Het rechtsbegrip: Theoretische onderzoekingen...
Dit bock is ua oud dat hct autcursrecht erop is verlopen, zodat hct bock nu deel uitmaakt van hct publickom. Ecn bock dat tot hct publickom domcin bchoort, is ccn bock dat noort onder het auteursrecht is gevallen, of waarvan de wettelijkc autcursrechttcrmijn is verlopen. Hct kan per land vcrschillen of ccn bock tot hct publickom behoort. Boeken in het publickom zijn ccn stem uit hct verkrijgen zou zijn. Aanstekeningen, opmerkingen en andere kanttekeningen die in het origineel stonden, worden weergegeven in dit bestand. als herinnering aan de lange reis die hct boek hccft gemaakt van uitgever naar bibliothek, en uiteindelijk naar u. Richtlijnen voor gebruik Google werkt samen met bibliothekcn om materiaal uit het publickom te digitalisien, zodat het voor iedereen beschikbar wordt. Boeken uit het publickom domcin behoicn toe aan hct publickom; wij bewaren ze alleen. Dit is Echter een kostbaar proces. Om deze dienst te kunnen blijven levercn, heben we mängelen genomen om misbruik door commercicle partijen te voorkomen, zoals het plaatsen van technische beperkingen op automadsch zocken. Verder vragen we u hct volgende: + Gebruik de besianden alleen voor niei-commerciéle doeleinden We hebben Zocken naar boeken met Google ontworpen voor gebruik door individuen. We vragen u deze bestanden alleen te gebruik voor personlijkc en nict -commercicle doeleinden. + Voor geen geautomatiseerde zoekopdrachten uit Stuur geen geautomatiseerde zoekopdrachten naar het systeem van Google. Als u onderzoek doct naar computcrvertalingen, optische tekenherkenning of andere wetenschapsgebieden waarbij u toegang nodig heeft tot grote hoeveelhe-den tekst, kunt u contact met ons opnemen. We raden u aan hicrvoor materiaal uit hct publickc domcin te gebruiken, en kunnen u misschien hicrmee van dienst zijn. Laat de eigendomsverklaring staan Het "watermerk" van Google dat u onder aan elk bestand ziet, dient om mensen informatie over het project te geven, en ze te helpen extra materiaal te vinden met Zocken naar boeken met Google. Verwijder dit watcrmerk nict. Houd u aan de wet Wat u ook doet, houd cr rekening mee dat u er zelf verantwoordelijk voor bent dat alles wat u doct Icgaal is. U kunt er niet van uitgaan dat wanneer een werk beschikbar lijkt te zijn voor het publiek domein in de Verenigde Staten, het ook publiek domein is voor gebniikers in andere landen. Of er nog auteursrecht op een boek mst, verschilt per land. We kunnen u niet vertellen wat u in uw geval met een bepaald boek mag doen. Neem niet zomaar aan dat u een boek overal ter wereld op allerlei manieren kunt gebruiken, wanneer het een maal in Zocken naar boeken met Google staat. De wettelijk aansprakelijkheid voor auteursrechten is bchoorlijk streng. Informatie over Zoeken naar boeken met Google Het docl van Google is om alle informade wcrcldwijd toegankelijk en bruikbaar te maken. Zoek En naar boeken met Google helpt lezcrs boeken uit allerlei landen te ondekken, en helpt auteurs en ui tgevers om een nieuw leespubliek te bereiken. U kunt de voUedige tekst van dit boek doorzoeken op het web via |http: //books.google.coml HARVARD LAW LIBRARY I Jin;! r m^ .f HET RECHTSBEGRIP. THEORETISCHE ONDERZOEKINGEN. Druk van Eduaro IJDO. — Lbidbn. HEX RECHTSBEGRIP. THEORETISCHE ONDERZOEKINGEN. PROFESSOR CHRISTIETTE TER VERKRIJGING VAN DEN GRAAD VAN DOCTOR IN DE STAATSWETEN- SCHAPAAN DE RIJES-UNIVERSITY TE LEIDEN, OP GEZAG VAN DEN RECTOR-MAGNIFICUS Mr. H. B. GREVEN, HOOGLEERAAR IN DE FACUL TEIT DER RECHTSGELEERDHEID, PUBLISHER TE VERDEDIGEN OF DONDERDAG i JUNI 1903, DES NAMIDDAGS TE VIER UREN, DOOR Mr. A. A. H. JTRUYCKEN, geboren te DOESBURG. ******** EDUARD IJDO, LEIDEN *  HooFDSTUK VI. Juridische causalité 192 HooFDSTUK VI. Juridisch kunnen 215 HooFDSTUK VII. Het subjective vermogensrecht... 231 VOORWOORD. Vaststelling van karakter en beteekenis der subjective- publieke rechten was aanvankelijk het doel der onderzoe- kingen, waaraan de volgende bladzijden het ontstaan danken. De luchtigheid eenerzijds, waarmede vele schrijvers metdeze rechtsfiguur omspringen, hare groote beteekenis andererzijds voor rechtspraktijk, rechtswetenschap en rechtsontwikkeling, waren voldoende grond voor de opzettelijke behandeling van dit leerstuk, hier te lande vrijwel verwaarloosd. De wensch, aan de vele oppervlakkige vertoogen er niet niet niet oen toe te voegen, leidde tot een onderzoek naar den rechtskundigen inhoud van het subjective rechtsbegrip zelf. In den aanvang middel, werd Voor Dit ordentrok voorloopig doel; het bleek meer te omvatten dan aanvankelijk werd vermoed en het resultat erkan wordt daarom reeds thans als afzonderlijk geheel in-het licht gezonden. De stoff is verdeeld in twee afdeelingen. De eerste handelt over het recht in objectieven zin, Uit de verhouding van het recht tot's menschen naturilijke vrijheid, het karakter. Dat de menschelijk handelingen aan de rechtsorde onleenen, wordt in de beide eerste hoofdstukken de algemeene verschijningsvorm van den rechtsregel afgeleid, waaraan zich in het derde hoofdstukken de formelle