Het rechtsbegrip: Theoretische onderzoekingen...
Het recht is voort geen doode massa: al is het uit zelf niet in staat, ook maar de minste ver- andering in eigen inhoud voort te brengen, hetbe- perkt zich evenmin tot de bepaling van hetgeen ieder op een gegeven oogenblik mag en behoort, maar het omschrijft tevens de voorwaarden, waar- onder zijn abstracte regelen tot concrete bevoegd- heden en plichten zullen worden, en de eerste, zoowel als de laatste, zullen ontstaauy veranderen en te niet gaan, Wat reden kan er nu zijn, dit alles uit te drukken in den vorm van bevoegdheden en plichtten, en het element der verandering op den achtergrond te dringen, vooral waar dit element zich vertoont in een individueel en maatschappelijk hoogst gewichtigen levensfactor, zooals het rechtelijk »kunnen» is? Door aan de bevoegdheid en den plicht het epitheton »voorwaardelijk», die in het private recht in de voorwaardelijk verbintenissen eene speciale tech- nische beteeken 228 »voorwaardelijk», die in het private recht in de voorwaardelijk verbintenissen eene speciale tech- nische beteeken 228 Is heeft verkregen, zonder meer overte planten in de algemeine rechtsleer, zeker niet, als men met Bierling den rechtsplicht en den verbintenis identificieren. De handelingsbevördig is zonder twijfel een kunnen; herleiden wij dit kunnen, nu tot voorwaardelijke bevoegdien en plichten, zoo treedt ervoor in de plaats de voor-waardelijke gerechtigheid en verplichten, die wij ooit in ons leven door gebruikmaking ons nemen! Die voorwaardelijke bevoegdheid en plicht moet dan met de voorwaardelijke verbintenis van het civiele recht op one worden gesteld! Men denke zich ook eens in het publieke recht bijv. de wetgevende macht omgezet in den op ieder drukkenden voorwaardelijke plicht, alle door het met die macht belaste orgaan uitgevaardigde regelen op te volgen! Die regelen verleenen dikwijls zelve weder een rechtelijke kunnen: moet dan door juridische herleiding Wetgevende macht somtijds worden omgezet in bevoegdüeden en plichten »voorwaardelijk» indetweede en derde macht? De term »voorwaardelijk» deugt niet. Men stelle er bijv. » abstract » voor in de plaats, om daarmede die bevoegdene en plichten te qualificeeren, die nog niet eene bepaald aangewezen gedraging als geoorloofd of verplicht inhouden, maar de aanwijzing van het de en het ho6 dier gedraging af- hankelijk stellen van toekomstige gebeurtenissen. De juridische beteekenis dezer gebeutetenissen — der z. g. rechtsfeiten — wordt door niemand voorbijgezogen; aan eene bepaalde groep daarvan, de rechtshandeltngen de y>Rechtsgeschäftes wordt door niemand eene bijzondere plaats in het systeem geweigerd. Welnu, het »kunnen» is niet anders dan de bron, waaruit we ons juridisch die rechtshandelingen ont-sproten hebben te denken; het is de doelmatigste vorm, de rechtshandelingen aan te duiden, welke über kan verrichten, daar het eene difierentiatie naar den aard dier rechtshandelingen toelaat. En dit begrip zou als onjuridisch uit de wetenschap moeten worden verwijderd! De abstracte bevoegdheden en plichten, voor zoo-ver hunne werking of hun inhoud is afhankelijk gesteld van menscheHjk willen, geven eene dubbele juridische qualificatie : eene aan hen, wien de bevoegdheden en plichten betreflfen, eene aan hen, van wier wil hunne werking afhangt. Zoowel juridisch als maatschappelijk kan de laatste me Er op den voorgrößten den de erste. In het recht in objectieven zin — als een geheel van veroorlovende, gebiedende en verbiedende regelen — is voor een derde categorie de »ge-wahrende» geen plaats; in het recht in subjectieven zin daarentegen treedt naast de bevoegdheid en den plicht het »kunnen» met eigen in, dien het onleent aan de betrekking tot bepaalde personen, waarin we ons sommige recht sregelen denken. Ook niet door Bibrling, die een groot deel vanhettweede stuk van zijn laatste werk eraan wijdt. In de voorstelling van de bevoegdheid en den plichtligt niet die van het kunnen, in die van het kunnen, wel die van de bevoegdheid en den plicht opgesloten, evenals in de voorstelling van het zijn niet die van het worden, wel in  De geschiedenen der uitdrukking recht in subjectieven zinnige geeft het antwoord. Het gebruik dier uitdrukking in de tegenwoordige beteekenis dateert uit den tijd van Im. Kant, welk tijdperk zuverlässig bijdroeg tot de verscherping der tegenstel-ling tusschen de begrippen objecti en »subjec-tief» in de algemeene philosophie. De eerste schrijver 232 bij wien ik die tegenstelling op het rechtsbegrip vond toegepast is Hufeland van wiens hand in 1785 verscheen: »Versuch iiber den Grundsatz des Naturrechts. »De ouderen gebruiken zuowel voor recht in objectieven als subjectieven zin hetzelfde woord »jus», of duiden het laatste aan door een der termen : »facultas», »potestas», »aptitudo», »vis», »copia», »licentia»; een enkele maal vindt men het 00k als jus in concreto tegenover jus in abstractor het objectieve recht, gesteld. »Ook in Kant's tijd waren de uitdrukkingen in de tegenwoordige be- teekenis nog geenszins algemeen in zwang: P. J. A. Feuerbach ^) o. a. bezigt ze nog in geheel anderen zin, Puchta ^) keurt het gebruik ervan sterk af, terwijl V. Savigny ^) alleen het gebruik ervan door anderen mededeelt, zonder ze nochtans zelf aan te wenden. Na dien tijd komen