Het rechtsbegrip: Theoretische onderzoekingen...
Mogelykheid of oorbaarheid van dwang. De tegenstelling wordt gewonlijk in dezen vorm vermeld; juister ware, tusschen beide termen eene derde te plaatsen : mogelykhetd van geoorloo/den dwang, Immers onder hen, die de mogelijkheid van dwang al herkenningsteeken van den rechtsregel beschouwen, vragen sommigen alleen, of er eene macht aanwezig is, die feitelijk de naleving van dien regel door dwangmaatregelen verzekert, zonder dat die dwang oefening zelve in het recht behoeft te zijn gefundeerd; anderen daarentegen achten het niet voldoende, dat dwang wordt uitgeoefend, maar eischen tevens, dat de uitgeoefende dwang in een rechtsregel zijne rechtvaardiging vindt. De eersten vragen alleen naar hetgeen ts^ de anderen naar hetgeen ts^ voor zoover het rechtens is geoorloofd. De dwangtheorie vertoont dus drie vormen: de eerste plaatst den dwang geheel buiten het recht, de tweede geeft er an eene plaats in de rechtsverwezenlyking, en de laatste alleen in de rechtsordening, Hierbij Wordt Willoughby deckt mede, dat deze laatste opvatting de con- ^nentale, de tweede (of de eerste?) de Engelsch-Amerikaansche als van zelf sprekend ondersteld, dat zij, die de oorbaarheid van dwang als criterium aanvaarden, daarmede bedoelen, dat de dwang rechtens geoor- loofd is; zulks wordt wel nergens uitdrukkelijk uit- gesproken, maar, waar de moraal in engen zin den dwang heet te mijden, en volgens die lijn de schei- ding wordt voltrokken, kan moeilijk de zedelyk ge- oorloofde dwang in het rechtsbegrip wederworden opgenomen. Dat  zou ik meenen, dat het meerendeel der continen-tale schrijvers een der beidc eerste meeningen aanhangt. (Cf. WILLOUGHBY, The Nature of the State, pag. 113, n.). De beteekenis toch eener bedreigt geben bepaald door den persön, die bedreigt, en dage, waarmede hij bedreigt, zoodat de dangtheorie, op deze wijze weergegeven, ons terugvoert naar de autoriteit, van welke de rechtsregel afkomstig is, terwijl de aard van de bedreiging afhangt van den aard van den bedreigenden dwang. Een zelfstandig criterium naast dat der objective aanwendbaarheid of der rechtelijke oorbaarheid van dwang vinden wij dus op deze wijze niet. Bovendien blijft in de beide eerstgenoemde theorieen de — om welke reden ook — niet uitgevoerde bedreiging buiten beschouwing, ter- wijl in de derde het element der bedreiging niets anders zou zijn dan de reeds gestelde eisch, dat de dwang in een verlof, resp. verplichting van het recht zijn oorsprong moet vinden. §4. Hoewel de eerste theorie gewonlijk op rechts-philosophische gronden wordt bestreden, is ze ook van formeel-juridisch standpunt bezien, geheel onhoudbaar. Daargelaten dat, zoo ze juist ware, de dwang geen karakteristiek element van het recht, maar slechts een toevallig daarmede samengaand verschijnsel zoude zijn, wordt deze theorie weer-sproken door de geheele structuur van het moderne recht. Vooreerst het privaatrecht : de mogelijkheid der dwangoefening hier te plaatsen buiten het recht, zou gelijk staan met een terugkeer tot dien meest primitieven rechtstoestand, waarin een ieder zijn recht slechts door eigenrichting kon geldend maken; immer de mogelijkheid, waarin thans het individu in den regel verkeert, om zijne private rechten tegen-over zijne medeburgers te handhaven, spruit niet voort uit een feitelijke macht van hem zelven, maar vindt haren oorsprong in een gecompliceerd systeem van allerlei r^^A/^voorschriften, voornamelijk gericht an de organen van den staat. Din het publieke recht, in Zoverre het ook rechten erkent van den burger tegenover de overheid: hier de mogelijkheid van den dwang ergens anders te zoeken dan in het recht zelf, is vrijwel absurd. Waar anders danjuist ddar zou de 66nHng de macht onleenen, de Over- heid, den rechtshandhaver zelven, tot opvolging van den rechtsregel te dwingen? Maar ook aan het publieke recht in omgekeerde richting — de Over- heid tegenover den burger — laat zich deze dwang- theorie met geen mogelijkheid meer aanpassen. Ja, als men zich denkt een persoonlijken, aan geen re- gel gebonden, absoluten souverein, voldoende feite- lijke macht bezittend, om in den regel zijn wil tegen den weerstrevenden onderdaan door te zetten, dan zou voor die verhoudingen de mogelijkheid van den dwang het recht van de andere gedragsregelen kun- nen onderscheiden. Maar hoe vindt in den tegen- woordigen Staat de handhaving van een voorschrift van het Staatsgezag tegenover den burger anders plaats, dan door het in werking treden van tal van r^cA/^voorschriften, die in onderlingen samenhang den aard en Den omvang van den te oefenen dwang bepalen? AUen de fictie van een Staat, zelf aan geen recht gebonden, schijnt bij machte, de bestre- den theorie voor het publieke recht te behouden, de rechtshandhaving los te maken van den bodem van het recht. Zonderlinge theorie! Twee groepen verschijnselen, tusschen welke iedere innerlijke samenhang ontbreekt, zouden, waar ze in vereeniging met elkander voor-komen, het Internationale rechtssysteem vormen! Tusschen gecordineerde rechtsubjecten zou