Het rechtsbegrip: Theoretische onderzoekingen...
Lehrbuch des deutschen Strafrechts, §2, §35: In zijn latere uitgaven heeft hij deze meening geheel opgegeven en van eene theoretische onderscheiding tusschen beide soorten onrecht af- I40 als schuldeloos zich kan voordoen, kon moeilijk lang verborgen blijven : zoo was het te voorzien, dat het objectieve criterium aanvankelijk de overhand zou behouden, zoo o. a. bij Puchta ^), Von Stahl ^), Unger *), Bekker ^) e. a. Nadere beschouwing van dat objectieve criterium deed evenwel zien, dat het subjectieve element daarnaast onmogelijk kon worden gemist; immers, wanneer het algemeene recht kan worden genegeerd door krenking van het bijzondere recht, of, zooals Hegel het uitdrukte, wanneer door het misdrijf »mcht nur das Besondere, die Subsum- tion einer Sache unter meinen Willen, sondern zugleich das Allgemeine, Unendliche im Pradicate des Meinigen.... negirt wird», — dan kan immer het obj van burgerlijk en crimineel onrecht het- zelfde zijn, — het bijzondere recht, —  alleen het bijzondere recht, met erkenning van het algemeene, of daarmede tevens het algemeene negeert. gezien. Slechts 66n wezenlijk verschilpunt schijnt hij nog te erkennen: »Bei der Strafbarheit ist der Unterschied von Absicht und Fahrlassigkeit wesentlich; bei der Ersatzpflicht ist er gleichgültig. 16 drk, § 2. *) Cursus der Instit., (1 dr) I, pag. 69 v. Het subjectieve element entbreckt trouwens bij Puchta niet geheel. Eigenaardig ist het, dat Puchta de tegenstelling maakt niet zoozeer tusschen civiel en crimineel onrecht, als wel tusschen het voorwerp van het civiel en dat van het crimineele proces; tot het eerste rekent hij dan niet alleen krenking van burgerlijke rechten, maar ook van publieke rechten. Philosophic des Rechts, (1 dr) II, 2, pag. 385 v. System, II, § 109. Dr. E. J. Bekker, Theorie des heutigen Deutschen Strafrechts, I, § 8 en 10. Na deze erkenning keerden nu sommigen österreichischen Mutes über die het subjectivität in Hegelian- auschen tran, zoals Kostlin, John, Walther; voor  Krit. Vierteljahrschrift, 11, pag. 332 v. Zijn. Vierteljahrschrift, dat zijn theorie niet tot de delicten rekenen en voor doloos civiel onrecht is in zijn stelsel evenmin plaats. Walthbr erkent, dat zijn theorie niet met het geidend recht overnestemt, maar dat doet z. i. aan de juistheid der begripsbe-paling niets af; hij verwacht dat in de toekomst, in eene hoogere Culturstufe, het recht zich wel naar zijn begrip zal vormen. Het voorafgaand vluchtig overzicht van de litteratur tot hiertoe is voldoende om een inzicht te geven in de hoofd-stroomingen betreffende deze strijdvraag, en de beteekenis van Msrkbl's stelling daartegenover in het licht te stellen. Uit-voeriger behandeiing vindt men in de eerste der »Kriminalistische Abhandlungen» van A. Merkel, »Zur Lehre von den Grunde eintheilungen des Unrechts und seiner Rechtsfolgen», in de verhandelingen van Halschner in de «Gerichtssaal» 1869, »Die Lehre vom Unrecht und seinen verschiedenen Formen», en bij Dr. M. Heyssler, »Das Civilunrecht und seine Formen», pag. 10 v. 142 tusschen crimineel en burgerlijk onrecht raakt op den achtergrößen, en in de plaats daarvan wordt het schuldlos onrecht zelf, de handhaving ervan in rechtspraktijk, het voorwerp van een strijd, die nog niet ten einde is gekommen. Eenerzijds tracht men het schuldlos onrecht, in wetgeving en rechtspraak erkend, eene constructie te geken, in overeenstem Ming met het grondbegrip van het objectieve recht, — anderzijds volgt men Merkel in zijn pogen, om aan de verschijnselen, onder die benaming samengebracht, eene andere plaats in het systeem te geven, die hunne ware beteekenis beter in het licht stelt. Over beide richtigen volgt thans een critisch overzicht. § 2- In de eerste richtig, die het schuldlos onrecht handhaften, treft men verschillende nuances aan: Dat het reeds een overwonnen standpunt zou zijn, dat zulk eene principieele grensbepaling is te gven, zoals V. Liszt (Lehrbuch § 24, n. i) beweert, kan moeiiijk worden toegegeven, als men ziet, hoe onlangs Sjogren (Archiv für's offentl. Recht, XXXV) met kracht de oude stelling weer opvatte in den gewij-zigden vorm, dat straf en schadevergoedingsplicht als soortelijk verschillende gevolgen op soortelijk verschillende rechtsfeiten moeten heenwijzen; 00k Binding, hoewel zich een volgeling van der het burgerlijk onrecht als twee geheel verschillende soorten, met aanduiding van den grondder enderscheiding in den aard der handeling (Die Normbn, 2* dr. pag. 270 en 298 v.). Cf. Sjogren, 1. c, pag. 358 en Prof. Simons in het Rechtsgeleerd Magazijn, 1902, pag. 6 v. U3 Ein verst gan Heyssler, Thon en Bindel. De beide ersten achten voor burgerlijk onrecht niet alleen geen schuld, maar zelfs geen will noodig : kinderen en krankzinnigen plegen volgens hen onrecht, zoo dikwijls hunne lichaamsbewegingen anders zijn, dan de rechtsnormen eischen. Binding, die in den eersten druk van zijn werk »Die Normen und ihre Uebertretung» zich een volgeling had getoond van Merkel, en met deze had getoond van het schuldeloos onrecht in »Schuldhaftes» om te zetten, verklaart in den tweeden drink dit pogen mislukt, ieidt het schuldeloos onrecht weer binnen, en gaat daarin veel verder dan iemand v66r hem, door niet alleen menschelijke handelingen, maar ook handelingen van dieren en zelfs werkingen der elementen als zoodanig te qualificeeren. Ihering, HaLscHNER, Wach, Dernburg, Windscheid en Sjogren achten evenmin