Het rechtskarakter van het jusjurandum voluntarium naar romeinsch recht
51 bestehende Anspruch aufgehoben und ein anderer andessen Stelle gesetz; es erhalt nur der von Anfang an vorhandene Anspruch durch das Urteil seine definitive Gestaltung. Ook Prof. Goudsmit is deze meening telega. Door de res judicata (eene veroordeeling inhoudende) wordt een nieuwe aanspraak geboren. L. 4 § 7,0.42.1. zegt dit expressis verbis. Solvisse accipere debemus non tantum eum, qui solvit, verum omnem omhino, qui ea obligatione liberatus est, quae ex causa iudicati descendit. Van deze nieuwe aanspraak zegt Prof. Goudsmit: adie echter, wel verre van de oude te vernietigen, deze in het belang van den oorspronkelijken eischer bevestigt, versterkt en verzekert. Of nik de vrijspraak voor den werkelijken schuldenaar nog eene natuurlijke verbintenis overblijft, die de condictio indebiti uitsluit, als hij bij wege van dwaling raocht hebben beaald, is een vraag, die Windscheid, hoezeer haar als bestreden signaleerend, zonder aarzelen ontkennend beant. Wordt. Das Beseitigung des klägerischen Anspruchs eine naturliche Verbindlichkeit mit den Wirkungen, deren eine solche Verbindlichkeit fahig ist, abgelehnt, ist eine nicht zu rechtfertigende Behauptung. 133 Pro. Goudsmit huldigt even beschäftigte de tegenover gestelde meening. Na bij den ontwikkelingsgang van de res judicata te heben stilgestan, vervolgt hij: "Beslissend echter voor onze stelling houd ik de L. 60 D. de cond. indeb. (Licet enim absolutus sit, natura tamen — debitor permanet") welke, hoe kunst- Mängemäßig men met haar hebbe omgesprongen, gehen andere uitlegging gedoogt, dan dat de vrijgesproken schaldenaar, natuurlijk verbonden blijft. Het senatus consultum Macedonianum besprekende, zegt Mr. Coninck Liefsting: „Ook zelfs de rechterlijke uitspraak hief de natuurlijke verbintenis niet op." "Bij zooveel verschil, wat betreft de res judicata, heerscht er opvallende eenstemmighcid in de beantwoording van boven gestelde vraag, wat betreft den eed. De majorit in auctoritas van den eed, waar^an P a u I u s spreekt, schijnt juist hierin te bestaan, dat er bij den eed geene natuurlijke verbintenis overblijft en er plaats is voor eene condictio inJebiti. Ja, zegt Keller, die befreiende Wirkung des Eides is starker als die des Urteils, indem jene von der abgesch women Obligation auch den naturalen Bestandtheil aufhebt". Wei is waar lezen we in 4. 1. 4. 13. Aeque si debitor deferente creditore juraverit nihil se dare oportere, adhuc obligatus permanet etc. en vinden wij op deze pl Aats in Theophili paraphrasis Aangekend: Debebat mihi quis centum aureos: petii ab eo debitum: ille se debere negavit: jusjurandum ei detuli: juravit nihil se debere; nifailominus salva mihi est condictio. Sicut enim pactum, ita et jusjurandum ipso 15*) Goudsmit: Systeem. I. p. 283. Noot 1. 135) C. Liefsting: Verb. p. 125. 135) Keller: Actionen § 64. cf. Risch: p. 88. Das gegen eine mrklich bestehende Obligation ergaugene Urtheil kann nur den civilrechtlichen, nicht den naturalen Bestandtheil der Obligation angreifen : wahrend hingegen der wirkliche Schuldner, der ^eine Nichtscbuld beschworen (hat), auch nicht einmal mehr naturaliter obligirt bleibt." Beth. Hollweg : II. p. 582. Feith geeft blijkbaar eene andere reden op. Decisoire eed. p. 25. 53 jure actionem non perimit. ^^^) etc., maar dat daarom de naturalis obligatio bij den eed zoadeoverblijyen is een conclu- sie, die in tegenspraak zou komen met L. 95 § 4 D 46. 3. Naturalis obligatio vel jurejurando ipso jure tollitur. aHieran kniipft sich die Wirkung", zegt von Savigny, ^^*),dass durch den gegen eine Obligation abgeleisteten Eid auch selbst der naturale Bestandtheil dieser Obligation (nicht bios die Elagbarkeit) zerstort wird, so dass eine spatere Zahlung als Indebitum zurück- gefordert werden kann". Yolkomen in oyereenstemming met L. 43. D. 12. 6. Si quis jurasset se dare non oportere, ab omni contentione discedetur atque ita solutam pecuniam repeti posse dicendum est. en met L. 42 pr. D. 12. 2. ^39) nam si controversia inter creditorem et pupillum fuerit, an omnino pecuniam mutuam accepisset, et convenit, ut ab omni contentione discederetur, si pupillus jurasset, isquejuraverit se dare non oportere, naturalis obligatio hac pactione tolletur et soluta pecunia repeti poterit. De res judicata besist den rechtsstrijd ook in invitum ; zij baseert niet op den wil yan partijen, houdt er zelfs geene rekening mede. Haar uitgangspunt is niet : de overnekomst van partijen ; zij zelve snijdt den rechtsstrijd af. Het jusjurandum voluntarium daarentegen is een wapen. Theophili: Paraphrasis. Editio nova 1860. p. 412. V. Savigny'System. VII. p. 66. of. Goudsmit : Systeem. I. p. 283, noot 1. Feith : de decisoire Eed. p. 26. Of. L. 39, I. 40. D. 12.2. Of. Demelius: Schiedseid p. 81. Kscli : Vergleichp. 35. That partijen in de hand hebben ; noch tot opdracht, nocli tot aflegging kan eene der partijen gedwongen worden. Door beider samenwerking legt het josjorandam den rechtsstrijd bij en maakt's rechters tasschenkomst, in elk geyal's rechters beslissing onnoodig. Maakt door den eed een der partijen door de aflegging aan het geschilen einde, bg de res judicata is H een derde, die onaf-hankelijk, ja, boYcn partijen staande, vaststelt wat rechtens is; 't zg door veroordeeling, 't zg door vrij-spraak, zooals L 1. D. 42. 