ze algemeen in toepassing. Vddrdat dus de termen »objectief» en »subjectief» werden gebruikt, opereerde men reeds Mens de begrüßten, weike erdoor worden aangeduid: alleen ter onderscheiding van die beide begrippen, waar- voor tot nog toe slechts genalige, woord bestond, werden de beide adjectiva aan dat woord toegevoegd. Het woord » recht » in de uit- drukkingen »objectief» en »subjectief recht» heeft dus geenszins dezelfde beteekenis ; de adjectiva zijn *) Men zie aldaar pag. 36. *) Men zie H. Coccejus ad Grot. Lib. I C. I, § 4. *) Kritik des natiirlichen Rechts, 1796, pag. 155 noot. *) Cursus der Institutionen, § 6. *) System 1, § 4. Geen correlatieve praedicaten ter aanduiding van twee beschouwingswijzen van eenzelfde begrip, maar onderscheidende praedicaten ter aanduiding van verschillende begrippen, die vroeger door eenzelfde woord werden weergegeven. Zoo laat het zich ver- klaren, dat, als men de objectieve rechtsregelen tot hunne subjective gedaante heeft gebracht, men bij een ander begrip aanlandt, dan datgene, wat het spraak- gebruik met »recht in subjectiveven zin» bedoelt. De miskenning van deze eenvoudige waarheid be- schouw ik als eene der hoofdoorzaken mede, dat de constructie van het begrip van het subjective recht geregeld is mislukt. Uit den eenvoudigen rechts- regel alleen wilde men door logische deductie komen tot het subjective recht, en, naar gelarig men zich het objective recht al dan niet uitsluitend impera- tivistisch dacht, vond men als subjectief correlaat df alleen den rechtsplicht 6f de bevoegdheid en den plicht beide,. terwijl geen dezer begrippen beant- woordt aan hetgeen het spraakgebruik een recht in subjectiveven zin pleegt te noemen. De gelijknamigheid van het objectieve en het objectieve recht in verband met hunne niet te loo-chenen wederkeerige afhankelijkheid bracht ook in verzoeking, beide te beschouwen als uitingen verschijningsvormen eener hoogere eenheid, waarin dan het rechtsbegrip bij uitnemendheid zou moeten worden gevonden. Met name de theorie van Hegel is van deze aprioristische gedachte doordrongen : zonder voorafgaand juridisch bewijs, dat de aan-vaarding dezer hoogere genheid noodzakelijk is, wordt speculatief eene voorstelling van het recht gegeven, welke die zucht naar begripsmatige genheid bevredigt, en daaraan, zoo noodig, de werkelijkheid opoffert. Ein der latevolgelingen der Hegelianischen School hier hatte, Professor Bolland, blüft in der opzicht zijn meester getrouw. Zonder zich erst vollendende rekkenschapervan te gewogen, was die rechtsfigur is, welke hetjuridisch spraakgebruik als „recht" in subjectieven zijn, aandidt, worden, ob de gelijk-vormigheid van uitdrukking in Hegelschen trant diepzinnige beschouwende gebouwd, en worden den „hegelloozen„ jurist verweten, dat gemis aan philosophisch inzicht alleen hem tevreden doet zijn met een tweeledig rechtsbegrip, dat de hoogere genießen begeldeten, in het duister laat. „Kortom het tweeledige rechts-begrip onzer dubbele omschriving blijkt zich over en weer in eigen tegendeel te spiegelen, en in hare verzwijging van het wezen der betrokken 66nheid, hat punt, waarop het aankomt, is deze in waarheid de ondoordachteid van een paar rechtsgeleerd. Siameesche tweelingen. Schuilt hier niet veeleer de ondoordachteid of liever de onbedacht, in den onbewezen eisch, dat Recht in objec- tieven en recht in subjectiven zin begripsmatig tot eine hoogere eenheid moeten worden herleid? Zeker *Twintigste eeuw», 1902, pag. 252 De charge opderechts- geleerde faculteit wegens hare geringe philosophische geschoold- heid blijve voor *schrijvers rekening: waar is, dat ze hare kunde — waaronder ook hare philosophische — gewoonlijk toepast op eigen terrein, terwijl de philosophen geen bezwaar erin zien, zonder juridische studie, aan de rechtsgeleerde faculteit op hoogen toon de les te komen lezen. 235 kan de beweerde »ondoordachtheid» niet aan ver- waarloozing van Hegel's philosophic worden geweten : wie de juridische litteratuur sind Hegel volgt, hij zal waarnemen, dat ze juist zoo langen tijd dankbar en gretig »'s meesters» hooge wijsheid heeft opgenomen en verwerkt, en eerst langzamerhand zich een weet vrij te maken van de zelfvoldaan- heid, die Hegeliansche geleerdheid gewoonlijk haren consumenten schenkt. De gelijknamigheid van het objectieve en subjective recht in vele — niet alle — talen is voorzeker opmerkenswaardig en eischt hare historische, etymologische verklaring. Het ontbreken evenwel van deze verklaring rechtvaardigt niet, dat op die gelijknamigheid alleen philosophische theorieen worden opgebouwd, also zij slechts de uiting kan zijn eener tegenstelling, die in eene hoogere 66n-heid hare oplossing moet vinden. De jurist, die na de vaststelling der primaire subjective rechtsvormen, zich voor de vraag ziet gesteld, wat het subjective recht van het spraakgebruik kenmerkt, bevindt zich in vrijwel dezelfde positie als de physicus of chemicus, die de moleculen en atomen der stoffelijke wereld heeft beschreven, en wordt geplaatst voor de begripsbepaling van. Die verklaring vond ik tot nu toe nergens, wel de noodige gissingen. Onopgelost vooral blijft, waarom alleen de actieve zijde |,rechf' wordt genoemd, niet de passieve, de verbintenis. 