begrenzing van de rechtsregel afgeleid, in het bijzonder die der moraal, aansluit. De tweede afdeeling behandelt het recht in subjectieven zin. In de beide eerste hoofdstukken wordt een critisch-historisch overzicht gegeven van de litte-ratuur over het subjectieve recht, verdeeld naar de beide hoofdstroomingen, gewoonlijk als het »wilsdogma» en het belangendogma» aangednid. In het derde hoofdstuk wordt nagegaan, welk subjectief correlaat aan den in de eerste afdee-ling beschreven vorm van den objectieven rechtsvormen — de bevoegdheid en den plicht — nader in de bespreking van de verschillende soorten onrecht wordt uiteengezet. Naast die beide primaire subjectieve rechtsvormen eischte Het juridisch kunnen, dat zich eensdeels deed kennen als afgeleide rechtsvorm, en endere tegelijk zelfstandigheid tegenover de beide andere vormen scheen te bezitten, afzonderlijke behandeling. Daaraan diende een onderzoek naar de causalitiescategorie in het rechtswevorme vooraf te gaan, daar in het kunnen, het vermogen van den mensch in de rechtswereld causaal te zijn, te voorschijn treedt. De resultaten van dat onderzoek zyn in het 5® hoofdstuk neergelegd. In het laatste hoofdstuk eindelijk wordt het subjectieve recht van het gewone spraakgebruik behandelijk wordt het subjectieve rechten, waaromtrent een constant spraakgebruik valt waar te nemen, n. I. de subjectieve vermogensrechten Tevens het ik daar getracht, de methode aan te gven, volgens welke tot een juist in het wezen der subjectieve rechtsvormen van het publieke recht is te geraken. Eene analyse van het staats- en overheidsbegrip behoort evenwel daaraan vooraf te gaan. INLEIDING. Rechtsphilosophie En alsreme en rechtsleer. De vraag naar het wezen van het objective recht kan in tweeerlei zijn bedeld: vooreerst als de vraag naar het »waaroni», het doel der rechtsorde, als de doorgronding en alzijdige begrenzing der rechtsidee, — maar dan als de vraag naar het »hoe», de gedaante van het concrete recht, als de herkenning en juiste beschrijving van zijn algemeenen verschijningsvorm. Het eerste onder-zoek heeft den mensch tot voorwerp met zijn bewustzijn van een rechtsideaal, dat hij sinds eeuwen tracht in heldere trekken zich voor den geest te stellen, zonder daarin ooit te slagen; het andere unerzoek daarentegen vat de concrete rechtsstof in het oog, waarin de menschheid heeft getracht de rechtsidee verwezenlijken; het poogt hieruit door logische analyse, door alle toevallige en samen-gestelde verschijningsvormen heen, het oorspronkelijk, niet verder te herleiden type van den rechtsregelte ontdekken, als de onmisbare basis van een logisch schema van algemeene en bijzondere begrippen. Of deze beide vormen van onderzook heenduiden op twee verschillende wetenschappen, de rechtsphilosophie en de algemeene rechtsleer dan wel of de rechtsphilosophie beide omvat, worde in het midden gelaten — de litteratuur gaat in de richtig eener steeds scherper getrokken scheiding voort —, mits slechts worde erkend, dat beide methoden naast elkander voor de rechtsbeoefening onmisbaar zijn, eensdeels wijl philosophisch denken en redeneeren een redelijk begrippenschema niet kan missen, zonder gevaar te loopen telkens in begrips- en spraakverwarring te ontaarden, anderdeels wijl de logische analyse en reconstructie wel kan ordenen en op- bouwen, maar toch in laatste instantie ter herkenning der te bewerken stoff zelve den toetssteen mist en dezen heeft te ontleenen aan den inhoud der rechtsidee. ^) Waar dus als het einddoel der rechtsphilosophie het bepalen van den inhoud der rechtsidee wordt gesteld, moet als basis voor de algemeene rechtsleer de logisch primitieve vorm barer verschijning worden gezocht ^). Als eene critische bespreking van hetgeen de litteratu Das erste über die Lehre von dem richtigen Rechte, pag. 34 V. Zie over het verband tusschen rechtsphilosophie en algemene rechtsleer: de polemiek tusschen A. Merkel in Grunhut's Zeitschrift I, pag. i — 10 en 402 — 421; VI, pag. i — 26; A. Merkel in Holtz. EncycL, (5* druk) pag. 89 V. ; Mr. E. M. Meyers, Dogmatische Rechtswelenschap, IQ03, pag. 18, 36 V., 203. AFDEELING I. Hoe verhoudt zich het recht tegenover's menschen natuurlyke vrijheid? In dezen vorm wordt de vraag naar de formelle natur van het recht in den regel  der uitdrukking »natuurlijke vrijheid» schijnt men tot het natuurrecht te moeten teruggaan. Ze werd door die school gebezigd als gelijkbeteekenend met » status naturae », om dien toestand aan te duiden, waarin de menschen naast elkander leefden zonder onderworpen te zijn aan een positieve rechtsorde : door den een werd die toestand beschouwd als historisch uitgangspunt, door den ander alleen als logische abstractie. Om uit dien op den duur onhoudbaren toestand te geraken werd aangenomen, dat een of meer »pacta» waren gesloten, waarbij de oorspronkelijk vrije mensch van zijn vrijheid geheel of ten deele afstand deed ten behoeve van de eene of andere autoriteit; minst genomen werd zulk een verdrag als logisch postulaat gesteld om de positieve rechtsorde te verklaren en tevens haren mogelijken inhoud vast te stellen. Van