title: Specimen juridicum inaugurale: De culpae praestatione in obligationibus
creator: Pieter Rutger Feith
text: > Hisse, S 1. 25 De grondbeteekenis van culpa in de gewone taal is dns : de toerekenbaarheid van alles; wat met eenig voor- schrifty eenigen regel in stryd is. Passen wij thans deze beteekenis op het regt toe^ dan spreekt het van zelf, dat dit geen anderen regel erkennen kan, dan die uit hetzelve is uitgegaan, en dus alleen datgene in juridischen zin onregt is, wat tegen eenen regtsregel strQdt. Men isdus in engeren (maar in den wijdsten juridischen) zin in culpa^ zoo dikwijls eene handeling in stryd is met eenigen regtsregel. Yan daar dat culpa in deze beteekenis over- eenkomt met injuriay onregt, hoewel altijd culpa meer de subjective, injuria de objective z^de van hetzelfde begrip uitdrukt, en men dus in zuivere taal de uitdruk- kingen: injuriam cammittere, inculpa esse, naast elkander gebruiken zal. Even als echter boven gebleken is, dat bg niet juridische schrgvers culpa ook de meer objective beteekenis aanneemt, evenzeer gebruiken ook de Ro- meinsche regtsgeleerden culpa voor het onregt zelve, en dus van geiyke beteekenis met injuria ^ Enkele plaatsen zullen tot staving van dit overigens niet tw^felachtig gevoelen voldoende zgn. L. 5 § 2 D. ad I. Aq. (9,2) Et ideo quaerimus, si furiosus damnum dederit, an le- gis Aquiliae actio sit? Et Peqasus negavit: quae enim in eo culpa est, qnum snae mentis non sit? Et hoc ve- rissimum: cessabit igitur Aquiliae actio, quemadmodum si quadrupedes damnum dederit Sed et si infans dam- num dederit, idem erit dicendum. Quodsi impubes id fecerit, Labso ait, quia fiirti teneatur, teneri et Aqui- lia eum: et hoc puto verum, si jaminjuriae capax. L. 23 D. de Furtis (47.2) Impuberem fiirtum facere posse, si jam doli capax fiit, Jtjliaktts I. XXU Dig. scribit. Item posse cum im- pubere damni injuria agi, quia et Airtum ab impubere > Hasse, S 10.11; UiTTHEBH. a. w. I. g 133. 26 fit, sed modum esse adhibendum ait, nam in infantes id non cadere nos patamus; com impubere culpae capace Aquilia agi posse. In beide deze wetten staat culpa geheel voor toere- kenbaarheid, en worden zij, bij wie toerekenbaarheid denkbaar is, als injuriae, doli, mlpae capaces voorge- steld, zonder dat tusschen deze uitdrukkingen eenig ver- schil bestaat. L. 52 § 1 D. ad 1. A. (9.2) Tabemarius in semita noctu supra lapidem lucemam posueraty quidam praeteriens eam sustulerat, tabemarius eum consecutus lucemam reposcebat et fugientem retine- bat: ille flagello, quod in manu habebat, in quo dolon inerat, verberare tabemarium coeperat, ut se mitteret. Ex eo majore rixa facta tabemarius ei^ qui lucemam sus- tulerat, oculum effoderat. Consulebat^ num damnum in- juria non videtur dedisse, quoniam prior flagello percus- sus esset? Respondi, nisi data opera effodisset oculum, non videri damni injuria fecisse, culpam enim penes eum, qui prior flagello percussit, residere. Sed si ab eo non prior vapulasset, sed cum ei lucemam eripere vellet, rixatus esset, tabernarii culpa factum videri. De vraag is hier, wiens schuld de geheele vechtparty en mitsdien het daarbij voorgevalien ongeluk is; het antwoord is: van hem, die begonnen is, en dusz^ne te- genpartij heeft geprovoceerd; van eene zekere mate zorg- vuldigheid om het ongeval te voorkomen is geen sprake. h. 37 D. de V. 0. (45.1) Si certos nunmios stipulatus sim, et hi sine culpa pro< missoris perierint, nihil . . . debetur. L. 137 § 2.3 ibid. Oum ita stipulatus sum: ^Ephesi dari?'' inest tem- pus: quod autem accipi debeat, quaeritur? Etmagis est ut totam eam rem ad judicem i. e. ad virum bonum remittamus, qui aestimet, quanto tempore diligens pater- familias conficere possit quod factumm se promiserit, .... 