Het rechtsbegrip: Theoretische onderzoekingen...
De menschelijk vrijheid, zegt Bierling, wordt wel vermiimd door de rechtsorde, maar het eenige middel, dat deze laatste hiertoe ten dienste staat, is het richten van geboden en verboden aan anderen. De uitdrukkelijk veroorloving van een bepaalde handeling qua-lificeert deze niet anders dan wanneer de wet geheel over die handeling had gezwegen. Stel u voor, zegt Bierling, een complex van menschen, die zonder eenige rechtsorde levend, geen »Ahnung» hebben van gebod of verbod. Niet dat zulk een toestand ooit zou hebben bestaan (dat zou eenen naturrechtelijke droomerij wezen), neen, het voorbeeld wordt alleen gesteld als eene abstractie, of, zoo men wil, eene fictie. Deze menschen zuUen nu hun erste stuk rechtsorde, hun eersten rechtsregel ontvangen. Waarin zou deze nu anders kunnen bestaan dan in een imperatief? Eene »Gewahrung», eene »Erlaubniss» zou hun als eene niet geheel begrijpelijke overtoUigheid voorkomen, als eene poging om »etwas schon zuvor in der betreff Enden Gesammtzeit Vorkommendes darzustellen. Geheel op dezelfde wijze voert ons Thon het Joodsche volktegemoet met de onderstelling, dat het, v66r het Bierling, Zur Kritik der jur. Gnindbegriffe, II, pag. 322. 1. c. pag. 332 v.; Juristische Principienlehre, I, pag. 35 v. Belööde Land werd bereikt, zonder recht was geweest: de vorm, waarin het bij den Berg Sinai zijn eerste wetten ontving, was eenig en alleen die van gebod en verbod; een regel, die een verlof inhield, ware een »v6llig zweckloser und miissiger Satz Was nicht verboten ist, ist eben deswegen erlaubt» ^). Schoon men, gelijk ik opmerkte, in de uiteen- zetting van Thon en Bierling veel terugvindt, wat aan het oude natuurrecht herinnert, speciaal de be- wering, dat het niet-verbodene daarom geoorloofd zou zijn, wijl hier de natuurHjke vrijheid rechtens weer voortbestaat, zoo schijnt toch hunne bedoe- ling deze te wezen, dat het gebod en verbod de eenige vorm is, waarin het recht aan den dag treedt, zoodat dus al wat niet geboden of verboden is, tot het rechtens onverschillige moet worden ge- rekend. Beter ware het geweest, zoo ze deze uit- drukking »rechtens onverschillig» voor »rechtens geoorloofd» hadden in de plaats gesteld, wijl ze door het behoud der laatste uitdrukking den schijn aannemen, daaronder eene positieve rechtsqualifi- catie te verstaan, hoedanige natuuriijk alleen door het recht kan worden verleend. De eenige qualifi- catie, die dus in hunne leer het recht aan 's men- schen handelingen kan verleenen, is die van het gebodene en verbodene; al wat daartoe niet be- hoort is rechtens onverschillig. De gewichtigste grond voor deze leer schijnt te zijn, dat het recht zich in zijn historisch ontstaan niet anders laat denken dan in den vorm van impe- *) Thon, Rechtsnorm und subjectives Recht, pag. 290 v. 26 Ratieven: om dit aan te toonen moet dan de historische fictie dienst doen van eenig recht bekomt. Bierling voelt zelf, dat de fictie niet bruikbaar is, wanneer niet tevens wordt aangenomen, dat de menschen tot nu toe van recht en onrecht geen »Ahnung» hebben gehad: anders immers waren de begrippen »geoorloofd» en »verboden» al aanwezig, v66r de rechtsorde een aanvang nam. Nu zij echter de vraag gesteld, hoe het redelijkerwijze mogelijk is, tot zulke menschen geboden of verboden te richten : zoolang het onderscheid tusschen goed en kwaad voor hen niet bestaat, zoolang ten minste het bewustzijn niet bij hen is doorgedrongen, wat »mogen» beteekent en wat »niet mogen», zoolang zal ieder rechtsvoorschrift, zij het een gebod, verbod of verlof, voor hen volkomen onbegrijpelijk wezen. Zoodra evenwel dit bewustzijn aanwezig is, de erkenning eener autor Tie erhält over hunne handkommen, of over eene bepätige groep of soort, bij de menschen is doorgedrongen, dan kan die autoritéen even goed spreken in den vorm van den imperatief als in dien van het verlof. Waar het voor die menschen dan op aankomt, is, te weten wat ze moeten, mogen en niet mogen doen en laten, en betreffende iedere handeling, waaromtrent de wetgever een uitspraak in een dezer vormen geeft, bezitten ze daaromtrent zekerheid. Wenscht men ten slotte een tegenhanger tegen de historische fantasieen van Bierling en Thon, zoo zij herinnerd aan de eerste voorschriften, aan ons eerste oudrenpaar gegeven: »Eet vrij van alle boomen des lusthofs; maar van den boom der kennis van goed en kwaad zult gij niet eten.» Het verlof zou verder niets darstellen, wat niet reeds v66r en zonder dien aanwezig was. Het verbod doet dit even weinig of even veel : even weinig, wijl het de handeling, waarop het betrek- king heeft even min onmogelijk als het verlof ze mogelijk maakt; — even veel, w Ich het verbod, Zowel als het verlof, de handelingen betrekt binnen betrekt binnen betrekt, het eerste als ongeoorloofde, het tweede als geoorloofde. Vraagt men verder, welke juridische beteekenis dan dit betrekken eener han- ling binnen het rechtsgebied als geoorloofde heeft, zoo is hierop geen algemeen antwoord te geven, daar zulks geheel daarvan afhangt, in welk verband ieder wettelijke verlof met de andere wettelijke regelen staat. Het schijnbaar