de mogelijkheid van ärde rechtsbetrekking moeten worden getoetst aan de wederkeerige machtsverhouding! Van algemeen geldende rechtsregelen zou niet kunnen worden getoetst aan de wederkeerige machtsverhouding! De drang, die men alom waameemt, om ook op dit gebied de rechts-handhaving los te maken van feitelijke machtsverhouding, zou niet zijn eene zucht tot betere verwezenlijking der rechtsidee, maar hoogstens tot hervorming van het recht naar ethische beginselen! De beide andere dwangtheorieen plaatsen den dung in het recht zelf, d. w. z. zij beschouwen slechts dan den dwang als het kenmerk van den rechtsregel, wanneer hij recht is georloqfd; verder splits En zich dan de beide theorieen in dien zijn, dat de eene zich met dezen eisch tevreden stelt, terwijl de andere bovendien de aanwendbaarheid van dwang vordert, en dus alle regelen, voor welke dwang tot verzekering der naleving wel geoorloofd zijn, maar facto onmogelijk is, buiten het recht sluit. Tegen het aan deze beide theorieen gemeenschaftliche element het ik een dubbel bezwärts. Voor erst, dat er tal van door ieder als zoodanig erkende rechtsregelen zijn, die rechtens niet door dwang worden gehandhaaf. De door mij verdedigde categoric van het rechtelijk »mogen» onttrekt zich uit den aard aan iederen dwang, op het doen naleven gericht; daarnaast staan bovendien vele gebods- en verbodsbepalingen, vooral gericht aan de hoogste staats- organen, den monarch, de afgevaardigden, de rechterlijke macht, enz., bij welke de dwang de uitzon-dering, niet de regel is. Niet alleen is het logisch noodwendig, dat men ten slotte stuit op voorschriften, gesteld ter verzekering van de nakoming van andere regelen, welker opvolging zelve evenwel niet is gesantgenst, — quis custodit ipsos custodes? — maar bovendien zijn vele van die voorschriften van dien aard, dat het recht hunne opvolging niet anders dan in volkomen vrijheid wiL Het ontbreken van den dwang is mitsdien volstrekt niet altij. Diese vielen van onmacht van den wetgever, maar dikwijls opzettelijk door hem bedeld, omdat hij bij sommige regelen dien dang in strijd acht met de waardigheid van het recht en van hen, aan wie de regelen zijn gericht. Terecht ziet de wetgever in, dat er organen zijn, op wier emstigen wil tot naleving der wet men moet vertrouwen, wijl de door den wetgever in eene dwangbepaling uitge- sproken twijfel de noodzakelijke autoriteit dier organen zou ondermijnen; niet dan noode zal een wetgever ertoe overgaan, hier een dwangvoorschrift in te voeren, wanneer het blijkt, dat zijn vertrouwen was misplaatst. Wanneer dus het recht zelf somtijds den dwang ter zijde laat, en liever ver- trouwt op den goeden wil van hen, aan wien het zijne voorschriften richt, kan in den dwang ook nimmer het kenmerkend element van den rechts- regel worden gevonden. Mijn tweede bezwärte tegen de dwangtheorie in dezen vorm is, dat ze ons in een vitieuzen cirkel brengt. Immers, met rechtens geoorloofden dwangkan niet anders zijn bedeld dan dwang, die door een rechtsregel wordt toegestaan of geboden; mits-dien laat zich de dwangbedreiging, die den rechtsregel van andere gedragsregelen heet te onder-scheiden, niet anders denken dan in den vorm van een daarnaast geplaatsten nieuwen rechtsregel. Maar waaraan dan te herkennen, of deze laatste underdaad een rechtsbegrel behoort te worden ge- noemd? De fout in de theorie ligt hierin, dat in de definitie van het rechtsbegrip het te definieeren begrip zelf weder is opgenomen. § 5- Geen der besproken theorieen kan den toets der kritiek doorstaan. Is dan het vraagstuk onoplos- baar? In zekeren zin ja, want tusschen den rechts- regel en de andere gedragsregelen is vormelijk geen verschil aan te wijzen. Het »gij moogt» en »gij behoort » van het recht en van de moraal ver- toonen geen uiterlijke Kentekenen, wäre es zijn te onderscheiden. Meer dan eens wordt een voor-schrift, dat als moreele gedragsregel reeds werd er erkend, in het rechtssysteem opgenomen, ofomgekeerd een rechtsregel uit het rechtssysteem losgelaten, terwijl hij als moreel voorschrift blijft voortbestan, zonder dat in het een of in het andere gewal iets aan den uiterlijken vorm wordt veranderd. Alle gedragsregelen, tot hun eenvoudigsten vorm teruggebracht, hebben slechts dit een kenmerk, dat zij geen oordeelen inhouden over het feitelijk bestaande, maar ideeen uitdrukken over de verhouding van menschelijke gedragingen tot een min of meer nauwkeurig omschreven levens doel; de algemeene vorm van deze ideeen verandert niet, naarmate men het een of het andere doel tot maatstaf van beoordeeling neemt. Deze negative conclusie schijnt in strijd met het feit, dat grosso modo een ieder gemakkelijk in staat is, recht en moraal van elkander te onder- scheiden. Dit onderscheid wordt met die conclusie evenwel geenszins geloochend, slechts wordt erdoor ontkend, dat men het in den vorm van iederen regel op zich zelf heeft te zoeken : niet da, maar in het verband, waarin de verschillende regelen tot elkander staan, ligt het onderscheidend element. Wat wij waarnemen in het groote veld der