236 het stoffelijk »voorwerp»J) Gelijk, waar als vast- staande wordt erkend, dat de stoffelijk voorwerpen niet anders zijn dan onderling samenhangende moleculen en atomen, toch uit het begrip dezer kleinste eenheden niet tot het begrip van het »voorwerp» is te geraken, zoo gelukt het evenmin, uit de begripsbepaling der eenvoudigste juridische elementen, die der hoogere eenheid, weike het subjective recht aanduidt, op te bouwen. Al is men overtuigd, dat de bevoegdheid, de plicht en de juridische macht steeds zullenblijken, het eenig rechtelijk residuum te zijn, en tevens, dat uit den geconstateern den veelsoortigen innigen samenhang tusschen deze rechtsvormen rechtsfiguren van samengestelden aard moeten voortkomen, — het beginsel der indivi- dualisatie voor deze laatste schenkt ons die over- tuiging niet. Dit te erkennen, behoedt voor de fout, door vele theoretici begaan, een begrip van het subjective rechtswert, een begrip van het subjective rechtswert, in plaats van Het rechtstrecks te onleenen aan den inhoud der voorstelling, waarin het is vervat. De subjektive rechten toch zijn geen kunstmatig gevormde begrippen, welke niet meer inhouden dan wij zelven erin hebben gelegd, maar ze worden ons door de serving opgedrongen, vragende om de analyse van hun veelsoortigen inhoud. Niet door constructie der deelen komen wij tot de kennis van het geheel, Niet bedeld als het „Ding an sich", zooals Schlossmann (Der Vertrag pag, 252) het voorstelt, maar als het voorwerp met zijn eigenschappen. Maar de analyse van het geheel brengt ons de kennis der deelen en van hun onderlingen samen-hang. Zonderling is daarom ook de raad, door Schlossmann gegeven, de subjective rechten geheel uit de wetenschap te bannen, en ons slechts bezig te houden met de bevoegdheden en plichten. Als juridisch verschijnsel staat het subjective recht onomstootelijk vast; herhaaldelijk wordt het als 66nheid erkend, v66r de samenstellende deelen zijn gevonden; in wetgeving, rechtspraak en maat- schappelijk leven handhaaft het zich bij vortdu- ring, en schijnt het maar al te dikwijls te spotten met de pogingen, zijn juisten inhoud vast te stellen. In hoeverre laat zich een spraakgebruik betref- fende den term »subjectief recht» waarnemen? Tusschen de eenvoudige bevoegdheid en een compleet subjectief recht, zooals bijv. het eigendomsrecht, staan tal van schakeeringen, zich onderscheidend naar den aard der bevoegdheid en de wettelijke bescherming, welke zij geniet; al die vormen, de eenvoudige bevoegdheid ingesloten, worden op hun tijd als »rechten» aangeduid. Hetzelfde geldt van het juridisch »kunnen» : van de algemeene hande- lingsbevoegdheid tot het meest bijzondere »kunnen», dat vooral het publieke recht in de staatkundige rechten te aanschouwen geeft, voert eene reeks Subjective rechtsvormen, waarin de juridische macht in hare verschillende schakeeringen te voorschijn treedt; al die vormen worden op hunne beurt als Der Vertrag, pag. 260. 238 rechten aangemerkt. Alleen de rechtsplicht wordt in geen enkelen vorm een recht genoemd voor hem, op wien hij drukt. Een onbetwist terrein evenwel geeft ons slechts het private vermogensrecht: hier kan de jurist een catalogus opstellen van subjective rechten, omtrent wier bestaan en erkenning als zoodanig een ieder het grosso modo een is. Daarbuiten, met name in het familierecht, het procesrecht en het publieke recht, is geen vastaande * terminologie aan te wijzen. Daarom gaat eene analyse van het private vermogensrecht voor op. § 3. Welke kenmerkennen heben in het private vermögensrecht de subjective rechten met elkander gemeinen? Het zijn vooreerst geen andere dan die, op grond waarvan wij in de stoffielijke wereld het bestaan van afzonderlijke voorwerpen aannen. De eerste grond, waarop zulks geschiedt, is de utterlyke af-scheiding, de waarneming, dat de samenhang der samenstellende deelen onderling inniger is dan die met de omgeving. Zoo zijn 00k de subjective rechtsvormen, waarin bevoegdheden, macht en plichten zoozeer met elkander samen-hangen, dat het geheel zich afscheidt zoowel van de bevoegdheden, macht en plichten van den gerechtigde als van die van anderen. Die afscheiding. Cf. O. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, I, pag. 105. Die gemeine Redeweise verfahrt mit dem Ausdruck Recht auf das verschwenderischte. Cf. SiGWART, (Logik) 2« druk, 11, § 72. Als 66n geheel uit de geheel rechtsstoff is het eersiekenmerk, dat bij waarneming blijkt. Waarom is wel het eigendomsrecht een subjectief recht, niet iedere der daarin vervatte bevoegdieden op zich zelve? Omdat iedere dier bevoegdieden wel, evenals ieder deel van een voorwerp, op zich zelve kan worden beschouwd, maar haar samenhang met de andere bevoegdieden, als toekomende aan 66nzelfden per- soon, gericht op 6enzelfde voorwerp, beschernd door denzelfden algemeenen onthoudingsplicht van anderen, gehandhaafd door hetzelfde rechtsmiddel, zoo zeer in het oog springt, dat ze niet all^n, maar slechts in verband met die andere bevoegdieden, zich afscheidt van alle andere bevoegdieden en rechten. Waarom scheidt zich het recht van den vnichtgebruiker als een afzonderlijk recht op de zak van dat van den eigenaar af en niet zoo dat van den huurder? Beiden hebben, zij het met eenig verschil, het recht de zaak te gebruiken en de vruchten ervan te trekken; beiden behouden Hüberecht, ook als de eigendom