krachtigste wapen, dat den ver- dedigers van de imperativistische natur van alle recht ten dienste staat, is  zeker tijdsverloop verjaard is, dat zij in dat tijds- verloop moet (soil) verjaard zijn ^). Zoo zegt ook Haenel, die overigens den »erlaubenden Rechtsatz» met kracht verdedigt : »Eine tiefere Begriindung wird weiterhin sich an die Frage kniipfen, an wen denn die Imperative : »Hiernach sol It Ihr euch richten /» ergehn, welche allem objectiven Rechte auch in seinen berechtigenden und ermachtigenden Bestimmungen zu Grunde liegen» ^). BmRLiNG gaat in dit opzicht het verst, door ook in de opheffing van een rechtsregel »Rechtssetzung» te zien ; de nieuwe rechtsregel luidt volgens hem : »de opgeheven regel zal niet langer als recht worden beschouwd» ^). •) BiERLiNG, Krit. der jur. Grundbegriffe, II, pag. 14. ■) V. Jhering, Geist des Romischen Recht, (36 druk), II, pag. 358. Meer diergelijke voorbeelden bij V. Iheiong^ I, pag. 43. Haenel, Studien zum Deutschen Staatsrechte, II, pag. 120. 1. c. pag. 12 en 20 — TnoNerkent ten minste dat de »Rechts-aufhebung» geen >Rechtssetzung tevens is, 1. c. pag. 292, 293. De voorgaande beschouwingen sluiten zich nauw an, steunen voorhendeil op de door Laband op den voorgrond gebrachte onderscheiding tusschen den inhoud der wet en het bevel, dat zij van kracht zal zijn, door hem «Gesetzesbefehl» geheeten. Reeds dadelijk zij opgemerkt, dat Laband zelf deze onderscheiding voor het juridisch krakter der wet als rechtsbron van geen beteekenisacht, maar haar alleen gebruikt ter verklaring van de staatsrechtelijke wording der wet, En inderdaad, zoo de onderscheiding houdbaar is, kan ze dit alleen zijn in verband met den vorm, als wordings-proces, waarin het recht in de tegenwoordige maat-schappij in den regel ontstaat, geenszins in verband met de vraag, hoe het re cht, eenmaal ontstaan zijnde, zich verhoudt tegenover den handelenden mensch. Hoe zou ook de uitspraak »ita jus esto» ons iets kunnen leeren over de natur van het recht, dat zelf in die uitspraak als een niet verder gedefinieerd begrip voorkomt? Men houdt met de logische analyse juist daar op, waar ze behoorde te beginnen. Zoo is het ook met het voorbeeld betreffende de verjaring, door Von Ihering gegeven : ook al ware de uitdrukking: »de vordering moet verjaring, door in civilibus, zoo zou zij toch als zoodanig over het wezen van dien rechts- regel geen licht geven, wijl ter beoordeeling daar- van eerst het rechtsmiddel der verjaring hoort vast *) Zie zijne uitdrukkelijke verklaring dienaangaande : 1. c, IT, pag. S, n^ 2. 30 te staan, dat echter op zijne beurt, juist als rechts-begrip, mede wordt bepaald door het gezochte fundamentele begrip van het objectieve recht. Trouwens, waartoe dienen de pogingen van Bierling c. s. om iederen rechtsregel ook naar zijn inhoud om te zetten in imperatieven, wanneer het imperativistische karakter reeds uit den vorm der tot-standhouding voortvloeit: is ook de »erlaubende Rechtssatz» om het »ita jus esto», dat bij zijn wording wordt uitgesproken, reeds een imperatief, zoo kan men gerustelijk den »erlaubenden» inhoud ook als zoodanig laten gelden, tenzij alle rechtsregels moeten worden omgezet in imperatieven in de tweede macht. BiERLiNGS bewering eindelijk, dat ook het intrekken van een rechtsregel een nieuwen imperatief te voorschijn roept, leidt in zijn systeem tot de zonderlinge conclusie, dat, hoe meer imperatieven er worden afgeschaft, des te meer er overblijven! Het bevel »ita jus esto», zoo het al een bevel is en van den wetsinhoud is af te scheiden, kan ook daarom niet het karakter van den rechtsregel zelven raken, wijl menige rechtsregel zijne intrede doet, zonder dat van zoodanig begeleidend bevel Ets is te besprechen: men denke aan het gewonnte- recht, aan het »jus respondendi» der Romeinsche juristen. Al moge misschien de laatsgenoemde rechts- vorming nog zijn terug te voeren tot eene uit- drukkelijke wilsverklaring van den keizer, het ge- woonterecht, historisch aan het wettenrecht, historisch aan het wettenrecht vooraf- gaande en nog voortdurend zijne plaats daamevens handhavend, kent als zijn oorsprong geen bevelende autoriteit, maar alleen het algemeen bewustzijn zijner 31 verbindbaarheid en op grond daarvan het »legis vigorem». ^) Trouwens, de splitsing zelve der wetgevende functie, in het vaststellen van den wetsinhoud en het uit- ') Hoe BiBRLiNG uit deze spreuk kan afieiden, dat het ge- woonterecht toch op eene »Anordnung» berust, is mij een raadse], te meer, waar hij uitdrukkelijk betoogt »dasz das, was Alle unter der Bezeichnung, >Gewohnheitsrecht> als thatsachlich gegeben anerkennen, zu seinem Zustandekommen irgend welcher Mit- wirkung der Obrigheit, des Herrschers, der hochstens Gewalt im Staate, oder wie man sonst sagen will, nicht bedarf » 1. c. pag. 22. Zie ook Jur. Principienlehre I, pag. 31. Ik kan hier niet nader ingaan op den ouden strijd. of het gewoonterecht zelfstandig naast het wettenrecht staat, dan wel in laatste instantie toch tot den wil van den wetgever moet worden teruggebracht. De eerste meening, in Duitschland vooral door de historische school tegenover het natuurrecht verdedig, kan aldaar, trots