ethiek, — gedacht als een complex van gedrags regelen, — is dit : uit al die gedragsregelen scheidt zich eene bepaalde groep van regelen af, niet zooals de andere los naast elkander staande en alleen door de in hen sprekende doelgedachte tot eene eenheid verbonden, maar op allerlei wijze elkander wederkeerig bepalend, op elkander ingrijpend, van elkander afhankelijk, elkan- der versterkend, — met deze waarneembare strekking, dat de werkelijke gedragingen van den mensch zooveel mogelijk aan den inhoud dier regelen be- antwoorden. Waar de moraal een behooren uitspreekt, zal zij in den regel hare taak daarmede als vol- bracht beschouwen en zwijgend toezien, als de op- gelegde plicht niet wordt nagekomen; verklaart zij eene gedraging geoorloo/dy zij voegt er niets aan toe, om dit verlof meer kracht bij te zetten, dan die eener geruststelling voor het geweten. Legt daarentegen het recht een plicht op, zoo zal ge- woonlijk reeds eene reeks van regelen het ontstaan van dien plicht hebben voorbereid en geleid, — zijne vervuUing zal de voorwaarde, zijne verwaarloozing de oorzaak zijn voor het ontstaan of het in werking treden van tal van andere regelen: spreekt het recht een mogen uit, zoo zullen andere rechtsbe- 62 voegdheden en plichten, hoe dan ook, bescherming verleenen aan de geoorloofde gedraging. ledere schakel van een ketting heeft denzelfden vorm als eene losse schakel, — toch is de ketting te onder- scheiden van eene groep onverbonden schakels ^). Toetsen wij deze beschouvring aan de laatst voor- gedragen dwangtheorie, zoo blijkt zij ten deele niet anders dan een verbeterde voorstelling daarvan te geven; immer, waar rechtens — d. i. door een rechtsregel — geoorloofden dwang als het kenteeken viTordt beschouvird, zoekt men dit kenteeken ook niet in den regel zelf, maar in het verband tot een daarnaast geplaatsten regel, op de nakoming van den eersten gericht. AUeen in dezen vorm weergegeven ontgaat de dwangtheorie den viti- euzen cirkel. Dan nog evenwel kleeft haar aan eene dubbele fout : vooreerst, dat slechts op het verband van telkens twee regels wordt achtge- slagen, ten andere dat als eenig verband de be- dreiging van dwang tot handhaving wordt aange- geven. Door die dubbele fout blijft onverklaard, op welken grond het rechtskarakter van den dwang- bedreigenden regel moet worden aangenomen, en hoe er tal van rechtsregelen kunnen zijn, welker naleving niet door dwang is verzekerd. Let men evenwel op den innerlijken samenhang, welke mid- dellijk of onm Idellijk über rechtsregel aan het geheele systeem verbindt, *^) zoo worden ook deze *) Cf. Dr. A. A. FOLTER, Untersuchungen über des Wesen des Rechts, pag. 9 v. Deze gedachte licht ook ten grondslag aan het systeem van Bibrling; deze trekt er evenwel de onjuiste conclusie uit, beide vragen beantwoord. De dwangbedreigende regel neemt dan niet een ondergeschikte plaats in naast den z. g. etgenlijken rechtsregel, waaraan hij is toege-voegd, maar is rechtsregel evenals deze, en ontleent dat karakter aan het feit, dat. hij met dien regel en tal van anderen tot een aaneengesloten geheel is verbonden. Het verband behoeft dan ook niet alleen in dwangbedreiging te bestaan: voldoende is, wat den plicht betreft, dat uit andere regelen blijke, dat het nakomen of niet-nakomen daarvan de voor-waarde is voor het ontstaan of de vervulling van andere plichten en bevoegdheden; wat de bevoegd-heid betreft, dat uit andere regelen blijke, dat plichten en bevoegdeneden zijn gesteld, om het verrichten der geoorloofde gedraging eenige bescherming te doen genieten. Bezien wij nu de vraag, welker bevestigende of ontkennende beantwoording de beide laatst voorgedragen dwangtheorieen van elkander onder-scheidt : is oorbaarheid van dwang voldoende, of moet daarnevens de mogelijkheid van dwang als element in het rechtsbegrip worden opgenomen? In de door mij voorgedragen leer moet deze vraag aldus worden geformuleerd : ligt het karakteristieke van het recht alleen in den innerlijken samenhang zijner regels, of moet daarnaast tevens worden geeischt, dat die regels, in het bijzonder die, welke ter verzekering van de nakoming van andere regelen zijn gesteld, dat aanvaarding van slechts ddn rechtsregel logisch de aan-vaarding van alle anderen insluit ; het verband der rechtsregel is geeu  van het te niet gaan van rechtsvoorschriften de gewonte wordt erkend. Bovendien, waar door revolutie of anarchie tijdelijk de geheele wetgeving van sanctie wordt beroofd, zal, zoodra de geregelde order weer intreedt, maar zullen de gedragingen uit die dagen naar het oude recht, dat daarin is blijven gelden, worden beoordeeld en be- 1) Niemand zal hier te lande eraan denken, de oude Zondags-wet buiten het recht te bannen, omdat aan hare voorschriften noch door de ingezetenen, noch door de overheid de hand wordt gehouden. 