  machtigingswet in vraag kan stellen aan de hand van een prejudiciële vraag aan
  het Grondwettelijk Hof.
  In tegenstelling tot de twee voormelde technieken vinden de bijzondere machtenwetten toepassing in noodsituaties buiten het oorlogskader. De wetgever gebruikt
  de ruime appreciatiemarge die hem ter zake wordt toegekend door de Raad van
  State, afdeling Wetgeving en het Grondwettelijk Hof om in sociaal-economische
  crisissituaties bijzondere machten toe te kennen aan de Koning. Ook deze techniek houdt een afwijking in van de normale bevoegdheidsverdeling tussen de
  wetgevende en de uitvoerende macht, doordat de wetgever slechts vage doelstellingen opsomt en de werkelijke beleidsruimte aan de Koning laat. Er bestaat een
  ruime consensus dat deze techniek in het algemeen kan worden gerechtvaardigd
  op grond van artikel 105 van de Grondwet, zodat geen beroep op enige noodrechttheorie nodig is. Enkel wanneer een bijzondere machtenwet de Koning machtigt
  om essentiële elementen van door de Grondwet aan de wetgever voorbehouden
  materies te regelen, wordt afgeweken van de Grondwet. Zelfs de strikte criteria die
  de Raad van State, afdeling Wetgeving en het Grondwettelijk Hof voor dergelijke
  machtigingen hebben uitgewerkt, kunnen die techniek slechts “zo goed en zo kwaad
  als het gaat”263 in overeenstemming met de Grondwet brengen.
  De vierde techniek stelt de constitutionele rechter centraal en focust op een van de
  belangrijkste hedendaagse noodtoestanden, namelijk de terroristische dreiging.
   De maatregelen om aan dergelijke dreigingen het hoofd te bieden, worden genomen door normaal functionerende instellingen, maar houden wel vaak beperkingen van de grondrechten in. In navolging van de richtinggevende rechtspraak van
  het EHRM kiest het Grondwettelijk Hof voor een terughoudende toetsing van dergelijke maatregelen, zonder de notstandsfeste grondrechten te veronachtzamen en
  zonder de niet-notstandsfeste grondrechten uit te hollen. Het Hof proceduraliseert
  de niet-notstandsfeste grondrechten door beperkingen erop weliswaar in abstracto
  te aanvaarden, maar niettemin te vereisen dat de gewone rechter een toetsing in
  concreto kan doorvoeren. Die strategie past volledig in de logica van het evenredigheidsbeginsel, dat in elk grondrecht vervat zit, aangezien een grotere dreiging
  meer doortastende maatregelen rechtvaardigt. Er is dus veeleer sprake van een
  toegelaten beperking van grondrechten dan van een verboden schorsing ervan,
  aangezien de rechterlijke toetsing overeind blijft. Artikel 187 van de Grondwet
  komt dus niet in het gedrang.
  110. Dit maakt dat in het huidige kader slechts één norm van objectief staatsnoodrecht problematisch is in het licht van de Grondwet, namelijk de besluitwet van
  11 oktober 1916 (zie nr. 36). Zij is niet alleen onaangepast aan de evolutie in de
  technieken van oorlogsvoering en de technologische evoluties op het vlak van
  communicatiemiddelen, maar de structurele preventieve inbreuk op verschillende
  grondrechten die zij inhoudt, valt bovendien niet te rechtvaardigen, zelfs niet met
  een terughoudende evenredigheidstoets.
  263 A. Mast en J. Dujardin, Overzicht van het Belgisch Grondwettelijk Recht, Brussel, Story-Scientia, 1987,
  226.
   73
  
  Dit artikel uit Preadviezen Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht is gepubliceerd door Boom juridisch en is bestemd voor anonieme bezoeker
  
  4
  
  Nood aan hervorming van het noodrecht?
  
  111. De voorgaande hoofdstukken hebben aangetoond dat het Belgische staatsnoodrecht sterk afwijkt van dat van de meeste andere landen, in de zin dat artikel 187 van de Grondwet er amper ruimte voor biedt.264 Die bepaling laat slechts
  schorsingen toe van de grondwetsbepalingen die de werking van de instellingen
  regelen, en dan nog alleen in geval van werkelijke overmacht of indien de onafhankelijkheid van het land op het spel staat. Artikel 187 van de Grondwet heeft de
  politieke overheden nooit verhinderd om de noodtoestanden die zich voordeden,
  effectief te bekampen. De rechtspraak en de rechtsleer hebben zich steeds van hun
  meest creatieve kant laten zien om te bewijzen dat die technieken daadwerkelijk
  het strenge grondwettelijke kader eerbiedigen.
  De laatste jaren gaan niettemin alsmaar meer stemmen op om het Belgische
  noodrecht in overeenstemming te brengen met dat van de buurlanden en daarbij
  de mogelijkheden te benutten die artikel 15 EVRM en artikel 4 IVBPR bieden, teneinde toekomstige noodtoestanden effectief te kunnen bekampen.265 In dit afsluitende hoofdstuk nemen we stelling in dit debat.
  4.1
  
