Het rechtsbegrip: Theoretische onderzoekingen...
Von Savigny had de tegenstelling tusschen de macht over de zaak en over den mensch meenen te redden, door bij de eerste eene aigehele heerschappij, bij de laatste slechts eene macht over eene enkele handeling aan te nemen; maar in zijn systeem zijn er ook tal van zakelijke rechten, die geen volkomen beheersching, doch slechts beheersching eener menschelijke handeling de vrijheid en de persoonlijkheid van den beheerschte voor die handeling te niet doet. Het begrip der menschelijke handeling zelve — als berustend op zeltbepaling — sluit zulk eene rechtstreeksche beheersching uit). De tegenstelling ligt dieper : eerst, waar de mensch als persoon^ in casu als wilssubjecten wordt geplaatst, is heerschappij van den een over den ander, soortelijk verschillend van die van mensch over zaak, denk-baar. De laatste is feitelijke macht, een physiek verschijnsel, aan de naturwetten onderworpen. Der erste heerschappij van will over wil, doordien de inhoud van den eenen will geldt als motief bij de overigens vrije bepaling van den anderen — ("Cf. G. Hartman, Die Obligation, pag. 32. "Buitengesloten is naturlik ook de absoluut physieke dwang. "Wien will is het nu, welks heerschappij in het subjectieve recht te voorschijn treedt, die van den rechtsorde? Dat voor beider wil in het subjectieve recht eene plaats moest worden aan-gewezen, sprak van zelf, — de vraag was slechts, hoe men zich hunne functies verdeeld moest denken. Is het de individueele will, die, dank zij de onder-steuning der rechtsorden, over den verbondene heerschläge, of is het de will van de rechtsorden zu einerlei, zu einerlei, als van het aanwezen of de uiting daarvan, het ontstänge of de doorvoering barer bevelen afhankelijk is gemacht. Aanvankelijk was de erste opvatting vrijwel de algemeene: de will van den rechtsorden wordt dan door dien der rechtsorden gesteund, wanneer beide met elkander over-eenstemmen; vandaar de definitie van het subjektive recht door Kierulff gegeven als »die concrete Einheit des Staats- und Einzelwillens» »). Zoo is ook voor Brinz »), Bekker »), Windscheid, (tot in den *) Cf. SoHM in Grunhut's Zeitschr.IV, pag.472. »Die friiher vielfach behandelte Frage, wie die Obligation mit der Freiheit des Schuldnersvereinbar sei, lost sich dahin, dass die Freiheit des Schuldners durch die Obligation nicht beschrankt, sondernvielmehr anerkannt wird. *) Theorie des gemeinen Civilrechts, I, pag. 154. *) Ook Door Binding aanvaard : Die Normen, (2« druk,) I, pag. 303. Grunhut's Zeitschrift I, pag. 11 v. ; Pandekten, II, § 208. Brinz meent dat men niet alleen aan de onderworpenheid van den will van den schuldenen, maar van zijn geheelen persoon, vooral als vermogenssubject, heeft te denken. Jhkring's Jahrb., Xn, pag. 5, 7, 69. 5^" druk) ^), Bruns ^), de verbintenis reeele wilsmacht van den schuldenear. Het-zelfde standpunt nemen Lknel ^), Wach ^), en Bierling ^) betreffende persoonlijke en zakelijke rechten in. Som was een der eersten, die tegen deze leer te velde trokken, betoogend, hoe noch in het personlijk recht zelf, noch in de actie, noch in de executie van eenige reeele wilsmacht van schuldenen aar sprafee is ^) ; er bestaat slechts de verplichting van den schuldenenar, krachten het gebod der rechtsorde. Thon ^) werkte deze gedachte uitvoerig uit, daarbij zich op het standpunt plaatsend, dat de aard der macht met betrekking tot haar object in persoonlijk en zakelijk recht niet verschilt, en tevens trachtend de leemte aanwijzing van het verband. HoLTZ. Enc. (4° druk), pag. 408. Ueber Ursprung und Wirking der Exceptionen, pag. 5. Gerichtssaal, XXV, pag. 450. Critik der Jurist. Grundbegriffe, § 137 v.; Juristische Principere, I, § 9—12. Des Begriff des Forderungsrechts, Grundbegriffe, Zeitschr., IV, pag. 457 V. Betreffende de zakelijke rechten blijft hij geheel op het oude standpunt : Das Wesen des Sachenrechts ist Macht, das Wesen des Forderungsrechts ist Ohnmacht. Zoo 00k thans nog Laband, Staatsrecht des Deutschen Reiches, (4® dr.) I, § 8, pag. 64: »Das Privatrecht kennt eine Herrschaft nur über Sachen;.... freien Personen gegentiber kennt es nur Forderungen, welche kein Zwangsrecht gegen den Schuldner enthalten und die nicht die Rechtsmacht in sich schliessen, ihm etwas zu befehlen. In obligatorischen Verhaltnissen sind Glaubiger und Schuldner einander gleich geordnet, der Glaubiger hat keine Macht über den Schuldner »» 86 tusschen de verplichten en den daartegenover gerechtigden persoon. Onder Thon's invloed komt ook WiNscHEiD in den 6^" drk van zijn werk tot de overtuiging, dat de macht die door het sub-jectieve recht's menschen will beheerscht, nooit kan zijn de macht van een gelijk geordenden will, maar alleen die van een hoogeren will, — den Staatswil. De laatste, de Staatswil, welke ook de grond zijner verbindbarheid zij, hij alleen kan rechtsplichten in het leven roepen krachtens zijn hoogheidsrecht tegen-over de onderdanen ; zijn bevelen zijn het, die den inhoud van het subjective recht vormen, en die tot een recht voor de individuen alleen daardoor worden, dat de Staat hunne werking afhankelijk