65 handeld ; is dit laatste ondoenlijk of onwenschelijk, — door gratie, amnestie, bills of indemnity enz., dus door r^^/j^^handelingen en recktsregelen wordt a posteriori het oude recht buiten werking gesteld. §6. Het resumé van al het voorgaande kan in deze enkele stelling worden weergegeven : het karakte- ristieke van het recht moet in het recht zelf en niet daarbuiten worden gezocht. Ik ontveins het mij geenszins, dat mijne conclusie iets schijnbaar onbevredigends heeft. Immers, de gebruikelijke theorieen — die explicite of implicite — den steun van het recht buiten het recht buiten het door mij aangewezen criterium, dat zij niet alleen het middel geven ter herkenning van het recht tusschen de andere gedragsregelen, maar tevens het bestaan van den rechtsregel als gedragsregel van een uiterlijk waarneembaar feit afhankelijk maken ; mijne theorie daarentegen onder- stelt reeds de wetenschap van dit bestaan en van de gronden, waarop deze berust. Is dit eene leemte? Ik meen van niet ; evenals de naturkundige of de scheikundige zich tevreden stelt met de analyse van de eigenschappen der stoffelijke lichamen, en de vraag, hoe de mensch de zekerheid verkrijgt aangaande het besteht. An dier lichamen, ter beantwoorden overlaat aan de philosophic, zoo stelle ook de jurist zich tevreden met de analyse van de eigenschappen dier gedragsregelen, welke blijkens 5 1 1 66 Hun innerlijken samenhang tot de rechtswereld behoore, en late hij de beantwoorden van de vraag, hoore wij weten of lets als gedragsregel geldt, over aan de rechtsphilosophie. — Waarom toch begaat men altijd weer de Logische fout, om voor een deel der ethiek een uiterlijk kenteeken te eischen, dat men voor de ethiek in het algemeen niet noodig acht, terwijl toch ieder kenteeken, dat van de ethiek zelve is losgemaakt, nooit meer kan zijn dan een toevallig daarmede samengaand verschijnsel, dat geen enkelen waarborg biedt voor zijnne universitaliteit? Wanneer wordt erkend, dat het recht een deel is der ethiek, is het toch ondoenlijk, een zelfstandig criterium voor het bestaan van het recht te vinden, tenzij dit het criterium voor het bestaan der ethiek in zich bevat. En dit laatste op te sporen Kan toch geen taak zijn voor den jurist. De philosophic der ethiek, aan haar komt het toe, te onderzoeken, waarom de mensch een behooren en een mogen voor de menschelijke gedragingen erkent, — op welken grond het bestaan van ethische regelen moet wor-den aangenomen. Kan dan nog van eene positiver rechtsstoff worden gesproken, waar haar bestaan en individuelle zweiven in de nevelen der philosophische speculatie? Mits men van de positivité niet te veel verwacht, wordt zulk eene rechtsorde van zelve gewaarborgd door het karakter van het recht, zooals dit in de vorige bladzijden werd ontvouwd. All handelingen toch door het recht beheerscht, heben beteekenis niet alleen voor ons zelven, maar ook voor anderen, — beteekenis, uit rechtsregelen blijkende: daarom kan niet aan eigen overtuiging en intuitie geheel worden overgelaten de vaststelling van rechtmatig- heid en onrechtmatigheid van eigen en anderer gedragingen; naarmate de rechtsontwikkeling voort- schrijdt, het rechtssysteem ingewikkelder, de samen- hang der regelen inniger wordt, dringt zich de be- hoefte naar voren aan uiterlijke overeenstemming betreffende den inhoud dier regelen. De erkenning, ten minste in daden, van de noodwendigheid eener zoodanige overeenstemming wordt een eisch van het rechi, De inhoud dier overeenstemming Is daar-mede naturgie nicht bepäd; de rechtshistorie leert ons, dat deze op de meest uit66nloopende wijze wordt vastgesteld : door geweld, uitdrukkelijke over- eenkomst, stilzwijgende erkenning. De laatste vorm is de difinitieve; waar de eerste zich doet gelden, dingt hij daarmede om den voorrang, tot een erkend compromis ten slotte de oplossing geeft. Noch geweld, noch overreenkomst, noch erkenning zijn de laatste grond der positieve rechtsorde: deze is de rechtsidee en zij alleen. Zij evenwel dringt tot een »convenu» betreffende regelen en beginselen, dat van iedere bepaalde rechtsorde het punt van uitgang is. De inhoud van dat »convenu», tegen- woordig meestal voor een deel in grondwetten neer- gelegd, is nimmer een zuivere uitdrukking der rechtsidee, — het is de fout van de school der legitimiteit, dit voorbij te zien, — van tijd tot tijd eischt juist de rechtsidee wijziging of vervanging van zijn inhoud. AFDEELING II. Met recht in subjectieven zin. HOOFDSTUK 11. Recht en wll. § I. Schon het inzicht in de tegens tellt tusschen het recht als objectieve orde en als subjectieve bevoegdheid, noch in het Romeinsche, noch in het Oud-Germaansche, noch in het Canonieke recht entrakt, vangt toch een eigenlijk onderzoek naar het wezen dezer tegenstelling eerst aan met de school van het naturrecht. Bij haar streven, uit enkele grondstellingen a priori een logisch in elkaar passend systeem van rechtsregelen en rechtsbegrippen op te bouwen, kon deze school niet berusten in de erkenning, dat de rechtsidee in verschillende vormen zich aan den menschelijken geest vertoont, maar zag ze zich geroepen, aan te toonen, hoe met logische noodwendigheid ieder verschijnsel in de rechtswereld uit het fundamentelle beginsel van het recht voortvloeit. Niet dadelijk werd het naturrecht zich dit zijn eigen streven volkomen bewust; de ouderen