Het rechtsbegrip: Theoretische onderzoekingen...
Is nu de aanvarding der naturwissenschaftliche causalité in het rechtsleven noodig en bij machte om deze theorieen te niet te doen? Ik gelöt het niet. Het aan men van een causaal verband tusschen rechtsfeit en rechtsgevolg zou dan van eenige beteekenis kunnen zijn, zoo men in staat ware, de naturwissens welke dat verband tot stand komt, en onder wier invloed de wetgever dan heet te handelen, aan te wijzen, — zoo men anders dan in overdrachtelijken zin met Dernburg kon spreken van eene kracht, die van rechtsfeiten uitgaat. Het Voorbeld, het contract van bruikle- ning, houdt immer reeds de verplichten tot terug- gave in; waar is nu de naturwet, krachtens welke deze verplichten werd? Bestät er somtijds eene naturwet, volgens welke iedere moreele plicht in een rechtsplicht moet worden omgezet? Toch zeker geenszins; de moreele plicht werd eerst tot rechtsplicht, toen de wetgever het tijdstip gekommen acht, zijnne sanctie eraan te verleenen. Dat hij langen tijd die sanctie ont- hield, is zeker het beste bewijs, dat het rechtsfeit op zich zelf niet voldoende kracht bezat, om het dusgenaamde naturwet gevolg te doen intreden. Bovendien, zoo men al van eene kracht wilde spre- ken, die den wetgever dringt aan bepaalde feiten rechtsgevolgen toe te kennen, is het toch veel juister, met Pernice ^) deze kracht niet te doen uitgaan van die feiten zelve, maar veeleer van de in een volk heerschende zedelijke of rechtsbeschou- wing, »die Sitte». Maar hoe ver is men dan niet verwijderd van de oplossing van het besproken vraagstuk, de aanwijzing van het verband tusschen ') Pernice, Rechtsgeschaft und Rechtsordnung, in Grunhut's Zeitschrift, VII, pag. 465 v. 199 rechtsfeit, wet en rechtsgevolg ! In plaats van de gezochte juridische constructie van het »Rechtsge- schaft» geeft ons Pernice beschouwingen over het historisch ontstaan der rechtsinstituten en over den grondslag, waarop de autoriteit van het objectieve recht berust. Dat hierbij de »Sitte» een groote rol speelt, zal wel niemand loochenen. § 4. De zoogenaamde natuurlijke causaliteit in de rechtswereld schijnt bij Sjogren zich op te lossen in het formeele beginsel, dat ook daar gelijke oor- zaken gelijke — ongelijke oorzaken ongelijke gevolgen moeten hebben, hetgeen dan zooveel beduidt, dat uit gelijksoortigheid van rechtsfeit gelijksoortigheid van rechtsgevolg moet voortvloeien, en ook omge- keerd uit gelijksoortigheid of ongelijksoortigheid van rechtsgevolg tot gelijksoortigheid of ongelijksoortig- heid van rechtsfeit is te besluiten. Aan de tegen- stelling tusschen straf en schadevergoeding, als parallel aan die tusschen delict en civiel onrecht, wordt deze stelling dan verder verduidelijkt ^). Ook de beteekenis van dit beginsel ontgaat mij, waar niet wordt aangetoond, waarin het kenmerk der gelijksoortigheid van rechtsfeiten is te zoeken. Niet daarin toch zeker, dat ze gelijksoortige gevolgen voortbrengen, want dan is de stelling eene zuivere tautologie. Gelijksoortigheid onderstelt een beginsel ») 1. c, pag. 352 V. Von ordenen, dat in ärter  diesem ganzen Bereiche Handlungen und Handlungsfolgen verkündet, ist freilich nicht in irgend einem theoretischen Princip, sondern in dem Einflussz realer Factoren, machtiger Interessen und von ihnen abhangiger Affekte gegeben. 2) — Is dat alles juist, hoe kan men den meenen, dat de juridische begrisprochenen door zulk een causalities-begripsen. Letzt wordt gebaat? Wanneer van de verschillende gezichtspunten, door Sjogren en Merkel aangegeven, de rechtsfeiten moeten worden bezien, alvo-rens men tot hunne gelijksoortigheid of ongelijk-soortigheid kan besmiten, doet men toch beter het formele causalites beginsel hier niet aan te wen-den, waar het zijnne beide hoofdkenmerken, de al-gemeenheid en de onafhankelijkheid van subjectieve inzichten geheel mist. Zoolang men dus in gebreke blijft, in de rechts-wereld andere natuurlijke wetten aan te wijzen, behalve die, welke hare uitdrukking vinden in het objectieve recht, — en die daarmede tevens op-houden »natuurlijk» te zijn, — blijft de aanvaarding der natuurlijke causaliteit eene zinledige phrase, waarmede men niet bij machte is, die destructieve theorieen te bestrijden, welke ieder rechtsgevolg uitsluitend op den wil van den wetgever terugvoeren. En die natuurlijke wetten zullen nimmer worden gevonden, zoolang de tegenstelling tusschen materie en geest wordt gehandhaafd : immers tus-schen re chtsfeit en rechtsgevolg ligt steeds een geestesuiting van den mensch, zuwel bij de formelle wetgeving als bij het ontstaan van het gewonnte; die geestesuiting kan nimmer met haar antecedent — het mechanisch gebracht — onder de wet der causaliteit worden gebracht, wijl de tegen- * Ik laat nog daar, dat, waar Sjogren blijkbaar zoo mathe- matisch wil te werk gaan, hij ook een scherp geformuleerd beginsel zou hebben te geven, waarnaar de recktsgevolgen in ge- lijksoortige en ongelijksoortige kunnen worden verdeeld. Zie over Sjogren's formeel beginsel ook Dr. M. Rubiblin, 1. c, pag. 1 1 v. 202 stelling, die tusschen beide bestaat, onverklaard is, en onverklaard zal blijven, daar