lets afstand doen kan evenwel slechts hij, die datgene wat hij afstaat, als het zijn recht bezit : vandaar de noodzakelijkheid, de oorspronkel Like vrijheid zelänger reeds als recht op te vatten. Rechtens werd dus de natuurstaat onbestanbar geacht, en toch zocht men daarin den rechtsgrond der geordende samenleving. In deze eigenaardige beschouwingswijze lag de klein opgesloten voor eene onoplosbare controvers, die de naturrechtsleerschaft voortdurend hield verdeeld, niet zelden het zich zelven in tegen-spraak bracht: de vraag namelijk naar het al of niet bestaan van het z. g. jus permissivum naast het jus praeceptivum. Immers, van den eenen kant verscheen de vrijheid als recht — als het primaire, dat door de rechtsorde alleen kon worden beperkt door gebod en verbod, van den anderen kant was het juist de overheid, uit het onderwerpingsverdrag geboren, die in hare wetgeving den burger zijne rechten toekende en waarborgde — geheel of ten deele, naar gelang hij zijne geheele vrijheid of slechts een deel ervan had prijsgegeven. Zoo zien we H. De Groot in Lib. I, Cap. I, § 9, De Jure Belli ac Pacis, an de *permissio» het rechtskarakter ontzeggen : *permissio autem proprie non est legis actio, sed actionis negatio» daarentegen in § 1 7 scherp onder-scheiden tusschen de *permissiones legis » En deze laatste niet bedeld als eenvoudige »impedimenti remotio», maar als het recht toekennende, »ad aliquid omnino licite agen- 5 dum.» ^) Zijne meest bekende commentatoren H. CoccEjus en Barbeyracius trekken scherp tegen de erst geciteerde plaats te velde ter verdediging van het »jus permissivum, quo jus agendi datum est», naast het »jus praeceptivum, quo facultas a natura data Iigatur.» ^) Bij Pufendorf herhaalt zich het zelfde verschijnsel : nadat hij in Lib. I, Cap. VI, § 15, De Jure Naturae et Gentium, uitvoerig het zelfstandig karakter van het »jus permissivum» het bestreden, vort hij in Cap. VII § 3 als eigenaardigheid van de zedewet in tegenstelling van het recht aan, dat de eerste alleen bestaat uit »leges necessitantes, non permittentes. Ook hij wordt door zijn commentator Mascovius bestreden en op de innerlijke tegenspraak in zijn gedachtengang gewezen. » De jongere Coccejus volgde aanvankelijk zijn vader, maar verklaart zich reeds in de tweede editie van zijn »Jus Civile Controversum» bekeerd tot de vroeger bestreden meening : »jus permissivum non dari posse. » Tot deze slotsom komt ook Pufendorf's groote volgeling Chr. Thomasius : »in stricto significatu legis virtus immediata est praecere et vetare ; permissio non est legis actio, quia qui permittit, non praedpiente. Vergelijk ook Lib. II, Cap. Ill, § 5, waar van het occupatierecht wordt gezegd : »Est enim hoc jus ex jure naturae permitentente, non praedpiente. Zie hunne Commentarii 1. c. Zie zijn commentaar 1. c. en Lib. II, Cap. III, § 24, 2. Sam. de Cocceji, Henr. Fil., Jus Civile Controversum, Lib. I, Tit. I, Qu. 8. Zie ook zijne Dissert. Prooemial. ad Grot. § 5, §21. Fund. Juris Nat. et Gent., Lib. I, Cap. V, § 4 en 6. In § 7 ver- strijd evenwel met de onderscheiding, die hij elders maakt tusschen de »permissio facti», »quae nimirum solam impedimenti remotionem notat, nullum vero juris effectum operatur, nee licentiam producit» en de »permissio juris », »quae vel securitatem in cons- cientia, vel liberationem saltern a poena, hoc est, vel licentiam plenam, vel minus plenam affert». ^) Ook Kant, voor wien het recht is »der Inbegriff der Bedingungen unter denen die Willkiir des Einen mit der Willkiir des Anderen nach einem allgemeinen Gesetze der Freiheit zusammen vereinigt werden kann», ^ bestrijdt het zelfstandig karakter van het rechtelijk mogen^ wijl de wet, als logische bestaansvoorwaarde voor de gelijke vrijheid eener groep te zamen levende menschen, alleen de oorspronkelijk ongebonden vrijheid heeft te beperken. Slechts door gebod en verbod, als uitdrukkingen »praktischer  eene logische fout acht Kant het, dit rechtens onverschillige met het rechtens noodzakelijke onder een zelfde begrip wet te zamen te brengen. In een systematische indeeling van het rechtens noodzakelijke onder een zelfde begrip wet te zamen te brengen. In een systematische indeeling van het rechtens noodzakelijke onder een zelfde begrip wet te zamen te brengen. Institutiones Jurisprudentiae divinae, Lib. I, Cap. I, § 149. Einleitung in die Rechtslehre, § 13. Standig als uitzondering daarnaast wordt gerang- schikt. Hoe duidelijk Kant hier ook in de oude twist-vraag partij kiest, de verwärtschap zijner leer met het oude niet missen, de besproken tegenstrijdigheid ook bij hem te doen te voor-schijn treden. Immers, ook Kant acht het verdrag den eenig denkbaren vorm, waarin eenig denke van het stand komen — een verdrag, waarij ieder zich verbindt, zijne vrijheid ten behoeve van ieder ander te beperken. Nu is het duidelijk, dat van rechten slechts kan worden gesproken na het tot stand komen van dit verdrag, wijde de eisch tot eerbiediging van mijn recht door mijne medemenschen niet uit mijn wil alleen, maar slechts uit den vereenigden wil van alien kan voortspruiten ; van den