tenminste ondernötere van schijnen geen aanstoot eraan te nemen, wanneer eene reeks logische deductien wordt onderbroken door eene beschrijvende definitie van een nieuw aan de ervaring ontleend begrip, zonder dat wordt getracht, de plaats aan te wijzen, welke dit begrip in het logische geheel behoort in te nemen. Zoo ging het ook aan- vankelijk met het begrip van het subjectieve recht : zijn afleiding uit het grondbegrip van het objec- tive recht, als een samenstel van normen, de oors- pronkelijke menschelijke vrijheid beperkend door gebod en verbod, werd niet beproefd, maar zijn inhoud eenvoudig met meer of minder nauwkeurig- heid geput uit de ervaring. Zoo spreekt De Groot van eene >qualitas moralis. personae competens ad aliquid juste habendum vel agendum, Pufendorf van eene »qualitas moralis, qua recte vel personis imperamus, vel res tenemus, aut cujus vi aliquid nobis debetur. In denzelfden trant luiden ook de om- schrijvingen bij de beide Cocceji ; geen van hen evenwel wijst het logisch verband aan tusschen dit begrip en het » vinculum generis humani, quod neces- sitatem singulis imponit quaedam agendi, vel non agendi. Bij de lateren wordt dit anders: zoolang efene logische schakel in het systeem ontbreekt, kan de Cf. Fr. J. Stahl, Die Philosophie des Rechts, (i« dnik) I| pag. 93 V. De Jure Belli ac Pacis, Lib. I, Cap. I, § 4. De Jure Naturae et Gentium, Lib. I, Cap. I, § 20. Comment, ad Grot, 1. c.; Sam. de Coccejus, Dissert, praem. Ad Grot, I, § 13, X, § 4 v.; XII, (Nov. Syst. just, nat.), §35. Coccejus, 1. c, I, § i. Vernunftwissenschaft aus Begriffen hare taak niet als afgedan beschouwen; daarom moest ook de ontbrekende schakel tusschen objectief en subjectief recht worden gevonden, te meer, waar dit verband het uitgangspunt vormde van het geheele systeem. Zoo werd, vooral sinds het midden der i8e eeuw, de vraag naar inhoud en afleiding van het subjec-tive rechtsbegrip eene strijdvraag van de grootste beteekenis, die zelfs niet met het naturrecht een einde nam Maar het overleefde tot in den tegenwoordigen tijd. § 2- In de pogingen der natuurrechtsleeraars, het vraagstuk tot oplossing te brengen, kan men in hoofdzaak twee richtingen onderscheiden : de eene leidt de rechten der menschen af uit de normen, door de objectieve rechtsorde aan hen zelve ge- richt, de andere uit de normen, geldende voor ieder, behalve den rechthebbende zelven; volgens de eerste opvatting is mijn recht al hetgeen mij niet is verboden, volgens de andere al hetgeen, waarin anderen mij niet mogen hinderen. Boven- dien werd de combinatie van beide opvattingen voorgestaan, zoodat mijn recht zou zijn datgene, ') P. Feubrbach zegt van haar : »Von ihrer Beantwortung hangt das Daseyn oder nichtdaseyn der Rechtswissenschaft, ihre Moglichheit oder Unmoglichheit, ab, und ist als nothwendige Bedingung einer Wissenschaft der Rechte nicht biosz in theo- rethischer, sondern auch in praktischer Hinsicht von der aus- sersten Wichtigkeit. (Kritik des naturlichen Rechts, pag. 232.) 72 wat mij niet is verboden, voor zooverre anderen mij daarin niet mogen hinderen ^). Het kostte een critischen geest als dien van Feuerbach weinig moeite, het onvoldoende in al deze constructies aan te toonen : waar de permissio als positieve rechtsvorm werd geloochend, bleek het subjectieve recht in den eerstbedoelden zin niets te zijn dan eene negatie, een normenvrij vacuum, zonder eenig reeel praedicaat, dat men bovendien evengoed in de moraal als in het recht kon aantreffen, terwijl toch de moraal van subjec- tieve rechten niets weet ^) ; de tweede opvatting geeft nog minder dan eene negatie, wijl zij den rechthebbende geheel ongemoeid laat, alleen iets uitspreekt betreffende den rechtstoestand van ande- ren en niets reeels, zelfs niets negatiefs betreffende het rechtssubject zelf voorstelt. Hiermede was tevens het oordeel geveld over het syncretistische systeem, trouwens alleen door Hufeland verdedigd: immers, tweemaal nul blijft nul ^). Zie meet uitveriger hierover: P. Feuerbach, Kritik des natürlichen Rechts, en Stahl, I. c, pag. 93 v. De ouderen namen wel moreele rechten aan, in den regel alitudo oi jus imperfecium tegenover de facultas, ofus perfectum van het recht geplaat. Men zie o. a. De Groot, 1. c, PuFENDORF, 1. c, Lib. I, Cap. I, § 20, Cap. VII, § 7. De geef hier slechts de hoofdrichtingen aan, die men in alierlei nuances bij de schrijvers terugvindt. Eene min of meer zeifstandige plaats neemt de theorie van Chr. Wolff in. Deze auteur leidt het recht onmiddellijk uit den eigen plicht af: «Cum quilibet obligationi meae satisfacere teneatur, cuique etiam liberum est ea facere, sine quibus obligationi naturali satisfacere nequit>. Vandaar dat zijn weinig smaakvol systeem bestaat in eene op-somming van's menschen plichten, uit elken waarvan dan eenige De weg, dien Feuerbach zelf insloeg, de afleiding van het subjectieve recht, — voorsteld als het vermogen anderen tot de nakoming Hühner plichtten tegenover mij te dwingen, — rechtstreeks uit de praktische rede, wikkelde hem in tegenspraktische gelegentlichkeit: immer, dat