vele aanvallen nog als de heerschende worden beschouwd. (Men zie de litteratuur in het opstel van Rbgels- BERGER in het Kritische Vierteljahresschrift, IV, pag. 321 v. »Das subject der Rechtsbildung >) Onder de nieuweren kunnen tot de tegenstanders worden gerekend V. Ihering en Lasson. In Engeland wordt de tweede meening vooral voorgestaan door de analytische school van Austin, terwijl onder de bestrijders Maine de eerste plaats inneemt (Zie Willoughby : >The nature of the State >, pag. 162 v.). Slechts drie opmerkingen veroorloof ik mij; ten eerste, dat door eene stiisw^gende erkenning van het gewoonterecht door den wetgever aan te nemen, men de questie niets verder breng Wid die stilzwijgende erkenning wel moeilijk anders dan uit de gewoonte kan blijken; vervolgens, dat de hferleiding van het gewoonterecht tot Staatswil al evenmin iets baat, zoolang niet wordt aangetoond, 6f dat de Staat geen rechtsbegrip is, 6f dat zijn ontstaan uitsluitend op wettenrecht steunt; en eindelijk, dat de toekenning van terugwerkende kracht aan de toepassing van de gewoonte door den rechter — het orgaan van den Staat — tot op het tijdstip, dat deze als gedragsregel werd erkend, eene gekunstelde voorstelling is, die in ieder geval in de positieve wetgeving nergens steun vindt. 32 vaardigen van het wetsbevel lijkt mij ook voor het wettenrecht onhoudbaar; ik kan, door hoe hoe ge autoriteit ze ook wordt geschraagd, in haar niet veel anders zien, dan eene mislukte poging om uit de constitutionelle bepalingen betreffende de sanctie een argument te putten voor de staatsrechtelijke theorie^ gewoonlijk als Schranken-theorie of monarchisch principe aangeduid. Een aanhanger der tegenstelling, Schulze, erkent reeds, dat ze alleen is vol te houden in de monarchie, niet in die landen, waar de wet door overenstemming van twee gelijkwaardige staatsorganen tot stand komt ; waar zou trouwens ook, bijv. in Frankrijk, in Labandschen zin de eigenlijke wetgevende macht berusten, waar immers een ontwerp van iedere der beide Kamers door het besluit der andere tot wet wordt verheven? Maar ook voor de monarchie is de leer, dat de monarch wetgevende macht bezit, omdat hem het recht van sanctie toekomt, niet dan eene petitio principii, wijl de verheffend der sanctie tot wetgeving »im eigentlichen Sinne des Wortes. alleen daanit kan voortvloeien, dat men den monarch de wetgevende macht blijft toekennen, niettegenstaande hij die slechts kan uitoefenen in overeenstemming met de Vertegenwoordiging. Doet men afstand van deze laatste stelling, welke toch niet anders is dan eene aan de constitutie onder- geschoven theorie en uit den aard der sanctie geens- zins volgt, zoo laat zich het aandeel van den constitutionelen monarch in de wetgeving geheel Dr. H. Schulzb, Lehrbuch des Deutschen Staatsrechtes, I, pag. 527. 33 Ode dezelfde wijze denken als bijv. dat van den Franschen Senat; handhaft men daarentegen de stelling, denkt men zich de voile wetgevende macht bij den koning, niettegenstaande hij deze moet uit- oefenen in overeenstemming met de vertegenwoordiging, zoo is de bewering, dat alleen de sanctie, als daad van den monarch, wetgeving is, eene zuivere tautologie en wordt der Vertegenwoordiging ieder aandeel in de wetgeving ontzegd: de sanctie beheerscht dan den inhoud tevens. Hiermede is niet gezegd, dat dan de taak der Vertegenwoordiging bij het vaststellen der wetten eene staatsrechtelijk onverschillige zou zijn en gelijkstaan met bijv. het werk eener staatscommissie. Terecht voert Jellinek ^) aan, dat het verleenen van toestemming tot eene door een ander te verrichten rechtshandeling, zelfs al wordt, gelijk somtijds hier, de inhoud dier rechtshandeling geheel buiten dien ander om vastgesteld, geenszins noodzakelijk in deelneming aan die rechtshandeling behoeft te bestaan; privat en publiek recht geven daaraan menig voor Behold, Wat wordt betoogd, is dit: dat de wetgevende functie zich niet laat splitsen naar inhoud en bevel. Berust de wetgevende macht bij Monarch en Vertegenwoordiging te zamen, zoo blijkt op het moment der sanctie hunne overeenstemming betreffende den wetsinhoud als te gelden rechts regel; berust die macht bij den monarch alleen, zoo omvat zijne verklaring »ita jus esto» in het woord »ita» de wet met haar geheelen inhoud, wie dien inhoud. Look heeft vastgesteld of behoore vast te stellen, om dat een wet zonder in end een ending is. Is de formule »ita jus esto» een bevel, zoo moeten daarvoor andere gronden gelden dan in hare af- scheiding van den wetsinhoud kunnen worden ge- vonden; of ze e^nimperattef isd^nweXe^nfuturuniy hangt alleen af van de beteekenis van het woord »jus», zoodat deze laatste niet omgekeerd uit hoar kan worden afgeleid. Mijne conclusie is deze : waar ieder recht zoowel in gebiedenden als in veroorlovenden vorm spreekt, waar noch langs historischen, noch langs specula- tieven weg kan worden aangetoond, dat de eerste vorm noodzakelijk aan den tweeden voorafgaat, of dat het bewustzijn van het »mogen» slechts door en uit dat  eene plaats toekennen. §4. Als tweede vraag stelde ik (pag. 21), of uit de ommstandigheid, dat eene handeling in eene wetgeving niet