27 habita ratione temporiS; aetatis, sexus, valetadinis . .. Item qui insulam fieri spoponderit, non utique conquisi- tis undique fabris et pluribus operis adhibitis, festinare debet: nec rursus uno aut altero contentus esse; sedmo- dus adhibendus est secundum rationem diligentis aedifi- eatoris et temporum locorumque. In tegenstelling van de bonae fidei obligationes is de verpligting van den debiteur in de stricti juris obl. reeds in de woorden aangegeven, en kan er dus alleen vraag zijn, of het des debiteurs schuld is, dat hij die vast be- grensde verpligting niet nagekomen is (L 37 cit.): deze vraag wordt in 1. 137 cit. beantwoord door op de om- standigheden te wijzen, die hem kunnen verhinderd heb- ben, en zijne toerekenbaarheid hebben uitgesloten. L. 5 § 1 D. ad 1. A. (9.2) Injuriam autem hic accipere nos oportet, non quemad- modum circa injuriarum actionem, contumeliam quandam, sed quod non jure factum est, h. e. contra jus, i. e. si culpa quis occiderit .... Igitur injuriam accipiemus hic damnum culpa datum, etiam ab eo qui nocere noluit. Beide uitdrukkingen, culpa en injuriaj w^orden hier als van gelijke beteekenis naast elkander gezet, zoodat de een de ander opheldert, terwijl tot meerder duidelijkheid nog wordt bijgevoegd, dat culpa in dezen zin niet de engere beteekenis heeft, waarin het tegen dolus wordt overgesteld, maar ook dezen in zich bevat. L. 1 pr. D. de Injur. (47.10) Injuria ex eo dicta est, quod nonjurefiat: omneenim quod non jure fit, injuria fieri dicitur. Specialiter autem injuria dicitur contumelia. Interdum injuriae appellati- one damnum culpa datum significatur, ut in lege Aquilia dicere solemus. Ook hier wordt het gewone damnum injuria datum opgehelderd door damnum culpa datum: tusschen beiden dus geen verschil gemaakt. 28 § 9. Begrip van dolus en culpa in engeren zin. TerwQl dus het woord toerekenbaarheid * op zich zelf te algemeen is, daar men het evenzeer van lofwaardige daden gebruiken kan, en injuria meer het objective, zich naar buiten vertoonende onregt (de regtsschennis), dan de subjective teestand van den dader uitdrukt, bevat het woord culpa beide karaktertrekken in zich, enbeteekent derhalve: de toerekenbaarheid eener onregtmatige daad, toerekenbare injuria, of juister de toestand van hem, die zulk eene pleegt. Men is dus in dezen zin in culpa, zoodra het een of andere onregtmatige voorval ons kan worden in rekening gebragt, d. i. zoodra men als de vrije bewerker, de oorzaak er van beschouwd moet worden. Waarin dat voorval bestaat, maakt natuurlijk geen ver- schil. In het strafiregt toch is het de daad zelve, welke de regtsschennis daarstelt, en komt het dus in de eerste plaats op de toerekenbaarheid dier daad aan; in het burgerlijk regt is het alleen 66n bepaald gevolg dier daad, de schade, welke een derde daardoor lijdt, hetwelk op den voorgrond treedt: maar, ofschoon dit ten gevolge kan hebben, dat dikwijls ^^n en dezelfde daad in het strafregt culpa teweeg brengt, en in het burgerlijk regt niet, of ook omgekeerd, het wezen der schuld blijft ge- heel hetzelfde, en de vraag is alleen, of de regtsschen- nis (hetzi) die in de daad of in de beschadiging gelegen is) den dader kan toegeschreven worden. De redenen, waarop men tot zulk eene toerekening besluit, zyn te veel om alle op te geven, en de meest verschillende uitdrukkingen worden dan ook in de bron- nen gebruikt, om dien grond der toerekenbaarheid uit * Imputatio: 1. 11 pr. 0. ad 1, A. (9.2); 1. 9 D. de Dist. Pign. (20.5). 