anderen kant evenwel was de substrie van het recht, de vrijheid, ontleend aan den natuurstaat, schiep de burgerlijke maatschappij dus niet het recht zelf, maar slechts zijne garantie ^) ; met andere woorden wordt dus de »lex permissiva» tegelijkertijd erkend en geloochend. Dat Kant zelf de tegenspraak heeft gev Oeld, blijkt uit zijne poging om haar te verbergen door aan de rechten in den naturwurstaat slechts een pravisotr karakter te kennen en ze te plaatsen tegenover de. Ziun ewigen Frieden, Erster Abschnitt, 6n. Eigenaardig is Kant's opmerking, dat h^ de leeraars van het naturrecht op het begrip eener lex permissiva attent maaktl. Rechtslehre I, i, §8 ; I, 2 § 15. peremptoire rechten in de burgerlijke samenleving. Zelf zieht hij zich bovendien genoopt aan de verkrijging van ieder recht een »Erlaubnissgesetz der praktischen Verkunft» ten grondslag te leggen, »das uns die Befugniss giebt.... alien andern eine Verbindlichkeit aufzulegen, die sie sonst nicht hatten, sich des Gebrauchs gewisser Gegenstand unserer Willkirchen zu enthalten, weil wir sie in unseren Besitz genommen haben». Wijzen wijten slotte nog op I. G. Fichte, met wiens leer het naturrecht zijn logisch eindresultat, de opeffing der rechtelijke gebondenheid, heeft bereikt. Schijnhaar erkent hij de «lex permissiva», ja merkt in haar bestan juist een onderscheid op tusschen het recht en de moraal »; in werkelijk-heid echter loochent hij ze, door er niets anders in te zien dan een uitvloeisel van het beperkte gebied, waarover het recht zich uitstrekt in tegenstelling met het »Sittengesetz», dat »ber alles Handeln der verniinftigen Geister gebietet». De «Erlaubniss» is ook voor hem louter negatief, niet in Het wezen van het recht gelegen, maar slechts door uitlegging van den wetsregel uit de beperkt- heid zijner gelding af te leiden. Ook hij evenwel raakt in de klem, waar hij het verband zal aan- toonen tusschen de rechten, welke de mensch in *) 1. c. I, 2, § 15. "; 1. c. I, I, § 2. "Anderen hebben hierin zelfs het kenmerkend onderscheid tusschen beide gezicn, o. a. Feuerbach : »Moral ist die Wissenschaft der Pflichten, Naturrecht die Wissenschaft der Rechte. (Kritik des naturlichen Rechts, pag. 30 en 35). *) Grundlage des Naturrechts I, § 7, iv. de burgerlijke maatschappij bezit en de »Urrechte», welke hij aan zijne natur ontleent. Heet het eener- zijds, dat in de samenleving het »Urrecht», d. i. Das absolute Recht der Person, in der Sinnwelt 7tur Ursache zu sein, moet worden beperkt, ten einde ieders gelijke vrijheid te verzekeren, anderer zijds bestrijdt hij Rousseau's opvatting, volgens welke in het maatschappelijk verdrag ieder zich met al zijne rechten aan de gemeenschap overgeeft, met de bewering, dat niemand bij het staatsburgerlijk verdrag iets kan afstaan, wijl hij voor dit verdrag in het geheel niets heeft : »Weit entfernt sonach, dass dieser Vertrag sich mit Geben anfangen sollte, hebt er an vom Erhalten. § 2. In deze eeuw heet men de dwalingen van het Zelfs in het zoo consequent doorgevoerde stelsel van Hobbes vindt men telkens de besproken tegenstrijdigheid terug. Hobbes erkent eerst volmondig het bestan van het recht in den naturaat : »natura dedit unicuique jus in omnia» (De Give, I, § 10) terwijl hij het elders weer loochent : »vocabula ergo justum et injustum ante Potentiam Civilem usurpata non fuerunt.... itaque Ci vitas, Proprietas Bonorum et Justitia simul nat^ sunt» (Levia- than XXVI). Hij laat in een verdrag tusschen alle burgers onderling hen afstand doen van al hunne rechten ten behoeve van den Souverein, zelf aan geen recht gebonden, wijl hij geen partij was in het verdrag. (De Give, VI, § 12—15). Alle rechten in de burgerlijke maatschappij ontvangt de burger dus van den Souve- rein, tegenover wien hij zelf rechtlos is. Zoo zou dus alle recht »jus permissivum» wezen. Toch wordt het imperatieve karakter van iederen rechtsregel verdedigd en als onrecht slechts lO natuurrecht te boven te zijn gekomen : *) aan de positieve rechtsorde historisch of log lO natuurrecht te boven te zijn gekomen : *) aan de positieve rechtsorde historisch of log lO natuurrecht te boven te zijn gekomen : *) aan de positieve rechtsorde historisch of log lO natuurrecht te boven te zijn gekomen : *) aan de positieve rechtsorde historisch of log lO natuurrecht te boven te zijn gekomen : *) aan de positieve rechtsorde historisch of log lO natuurrecht te boven te zijn gekomen : *) aan de positieve rechtsorde historisch of log lO natuurrecht te boven te zijn gekomen : *) aan de positieve rechtsorde historisch of Es ist een natürliche van subjectiv rechten te doen voorafgaan, acht men vrij algemeen de omke ring van den naturlichen gedachten gedachten ; het objec- tive recht wordt beschouwd als de grondslag. Waarop de subjective bevoegdheden steunen. Moge somtijds de erkenntng van het subjective recht aan die van den objectieven regel zijn voorafgegaan, in de erkenning van het eerste lag die van den regel als het logische prius of correlat opgesloten '^). De naturale vrijheid als recht valt dus hiermede weg; zoo voor haar nog een plaats is in het