in andere handen komt. De afscheiding van de bevoegdheden van den vruchtgebruiker van den eigenaar evenwel is gedurende het vruchtgebruik zoo goed als compleet: de bevoegdheden van den eerste staan als afzon-derlijk geheel tegenover den onthoudingsplicht van anderen, zelfstandig gehandhaafd door eigen rechtsmiddel; de bevoegdened daarentegen, welke den Huurder betreffende de zaak toekomen, blijven in te nauw verband met die van den eigenaar, om als zoodanig een afzonderlijk recht te vormen : de algemeene onthoudingsplicht van anderen beschermt niet de bevoegdieden van den huurder, het rechts- middel, waardoor ze worden gehandhaafd, komt niet hem toe, maar den eigenaar. Wei komen de bevoegdieden van den huurder in een ander verband tot haar recht; zij blijken nauw samen te hangen met den plicht van den verhuurder het goed ter beschikking van den huurder te stellen en te laten, en met het rechtsmiddel, dat de laatste heeft, om de nakoming van dien plicht te verzekeren; in dit verband vormen zij dan ook de kern van het personlijke recht van den huurder tegenover den verhuurder. De band tusschen de bevoegdüedenden eenerzijds en de plichten andererzijds, welke den inhoud van het subjective recht bepalen, is ten deele een innerlijke, gelegen in het samentreffen van hun beider strekking, voor een ander deel is hij een uiterlijke, gevormd door bijkomende bevoegdieden of juridische macht, gericht op het doen naleven der plichten. Deze juridische macht bestaat uit het vermogen, voor bepaalde overheidsorganen den plicht te doen ontstaan van medewerking, om de bedoelde naleving der plichten te verzekeren. Deze overheidshulp strekt steeds om de nakoming van plichten tot handelen, niet die tot nalaten te verkrijgen: voor zoover tot dit laatste overheidshulp wordt verleend, is deze niet afhankelijk van den wil van den rechthebbende. Hieruit volgt, dat de genoemde juridische macht meer concreet van inhoud zal zijn, indien de het recht bepalende plich- ten strekken tot eene positieve, dan wanneer ze strekken tot eene negatieve gedraging, wijl in het laatste geval eerst door overtreding van die plich- ten een plicht tot handelen wordt geboren Nach- mate die juridische macht meer concret van inhoud is, zal ze meer als een hoofdbestanddeel van het subjective recht worden beschouwd. Die juridische macht is de actie in den ruimsten zin, als omvat- tende niet alleen het rechterlijke beslissing ten gunste van den rechtebende, maar op alle hulp, v^elke de overheid op verlangen van den rechtebende verplicht is te verleenen tot handhaving van zijn recht. Historisch is dit juridische vermogen steeds meer in de plaats getragen van bevoegdüeden tot eigen handelen van den rechthebende, op hetzelfde doel gericht. Onjuist evenwel is het, dit vermogen als den eenigen inhoud van het subjectieve recht te beschouwen, gelijk ook het aan te merken als het kenmerk bij uitnemendheid der subjectieve rechten: het eerste, niet alleen omdat er rechten zijn, waar-an dit vermogen ontbreekt, maar ook, omdat zelfs daar, v^aar de actieve zijde van het rechten geheel in dit vermogen schijnt op te gaan, de verdreven bevoegdheid toch in de bevoegdheid tot het uitoefenen van dit vermogen weer te voorschijn treedt. Een niet-rechthebbende kan een proces voeren, kan een gunstig vonnis verkrijgen, kan dit vonnis execu- ^) Cf. o. a. Dr. Gustav Hartmann, Die Obligation, pag. 119 v. en Dernburg, Pandekten, I, § 125 en 126. 16 242 teeren ^), maar hij mag het niet. zooals hem zal duidelijk worden, als straks het vonnis door een hoogeren rechter is vern ^) Ein juridische macht allein is geen enkel subjectiert vermögen: naast het kunnen staat steeds het mogen. Ook als de meest essentieele eigenschap der subjectieve rechten kan de actie niet gelden. Hier- tegen verzet zich niet alleen de rechtshistorie, die ons toont, dat de toekenning der actie — als eene opgedrongen overheidshulp — zoowel eene beper- king als eene versterking van het subjectieve recht heeft beteekend, maar ook het feit dat er rechten zijn, waar de actie niet noodig is, om de naleving af te dwingen, en welke juist daarom als krachtiger dan andere rechten worden beschouwd : men denke aan het vorderingsrecht van den pandhouder en dat van den houder eener authentieke acte. ^) De afscheiding kan plaats vinden df alleen aan de actieve zijde df tevens aan de passieve. Het eerste is het geval bij de z. g. absolute rechten : een samenhangend geheel van bevoegdheden be- treflfende een zelfde voorwerp of eene voortdurende reeks van gelijksoortige handelingen, aan 66n persoon toekomende, strekt hier tot punt van uitgang ; door den inhoud scheidt het zich af van andere bevoegd- heden van den gerechtigde, door den onthoudings- plicht, op alle andere rechtsgenooten drukkende, ') De executie behoudt, ook voor den eigendomsovergang, al hare gevolgen. 