is verboden, valt af te leiden, dat ze volgens die wetgeving is geoorloofd. Hier bevinden 35 wij ons niet langer op het gebied der logische constructie, maar op dat der positive wetsinter- pratie, zoodat zich a priori het antwoord niet laat geven. Voorzeker gaat men te ver, door de vraag algemeen bevestigend te beantwoorden. Immers, men kan zich eene rechtsorde denken, waarin het recht slechts bestaat in uitspraken, over bepaalde gevallen; in dezen toestand houdt de beslissing, dat eene bepaalde handeling verboden is, niets in omtrent het al- of niet geoorloofde van alle andere handelingen. Zulk eene rechtsorde moge hoogst ge- brekkig en onbevredigend wezen, niet weinig valt ervoor te zeggen, dat het recht juist in dezen vorm zijne intrede in de wereld heeft gedaan; en trouwens, naast den wettelijken regel ontbreekt deze rechts- vorming geenszins: men denke aan het jus respondend der der Romeinsche juristen, aan het disciplinaire recht, voor het grootste deel geheel ongeregeld; men denke ook aan de meer veldwinnende meening, dat de rechter eene vrijere positie ten opzichte der wet beh Oort in te nemen, dan de oudere wets- uitleggers hem gewonlijk toekennen, naast, ja zelfs boven de wet. Hoe men nu over deze laatste wijze van rechtsvorming denke, of men haar al of niet wenschelijk en met de bestaande wetgeving vereenigbaar acht, onmogelijk is zij in geenen deele: waar de trage wetgeving achterbleef in de regeling van nieuw opkomende maatschappelijke verschijnselen. Cf. Fr. Paulsen, System der Ethik, II, pag. 498. Zie over deze quaestie en de litteratuur dienaangaande: Prof. N. K. F. Land, Inleiding tot de verklaring van het Burgerl. Wetb., pag. 42 v; Mr. E. M. Meijers, Le. Hoofdstuk V en VIL 36 zou de rechter, gesteund door het algemein rechtsbewustzijn, in hare plaats kunnen treden, niet tot het uitvaardigen van geboden of verboden, maar tot bepaling van hetgeen al of niet is georloofd. Maar ook, wanneer men zich geheel plaatst op het standpunt van wat men in den modernen tijd de normale wijze van rechtsvorming noemt, — het vaststellen van algemeene regelen door de daartoe bevoegde autoriteit —, ook dan blijft het bedenkelijk, uit het ontbreken van een wettelijk verbod per se te besluiten, dat de wet de niet verboden hande- lingen tevens veroorlooft. Immers, de gedachte, dat een groot deel der menschelijke handelingen in het geheel niet valt binnen het bereik van den wet- gever, zij het dan alleen door diens zelfbepaling, die gedachte, hoe veelsoortig de opvattingen be- treffende oorsprong en omvang van *s wetgevers bevoegdheid in den loop der tijden ook mogen zijn geweest, ontbreekt zelden ; naast het rechtens gebodene, verbodene en geoorloofde staat als regel de categorie van het rechtens onverschillige : aan de heerschappij van het recht niet onderworpen, geen rechtelijke qualificatie dragende, kunnen deze handelingen slechts beoordeeld worden naarandere beginselen en regelen, waar onder die der moralen godsdienst de eerste plaats innen. Eine rechtsorden, welche alles veroorloofde, wählt zijn niet verbood, zou in geheel onnoodige botung kommen met onze zedelijke overtuigingen. Zeker, het recht will slechts een »ethisch minimum » vastleggen, het kan niet de strenge eischen stellen der moral, het moet dikwijls uitdrukkelijk of stilzwijgend handelungen veroorloven, door de zedelijkheid gewraakt; maar dit alles neemt niet weg, dat de immoreele handeling, onder bescherming der rechtsordere verricht, een gevoel van mishagen wekt, hetwelk door het inzicht in de onvermijdelijkheid ervan niet wordt weggenomen. En waarom zou dan de rechtsordere geheele groepen van handelingen, waarvan het verrichten, nalaten noch verhinderen als zoodanig eenig rechtsgevolg heeft, als «geoorloofd» qualificeeren, wanneer die handelingen door de algemeene zede-lijke overtuiging eener natie als zedelijk »ongeoor-loofd» worden gebrandmerkt. Een zoodanig opzet mag men niet Bij den wetgever onderstellen. Men vergete niet, dat de uitspraak, dat eene gedraging rechtens geoorloofd is, eene beslissing, eene keuze tusschen twee qualificaties inhoudt, welke keuze de wetgever, die zijn taak begrijpt, bij immoreele han- delingen zeker niet zal doen, tenzij er gewichtige gronden zijn, waarom hij zich niet van die keuze mag onthouden. Er kan geen reden zijn, eene handeling, waar-over de wetgever zwijgt, als geoorloofd aan te merken, wanneer niet uit het verband met andere wetsbepalingen blijkt, dat die qualificatie verdere juridische beteekenis heeft, of wel historische gronden anwezig zijn, om uit's wetgevers stilzwijgen tot zijn instemming zonder meer te besluiten. Dit laatste zal gewoonlijk d^n het geval zijn, als eene verbodsbepaling wordt ingetrokken, welke bleek op eene verkeerde of niet meer passende zienswijze  voor het meerendeil uit regelen, die bevoegdøden, rechten, juridische macht toekennen, en den nog in termen z66 vaag, dat eene onafzienbare Htteratuur sind sind sie den tracht daaruit af te leiden, wat ieder mag en niet mag. Wat reden is er dan, om het wettelijk verlof slechts te doen bepalen door het entbreken van het verbod, waar in den regel de wetgever verbods en verlofsbeingen