system, moet zij die innen als een feitelijke toestand of een physik vermogen. Van de betee-kenis dezer veranderde zienswijze schijnen de schrijenden: »quod sit transgressio alicujus Legis» (Leviathan XXVI); HOBBES gevoelt, dat het jus naturale, eerst als recht opgevat en in het pactum subjectionis geheel te loor gegaan, toch niet anders is dan een feitelijk vermogen en als zoodanig is blijven voortbestaan en mitsdien niet aan de lex civilis wordt entend, maar slechts door haar wordt beperkt: »Imo Legum Civilium ferendarum Finis erat restrictio Juris Naturalis, sive Juris omnium in omnia, quo stante, pax nulla esse potuit» (ibidem). Alleen Spinoza weet aan de tegenspraak te ontkomen, door an het recht in de burgerlijke maatschappij geen andere basis te geven, dan aan dat indennatuurstaat, namelijkyjrfV^'A^Mo^il; bet pactum wordt wel ondersteld, maar treedt als Zoodanig op den achtergrößend, wijl de inhoud ervan geheel wordt bepaaldt, die de gemeenschap of hij, die met het imperium is bekleed, feitelijk kan uitoefenen. Cf. Tractatus Politicus, Cap. XI; Tractatus Theologico-Politicus, Cap. XVI. Zie vooral Bergbohm, Jurisprudenz und Rechtsphilosophie. Cf. Jblumek, System der subjectiven dffentlichen Rechte, pag. 8; Ed. Holder, Über objectives und subjectives Recht, pag. 19 v. Vers zich evenwel niet geheel en al bewusste te zijn geworden, Immers, van den oogenblik af, dat de vrijheid niet meer als recht wordt beschouwd, ont- breekt ook de noodzakelijke samenhang tusschen haar en de rechtsorde; de inhoud van beide kan dan niet meer als wederkeerig elkander bepalend worden aangemerkt, wijl beide dan geheel ongelijke begrippen zijn. Het natuurrecht zag in de vrijheid eene som van bevoegdieden, waarvan de rechtsorde er eenige ontnam, en waarranan zij misschien andere toevoegde; wordt de vrijheid een feit, dan staat de rechtsorde als ongelijksoortige grootheid daarnaast, zoodat van aftrekken en optellen geen sprake kan zijn. Wanneer de vrijheid als physiek kunnen door de rechtsorde wordt beperkt of verruimd, dan leert ons dit niets over het karakterdier rechtsorde, zoolang niet de wijze, waarop zij dit doet, wordt aangegeven. Toch ziet men de schrijvers met het begrip natuurlijke vrijheid nog even zoo opereeren als in de beste dagen van het natuurrecht de vraag naar het al of niet bestaan van z. g. Permissiv- Gesetze wordt op juist dezelfde wijze — en met dezelfde heftigheid — besproken als in den tijd van PüFENDORF, met dit verschil alleen, dat zich eene nieuwe controvers bij de oude is komen voegen, namelijk die betreffende het richtige verstand van het z. g. rechtelijke kunnen naast het rechtelijke mogen, Aan de eene zijde staan naast Kant en Fichte, o.a. Schopenhauer ^), Von Savigny 2), Thon ^), Wind- Parerga, IT, pag. 257. >) Rechtsoorm und subjectives Recht, pag. 7 v., 288 v.  4, n. Dauphins's Handbuch, Band I, Halb. I, pag. 9. Grunhut's Zeitschrift, VII, pag. 517. Lehrb. des deutschen Staatsrechts, I, pag. 517. Handb. des deutschen Civilprocesses, I, pag. 185. Einleitung in das deutsche Privatrecht, pag. 96 v. Grunhut's Zeitschrift, VI, pag. 369 v. ; Encykl. Fr. v. Holtzen- dorff (5e druk), pag. 9. Pandekten, I, § 18. Staatsrecht des Deutschen Reiches, (4e dr.), II, pag. 168. Grunhut's Zeitschrift, VII, pag. 473 v. Archiv. fur civilist. Praxis, LXIV, pag. 37. Die Normen, (2e dr.), I, pag. 10 v. Studien zum Deutschen Staatsrechte, 11, pag. 207 v. Die Erklarung der Menschen und Bürgerrechte, pag. 52. Ueber objectives und subjectives Recht, pag. 10 v. I. c. Critik der juristischen Grundbegriffe, II, pag. 312. 13 Sicherung der Freiheit kommt eben erst dadurch zu Stande, dass die Freiheit Aller beschrdnkt wird durch das Rechtsgesetz» ; Thon^): ^^die naturliche Freiheit des Menschen besteht rechtlich iiberall fort, bis ihr durch die Rechtsordnung eine Schranke ge- setzt ist»; Merkrl: ^) »das imperative Element lasst sich zwar aus keinem Teile des Rechts ausscheiden, aber es erschdpft den Willens-gehalt desselben nicht. Denn dieser wendet sich nicht blosz an diejenigen, welchen er durch seine Gebote Schranken zieht^ sondern auch an diejenigen, zu deren Gunsten er jene Gebote aufstellt, welchen er Macht zuteilt^> ; Laband : ^) »Nur insoweit die Willenssphdre eines Subjects durch Gebote, Verbote, Gewahrungen gegen fremde Willenssphdren abgegrenzt ist »; Pernice : ^) »die Rechtsordnung erscheint bald als die Grundlage des gesammten Seins der einzelnen Burger, bald als eine Einschrdnkung ihrer ursprung- lich umfassender gedachten Freiheit »\ Jellinek : ^) »Die Rechtsordnung kann sich zum individuellen Willen in mehrfacher Weise verhalten. Sie kann ihm ein bestimmtes Handeln zur Vorschrift machen also seine naturliche Freiheit einschrdnken sie kann dieser Handlungsfdhigkeit Etwas hinzufugen^ was sie nicht von Natur aus besitzt.» ^) ') Rechtsnorra und subjectives Recht, pag. 292. ■) Encyklopadie Fr. v. Holtzendorff (Se druk), pag. 9. «) 1. c. *) GRiiNHUT's Zeitschrift, VII, pag. 475. *) 1. c. pag. 43. Zie 00k: Gesetz und Verordnung, pag. 215. Ook hier te lande vindt men bij het meerendeel der schrijvers dezelfde