maakt van den individueelen wil. Trouwens, zoo meende men, alleen de Staatswil, niet de individueele wil bezit de continuiteit, in het subjective recht gevor-derd ; het recht kan bestaan, terwijl de individueele wil geheel ontbreekt, — kinderen, krankzin-nigen, — het kan worden verworven, v66r zijn subjectiets er van weet, — nalatenschap, — het bestaat voort, ook al is de individueele wil tijdelijk afwezig, — slapen-den. Dit laatste bezwaar trachtte de tegenpartij op allerlei wijze te ondervangen : zoo stelde Windscheid anvankelijk voor den werkelijken wil een stuk ge-objectiveerden wilsinhoud in de plaats : »die Rechts-ordnung hat von einem concreten Will ensinhalt Das de Staat zulk een voortdurenden will bezit, gericht op de handhaving der rechten, wordt zonder meer aangenomen; dat slechts door eene juridische fictie of abstractie tot zulk een wil is te besiuiten, wordt voorbijgezien. ausgesprochen, das er mazgebend sei, Lenelacht een »stillschweigendes Verlangen des Berechtigten» voldoende »). Wach stelt »die individuelle rechtlich abgegrenzte Willensherrschaft» tegenover »den wirklichen Willen» »), terwijl Bierling spreekt van een >blosz latent vorhandenen Willen», of elders zijnne toevlucht neemt tot eene »feste bleibende Fiction » »). Door dergelijke vage, niet nader te preciseeren termen, redt men evenwel geen constructie, waaraan de hoofdbasis blijkt te ontzinken: eene fictie, hoe men over haar nut bij den tegenwoordigen stand der rechtsontwikkeling ook denke, is toch, als middel ter wetenschappelijke verklaring, ten slotte niets anders dan eene verholen bekentenis van onvermogen. Consequent doorgedacht vindt men in het subjectieve recht, zoo men het als een geheel van bevelen zich wil denken, geen andere bevelen dan die van den wetgever, welke dddrdoor tot het eigen worden van den rechthebbende, dat zij zijn wil als eene voor- waarde inhouden. Der Schutz durch staatliche Normen ist lediglich Staatswille. 1. c. (5« dnik,) I, § 37. 1. c. pag. 5. 2. c. pag. 4. 3. v. (7« dnik,) I, § 37. 4. v. (7« dnik,) I, § 37. 5. v. (7« dnik,) I, § 37. 6. v. (7« dnik,) I, § 37. 7. v. (7« dnik,) I, § 37. 8. v. (7« dnik,) I, § 37. 9. v. (7« dnik,) I, § 37. 10. v. (7« dnik,) I, § 37. 11. v. (7« dnik,) I, § 37. 12. v. (7« dnik,) I, § 37. 13. v. (7« dnik,) I, § 37. 14. v. (7« dnik,) I, § 37. 15. v. (7« dnik,) I, § 37. 16. v. (7« dnik,) I, § 37. 17. v. (7« dnik,) I, § 37. 18. v. (7« dnik,) I, § 37. 19. v. (7« dnik,) I, § 37. 20. v. (7« dnik,) I, § 37. 21. v. (7« dnik,) I, § 37. 22. v. §6. Met deze slotsom was nog het laatste worden onderzocht, welke normen het zijn, die in het subjective rechtsverständigen bezogenen: de wel de primaire, onvoorwaardelijke rechtsvoorschriften, welke het belang van den rechtsverständigen bezogenen door geboden en verboden an anderen, of wel de secondaire, voorwaardelijke normen, wier gelding afhankelijk is gesteld van de overtreding der eerstgenoemde. Beiderlei opvatting vindt hare verdedigers, de eerste wordt door Wind-SCHEID in den laatsten drk, de andere door Thon 'vogestan. Geen van beide opvattingen beantwoordt geheel aan de werkelijkheid ; tegen de eerste laten zich dezelfde bezwaren aanvoeren, die gelden tegenover de oude leer, welke het recht als rechtstreeksche individueele wilsmacht beschouwde. Zoo de staats- normen, die het individueele belang beschermen, voor hare gelding afhankelijk waren van den wil van den rechthebbende, lieten zich geen rechten en corresponderende plichten denken, dan bij aanwezigheid en voortduren van den op door- voering dier normen gerichten individueelen wil. Nu is het waar, dat bij vele — niet alle — rechten de wil van den rechthebbende van invloed is op de gelding dier normen, in zooverre zij buiten wer- king kunnen worden gesteld door eene wilsuiting. Daarop gericht; dit neemt echter niet weg, dat die normen ontstaan en voortbestaan, niet uit kracht van den individueelen wil, maar alleen uit kracht van den Staatswil. De rechtsregelen, die mijn eigendom beschermen, zijn reeds bindend ook v66r en Zonder, dat ik dienaangaande mijn wil heb verklaard; de verplichting, aan eene verbintenis te voldoen, bestaat reeds van het oogenbiik, dat de verbintenis is ontstaan, niet eerst, wanneer hare nakoming wordt gevorderd, -- getuige de verjaring. Maar ook het meerende der bovengenoemde secundar normen staat in dit verband met de primaire op 66ne lijn, wijl ook zij gelden onafhankelijk van den wil van hem, wiens recht is geschonden: de verplichting tot schadevergoeding bij niet nakomokalijk recht is in dit opzicht even onoorwaardelijk als de verbintenis zelve of de verplichting tot terugave der onrechtmatig bezeten zaak of tot opheffing derongeoorloofde stoornis. Eerst de secundar verplichting van de Staatsorganen, om tegen den over-treder der primaire normen op te treden, ten einde hem tot voldoening of herstel te dwingen, is af hankelijk van den wil van hem, wiens belang door de overt reden normen werd beschernd. Daamevens dient dan evenwel in het oog te worden gehouden, vooreerst dat deze verplichting ook kan bestaan zonder voorafgaande overtreding der primaire normen, — voor