schuld een noodzakelijk vereischte voor onrecht, maar noemen toch alleen die hande- lingen onrechtmatig, welke het uitvloeisel zijn van een normalen menschelijken wil. Neuner sch In een tusschenliggend standpunt in te nemen, wanneer hij schuld noodzakelijk acht, zoo dikwijls het onrecht bestaat in een : »Verbringen dessen, was dem Beregtigten vermoge seines Rechts gebuhrt», daaren-tegen »das rein objectiv gestort sein» voldoendeacht, waar het geldt een »Vorenthalten dessen, was dem Berechtigten vermoge seines Rechts gebuhrt». Wesen und Arten der Privatrechtsverhaltnisse, pag. 162 v. De theorie, volgens welke Heyssler en Thon het schuldeloos onrecht construeeren in verband met den algemeenen van het objectieve recht, is hoogst eenvoudig: het objectieve recht richt zijne geboden en verboden aan iederen mensch, toereke-ningsvatbaar of niet ; iedere menschelijke handeling, in strijd met die voorschriften verricht, is onrecht-matig ; of een onrechtmatig handelen rechtsgevolgen het en welke, of voor het intreden van bepaalde rechtsgevolgen, — de verplichting tot schadever goeding en in het bijzonder de straf, — nog andere eischen dan die der objectieve onrechtmatigheid moeten worden gesteld, is niet in 't algemeen te zeggen, maar slechts uit de betreffende voorschriften van iedere wetgeving af te leiden; de tegenwoordige wetgeving is in hare reactie tegen het ode recht te ver gegaan, heeft te veel op het element der schuld, te weinig op dat der objectieve onrechtmatigheid den nadruk gelegd. De theorie is eenvoudig, maar — dicht aan den wetgever iets toe, wat het gezonde m enscheneverstand moeilijk als redelijk kan verstaan: wat voor zin heeft het, bevelen te richten tot wezens, van welke men weet, dat zij die nimmer zullen kunnen begrijpen of opvolgen? Drieerlei grond voert Hbijsslbr, das Civilunrecht und seine Formen, pag. 17 n. 8 en in Grunhut's Zeitschrift, VI, pag. 357 v. Zie Thon, 1. c, pag. 71 v. Cf. A. Merkel in Grunhut's Zeitschrift, VII, pag. 383; Binning, Die Normen 1. c, (2® dr.) I, pag. 99 v. ; Sjogren in Ihbring s Jahrb. XXXV, (1896), pag. 372. 145 Thon voor zijne opvatting aan : vooreerst zou het onrechtmatig karakter van de handelingen van ontoe- rekeningsvatbaren blijken uit de omstandigheid, dat anderen bevoegd zijn, die handelingen te verhin- deren; vervolgens betoogt Thon de onbillijkheid, dat schade, door willoozen toegebracht, niet door hen zou behoeven te worden vergoed ; eindelijk wijst hij erop, dat omnium consensu willoozen rechtens geldig kunnen verbonden zijn. De beide eerstge- noemde argumenten zijn reeds herhaaldelijk weer- legd : het eerste berust op de verkeerde onderstel- ling, dat het verhinderen van ongeoorloofde hande- lingen in 't algemeen geoorloofd zou zijn ; waar de bevoegdheid of de plicht daartoe bestaat, zullen deze veeleer als het uitvloeisel moeten worden be- schouwd van de bevoegdheid of den plicht, een be- paald rechtsgoed of belang tegen benadeeling of inbreuk te beschermen, van welke zijde deze ook mogen dreigen; — het billijkheidsargument zegt niets, zoolang hiet blijkt, dat de verplichting tot schadevergoeding alleen het gevolg kan wezen eener onrechtmattge handeling. Aan het laatste argument, — dat iedereen toch verbintenissen van willoozen erkent, — wordt gewoonlijk weinig aandacht ge- schonken; het berust op de vereenzelviging van rechtsplicht en verbintenis ^ waarbij als vanzelf spre- kend wordt aangenomen, dat de constructie van het samengestelde rechtsbegrip der verbintenis niet mogelijk is, zoo men niet den uit een imperatief voortvloeienden eenvoudigen rechtsplicht van den schuldenaar erin betrekt, terwijl bovendien juist de aanvaarding van den imperativistischen vorm lO 146 aller rechtsregelen het plichtsbegrip verduistert. *) Binding, die Thon's theorie heftig bestrijdt, meent het schuldeloos onrecht te redden door eene onder- scheiding der rechtsvoorschriften in »reine Normen», het uitvloeisel van het objectieve recht der over- heid op gehoorzaamheid, welke zich alleen richten aan toerekeningsvatbare personen en voor dezen een »Pflicht hochstpersonlichen Gehorsams» in het ieven roepen, — en die normen, welke de keer- zijde vormen van andere subjectieve rechten dan het recht van den Staat op gehoorzaamheid, — die zich richten aan een ieder, en een rechtsplicht, eene gebondenheid doen ontstaan, welke even goed door derden als door den schuldenaar zelf kan worden vervuld. *^) Overtreding dezer laatste voor- schriften is wel »Gesetzwit2igkeit» geen »Normen- widrigkeit». Zonderlinge leer! Men mocht verwachten, dat aan de onderscheiding der normen in twee zoo geheel uiteenloopende soorten, waarvan de eene zich slechts kan richten aan toerekeningsvatbaren, de andere Hierover nader pag. 63 v. 1. c, pag. 99 v., 243 v., 299 V. 1. c, pag. 99 v., 243 v., 299 V. 1. c, pag. 35. De geheele levende en levenlooze natuur beheerscht, eene uitvoerige uiteenzetting werd gewijd: een paar regels tekst en een noot moeten ze ons duidelijk maken! Het eenige, wat we ervan hooren, is, dat de plichten, uit de eerste soortvolleende, hoogst-persoonlijk zijn, terwijl de andere door derden kunnen worden vervuld. Alsof plaatsvervanging in den militieplicht nimmer had bestaan! Alsof er geen verbintenissen ad faciendum zijn, die slechts door den schuldenaar kunnen worden nagekomeni En die «Gebundenheit» van den storm om mijn huis te respecteeren! De wii der wet, zegt Binding, uit zich in de toekenning van het subjective recht en alles, wat