opvattingen. Men zie bijv. Mr. W. C. Opzoomer, Burgerlijk Wetboek, VI, pag. 313, n. 3: >Het uitgangspunt is de nataturrechtsleerschaft. Eigenaardig ook mag het het het, dat, terwij de nataturrechtsleerschaft zich uitputten in de finities en beschrijvingen der überrasionalis, de latere schrijvers in den regel iedere aanduiding van hetgeen zij onder dezen term verstaan, geheel overtollig schijnen te achten. Toch toont reeds een vluchtig overzicht van de in den loop der tijden gegeven definities aan, hoe gewagd het is, met dit begrip te opereeren, zonder zich zelf en anderen rekenschap te geven van zijn inhoud. In het woord »vrijheid» toch ligt zeker niets opgesloten van hetgeen men ermede schijnt te willen aanduiden. Immers, vrijheid is niet anders dan een onzelfstandig negatief begrip, dat slechts aan een adjectum zijn bepaalden inhoud kan onleenen: zoo zou natuurlijke vrijheid in het bespro Kälte verband niet, anders willen und rühmen den niet-gebunden-heid an eenigen rechtsregel; als zoodanig opgevat kan de verhouding tusschen haar en de rechtsorde ossen van beide, daar zij wederkeerig elkander geheel opfern; bet een begrip is dan niets dan de negatie van bet andere. De vrijheid moet dan ook bedeld zijn als een begrip met positieven inhoud. Als zoodanig wordt het woord evenwel in minstens drie verschillende beteekenissen gebruikt. Vooreerst ver- vrijheid; zij heeft geen erkenning noodig om te gelden, maar een verbod om niet te gelden »; Mr. W. Molengraaff in Rechtsgel. Magazijn 1887, pag. 390 : »Met Opzoombr neem ik aan, dat het uitgspunt van den wetgever de naturwissenschaft vrijheid is; maar niet in den zin van het recht om alles te doen wat men wil, maar veeleer in die van het recht om niet in onze eer, persoon of vermogen aangetast of beschadigt te worden. staat men eronder het vermogen van den wil om zich zelven te bepalen; in dezen zin wordt de libertas natural is » in den regel bedoeld door de scholastici en als »facultas eligendi» door hen ge-steld tegenover de leer van het z. g. determinisme, volgens hetwelk de wil steeds geheel door motieven is bepaald. Dan wordt met »natuurlijke vrijheid» bedoeld het abstracte handelingsvermogen van den menschj zooals dit door het geheel zijner physieke en psychische krachten wordt bepaald. Eindelijk dient dezelfde uitdrukking om weer te geven s menschen handelingsvermogen in concreto, bepaald door zijn abstrakt handelingsvermogen en het milieu, waarin hij leeft, de wereld buiten hem, tegenover welke hij handelend optreedt. H oe men nuss menschen vielle ook opvatte, zoolang men ze als een feitelijk »kunnen» beschouwt en het rechtsbegrip niet in hare omschrijving mengt, blijft het twisten over de vraag, of ze door den rechtsregel wordt verruimd of beperkt, voor het inzicht in de ware natur van dezen laatste geheel vruchteloos. De wilsvrijheid is voor velen eene noodzakelijke voorwaarde voor het bestaan van eenige rechtsorde, zij zelve evenwel ondervindt van de rechtsorde geen invloed; de rechtsregel werkt als motief, dikwijls als alles overwegend motief — voor hen, die de wilsvrijheid aanvaarden, blijft niet- ^) Somtijds schijnt men ook nog eronder te willen verstaan het vermogen om alles te doen wat men verkiest. Cf. Pernice in Grünhut's Zeitschrift, VII, pag. 479. Zoo ook bijv. Rousseau, Contrat Social, I, 8. i6 Temin de wil de beslissende factor der handeling. Menschen physieke en psychische vermogens worden, voor den rechtsregel rechtstreeks vermögen en ziker niet beperkt; wel vormt het recht in zijn voor der niet anders is dan vermisge van's menschen vermogens, doch dit samen gestelde beschavingsproces, waaran het recht mede-werkt, leert ons niet, hoe het recht daarin zijn mede-werkt. Het concrete handelings-vermogen eindelijk wordt zonder twijfel door de rechtsorde gewijzigd, of liever mede door haar bepald, omdat zijn een deel vormt van het milieu, waarin de mensch leeft: de psychische drang van den rechtsregel, de verwachting, dat anderen hem zullen naleven, die naleving zelve vooral, zijn even zoovele factoren, die's menschen willen en kunnen beperking. In dien zin heeft iedere regel eene dubbele wering — verruiming en beperking, misschien beter verruiming door beperking; de rechtsorde maakt zoo van eene bandelooze horde eene geordende gemeenschap. De vrijheid in dezen zin van den zwakkere tegenover den sterkere wordt verruimd, van den laatste tegenover de eerste beperkt; hinderpalen, welke de levende en levenlooze natur aan de bereiking van's menschen doeleinden in. Cf. Encycliek Libertas: Libertas naturalis non excludit legem, sed potius earn in auxilium postulat. (Leonis XIII Acta, Ed. Descript, III, pag. 100, i. m.) Bijna woordelijk hetzelfde bij Spinoza, Tractatus Politicus II, 11 >libertas agendi necessitatem non toltit, sed ponit. den weg stellen, worden weggenomen, terwijl ein-delijk aan den mensch de bereiking van doeleinden wordt mogelijk gemaakt, welke zonder rechtsorde niet alleen onbereikbaar, maar zelfs ondenkbaar zijn. Maar wat weten wij nu van de for-meele natur van den rechtsregel, — hoe de rechts-orde dit alles teweegbrengt, wat