de ontvankelijkheid der actie is het in gebreke zijn van den schuldenaar volstrekt niet altijd een vereischte, — vervolgens, dat er ook enkele secundaire normen zijn, niet gericht aan de Staatsorganen, maar aan den overtreder der primaire normen zelven, wier werkens recht is geschonden, — men denke bijv. aan de verplichting tot het betalen van mora- toire interessen. Hoe het precies met dit alles is gesteld, daarover kunnen alleen de positieve voor- schriften van iedere wetgeving een antwoord geven. Met deze laatste restrictie kan men Thon's leer als de zuverste consequentie van het wilsdogma beschouwen: de macht die de rechtsorde in het subjective recht aan het individu schenkt, bestaat dus in het vermogen, — in den regel eerst aanwezig bij schending van de het individuieele belang beschermende normen, — om andere normen, — in den regel gericht aan de Staatsorganen, — te doen in het leven treden, ten einde zoodoening aan de erste normen of een aequivalent daarvoor te verkrijgen. Das subjective Recht wird durch die Verheissung eventueller Anspriiche begriindet; es besteht in der Aussicht auf solche. Oder genauer, es erwachst fur den durch die Normen geschiitzten aus der Bestimmung des objectiven Rechts, wonach ihm für den Fall der Übertretung der ersteren, zur Verwircklichung des Gebotenen oder Wiederauf hebung des Verbotenen ein Mittel, der Anspruch, gewöhnlich wird. Is Thon's leer de zuverste consequentie van het wilsdogma te noemen, wijl zij zonder aarzelen Ueber rechtsbegri verwijdert, al wat niet in dit dogma past, — tot welke conclusie voert ze? Mijns inziens tot geen andere dan de identifikere van recht met actie. Thon spreekt deze gelijkstelling wel nergens uitdrukkelijk uit, maar ze ligt in zijn stelsel opgesloten. Noch het belang, noch het genot, noch het mogen, noch de normen-bescherming behoore volgens hem in het begrip van het subjective recht tehuis: m. a. w. alles, wat aanwezig kan zijn, v66r de »Anspruch» is geboren, wordt uit de rechtsdefinitie gebannen. Eene voorwaardelijke macht, een toekomstige Anspruch, daarin zou het subjective recht geheel opgaan. Dit praedicaat der toekomstigheid, kan even wel moeilijk tot de essentialia van het begrip behoore, wijl toch door het geboren worden der actie het recht zelf niet verdwijnt, ook wanneer geen nadere toekomstige acties meer zijn te wach- ten. Plaatsen wij nu deze leer naast het gewone juridische spraakgebruik, zoo toont ons de vergelij- king, dat volgens haar datgene, wat men gewon *) Thon's verhandeling is over 'tgeheel min ofmeerward: eensdeels onderscheidt hij private en publieke rechten, ander- deels schijnt het private recht, waar trouwens alleen de »Anspnich» volgens Thon kan voorkomen, als het subjectieve recht bij uitnemendheid te worden beschouwd. Nergens vindt men, of en zoo ja, welk element de private en publieke rechten ge- meen hebben, terwijl het toch juist op dit gemeenschappelijk element aankomt, zoo men eene algemeene bepaling van het subjective recht wenscht *) Thon's Te geven. Zeer eigenaardig is ook Thon's methode, om door de studie van de tegenstelling tus- schen private en publikke rechten tot de gezochte begripsbe- paling van het subjectieve recht te geraken. *) Zooals bij vele persönliche rechten het geval is. 93 is subjectief recht te noenen, als subjectief begrenniet bestät; — dat rechtskrenking geen krenking is van subjectief recht, maar slechts overtreding van den objectieven regel; — dat rechtsuitoefening alleen bestaat in het instellen der actie, en dat dus in den idealen rechtstoestand, waarin ieder vrijwillig de rechten van anderen eerbiedigt, niemand ooit tot verwegenlijking zijn rechten zou komen! Het was niet te verwonderen, dat met het oog hierop een volgeling van Thon, met een weinig meer gevoel voor het gewone spraakgebruik, het openlijk zou uitspreken, dat, daar Thon's rechten geen rechten zijn, het begrip van het subjectieve recht in de rechtswetenschap moet worden opgegeven en deze zich voortaan met den rechtsplicht alleen zal moeten tevreden stellen. § 7. Ziedaar dus de wilstheorie in hare laatste consequentie doorgevoerd: de loochening van het subjectieve recht! Het kon niet anders. Sinds het streng Hegliaansche standpunt werd verlaten, sinds de begrismatige identite van algemeen En en bijzonderen Wir niet langer werd erkend, de laatste niet meer Zie DUNNKER, Die Besitzklage und der Besitz, aangehaald door WINDSCHBID 1. c. (7<*« druk), pag. 89, noot. Eigenschaardig is, dat Mr. J. v. Idsinga, ook het subjective recht loochenende, en, Bonder bew^s^ slechts de » subjective verplichts als den «eigenlijken inhoud van het recht » erkennende, zijne opvatting valt tegenover het natuurrecht en de school van Hegel. (Adm. Kechtspraak, I, pag. 167 v. Als manifestatie van den eersten, maar als zelfständig begrip daamevens werd geplaatst, was ook de noodwendige samenhang tusschen beide en daar-mede tusschen objectief en subjectief recht verbro-ken. Toen men daama toch eraan bleef vasthouden, in objectief en subjectief recht alleen de wiisidee verwezenlijkt te zien, kon het niet anders, of men moest na eenig ronddolen komen