29 te drakken. Propositumy consultumy petulantiay temeri' tasy luxuria, impetuSy desidiaj facilitaSj impatientiay se- curitasy imprudentia ^: zij allen dienen om dien ge- moedstoestand van den dader te kennen te geven, waar- door men hem teregt ter verantwoording zijner hande- lingen roepen kan. Onder al die verschillende gronden, waaruit het be- staan der schuld kan afgeleid worden, treedt echter^en meer dan alle andere op den voorgrond, omdat de toe- rekenbaarheid, waarbij anders nog verschillende beden- kingen in aanmerking kunnen komen, daaruit het meest direct en noodwendig voortvloeit. Het is de wil (dolus). Zoodra eens vaststaat, dat de dader bij zijn handelen het gevolg, waarover men hem nu aanspreekt, gewild heeft, zgn verdere onderzoekingen onnoodig, en spreekt het van zelf, dat hij de vrije en aansprakelgke bewerker ook van dat gevolg is. Alleen als die wil ontbreekt, moet men zich in nieuwe onderzoekingen verdiepen, in hoeverre hy dat gevolg had kunnen en moeten voorzien: en teregt heeft men dus op deze omstandigheid eene hoofdverdee- ling der toerekenbaarheid gebouwd, al naardat zQ een gevolg is of van dolus (wil, arglist), of van andere om- standigheden, onder den gemeenschappelijken naam van negligentia, of culpa in engeren zin, zamengevat. Het is dus onjuist, hun, die eene scherpe afscheiding tusschen dolus en culpa in engeren zin maken, met ScHAAE * te verwijten, dat zij twee geheel onderscheiden zaken naast elkander plaatsen, en, terwijl zij eerst als grond voor toerekenbaarheid een positiefverei8chte(dolu8)8teI- 1 Vgl. 1. 11 S 2 D. de Pocn. (48.19); 1. 14 $ 9 D. de A. Ed. (21.1); 1. 16 S 6 D. de Poen. (48.19); i. 1 pr. D. ad Sc. Turp. (48.16); I. 11 D. de Inc. (47.9) j 1. 11 S 1 D- dc Pwn. (48.19); 1. 12 D. de C. et E. R. (48.3); 1. 15 $ 6 D. ad 1. Jai. de Ad. (48.5); 1. 38 § 6 D. de Poen. (48.19); 1. 6 D. de j. et f. ign. (22.6); 1. 2 S 3 D. de N. G. (3.5). * a. w. S. 25. 30 len, nu op eens omkeeren, en bij de culpa van niets dan negative kenmerken (negligentia) spreken: de zaak is veeleer deze. De ciilj)a, schuldy is in alle gevallen dezelfde : doch ter vereenvoudiging, omdat dolus altijd, negligentia alleen in bepaalde gevallen, die van elders moeten blflken, aansprakelijk maakt, (want meer gewigt moet men aan deze geheele indeeling in dolus en culpa niet hechten) voegt men alle gevallen, waarin nevens dit eerste nog een tweede vereischte, de wil, bijkomt, byeen, en stelt ze tegen die gevallen, waarin alleen het eerste, niet ook het tweede vereischte voorkomt, als gevallen van enkele culpa, over. Dat men nu verder in die gevallen, waarin en dolus en culpa bestaat, alleen spreekt van dolus (omdat die als het meerdere het mindere bevat), en omgekeerd in die gevallen, waarin alleen culpa is, het woordje alleeti laat wegvallen, en hier van culpa in engeren zin spreekt, dit verandert de zaak zelve niet : daar culpa zoowel in wijderen als engeren zin niets anders beteekent dan toerekenbare injuria, en het karakter van niet doleuse injuria, hetwelk het woord in engeren zin krijgt, wel noodzakelijk uit de tegenstelling van doleuse injnria voortvloeit, maar het wezen of den grond der toerekening hoegenaamd niet aandoet. Dolus is dus : de wil, om het gelmputeerde te weeg te brengen. Vergelijkt men hiermede datgene, wat zoo even gezegd is van het onderscheid tusschen deze imputatie in het strafregt en in het burgerlijk regt, dan zal ook dadelijk de verschillende beteekenis van dolus in beide duidelijk worden. In het strafregt beschouwt men alleen de daad zelf, het is deze, die reeds in abstracto de regts* schennis daarstelt : daar men dus alleen over die daad ter verantwoording wordt geroepen, is dolus niets anders dan de wil on% die daad te plegen : nadere bedoelingen mogen op de straf baarheid invloed