1. leert : Res judicata dicitur, quae finem controyersiarum pronuntiatione judicis accipit : quod vel condemnatione vel absolutione contingit. Novatio seu Evensals de novatie, zoo kan ook de eed eene obligatie delegatio ver- i /v • -v ii. x*ti 8US jasjur. vo- ophenen en eene nieuwe in hare piaats vestigen Lt 1 pr. luntarium. J)^ 45 2. Novatio est prioris debiti in aliam obligationem vel civilem vel naturalem transfusio atque translatio, hoc est cum ex praecedenti causa ita nova constituatur, ut prior perematur 0> J.* 0« i^t/» nova nascitur obligatio et prima toUitur translata in posteriorem 176 C. III. nova nascitur obligatio et prima toilitur translata in posteriorem. Maar de eed heeft een ruimeren kring van gevallen, waar hij toepassing vinden kan dan de novatie, daar deze beperkt is tot 't Verbintenissenrecht, terwijl de eed ook bij zakelijkerechten voorkomenkan. ^^^) A^fgezien 1*1) L. 9 § 7 ; I 11. pr. § 1, § 2 § 3. 1. 13 § 1, 1. 25. D. 12.2. L. 7 § 7. D. 6.2. Daarvan heeft men bij de vestig der obligatie door noyatie in bet Borneinscbe recht een bepaalden vorm inacht te nemen, vermits de novatie den stipulatie-vorra vereisehte ; zoo b. v. Windscheid „Nach romischem Recht war Stipulation erforderlicheh"; 2. vgl. L. 1 § 1 U. 46. 2. novari potest et transire in verborum obligationem ex quacumque obligatio. Dernburg zegt hetzelfde : „In Rom geschah die Novation durch Stipulationen y die dem Novationszwecken wie jedem andern offen standen" maar teekent an dat ook bet litteraal contract in den voor Jastinia-neischen tijd voor Novatie dienen kon met een beroep op Gajus. Ill § 128 en § 130, welke aanteekening met het gevoelen van Prof. Czyhlarz in overeenstem-raing is., In der Gestalt, in welcher das litteris contrahere bei Gajus auftritt als transcription dient es nur zu Novationszwecken d. h. dazu, ein bereits ersterweitig begriindetes Schuldverhaltniss in eine Buchschuld umzuwandeln Und dadurch von seinem ursprunglichen Entstehungsgrund, Kauf, Miethe u. s. w. loszulosen. Met betrekking tot den eed, moot de delatus zweren, zooals de eed hem door den deferent is opgedragen, het eigenaardige en karakteriseerende der stipulatie: de vraag en het daarmede overreenstemmende antwoord; daar van vinden wij bij den eed geen spoor. Onze bronnen han- Windscheid: Pandekten. § 354, noot 1. Dernburg: II. p. 161. noot 3. Czylarzy: Inst. p. 166 en 217. cf. Baron: § 140 sub. 4. Goudsrait definieert. (systeem II. § 57). Novatie is de elegant verbinteuis door de vestiging van een nieuwe in den vorm eener stipulatie. cf. Sohm : Inst. p. 270, C. Liefsting : Verb. p. 384, dclen slecbts in 't algemeinen over bet vereischte der opdracht met de bijzondere bepaling in L. 3, 4 en 5 D. 12 y 2 ; maar over bet kleed, waarin opdracht en aflegging gestoken moeten worden, daarover laat geen enkel jnrist zieb ait. Bij de scbrjvers bestaat verschil van gevoelen over de vraag, welken inhoud de novatie bebben kan. Ontzegt Windscbeid alle betrekking tusscben de nieuwe en oude obligatie: „Der Ausdrack Novation berubt auf der Vorstellung einer blossen Uniwandlung des Forderungs- recbtes; aber diese Yorstellung is nicbt genau; das neue Forderungsrecbt ist nicbt bios der Ersebeinungsform, sondern auch der Substanz nach ein anderes." i*^) Tro- mers zoo betoogt bij : „Die neue Obligation is rein durcb den Begrundungswillen gescbaffen; ibre Exist Zu beruhten, rein auf diesen Willen, nicht auf diesen Willen und der alten Obligation. Das an die Stelle des bestebenden Forderungsrechts gesetzte neue kann sich von dem alten unterscheiden durcb den Inbalt der Leistung etc. Dernburg acbt dit beweren „unzutreffend" en betoogt dat bij die Börsenmeerung bet zwei Börsenmeerungsgesetz, die dem Novatie in dem vomwissen gelegen ist. „In der Tat ist es ein wesentliches Moment der Novatie, dass es sich um eine Fortsetzung des einmal hegründeten Kreditverhältnisses hätten.“ 149) en Czyblarz zegt, also de zaak voor gegen bedenklich vatbaar meer ist, Es wird zufolge der Novatie dasselbe gescbuldet wie friiber, aber nicht mehr Windscheid: Pandekten. II. p. 346. cf. Goudsmit: Sys- teem. 11. p. 186 en noot 2. Dernburg: Pandekten. H. J 59, noot 2. Vermoge des alten Schuldgrundes, sondern vermoge der neuen Stipalation etc. die alte Obligation wird durch die gegenstandlich identische neue ersetzt. Is bij de novatie de vestiging eener nieuwe obligatie middel en doel, de eed nu doet niet steeds een nieuwe obligatie ontstaan. In den regel zal de eed, door den gedaagde afgelegd een vorderingsrecht, door den eischer beweerd, ophefen zonder dat daardoor een nieuw in de plaats treedt. De noverende stipulatie moot in- houden, waartoe verplieht wordt; omschrijft de nieuwe obligatie nauwkeurig, de eed daartegen, zoo hij al een nieuwe obligatie vestigt — die steeds op hetzelfde doel gericht is als de oude — kan een inhoud hebben, die met den inhoud van den eed ten eenenmale geen voeling houdt, zooals L. 39. D. 12.2 er een voorbeeld van geeft. Si quis cum debitore suo pepigerit, ne abeopecunia peteretur, si jurasset se Capitolium non ascendisse vel aliud quodlibet fecisse vel non fecisse, isque jurisjurandi dari debebit et solutum repeti poterit: est enim justa conventio, si quaelibet causa in condicionem jurisjurandi deducta fuerit. Windscheid kan zich geene Novatie denken, zonder den animus novand. Deze wordt niet gepraesu meerd, maar meet bewezen worden. Wei is geen bepaalde vorm daarvoor voorgeschreven, veel min is 't noodig, dat die