tot de erkentenis, dat het ook dan siechts 66nzelfde wiisidee kon wezen, die deze logisch samenhangende begrippen doordringt. Daar voorts het objectieve recht — de algemene wil — tot basis der deductie werd gekozen, moest ook de slotsom wezen, dat alleen deze in het subjectief recht te voorschijn treedt, m. a. w. dat er siechts rechtsplichten zijn. Wei trachtte men ook een verband te zoeken tusschen individueelen en den algemeenen wil, dat den eersten niet in den laatsten deed opgaan, — en inderdaad deed men hierbij eene belangrijke vondst : het juridisch kunnen — doch, schoon dit kunnen het subjectief recht Als regel blijkt te vergezellen, — het subjec- tive recht is het niet, maar eene rechtsfiguur, waaraan in het systeem eene plaats moet worden toegekend, veel grooter dan die, welke zij inneemt als begeleidster van het private subjective recht. HOOFDSTUK 11. Recht en belang. § I. Hierboven (pag. 75) werd uiteengezet, hoe Hegel's philosophic niet alleen de idee der bevoegdheid maar ook het element van het belang geheel uit de rechtsidee had verwijderd en voor het laatste alleen een plaatst had aangewezen in wat Hegel noemde »de moraal». Zoowel in de formelle rechts- definitie als ter philosophische verklaring van het recht meende Hegel wenschen, behoeften en be- langen geheel buiten beschouwing te kunnen laten, met de verwezenlijking der vrijheid als idee kon iedere rechtsleer hare taak als afgedaan rekenen. Ook in dit opzicht vond hij in de historische school eene trouwe volgeling. Niet, dat deze Hegel's philosophische beschouwingen als zoodanig overnam, — erder was ze van iedere abstracte philosophic afkierig, — maar, voor zooverre vele zijner slot-sommen voor de algemeene constructie van het recht van beteekenis waren, werden ze als vanzelf sprekende waarheden aan het systeem ten grondslag gelegd of daarin gevoegd. Zoo kon het gebeuren, dat die rechtsschool, die meer dan eenige andere 95 door de haar kenmerkende methode op het verband tusschen recht en menschelijke behoeften werd gewezen, voor dit verband slechts oog had, waar het gold de historische ontwikkeling der rechtsinstituten te volgen, en tegelijkertijd het geheel ter zijde liet bij de vaststelling van hunnen vorm en inhoud. Recht was macht, het dooly waarvoor die macht moest dienen of werd gebruikt, was voor zijn juri-dischen inhoud onverschillig. Deze opvatting mocht zich langen tijd vrijwei in de alleenheerschappij in de juridische litteratur verheugen. Alleen de z. g. KRAUSE-Ahrensche schoolnam tegenover haar een zelfstandig standpunt in en handhaafde het doel als materieel element in ärter rechtsbetrekking, zonder in dit opzicht even-wel op de juristen invloed van beteekenis uit te oefenen. Tot eene strijdvraag werd het zoogenaamde belangendogma eerst, toen Von Ihering zijne machtige stem daarvoor verhief. Aanvankelijk was deze met den stroom medegegaan als ijverig verdienter van bet wilsdogma : »Der Inhalt eines jeden Rechts-verhaltnisses, wenn man dasselbe des Beiwerks entkleidet und auf seinen juristischen Kern zuriickfuhrt, is Willensmacht, Herrschaft, die Unterschiede der Rechtverhaltnisse sind Unterschiede der Herrschaft, zoo het het in den eersten dräk van zijn meester-werk ; letzt anders dan het wilselement in de rechts-definitie op te nemen, acht hij zelfs »wahrhaft absurd>»). Later wordt dit anders en is het juist Geist des romischen Rechts, II,  beteekenis van het menschelijk belang. Na reeds in den tweeden druk van bovengenoemd werk bij de constructie van het subjectieve recht het belang in de plaats van den wil te hebben gesteld, voelt hij zich geroepen, de doorvoering van de gedachte, dat het doel »de schepper» is van het geheele recht, van iederen rechtsregel, zich tot levenstaak te stellen. Sinds dien werd in de Duitsche litteratuur de vraag »wil of beiang» een strijdvraag, ten opzichte waarvan geen schrijver verzuimt partij te kiezen. Nadat in het voorgaande de wiistheorie in hare ontwikkeling is beschreven, volgt daarom thans eene critische bespreking van het belangendogma, in zoover dat op de begripsbepaling van het subjectieve recht van invioed is geweest. Deze bespreking zal tevens de gelegenheid geven, van eene and Ere zijde de onhoud-baarheid der wiistheorie aan te toonen. Daraus, dass mein Wille sich nicht weiter erstrecken kann, als der allgemeine, folgt nicht, dass letzterer nicht weiter reichen kann, als der meinige, m. a. W. dasz ich nicht ein Recht haben van zijn werk deze beschouwing onveranderd overnam, niet-tgenstaande hij in het 3^ deel geheel ervan was afgeweken. Over 't algemeen acht ik het 2^ deel van zijn werk moeilijk met het 3^ in overeenstenuning te brengen. Der Zweck im Recht, Vorrede. 