hebben, dolus is aan- wezig, zoodra de misdadiger de daad gewild heeft. In 31 het burgerlijk regt echter heeft dezelfde beteekenis van dolus geheel andere gevolgen. Het is hier niet de daad, waarover men ter verantwoordiug wordt geroepen, maar de schade, die een derde door die daad geleden heeft: menige onregtmatige daad op zich zelf brengt geene zulke schade te weeg, en heeft dus civiliter geene gevolgen : menige op zich zelf geoorloofde daad doet het wel, en verpligt dus tot schadevergoeding. Dolus is hier dus de wil om door die daad schade toe le hrengen. Van daar dat, ofschoon het in den regel hoogst onbillljk is/iemand voor daden, welke hij niet gewild heeft, aansprakelijk te stellen, en het gebied van den dolus in het strafregt dus bgnageheel met dat der toerekenbaarheid zamenvalt, in het burgerlijk regt zulk een menigte gevallen van niet ge- wilde schade tot vergoeding verpligten, mits men de daden, waarvan zij het gevolg zijn, gewild hebbe, en zQ zelve op andere gronden (t. w. negligentia) toereken- baar zijn. Voor het strafregt is deze beteekenis van dolusz=ml vry algemeen aangenomen * : voor het burgerlijk regt is dit niet het geval, en is men zelfs zoo gewoon, daaraan eene andere beteekenis te geven, dat de Fransche crimi- nalisten in plaats van dol thans liever van intentim spreken, om verwarring te voorkomen met dolus in het civielregt, „oili ilfigure en un autresens" ^. Zeer teregt bestrgdt Sohaap ' hen, die in den dolus of Wissent- lichkeit of Vorsatz zien *. Wat het eerste betreft, zoo ^ Ygl. voor het oorsproQkelijk gelijke begrip yan dolus encolpaiD het strafregt, Klbinscurod, Syst, Entw. I $ 14 vgg.; Kostliit, System I § 64—78; Rossi, Traite II c. 24; Ortolaii. El^m. de d. p. n. 377—409. * Obtolan, El^m. de dr. p. n. 378. » a. w. S. 28 fgg. * Vgl. boven § 5 en 6. V. Lohrs opvalting, die den dolas s. str. tot positive handelingen beperkt, (vgl. boven § 4) vervalt met zijne ouderscheiding in cnlpa ia fac« of in noo fac, die wij later bespreken zuUen. Zijn andere kenmerk vau dolas s. str., de animus lucri fadendi. w J 32 20U er streng genomen nooit dolas kunnen zi)n, daar zoovele omstandigheden op.het ontstaan van gevolg uit oorzaak invloed kunnen uitoefenen, dat men eigeniyk nimmer kangezegd worden, hetgevolg^e«re^mtehebben: maar al neemt men Wissentlichkeit (zooals de voorstan- ders zeker zullen doen) zoo streng niet, dan heeft deze verklaring nog dit gebrek, dat er vele gevallen zQn, waarin de beklaagde noodwendig heeft geweten, dat schade het gevolg zgner daad zou zgn, welke toch als ml^pa lata aangehaald worden. Wat het tweede be- treft, zoo is Yorsatz een zoo algemeene uitdrukking, dat het eigenigk niets beteekent dan wil : Bestimmte Vorsatz is eene tautologie, daar wil wel altijd bestemd zal moeten zijn: doch niemand handelt zonder door eenige bedoe- ling gedreven te worden, en vooral in dit»onderwerp is deze beteekenis dus veel te onzeker. Omgekeerd is de verklaring van Puchta : de bedoeling van het «eigentlich Rechtswidrige an den Erfolg" te eng: hoe zelden toch is een geval van iemand, die kwaad doet alleen om kwaad te doen, en tot hoe weinig beperken zich dan de geval- len van dolus; daargelaten nog de moeyelijkheid, om die bedoeling te onderzoeken, en de onregtvaardigheid, dat het burgerlgk regt zich met zulke inneriyke beweeg- redenen zou bemoeijen, waar het alleen de vraag kan zijn of men zich tegen de verpligting uit eenig contract heeft vergrepen. Een andere fout in het juist opvatten van het begrip van dolus is m. i. nog in de poging gelegen, om eenen dolus in ruimeren zin te scheppen, die dan naast den eigenl^ken dolus nog de culpa lata, de actio doli mali, en de exceptio d. m. in zich begrijpt, en dus noodwendig een hoogst on- bestemd begrip oplevert. Zulk eene ruimere beteekenis van het woord dolus hebben wij niet noodig: culpa lata is door Hasse (§ 18) voldingend bestreden, hij komt hierop ook zelf in zijn opstel van 1844 niet meer terug. 