dit subjective recht benadeelt, is in strijd met dien wil en daarom onrecht. Maar die wii zai toch wel een redelijke zijn, en een redelijke wii is toch niet gericht op het tegengaan van iets, dat geen menschenmacht in staat is te weren! §4. De rechtstoestand van den bezitter te goeder trouw kan niet rechtmatig worden genoemd, dds is onrecht bestaanbar zonder schuld van hem, die het pleegt. Waar evenwei geen handeiing is, terug te brengen tot een normalen menschelijken wii, kan woll het rechtsgoed, nooit het recht zijn gekrenkt. Zoo ongeveer Von Ihering in zijn beroemde ver-handeling over het »Schuldmoment im Romischen Privat-Recht. Deze stelling en conciusie, door Pag. 6 V. 1 148 Von Ihering niet nader uitgewerkt, vormen het thema, dat aan de uitvoerige uiteenzettingen van HaLSCHNER^) en Sjogren 2) ten grondslag ligt, terwijl het door Wach ^), Dernburg ^) en Windschetd ^) wordt beaamd. HaLSCHNER vlecht zijne beschouwingen over het schuldeloos onrecht nog in eene verhandeling over de tegenstelling tusschen crimineel en burgerlijk onrecht; hij tracht met behoud van de grond- gedachte van Hegel, diens leer te verdiepen en te verbeteren. Hij erkent, dat krenking van het bijzon- dere, het subjectieve recht, niet mogelijk is zonder strijd met het objectieve recht. »Das Unrecht setzt in alien Fallen einen in der Handlung zich aussern- den Widerspruch der subjectiven Willensbestimmung gegen das Recht im objectiven Sinne voraus.» Daarom acht hij geen onrecht denkbaar, waar niet eene handeling, als normale wilsuiting aanwezig is. In den regel zal ook eene handeling niet als on- rechtmatig kunnen worden beschouwd, tenzij de dader de onrechtmatigheid ervan kent, of ten minste had kunnen en moeten inzien. Nochtans, ook bij het ontbreken van iedere schuld bij den dader, is onrechtmatigheid zijner wilsuiting denkbaar: zoo dikwijls hij met zijne handelingen een rechtsgevolg •) Gerichtssaal, 1869, pag. 11 v., pag. 81 v., 1876, pag. 401 v. •) Zur Lehre von den Formen des Unrechts und den That- bestanden der Schadenstiftung, in Iherings Jahrb., XXXV, pag. 343 V. ') Gerichtssaal 1873, pag. 448 v. *) Pandekten, (2« druk) I, § 86. *) Pandekten, (7*^ dr.) I, pag. 285. 149 beoogt, dat de wet daaraan niet toekent, — Volkomen te goeder trouw kan zulks plaats vinden, — het neemt niet weg, dat de wil van den dader hier in strijd geraakt met den wil van het objectieve recht, en daarom als onrechtmatig moet worden gekenmerkt. Het gebied van het schuldelos onrecht is dus bij HALLSCHNER zer beperkt ; het kan alleen voorkomen bij handelingen, gericht op het doen intreden of het niet doen intreden van een rechtsgevolg. Als iemand te goeder trouw in verschoonbare dwaling mijn goed beschadigt, is zulks geen onrecht : hij beoogt slechts een materiel, geen rechtelijk gevolg. Als de bezitter te goeder trouw de zaak gebruikt, de vruchten *ervan geniet, is zulks geen onrecht, — de eigenaar heft de daardoor veroorzaakte schade als eene toe- vallige te dragen. Voor zoover evenwel de bezitter te goeder trouw eigenaar wil zijn^ voor zoover iemand, die te goeder trouw een nietig huwelijk sluit, dat huwelijk als rechtsgeldig wil zien aangemerkt^ — voor zoover gaat hun wil lijnrecht in tegen dien van den wetgever, en verschaft deze laatste middelen, om dien onrechtmatigen toestand te doen eindigen. De beperkte omvang, welken bij HaLSCHNER het schuldelos onrecht verkrijgt, ontneemt aan zijne Leer bijna iedere beteekenis voor de verklaring van de verplichting tot schadevergoeding in die zoo talrijke gevallen, waarin buiten gebleken schuld-verband de wetgeving ze kent en de wetenschapze bepleit, omdat in die gevallen juist de materieele beschadiging van eens anders rechtsgevolg, op den voorgrond treedt. Maar zelfs in dien beperkten omvang deugt HaLSCHNER's constructie niet. Hij ontgaat de foij,t van Binding, door niet aan den wetgever een wil toe dichten, dien hij zeker nooit heeft : terecht laat hij s wetgevers wil zich richten op rechtsgevolgen en met dien wil den individueelen wil contrasteeren. Hij ziet evenwel voorbij, dat, — zoo men de termiologie aanvaardt, die de rechtsgevolgen beschouwt als gevolgen van den wil van het objectieve recht, — dan ook de individueele wil, die zich tegen het intreden van die gevolgen verzet, gerustelijk als eene »quantite nögligeable» kan worden opzij gezet. De bezitter te goeder trouw wil eigenaar zijn, de wetgever wil zulks niet, — welnu, de bezitter is geen eigenaar; de »rechtens bovendrijvende» wil van den wetgever ontneemt aan den individueelen wil iedere beteekenis! De wetgever behoeft hier dien individueelen wil niet als onrechtmatig te beschouwen, omdat hij nutteloos is, het beoogde doel niet bereikt. Hoe geringe beteekenis de individueele wil bezit, gericht op een rechtsgevolg, het beteekenis de wetge-gever weigert toe te kennen, kan hieruit blijken, dat eensdeels handelingen, van zulk een wil het uviloeisel, meermalen iedere rechtelijke beteekenis missen; andersdeels handelingen, te goeder trouw verricht zonder bepaald re. chtsoogmerk, tot schade-vergoeding kunnen verplichten. Zoo dikwijls bijv. eene quasi-rechtshandeling in genere in het objec- tive recht onbekend is, volgt uit het stilzwijgen der wet, dat ze niet in het minste gevolg heeft; is de rechtshandeling wel in genere bekend, maar ontbreekt eene der door de wet gestelde materieele of formeele vereischten, zoo kan het zijn, dat de wetgever dit gebrek van niet voldoende beteekenis acht, om het