ze uit geen enkele verklaring is te elimineeren. Most hierop nu de conclusie volgen, dat eene rechtssystematiek of begrippenleer hare reden van bestaan mist? Is er geen andere uitweg dan naturlijke causaliteit of niet te fixeeren willekeur van den wetgever? Geenszins. De ervaring reeds leert dat eene rechtssystematiek en vruchtbaar kan wezen. Men onderschatte de beteekenis hiervan niet : zoo menige wetenschap — men denke o. a. an de morphologie der planten- en dierenwereld, — kent geen anderen grondslag, — of ten minste kende die niet tot Darwin's tijd, — dan de ervaring, dat de bewerkte stof voor ordening vatbaar is gebleken. Ondertusschen, het wordt gaarne erkend, zulk eene systematiek van lagere orde verruimt slechts ons weten, niet ons begrtjpen, en zij zou, toegepast op het rechtsleven, eene wereld van gebeuren, ons slechts eene min of meer statistische regelmatigheid zijner verschijnselen kunnen leeren. Daarmede stelt de jurist zich niet En idealist; voor den erste is ook de menschelijke geestesverrichtung nietanders dan een stoffelijk gebeuren, voor den tweede is het stoffelijk gebeuren niet anders dan verandering in den houd van ons bewustzijn. (Cf. Fr. A Langs, Geschichte des Materialismus, y drink, 11, pag. 149 v.). In ieder geval is het tot nu toe niet gelukt, de voorstelling der doelbepaling, welke ieder mensch heeft, met die der causalitéit te vereenigen. Cf. R. Stambler, Wirtschaft und Recht, pag. 356; G. Jbllinbk, AUgemeine Staatslehre, pag. 25 v. tevreden: hij constateert niet alleen a posteriori betrekkelijke regelmaat, maar stelt ook a priori aan de rechtsstoff den eisch, dat zij naar een redelijk beginsel kan worden geordend. Waarop berust de gegrondheid van dezen eisch? Nicht Causalitat, sondem Motivation vermittelt den Zusammenhang der Obligationen mit ihrem Entstehungsgrunde. Met ongeveer deze woorden gefesselt Schlossmann het jusiert karakter weer van den allemenen samen, die tusschen rechtsfeit en rechtsgevolg is waar te nemen; het entständen van den het rechtsgevolg vorzüglich is niet anders te verkennen dan uit de motieven, die den rechtsverforschrijenden regel is niet anders te verkennen, dan zu de opvolging van rechtsfeit en rechtsgevolg niet meer regelmaat is te verwachten, dan tusschen andere feiten en menschelijk handelen is waar te nemen. Wanneer niettemin onze verwachting, onze het zu luden vinden in het rechtsgevolg, onze schokt blijft, z66 kan dit op onze eigen overtuiging, dat, wie de wetgever ook zij, door alle afdwalingen heen, door hem wordt gewerkt aan de bereiking van 66nzelfde S. Schlossmann, Der Vertrag, pag. 18. Vergelijk ook zijne onbillijke beoordeeling van het werk van Dr. E. Zitblmann, Irrtum und Rechtsgeschaft, in Grunhut's Zeitschrift, VII, pag. 543 v. 204 doel, de verwegen lijke der rechtswetenschap aan den wilt heeft ingeruimd, hoe menige theorie ook de wil, of liever de willekeur, van vorst, volk of staat, tot e6nig rechts- beginsel heeft verheven, niemand, die in gemoede gelooft, dat, wie tot rechtsvormer is geroepen, alleen naar dit beginsel zal handelen. Het beste bewijs is, dat zelfs daar, waar desbewust de rechts- idee de rug wordt gekeerd, toch naar schijngron- den wordt gezocht, om de formed wettige wilsuiting voor het r^^A/xbewustzijn te rechtvaardigen. De rechtsidee is 66n : in al onze overtuigingen en handelingen, waarin we haar verwezenlijkt achten, herkennen wij haar als dezelfde innerlijke krachtterug, al kunnen wij haar zelve niet anders om- schrijven dan de in een formed beginsel, dat omtrent den inhoud niets bepaalds leert, ^) df in die concrete overtuigingen, waarin zij zich realiseert. Als e6n herkennen we haar in ons zelve, als e^n en identie onderstanden we haar bij anderen. — Zoo is het onze overtuiging, dat de rechtsregden zullen worden. Ook het moderne naturrecht geeft niets meer. R. Stabimler erkent zulks uitdrukkelijk: niet >het recht der natur, maar >de natur van het recht» moet worden gezocht, d. w. z., de methode ter herkenning van de »Richtigkeit» van het recht» moet worden gezocht, d. w. z., de methode ter herkenning van de »Richtigkeit» van het recht» moet worden geven; in werkelijkheid is hunne natuurwet» meer geven»; in werkelijkheid is hunne natuurwet ook niet meer dan eenige formelle principes als : >ieder het z^ne te geven», niemand onrecht te doen», enz. Aan de fameuze stelling, meestal met zekere emphase eraan toegevoegd, dat de positieve wet, in strijd zijnde met de natuurwet, niet bindend is, worde niet te vecl beteekenis gehecht, daar uit de naturwet ook wordt afgeleid, dat alleen in zeer geschikt onder 66ne leidende gedachte, die Ons tevens de verwachting geeft, dat de rechtsstoff niet is een willekeurig saamgevoegde rij van wilsuitingen, maar een geordend geheel van rechtsovertuigingen. Vindt zoo de eisch van regelmaat, door ons aan het recht gesteld, zijn de grenzen, binnen welke aan dien eisch zal worden voldaan, zijn daarbij tevens aangewezen. Waar het rechts- gevoel niet werkt als oorzaak, maar als motief, — waar dit motief nimmer in eene eenvoudige formule den rechtsvormer voor oogen staat, — waar hij het kan misduiden, het