3) Ook zij verwezen naar het recht van den Staat enz., de belasting bij dwangbevel te innen. Von de bevoegdheden van anderen. Deze onthou- dingsplicht scheidt zich evenwel voor niemand als een bijzondere plicht uit het geheel zijner verplichten af; hij geldt voor ieder gelijkelijk als de algemeene plicht, eens anders rechten te eerbie- digen. Anders is het bij de z. g. relatieve rechten : het uitgangspunt is hier een plicht of samenhanging geheel van plicht op een bepaald persoon bij uitsluiting drukkende; daartegenover vinden wij eveneens bijzondere bevoegdheid of juridische macht van een anderen, de nakomme der plichten te verkrijgen. ^) §4. Een tweede kenmerk der lichamelijke voorwerpen is continuiteit van bestaan: de steeds veranderende vorme leidt ons niet tot de voorstelling van even zoovele voorwerpen als er opvolgende vormen zijn waar te nemen, maar het voorwerp met zijne ver- anderende gedaanten verschijnt ons als een blijvend geheel. Zoo ook in de rechtswereld : waar de be- voegd Dedden of plichten, zoodra ze als beständig worden aangemerkt, moeten worden uitgeoefend of vervuld, en daarmede dadelijk te niet gaan. Door deze voorstelling vervalt het bezwär van Neuner, dat bij de gewone onderscheidingen tusschen absolute en relativer rechten twoerlei soort plicht van geheel verschillende strekking naast elkander worden geplaat. Zie Neuner, 1. c. pag. 14 V. 244 scheiden ze zich temporeel niet voldoende af, om als subjectieve rechten te worden aangemerkt. Zoo voilige bijv. uit het eigendomsrecht op ieder oogen- blik tal van bevoegdheden voort tot bepaalde oogen- blikkelijk te verrichten concrete handelingen; hetzij die handelingen worden verricht of nagelaten, de bevoegdheid ertoe is terzelfder tijd voorbijgegaan, Daarom vormen niet die concrete bevoegdheden ons recht, maar voorbijgegaan, Daarom vormen niet die concrete bevoegdheden zich wel voor oogen stellen v66r den tijd, waarop men ze kan uitoefenen, maar dan verschijnen ze ons toch als toekomstige bevoegdheden, niet als tegen- woordige bevoegdheden, niet als tegenwoordige bevoegdeneden, niet als tegenwoordige bevoegdeneden, niet als tegenwoordige bevoegdeneden, om dat we hare beteekenis voor ons zelven en anderen — economisch bezien hare waarde — van dat oogenblik af in onzen geest realiseeren Met den plicht is het evenzoo: de concrete plicht, waartoe bijv. iemand, die zijne diensten heeft verhürden, op ieder oogenblik is gebonden, verschijnen gewonnen pas als plichten op het oogenblik dat, of korten tijd v66r die plichten moeten worden vervuld; v66r dien tijd zijn het toekomstige plicht. Het geheel der plichten in abstracto daarentegen, dat in de dienstbetrekking ligt opgesloten, verschijnt van den begin af op ieder oogenblik als een tegen- worordige plicht tot tot toekomstige gedragingen, waarin de juridische en economische beteekenis der rechtsverhouding wordt weergegeven. Geen oververanderijkheid van in houd ligt in het ge- constateerde kenmerk opgesloten : het recht blijven wij als hetzelfde beschouwen, zoolang niet voor goed zijn hoofdinhoud is verloren gegaan. Door tijdsverloop, veranderingen in de stoffelijke wereld, veranderingen in de subjecten, in de wetgeving enz., wordt telkens de inhoud van het recht, en daar- mede het recht zelf, gewijzigd, terwijl wij het toch als hetzelfde recht blijven herkennen. Alleen, wan- neer de hoofdinhoud blijvend is verloren gegaan, verdwijnt ook de voorstelling der eenzelvigheid. § 5- Dit kenmerk der duurzaamheid geeft eenige moeielijkheid bij de beschrijving van den inhoud der rechten : moet de inhoud van het recht worden bepaald naar den veranderenden inhoud, dien het gedurende zijn bestaan kan vertoonen, of moet aan het recht een zekere normale inhoud worden toege- kend, met de erkenning, dat deze gedurende het voortbestaan voor goed of tijdelijk kan zijn beperkt of somtijds ook verrutmdy m. a. w. Mosten alle verandringen, welke een recht gedurende zijn beständig kan het recht, tegende, in de definitie van het recht worden opgenomen, of valt in die definitie slechts de tegenwoordige normale gedaante? Bij de eerste opvatting kan van wettelijke beperking of verruing van het recht slechts worden gesproken in historischen zin; geoorloofde inbreuken op een recht zijn dan ondenkbaar, will op die inbreuken reeds bij de omschriving van het recht is geanticipeerd; bij de tweede opvatting daarentegen kan op een recht worden inbreuken gemaakt niet alleen door overtreding van de plichten, die zijn inhoud bepalen, maar tevens door het ontnemen eener bevoegdheid, het opheflFen van een pHcht, in het recht opgesloten. In den hier gekozen algemeinen vorm wordt de vraag gewonlijk niet gesteld. Men vindt haar even-welterter in den eindeloozen strijd over de juiste begripsomschrijving van het eigendomsrecht. De oder voorstelling van het eigendomsrecht was zeker die van eene normale grotoid : iedere voort-durende of tijdelijke ontneming van eene daarin opgesloten bevoegdheid, de opheffing van eene daarin opgesloten bevoegdheid, de opheffing van eene beperking van het recht mede bepalenden plicht, werd beschouwd als eene inbreuk op, of eene beperking van het subjectieve recht, dat met zelfstandigen in de omschrijving van het eigendomsrecht de toekomst mede te omvatten, zoodat regelihgen of beschikkingen, die de bevoegdheden van den eigenaar voortdurend of tijdelijk verminderen, of desbetrefende plichten ophelfen, niet als beperktngen maar als Die vooral Dr. Oscar Gluth, Genehmigung und subjectives Recht, in het Archiv für offentliche Recht, III, pag. 569 v. Cf. V. Ihbring, Der Zweck im Recht, pag. 506 v. 247 Regelungen, organtie van het recht zouden moeten worden beschouwd. Wetgeving noch litteratur zijn het tot nu toe hierover eens geworden. De oudere