beoogde rechtsgevolg te weigeren, of wel hij verklaart de rechtshandeling als zoodanig nietig, d. i. ontzegt eraan het beoogde rechtsgevolg. In beide gevallen kan het zijn, dat de han- deling zelve rechtsgevolg bedoeld werd in strijd met de wet, maar daaruit, dat de handeling zelve of, zoo men wil, de poging tot de rechtshandeling, verboden was. Omgekeerd kent de wetgeving verschillende gevallen, waarin eene ver- plichting tot schadevergoeding voortspruit uit be- schadiging of verbruik van eens anders goed zonder een Gegrechtig doel, alleen in het belang van den dader, ook waar dezen dienaangaande volstrekt geen verwijt kan worden gemacht. Wanneer de wil, gericht op een rechtsgevolg, dat de wet niet wil zien intreden, aan de handling, die daarvan het uit- vloeisel is, rechtelijke beteekenis verleent, ze stem- pelt tot eene onrechtmatige, zal er naast den rechts- regel, die het beoogde rechtsgevolg ontzegt, eene andere moeten zijn, die het verrichten van die han- deling met dat bepaalde doel verbiedt. Zoo komen wij steeds met onderzoek terug op hetzelfde terrein : is het mogelijk dat schuldeloos een verbod wordt overtreden? Eene vraag, die HaLSCHNER ont- kennend beantwoordt. Ten slotte de uiteenzettingen van Sjogrkn, de laatste poging, eene dogmatische tegenstelling tus-schen civiel en crimineel onrecht te construeeren, tevens de laatste theorie betreffende het schuldeloos onrecht. Sjogren onderscheidt in het objective recht weer soorten regelen: de imperatieven, — geboden en verboden, — en de äberechtigende rechtsre-gelen; uit de eerste soort vloeit een rechtsplicht voort, uit de tweede een subjectief recht. Dat subjective recht denkt hij zich geheel anders dan de gangbare theorieen, hij maakt het geheel zelfstandig tegenover den rechtsplicht: mitsdien bestrijdt hij zuwel de leer, o.a. van Thon en Bierling, die het subjective recht geheel doen opgaan in rechtsplicht, als de leer van Merkel e. a., die het als de keer-zijde der rechtsplichten beschouwen; evenmin is het de eenvoudige bevoegdheid, door mij als subjectief correlaat van den veroorlovenden rechts-regel verdedigd. Het subjective recht is volgens Sjogren een door het object Ivere recht tegekende, gewilde toestand van machty die zijn beteekenis als »opus juris » in zich zelf heeft, onafhankelijk van willen en handelen zoowel van den berechtigde als van anderen, hetgeen evenwel niet wegneemt, dat de omvang dier macht niet anders kan worden bepaald dan door de in het objectieve recht gesanctioneerde uitoefeningshandelingen en in de rechtsgevolgen, welke stoornis dier macht door anderen medebrengt. 153 Niet alleen in het zakelijkke, maar ook in het per- soonijkke recht behoort deze actieve zijde op den voorgrond te worden gesteld; de daartegenover- staande gebondenheid van anderen komt eerst in de tweede plaats, als aan die macht inhaerent, in anmerking. Men verwarre ook die gebondenheid niet met den rechtsplicht-. de laatste is het onmid- dellijk uitvloeisel van een imperatief, slechts denk- baar bij toerekeningsvatbare personen; de eerste het secundaire gevolg van een »berechtigenden» rechtsregel, door den inhoud daarvan bepaald en daarom evenzeer bij willoozen bestaanbar. Hieruit volgt, dat iedere handeling, ook de schuldelooze, die niet beantwoordt aan den wil van het recht, zooals deze zich uit in den »berechtigenden» regel, als met dien wil in strijd, onrecht moet heeten. Zoo is het civiele, het schuldeloos onrecht door de juiste omschrijving van het subjectieve recht geconstrueerd, zonder dat daarbij eenige normovertreding, - welke zonder schuld niet kan geschieden, — is betrok Een voorbeeld ter verduidelijking: als iemand eigennaar is eener zaak, wil dit zeggen, dat het objective recht hem met betrekking tot die zaak in eene bepalde latente machtspositie plaatst; welke die machtspositie is, weten we, wanneer we bekend zijn met de handelingen, waartoe hij krachtens die macht bevoegd is, en wanneer we tevens weten, in welke gevallen inbreuk op die macht door anderen rechtsgevolgen heeft en welke. Iedere inbreuk op die macht, die rechtsgevolgen heeft, is onrecht heeft hier en daar slechts eene schuldige inbreukrechtsgevolgen, zoo blijkt het recht in die riqhting minder in omvang dan daar, waar ook de schuldeloozc krenking rechtsgevolgen medebrengt. Men kan niet dan toegeven, dat het Sjogren underdaad is gelukt, het schuldeloos onrecht en de rechten en verbintenissen van willoozen, die tot nu toe in geen systeem behoorlijk tot hun recht kwamen, in overeenstemming te brengen met de principieele beschouwing van het objectieve recht. Zijn methode stond hem borg, dat hij dat resultat moest bereiken: niet als anderen vormt hij zich van elders zijn denkbeelden over den vorm van het objectieve recht, om dan te trachten die aan te passen aan de te verklaren verschijnselen, — neen, die verschijnselen zelve strekken hem tot uitgangs- punt, om van daaruit den vorm van het objectieve recht te leeren kennen. Er zijn verbintenissen van willoozen, — plichten kunnen het niet zijn, — daar- tegen verzet zich het plichtsbegrip, — dus moet het recht andere gebondenheden kennen dan plichten, mit denn ook andere rechtsregelen dan imperatieven ; er is schuldeloos onrecht, dus moet het subjectieve recht, en de regel. Die het konnte, een zelfständigen inhöhigen heben naast den plicht en den imperatieren. — Wenn unzurechnungsfahige Personen passive Subjecte privater Rechtsverhaltnisse sein konnen, bei zurechnungsfahigen