opzettelijk kan terzijde stellen, daar is geen absolute regelmaat te wachten. W61 zijn er vele uiterlijke omstandigheden aan te wijzen, die aan de gevorderde regelmatigheid ten goede komen; wie de voorgaande beschouwingen met sceptisch oog aanziet, stelle zich daarmede tevreden. Vooreerst is de rechtsvorming geen daad van voorbij- gaande beteekenis, maar eene, wier gevolgen — de rechtsregelen — dikwijls eeuwen zich doen gevoelen, wier herinnering eeuwen blijft bewaard; zij is niet de taak van 66n, maar aan hare totstandkoming werken zoovelen mede, dat persoonlijke willekeur schijnt buitengesloten. Eledere daad van rechtsvor- ming staat niet los op zich zelve, maar moet wor- den aangepast aan de bestaande rechtsstof; de buitengewone omstandigheden aan de Overheid, die de positieve wet uitvaardigt, gehoorzaamheid mag worden geweigerd. Als laatste uitingen van Katholieke zijde over het »natuurrecht" zie men V. Cathrein S. J., Recht, Naturrecht und positives Recht (1901) en Mr. L. P. A. M. van Cranburgh, Natuurrecht en positief recht, (Diss. Amsterdam, 1902). 2o6 wetgeving geschiedt niet anders dan na uitgebreide openbare voorbereiding ; de wetgever is onderwor- pen aan de door hem gemaakte wetten ; eindelijk worde gewezen op den invloed, die van de rechts- wetenschap zelve op de wetgeving uitgaat, door de ordening der voorhanden stof, het blootleggen van leemten en inconsequenties. Al deze omstandig- heden maken^ dat van »willekeur» van den wet- gever zeker niet mag worden gesproken in den- zelfden zin, waarin men dien term op het individu aanwendt. Van den anderen kant blijft het waar, dat het willekeurige nooit geheel zal verdwijnen en dat zelfs op het terrein van het private recht, waaraan reeds zoovele geslachten van juristen orde- nend hebben gewerkt, steeds rechtsgevolgen zullen zijn aan te wijzen, van wier oorsprong niet anders te zeggen is, dan dat ze voortspruiten »ex variis causarum figuris». § 7. Wat moet het beginsel van ordening wezen, volgens hetwelk de rechtssystematicus zijne taak heeft te volbrengen ? Dat dit beginsel niet in eene eenvoudige formule is weer te geven, volgt uit de voorgaande beschouwingen. Eene systematiek van lagere orde stelt zich tevreden met eene classificatie der rechtsfeiten naar hunne rechtsgevolgen, waarbij overeenkomstige elementen van den meest uiteen- loopenden aard als criterium worden gebezigd : men denke bijv. aan de veelsoortige onderschei- dingen der overeenkomsten in onze leerboeken. Zulk een classificatie verschaft een nuttig overzicht der rechtsstoff, het vernichtet nicht ons inzicht, Dit laatste bereiken wij slechts door een classificatie der rechtsfeiten naar hun eigen aard in verband met de daaraan vastgelegde rechtsgevolgen. Naar het motief dat den wetgever bewoog, de rechtsge- volgen aan de feiten te verbinden, worden we dus als het eenig deugdelijk beginsel van ordening heen- gewezen. Niet alsof we steeds angstvallig hadden te zoeken naar — en vast te houden aan den gedachten- gang, die den wetgever bij het maken der wet voor den geest stond. Integendeel, meer dan eens zal blijken, dat de wetgever, als orgaan der heer- schende rechtsopvatting, van den wezenlijken grond dier rechtsopvatting eene verkeerde voorstelling had, te streng zich hield binnen het raam der be- kende rechtsfiguren, zijnne conclusie trok in strijd met eigen praemisse, ja somtijds zelfs het noodig vond, opzettelijk die rechtsopvatting te misduiden. Zoo heeft dus de jurist niet alleen den gedachten- gang van den wetge ver te onderwerpen aan logische critiek, maar ook door te dringen tot alle geestes- stroomingen, die op het tot stand komen der wet- geving van invloed zijn geweest. Ook daarmede is zijn taak niet afgedaan ; hetzelfde rechtsfeit kan in den loop der tijden door verandering der maat- schappelijke toestanden een ander karakter verkrijgen, niet meer op zijn dddr, waar het in het systeem werd opgenomen. Dan moet de plaats worden gezocht, waar het thans behoort, en, zoo het die daar niet kan vinden, worden gearbeid tot voorbereiding eener nieuwe wettelijke regeling. §8- Wanneer voor natuurlijke causaliteit geen plaats is in het rechtsleven, blijft de vraag te beantwoor- den, of daarin niet een eigen causalities-categorie is te herkennen, naar analogie der eerste gevormd. Het uitverigst wordt deze vraag besproken door ZiTELMANN, en ze wordt door hem bevestigend be- antwoord. Hij wijst op de onmiskenbare ver- wantschap tusschen recht en natur, die den mensch brengt niet alleen tot vergelijkingen tusschen beide, maar tot het overdragen van verschillende denk- vormen van het laatste gebied naar het eerste, zooals »ding», »ontstaan», »veranderen», »te niet gaan». Zoo ook de causalities-categorie. Gelijk de zinnelijke wereld zonder haar eene verwarde massa zou wezen, zoo is ook de rechtswereld on- begrijpelijk, wanneer men niet iedere verandering, welke in haar plaats grijpt, op eene oorzaak kan terugvoeren. De analogie der naturwetten en der rechtswetten vormt tusschen beide de verbinden- de schakel. De regelmaat van het recht treedt te voorschijn in de algemeenheid zijner regelen, welke evenals de naturwetten niet anders zijn dan hypothetische oordeelen, dair over noodwendigheid, hi6r over behooren. De analogie tusschen natur Pag. 200—238. 