tot een geheel samenvoegt? De omstandigheid, dat uit al die samengestelde rechtsinstituten, welke iedere wetgeving kent, slechts door diepgaande historische en juridisch-logische analyse het rechtelijk residuum van het daar opgesloten »mogen» en »behoore» is af te leiden, moet tot de erkenning voeren, dat Vergelijk Kant's opmerking in zijn werkje »Zum ewigen Friedens, (I, 6, n.) dat, »die Erlaubnisse nur zufalliger Weise, nicht nach einem Princip, sondern durch Herumtappen unter vorkommenden Fallen zum Gesetz hinzukommen. Met de geboden en verboden is het evenwel in *t geheel niet beter gesteld. Kant's wensch, dat dit verbeterd worde, opdat men een »jus certum* zou verkrijgen, zal wel tot de pia vota blijven behooren. de wetgever nimmer daarnaast een algemeen stil- zwijgend »mogen» kan hebben willen erkennen. »Mogen» en »behooren» staan dus ook in de positieve wetgeving zelfstandig naast elkander en �iedere poging om a priori het gebied van een van beide te omschrijven, moet noodwendig schipbreuk lijden : voor zoover het recht zich uitstrekt, vindt men ook in den regel de bevoegdheid en den plicht naast elkander, een enkele maal bij vergissing of om historische reden de bevoegdheid of den plicht alleen ; wat daarbuiten ligt, is rechtens onver- schillig. Al gemeene criteria zijn niet te geven. Jellinek meent: Das Erlauben erstreckt sich nur soweit, als die natürliche Freiheit die Sphare anderer Individuen zu beruhren im Stande ist. Wat is daar-mede nu gewonnen? Vooreerst kunnen de uitingen van's menschen handelingsvermogen in abstracto alle in zoodanigheden zich voordoen, dat ze binnen het gebied der rechtsorde vallen; vervolgens blijkt niet, wat met die Sphare anderer Individuen ist bedecken; meent men ermede hunne rechtsfeier zegt het criterium niets, wijl juist de vraag, hoever zich de rechtssfeer dier anderen uitstrekt, alleen kan worden beantwoord, wanneer men weet, welke handelingen als rechtens georloofde zijn te beschouwen; is met die sfeer bedecken de machtssfeer of liever de delangensfeer, zoo laat zich a priori — daar geen enkel soort belang is uit-gesloten — van geen enkele handeling zeggen, of. Et de belangen van anderen kan raken. Alleen de beoefening in haar voUen omvang van het positiver recht van leeren, wat di^r geoorloofd, geboden en rechtens onverschillig is. Waarik tot nu toe de uitdrukkingen georloofd » en «ongeoorloofd» bezigde, hechtte ik daaraan geen andere beteekenis dan deze, dat de betrokken handeling door de rechtsorde al- of niet wordt ge- biliijkt; ik bedoelde er niet anders mede dan de eenvoudigste, niet verder te herleiden juridische qualificaties, welke de menschelijke handelingen aan de rechtsorde onleenen : het rechtens mogen en niet mogen, Voor het bewijs mijner steiling, dat aan het rechtelijk mogen eene zelfstandige plaats toe- komt naast het rechtelijke moeten of niet mogen het rechtelijke moeten of niet mogen het rechtigke mogen eene zelfstandige plaats toe- komt naast het rechtigke mogen eene zelfstandige rechtsregelen, welke men in iedere wetgeving vindt, hoewel dit beroep bij alle schrijvers, welke het bestaan van het jus permissivum verdedigen het gewone is. Men zie o. a. Thol I.e. pag. 96 : »Die Hauptmasse des Rechts besteht aus solchen Satzen, welche an einen That- bestand ein Recht anschliessen» ; Dr. A. Merkel in Grunhut's Zeitschrift, VI pag. 372 Die erlaubende, ermachtigende, gewahrende und bezw. garantirende Seite des Rechts... tritt u. A. in der Fassung. Zu Jellinbk trouvens zelf: »Es gibt keine individuelle Thatigkeit, die nicht widerrechtlich gefordert werden konnte; alle rechtliche Irrelevanz ist nur relativ. 1. c. pag. 104, n. 2. 41 zahlreicher Bestimmungen des Privat-und offentlichen Rechts hervor, insofern darin nur die Rechte definirt sind, nicht die Pflichten». Binding 1. c. pag. 104 : »Der Rechtssatz wird zum Befehl nur durch seinen sonstigen Inhalt. 1st dieser nicht Befehl sondern Er- machtigung, so wandelt Letztere durch die feier- liche Gesetzessprache ihre Natur wahrlich nicht in ein Verbot oder Gebot um. Auch das feierlichste Wahl- gesetz giebt heute Wahlrechte und keine Wahl- pflichten» en op pag. 107: ». aber es giebt Rechtssatze, die reine Gewahrungen sind oder lediglich die Voraussetzungen fur das Entstehen des konkreten Eigentumsrechtes bestimmen ohne irgend- wie an Pflichtenbegriindung zu denken» ; Haenfx 1. c. pag. 211: ». wenn auch alles Recht in dem obersten Imperativ auslauft : Jederman hat sich darnach zu richten, den es angeht, so spricht es doch und kann nicht sprechen nur in Geboten und Verboten, nicht nur in genau und positiv um- schriebenen Berechtigungsklauseln, sondern auch in Ermdchtigungen^\ Brinz, Pandekten, I, pag. 93 : »Die Satzung, aus welcher das gesetzliche Recht hervor- geht, ist zunachst theils Verbot^ theils Gebot^ theils Gewdhrungy^, In den regel mist men zelfs, gelijk reeds uit deze voorbeelden blijkt, eene onderscheiding tusschen de »Erlaubniss», de »Berechtigung» en de »Ermachtigung,» de eerste de verklaring, dat eene handeling geoorloofd is, de tweede de toekenning van een subjectief recht, de derde de opdracht van eene rechtelijke macht, het vermogen