animus uitdrukkelijk verklaard zij, maar dat deze aanwezig meet zijn, wil het feit een novatie daarstellen, staat bij hem vast. In gelijken zin ook. Windscheid: II. p. 353 uitvoerig noot 15. cf. Dernburg: Pandekten. § 60, noot 5, 6 en 7. Gradenwitz: Interp p. 218 vlg. Czyhlarz. Wij vragen, is er animus novandi bij het jusjurandum? Oppervlakkig zou men zeggen, ja. Immers het jusjurandum actoris heft een vorderingsrecht op en doet een nieuw ontstaan. Dit jusjurandum kan sleehts dan dit gevolg hebben, zoo de verweerder hem dien eed heeft opgedragen. Kan men nog twijfelen aan een animus novandi bij den eed? Wij meenen nochtans het volgende te raoeten opmerken. De animus novandi van de zijde van den deferent blijkt uit zijne delatio. Is dit nu, zoo in 't algemeen gezegd, waar? Wij meenen, dat de deferent juist door zijne delatio blijkt geeft niet te willen noveeren. Hij hoopt dat de delatus zijn op- dracht onbeantwoord laten zai; daartoe doet hij een be- roep opdes delatus religio, op het fatsoen van den delatus. Meet hij zich neerleggeri bij de beslissing, die de aflegging van den Eed aan de zaak geeft, dan zal hij dit doen, omdat zijn opdracht dit gevolg kon hebben, niet omdat hij van den aanvang af wel dacht, dat de delatus zou zweren, niet omdat zijne animus op de ves- tiging der nieuwe obligatie gericht was. Nu wij alzoo gemeind hebben aan het jusjurandum voluntarium het karakter van novatie te moeten ontzegen, ligt de vraag voor de hand, is dan de mogelijkheid an hem het karakter van delegatie te kunnen toekennen, niet reeds a priori uitgesloten? Wel verre van dat delegatio een onderdeel van novatie zou zijn, heet 't bij Windseheid „Gewiss mit Recht betont namentlich V. Salpius mit Energie, dass Delegation an und fiir sich mit der Novation nichts gemein habe" Ook Goudsmit geeft in dit opzicht de eer aan v. S al p iu s die met de gangbare leer, dat de delegatie een onderdeel der novatie zou zijn, gebroken heeft, en aangetoond heeft dat zelfs, waar met het doel van schulddelging gedele-geerd wordt, niet altoos Novatie plaats grijpt **5). Wat nu verstonden de Romeinen onder Delegatio? L. 11 p. D. 46.2 antwoordt hier Delegare est vice sua alium reum dare creditori vel cui jusserit. Delegare est vice sua alium reum dare creditori vel cui jusserit. Delegare en delegare komen derhalve voor: voor elk doen optreden [eens schuldeiscliers door overwijzing], Prof. Czyhlarz noemt deze delegatio „delegatio debiti" en stelt daartegenover het optreden van een nieuwen crediteur door overwijzing delegatio nominis. Ein der meist onmisbare vereischten (die wahren Erfordernisse zegt prof. Heimbach) der Delegatie is, dat daarbij meer dan twee personen betrokken moeten zijn. De delegatio brengt wijziging in het personen bij bet oorspronkelijk vorderingsrecht betrokken. Van eine zoodanige wijziging is bij den eed geen sprake; de eed beslist niet de vraag : wie verbonden wordt of niet, maar waartoe verbonden wordt of niet. S o h m zegt : »Die Windscheid: Pandekten : II. p. 347. Noot 9. 155) Goudsmit: Systeem. II. p. 187. Noot 1. 156) cf. Baron: § 137. cf. Heimbach: in Weiske's Rechtslex, in voce //delegatio" o. a. Noot 7 : Brissonius, welcher in jeder Delegation eioe Novation erblickt ist anderer Meinung. Sohm : Inst § 67. Noot 4. 157) Windscheid: Pand. § 353. Noot 9. Goudsmit: Systeem. II. p. 187. Noot 1. 158) Czyhlarz: Inst. p. 208 en 216. 60 Delegation ist die Anweisung zu einer Leistung mit Personenwechsel L. 11 § 1 D. 46.2 vervolgt : Delegation ist die Anweisung zu einer Leistung mit Personenwechsel L. 11 § 1 D. 46.2 vervolgt : Delegation ist die Anweisung zu einer Leistung mit Personenwechsel L. 11 § 1 D. 46.2 vervolgt : Delegation ist die Anweisung zu einer Leistung mit Personenwechsel L. 11 § 1 D. 46.2 vervolgt : Delegation ist die Anweisung zu einer Leistung mit Personenwechsel L. 11 § 1 D. 46.2 vervolgt : Delegation ist die Anweisung zu einer Leistung mit Personenwechsel L. 11 § 1 D. 46.2 vervolgt : Delegation ist die Anweisung zu einer Leistung mit Personenwechsel L. 11 § 1 D. 46.2 vervol Fit aatem delegatio vel per stipulationem vel per stipulationem vel per stipulationem, welke uitspraak wij, ten aanzien van den voor Justinianischen tijd, moeten aanvuUen met Gajus III § 130. A persona in personam transcriptio fit, veluti si id, quod mihi Titius debet, tibi inde expensum tulero, id est, si Titius te (pro) se delegaverit mihi. Wat betreft de litis contestatie, zegt Prof. H e i m- bach: „Dass auch durch Litis contestation eine Delegation perficiet werdenkonne, sagtunsnur nipian,iind weiter is da von weder in den Justinianischen Reichsbürger noch in den Fragmenten des Vorjustinianischen Reichs die Rede" ^^^). De stipulatievorm was dus bi) de delegatio de meest voorkomende vorm, dien men bij den eed evenwel, zoals reeds gezegd is, niet aantreft. Staan wij nog een oogenblik stil bij de plaatsen, naar anleiding waarvan de eed, novatie of delegatie genoemd wordt. We lezen in L. 26 § 1 D. 12.2. Si pater filium dare non oportere juraverit Cassius respondit et patri et filio dandam exceptionem juris-jurandi; si pater juraverit in peculio nihil esse, filius conveniri poterit; sed et pater ita convenietur, ut post adquisiti peculii ratio habeatur. Blijkbaar is hier sprake van eenpeculium profecticium, een peculium ex re patris, een vermogensbestanddeel des vaders, ten aanzien waarvan deze zijn zoon toestaat om 'tzelf te besturen