  Noodrecht en artikel 187 van de Grondwet
  
  112. Om te beginnen moet worden beklemtoond dat materieel of procedureel
  noodrecht naar huidig positief recht de rechterlijke toetsing slechts kan overleven voor zover het in de Grondwet wordt opgenomen. Men kan moeilijk voorhouden dat de Grondwet de hoogste norm in het staatsbestel is, waaraan de machten
  hun bestaansreden ontlenen, en zich vervolgens op het standpunt stellen dat de
  Grondwet alleen geldt in normale en niet in buitengewone omstandigheden (zie
  nrs. 4, 5 en 12). Een invoering van noodrecht vereist dus een grondwetsherziening.
   De auteurs die in het verleden een pleidooi hielden voor een noodrechtbepaling
  en hiervoor een tekstvoorstel redigeerden, hebben er bijgevolg steeds voor geopteerd om die bepaling in te lassen in de Grondwet.266 Het Parlement toonde in het
  
  264 Ongeveer 90% van de grondwetten zou een noodrechtbepaling bevatten (C. Bjørnskov en
  S. Voigt, “The Determinants of Emergency Constitutions”, working paper, http://papers.ssrn.com/
  sol3/papers.cfm?abstract_id=2697144, 2; Z. Elkins, T. Ginsburg en J. Melton, The Endurance of National
  Constitutions, Cambridge, Cambridge University Press, 2009).
  265 Zie o.a. R. Ergec, “L’état de nécessité en droit constitutionnel belge”, in CIDP/ICSR (ed.), Le nou­
  veau droit constitutionnel, Brussel, Bruylant, 1987, 170-171; S. Sottiaux, “Nood aan een noodgrondwet?”, Juristenkrant 9 december 2015, 12; S. Van Drooghenbroeck, “L’article 187 de la Constitution”, RBDC 2006, 295-296; J. Velaers en S. Van Drooghenbroeck, “Invoeging van een transversale
  bepaling in de Grondwet over het afwijken van rechten en vrijheden”, Parl. St. Kamer 2005-2006,
  nr. 51-2304/001, p. 94.
   266 A. Buttgenbach, “L’extension des pouvoirs de l’exécutif en temps de guerre et la révision de la
  Constitution belge”, Belg. Jud., 1935, 433-437; W.J. Ganshof van der Meersch, Preadvies. De schor­
  sing van de vrijheidsrechten in uitzonderingstoestand, in Vereniging voor de vergelijkende studie van het
  recht van België en Nederland Jaarboek III 1949­1950, Antwerpen, De Sikkel, Zwolle, W.E.J. Tjeenk
  Willink, 72; W.J. Ganshof van der Meersch en M. Diderich, “Les états d’exception et la Constitution belge”, Ann. Dr. 1953, 121 (voorstel voor een nieuw artikel 130bis van de Grondwet: de uitzonderingstoestand vereist 2/3 van de uitgebrachte stemmen in elke Kamer); zie ook J. Velaers
  en S. Van Drooghenbroeck, “Invoeging van een transversale bepaling in de Grondwet over het
  afwijken van rechten en vrijheden”, Parl. St. Kamer 2005-2006, nr. 51-2304/001, p. 93-94 en noot
  83. Voor een gedetailleerd overzicht van de diverse voorstellen in het Parlement en in de rechts-
  
  74
  
  Dit artikel uit Preadviezen Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht is gepubliceerd door Boom juridisch en is bestemd voor anonieme bezoeker
  
  verleden weinig geestdrift voor hun voorstellen. Het meest recente voorstel werd
  op vraag van de Kamer van volksvertegenwoordigers een tiental jaar geleden uitgewerkt door de professoren Velaers en Van Drooghenbroeck en wordt infra kort
  besproken (zie nr. 121).
   Dit betekent meteen ook dat tijdens de huidige legislatuur geen algemene noodrechtbepaling kan worden ingevoerd, aangezien artikel 187 van de Grondwet niet
  voor herziening vatbaar is en ook geen enkele andere voorgenomen herziening
  betrekking heeft op het noodrecht.267
  4.2
  