209 en recht doch evenwel hunne fundamentelle tegenstellung niet voorbijzen: de eerste, zich objectiert plaatsend tegenover den geestelijken mensch, — het laatste, eene scheping van den menschelijken geest. Uit deze tegenstelling zijn alle afwijkingen, die na- tuurlijke en juridische causaliteit onderling vertoo- nen, te verklaren: de eerste hare uitdrukking vin- dend in een a parte post oneindige keten van gebeurtenissen, — de andere tekelkens met een enkel rechtsgevolg hare werking sluitend; de eerste aan ieder feit een gevolg verbindend, — de laatste slechts, voor zoover het den rechtsvormer goeddunkt ; de eerste in de onvergankelijke materie slechts vervormend scheppend en vernietigend, — de laatste kennend een werkelijk ontstaan en te niet gaan; de eerste eindelijk overal en altijd geldend, de laatste aan plaats en tijd gebonden. Met deze verschilpunten voor oogen kan de jurist met de juridische causaliteit opereeren, evenals de natur- onderzoeker met de natuurlijke. Niet veel is ervoor noodig, het onhoudbare van deze voorstellingswijze in te zien. Immers, zoo underdaad natuurlijke en juridische wetten slechts hypothetische oordeelen waren, respectievelijk over noodwendigheid en behooren, zou Het vervuld wor- den der »hypothese» ^) niets meer ten gevolge hebben, dan dat het oordeel ophield hypothetisch te zijn^ m. a. w,, dat in de naturwelk wereld intrad eene noodwendigheid^ in de juridische wereld een behooren. Nu is evenwel de noodwendigheid eener gebeutenis niet die gebeutenis zelge, dus niet het feitelijke gevolg terwijl daarnaast het behoore eener gedraging w61 het rechtsgevolg uitmaakt. De causale samenhang, die een feitelijk gevolg aan zijne oorzaak verbindt, vindt mitsdien in de rechtswereld geen analogon : het rechtsgevolg blijft in Zitelmann's gedachten gang een oordeel^ het feitelijk gevelg is eene gebeurtenis, Zijn evenwel de rechtsregelen niets meer dan hypothetische oordeelen? Zitelmann blijft in gebreke voor deze voor gaande stelling het noodige bewijs te leveren, niettegenstaande ze lijnrecht tegen de gangbare opvatting indruischt. Niet zonder recht vraagt Schlossmann, waarom dan het oordeel van den wetgever in deze iets meer heeft te be- duiden dan dat van ieder ander. — De uitspraken van het objectieve recht zijn noch noodzakelijk hypo- thetisch, noch louter oordeelen. Eene algemeene onvoorwaardelijke verbodsbepaling heeft in 't geheel ni ets hypothetisch aan zich zieh, dat ze in werking treedt, geldt voor ieder de concrete plicht, na te laten, wat ze verbiedt. Er wordt bovendien niet alleen een oordeel uitgesproken, dat de verboden gedraging tot de ongeoorloofde behoort, maar die gedraging wordt door het wettelyk verbod tot eene rechtens ongeoorloofde. De beteekenis dier qualificatie ligt in de zedelijke be- Dezelfde stelling, eveneens zonder nader bewijs, vindt men bij Mr. H. J. Hamarer, Het Recht en de Maatschappij, pag. 46 v. Cf. Mr. J. v. Idsinga, De adm. rechtspraak en de const, monarchic, n, pag. 379 n. I. In Grunhut's Zeitschrift, VII, 1. c. Teekenis van het recht, en in het verband, waarin de verbodsbepaling staat tot de geheele rechtsorde; deze laatste verschijnt als eene feitelijke en rechte lijke macht, omdat ze is gebaseerd op het in iederen mensch aanwezige, en in het meerendeel der men-schen werkende rechtsgevoel. Wat het het, of men al het oordeel van den wetgever beslissendacht, juist omdat hij wetgever is? Misschien, omdat de wetgever bij machte is, aan zijne oordeelen kracht bij te zetten? Maar hoe heeft men zich te denken, dat aan een oordeel kracht wordt bijgezet? In Zitelmann's gedachtengang kan zulks alleen geschieden door nieuwe oordeelen, met het eerste verband houdend. Maar waaraan onleenen dan die andere oordeelen hare kracht? De vraag wordt zoodoende slechts verschoven, en onbeantwoord blijft, wat den wetgever onderscheidt van iederander, die oordeelen over recht en onrecht ten beste geeft. En voert men hiertegen aan, dat het oordeel van den wetgever ddarom een regelt Ot rechtsregel maakt, wijl zijne bevoegdheid in het recht zijne steun vindt, zoo is dit volkomen juist, maar — blijft het recht gedefinieerd uit het recht zelf. Het objectieve recht met zijne uitspraken overmogen en behooren is eene kracht, en eene kracht, die niet steunt op feitelijke macht, noch op overtuiing, maar op'smenschen innerlijken drang naar een bepaald doel. De beschouwing van het recht als eene zedelijkekracht doet de analogic met de naturilijke wetten, — als hypothetische oordeelen gedacht, — vervallen, en daarmede den grond voor eene op die analogic gebouwde juridische causalites-categorie. Nu wordt evenwel in de naturwetenschap even dikwijls de naturwet als het voorafgaand feit als de oorzaak van een intredende gebeurtenis be- schouwd; dan wordt de naturwet niet gedacht als een hypothetisch oordeel, maar als de in eene algemeene formule weergegeven naturkracht. Op deze wijze zou de analogie tusschen de wetten der natuur en die van het recht weder zijn te herstellen. De