97 kann, welches nicht in meinem eigenen, sondern im Willen des Gesetzes seinen Grund hat. — Met deze woorden neemt Von Ihering stellt tegen de größte van Hegel, de 66nheid van algemeenen wil en individueelen will. Deze beide gescheiden zijnde, gaat hij nu niet, gelijk de voorstanders der wilstheorie, een middel zukommen wijze te herstellen, maar hij legt het verband tusschen algemeenen will en berechtigd individu in een nieuw element, — het doel, dat het objective recht met zijne normen beoogt, hat individueel belang. Het objective recht blijft dus ze/z7, machty maar niet meer doelloos, zijne recht-vaardiging vindend in zich zelf, neen, veeleer dienstbaar aan de menschelijke behoeften en in die dienstbaarheid zijne rechtvaardiging vindend. Tot subjectief recht wordt verheven ieder menschelijk belang, dat in de normen van het objective recht zijne bescherming vindt: »Rechte sind rechtlich geschiitzte Interessen.» Langs den inductieven weg worden dan deze stellingen g Endstrücken, of Lever worden de onhoudbaarheid der bestreden leer aangetond. Tal van verschijnselen uit het rechtsleven blijven, volgens Volk Ihering, voor hem, die in het recht niets ziet dan wilsmacht, onoplosbare rädselen. Voor erst voor hin aan de oude »crux» der wilstheorie: de rechten van willoozen, kinderen, krankzinnigen; krank zonder wettelijken vertegenwoordiger kunnen zij rechten bezitten. Bij hen een »potentieelen», > Von Ihering, Geist des romischen Rechts, (3^ druk) I, pag. 320. 98 »toekomstigen» of »fictieven» wil aan te nemen, acht hij slechts eene uitvlucht, die hare eigen zwakheid verraadt. Vervolgens wordt de wettelijke vertegenwoordig in het veld gevoerd: de wilsmacht, hoe men deze ook construeere, berust daar bij den vertegenwoordiger, niet bij den pupil of curandus, — toch is de laatste de rechthebbende, de eerste niet. Waarom voorts kent de wet geen rechtsgevolgen toe aan iedere wilsovereenstemming, iedere over- eenkomst, zonder te vragen naar de redelijkheid van haren inhoud? Indien het recht toch wilsmacht is, en de wijze, waarop die wordt gebruikt, niet het recht, maar de moraal aangaat, wat bekommert zich dan het recht om het doel, dat met de uit de overeenkomst voortvloeiende macht wordt beoogd? Waarom ook geen verbintenis erkend, al is daaraan voor den schuldeischer, naar het oordeel van den wetgever, in 't geheel geen doel verbonden, maar tot eisch gesteld, dat iedere schuldeischer bij 't nakomen der verbintenis eenig belang hebben, hetzij dan op geld waardeerbaar, of niet? Waarom de zakelijke rechten tot bepaalde groepen beperkt, en voor de servituten den eisch eener » causa per- petua» gesteld? Op al deze bezwaren en vragen kan de wils- theorie het antwoord niet geven; eerst waarom belang het substantieele element van iedere rechtsbetrekking, het menschelijk belang^ als tot haar wezen beh Oorend, wordt erkend, verdünzen al de mokillijkheden. Den willoozen kunnen dan rechten worden toegekend, om dat zij dragers zijn van menschelijke belangen; zij, niet hunne vertegenwoordigers, zijn de subjecten. 99 hunner rechten, wijl zij de destinatairen zijn van het belang, dat door den wil der laatsten wordt gerea-liseerd; onzedelijke, doleloze verbintenissen en zakelijke rechten moeten door het recht worden gewerden, om dat daardoor de levensvoorwaarden der maat-schappij worden geschaad of ten minste niet gebaat. Von ändern bedeutet geenszins, dat ieder de wet beschernden belangen als een subjectief recht moet worden beschouwd: tal van belangen worden door het objective recht gebaat, zonder dat daaruit voor de belanghebenden een subjectief recht voor de belanghebenden een subjectief recht voor voor de belanghebenden een subjectief recht voor. Als voorbelden van diergelijke frexwer-kingen van het objectieve recht kan men noemen de voordeelen, die een fabrikant trekt uit beschermende rechten, of die ieder burger heeft van de oprichtung en instandhouding van wetenschappelijke of kunstverzamelingen. Wettelijk beschermde belangen worden eerst dan tot subjectief rechten, wanneer naast het substantieele element ook het formele niet ontbreekt, welk laatste den belanghebende niet overlaat aan de genade van anderen, maar hem zelf het middel verschaft, om voor de bescherming zijner belangen zorg te dragen of te doen zorgdragen. Dit formele bestanddeel is bij den tegenwoordigen stand der rechtsontwikkeling de actie. Zoo is dus de actie — die Klage — het criterium der private rechten, en kunnen deze dus het best worden omschreven als Selbstsch. Zurück der Inter es sen. 100 § 3- Der beordenig van de beteekenis van Ihering's leer most men tweeerlei onderscheiden: vooreerst habe beteekenis voor de rechtsphilosophie, ten andere voor de formeele rechtsieer. Het eerste punt te behandelen licht niet binnen het bereik van dit werk; alleen zij daaromtrent opgemerkt, dat, hoezeer Ihering's beschouwingen als reactie tegen de op Hegel steunende zelfvoldanheid der juridische wersten-schap, — die blijkbaar met de philosophie meende afgerekend te hebben, krachtig ertoe hebben bij-gedragen de principieele grondslagen der rechts-ordening opnieuw te onderzoeken, — hoezeer ook hat overgroote meerendeel der juridische schrijvers, wat het fond der zaak betreft, de theorie van Ihering tot de hunne maken, — toch niet moet worden voorbijgezien, dat die theorie nimmer de plaats van een rechtsphilosophisch stelsel kan innemen: voor erst wegens haar gebrek aan diepte, ten andere wegens hare 66nzijdigheid. Niet diep genoeg dringt Ihering door, wijl hij zich tevreden st. Et met de An de ervaring onleende