dwangvermogen, als physiek begrip bedecken, kon onmogelijk uit de praktische rede voortkomen, terwijl het als rechtsbegrip daarin evenmin zijn oorsprong kon vinden, tenzij de permetssto ook als rechtsvorm werd erkend. Hoe te verklaren, dat ieder schrijver het door hem gevormde rechtsbegrip als iets positiefs zich dacht, terwijl de critiek telkens weder iederen inhoud er- aan wist te onnenen? Het onklare in de onder- scheiding van het feitelijk kunnen en het rechtelijk mogen, dat het naturrecht van het begin tot het einde aankleeft, is ook hiervan de oorzaak. De oorspronkelijke menschelijke vrijheid was beurtelings recht en feit^ naarmate ze werd bezien van uit den natuurstaat of de burgelijke maatschappij. Welnu, dat vacuum, dat de rechtsnormen voor iederen mensch openlaten, — zoo ook het dwangvermogen van Feuer- bevoegdheden worden afgeleid. Deze deductie gelukt hem even- wei alieen daardoor, dat hij de plicht in vage, aigemeene termen omschrijft en dan alles wat tot hunne vervulling noodig kan zijn >geoorloofd> acht; zoodra men daarentegen het piicht- matige terugbrengt tot eenvoudige handelingen, valt volgens dit beginsel de plicht met de bevoegdheid geheel samen, en blijft er dus voor de vri Je bevoegdheid niets over. Zie Chr. Wolff, Institutatums Juris Naturae et Gentium § 45, 46, 47, 50, 80. Let van dezen gedachten gedachten, vindt men terug bij Trendburg, Naturrecht, § 45. BACH, — het is niet anders dan een deel dierzelfde vrijheid, en kan dus volgens de een beschouwings-wijze als positief rechtsbegrip dienst doen, terwijl bet volgens de andere opvatting slechts een feite-lijk machtsbegrip is, als rechtsbegrip dus zonder eenigen inhoud. Deze twesselachtigheid kwam het naturrecht noort te boven. Eerst toen het met Fichte, ten minste in de Dütsche litteratur, zijn overwicht verloor, en de school van Hegel de leiding nam, ook op het gebied van het praktisch denken, slaagde men erin uit den ouden cirkel te geraken. Het natuurrecht had in het objective recht slechts een negatieven, beperkenden factor erkend en zocht toch in het subjective recht een positief vermogen, — Hegel weet ^enzelfde gedachte in objectief en subjectief recht tot uitdrukking te brengen; tus- schen bevoegdheid en macht weifelde het natur- V. Stahl meent, dat Fichte den knoop reeds doorhakte, doordien hij het recht van den mensch als iets oorspronkelijks v66r de rechtsordening plaatste en deze laatste uit het eerste afleidde. Uit de boven (pag. 8 v.) geciteerde plaatsen blijkt even- wel, dat de verhouding van Fichte's >Un:echt» tot de rechten in de burgerlijke maatschappij in dit verband geen andere is, dan die van Kant's »Willkur» of de >libertas naturalis» der V. ouderen, terwijl daaruit tevens blijkt, dat men bij Fichte dezelfde dubbelzinnigheid aangaande het al- of niet rechtskundig karakter van dit Urrecht aantreft als bij anderen. Zie V. Stahl, 1. c, pag. i6o. recht, — Hegfx kiest onvoorwaardelijk het laatste; vrijheid en recht waren voor het natuurrecht nu eens identieke, dan wear contrasteerende begrippen, — voor Hegel zijn ze steeds synoniem. -De machts- idee, en deze uitsluitend, komt in objectief en sub- jectief recht beide tot verwezenlijking : de vrijheid van den absoluten wil, het algemeene kunnen^ — het objectieve recht, — openbaart zich in het individu als byzonder kunnen^ — het subjectieve recht. Nog in een ander opzicht  für sich seiende unendliche Wille in dieser ersten noch ganz abstracten Bestimmung ist, so ist diesz von ihm Unterschiedene, was die Sphare seiner Freiheit ausmachen kann, gleichfalls als das von ihm unmittelbar Verschiedene und Trennbare bestimmt. Zu denen men nog bij Fichte: Das zu denen ich etwas meinen tegen ligt het redelijke van het recht niet in zijn beteckenis voor de menschelijke behoeften, maar alleen in het bestan van den wil als algemeen operetijk begrip, dat zich in het persönlicijk kunnen zonder in realiszonder behoßen. Daarom blijft het menschelijk belang geheei uit het rechtsbegrip bui-tengesloten, en vindt het pass zijn plaats in de moraal, Im formellen Rechte kommt es daher nicht auf das besondere Interesse, meinen Nutzen oder Wohl an. Men versta hieronder niet, zooals Dikwijls geschiedt, dat Hegel zich een kunnen of willen voorstelde zonder verband met een voorwerp, waarop het is gericht : »Ich will nicht blosz, sondern ich will etwas, ein Wille, der nur das abstrakt Allgemeine will, will nichts, und ist deswegen kein Wille ». Dit voorwerp werd evenwel in geen andere verhouding tot den mensch gedacht dan als machts-object. Van uit de höge sferen der Hegeliansche dialekt drong het aldus gevormde rechtsbegrips door in Zwecken unterworfen habe, ist erster Grund alles Eigentums infolge des Begriffs vom Urrechte, das Eigentum der Objecte erstreckt sich nur auf die Erreichung dieser Zwecke. Naturrecht, II, § 1 8. 1. c, § 41, Zusatz. 1. c, § 37. 2. c, § 37. 3. zie o. a. Jellinek, System der subj. offentl. Rechte, pag. 40. 1. c, § 6, Zusatz. 