juistheid dier voorstelling laat ik in het midden, om alleen de vraag te beantwoorden, of bij de aanvaarding dezer analogie tevens die tusschen natuurlijke en rechtelijke causaliteit mag worden aangenomen. Geenszins : is de naturwet eene kracht, dan is de gebeurtenis haar resultaat, waar- mede haar werking voor dit geval tot het verleden behoort; verbindt daarentegen de rechtsregel aan een feit het intreden van een rechtsgevolg, bevoegd- heid of plicht, zoo is met dit laatste de werking van den regel voor dit geval geenszins geeindigd, — integendeel de latente kracht van den regel begint eerst thans, nu Ze een concreten vorm heeft aan-genomen, haren invloed te doen gevoelen; wat het resultaat zal zijn, kan niemand zeggen. De gebeurtenissen zijn het gevolg der naturkrachten, de bevoegdheden en plichten zijn de rechtsregelen zelve. Evenmin als de zwaartekracht de oorzaak is van de noodwendigheid van den val, maar w6l van den val zelven, is ook de rechtsregel — de algemeene regel van mogen en behooren — de oorzaak van een speciaal mogen en behooren — de oorzaak van een speciaal mogen en behooren, maar hoogstens alleen van de gedraging, die dientengevolge plaats vindt. Tusschen rechtsgelegt en rechtsgevolg bestaat geen ander verband dan dat van logische afhankelijk- heid, de eerste is de ratio, niet de causa van het tweede; het rechtsfeit logisch gesubsumeerd onder den regel, geeft ons het rechtsgevolg. Niet also iedere wetstoepassing slechts een logisch denkproces zou eischen; de taak van den rechter bijv. reikt veel verder. Zoo dikwijls evenwel voor de toepas- sing der wet op een gegeven geval meer dan een logische operatic wordt vereischt, blijkt, dat het rechtsfeit, waaraan de wet hare gevolgen vastknoopt, nog niet aanwezig is : met het gepleegde misdrijf is het rechtsgevolg — de bevoegdheid en plicht tot straffen — nog niet ingetreden, maar eerst met het uitspreken van de straf door den bevoeg- den rechter. Die uitspraak is het rechtsfeit, waar- aan de wet als rechtsgevolg de plicht der bevoegde macht tot strafvolkking verbindt. §9. Het recht kent als geen eigen causalität- categorie, noch als analogisch met de naturwissenschaftliche gedacht. Zulk eene eigen causalität van het recht zou dan 00k niet moeten beständigen rechtsgevolg, maar tusschen de verschillende rechtsgevolg, maar tusschen de verschönselen onderling; eene zo- danige causalität is evenwel nooit gesteld. Toch dringt zich het spraakgebruik aan ons op, dat een antsta^m en tentetgaan van bevoegdien en plichten kent. Zonder veel moeite laat zich thans dit spraakgebruik verklaren. De rechtswereld ken geen eigen causalität, het recht is niet bij machte ook maar eine verandering in de rechtswereld uit zich zelf voort te brengen; iedere verandering in den concreten rechtstoestand onderstelt een naturlik gebeuren. Voor zoover nu het recht aan eene be- paalde gebeurtenis het ontstaan of te nietgaan van bevoegdienen en plichten verbindt, m. a. w., voor zoover het recht n Auurikke veroorzaking als praemisse stelt voor het intreden van rechtsgevolg, kan van het entstanden dezer laatste worden gesproken. Niet hat recht of de wet brengt het rechtsgevolg voort, — dit laatste is het recht of de wet zelve in bij-zonderen vorm, — maar het naturijk gebeuren verwezenlijk de voorwaarde, waaraan de wet haar eigen werking heeft verbonden. Wat dus werkt in het rechtsgevolg, is de wet en zij alleen; wat die werking doet intreden, is het feitelijk gebeuren. Het spraakgebruik volgend, kan men dus als causaal van een intredend rechtsgevolg alleen het feit beschouwen, hetwelk in dat feitelijk gebeuren als oorzaak wordt aangemerkt. Wanneer mitsdien feit A feit B ten gevolge heeft, en aan het intreden van feit B een bepaald rechtsgevolg is verbonden, is feit A — als oorzaak van feit B — niet feit B zelf, tevens de oorzaak van dat rechtsgevolg. HOOFDSTUK VI. Juridisch kann nicht slot van de erste Afdeeling reeds opmerkte, heeft in de litteratur de erkennen van de diepgaande tegenstelling tusschen rechtelijk »mogen» en » kunnen » langen tijd ontbroken. De oorzaak hiervan zal wel voornamelijk daarin moeten worden gezocht, dat de wetenschappelijke ordening der rechtsstof bijna uitsluitend werd toe-gepast op het private recht, waar het »mogen» veel meer op den voorgrond treedt dan het »kunnen». Bovendien moest het onderscheid tusschen juridische macht en juridisch nötigkeit verborgen blijven, waar reeds het recht zelf in objectieven en in subjectieven zin als »niacht» werd opgevat. Waar het juridisch » kunnen » zich op het gebied van het private recht vertoonde, werd het dan ook de met het subjective recht verroden, of terloops bij speciale leerstukken, als dat der handelingsbevoegd- heid, dat der rechtshandeling of van de nietigheid der overeenkomsten, besproken, zonder dat op zijn eigenlijk wezen, het verband met de formele natur van het recht, dieper werd ingegaan. De Romeinen trouwens hadden in dit opzicht het voorbeeld ge- geven>. Het standaardwerk van Brinz bracht de fundamentele tegenstelling tusschen »mogen» en »kunnen» het eerst op den voorgrond. En opmer- kelijk, Brinz voert die tegenstelling