voorstelling vertoont evenwel eene niet te miskennen hardnekkigheid: waar noch in den omvang der beperking, — van eene geringe belemmering tot algehele tenietdoening toe, — noch in den vorm, — als daad van wetgeving of van uitvoering, — noch in haar karkter — als rechtshandeling of feitelijke inbreuk, — een grond wordt gevonden, in haar iets anders te zien dan eene aanwijzing van den op ieder oogenblik geldenden inhoud van het recht, of eene handeling dienovereenkomstig, daar dringt toch nog de Men vergelijke vooral, behalve de verschillende definities van het eigendomsrecht, de omschrijvingen van de bevoegdheid van den administratieven rechten: nu eens wordt geeischt onwettige inbreuk op rechten, dan weer iedere inbreuk op rechten voldoende geldenden van het rechten. acht. Men zie bijv. § 2 van de Ostendrijksche Wet van 22 Oct. 1875, art. 13 van de Wurtember. Wet van 16 Dec. 1876, waarin zoowel objective wetsschennis als subjective rechtskrenk wordt geeischt, en bijv. art. 3 lit. b van de Duitache Grondwet, art. 154 van het Ontwerp-Grondwet van de Staatsc. 1883 hier te lande, en art. 3 van het Ontwerp der Staatsc. 1891, waar subjective rechtskrenking wordt voldoende geacht; de Nieuwe Saksische wet van 1900 (§ 76) Het het subjective rechtskrenking varen. In de litteratur worden gewonlijk geordnig inbreuken op private rechten wel erkend, terwijl betreffende publikke rechten de meeningen zijn verdeeld. Men vergel. Rehm in Hirth's Annalen, III pag. 576, Loning Lehrb. des deutschen Verwaltingsrecht, pag. 12, Rosler in Grunhut's Zeitschrift, IV, pag. 201 v., Mr. J. V. Idsinga, De Adm. Rechtspraak en de Constit. Monarchic, pag. 19 v.; Roell en Oppenheim, Bijdrage tot regeling der Adm. Kechtspr., I, pag. 8 v.; Krabbb, Adm. Rechtspr., Bijdrage, pag. 52 v. 248 oude leer naar voren in de erkenning van een staatsnoodrecht, dat inbreuken op geldende rechten zou veroorloven, Eigenaardig is, dat civiel- en publikrechtelijke litteratuur in dit opzicht langs elkander hengaan, zonder te bemerken, dat beide hetzelfde vraagstuk Eigenaardig is, dat civiel- en publikrechtelijke litteratuur in dit opzicht langs elkander hengaan, zonder te bemerken, dat beide hetzelfde vraagstuk Eigenaardig is, dat civiel- en publikrechtelijke litteratuur in dit opzicht langs elkander hengaan, zonder te bemerken, dat beide hetzelfde vraagstuk Eigenaardig is, dat civiel- en publikrechtelijke litteratuur in dit opzicht langs elkander hengaan, zonder te bemerken, dat beide hetzelfde vraagstuk Eigenaardig is, dat civiel- en publikrechtelijke litteratu behandelen. Immers, de sträubigen over het schuldelooze onrecht hierboven geschetst, is geen andere den die over de geölöofen beperkingen der subjectivere rechten, in het publikum recht gestreden. Där ge lijk hier geldt het de vraag, of een recht slechts kan worden geschonden door schuldige overtreding van den rechtsplicht, of ook door handelingen, die niet in strijd met het objectivere recht kunnen worden geacht, will dat recht zelf ze uitdrukkeHjk of stil- zwijgend veroorlooft. In het vierde hoofdstuk plaatste ik naast de overtreding van den rechtsplicht de benadeeling van het rechtsgoed, -) Ook in dit verband meen ik, dat die onderscheiding moet worden gemaakt. Immers, de vraag, aan het begin van deze paragraaf gesteld, is eene 1 outer terminologische, welker beantwoording ') Zie bijv. Dr. J. Bierman, Privatrecht und Polizei, § 19. Ook bij Olivier, i^Proeve over de beperkingen van den eigendom door het Politierecht), die zelfs in de onteigening geen ontneming van rechten ziet (pag. 13), en daarom schadeloosstelling alleen op bil- iijkheidsgronden verdedigt, werkt de oude zuurdeesem na, als hij de beperking van den eigendom steunt op eene botsing van de uitoefening eener op de burgerlijke wet steunende bevoegdheid met de vervulling van de staatstaak door de Overheid (pag. 17). Cf. Prof. Krabbe in het Rechtsgel. Mag, 1893, P^g- i^i v. *) Deze term kan in het vermogensrecht het best worden om- schreven als »het economisch correlaat der subjectieve rechten > ; de hoegrootheid ervan wordt gemeten door de >waarde>. Inveel ruimeren zin Binding, die Normen, (2« druk) I, pag. 338 v. 249 geen enkele materieele conclusie rechtvaardigt. Het inzicht, dat alle rechtsregelen met elkander samenhangen, maakt het begrijpelijk, dat ter be- schrijving van den inhoud eener samengestelde rechtsfiguur, gelijk het subjectieve recht, steeds min of meer willekeurig ergens eene grens moet worden getrokken, daar alleen de kennis van het geheele rechtssysteem tot de voUedige kennis van de juri- dische beteekenis van een subjectief recht kan voeren. Naarmate men nu zijn aandacht vestigt alleen op die regelen, welke den hoofdinhoud van het recht weergeven, of tevens op de meer verwijderde regelen, welke wijzigingen van het recht mogelijk maken, ^) zal minder of meer reeds in de definitie van het recht het moment der veranderlijkheid zijn opge- nomen en zullen dus veranderingen meer of minder als beperkingen dan wel als aanwij zingen van den inhoud worden beschouwd. Of de z. g. beperkingen het gevolg zijn van bestaande regelen, welke ze bij het intreden van bepaalde omstandigheden voor- V Men kan in dit opzicht de volgende prroepen onderscheiden : I**, de regelen, die de den eigenaar toekomende bevoegd- heden omschrijven; 2". de regelen, die de daarmede correspondeerende plichten van anderen bevatten; 3*. de regelen, die eerstgenoemde bevoegdheden verminderen, indien bepaalde omstandigheden aanwezig zijn; 4®. de regelen, die de in de tweede plaats genoemde plichten doen ophouden, indien bepaalde omstandigheden aanwezig zijn; 5°. de regelen, welke een juridisch „kunnen" toekennen tot het verminderen van de bevoegdheden sub i®. of het ophefFen van de plichten sub 2°. genoemd. 