uitspraak: Recht ist die Sicherung der Lebensbedingungen der Gesellschaft im Form des Zwanges, zonder te onderzooken, wäre iets stempelt tot eene levensvorrag, noch zich af te vragen, waarom die levensvorrag, noch zich af te vragen, waarom die levensvorrag, noch zich en anderen eerst rekenschap te geworden over het laatste doel van den mensch op aarde. Een van de twee: men voere de doelgedachte in alle levensverschijnselen van den mensch tot den einde toe door, maar neme dan ook het laatste, het hoogste doel van den mensch tot punt van uitgang, — zooals de H. Thomas van Aquinae deed, — of men verklare de wetenschap onbevoegd over dit laatste doel eene uitspraak te geven, maar neme dan ook naast en boven de aldus beperkte doelge dachte, het dan verder wetenschappelijk niet te verklaren »du sollst», dat in iederen mensch spreekt, als zelfstandig element in eth Je ken en rechtsweten-schap op. Doet men dit laatste niet, tracht men de ethiek alleen af te leiden uit de tijdelijke, zij het dan niet uitsluitend materieele behoeften van den mensch, niet gesubordinene dort onder gesubordin, zoo verliezen vooreerst hare voorschriften hun onderlingen samenhang, ontbreekt vervolgens ieder criterium ter appreciatie der verschillende belangen, en blijven eindelijk tal van regelen hunne voldoende verklaring missen. Nu zij gevraagd of het, Ihering's taak was geweest, v66r hij hieruit zijne brutale conclusie trok, toch eerst het bevolkings- vraagstuk in al zijne deelen te onderzoeken, minst genomen duidelijk te maken, waarom de Legis Julia en Papia Poppaea dan niet verdienen, in eere te worden hersteld, of waarom niet Wat het tweede punt betreft, zoo schijnt Von Ihering zelf de beteekenis zijner leer voor de for- meele rechtswetenschap niet hoog te hebben geacht; de jurist kan zich volgens hem met de gewone definities van het rechtsbegrip, die slechts eene Angabe der aussere Erscheinung des Rechts geven, volkomen tevreden stellen. Terecht evenwel vatten zijne navolgers en bestrijders de zaak anders op: immer, met Ihering's betoog was ook de uiter- lijke beschrijving van het recht, als uitsluitende wils- macht, geoordeeld; — men denke slechts aan de rechten van wiiloozen. Daarom werd de vraag voortaan: behoort het belang in de rechtsdefinitie th Us, of valt het als het doel van het recht — als zoodanig thans door niemand meer bestreden, — daarbuiten; en bovendien welke plaats moet nevens het belang aan den menschelijken will worden toegekend? Het schijnt dat Von Ihering door velen z66 is gelezen, alsof hij den wil geheel uit het recht dacht ieder coeilibatair met strenge straffen dient te worden bedreigd ! Zelfs de naam van Malthus wordt in dit verband niet genoemd I Hij acht eene vervolging der Kerk, op grond van het doorhaar voorgeschreven coeilibaat, even natuurlijk als de strafbepalii^en tegen vruchtafdrijving en kindermoord ! ') 1. c.^ pag. 315. Zie ook pag. 338. »Moge man dann immerhin das Recht in seiner Totalitat als Macht bezeichnen, — wenn man sich nur bewuzt bleibt, dass die Macht nicht der Zweck des Rechts, sondern nur die Form ist, in der das Recht seinen Zweck zu erreichen sucht.» I03 te elimineeren en door het belang te vervangen *). Aan deze eenzijdigheid maakte echter niet hij, maar wel Bekker zich schuldig, die reeds in de ontwik- keling van de bekende personificatie-theorie betref- fende order- en toonderpapier, den wil zoo geheel buitensloot, dat hij ook zaken, met name de aange- duide papieren, als rechtssubjecten beschouwde ^). Enkele anderen, o. a. Leonhard ^), volgden hem hierin. Von Ihering daarentegen deed wel degelijk naast het belang ook op den wil den nadruk vallen, al is het, — wegens het gemis aan de noodige scherpte van uitdrukking, dat men meermalen bij hem con- stateeren moet, — moeilijk na te gaan, of hij dien wil eene plaats toekende in het materieele of in het formeele element, dan wel in beide. Heet het eensdeels, dat de rechten dienen om de behoeften van den mensch te bevredigen, en dat de wil in dit doel zijn »Masz und Ziel» vindt ^), — van den anderen kant wordt een beschermd belang din tot een recht verheven, wanneer »dem Berechtigten selber der Schutz seiner Interessen anvertraut ist». ^) In ieder geval ontbreekt bij Von Ihering een dieper ') Men zie bijv. Jbllinbk, System der subj, offentl. Rechte, pag. 41, en Bernatzik, Archiv fur 's offentl. Rechte, V, pag. 194 *) Zie Jahrbuch des gemeinen Deutschen Rechts, (Bbkkbr en Muther) 1857, pag- 266 v.: »Die Geldpapiere*. In dit opstel is hij reeds min of meer de voorlooper van V. Ihering. Men zie pag. 298: »ein Recht, an dessen Bestehen kein Mensch je ein Interesse hatte, ware eine ganz abnorme £rscheinung.» Vergel. ook zijn opstel in Ihering's Jahrbucher, XII, pag. i, v. ') Gr^nhut 's Zeitschrift, X, pag. 29. *) 1. c, pag. 326. *) 1- c., pag. 339. onderzeichn auch het verband tüssen will en belangenen tüssen, het geen voor de vaststellend van de juridische beteiligen zijner leer onmisbaar is. Bij het meerendeil van Ihering's volgelingen mist men evenzeer omtrent dit gewichtig bestanddeel zijner leer eene heldere voorstelling; zij trachten meer