hare werking van die van andere ordeningen en van al het gebeuren om ons heen onderscheidt? Eene dreigende regenbui en een wettel. ijk verbod de woning te verlaten, staan in dit verband immers op 66ne lijn. Het über den feitelijken invioled, welke het recht op's menschen natürliche vrijheid uitoefent, in welken zin men dit woord dan ook neemt, geeft over de formelle natur van het recht dus geen licht, integen-deel het verduistert deze slechts, getuige o. a. Thon ^), die daarom de »Erlaubniss» niet als rechtsregel wil erkennen, wijl niet, gelijk door gebod en verbod belemmeringen voor ons handelen worden weggeruimd, zoo ook door het verlof de geoorloofde handeling ons wordt mogelijk gemaakt ^); — gebuige Jellinek, ^) die het z. g. rechtelijk »kunnen» als een verruiming van het handelingsvermogen der menschen beschouwt, een juridisch begrip alzoo als verlengstuk plaatst aan een physiek verschijnsel; getuige Merkel, die daarom in de «Gewahrungen» van het recht meer ziet dan louter impera- Rechtsnorm und subj, Recht, pag. 293. Zie dezelfde verwarring van feit en recht reeds in Lex 4 pr. D. de Stat. Horn. I^ 5 : »Libertas *) Zie dezelfde verwarring van feit en recht reeds in Lex 4 pr. D. de Stat. Horn. I^ 5 : »Libertas *) Est naturalis facultas ejus, quod cuique facere libet, nisi quid vi, aut jure prohibetur. Syst. der subj. offentl. Rechte, pag. 43 en 45. I8 Diejen, wie door haben Interessen und Ansprüchen eine directe Werterhohung erwachst, welche auf das Verhalten der Beteiligten in mancher Weise Einfluss ist und sie Bedenken, Ruck-sichten und Schwierigkeiten, die der Geltend-machung jener Interessen sich entgegen, entschiedener bekampfen, entschiedener bekampfen, entschiedener bekampfen, entschiedener slotte de geheele litteratur over de formelle natur van het recht en van de bijzondere rechtsbegrippen, waarin de meest tegenstrijdige opvattingen worden verdedigt met argumenten, die langende heen gan, zonder elkander te ont-moeten, en principieele onderscheidingen van rechtsregelen van den meest uitenloopenden aard worden vooropgesteld, waarin juridische, feitelijke en formel-logische criteria zonder eenige discretie worden dooreengeworpen. Zoo blijkt dus, hoe de bovengestelde vraag naar de verhouding tusschen recht en vrijheid niet be. Hoort te worden gesteld: niet in dien zin alsof moest worden gezocht naar den eletivken invioled, dien het recht op's menschen vrijheid uitoefent ; de mensch moet niet beurtelings worden geplaatst. De volgende bloemlezing zij ter overwegging aanbevolen : gebietende, verbietende, erlaubende, erlaubende, erlaubende, erlaubende, verneinende, declaratorische, aufhebende, verneinende, declaratorische, aufhebende, verweisende, erklärte, latente, selbstandige, unselbstandige, kategorische, hypothetische, etc. Buiten en in de rechtsorde om het verschil in physiek »kunnen» te beoordeelen. Tevens blijkt, hoort de vraag wel behoort te worden gesteld : waar het geldt, de natur van het recht als ordening van menschelijke gedragingen te bepalen, moet worden gezocht, wat de rechtsorde aangaande die gedragingen uitspreekt, welk karakter die gedragingen onmiddellijk aan den rechtsregel onleenen. Dr. Fr. Tezner in Grunhut's Zeitschrift, XXI, pag. 109. Ik zie niet met Tbznbr de noodzakelijkheid in, om de vrijheid als rechtsh^ip te aanvaarden : kent men aan het woord > vrijheid* en positieven inhoud toe, zoo kan het even goed beteekenen, wat men kan als wat men mag. Vooral meene men niet, dat de verhouding tusschen de vrijheid als rechtsbegrip en het recht zelf iets over de natur van het laatste kan leeren, wijl juist uit betgeen het recht is, moet worden afgeleid, wat de rechtelijke vrijheid beteekent. Zoo brengen ons vragen, als die bijv. Per- NiCE (GRUNHUT VH, pag. 479) stelt ter bestrijding der opvatting, dat men alles mag doen, wat niet door de rechtsorde is verbo- den : »Ist der Ausgangspunkt nicht vielmehr der Entgegengesetzte, man durfe nur ge- und verbrauchen, was einem gehörten, und dabei gerade werde man von der Rechtsordnungsschutzt?» in 't geheel niet verder, wijl ze uitloopen op de tautologie, dat men rechtens alles mag do En, wat men rechtens mag doen. HOOFDSTDK II. Mogen en behooren. Sinds Bindung zijn ne Normen-theorie publicere, verwierte zich het woord norm ter aanduiding van de bevelen der rechtsorde eene blijvende plaats in onze rechtslitteratuur. Geheel in strijd met de opvatting van den »Urheber» dezer uitdrukking is men haar spoedig op de geheele rechtsstof gaan toepassen en wordt het recht een geheel van »normen» genoemd. Voor zoover nu »norm» bij sommigen slechts een ander woord schijnt te zijn voor rechtsregel laat deze qualificatie de natur van het recht geheel onaangeroerd ; voor zoover men evenwel aan de oorspronkelijke beteekenis, welke Binding aan het woord het woord het, getrouw is gebleven, wordt daardoor tevens parti) gekozen in den boven aangeduiden, uit het natuurrecht overgeerfden strijd over de natuur van het recht, met name betreffende de vraag of men in de verklaring der wet, datiets geoorloofd is, eene andere wijze van rechtsuiting het zien, dan