en de vruchten er van te genieten, maar het is en blijft : het vermogen des vaders. W i n d- So lie id noemt 't : flAlles was der Vater den seiner Gewalt unterworfenen Kinderen zum factisch selbstandigen Haben tiberlassen hat, so dass es ohne reehtlich aus dem Vermogen des Vaters auszascheiden, ausserlich als Vertnogen des Kindes erscheint. Czyhlarz zegt van dit peculium zeer eigenaardig: „Es ist bios eine Concession des Gewalthabers, den er beliebig jeden Moment zuriicknehmen kann" Nu is de aansprakelijk van den vader betrekkelijk de verbintenissen door zijn kind aangegaan, wien hij een peculium gegeven had, in 't algeraeen slechts beperkt tot het bedrag van dit peculium ^ d. i. hij is met zijn geheel vermogen persoonlijk aansprakelijk tot op de waarde van het peculium ^^^), Waar nu de vader en zoon gelijk uit een en hetzelfde feit aansprakelijk zijn, lets, waarop ook P o t h i e r doelt, wanneer hij zegt : Item prodest eis qui ejusdem obligationis debitores sunt. Hinc si pater filium dare non oportere juraverit etc. *®*), daar kan men noch van novatie noch van delegatie spreken. Staat evengeciteerde lex 26 § 1 D. 12.2 op zich zelve, en moeten we haar dus niet in verband brengen met L. 26 § 2 D. 12. 2. Jurisjurandi condicio ex numero esse potest videri novandi delegandive, quia proficiscitur ex conventione quamvis habeat et instar judicii ^^^). Windscheid: Pand. § 484. Czyhlarz: Inst. § 99 B. sub. 1 Sohm: § 75 en § 88. Modderman: Handbook voor het Bomeinsch Recht. 1889. II. § 132. 16) Pothier: Pandectae 41. D. 12.2. 165) Over de beteekenis van videre «es ist ersichtlich" vgl Zimmermann. Glaubenseid p. 11. 62 dan Dog achten wij de redenen, die P a u 1 u s er toe gebracht het jusjurandum novatie of delegatie te noemen, niet onantastbaar, in elk geval niet beslissend. Omdat de eed voortkomt uit „conventione" en hij geljk staat met Judiciam'% zal hij daarom novatie of delegatie zijn P 't Is ons niet duidelijk kunnen worden, dat deze de karakteriseerende momenten van novatie of delegatie zijn. Yandaar dat wij deze karakteriseering als ongemo- tiveerd, althans ongejustifieerd, en in verband met het vroeger gezegde als onjuist van de hand moeten wij zen. Soiutio ver- De aanloiding tot deze besehouwing levert ons L 27 (lum volunta- rium. Jusjurandum etiam loco solutionis cedit **^)« Soiutio in rechtskundigen zin heeft tweeerlei beteekenis. *«"'') In de eerste plaats vormt dit woord de tegenstelling van obligatio en beteekent de opheffing van een vorderingsrecht. In de engere beteekenis wordt soiutio genoemd de voldoening van hetgeen verschuldigd is, en wanneer P aulus in L. 28. § I. D. 12. 2zegt „in locum solutionis succedit" dan bezigt hij soiutio onzes inziens in de laatgenoemde beteekenis, van Welke meening ook Goudsmit blijkt te zijn. **«) In de eerste plaats meenen wij, dat het jusjurandum bij de soiutio achterstaat, omdat de soiutio daarin bestaat, dat gepraesteerd wordt, waarop de obligatie recht geeft, i«6) cf. Fierich: in Grunhut's Zeitschr. 1889, Über die Eideszuschiebung" p. 101. i«7) cf. Windscheid: § 341. Noot 5. Goudsmit: Systeem. II. p. 176. Noot 4. 168) Goudsmit: Systeem. § 57, p. 185. Noot 1. 63 Terwijl de eed klaarblijkelijk den wil van den crediteur aan den dag legt, om van de geldendmaking van het pretense reeht af te zien, zicli tevreden stellende met den afgelegden eed, Heeft iemand van een ander 10 te vorderen, en betaalt hij hem 5, dan blijft hij tot 5 verbonden. In L. 9 § 1 D. 46. 3 leest men dit : Qui decern debet, partem solvendo in parte obligationis liberatar et reliqua quinque sola in obligatione remanent. Al kan de crediteur in 't algemeen niet tot de aanneming van gedeeltelijke betaling genoodzaakt worden, zoo kan de debiteur met des crediteurs goedvinden door gedeelte- lijke betaling ook godeeltelijk bevrijd worden. *^^) Bij den eed is dit niet zoo. Heeft iemand van een ander 10 te vorderen en legt deze den eed aftenaanzien van 5, dan mist de eed alle effect, daar hij wat anders gezworen heeft dan gevorderd wordt. Immers dit is de consequentie van L. 7 D. 12. 2 : ejus rei, de qua jusju- randum delatum fuerit, neque in ipsum neque in eum ad quem ea res pertinet actionem dabo. Hee ft iemand van een ander 10 te vorderen, dan kan onverschillig wie die schuld betalen. Bij den eed kan niet een ieder, die wil, den debiteur door aflegging bevrijden; ddar zal de debiteur zelf slechts door zijn eed van schuld onven kunnen worden; zoo althans is de regel. JuHanus en Cassius respondeeren, dat ook de Qaod reus jnrayit, etiam fidejassori proficit, a fide-joBsore, exactum jusjarandnm prodesse etiam reo, Casflinset Julianas aiunt; L. 42 § 1 D. 12. 2. 8i | fidejussor juraverit se dare non oportere, exceptione jurisjurandi reus promittendi tutus est. Door fidejussio ontstaat er geene nieuwe verbintenis tu88chen''] den crediteur en den borg maar de verbintenis des" debiteurs strekt zich nu mede over den borg uit, zoodat hij naast den debiteur korreaal-debiteur wordt. *^^) Zwisschen ihnen (Korrealobligationen) und den sog. solidarischen Obligationen soil ein ganz gewal tiger Unterschied bestehen," zegt Von Jhering, een verschil dat deze beroemde rechtsgeleerde voor denkbeeldig houdt, dat wellicht den theoreticus belang inboezemen kan, maar voor den practicus geheel waardeloos is *^^>. Doorboven-geeiteerde leges, die op den eed betrekking hebben, zouden wij — 't zij met bescheidenheid gezegd — er op willen wijzen, dat 't wel ter dege verschil uitmaakt of men den borg een korreaal of solidair Debiteur noemt. Door den eed des debiteurs wordt de borg bevrijd, ter wij 1 ook door den eed van den borg de debiteur bevrijd wordt. L. 42 § 3 D. 12,2 zegt : Item si reus juravit, fidejussor tutus sit, quia etres judicata secundum alterutrum eorum utrique pro- ficeret. Zoude de fidejussio een solidaire obligatie vormen, dan zoude de obligatie slechts door materieele bevrediging 171) cf. Windscheid: II. p. 793. Dernburg; § 76. Noot 6. Sohm: Inst. § 61. 