2. d. juridische litteratur, zoodat dan ook in den regel Hegel de vader van het wils- of machtsdogma in de rechtswetenschap wordt genoemd. Als zijn wanderager trad het eerst de historische school op met hare beide corypheen V. Savigny en Puchta an het hoofd. Zoo leert V. Savigny, (Sytem, I, pag. 7): Betrachten wir den Rechtszustand, so wie er uns im wirklichen Leben von alien Seiten umgiebt und durchdringt, so erscheint uns darin zunachst die der einzelnen Person zustehende Macht: ein Gebiet, worin ihr Willen herrscht, und mit unsre Einstimmung herrscht. Diese Macht nennen wir ein Recht dieser Person, gleichbedeutend mit Be- fugnisz: Manche nennen es das Recht im subjectiven Sinn. Puchta, (Cursus der Institutionen 1, § 6): «Wir gebrauchen das Wort Recht i furdenallgemeinen Willen, den Willen der Gesammtheit, 2^ für den Willen des Einzelnen, sofern er jenem allgemeinen Willen entspricht, für die Herrschaft oder Macht, die der Person über einen Gegenstand gegeben ist.» » In den zelfden trannt luiden de omschrij- *) Cf. Thon, Rechtsnorm und subjectives Recht, pag. I. Of ook niet aan Schelling een deel der eer toekomt, acht ik van minder belang, daar de Duitsche rechtswetenschap in ieder geval blgvend niet onder den invloed van Schlling, maar van Hbgbl hecft gestaan. Cf. £. Holder, Über obj. und subj. Recht, pag. 7 v. Waarop de meening van Holder berust, dat Puchta niet onder den invloed van Hegel, wel onder dien van Schelling heeft gestaan, is mij onbekend; zeker is, dat geen jurist trouwer dan Puchta de Hegliaansche leer verkondigt. Vergel. ook I, pag. 334: »Das Wesen des Rechtsverhaltnisses.... ein Gebiet unabhangiger Herrschaft des individuellen Willens>. Vergel. ook L c, I, § 4, § 29, § $8 ; Pandekten, § 29 v. Toch deed zich allengs de invloed der nuchterder juridische beschouwingswijze gevoelen. Vooreerst reeds in de handhaving der aloude, door Hegel verworpen, onderscheiding tusschen zakelijke en persoonlijke rechten. Voor Hegel bestaat slechts de persoon en de hem tegenovergestelde vrijheidssfeer, zijn eigendomsrecht ; de individuen bestaan slechts in zooverre voor elkander ais alien zulk eene vrij- heidssfeer bezitten, alien eigenaren zijn. Het zooge- naamde persoonlijke recht is nooit eeri recht op den persoon, maar Alleen op zijn eigen licham, waaronder de macht over zijn eigen licham, als iets van hemzelf onderscheiden, is begrepen. Niet eerst door de levering, maar reeds door de overreenkomst gaat dan ook de eigendom over, wijl van dat oogenblik af de machts-sfeer van den een ten koste van den ander wordt verruimd. Ofschoon nu sommige juristen, waar- Die der gem. Civilrechts, pag. 154: » das Recht wirft die Form abstracter Allgemeinheit ab, welche es als Gezetz noch hat: das Recht wird ein Recht. Pandekten I, § 16. Gründrisz der Jur. Enc, § 11, 12, 49, 53. Jede Art von Rechten kommt nur einer Person zu und ob- objectiv ist ein Recht aus dem Vertrage nicht Recht an eine Person, sondern nur an ein ihr Aeusserliches, oder etwas von ihr zu verausserendes, immer an eine Sache Die Person sich von sich unterscheidend verhalt sich zu einer anderen Person und zwar haben beide nur als Eigentümer für einander Dasein. Ihre an sich seiende Identitat erhalt Existenz durch das Übergehen des Eigenthums des einen in das des anderen mit gemeinsamen Willen und Erhaltung ihres Rechts im Vertrag. (1 c, §40.) »Durch die Stipulation habe ich ein Eigenthum und besondere Willen dariiber aufgegeben, und es ist bereits Eigenthum des anderen geworden. (§ 79). onder vooral Puchta, in hunne uitenzeettingen zich dicht aan deze leer aansloten, bleef toch alge- meinen de oude onderscheid eene vrucht- bare indeeling der rechten te onder vooral Puchta, en de menschelijke handeling soortelijk genoeg verschillend, om op dat onderscheid eene vrucht- bare indeeling der rechten te onder vooral Puchta, en de menschelijke handeling soortelijk genoeg verschillend, om op dat onderscheid eene vrucht- bare indeeling der rechten te onder vooral Puchta, en de menschelijke handeling soortelijk genoeg verschillend, om op dat onderscheid eene vrucht- bare indeeling der rechten te onder vooral Puchta, en de menschelijke handeling soortelijk genoeg verschillend, om op dat onderscheid eene vrucht- bare indeeling der rechten te onder vooral Puchta, en de menschelijke handeling soortelijk genoeg verschillend, om op dat onderscheid eene vrucht- Gronden. Zoo wijst V. Savigny uitdrukkelijk op het verschillend karakter van de rechtelijke macht over de onvrije natuur en over »dem Wollenden gleichartigen Wesen» : de eerste kan totale beheersching zijn, de laatste nooit; deze laat zich, zonder vernietig der personlijke vrijheid, slechts denken als eene macht in eene bepaalde richting, over eene enkele han-deling. Daarom zijn dan ook geenszins alle rechten, rechten op zaken, — zooals nog Puchta leerde, ^) — maar staan de zakelijke rechten in scherpe tegenstelling tot de persoonlijke ^). Deze afwijking van de Hegliaansche leer was van niet gering belang: zij deed, waar Hegel de in het. Das Vermogensrecht bestimmt die Verhaltnisse, welche sich auf die Dinge beziehen, theils insofern sie der rechtlichen Macht einer Person unterworfen