die leer zelve tegenover het wilsdogma te verdedigen, — door uit alle deelen van het recht verschijnselen te produceeren, die met het laatste onvereenigbaar zijn, — dan dieper in die leer zelve door te dringen. Als zoodanig komt vooral in aan-makke G. Hartmann in zijn belangrijke onder-zoekingen over het wezen der verbintenis. De verbintenis is volgens hem niet te definieeren, niet van andere machtsverhoudigingen als patria potestas, mancipium, te onderscheiden, wanneer niet het doel, dat ermede wordt beoogd, binnen de om-schrijving wordt betrokken; moge het oudere Romeinsche recht meer op de  trad het laatste steeds meer op den voorgrond, werd het eerste als middel daaraan endergeschikt. Immers, met de bevrediging van den schuldeischer, op wat voor wijze, door wien ook op Op het weinige scherpe van Ihering's omschrijving wijst ook ook Die Obligation, Untersuchungen iiber ihren Zweck und Bau, 1875. Met betrekking tot zakelijke rechten bestrijdt Hartmann Von Ihbring; hij oordeelt, dat deze gedefinieerd kunnen worden zonder het belang in de definitieop tenemen;!. c, pag. 44, n. 10. I05 geschied, vindt de verbintenis in den regel haar natuurlijk einde ; zelfs zonder dat er een schuldenen is, zoals bij een verlaten nalatenschap, is die voldoening mogelijk; valt het belang van den schuldeischer geheel weg, wordt de voldoening ervan onmogelijk, de verbintenis verdwijnt als regel tegelijk methaar doel ; het voorwerp der verbintenis, als handeling van den schuldenenar opgevat, is als deelbaar begripondenkbaar, haar doel daarentegen als economisch belang van den schuldeischer laat zich gesplitst denken in verschillende gelijkwaardige deelen, alleen quantitatief van het geheel te onderscheiden ; de hoofdelijke verbintenis voorts laat zich als een geheel slechts construeeren, waar de verschillende verplichte handelingen als door 66nzelfde doel veree-nigd worden gedacht. Op al deze gronden besluit Hartmann, dat »der wesentliche Zweck der Obligation, in dessen Erreichung sie begriffsmassig ihr eigenes Ende anstrebt, ist die Stillung eines bestimmt begrenzten, durch den Entstehungsgru Individualisirten, privaten Interesses einer Person. Ihr wesentliches, begriffsmSssiges Mittel ist die, fiir jenen Zweck durch besonderen Rechtsgrund erzeugte, Gebundenheit einer speciellen Willens- oder Vermogenssphare als solcher, so dass irgendwelche zwingende Macht gegenüber der letzteren zur Realisirung jenes Zweckes anerkannt ist. Ook Dernburg draagt nog eenige gronden bij der bestrijding der wilstheorie. Hij wijst vooral erop, io6 dat de opvatting van het recht als »Wollendurfen» noodwendig moet leiden tot de identificeering van handelingsbevoegdheid met rechtsbevoegdheid^ wijl beide dan niet anders uitdrukken, dan dat de wil van den persoon, die er mede is bedeeld, door middel van het objectieve recht »maszgebend» is voor de rechten en plichten van anderen. Hoe verdraagt zich dit met de positie van den slaaf in het Romein- sche recht, die w61 handelingsbevoegdheid bezat, en toch geen rechten kon verkrijgen, of met die van den onmondige, die w61 rechten kan bezitten, maar niet met beoogd rechtsgevolg handelend kan optreden ? In de definitie, welke Dernburg zelf geeft : >^Recht im subjective Sinne ist ein dem Individuum nach der Rechtsordnung zustehender Antheil an den Lebensgii- tern», ziet hij evenwel hetwilselementgeheelvoorbij^). Als verdere volgelingen van Von Ihering kan men noemen : Neuner ^), Kohler ^), Baron ^), Merkel ^), Gareis^), Von Liszt ^), Seydel®), HSnel^), Jellinek**^). Bruns^^ De een stelt wat meer het belang, de ander *) Vergel. ook Dernburg, Lehrbuch des Preussischen Privat- rechts, I, ($« druk), pag. 75, 413; II, pag. i v. ■) Wesen und Arten der Privatrechtsverhaltnisse, pag. 9. ") Ihering*s Jahrb., XVIII, pag. 196. *) Pandekten, § 16. ') GRiiNHUT's Zeitschrift, VII, pag. 378; Jur. Enc, § 159 v. ^) Marquardsen's Handb., Band I, Halbb. I, pag. 9. '') Zeitschr. fiir die gesammte Strafrechtswissenschaft, III, pag. 9 ; Lehrb. (5« dr.) pag. 9. ^) Grundziige, pag. 73. ®) Studien zum Deutschen Staatsrechte. '®) System der subj. offentl. Rechte, pag. 41. *') £nc. HoLTz., (4« druk), pag. 406 V. I07 Meer de bescherming of de macht op den voor- grond; de een spreekt van bescherming van den wil, gericht op bescherming van het belang, de ander van bescherming van het belang, de ander van bescherming van het belang, de ander van bescherming van het belang, de ander van het bewanden van het bewanden; nu eens wordt de wil meer in verband gebracht met het belang, dan weer meer met de bescherming; nu eens de actie augeleid uit het recht, dan weer omgekeerd tot het bestaan van het recht uit de actie besloten; — alles duidelijk erop heenwijzende, tot hoe veelvuldige op- vattingen Ihering's vage definitie aanleiding geeft. § 5- Op wat steviger bodem geraakt men met de verhandeling van Rosin : »Souveranitat, Staat, Ge- meinde, Selbstverwaltung» ^). Vooreerst wordt door hem duidelijk aangegeven, dat de wettelijke bescher- ming, die het menschelijk belang stempelt tot een subjectief recht, niet in de eerste plaats bestaat in de actie, maar in de