67 sub. 3. 17^) Scherz und Ernst, p. 9. 65 kunnen opgeheven worden *^3) en niet door de formelle handeling, zooals de eed is. In L. 9 § 2 D. 26.8. lezen wij : Pupilus ex omnibus causis solvendo sine tutoris auctoritate nihil agit, quia nullum dominium trans- ferre potest. Wanneer nu de solutio met eedsaflegging gelijk zou staan, dan zoude ook de pupil sine auctoritate tutoris gegen eed mogen afleggen, die hem bevrijden zal; het tegendeel blgkt uit L. 42 pr. D. 12.2 en uit het beginsel, door Paul us in L. 26 pr. D. 12.2. uitgesproken. Qui jurasse dicitur nihil refert cujus sexus aetatisve sit quamvis pupillus non videatur pejerare quia sciens fallere non videatur en de erediteur zal zich moeten troosten met de woorden van Ul pi anus in L. 23. D. 12.2. sibique adversarius imputabit, qui pupillo detulit jusjurandum ^^). Ergo resumeert Cujacius ^''^), ei qui detulit jusjurandum mulieri vel pupillo, si juratum sit, si mulier vel pupillus juravit jusjurandum nocet. Omtrent eedsopdracht gelden voor den pupillus andere regelen. L. 17 § 1 D. 12.2. i^^®). Pupillus tutore auctore jusjurandum deferre debet; quodsi sine tutore auctore detuterit, exceptio quidem obstabit sed replicabitur, quia rerum administranda-rum jus ei non competit. p. 254; of. Dernburg: Pand. II. § 73, Noot 14 en Noot 16. Woordeligke: Qui servo detulit jusjurandum etc. Cujus; ad. L. 26 in lib. 18. Pauli. ad. Ed. Al zoa men na de hier bedelde replieado in bet na- deel ran den papill kannen aanwenden en dydjorden den crediteur een wapen in de hand geren, igne opdracht alle kracht te onnenen, L. 42. pr. D. 12 J2 apreekt te daidelgk, dan dat wg aan de beteekenis van den eed, door den papil a%elegd, zouden mogen twgfelen. Si papillos jorasset, isqae joraverit se dare non oportere, natoralis obligatio hac pactione toUetnr et Solata pecunia repeti poterit. Ten slotte zij nog dit opgemerkt. De solntio doet al-alleen eene exceptio ontstaan '^ Zij is dns oitslaifend modus toUendae obligationis, de eed daarentegen kan ook eeo actie doen ontstaan. 11. J 4.6. Idem si quis postalante adyersario juraYerit, deberi sibi pecuniam, quam peteret, neqae ei soWator, justissime accommodat ei talem actionem, per quam non illud quaeritur, an ei pecunia debeatar, sed an jurayerit. AceptiUtio Wat te rerstaan is onder acceptilatio, vinden wg hel-vXiftarium!'^^®^ ^^ Windscheid uitgedrukt: „Die Acceptilatio is vertragsmassiges Empfangsbekenntnis in Form von Prage and Antwort" i^') korter bij S o h m : „Die Acceptilatio ist die stipulierte Quittang" ^'^'), die ook eene acceptilatio litteris aanneemt, waaromtrent Czyhlarz zegt 1^^) : ^Dass es neben dieser acceptilatio verbis auch noch eine eigentliche fur sicb allein wirkende litterale acceptilatio gegeben habe, ist nicht nachweisbar."  welchen der Glaubiger erklart, dass dieselben Wirkungen eintreten sollen, wie wenn er empfangen hatte." Ligt hier de klemtoon op de verklaring van den crediteur y bij den eed ligt zij meestentijds op de verklaring des debiteurs. Het plan trouwens om kwijt te schelden, id si velis mihi remittere bij Gajus, is verre van de bedoeling des crediteurs, die zijn debiteur den eed opdraagt. In working staat de acceptilatio met de solutio gelijk L. 5. D. 46.4. nam solutionis exemplo acceptilatio solet liberare. L. 16 pr. D. 46.4. sed quoniam velut solvisse videtur is, qui acceptatione solutus est. L. 7 § 1 D. 34.3. quia acceptilatio solutioni comparatur Weshalve kunnen wij te dezer plaatse verwijzen naar de punten van verschil tusschen solutio en jusjurandum, hiervoren vermeld ^*^) ; er behoort nochtans hieran nog 18^ cf. Gajus: III. § 169. 182) of. Pothier: Pandectae. 32. D. 12.2. 68 Tagevevogd, dat acceptation een formeel karakter heeft, dat met name de stipulatie-vorm bij haar is Yoorgeschre- yen. L. 1. D. 46.4. Acceptation est liberatio per matuam interrogationem. bij den eed is van de stipulatie-clausule geen sprake. Yooronderstelt de acceptation steeds een verbaal-obligent, 'tzij de obligatie van den aanvang af een zoodanige was, 't zij zg door de Stipulatio Aquiliana (L. 18. D. 46.4) daartoe is gemaakt, bg den eed is 't onverschillig, van welken aard de obligatie is 't. Diende de acceptation oorspronkelijk om de handeling der solutio af te sluiten, was zij een plechtige kwgting na werkelijke betaliog, allengs kreeg zg een zelfstandig karakter en strekte, zooals Gajus en Justinianus 't onverholen uitdrukken, om kwgtschelding te vermommen. Een zoodanige abstrakte nataur nu heeft de eed niet. Uij omvat bet geheele gescbilpunt in extenso, overeenkomstig de reeele toedracht van zaken. De plaats , waarin de eed met acceptilatio gelgk gesteld wordt , is L. 40 D. 12.2. Jusjurandum a debitore exactum efficit, ut pignus liberetur ; est enim hoc acceptilationi simile, welke plaats wij aldus vertalen kunnen. De eed , door den debiteur afgelegd *«*) , heeft dit tengevolge , dat bet pand vrij wordt ; immers deze staat gelijk met acceptilatio; ook deze vertaling achten wij mogelijk , dat nl. de laatste zinsnede luidt : immers hierin ^^^) staat de eed met accep- tilatio gelijk. Doch die bevrijdende working heeft de eed 183) cf. L 3 § i D. 12.2. ^8*) cf. jusjurandum exigere. L. 14 , 1 28 § 1 , 1. 