33 is nimmer, zooals blijken zal, onder het woord dolus begrepen, en wat de actio en exceptio d. m. aangaat, zoo heeft het woord doliis malus daar eene geheel eigen- aardige kracht, afwijkende van de oorspronkelijke betee- kenis, waarin het woord in onze leer en in het strafregt voorkomt. , In zekeren zin kom ik dus tot hetzelfde resultaat als SCHAA.F, die dolus algemeen als „unrechte Wyie^' op- vat: alleen meen ik, dat hij het verschil heeft voorbij- gezien, dat deze beteekenis aanneemt, voor zoover wij haar of op het strafregt of op het burgerlijk regt toe- passen, ten gevolge van de onderscheidene objecten, waarop deze unrechte Wille in beide gerigt is; eene fout, waaruit ook zijne voorstelling van de culpa als een gewijzigden, iHeer verwijderden dolus noodzakelijk voort- vloeit, voor zoover hij zich niet voorstellen kan, hoe men ter verantwoording wordt geroepen van wat men niet gewild heeft *. Tot staving van mijn gevoelen wil ik nog enkele plaat- sen der Pandecten aanhalen. De gevallen, waaiin van eigenlijken dolus tegenover culpa voorbeelden gegeven worden, zijn niet talrijk, daar gewoonlijk de gevallen van culpa lata onder den dolus mede begrepen worden, en de definities van dolus * meestal op den (ten gevolge dezer zelfde gelijkstelling) meer gewigtigen dolus der actio en exceptio d. m. betrekking hebben. Men kan hier echter aanhalen: » Vgl. zijne geheele voorstelling a. w. p. 20 — 120, vooral ecbter p. 55 Tgg., waar dit duldelijker zigtbaar is. Het is ook opmerkeoswaar- dig, dat bijna al zijne voorbeelden van dolus genomen zijn uit Lib. 48 Dig., en cenige andere titels, die meer ecn strafregtelijk karaktcr hcb* ben (lib. 2, tit. 1. enz.). * Dolas est machinatio quaedam alterius decipiendi causa, cum aliud simulatnr, et aliud agitur (I. 1 § 2 D. de D. M. 4 3); Dolus malus (it calliditate et fallacia: et, ut ait Pedius, dolo malo faclum tit, quotiens circumscribendi alterius causa aliud agitur et aliud agi simulatur (I. 7 S 9 D. de Pact. 2.14). 3 34 L. 8 § 10 D. Mand. (17.1) Si tibi mandavi, ut hominem emeres, tuque emisti, teneberis mihi ut restituas. Sed et si dolo emere ne- glexisti (forte enim pecunia accepta alii cessisti ut eme- ret) aut si lata culpa (forte si gratia ductus passus es alium emere) teneberis. L. 7 pr. D. Depos. (16.3) Si hominem apud se depositum, ut quaestio de eoha- beretur, ac propterea vinctum vel ad malam mansionem extensum, sequester solverit misericordia ductus, dolo proximum esse quod factum est arbitror: quia cum sci- ret cui rei pararetur, intempestive misericordiam exer- cuit, cum posset non suscipere talem causam quam de- cipere. Deze beide plaatsen, die door Hasse * eenigzins ge- minacht worden, schynen mij juist voor de begripsbepa- ' ling van den dolus in onze leer van veel gewigt, omdat Ulpiaktjs, van wien zij zijn, hier eene scherpe afschei- ding tusschen dolus en culpa lata maakt, waaromtrent men gewoonlgk minder streng is: maar is dolus dan volgens hem wissentliche Schaden? In beide gevallen wist de gedaagde zeer wel, toen hij uit welwillendheid den slaaf losmaakte of met bieden ophield, dat hij zijnen medecontrahent schade toebragt, en volbragt hij de daad niettemin. Ook Mommsen ' erkentdit, maar zoekt deze plaatsen zoo te verklaren, dat in beide gevallen de veroor- deeling wegens dolusinfamie tengevolge zouhebben, en men hier dus om zijne goede bedoeling minder streng was om dolus aan te nemen. Dit antwoord schijnt my zeer zwak, en de redenering van den jurist, die aan- neemt, dat er eigenlijk dolus is (wat nergens uit blykt), maar omdat zulk eene uitspraak al te harde gevolgen zou hebben, dit oordeel wijzigt, is op zijn minst niet zeer » Cttlpa, S 17. * a. w. S. 348» Anm. 1. 