in de geboden en verboden (de normen), of dat het z. g. Permissiv-Gesetz alleen Lik bestaat in de opheffing van een verbod, — in ieder geval tot normen is terug te brengen. Boven noemde ik reeds de schrijvers i. u. p.; vooral Thon en Büßling heben de algemeinen-imperativistische natur van het recht verdedigt en hun verder stelsel betrefende objectief en subjectief recht daarop gebouwd. Dat de vraag op tweeerlei wijze kan zijn bedeld, schijnt tot nu toe over het hoofd te zijn gezien. Men kan vooreerst de vraag stellen: is het begrip van het niet-verboden zijn identiek met dat van het geoorloofd zijn; en daarnaast: is uit de om-standigheid, dat iets in eene wetgeving niet is verboden, af te leiden dat het is geoorloofd? Het antwoord op de eerste vraag moet de algemeene rechtsleer geven, dat op de tweede moet uit den uitgedrukten of onderstelden wil van den wetgever worden afgeleid. Op de eerste vraag moet m. i. het antwoord beslist ontkennend luiden: geoorloofd zijn en verboden zijn staan als qualitatief verschillende begrippen naast elkander, het jus permissivum heeft zijne eigen zelfstandige beteekenis. Met deze stelling raak ik de kern van de bewuste strijdvraag, die thans, van natuurrechtelijke bijmengselen gezuiverd, zal worden besproken. Vooraf ga de praejudicieele questie, of de logisch juridische begrips-constructie hier wel het antwo ord heft te geven, of niet veeleer historische analyse van het recht en de rechtsopvattingen bij een bepaald volk en in een bepaald tijdperk alleen tot Ook door Mr. £. M. Msijsrs, 1. c, pag. 130, n. Opossing kan voeren, welke oplossing dan ook voor verschillende volken en tijden anders zou moeten luiden. Dit wordt door sommigen beweerd, bijv. door Pernicf ^) en Jfxlinek. ^) De eerste meant: »wir werden darauf verzichten, den slechthin richtigen Standpunkt in dieser Beziehung zu finden; es muss geniigen, was der »Zeitgeist» daruber gedacht hat, zu entdecken und »auszu- schwatzen.» Jellinek zegt : »Die Entscheidung solcher principiellen Fragen kann nur durch sorgfaltige historische Analyse gewonnen werden, die fur verschiedene Epochen verschiedene Resultate er- geben wird, so das z. B. der rechtliche Charakter der Freiheit im antiken Staate ganz anders geartet ist als im modernen. Juristische Dialektik kann das Gegebene leicht mit gleicher logischer Scharfe selbst aus einander entgegengesetzten Principien deduzieren. Das richtige Princip aber lehrt nicht die formale Jurisprudenz, sondem die Geschichte.» Opmerkelijk is, dat beide schrijvers hunne eigen stelling onmiddellijk ontrouw worden door met be- hulp der formale Jurisprudenz het goed recht van beständigen, te verdedigen. Het will man dann ook toeschijnen, dat hunne bewering alleen betrekking kan hebben op de tweede der door mij gestelde vragen: immer voor de vraag, wat eene bekannt, wat onder haar is geoorloofd, wat onder haar is geoorloofd, wat onder haar is stilzwijgen over verschillende handelingen 23 hebben te verständen, daarover kan ons de historie dier wägeving, de rechtsopvatting, die bij haar ontstaan en ontwikkeling heeft gegolden, veel licht verspreiden. Wanneer evenwel ook over de vraag, wat het recht is, hoe het zich verhoudt tegenover den handelenden mensch, alleen de historie van ieder volk en zijne rechtsopvattingen een antwoord kun- nen geven, zoo is daarmede niet alleen over iedere rechtsphilosophie, maar tevens over iedere rechtsleer het oordeel geveld, wijl toch v66r de vaststelling van ieder begrip uit het rechtsgebied het begrip van het rechtsgebied het begrip van het rechtsgebied het begrip van het rechtsgebied het begrip van het rechtsgebieden van het rechtsgebieden zijn, en behoft men dienaangaande zich niet te beperken den tijdgeest »auszusch de möchten zijn, en behoft men dienaangaande zich niet te beperken den tijdgeest »auszusch de möchten zijn, en behoft men dienaangaande zich niet te beperken den tijdgeest »auszusch de möchten zijn, en behoft men dienaangaande zich niet te beperken den tijdgeest »auszusch de möchten zijn, en behoft men dienaangaande zich niet te beperken den tijdgeest »auszusch de möchten zijn, en behoft men dienaangaande zich niet te beperken den tijdgeest »auszusch de möchten zijn, en behoft men dienaangaande zich niet te beperken den tijdgeest »auszusch de möchten zijn, en behoft men dienaangaande zich niet te beperken den tijdgeest Watzen, maar zal men dien, zoo noodig, moeten onderwerpen an logische critiek. § 2- Das Erlauben konnte iiberhaupt nur Sinn haben in Beziehung auf ein voraus gedachtes Verbot, zoo luidt de bestreden stelling; zij is niet veel meer dan de vertaling van de uitspraak van Grotius : permissio non est actio legis, sed actionis negatio. *) Fr. C. v. Savigny, System I, § 16. 24 Het verbod (resp. gebod) is het eenige middel, waardoor de rechtsorde tegen de menschelijke vrijheid optreedt; tot »normen» zijn na logische analyse alle rechtsregelen terug te voeren, zij zijn het eenig »rechtliche Residuum » ^) van iederen regel. Wat er schijnbaar meer is, is de een onzelfstandige rechts- regel, df het is de naturilijke menschelijke vrijheid. 