eine privatrechtliche Verantwortlichkeit ohne Verschulden moglich ist, so musz gesagt werden, dass die Zurechnungsfahigkeit (in abstracto wie in concreto) nicht die Bedingung der Verantwortlichkeit sein kann. 155 1st es nun widersinnig, einen Imperativ an den Unzurechnungsfahigen zu richten, bezw. zu sagen, dasz Jemand, der seine Pflicht nicht kennen sollte, well er dieselbe nicht kennen konnte, d. h. dem es im einzelnen Falle nicht oblag, eine Norm zu kennen, einer Pflichtverletzung schuldig sei, so bleibt nur der Ausweg, die Gebundenheit als die Folge eines berechtigenden Rechtsatzes zu konstruiren. Nu de gangbare opvattingen van het objective recht het schuldlos onrecht en de verbintenissen van willoozen niet kunnen verkennen, behoort men die opvatting zoo te wijzigen, dat beide verschijnselen hunne plaats erin kunnen vinden. De methode verdient zeker de voorkeur boven iedere andere, die de waargenomen verschijnselen naar eene vooropgezette begripsbepaling verwringt. De juistheid der leer zal vooral moeten worden beoor- deeld naar het beeld van het objective recht, dat ze ons te aanschouwen geeft. Al dadelijk zij opgemerkt, dat in het objectieve recht, naar Sjogren's Behold, two-lei will voor den dag treedt: eensdeels de wil als bevelende machtyanderdeels de wil als reeele causaliteit. Het recht beveelt handelingen door zijne imperatieven, het wil en veroortzaakt toestanden door zijne »berechtigende» regelen. Zoo is inderdaad de tegenstelling bedeld: de bevelende wil werkt motiveerend, — vandaar gegen nOrmovertreding zonder toerekeningsvatbaar-heid en schuld; de werkende wil bezit wCausations-fahigkeit)), brengt een »opus» voort, dat hij herstelt. Op zich zelf kan tegen zulk een dualistische karakterisering van het recht geen bezwärtigen, daar de begripsmatige genießen worden teruggevonden. Onaannemelijk evenwel is het, een werkenden will toe kennen aan — of te zien in eene abstractie als het objective recht. Een bevelende wil is in zijne voortdurende werkenden los te maken van den persoon, van wien hij uitging, krachtens het blijvend rechtsbeginsel, waarop diens autoriteit berust; een werkende wil daarentegen is voor het heden doch voor de toe-komst voornemen, en deze beide wijzen bij voortduring heen naar een persoon, van wien ze uitgaan. Men kan dus niet het recht als werkenden wil objectiveeren, tenzij men in zijne begripsbepaling als zoo-danig de Overheid of den Staat als drager van dien wil opneme. — Sjogren betoogt wel, dat het recht als eene macht moet worden beschouwd, die met andere machten de levensverhoudingen der men-schen vormt, maar, waar hijzelf die macht als ethi-sche macht erkent. Kan die beschrijving woll passen Op den krachtens een ethisch beginsel bevelenden Wil, niet op den werkenden will zonder meer. Is nu het begrip der overheid in de rechtsdefinitie van Sjogren onmisbaar, zoo behoort eene analyse van dit begrip vooraf te gaan, alvorens het karakter van dien werkenden will kan worden vastgesteld. Niet über die wichtige, gericht op een toestand van latente macht, scheut een recht: dan immers stond prurecht en recht gelijk! Het objective recht is niet 157 »een gewilde toestand» zonder meer, — aan zulk een abstractum zou niemand iets hebben, — maar »een door de overheid gewilde en gehandhaafde toestand». Nu ontbreekt bij Sjogren iedere analyse van het overheidsbegrip; hier kan daaraan ook niet worden gedacht, maar zooveel kan zonder uitzicht op veel tegenspraak worden geconstateerd, dat de begrippen bevoegdheid en plicht in hare definitie niet kunnen worden gemist. Is dit juist, dan blijken die beide begrippen de primaire te zijn, waar- uit het subjectieve recht als secundair begrip moet worden afgeleid. Maar dan is de tweeledige indee- ling van het objectieve recht, door Sjogren aan zijne deductie ten grondslag gelegd, ook geen prin- cipieele en dus voor het beoogde doel onbruikbaar. Trouwens, Sjogren zelf heeft dit gevoeld : immers, daargelaten, dat hij bovendien nog spreekt van een »Wollendur fen, dat geen subjectief recht is, en dus onder geen der beide categorieen eene plaats vindt, erkent hij: »Es mag zugegeben werden, dass unsere Definition keine Begriffsbestimmung im strengsten Sinne giebt — was eben soweilig bei den Definitionen der herrschenden Ansicht der Fall ist — sondern sie giebt nur einen AUgemeinbegriff an;.... auch durch unsere Definition wird es nicht moglich, eine vätig klare Vorstellung von dem Inhalte des Begriffs zu gewinnen. Ob die auf der Schwache aller allgemeinen Begriff beruht, oder darin seinen Grund hat, dass in der Tat ein nochengerer AUgemeinbegriff für die subjectiven Rechte 158 des Privatrechts aufgestellt werden kann, soil hier nicht untersucht werden. » ^) Hoe weinig principieel het begrip van het sub- jectieve recht, naar Sjogren's trant gedacht, moet heeten, kan ook hieruit blijken, dat voor de vast- stelling van den inhoud van ieder subjectief recht de kennis van 6en rechtsregel niets beteekent, maar de kennis van vrijwel het geheele private recht, het procesrecht ingesloten, noodwendig is. Immers, niet alleen alle uitoefeningshandelingen, waartoe men krachtens zijn recht bevoegd is, maar bovendien alle rechtsgevolgen van alle denkbare krenkingen bepalen zijn inhoud. Kan bovendien nog wel van krenking van rechten worden gesproken, waar die krenking zelve met al hare gevolgen reeds in de begripsbepaling van het recht voorkomt ? Het schuldeloos onrecht verdient ook in Sjogren's stelsel dien naam niet : doordien hij toch in het sub- jectieve recht de mogelijke rechtsgevolgen der krenking opneemt, ontgaat hij wel het bezwaar, hetwelk Binding's leer treft, — dat deze het recht iets laat willen, wat het van te voren weet, dat niemand kan bereiken, — maar ontbreekt tevens in het subjectieve recht de wil, met welken de krenking in strijd zou zijn : de wil immers, op niet- krenking gericht. §6. Over de tweede richting in de litteratuur, die op het voetspoor van Merkel het schuldeloos on- ') 1. c, pag. 384. 