om rechts- gevolgen teweeg te brengen. Men onderscheide de regelen: »noodweer is geoorloo/d^> — »eigendoms- 42 recht wordt verkregen door verjaring» — »de koning heeft het recht van oorlogsverklaring.» De beide laatste soorten van rechtsregelen acht ik evenmin een bewijs voor het bestaan van het jus permissivum als het z. g. wetsbevel »ita jus esto» voor het tegendeel. Immers, ook deze rechts- regelen houden nog nader te definieeren rechts- begrippen in, — het subjectieve recht en het rechtelijk kunnen — en komen dus eerst voor de bepaling van karakter van het objectieve recht in aanmerking, wanneer de inhoud dezer begrippen is vastgesteld, hetwelk weer niet kan geschieden, zoo- lang niet het fundamenteele begrip van het objec- tieve recht zelf is gevonden. Uit de bedoelde rechtsregelen alleen is dus dit laatste onmogelijk af te leiden. Die rechtliche rechtsordnung gewahrten Fahigkeiten bilden in ihrer Gesamtheit das rechtliche konnen, das subjective Recht der Einzeln auf dem Gebiet des offentlichen Rechts besteht ausschließlich in der Fahigkeit, Rechtsnormen im individuellen Interesse in Bezug aufgeleitet. In überzeugte omschrijving vindt men het begrücken, wenn man beide in 66ne definitie te zamen: Recht ist eine von der Rechtsordnung verliehene Willensmacht oder Willensherrschaft; Brinz zukt het onderscheid tusschen beide hierin, dat het tweede slechts bij: Rechtsgeschäften, het erste ook bij gemeine Handlungen, voorkommt; Holder eindelijk meent ook een keerzijde aan het kunnen, te zien en voegt zoo nog een rechtelijk mussen, aan het schema toe; het kunnen wordt ook het scheme toe; het kunnen wordt ook het verder omschreven dan als het vermogen zur Begriindung recht. Schriftlicher Erfolge. (?) Subj. offentl. Rechte, pag. 45 v. Archiv für's offentl. Recht, V, pag. 200, noot i. Pandekten, (e dr.) I, § 37. Lehrbuch des Pandekten, I, § 65. Prof. Ed. Holder, Über objectives und subjectives Recht, pag. 42. De Romeinsche juristen schijnen het onderscheid tusschen mogen en kunnen niet te hebben gezogen. Zij gebruiken promiscue voor beide über opso, facuistas en potestas. Men vergelijke vooral het opschrift van Inst. Lib. II, Tit. VIII: Quibus alienare licet, vel non met de onmiddellijk daarop volgende woorden. Accidit aliquando, ut qui dominus sit, alienare non postestatem. Alleen Thon en Bierling zetten de ontleding ver genoeg door, beide echter op het standpunt zich plaatsende, dat het recht alleen uit imperatieven bestaat. habeat. Vergelijk ook 1. 4 D. XX, 5 ; 1. 6 C. VIH, 27; 1. 3 § i, C. Vin, 34; 1. I pr. C. Vni, 29, in welke plaatsen de bevoegd-heid van den pandhouder om de verbonden zaak te verkoopen, beurtelings »postestas», >facultas», »licentia» en >jus» wordt genoemd. Hoe de Romeinen over het jus permissivum het jus permissivum het jus permissivum het. Men kan tegenover elkander plaatsen. DESTINUS in L. 7, D. I, 3 : >Legis virtus haec est : imperare, vetare, permittere, punire* en Florentinus in L. 4, pr. D. I, 5 ; »libertas est naturalis facultas ejus, quod cuique facere libet, nisi si quid, vi ant jure prohibeter.» Hunne rechtsopvatting gaf eerder anleiding het jus permissivum te loochenen. Cf. Pernice in GRtiNHux's Zeitschrift, VII, pag. 475. HOOFDSTDK III. Recht en Moraal. § I- Het recht eene ordening van »mogen» en »be-hooren». Met deze slotsom kan de vaststelling van de formeele natur van het recht niet als afgedaan worden beschouwd, wa À naast de rechtsordenen tal van andere orden, ook van amerikanen en beheeren, menschen gedrängen beheeren. Wat is het speziell in den rechtsregel naast die andere gedragsregelen? De bespreking van de in dit opzicht meest belangrijke tegenstelling, die van recht en moraal, zal voldoende zijn, om het bijzondere karakter van den rechtsregel te doen uitkomen. Het schijnt vermetel in enkele bladzen deze oude strijdvraag tot oplossing te willen brengen, met zoo weinig stuurmanskunst de »Kaap Hoorn der rechtswetenschap», zooals Von Ihering ze noemt, te willen omzeilen, waar zoovele bekwamst leden hun doel reeds misten, Ondertusschen, de beperking, welke ik van den beginne af aan den aard mijner beschouwingen stelde, dringt van zelf ook deze strijdvraag binnen veel enger grenzen, dan waarin ze gewoonlijk wordt besproken. Immers, niet de vraag in haar voUen omvang, waarin het onderscheid ligt tusschen recht en moraal, — in wezen, oorsprong, doel en sanctie, — maar alleen wat formel den rechtsregel van het voorschrift der moraal ond^r- scheidt zal worden beantwoord; alleen de uiterlijke vormen, waarin recht en moraal verschijnen, en deze teruggebracht tot hunne eenvoudigste gedaante zullen met elkander worden vergeleken. Niet vol- doende worden in de litteratuur deze beide geheel verschillende zijden van het vraagstuk uit el Kander gehouden: het rechtsphilosophisch en het formeil juridisch onderscheid tusschen recht en moraal; dat das verschil in standpunt een verschil in de oplossing mogelijk maakt, wordt te dikwijs voorbijgezien. Eene groepeering van de voornaamste meeningen, die vooral sind Thomasius omtrent het onderscheid tusschen recht en moraal zijn verdedig, leidt tot vier hoofdgroepen. Onder de eerste