reeds door in het geheele gebied van het recht, privat zoowel als publiek recht. Hij onderscheidt de »blosze Be- fugnisz» van de »rechtliche Macht», en bre Gut tot de eerste de rechten over de lichamelijke wereld Buiten ons, en die over onze eigen lichamelijke en geestelijke krachten, — tot de tweede het vermogen tot het scheppen, opheffen en toepassen van het rechten, en geldend maken van rechten, en geldend maken van rechten, m. a. w., de wetgeving in den ruimsten zin van het woord, de rechtshandelingen van het private recht en de rechtsmiddelen tot handhaving van rechten. Verder evenwel dan tot de erkenning der tegenstelling komt Brinz niet; herhaaldelijk worden de eens getrokken grenzen weer verward, en nergens treedt de beteekenis der onderscheiding voor de rechtssystematiek te voorschijn. De grens, door Brinz getrokken, werd door Thon verscherpt; duidelijk wordt  » rechtsregelen »). In zekeren zin was de uiteenzetting van Thon en terugtred met betrekking tot den reeds door Brinz gelegen grondslag, daar Thon zijne beschouwingen beperkt tot het private recht, en daarmede het terrein verwaarloosde, waar het juridisch »kunnen juist» de meeste beteekenis heeft, namelijk het publieke recht »). Niet aldus deed Bierling : privat en publik recht zijn voor hem gelijk, het is alles »bevel van wiltotwil», — subjectief opgevat, van de Thon, Rechtnorm und subjectives Recht, voor al Hoofst. VII, Befugniss und Rechtsgeschäft. Op pag. 12 v. schijnt Thon aan den rechtsregel: »Du kannst nicht» eene zelfstandige plaats toe te kennen naast den regel : »Du sollst nicht>. Zie daarover Bierling, Kritik der jurist. Grundbegriffe, II, pag. 8 v. Dat die verwalterung opzettelijk plaats vond, blijkt uit noot 53, pag. 350. Eene zijde »Rechtsanspruch», van de andere zijde »Rechtspflicht.» Het diepgaande onderscheid tus- schen het »mogen» of den »Anspruch» en het »kun- nen» op beiderlei gebied wordt erkend, maar BmR- LiNG weigert, aan het laatste een eigen plaats in het systeem toe te kennen; integendeel, hij acht het »kunnen» voor de rechtsleer eerst dan van beteekenis, wanneer het tot zijne ware gedaante is teruggebracht, die volgens Bierling geen andere kan zijn dan die van voorwaardelijken »Rechtsan- spruch» en voorwaardelijken »rechtsplicht». Water * Meer in ligt, is voor het miet anders dan een juridisch onverschillig naturfähig vermögen. Eerst door Jellinek wordt de besproken tegenstelling en erkenden 6n tot basis gekozen voor de reconstructie van het rechtssysteem. Jellinek vervolgt en ontwikkelt het juridisch kunnen in zijne verschillende vormen door de geheele rechtsstoff heen, in het bijzonder in het publieke recht, en komt zoodende tot een System der subjectiven Öffentlichen Rechte. In aansluitung aan Brinz en het meerendeel der juridische schrijvers, in tegenstelling met Thon en Bierling, konti hij aan de rechtsregelen, die juridische macht lockennen ontzeggen of onten men, eene zelfstandige plaats toe naast de Gebietende, verbiedende en veroorlovende bepalingen : door de laatste wordt's menschen naturwissenschaft vrij- heid beperkt of begrensd, de eerste handelen over een vermogen, dat de mensch van nature niet heeft, maar door het recht aan zijne naturwissenschaft van het individu tot de recht- scheppende gemeenschap, waarvan het deel uit- maakt, met name den Staat. In ieder privaatrech- tehjk subjectief recht is naast het daarin vervatte »mogen» de door den Staat erkende menschelijke vrijheid, een juridisch »kunnen», opgesloten, krach- tens hetwelk de rechthebbende de tusschenkomst der Staatsorganen ter handhaving van zijn recht kan inroepen. De publiekrechtelijke subjectief rechten daarentegen bestaan uit niet anders dan een »kunnen», omdat zij alleen betrekking hebben op de verhouding van burger tot overheid : »Gedurft wird dem Nebengeordneten, gekonnt dem Staat gegen- uber»^). Het »kunnen» op zich zelf is niet zoo z Ee recht als wel een rechtstoestand, waaruit niet- temin onmiddellijk acties kunnen worden geboren. Het totaal van hetgeen de mensch in juridischen zin katiy bepaalt zijne persoonlgkheid, Naar den aard van het toebedeelde kunnen verkeert *s menschen persoon in vierderlei rechtstoestand of status: den passieven status, krachtens welken hij aan den Staat is onderworpen, tot praestaties aan den Staat is verplicht; den negatteven status, krachtens welken hij een van Staatsinmenging vrijen levenskring bezit; *) pag. 46. den positieven status krachtens welken hij de Staats- tusschenkomst voor de bereiking zijner doeleinden kan gebruiken ; den actieven status krachtens welken hij alleen of met anderen functies van den Staat uit- oefent, als Staatsorgaan optreedt. In aansluiting aan deze indeeling behandelt Jellinek de verschillende publieke rechten als qualificaties der persönliche, omschrijft hun inhoud, en toont aan, hoe de achter- stelling bij de private rechten is ongegrond en mede de oorzaak, dat het publieke recht op zijne erken- ning als » recht » zoo lang heeft moeten wachten. Hoe groote beteekenis Jellinek's werk ook heeft voor de studie van het publikke recht en de publikre rechten, eene heldere voorstelling van het