30 § 3 en I. 31 D. 12.2. ^8i) Gradenwitz. Intcrp. p. 88. 69 niet alleen met acceptilatie gemeen , ook met solutio , novatie ; zij is trouwens volstrekt niet karakterisHek bij de acceptilatie. Welke vertaling men ook moge aannemen, men zal op zwaarwichtige bedenkingen ^®^) stuiten , die de Latgnsche spreuk bevestigen : „Omnis comparatio claudicat". 186^ de vraag : remissa quaestione an debeatur in L. 5 § 2 D. 12.2 zal bij de acceptilatie niet voorkomen. VIERDE HOOFDSTUK- Het rechtskarakter van het jusjurandum voluntarium. Inleiding. Nadat wij gezien hebben, welke karakteriseeringen de schrjyers in de bronnen aan den eed hebben toegekend en onze bezwaren tegen deze ontwikkeld het rechtskarakter van den eed uiteen te zetten. Eonden wij ons met de schrjyers niet vereenigen in hoofdzaak omdat zij den eed, naar tons voorkomt, niet uit het juiste oogpunt beschouwenden, met de Romeinsche juristen zelve kunnen wij niet medegaan, omdat zij wat in concrete gevallen niet geheel ooadoeltreftend scheen, generaliseerden. Het springt in toog dat beide, onze hedendaagsche schrijvers en de Romeinsche juristen, elk een afzonderlijk standpunt innen, elk een afzonderlijk standpunt innen, elk een afzonderlijk weg inslaan om tot dekarakteriseering van den eed te gerakeri. De eersten toch beschreven het wezen van den eed willen le Ern kennen, van den eed. ^^^ bchoort 't bij ons vast te staan, wat wij onder eed (jusjurandum voluntarium) begrijpen, hoe wij ons den eed denken. Wij behoorea ons dan rekenschap te geven van zijn ontstaan en derhalve de vraag te beantwoorden : hoe wordt de eed geboren en tevens de daarmede nauw samenhangende vraag : op welk oogenblik begint de eed effect te sorteeren. Het yerbintenisscheppende feit van den eed is de aflog- ging, nl. de aflegging overeenfcomstig de opdracht, deze beide handelingen moeten samenkomen, zoo er een een een een zal ziJD, die in rechte bescherming geniet. Wij vinden dit op tal van plaatsen, hiervoren geci- teerd, ondabbelzinnig uitgedrakt. Aan de aflegging van den eed wordt eene actio of exceptie of denegatie vastge- knoopt, subsidiair aan de remissie, maar tegelijk wordt er bij gezegd, dat de eedsaflegging werkloos blijft, zoo er geen opdracht aan voorafgegaan is '*">'), ja, zoo de aflegging geen terugslag van de opdracht is. L. 3 pr. D. 12.2. Nee frastra adicitur condicione delata ; nam si reus juravit nemine ei jusjurandum deferente, praetor id jusjurandum non tuebitur ; sibi enim juravit ; alio- quin facillimus quisque ad jusjurandum decurrens nemine sibi deferente jusjurandum oneribus actionum se liberabit. Het is evenwel niet noodig, dat de opdracht door af- legging gevolgd wordt ; hierin komt het voluntaire karak- ter van den eed uit. De opdracht is niets dan een propositie, een voorstel om het geschil door eed te doen eindigen. De aaneming of weigering van dit voorstel hangt geheel af van de willekeur van hem, aan wien d Voorstel gedaan wordt; met klem wordt dit uitgesproken in L. 5 § 4 D. 12.2. Si neque juratum est neque remissum jusjurandum pro eo debet haberi, atque si res in jusjurandum admissa non esset. Wij hebben pogen te betoogen, in tegenstellung met wat Fad da zegt : „nel patto e non nel giuramento ela Vera efficacia obligatoria", dat het pactum de jorejurando geendet bindende kracht heeft. Desniettemin zou men ons L. 7 § 4 D. 2.14 kunnen tegemoet voeren en hare toe- passelijkheid op het pactum dejurejurando bepleiten. De inhoud dier lex is : Sed cum nulla subest causa, propter conventionem hie constat non posse constitui obligationem ; igitur nuda pactio obligationem non parit, sed parit exceptionem. Men zou, oppervlakkig beschouwd, kunnen beweren, dat er door delatie en aanneming eene overeenkomst be- staat, tengevolge waarvan den debiteur — zoo de crediteur- deferent hem wil aanspreken — een exceptie ten dienste staat. Bij nader onderzoek blijkt echter die stelling onjuist en de consequentie is daar, om die onjuistheid nog te beter in 't licht stellen. Men kan den Bomeinschen juristen de meening niet toedichten, dat zij, nadat de eed opgedragen en aangenomen is, de klacht y£m den deferent niet zouden willen aanhooren, omdat de delatus op zich genomen heeft den eed te zweren, zoolang hij dit n og niet gedaan heeft. Zou, door 't tegendeel aan te nemen, 't er niet veel op lijken, alsof zij den delatus een beroep op eigen dolus zouden toestaan, zij, die, terwijl zij het pactum handhaven, de uitvoering ervan straffeloos zouden laten verwaarloozen. De onjuistheid ligt in de praemisse, zooals wij zeiden, in de beschouwing van opdracht en aanneming als pactum. De deferent zoude zekerlijk niet tot den eed, dat speciale, op de eerlijkheid, waarheidsliefde en de gods- dienstige gezindheid van den debiteur baseerende middel om den strijd te beeindigen, zijn toevlucht genomen hebben, zoo hij tevreden zijn zoude met de bloote bereidverklaring tot aflegging. Wanneer hij de aflegging kwijtscheldt, dan bewijst hij een gunst — gratiam ei facit — een 73 gunst, die evenwel alleen na aanneming der opdracht bewezen kan worden en die men toch nooit zoo mag