59 recht verwerpt, en aan de daaronder gebrachte verschijnselen eene betere verklaring zijn eene betere verklaring zijn eene betere verkennen, kan ik kort zijn. Alles schrijers van die richtig stemmen hierin overreen, dat zijn krenking van subjective rechten niet mogelijk achten zonder overtreding der objective regelen, waarin die rechten zijn vervat, of waardoor ze worden beschernd; voorts, dat zoodanige normovertreding, wil men het plichts-begrip geweld aandoen, slechts denkbar is bij menschen, die men voor hunne daden kan verantwoordelijk stellen, en dat bovendien tusschen de normovertreding en de psyche van den dader een zoodanig verband moet bestaan, dat men hem die overtreding, als aan zijn schuld te wijten, kan toerekenen; eindelijk, dat de strafrechtelijke grens der toerekeningsvatbaarheid in deze niet noodza-kelijk ook de civielrechtelijke behoorent te wezen, maar dat de rechter, waar de wet zelve geen grens trekt, naar de omstandigheden ieder geval  beaamd, dat in vele gevallen, waarin schuldeloos eens anders rechts-goed werd beschadigd, den benadeelde eene actie tot vergoeding worde toegekend, hetzij tegen hem, die benadelde, of tegen een derde: men denke daarbij aan handelingen, in nood verricht, — aan handelingen van niet-toerekeningsvatbaren, — aan schade, toegebracht bij de uitoefening van geoor-loofde bedrijven, die noodzakelijk gevaar mede-brengen voor hen, die erin werkzaam zijn en voor de omgeving, — aan schade, toegebracht door dieren. door ondergeschikten, door het aanwenden van geoorloofde en noodzakelijke rechtsmiddelen, als besagen, preventieve hechtenis, enz., enz. Het ontwerp voor het Duitsche Burgerlijk Wet- boek voor als gaf aanleiding tot eene reeks verhandelungen over deze materie, zuwel van civilistische als van criminalistische zijde. Hier te lande bracht het ook enkele pennen in beweging, o. a. die van Prof. Land, in zijn verhandeling over de onrecht- matige daad, van Mr. J. Last ^) en Mr. P. Scholten ^), in hunne proefschriften en het laatst van Prof. Simons in het Rechtsgeleerd Magazijn van het voorge jaar •^), die, in navolging van zijn Duitschen collega Prof VoN Liszt ^), den civilisten hier te lande op het hart komt drukken, dat het voor hen tijd wordt, ernstig deze onderwerpen ter hand te nemen, en vooral met het schuldbegripy waarover de strafrechtswetenschap al zoo lang heeft getobd, niet zoo luchthartig om te gaan, als te doen gebruikelijk is. Hoe nu de juridische constructie behoort te wezen van al die gevallen, waarin eene verplichting tot schadevergoeding buiten overeenkomt en onrecht- matige daad wordt erkend, — of men die verplich- ting kan steunen op causaliteit zonder Meer, op finalité, botständige van belangen, op het beginsel der Beschouwingen over de verbintenis uit onrechtmatige daad, 1896. Mr. J. Last, Naar aanleiding van eenige vragen op 'tstuk van schadevergoeding, (Leiden, 1896); Mr. P. Scholten, Schaderer-goeding buiten overreenkomst en onrechtmatige daad, (Amsterdam, 1899). Ons burgerlijk delictsrecht. Die Deliktsobligationen im System des Bürgerlichen Gesetz-buchs (1898). ausgleichende of der vertheilende Gerechtigkeit, op dat van het actieve belang, van de y>Gefdhr-dungshaftungy> het y>richesse oblige^ y enz., of op eenige dezer gronden te zamen, — kan hier niet verder worden nagegaan; wat ons hier belang inboezemt, is juist het niet behandelde terrein, dat overblijft, namelijk het onrecht. Wanneer het schuldverband zich zoo op den voorgrond dringt, dat daar, waar dat aanwezig is, de verplichting tot vergoeding van zelf schijnt te spreken, terwijl overal elders nog tastend naar een leidend beginsel wordt gezocht, zou mogen worden verwacht, dat het begrip der schuld klaar als de dag in de litteratur te voor-schijn trad. Het tegendeel is waar : het zijn de beide zooeven genoemde criminalisten, die hunne civilis-tische collega's erop hebben moeten wijzen, dat bet schuldbegrip geenszins zoo »einleuchtend» is, als het schijnt, maar veeleer een vraagstuk van den moeilijksten aard ter oplossing geeft. Het klinkt minstens zonderling Wanneer men bijv. Rumelin van de schuld als een klares und sofort einleuchtendes Häftungsprincip,  den anvang van dit Hoofdstuk gedaan; al werden ze zelden in de litteratur op die wijze gesteld, ze vormden toch den grondtoon in den wetenschap- pelijken strijd, waarvan ik een overzicht heb gegeven. Dit overzicht heeft ons geleerd : vooreerst, dat de gestelde vragen implicite of explicite alle zoowel bevestigend als ontkennend zijn en worden beant- woord ; vervolgens, dat ontleding der positieve wet- gevingen ons niet het afdoend antwoord kan ver- schaffen, omdat de positieve wet geregeld die vragen onbeslist laat, — blijkbaar gevoelende, dat zij het wezen van het recht betreffen, waarop ook zijzelve berust ; dan, dat de vragen geenszins louter termino- logische beteekenis hebben, maar zoowel voor de uit- legging van het bestaande recht als voor de vorming van