groep rang- schik ik die theorieen, die in navolging van Thomasius het onderscheidend kenteeken zoeken in de mogelijkheid of oorbaarheid van dwang tot handhaving der gestelde regelen; tot eene tweede groep zijn de theorieen samen te brengen, die op den oorsprong der regelen den nadruk leggen, bij- zonderlijk de uitvaardiging, uitdrukkelijk of stil- zwijgend door eene geordende macht als kenteeken van het recht van beteekenis achten; in de derde plaats volge de leer, in verschillende voorgedragen, dat recht en moraal naar het door beide beoogde doel moeten worden onderscheiden; eindelijk de meeningen van hen, die den aard der genormeerde gedragtngen voor de onderscheiding beslissend achten. Over de drie laatste groepen kan ik kort zijn. De herkomst van een regel kan voor zijn uiterlijken vorm van groot, van alles overwegend belang zijn, wanneer die herkomst haar stempel op den regel zelf heeft gedrukt. Eene onderscheiding der gedrags- regelen naar gelang van de autoritéit, waarvan ze emaneeren kan dus zonder twijfel tot eene deugde- lijke classificatie voeren. Voor een formeel-juridisch onderzoek kan evenwel zulk eene onderscheiding niet het een verschil in oorsprong telkenmale een verschil in den vorm correspondeert. Eerst dan, wanneer gelijksoortigheid in vorm steeds op gelijk- heid in herkomst heenwees, zouden de beide onder- scheidingen — naar vorm en naar herkomst — parallel loopen, maar dan zou nog de rechtsweten- schap de eerste en niet de laatste hebben te aan- vaarden. Evenmin als de ethnoloog de aardbewoners eenvoudig kan rangschikken naar de plaats hunner herkomst, maar deze slechts in zooverre in aan- merking neemt als verschil in karakter, zeden, gewo Enten, levenswijze enz., daarmede samengaat, evenmin kan de jurist zich tevreden stellen met eene ordening der gedragsregelen naar hun oorsprong alleen, zonder minstgenomen het redelijke van die ordening aan te toonen in het karakter, dat die regelen aan hunne wijze van ontstaan ontleenen. Dat bovendien de eenheid in den oorsprong der rechtsregelen nog verre is te zoeken, volge uit de bloote vermelding van drie soorten recht: het wettenrecht, het gewoonterecht en het volkenrecht. 48 Betreffende het doel — op andere wijze bezien, den grond van recht en moral als onderscheidings- middel van deze beide onderdeelen der ethiek, verwijs ik naar hetgeen ik in den aanvang schreef over de tegenstelling tusschen rechtsphilosophie en algemeene rechtsleer. Zeker, nergens meer dan op het gebied van het praktisch denken speelt de doelgedachte eene groote rol, en het 66ne levens- doel van den mensch laat zich differentieeren naar gelang van den aard der verschillende levens- denken en levensbetrekkingen : eene daarmede samengaande onderscheiding der die uitingen en betrekkingen beheerscheuide lefregelen laat zich dus zeer goed denken. Maar zulk eene onderscheiding moge misschien vruchtbaar zijn voor de rechtsphilosophie, voor de algemeene rechtsleer is ze dit niet: de laatste vraagt niet naar het doel, maar naar den aard van het middel. Hiertegen wordt wel aan- gevoerd, dat er geen betere weg is, den aard van een middel, een werktuig aan te duiden dan de omschriving van het. T doel, waarvoor het is bestemd. Maar dan wordt met het doel de onmiddelijk be-stemming gemeend, die uit de bijzondere eigen-schappen van het middel blijkt: "in dien zin heben alle voorschriften van recht en moraal geen ander doel dan de regeling van's menschen gedragingen. Spreekt men evenwel van het doel, den bestaans-grond, van het recht en de moraal, zoo heeft men het einddoel, de algemeene rechtvaardiging van het 49 bestaan dezer normen complexen op het oog, en dan staat geenszins vast, dat met gelijkheid van doel gelijksoortigheid van middel correspondeert : waar men hier met het moreele voorschrift vol- staat, eischt ginds hetzelfde doel een rechtsregel; waar in den loop der tijden het moreele bewust- zijn verzwakt, groeit de rechtsstof aan; waar een wetgever, zijne taak misduidend, een volk door dwang tot innerlijke deugdzaamheid zoekt op te kweeken, kent misschien de philosoof, op het doel lettend, zijnen voorschriften eene plaats toe in de moraal, de jurist, op den vorm afgaande, rekent ze tot het recht. § 2. Tegen de vierde oplossing van het vraagstuk — de scheiding van recht en moraal naar den aard der genormeerde gedragingen — zou van juridisch standpunt geen bezwaar behoeven te bestaan, wijl die gedragingen, in de regelen uitgedrukt, hunnen vorm mede bepalen. Beschouwt men evenwel de rechtsstof, zoals die bij de verschillende volken in den loop der tijden heeft gegolden, bemerkt Men, hoe afwisselend de inzichten zijn geweest angewenden, wäarover de autorité van het recht zich had uit te strekken, ziet men, hoe de wetgever in het een tijdperk ingrijpt in de zogenaamde individueele vrijheid op een wijze, die men in een vroeger stadium als geheel met so zijne taak in strijd zou hebben geacht, dan blijkt duidelijk, dat de grens tusschen recht en moraal naar den aard der door beide beheerschte handelingen onmogelijk is te trekken: van geen enkele soort handelingen laat zich a priori zeggen, dat ze noodzakelijk tot het gebied van