rechtelijk »kunnen» geeft het ons niet. Aan tweeerlei beden- king vooral acht ik Jellinek's leer onderhevig. Voor- eerst plaatst hij de «Gewahrung», — den wettelijken regel, die een rechtelijk »kunnen» verleent, — zonder meer op 66ne lijn met de »Erlaubniss», die slechts een rechtelijk »mogen» inhoudt, terwijl hij niet on- derzoekt, of die »Gewahrung» wel een zelfstandige vorm van het objectieve recht mag worden genoemd, of ze niet tot een der andere primaire vormen is terug te voeren, — of ten minste welke betrekking tusschen de beide genoemde rechtsvormen is aan te wijzen. Te meer was dit onderzoek naar de juiste verhouding tusschen »kunnen» en »mogen» noodig, waar het »mogen» door Jellinek niet wordt opgevat als eene eenvoudige rechtelijke qualificatie van eene eigen handeling, maar als »die rechtliche Moglichheit Anspriiche an einen Anderen zu erheben in Verbindung mit der Dispositionsmoglichheit über Recht und Anspruch selbst. In de tweede plaats neemt Jellinek in de definitie van het kunnen, het Staats-begrip op, en loochent in verband daarmede iederander kunnen, dan dat tegenover den Staat of minstens tegenover gesuperordineerde subjecten. Zoodoende toch verduistert hij zoowel het begrip van het kunnen, als dat van den Staat. Immers, ook als men zich plaatst op het door Jellinek ingenomen standpunt, dat de Staat als de bron van alle recht moet worden beschouwd, zoo is toch voor de verwezenlijking van ieder »kunnen» gegen Staatstüsschenkomst noodig, daar het »kunnen» dan zoowel bestaat in het leven treden, als om op grond van bestaande normen concrete bevoegdheden en plichten te doen geboren worden. Moge dan het eerste niet zonder handeling of wilsbesluit van den Staat denkbaar zijn, het laatste is niet anders dan de verwezenlijking van een reeds door den Staat genomen wilsbesluit, door de vervuUing der voor- waarden, waaraan dat besluit het ontstaan van be- voegdheden en plichten heeft vastgeknoopt. Zoo zou men kunnen zeggen, dat het vermogen, om over een gekrenkt recht eene rechterlijke beslissing te verkrijgen, een »kunnen» is tegenover den Staat, daar Mogen en kunnen weer uitwischt Brinz had in dit opzicht reeds het voorbeeld gegeven door te wijzen op het verband tusschen het rechtelijk kunnen en het gelöt en het bijgeloof : ook in de beide laatste lag de beteekenis in de veronderstelde medewerking van een hoogere macht, pag 212. deze door zijn orgaan, den rechter, tot verwezen- lijking van dit »kunnen» moet medewerken ; het vermogen daarentegen, om door een rechtshandeling bevoegdheden en plichten voor zich zelven en anderen te doen geborgen worden, is geenszins een »kunnen» tegenover den Staat, daar voor de verwezenlijking van dit »kunnen» geen handeling van een der Staats- organen wordt vereischt. Immers, de definitie laat in het midden, of de Staat als rechts- dan wel als machtsubject is be- doeld: is het eerste gemeend, zoo heeft men in de definitie van een als primair bedecken rechtsbegrip een ander gecompliceerd rechtsbegrip opgenomen; is het laatste bedecken, zoo blijft onopgelost, hoe een machtsubject, zelf aan niets gebonden, aan een juridisch vermogen van een ander kan zijn onder- worpen; m. a. w. de wederkeerige verhouding van recht en Staat blijft in de lucht zweven. Nu laat Jellinek wel aan zijne uiteenzetting eenige beschou- wingen voorafgaan over die »rechtliche Natur des Staates, maar in die beschouwingen treedt juist het niet genoeg doorgedachte zijner leer te voorschijn. Van den eenen kant wordt de Staat losgemaakt van het recht, en als rechtscheppende macht aan niets gebonden, van den anderen kant wordt den Staat persoonlijkheid, subjectiviteit slechts toegekend, omdat, en voor zooverre hij subject is van rechten en plichten, dus aan het rechten en plichten, dus aan het rechten cht is orderwörpen. Dat Cf. Tezner in GRiiNHUx's Zeitschrift, XXI. 223 de Staat zich door de scheping der rechtsordenten gekleidijkertijd als persoon, als subject zou stellen, is onhoudbaar, wijl toch alleen een persoon, een subject tot zoodanige scheping in staat zoude zijn. § 3- Der bepaling van de juiste plaats, die aan betrechtelijk »kunnen» naast bet rechtelijk »mogen» en »behooren» in bet systeem toekomt, boude men de beide stellingen in bet oog, welke in bet vorige Hoofdstuk zijn geadstrueerd : vooreerst, dat eene ver- andering in de recbtsstof slecbts kan plaats vinden op den grondslag eener bestaande recbtsorde, — ten andere, dat zulk eene verandering noodzakelijk een natuurlijk gebeuren tot voorwaarde beeft. Zoo dikwijls nu in zulk een natuurlijk gebeuren de menscbelijke wil als oorzaak verscbijnt, mitsdien de veroorzaking van een bepaald gevolg door den menscbelijken wil in bet recbt als praemisse is gesteld voor bet intreden van een recbtsgevolg, is die menscbelijke wil als de oorzaak van dat recbts- gevolg te bescbouwen. Op drieerlei wij Last zicb dit denken: in de erste plaats kan bet recbt aan bet feitelijk gevolg eener menschließlich willsuiting bet intreden van een recbtsgevolg ook door den mensch werd gewild; in de tweede plaats kan bet recbt tot eiscb stellen, dat 224 de menschelijk wie ook op het doen intreden