het toekomstige van overwegend belang moeten heeten ; — dat de kennisneming van de litteratuur niet zeer bemoedigend werkt, zou nog eraan kunnen worden Tageveg d. En toch, waar de jurist ieder oogenblik met plichten en bevoegdügen opereert, waar de gestelde vragen niet loopen over de grenzen van begrippen, waaromtrent scherpe grenzen noch behoeven te worden getrokken, maar over de hoofdelementen der begrippen, daar moet de rechtswetenschap een antwoord eroptrachten te geven. Eene poging daartoe worde thans ondernomen, onder vooropstelling van eenige gezichtspunten, tot nu toe in de litteratur vrijwel verwaarloosd : voor- erst de verwijdering van het wilselement uit het rechtsbegrip ; vervolgens de tegenstelling tusschen het bestaan van bevoegdien en plichtsovertreding of vervulltng resp. overtredtng \ eindelijk de onderscheiding tusschen plichtsovertreding, met vervulltig van den plicht en benadeeling van een rechtsgoed. Allen, die het recht geheel in imperatieven, als wilsuingen, doen opgaan, moeten als vaststaande aannemen, dat rechtsplichten slechts kunnen bestaan bij hen, die bij machte zijn, ze te begrijpen en opte volgen. Geen logica, hoe diepzinnig ook, — geen verwijzing naar de positieve wetgeving, met hoevele voorbeelden ook gestaafd, — geen onderscheiding ook tusschen moreele en rechtsplichten, is in staat te verklaren, hoe een redely k mensch — en redelijkheid is toch wel de minste eigenschap, welke men in een wetgever mag onderstellen, — bevelen richt tot personen, van welke hij weet, dat ze die niet kunnen hooren, begrijpen of opvolgen. Erkent men dat niet, zoo blijkt men aan het begrip » bevel » of imperatief» eene beteekenis te hechten, z66 geheel afwijkend van het gewone spraakgebruik, dat de stelling »het recht bestaat uit niets dan imperatieven» ederen zin verliest. Dat eene zoo ver gaande afwijking is bedoeld, wordt nergens medegedeld. De methode van Bierling om, waar de theor I niet An de werkelijkheid past, in plaats van de laatste eene fictie te stellen, kan moeilijk als eene oplos- sing van het bezwärgen gelden. Men denke zich eens, welk een samenstel van ficties noodig is: voorop gaat de fictie, dat iedereen, zij hij zuigeling of idioot, in staat is, de wet te leeren kennen; dan volgt, dat iedereen tevens de wet — in den ruim- sten zin — ook werkelijk kent\ dan, dat iedereen in staat is, de wet te begrijpen en haar op den concreten feitelijken toestand toe te passen; ver- volgens, dat iedereen steeds dien feitelijken toestand, welke zijne plichten bepaalt, nauwkeurig kent. Ik zwijg dan nog over de culpoze wetsovertreding. De tegenstelling tusschen moreelen plicht, — als innerlijke gebondenheid onzen wil besteind, — en den rechtsplicht, — als voorgeschreven uitmerlijke gedrängig zijn beteekenis vindend in de rechtsgevolgen der overtreding, — baat evenmin: het woord rechtsplicht bestaat uit twee leden, die ieder hunne beteekenis heben, zoodat het niet aangaat in het rechtskundig karakter het plichtsbegrip geheel te doen ondergaan. Bovendien, de rechtsgevolgen van de plichts overtredingen zouden zelve weer niet anders zijn dan plichten, en zouden dus weer hunne beteekenis moeten onleenen aan de rechtsgevolgen hunner overtreding. Waar is dan het einde van deze reputeerende breuk, waar vindt men het rechtsbegrip met zelfstandigen positieven inhoud? Eerst, als het wilselement geheel uit het objec-tive recht is gebannen, — als wordt erkend, dat de wil wel den inhoud van den rechtsregel kan geven, maar dat die inhoud evengoed buiten den menscheligen wil om kan worden vastgesteld Dat in der gegenwärtigen kracht niet steint op den will, maar steeds op can rechtsregel of rechtsbeginsel, dat den wilsinhoud tot recht stempelt — eerst dan kan kan eene juiste omschrijving van het plichtsbegrip worden gedacht. Maar dan treedt met gelijke aanspraak op waardeering het begrip der bevoegdheid naar voren. »Mogen» en »behooren» zijn in hun voortbestaan van »willen» onaf hankelijk ; de wil moge door eene scheppende daad hun inhoud hebben baaid, zijn taak is daarmede afgedaan. Men kan op grond van een rechtsregel willen, dat iets zal mogen of zal behoorean, maar willen, dat iets behoort^ is even tegenstrijdig als willen, dat iets mag. Is de rechtsregel geen wil, geen bevel, dan ver- valt ook iedere grond a priori te besluiten, dat hij slechts betrekking kan hebben op personen, met normalen wil bedeeld, en in staat, zijn inhoud te kennen, te begrijpen en op te volgen. Uit den inhoud van iederen regel dient dan te worden af- geleid, welke personen onder zijn bereik vallen. Als ordening van »mogen» en »behooren», haar laatste steunpunt vindend in ons rechtsbewustzijn, normeert het recht toekomstige menschelijke gedra- gingen. De ordening gaat dus aan de gedraging vooraf; de bevoegdheid bestaat niet eerst op het oogenblik, dat de bevoegde handeling wordt verricht, — de plicht niet eerst, als hij wordt nagekomen of overtreden: er is mitsdien te onderscheiden tusschen het bestaan van bevoegdheid en plicht en hunne uitoefening of vervulling resp. overtreding. Het spraakgebruik onderscheidt dan ook wel degelijk tusschen toekomstige bevoegdheden en plichten eener- zijds en bevoegdheden en plichten tot toekomstige ge- 1 66 dragingen anderzijds. De grens tusschen beide is niet scherp te trekken: de zekerheid van het be- staan van bevoegdheid en plicht, de bepaaldheid van hunnen inhoud, hunne beteekenis voor het heden, zoowel ten opzichte van den bevoegde of