6®. de regelen, welke een juridisch „kunnen" toekennen tot het vaststellen der sub  terminologie, of men will spreken van inbreuk op bestaande rechten dan wel van aanwijzing van de grenzen daarvan. Niet in de oplossing der formeele questie, of er beperking is dan wel organi satie, maar in den materielen grond van de inbreuk op een bestaand rechtsgoed, kan de beslissing gevonden worden, da, door wien, en aan wien vergoeding moet worden verleend. Men ordanden dus: schending van een rechtsplicht, die tot den inhoud van een subjectieren, behoort, — welke als zoodanig reeds vol- doenden grond tot vergoeding oplevert, — en de geoorloofde inbreuken op een rechts goed, waarbij een andere grond moet aanwezig zijn, zal van vergoeding sprake kunnen wezen. Alleen daardoor zal het mogelijk zijn, met vermijding van terminologische quaesties, door te dringen tot de leidende gedachte of gedachten, in onze rechts- opvatting verborgen, aangaande de vraag, in hoe- verre rechtmatig handelen kan verplichten tot vergoeding der daardoor veroorzaakte schade. Het publieke recht verzummend daarbij niet, kennis te nemen van hetgeen op privaatrechtelijk gebied in dat opzicht reeds is tot stand gebracht: de beginselen der »finaliteit», dat der »botsing van belangen», dat der »ausgleichende» of »vertheilende Gerechtigkeit», dat van het »actieve belang», enz. ^), zullen in het publieke recht even zeer hunne waarde blijken te bezitten als in het private recht, niet alleen be- treffende de vraag df, maar ook door wien de vergoeding moet worden betaald. Men denke hier wel in de eerste plaats, maar niet uit-sluitend aan con feitelijk handelen, dat schade veroorzaakt: zowel in privat- als in publiekrecht is het mogelijk, dat door eene rechtshandeling — het uitvloeisel van een juridisch kunnen — een rechtsplicht wordt overtreden, — zoo dikwijls namelijk de handeling rechtens wel kan^ maar niet mag worden verricht. In het private recht noem ik als voorbeelden de rechtshandelungen van den schipper, waarbij deze zijne bevoegdheid te buiten gaat, de executie van een vonnis, dat later wordt vernietigd, e. d.; in het publieke recht het ten onrechte weigeren vene vergunning tot bouwen; vergel. een desbetreffende proceedure in het W. v. h. R. N®. 7873. Zie boven pag. 160. Ook de vraag, op welk oogenblik het recht op vergoeding § 6. In nauw verband met de duurzaamheid der subjectieve vermogensrechten staat hunne zelfstandigheid tegenover de objectieve regelen, welke hun ontstaan beheerschen; voor het voortbestaan dier rechten is het voortbestaan dier rechten is het voortbestaan der genoemde regelen geen ver- eischte. Schijnhaar is hier strijd met de vooropgezette stelling, dat de inhoud der subjectieve rechten niet anders is dan een saamgevoegd geheel van die subjectieve rechtsvormen, welke alleen in eene bij- zondere beschouwingswijze van het objectieve recht hunnen, grond vinden : het heeft den schijn, alsof hier subjectief recht is zonder corresponderend objectief recht, en menigeen gaf daarom aan het subjectieve recht eene zelfstandige plaats naast of intreedt, kan niet door het formeele criterium — beperking van het recht — worden beantwoord, daar het recht evenzeer kan geacht worden beperkt te zijn door den rechtsregel, welke de beperking inhoudt of toestaat, als door de beschikking der met de uitvoering belaste organen, waarbij de beperking voor een b Espald recht wordt uitgesproken. Het oogenblik, waarop de benadeeling van het rechtsgeld intreedt, is het beslissende; dit zal nu eens geschieden, wanneer de rechtsregel ontstaat, — die bijv. eene bestaande bevoegdheid ontneemt, — dan weer, als op grond van dien regel eene >Verfiigung> wordt genomen, waarin de beperking wordt genomen, waarin de beperking wordt genomen, te abstract van inhoud is, om als zoodanig reeds het rechtsgeld te deprecieeren. Er bestaat dan ook geen grond met Bierman (1. c. pag. 199) aan te nemen, dat het recht op vergoeding »rechtlich gegrundet» zou worden door de »Polizeiverordnung». 253 zelfs v66r het objectieve, wijl op ieder oogenblik de bestandrecht off zonder erkenning dier beide bestanden niet voor beheersching vatbaar scheen. Deze voorstelling, weike in de rechtsop- vatting een dualisme teweegbrengt, dat men dan weder door speculatie tracht op te lossen, berust op miskenning van de beteekenis der wetswijztging, De wettelijke regelen, die het ontstaan der sub- jectieve rechten beheerschen, hebben een dubbele beteekenis : eensdeels bepalen zij op ieder oogenblik de rechtskundige beteekenis van gebeurtenissen in het verleden gelegen, anderdeels stellen zij de rechtskundige beteekenis vast voor toekomstige ge- beurtenissen. Wanneer die regelen worden afgeschaft, wil dit alleen zeggen, dat het tweede deel hunner werking ophoudt, terwijl zij betreffende het eerste deel blijven voortbestaan : de rechtsovertuig be- treffende toekomstige gebeurtenissen is gewijzigd, niet die betreffende het verleden. Niet alleen dus de subjectieve rechten , onder vroegere wägevingen geboren, blijven onder latere wägevingen beständig, maar ook die vroegere wägevingen zivei. Men het objective recht niet te beschouwen als eene kracht, die haar resultat teweigerenden behoort, en daarmede tot het verleden behoort, — dan zou de rechter bij de bestissing over subjective rechten zelfs geen enkelen. Zie bijv. F. v. Martitz in het Zeitschr. für die gesammte Staatswissenschaft, 1876 pag. 571. Die gesammte Rechtsordnung eines zum Staat organisierten Volkes kann man in zwei grosse Partieen zerlegen: Die bestehenden Gesetze der Gesamtheit und die bestehenden Rechte der Individuen. 