van het feitelijk gevolg was gericht; eindelijk kan het intreden van het rechtsgevolg afhankelijk worden gesteld daarvan, of de mensch het in het leven roepen ook van het rechtsgevolg beoogde. Niet alleen in het laatste geval, ook in de beide eerste gevallen bezit de menschelijk wil in de rechtswe- reld »Causationsfahigkeit», onleent de mensch aan de betreffende rechtsgevallen eene juridische macht, heerschappij over de rechtsstoff. Immers al is in de beide eerste gevallen niet noodig, dat de wil het rechtsgevolg beoogde, dit sluit niet uit, dat ook in die gevallen het vermogen bestaat, gewilde rechtsgevolg te doen intreden. Toch moet het rechtsgevallijk »kunnen» als subjectief rechtsbegrip tot het laatste geval beperkt blijven. In de beide eerste gevallen is de coincidentie van de menschelijk voorstel- ling met het intredend rechtsgevallige eene toevallige, rechts onverschillige ; het daaruit voortspruitend ver Mogen is eene reflexwerking, niet door het recht beoogd, en kan mitsdien niet tevens door het recht als eene rechtelijke qualificatie van den mensche- lijken wil zijn bedoeld. Die macht als zoodanig zal nimmer door het recht worden toegekend of ont- nomen, geen wettelijke bescherming zal ze kunnen genieten ; als voorwerp van een afzonderlijken rechts- strijd laat ze zich niet denken. Geheel anders is het in het derde geval : dddr is de genoemde coincidentie de noodzakelijke voorwaarde voor het intreden van het rechtsgevolg; het daaruit voort- spruitend vermogen is door het recht beoogd, en kan dus als bijzondere subjectieve rechtscategorie in aanmerking komen. Dit vermogen als zoodanig zien wij ontstaan en tenietgaan, toegekend worden en ontnomen volgens wettelijke regelen ; als ge- wichtige factor, zoowel voor het individu als voor- de rechtscontwikkeling, wordt het met bijzondere waarborgen omringd, zoo noodig erkend als voor- werp van een afzonderlijken rechtsstrij. Dit vermögen is het rechtelijk »kunnen». Niet, zoals Jellinek, het voorstelt, kan dit vermogen als daaraan door de wet toegevoegd bestanden deel op 6ene lijn worden geplaatst met het natuur-lijke handelingsvermogen van den mensch. Wei is het juist, dat het rechtelijk >kunnen, alleen in en door de rechtsorde ontstaat : de wil gericht op en rechtsgevolg is buiten de rechtsorde ondenk-baar. Men kan evenwel geen quantitatieve vergelijking maken tusschen het handelingsvermogen in en buiten de rechtsorde, om dan in het eerste geval een plus te constateeren, om dan in rechtelijk »kunnen» qualitatief verschillend zijn. Het rechtelijk vermogen is geen verlengstuk van het natuurlijk vermogen, maar eene bijzondere rechtsgevollige qualificatie daarvan. Jellinek's voorstelling moet daarom worden bestreden, wijl ze de genieren in de opvatting van het objectieve recht, en daarmede den samenhang tusschen bevoegdheid, plicht en »kun-nen» doet verloren gaan. Immers, Jellinek plaatst de rechtsregelen, die een »kunnen» toekennen — de «gewahrende» — zelfstandig naast de veroorlo-vende, gebiedende en verbiedende, de eerste het naturlijk, de laatste het naturlijk vermogen betrefende. Also, zich 66n »gewahrende» rechtsregel liet denken, die niet tevens een verlof, gebod of verbod inhield! Erkent men daarentegen het rechtelijk »kunnen» als eene bijzondere juridische qualificatie van het naturlijk handelingsvermogen, dan sluit deze erkenning in zich, dat die qualificatie het uitvloeisel moet zijn van dezelfde rechtsregelen, welke de menschelijke handelingen normeeren door verlof, gebod of verbod. De aanvärkend dezer laatste stelling bracht Thon en Büro, dat, vermits aan de gewahrende rechtsregelen geen zelfstandig beständig beständig worden, ook de daaruit voortvloeiende juridische beteekenisheft, de wetenschap deze mitsdien tot hare juridische kern, ont daan van alle feitelijke bijvoegselen, heeft te herleiden: als zoodanig vonden deze schrijvers dan voorzeker: als zodanig voorzeker: indien de functie van het recht geen andere is dan te bepalen, wat ieder mag en behoort, dan moet ook in bevoegdieden en plichten de geheele rechtsinhoud zijn weer te geven. En toch, zulk eene herleiding zou niet alleen praktisch ongerijmd wezen, maar bovendien zou ze het recht tot eene schijnbaar bnbewegelijke massa vervormende, het inzicht sluiten in de op het recht zelf steunende factoren van zijn eigen groei en ontwikkeling. Praktisch ongerijmd! De begrippen Handelings. Thon in zijn stelsel naturlik alleen voorwaardelijke plichten. Bevoegdheid, »actie», »kiesrecht», »wetgevende »macht», enz., enz., behoorden uit wetgeving en wetenschap te verdwijnen, als niets bevattende dan een rechtelijk »kunnen». En wat zou ervoor in de plaats moeten worden gesteld? Eene onutsprekelijke reeks van z. g. voorwaardelijke bevoegdheden en plichten, welke inderdaad in die begrippen liggen opgesloten, maar waaraan niemand in de eerste plaats denkt, wanneer hij zich die begrippen voor den geest stelt! Men neme slechts de proef met 66n der ge-noemde begrippen, herleide het tot bevoegdheden en plichten, en plaatse het resultaat der herleiding in eene der wetsbepalingen, waarin het voorkomt : de rechtsstof wordt een chaos. 