verbon- dene als van anderen, zijn even zoovele factoren, die tot het bestaan van bevoegdheid en plicht zullen doen besluiten, waar hunne vervulling nog in de toekomst ligt. Uit onvoorwaardelijke verbodsbepa- lingen volgt een voortdurende plicht. Het bestaan van bevoegdheid of plicht brengt den mensch in een bepaalden rechtelyken toestand. De term "toest" is de beste, om dat gedeckt weer te gedeckt, wat in bevoegdheid en plicht ligt opge-sloten: eene betrekking, waarin de mensch, met het oog op zijne gedragingen, tot zijne omgeving is geplaatst. De term kan gebezigd worden zoowel met het oog op alle bestaande bevoegdheid en plicht, waardoor ieders geheele rechtelijke positie wordt aangegeven, als met het oog op eene bepaalde bevoegdheid of een bepaalden plicht. De term is dddrom vooral zoo passend, omdat hij niet alleen betreft heden, maar in hem de toekomst, voor zoover die voor het heden van belang is, wordt betrokken. De toestand, door bevoegdheid of plicht aange-duid, is een uitvloeisel van het objectieve recht, als zoodanig onafhankelijk van wil of voorstelling van den bevoegden of verplichten persoon. Zoo ontstaan en bestaan dus bevoegdheiden en plicht, zonder dat de betrokken persoon zich ervan is bewust, ja, zonder dat hij zelfs tot het heben van zulk een bewustzijn in staat is; de slapende, het kind. de krankzinnige, kunnen even goed in dienestand verkeeren als ieder ander, omdat die toe-stand zijnen inhoud onleent aan iets, dat in de toekomst ligt. §9. Uitoefening van bevoegdøden. In de litteratur wordt de vraag niet behandel, in hoeverre de uit-oefening eener bevoegdheid een handelen vereischt, terug te brengen tot een normalen menschelijken wil, en in hoeverre voor zulke uitoefening de weten-schap van het bestaan der bevoegdheid moet wor-den gevorderd. Waar het »mogen» niet als zelf-standige rechtscategorie wordt erkend, de bevoegdeling mitsdien met de rechtens onverschillige wordt gelijkgesteld, bestaat het vraagstuk dan 00k niet. Toch is het geen vraagstuk alleen van theore-tische waarde : zoo dikwijls de wet, uitdrukkelijk of stilzwijgend, bevoegdheden of plichten afhankelijk maakt van door anderen bevoegdelijk  in laatste instantie op een ethisch oordeel berust, kunnen lichaamsbe- wegingen, die niet kunnen staan onder den invloed van een rechtsbewustzijn, omdat dit ontbreekt, niet naar den maatstaf van ons rechtsbewustzijn worden gemeten. Onnoodig is evenwel, dat de handelende zich van zijn bevoegdheid is bewust, mogelijk zelfs, dat hij meende onbevoegdelijk te handelen, omdat niet zijn oordeel, maar dat, hetwelk in het objec- tive recht is belichaamd, beslissend is. Ut het voorgande volgt dus: i. dat niet-toe- rekeningsvatbare personen bevoegdheden kunnen hebben, behalve als a priori vaststaat, dat zij die nimmer kunnen uitoefenen, tenzij weer in het laatste geval de rechtsorde iemand naast hen plaatst, om die uitoefening voor hen te doen; 2°. dat eene bevoegdheid tot eene persoonltjke handeling voor hen niet kan bestaan, als die handeling gedurende den tijd, dat zij niet toerekeningsvatbar zijn, moet worden verricht; 3°. dat bevoegdeneden en plichten van anderen bepaald kunnen worden door bevoegd- heden van zoodanige niet-toerekeningsvatbare personen; 40. dat bevoegdeneden en plichten van anderen niet bepaald kunnen worden door bevoegdlyk verrichten handelingen van zoodanige personen. Vervulling van plichten. Om een juist inzicht te krijgen in de algemeene voorwaarden der plichts- vervulling dient eene onderscheiding der plichten vooraf te gaan, namelijk die in positieve en negatieve plichten. De onderscheiding is tevens de eenige weg, om tot eene Oplossing te gerken van de oude strijdvraag, of de functie van het recht in gebieden of verbieden, dan wel in beide te zamen is gelegen. Niet über die gedrängte gedrängt, niet met den plicht in strijd, kan als de vervulling daarvan wor- den beschouwd; zulks zal in juridischen zin eerst dän het geval zijn, wanneer een handeling als vervulling van een plicht rechtelijke beteekenis heft, hetzij de plicht erdoor te niet gaat ofwordt gewijzigd, hetzij, dat andere bevoegdheden of plicht- ten erdoor ontstaan. De rechtsregelen nu, waaruit een plicht voortvloeit zijn van tweeerlei aard: in de een soort wordt eene gedraging geboden, aan die gedraging als plichtsvervuUing rechtelijke beteekend, — in de andere soort wordt eene gedraging verboden, alleen aan de niet-nakoming rechtelijke beteekenis beteekenis verleend. De eerste soort geft positive, de tweede negatieve plicht bevat noodwendig een negatieven: het verbod, na te laten, wat wordt geboden; niet omgekeerd. De tegenstelling is dus niet als tus- schen gebod en verbod, maar als tusschen gebod en verbod een. Generação — en verbod anderzijds. De dedraging kan bestão zoowel uit een handelen als uit een laten, zoodat het onjuist is, het gebod steeds met een doen, het verbod met een laten te combineeren. Deze vier vormen zijn dus mogelijk : Positiva plicht tot doen: doen gequalificeerd als geboden, laten als verboden; Positiva plicht tot doen: laten rechtens onver- schillig, doen gequalificeerd als verboden; Positiva plicht tot doen: doen rechtens onver- schillig, laten gequalificeerd als verboden. Voorb. N°. 3 : het voorschrift »gij zult niet doen» ; — de vervulling doet de verbintenis te niet gaan, de niet-vervulling is verboden. Voorb. N°. 3 : het voorschrift »gij zult niet doen» ; — de plichts vervulling heeft rechtens geen gegeben, de overtreding wel. 