  Argumenten voor en tegen een herziening van artikel 187 van
  de Grondwet
  
  113. Voorstanders van de opname van een noodrechtbepaling in de Belgische
  Grondwet stellen vast dat de de iure Grondwet weliswaar uitzonderingstoestanden
  verbiedt, maar dat de de facto Grondwet ze wel toelaat, zoals blijkt uit de noodwetgeving die in het verleden is aangenomen. Zij betogen dat het beter is om die feitelijke toestand te officialiseren.268 Een opname van een noodrechtbepaling in de
  Grondwet zou immers toelaten om de grenzen van die mogelijkheid – zowel wat de
  situaties die als noodtoestand kunnen worden gekwalificeerd als wat de notstands­
  feste grondrechten betreft – vast te stellen en de vereiste procedures te bepalen.269
  Tot slot laat een noodrechtbepaling toe om maatregelen met slechts een tijdelijke
  draagwijdte te nemen, die slechts van toepassing blijven zolang de noodtoestand
  duurt. Die tijdelijkheid zou te verkiezen zijn boven wetgeving met een algemene
  draagwijdte die in een permanente beperking van grondrechten voorziet.270
  114. Wij zijn evenwel van mening dat een dergelijke bepaling onwenselijk en overbodig is. Zij is onwenselijk omdat het huidige artikel 187 van de Grondwet op
  symbolisch en rechtstheoretisch vlak één van haar belangrijkste bepalingen uitmaakt, als locus van het constitutionalisme (zie nr. 4) en als grondslag van het
  continuïteitsbeginsel en van de plicht om de Belgische onafhankelijkheid te vrijwaren (zie nr. 25). Zo’n fundamentele bepaling mag niet te lichtzinnig worden opgeheven, zeker niet in een tijd die wordt gekenmerkt door de “constitutionalisering”
  van de rechtsorde.271
  115. Het opheffen van artikel 187 van de Grondwet is ook overbodig, aangezien de overheid voldoende andere middelen te harer beschikking heeft om
  
  leer: C. Huberlant, “Etat de siège eet légalité d’exception en Belgique”, in Licéité en droit positif et
  références légales aux valeurs, Brussel, Bruylant, 1982, 414-422.
   267 Verklaring tot herziening van de Grondwet van 25 april 2014, BS 28 april 2014, p. 35184.
  268 R. Ergec, “L’état de nécessité en droit constitutionnel belge”, in CIDP/ICSR (ed.), Le nouveau droit
  constitutionnel, Brussel, Bruylant, 1987, 170-171; S. Sottiaux, “Nood aan een noodgrondwet?”,
  Juristenkrant 9 december 2015, 12; S. Van Drooghenbroeck, “L’article 187 de la Constitution”,
  RBDC 2006, 295-296.
  269 S. Sottiaux, “Nood aan een noodgrondwet?”, Juristenkrant 9 december 2015, 12; S. Van Drooghenbroeck, “L’article 187 de la Constitution”, RBDC 2006, 295-296.
  270 S. Sottiaux, “Nood aan een noodgrondwet?”, Juristenkrant 9 december 2015, 12.
  271 W. Van Gerven en S. Lierman, Algemeen deel. Veertig jaar later. Privaat­ en publiekrecht in een meergelaagd
  kader van regelgeving, rechtsvorming en regeltoepassing, Mechelen, Kluwer, 2011, 27-32.
  75
  
  Dit artikel uit Preadviezen Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht is gepubliceerd door Boom juridisch en is bestemd voor anonieme bezoeker
  