254 nog geldenden objectieven regel kunnen toepassen of schenden, — maar als eene kracht, die zelle in de subjectieve rechten in bepaalden vorm te voor- schijn treedt, zoodat haar einde dat der subjectieve rechten tevens zoude beduiden. Het subjectieve recht is mitsdien noch onafhankelijk van het objec- tive recht, noch wordt het beheerscht door niet meer geldende rechtsovertuigingen, maar het getuigt van het feit, dat steeds tal van objectieve ordeningen naast elkander bestaan, die ieder een temporeel verschillend gebied van gebeurtenissen en toestanden beheerschen. De zelfstandigheid der subjectieve rechten ten opzichte der regelen, die hun ontstaan beheerschen, betreft dus niet de oude regelen, waaronder ze zijn ontstaan, maar den rechtstoestand, die voor deze regelen is in de plaats getreden. De besproken zelfstandigheid der subjectieve rechten tegenover eene veranderende wetgeving moet niet worden verward met zelfstandigheid tegenover den wetgever, tegenover de juridische macht van de  van het z. g. transitoire of intertemporeele recht mogelijk, welke door de leer der z. g. verkregen rechten werd belemmerd. Door steeds de subjectieve rechten te plaatsen tegenover het objectieve recht, kwam men ertoe, een deel van het transitoire recht, namelijk datgene, hetwelk handhaving eischt van objectieve bepalingen, die nog niet tot een subjectief recht hadden gevoerd, te verwaarloozen, of wel men ging, om ook aan deze bepalingen eene plaats te gven, het subjectieve recht verwringen, tot er ook de z g. »Anwartschaftsrechte» onder werden gebracht. Vergelijk over dit alles het uitvoerige werk van Dr. Fr. Affolter: Geschichte des intertemporalen Privat- rechts, 1902, vooral pag. 572 v. 255 Worten deze beide gedachten gewonlijk als gelijk- beteekenend beschouwd, waarin mede de oorzaak ligt van den hopeloozen strijd, die sind eeuwen over het al- of niet-bestaan en de juiste beteekenis der z. g. »verkregen rechten is gevoerd. Men heeft te onderscheiden tusschen de door mij bedoelde zelfstandigheid der subjectieve rechten, welke een uitvloeisel is der bestaande wetgeving, en de zelf- standigheid dier rechten, als postulaat aan den wet- gever gesteld. De eerste is een juridiek verschijnsel, waarvan de formeele rechtsleer de formeele ken- teekenen heeft op te sporen, de tweede duidt heen op een historisch, philosophisch en politisch vraag- stuk, waarvan de rechtsphilosophie de oplossing heeft te geven. De vraag, hoe in *t algemeen de grens is te vinden tusschen het temporeele gebied van op volgende wetgevingen '), is eene geheel andere dan die, in hoe verre en waarom de rechtscheppende organen bestaande wettelijke verhoudingen hebben te eerbiedigen. Het eerste onderzoek leidt tot het vaststellen van regelen, gebaseerd op de verschil- lende natur der rechtsfeiten, van belang, zijnöl voor den rechter als den wet- gever, — voor den laatste evenwel slechts als voor- werk voor de vervulling van zijnne taak : zijn leeren hem, ho hij zijnne wetten heeft in te richten, indien hij ten opzichte van den bestaanden rechtstoestand een bepaald doel wil bereiken; over het geoorloofde *) De toepassing van de aldus gevonden regelen op eene bepaalde wetgeving geeft dan het transitoire recht, in ieder land geldend. Vand dit doel moet het tweede onderzoek het noodige licht verschaffen. Onjuist is het daarom de op grond van het eerst genoemde onderzoek gevonden regelen tot even zoovele postulaten aan den wetgever te verheflFen. Geenszins alleen het beroep op de z. g. formele almacht van den wet- gever staat daaraan in den weg : de historie leert, hoe talrijk innerlijk gerechtvaardigde uitzonderingen op die regelen behooren te worden erkend, — zo talrijk, dat het beter is, die regelen te laten waar zij behooren^ — in de formele rechtsleer, — en aan de rechtsphilosophie over te laten, de beginselen op te sporen, die  die bepalingen gewoonlijk zoo vaag van inhoud, dat de formelle rechtsleer niet in staat is, ze tot een systeem van positieve regelen te verwerken: Bijv. eene nieuwe wet stelt andere voorwaarden voor het venraardigen van een testament dan de oude wet; nu gaat de wetgever bij de wetenschap van het transitoire recht te rade, welken invloed deze verandering heeft — zoo de wetgever dienaaangaande niets uitdrukkelijk bepaalt, — op de reeds besaande al- of niet open gevallen testamenten : of deze rechtsgeldig zullen blijven of niet. In hoeverre de wetgever evenwel bevoegd is, zijne nieuwe bepalingen op de bestaande testamenten toe te passen, leert het transitoire recht niet. 