sind, theils sofern sie in ihre Macht erst gebracht werden sollten. Der juristische Name für jene Dinge der aussern Natur ist Sachse, die Sache ist daher die Gnindlage des Vermogens, und Vermogen ist die Gesamtheit der Rechte einer Person, die entweder in der Macht über eine Sache bestehen, oder in dieser ihre Aequivalent finden. Pandekten, § 34. V. Savigny, 1. c, § 53; Arndts, 1. c, § 53; V. Keller, 1. c, § 16. Vgl. ook KuNTZE, Die obligation, v} 29 : >gleichwie das dingliche Recht eine Sache zum Recht sobject hat, so ist das Object des obligatorischen Rechts eine durch die Obligation kinstlich individualisirte, fixirte Handlung des Schuldners. Recht begrepen macht uitsluitend in verband beschouwde met haar subject — als zijn principium individuationis, — meer de aandacht vestigen op den aard dier macht met betrekking tot haar object, Een nader onderzook in die richtting leiden weder tot de erkenning van de uniformité dezer  uit den wil van den wetgever, wordt niet door het recht beschernd, ze is een physisch verschijnsel, aan de natuurwetten onderworpen : het recht weert niet den bliksem van mijn huis, noch het roofdier van mijne kudde *^). Het recht verleent mij slechts macht over eene zaak, voor zooverre die macht wordt gedacht als vermogen om anderen van het beheer- schen dierzelfde zaak uit te sluiten. Het zakelijk, zoowel als het persoonlijk recht is dus eene macht tegenover personen, te onderscheiden naar gelang ze is gericht op ieder ander dan den rechthebbende of op een bepaaldelijk verbonden persoon. Eigenaardig treedt deze veranderde opvatting aan *) V. Savigny, 1. c, I, § 52. De meer uitvoerige uiteenzet- ting in § 53 is hiermede in strijd. Cf. V. D. SCHBY in GRIMMUT's Zeitschrift, VU, pag. 758. Hebt licht bij Windscheid. Tot in den 3^^^ druk van zijn Leerboek zukt hij den inhoud van het zake-lijk recht alleen in de heerschappij over een «onpersoonlijk stuk der buitenwereld» en leidt de bevoegdheid, van anderen iets te verlangen, slechts als eene consequentie uit deze macht af; ^) in den 4en druk heet het reeds: »im letzten Resultate zwar ist Dasjenige, fiir welches der berechtigte Willensinhalt die entscheidende Norm bildet, bei alien Rechten Ein- und Dasselbe, namlich der Willen der dem Berechtigtengegenuberstehenden Personen», maar toch blijft noch de lichamelijke zaak »der nachste und unmittelbare Gegenstand» van het zakelijke recht in tegenstelling van de persoonlijke rechten, »deren Gegenstand unmittelbar eine fremde Person ist» ^); in den 5 ^"^ druk begint hij reeds overte hellen tot de nieuwere richting in de litteratur, vooral vertegenwoordigd door Lenel, ^) Schlossmann,^) en Thon, ^) volgens welke 00k in het zakelijk Je verhouden van het subject tegenover de zaak geheel kan worden losgelaten, om alleen de betrekking tot personen te behouden ; eindelijk in den *) I, § 43. *) I, § 38, 40-43. *) Exceptionen, pag. lo v. *) Der Vertrag, pag. 243 v. Het zakelijk recht is voor Schlossmann niets dan een >terminologisches HulfmitteU ; het wezenlijk is niet wat men gewoonlijk het recht noemt, maar alleen de Anspruche, tegen derden. *) 1. c, in, IV. I» § 43 noot. Zoo 00k Bruns in Holtz. Enc, {4^^ dr.) pag. 408 En V. D. Schmied in Grunhut's Zeitschrift, VII, pag. 759. Lenel Sen druk plaatst hij deze algemeene omschriving van het subjectieve recht voorop: »ein Recht auf ein gewisses Verhalten, Thun oder Unterlassen der dem Berechtigten gegenüber bestehenden Personen», terwijl de inhoud van het zakelijk recht als «eine unbegrenzte Vielheit von Anspruchen» wordt weergegeven. § 5. De macht over de redelooze wereld buiten ons was dus uit het rechtsbegrip gebannen, alleen de macht over personen bleef over. Intusschen, wilden men niet in de oude fout hervallen, zoo was v66r alles noodig, dit laatste machtsbegrip z66 te om-schrijven, dat het verschil in karakter met het heft intusschen later zijne vroegere constructie weer opgegeven. Zie Ihering's Jahrb., XIX, 1881, pag. 168, noot. ') h § 38—43. Geheel trouwens laat WINDSCHEiD de lichamelijke zaak niet varen; uit § 5. de wijze waarop hij ze tracht te behouden, blijkt evenwel, dat hij er in zijne nieuwe leer geen plaats voor kan vinden: »Dingliche Rechte sind diejenigen Rechte, kraft deren der Wille des Berechtigten maszgebend ist fur eine Sache. Das ist nicht so zu verstehen, also es die Sache sei, welcher die Rechtsordnung in der Verleihung eines dinglichen Rechts Unterwerfung gebietet. Das hatte keinen Sinn. Alles Rechts bestehen zwischen Person und Person, nicht zwischen Person und Sache. Sondern es soll damit gesagt sein, dass der Wille des dinglich Berechtigten mensch gebietet ist, dass der Wille des dinglich Berechtigten mensch gebietet ist, nicht für das Verhalten dieses Verhalten eines Jedweden, nicht für das Verhalten dieses oder Jenen! Es ist duidelijk aan het Hcht trad. Immers, voor zoo-ver de een mensch een voorwerp is van onmid-dellijke beheersching door een ander, is de betrekking tusschen beiden geen andere dan die tusschen mensch en zaak, alzoo evenals deze, buiten het gebieden van den rechtsregel gelegen. 