verwerken, dat men daaruit een praesumptie in het nadeel van den deferent mag afleiden; vvaartoe F a d d a reden meent te hebben, die, na aanneming der opdracht, zonder daarop gevolgde aflegging, kwijtschelding onder- stelt. Wij meenen, dat de deferent wel ter dege de delatie kan revoceeren, tot zoolang de eed niet is afge- legd, zelfs na aanneming dier delatie (behoudens natiiur- lijk ingeval van remissie) ; maar bovendien meet de delatus wel indachtig zijn^ wat L. 5 § 4 i. f. D. 12.2 zegt: 188) Proinde si postea jurare paratus sit, nihil ei hoc jusjurandum proficiet, quia ex eo quod delatum est juratum non est. Meant de delatus hoop te hebben, dat de deferent hem de aflegging zal kwijtschelden, dan vertraagt hij de aflegging op eigen risico. De deferent heeft recht op aflegging, immers daarvan stelt hij de beslissing van het geschil afhankelijk. Eerst dan, wanneer de delatus afgelegd heeft, subsidiair, wanneer de aflegging hem kwijtgeschol- den is, dan bestaat er een overeenkomst, eene pactio of conventio, zooals Ulpianus 't bedoelt : duorum pluriume in idem placitum consensus. Tot de factoren van den eed behoorenden dus: opdracht en aflegging, subsidiair kwijtschelding. De belangrijke vraag is nu, welke was de Romeinsche opvatting omtrent dit samenstel, welke plaats komt 't toe in het Romeinsche rechtssysteem? In de eerste plaats dient uitgeraakt, of dit een contract is en behoort tot het jus civile, of een pactum en behoort tot het jus honorarium. Dit zuUen w|j langs historischen weg trachten op te lessen. Reeds in de XII tafelen moet over, edgewöhnen zijn, althans, zoo dealt Cicero mede: Nullum vinculum adstringendam fidem jurejurando majores artius esse voluerunt; id indicant leges in XII tabulis. In een later stadium van den ontwikkelingsgang van het Bomeinsche Recht, nl. in den tijd, toon men door legisacties procederde, vinden wij als de meestgebruikelgke onder deze vermeld, de legisactio per sacratnentum. Over de beteekenis nu van „sacramentum" heerscht verschilvan meening. Bij F e s t u s lezen wij: Sacramento dicitur quod [jurisjurandi sacratio] ne interposita actum [est; sacramentum dicitur, quod jurisjurandi sacratione interposita geritur. Onmiddellijk daarop : sacramentum aes significat, quod poenae nomine penditur sive eo quis interrogatur, sive contendit etc. Twijfelt Polenaar of her sacramentum wel eed beteekent, von Jhering *^*) bespotting, die sacramentum met eed weer-geeft ^^s), eene bespotting, die Karlowa ^^«) zich ook wel eenigermate z Onde hebben kunnen aantrekken. Naar de meest aangenomen meening beteekent sacramentum eene som gelds, die elk der beide litiganten uitschietom 't am het aerarium te verliezen, voor 't geval, dat hij ogkelijk lieeft. *^0 Maar al zou sacramentum ook al eed Bij Bruis: Pontes: Fragmenta incertae sedes. ^9') cf. Oajus: IV § 11. Keller: Actionen Cap. 2. ^^^) Bij Bruis: Festus in voce. p. 363. ^^^) Polenaar: Syntagma p. 353 noot 4. 194) Von Jbering: sJcherz u. Ernst, p. 178, 191. 195) Huschke vult Gajus: § 18 aan: eaque actio perinde perinde perinde perinde falsiloque propter jusjurandum etc. *9^) Karlowa: p. 15 sqq. p. 20 Keller: Actionen. Noot 195. 197) Keller: Actionen § 13. Bethm. Hollweg: Form. p. 575. Puchta: Inst. I. § 161. 75 beteekenen, dan nog zoude daarmede van den eed, dien wij bedoelen, niets gezegd zijn; immers deze oed (in de legisactie per sacramentum namelijk) is niet assertoir maar promissoir. Polenaar zegt dit expressis verbis : Sacramentum enim, si jusjurandam significat non est jusjurandum assertoriura, sed proraissoriura. ^^^) Van een eed, als zelfstandig middel om geschillen te beslechten, heben wij uit dezen tijd niets kunnen vinden. Het schijnt ons niet onraogelijk toe, dat de zoodanige eed zou voortgekomen zijn uit de plechtig verklaarde bewe- ringen van partijen, naraelijk in dier voege, dat de andere partij van eene verklaring harerzijds afliet, zoo de eene reeds hare verklaring afgelegd had. Nadat A*. A*, geeischt en N*. N*. ontkend had, zegt A'. A^: quando negas, te Sacramento quingenario provoco, waarvan de vertaling luidt: als gij ontkent, dan vorder ik van U uw^e bewering te bezweringen en tot betaling van 500 as. ^^^) Een direct bewijs uit de bronnen kunnen wij hiervoor niet aanvoeren. Dat het jusjuraDdum niet door eene actio geldend kon gemaakt worden en dus geen contract was meenen wij a contrario te mogen argumenteeren, uit het feit, dat de Praetor dit eerst ediceerde. Of het toen een Over promissoiren eed. zie Gajus: III § 96. *^^) of. Tabula: II v. d. Leges XII tabularum. Bruns. p. 19. Legis XII tibularum reliquiae, ed. Schoell 1866. pag. 120. Men versta mij wel. Die betaling zoude slrekken ter voldoening aan de poena, Hier wordt gedacht aan eene vordering van 1000 as of meer; doch op de voldoening daaraan heeft de betaling, waar-van wy gewaagden, ffeene betrekking. Een sacramentum quingenarium was alzoo een eed, waar-van wy gewaar, dat bij valschelijk gezworen heeft, 500 asses an de Godheid te verliezen. Karlowa : p. 19. Partum nudum is geweest, vermogen wij niet met zeker-heid te zeggen. 200) Wij komen derhalve tot deze coDclusie, dat het jusjuandum geen contract was, wel eea pactum. 