materieelrechtelijke normen, wier overtreding de actie, de tusschenkomst van den rechter, noodig maakt. In den gang van zijn betoog had Von Ihering die normen langzamerhand gehe el uit het oog verloren, hoewel zij toch in de eerste plaats aan het belang de bescherming ver- leenen, en de actie eerst dan eraan wordt toege- voegd, als die bescherming onvoldoende wordt gerekend. In de ontwikkeling van de actien in ') Hirth's Annalen, 1883, pag. 265 v. Ist oudere recht, en vooral ook in die der admiristrativen rechtspraak in deze eeuw, komt duidelijk an het iicht, hoe de actie, — of liever de actien, — slechts eene bijkomende vorm zijn, waarin het subjective recht zijn bescherming vindt: het recht, beaald door de zijn inhoud omschrijvende rechtsregelen, en in de moreele kracht van deze zijn eersten steun vindend, vormt de blijvende kern; waar die moreele kracht onvoldoende blijkt, komt aanvankelijk de zelfverdediging en eigenrichtung haar te hulp, totdat een geordend gezag zijne tusschenkomst verleent, om deze ruwe vormen van rechts-handhaving aan te vullen en te vervangen, — in den beginne schroomvallig, binnen een eng begrensd kader van formalistische onderscheidingen, daama steeds vrijer, totdat iedere rechtskrenking hare corresponderende actie heeft gevonden; de negen tiende eeuw voegde nog daaraan toe de actie tegen sommige organen van het publiek gezag zelf, wijl, om welke reden dan ook, de Moreele kracht der an den den gezag gerichten rechtsbeschernende normen, onvoldoende werd geacht. Terecht tnerkt Seuffert op, dat die staatstündige komstvolsterekt niet altijd eene versterking der rechtshandhaving is, zoodat ook op dien grond de actie moeilijk als de bescherming bij uitnemendheid van het in het recht opgesloten belang kan worden beschouwd. Zelfs in een geordenden staat zou de rechthebende dikwijls door eigenrichtig het meer worden gehabt dan door eene actie. Cf. Prof. L. Seuffert, Recht, Klage, Zwangsvolstreckung, in Grunhut's Zeitschrift, XII, pag. 622 v. ■) Weinig helpt trouwens het beroep op de actie ten betooge van het bestaan van het subjectieve recht, wanneer de wet- geving de actie juist afhankelijk maakt van de voorwaarde, dat 109 Een ander punt waarin Rosin tot begripsverduide- lijking heeft bijgedragen, betreft het woord belang in Ihering's definitie. In Ihering's betoog zijn het belang en de bescherming twee van elkander te onderscheiden en af te scheiden bestanddeelen van verschillende natuur, die in vereeniging met elkander het subjectieve recht vormen ; het belang is het prius, — als levens- voorwaarde reeds lang aanwezig, — de kern, waaraan van buiten af de bescherming door de rechtsnor- men wordt toegevoegd. »Ersteres ist der Kern, letztere die schiitzende Schale des Rechts.» ^) Nu wijst Rosin erop, dat zulk eene voorstelling alleen dan mogelijk is, wanneer men niet in de verschil- lende rechten bijzonder individueele belangen, naar welke die rechten zich differentieeren, onderscheidt, maar aan alle rechten slechts dit 66ne gemeen- schappelijke element toekent, dat ze strekken ten dienste van het belang, het levensdoel van den mensch. Immers, vat men het belang in engeren een subjectief recht is gekrenkt. Zie o. a. de Oostenrijksche wet van 22 Oct. 1875, § 2 : Der Verwaltungsgerichtshof hat in alien Fallen zu erkennen, in denen jemand durch eine gesetzwidrige Entscheidung oder Verfugung einer Verwaltungsbehorde in seinen Rechten verletzt zu sein behauptet. Dat ook Von Ihering's volgelingen en bestrijders de zaak zoo opvatten, blijkt uit de herhaalijk gemaakte opmerking, dat eigenlijk niet de kern en de school, maar alleen de schaal, dus de bescherming, als het subjective recht moet worden beschouwd. Zie o. a. Bierling: Critik der jurist. Grundbegriffe, II, pag. 58; V. D. SCHLEY in Grunhut's Zeitschrift, VII, pag. 761. Bij Ihbring zelf wisselen trouwens de termen ärgerichtiges Interesse, ärgerichtliche Sicherkeit des Genusses, Selbstschutz des Interesses, Selbstschutz des Interesses, elkander af. no. zu op, zoo missen de verschillende beschern de belangenen gelijkenis: hetzelfde recht dient den mensch ter nastreving van tal van uiteenloopende doel kunnen worden gebruikt. Nu is het waar, dat VoN Ihering het belang niet afmeet naar de indivi-duele schatting, maar na. À durchschnittswert schnittzungs, die het maatschappelijk verkeer eraan geeft, maar daardoor treedt het treffende van Rosin's opmerking nog slechts meer aan het licht, wijl juist het maatschappelijk verkeer alle individueele belangen objectiveert tot 66n begrip, dat der waarde, waarin het  van nature voorhanden of door den will der leden is aange-wezen, — en dus slechts door het recht behoeft te worden erkend, — maar waar dit doel door het recht zelf moet worden geschapen en begrensd. Het subjective recht blijft voor Rosin een door de rechts-orde yerleende wilsmacht, wel met de bijvoeging »im eigenen Interesse», — maar waaruit is af te leiden, in wiens belang die macht is verleend, en ook wat zulks afdoet tot het wezen van het recht, verzuimt Rosin aan te geven. Ten minste in het privaatrecht wie hij aan het belang geen plaats aan te wijzen. 