  noodtoestanden te bekampen. De oplossingen die in het verleden aan dergelijke
  crisissituaties zijn gegeven, blijken het grondwettelijke kader te eerbiedigen (zie
  nr. 108), zodat er geen weg te werken discrepantie tussen de de facto en de de iure
  Grondwet bestaat. De juridische creativiteit die in het verleden aan de dag werd
  gelegd om bepaalde noodwetgeving te rechtvaardigen, pleit niet zozeer voor een
  herziening van artikel 187 van de Grondwet, maar toont veeleer aan dat ook binnen het huidige grondwettelijke kader voldoende soepel met noodtoestanden kan
  worden omgegaan.
   Alleen de besluitwet van 11 oktober 1916 schendt op verschillende punten de grondwettelijke rechten en vrijheden (zie nr. 36). Het is echter de vraag of die ongrondwettigheid moet worden rechtgezet door de Grondwet aan te passen aan die besluitwet, dan wel om de omgekeerde oefening te maken. Verschillende beperkingen van grondrechten in die besluitwet staan niet alleen op gespannen voet met de
  Grondwet, maar eveneens met het EVRM en het BUPO. Zelfs indien de inhoud van
  de besluitwet een grondwettelijke goedkeuring zou krijgen, kan haar toepassing
  door de organen die toezien op de naleving van die verdragen, worden gesanctioneerd. Het lijkt dus veeleer aangewezen om de noodzaak en de evenredigheid van
  elk van die grondrechtenbeperkingen kritisch te onderzoeken ter gelegenheid van
  een inhoudelijke modernisering van de besluitwet, en om die grondrechtenbeperkingen die in een hedendaagse context niet door de beugel kunnen, te wijzigen
  of te schrappen. Indien er toch voor zou worden gekozen om enkele verregaande
  grondrechtenbeperkingen te behouden voor het geval dat een nieuwe oorlog uitbreekt, dienen de overeenkomstige grondwettelijke vrijheden daarmee in overeenstemming te worden gebracht, maar moet het toepassingsgebied van die herziening tot de hypothese van de staat van oorlog worden beperkt.
  116. Een gehele of gedeeltelijke schorsing van de Grondwet kan bestaan uit, enerzijds, een afwijking van de normale werking van en de verhouding tussen de
  instellingen, of, anderzijds, een opschorting van bepaalde grondrechten.
   Wat de afwijking van de normale werking van de instellingen betreft, volstaat, in
  geval van een materiële onmogelijkheid voor een instelling om te functioneren,
  een toepassing van het beginsel van overmacht en van het beginsel van de continuïteit van de openbare dienst. Wanneer een instelling zich in de materiële onmogelijkheid om te functioneren bevindt, houdt dit op zichzelf al een feitelijke
  schorsing van de Grondwet in, aangezien de instellingen zelf hun bestaansrecht
  en hun bevoegdheden vinden in de Grondwet. Een tijdelijke overname van de bevoegdheden van de dysfunctionele instelling door de instelling die er het nauwst
  mee verwant is en die wel nog in staat is te functioneren, vermijdt dus veeleer een
  schending van artikel 187 van de Grondwet dan dat zij een schending ervan zou
  inhouden.
  Indien een noodsituatie niet leidt tot de materiële onmogelijkheid voor een instelling om te functioneren, maar slechts vereist dat ingrijpende maatregelen worden genomen met een spoed die niet door de wetgevende procedure kan worden
  gewaarborgd, staat de techniek van opdrachtwetten sensu lato, die desgevallend
  bijzondere machtenwetten kunnen zijn, ter beschikking.
  76
  
  Dit artikel uit Preadviezen Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht is gepubliceerd door Boom juridisch en is bestemd voor anonieme bezoeker
  
  Wat de opschorting van de grondrechten betreft, is een aanpassing van artikel 187
  van de Grondwet evenmin vereist. Hoger werd aangetoond dat het evenredigheidsbeginsel dat inherent is aan elke grondrechtentoetsing, de overheid de noodzakelijke armslag biedt om noodtoestanden te bekampen, maar tegelijkertijd de abstracte en concrete toetsing van de genomen maatregelen door een onafhankelijke
  rechter verzekert (zie nr. 106).
   117. Die evenredigheidstoets ontkracht overigens de discrepantie tussen de de iure
  Grondwet en de de facto Grondwet. Zowel de iure als de facto kan artikel 187 van de
  Grondwet gevrijwaard blijven, aangezien noodmaatregelen kunnen worden genomen zonder over te gaan tot een formele opschorting van de grondrechten, maar
  slechts door middel van een beperking ervan op grond van de gebruikelijke beperkingscriteria en onder rechterlijk toezicht.
  De evenredigheidstoets heeft overigens nog minstens twee andere voordelen op
  een uitdrukkelijke noodrechtbepaling. Ten eerste valt zij beter te verzoenen met
  het gelijkheidsbeginsel. Een noodrechtbepaling creëert immers steeds een onderscheid tussen personen die bepaalde grondrechten geschorst zien en personen die
  hier niet mee geconfronteerd worden. Nochtans is het gelijke genot van de grondrechten voor eenieder precies een van hun wezenskenmerken. Die ongelijke behandeling valt ook moeilijk te verantwoorden indien er valabele en minder beperkende
  alternatieven bestaan voor de opschorting van grondrechten.
  Ten tweede geldt in de hierboven beschreven toepassing van de evenredigheidstoets door het EHRM en het Grondwettelijk Hof de waarborg van de proceduralisering (zie nrs. 102 en 104). Beide rechtscolleges laten de wetgever en de uitvoerende macht toe om de niet-notstandsfeste grondrechten verregaand te beperken in
  de mate waarin de noodtoestand zulks vereist, maar zij beklemtonen wel dat de
  individuele toepassing van de genomen maatregelen steeds door een onafhankelijke rechter moet worden gecontroleerd. Wanneer echter de noodtoestand wordt
  afgekondigd en bepaalde grondrechten worden opgeschort, dreigt het recht op
  toegang tot de rechter een van de voornaamste slachtoffers te zijn, aangezien rechterlijk toezicht van aard is om de effectiviteit van de genomen maatregelen te verminderen.
  