een van beide behoort. Men tracht in dit opzicht wel criteria te geven, en underdaad, er is niets tegen te zeggen, dat het recht zich beperkt tot die handelingen, waarmede de mensch treedt in de sfeer zijner medemenschen. Maar wat is hiermede gewonnen? Afwisselend moet de vrijheids-, levens-, belangen- of rechtssfeer haren dienst bewijzen; het gebruik van de laatste geeft on niets dan een tautologie, terwijl de andere termen zoozeer aan vaagheid en onbepaaldheid lijden, dat ze voor het beoogde doel, een formeel criterium te geven, ten eenen male onbruikbaar zijn. Immers, wanneer de vrijheids-, levens- of be-langensfeer van een ander wordt betreden, is niet te zeggen, zoo men zich niet eerst rekenschap geeft van de wereld- en levensbeschouwing, onder hat licht waarvan men die vraag beziet. Zoo voeren on de criteria terug naar de rechtsopvatting van über voor, niet beter te kennen dan uit het recht, waaronder het leeft, — m. a. w. het schijnbaar aprio-ristisch criterium ter herkenning der rechtsstoff legt on der rechtsstoff zelve weder ten onderzoek voor. Bovendien geven ons de genoemde termen slechts en negatief criterium; want, zoo men al kanzeggen dat het recht steeds gedragingen norm eert, waarmede de vrijheids-, levens- of belangenkring van anderen wordt betreden, zeker is het, dat van de uitsluitend door de moraal beheerschte handlingen voor een groot deel hetzelfde geldt. Er blüft dus over het eerstgenoemde criterium — de dwang. Zou men de geschiedenis schrijven van de pogingen, in het werk gesteld om eene anneembare grenstijn tusschen recht en moraal te trekken, men zou waarnemen dat, sinds de dwang R. Stammlbr ontkent dit laatste : hij meent, dat alle mensche- lijke handelingen zowel naar den maatstaf der zedelijkheid als naar dien van het recht kunnen worden gemeten : de zedelijkheid zou dan betreffen de innerl^ke gezindheid, het recht de uiterl^ke gedraging. Uiterst zwak is evenwel zijn betoog, dat van hande- lingen, waartoe de mensch slechts verplicht zou zijn krachtens zijn betrekking tot het Opperwezen of krachtens zijne eigen bestemming, — alzoo afgezien van de verhouding tot zijne evenmenschen — geen sprake zou kunnen zijn; betreffende de eerste soort vernemen wij, dat >Pflichten gegen ein absolutes Wesen nie auf gleiche Linie mit solchen Bindungen gestelit zu werden vermogen, wijl deze laatste > sich gnindet auf die Idee der Menschheit, wonach der Mensch, als ein Vernunftwesen, jederzeit auch als Selbstzweck 2u achten ist. Nun zou men denken, dat deze Selbstzweck dan toch tot plichten der tweede soort zou voeren; doch neen, deze bilden nur eine abgeleitete Betrachtung von richtigem Wollen der Menschen untereinander. De mensch mag niet vergeten, dat »die Gemeinschaft ihn erst macht» I De stelling bovendien, dat de zedelijkheid slechts met innerlijke gedragingen zou tc maken hebben, is in hare beide termen onjuist : de moraal gebiedt en verbiedt ook wel deld handelingen, en het recht let, vooral bij avertreding zijner voorschriften, ook wel deld ig innerlijke gezindheid. Cf. R Stammler, Die Lehre von dem richtigen Rechte, pag. 52 v. Als orderscheidend kenmerk op den voorgrond trad, hij steeds op allerlei wijze is bestreden door philosopher! en juristen van beteekenis, en dat hij toch, na telkens door andere criteria op zij te zij te zij gedrongen, de eerste plaats heeft herwonnen en behouden. Het overwegend meerendeel der rechts-beoefenschaft blijft in den dwang den onmisbaren gezel zien van het recht. Is het een bewijs voor de deugdelijkheid der leer of voor het besef, dat men niet bij machte is een criterium te vinden, dat beter dan dit aan de gewone rechtsopvatting beantwoordt? Alleszins bevredigend is de leer voorzeker niet: dit blijkt reeds uit de weinige eensgezindheid betrekkelijk hare juiste opvatting. Moet op de oorbaarheid of op de mogelijkheid van dwang-maatregelen de nadruk worden gelegd, ziedaar de vraag, die tot op heden de volgelingen van Tho-MASius in twee partijen houdt verdeeld. Geen van beide partijen kan zich naturijk ontveinzen, dat er algemeen als zoodanig erkende rechtsregelen zijn, welker naleving in geen enkel opzicht door dwang is verzekerd, en dat in menig geval boven- dien de dwangoefening onuitvoerbaar blijkt. Dit schijnt evenwel het vertrouwen in het aanvaarde beginsel niet te onnenemen : eenerzijds wordt erop gewezen, dat het immer niet te onnen men en, of dwang kan worden uitgeoefend, maar alleen of deze, ware hij mogelijk, zoude mogen worden toegepast; van de andere zijde ontgaat men het bezwaar door te stellen, dat men op het gebied der ethiek, evenals in andere wetenschappen, niet tot maatstaf mag nemen het exceptioneele, het toevallig afwijkende, maar alleen datgene, wat men gemeenltjk bij ver- schijnselen eener zelfde soort waarneemt ; de afwe- zigheid van dwang bij sommige rechtsregelen wordt dan beschouwd df wel als een teeken, dat die regelen nog in een achterlijk stadium verkeeren, nog niet de voile wijding van het recht zijn deelachtig geword En, de wel als een bewijs van het onvol- maakte in al het menschelijke, dat ook steeds in de ordening der menschelijke samenleving zal te voorschijn treden. 