2*^*) Waartoe, zoo vragen wij, dit pactum afzonderlijk door den Praetor te noemen; zijn edict strekte zich immers uit over alle pacta L. 7 § 7 D. 2.14. Ait Praetor. Pacta conventa, quae neque dolo malo, neque adversus leges plebiscita senatus consulta decreta edicta principuni neque quo fraus cui eorum fiat, facta erunt, serv Obsternseidt Gradenwitz actionem dah von judicium dab Obrat makt een verschil tusschen judicium dah en servabo. Hij zegt: „Der Inhalt (vran L 7 § 7) klingt recht allgemein, namentlich legt uns das servabo keine Schranken in der beziehung auf, dass wir bloss an Aufrechthaltung durch Einrede zu denken batten. Aber andererseits ist Klage nicht besonders verheissen, es steht nicht da: judicium dabe. De reden, dat de Praetor het jusjurandum afzonderlijk noemde, was dan gelegen in de omstandigheid, dat hij het met een actio wilde toerusten. Vermits nu consensus van beide partijen op het oogenblik van het afleggen. 202) Belh. Hollweg: Perm. p. 580. v. Savigny: System. V.p. 174. 203) Interp. p. 103. Im pratorischen Edict ist actionem dabo etwas ganz anderes, als judicium dabo etc. 204) Over servare cf. Kalb: Juristenalein p. 58 Brissonius in voce, zelfs indicu servare het toeken van eene actie in zich sloot, dan nog zou het jusjur. uit hoofde van zijne afwijkingen van het pactum eene af^onderlijke regeling behoeven. Zie nog Polbier: Pandeclae. II p. 492 Noot 3. 77 van den eed aanwezig is, ^®^) noem ik het samenstel, dat het jusjurandum formeert, een pactum en wel het pactum jurandL Een bewijs voor onze beschouwing levert one nog L. 28 § 10 D. 12. 2. Item cam ex hac parte jusjurandum et actionem et exceptionem inducat, si forte reus extra judicium actore inferente jurisjurandi potior habebitur; nee tamen praejudicium perjurio alterius fiet, quia non quaeretur. An dare eum oportere, sed an actor juraverit. Deze uitspraak is geheel overreenkomstig den algemeenen regel van pacta, luidende : prius pactum per p s t e r i u s e 1 i d i t u r (L. 27 § 2 D. 2. 14). De werking De Komeinsche juristeu hebben, zoals wij zeiden, niet voiuntarium. Li t wezcu Van dcu cod, maar zijne rechtsgevolgen geka-rakteriseerd. Van daar dan ook dat, zij het jusjurandum nu eens met transactie, dan weer met res judicata etc. Hebben gelijk gesteld naar gelang van zijn kracht in het gegeven geval. Bij onze beschouwing daarvan (Hoofdstuk III) gaven wij zoodanige verschilpunten op, die onzes inziens er toe moesten leiden, die benamingen voor onjuist in abstracto, onvoUedig in concrete te houden. Het behoeft nauwelijks gezegd, dat die Romeinsche juristen underdaad belangrgke punten van overeenkomst moeten hebben jgevonden. De beoefenaars van het Romeinsche Recht, speciaal van den eed, hebben niet nagelaten hierop de aandacht te vestigen. Risch zegt 2^^): „Wir erkennen nun aber dieses „vergleichsartige" Moment bei. 2®5) of. L 25 D 12.2 propter religionem et conventionem. L. 89, I. 42. pr. D. 12.2. 206) Bisch: Vergleich p. 87 en 41. 78 Eid darin, dass beide modi litis finiendae ihren primaren Ausgaben findeii in der freien Willensubereinstimung, d. h. im Vertrag der Parteien." Bjj eene onderligge vergelijking van den eed met res judicata blijkt, dat bij beide het voorwer gelijk. Is, nl. lis incerta neque finita, heide gelijk : nl. finire litem incertam, beide, naar Windscheid, formele waarheid scheppend ^®^). Immers, na afgelegden eed, mag niets anders onderzocht worden dan hot felt der aflegging ; op den daarvoor bestaanden stand van zaken kan niet meer teruggekomen worden. L. 5 § 2 D. 12. 2. Dato jurejurando non aliud quaeritur, quam an juratum sit. L. 9 § 1. D. 12.2. ... in qua hoc solum quaeritur, an juraverit dari sibi oportere vel cum jurare paratus esset, jusjuran-dum ei remissum sit. Vandaar zegt Von Savigny, der Eid hat daher eine die Rechtsverhaltnisse selbst umbildende Kraft, und wird in dieser Hinsicht gleichgestellt bald mit der Zahlung bald mit der Acceptation, der Novation und Delegation ^®". Tot een gelijksoortig resultaat komt ook Bethmann- Hollweg. „Der Eid", zegt hij , „bildet also einen neuen Bechtsgrund , hebt also die Actio , wodurch die beschworne Prage erneuert werden konnte , auf und be- griindet ein neues obligatorisches Verhaltniss , und kann , insofern dies durch den Willen der Parteien bewirkt wird, der Novation verglichen werden." ^^^) Het is ons niet mogelijk , bjj al die verscheidenheid van 207) Windscheid: Pand. § 418 Noot 1. 208) Von Savigny: System. VII § 311. 209) B-Hollweg: Form. 11 p. 580. 79 karakteriseeringen een anderen gemeenschappelijken trek te vinden dan dien van modus tollendae obligationis ^*°). Doch de eed behoort niet uitsluitend tot het verbintenis- senrecht. Hij heeft evenzecr invloed geoefend op zakelijke rechten alsook op familierechten. De gevolgen , die hij teweegbrengen kan , zijn zoo yerschillend , zoo geheel af hankelijk van de eindelooze variatie der omstandigheden en van den wil der partijen , dat wij niet vermogen eene bepaalde working aan te wijzen , die zich , hoe de om- standigheden zich ook mogen voordoen , of partijen zich ook gedragen mogen , openbaart. Wij zeggen 't ten deze F a d d a na , wat hij opmerkt in verband met G r a d e n- witz' meening: „Potendo lo jusjurandum voluntariura essere deferito da qualsiasi parte , e d'altra parte potendo I'afformazione giurata del tema essere positiva o negativa, vi h tale complicazione di rapporti , da rendere spesso impossibile qaella confi^jurazione che h propria de' contratti reali." Wanneer wij letten op id quod plerumque fit, dan ken- nen wij aan den eed eene liberatoire working toe , zelfs in de gevallen , waar hg eene nieuwe aanspraak vestigt. 