35 juridisch te noemeia. Is hier dolus, dan heeft Ulpiantts ten onregte besUst, dater slechtsculpalatais: isergeen dolus, dan is de definitie van Hasse verkeerd. Maar ook met PxTCHTA * kan ik mij niet vereenigen, die in deze gevallen van culpa lata voorbeelden ziet van eene wel ^absiehtliche Verletzung", waarin echter „die Absicht nicht auf das eigentlich Rechtswidrige an den Erfolg" ging: een ander onregtmatig gevolg als de Verletzung lag ook in het geval van den dolus niet in de bedoe- ling. Wat is het geval? In 1. 8 § 10 cit. liet de man- dataris zich in het eerste voorbeeld omkoopen: zgnebe- doeling was dus om zich zelf een voordeel te bezorgen, hetwelk hg wist, dat alleen door het nadeel van zi)nen mandans kon gekocht worden : middellijk was dus zijne be- doeling den mandans te schaden; in het tweede voor- beeld was zyne bedoeling alleen om zijnen vriend te believen, had hij het op eene andere wijze kunnendoen, dan had hi) het gedaan, nu hij het alleen kon doen door zynen mandans te schaden, bedacht hij dit niet: maar dit niet bedenken was eene intempestiva misericordia, daarin ligt de culpa lata. Evenzoo in 1. 7 cit. komt de schade van den eigenaar van den slaaf niet in den geest van den depositaris op; door eene intempestiva miseri- cordia, eene opwelling van zyn gevoel, maakt hij hem los, doch zonder eenige verwgderde bedoeling tegen den eigenaar: het is dus niet dolus, maar culpa, doch culpa van de ergste soort. L. 29 pr. D. Mand. (17.1) Si fidejussor conventus, cum ignoraret non fuisse debi- tori nnmeratam pecuniam, solverit ex causa fidejussio- nis, an mandati judicio persequi possit id quod solverit, quaeritur? Et si quidem sciens praetermiserit exceptio- nem vel doli vel non numeratae pecuniae, videtur dolo versari: dissoluta enim negligentia prope dolum est. * Pand. S 265, e. 3* 36 Hier wordt klaarbiykelijk verondersteld, dat ook ab men scims de exceptie verzaimd heeft, het toch eene eulpa lata kan zijn, die wel den dolus nabijkomt, maar toch geen dolus is. Men moet dus voor dolus meer vor- deren als wissentliche Schaden, en dit meer kan niet anders zijn, dan wat het woord zelf aan de hand geeft: de wil om te schaden. Gedeeltelyk komt Hasse tot hetzelfde resultaat, als hij zegt: „Der animus nocendi in diesem Sinne, das WoUen des sch^dlichen Erfolgs (wenn auch nlcht um seiner selbst willen), das wissentliche Schaden ist also das wahre unterscheidende Merkmal des Dolus.'' ^ Het eerste is ook myne meening: maar ik geloof niet; dat dit altijd van gelijke beteekenis zal zijn met ^wissentliche Schaden". L. 11 § 15 D. de A. E. V, (19.1) Denique libro X apud Minicium ait (Jtjlianus), si qui» servum ea conditione vendiderit, ut intra trlginta dies duplam promitteret, postea ne quld praestaretur, et em- tor hoG fierl Intra diem non desideraverit, ita demum non teneri venditorem, si ignorans alienum vendidit: tunc enim in hoc fieri, ut per ipsum et per heredem ejus emtorem habere liceret: qui autem alienum sclens ven- didit, dolo (inquit) non caret, et ideo emti judicio te- nebitur. Ook deze wet, die oogenschijnlijk voor de gelijkstel- ling van geweten en gewilde schade spreekt, gaat echter werkelijk uit van het denkbeeld, dat dolus alleen het laat- ste is : wat beteekenen anders de laatste woorden ? Was alle gekende schade dolus, dan behoefde Ulpianus zoo zorgvuldig niet te spreken, daar hij dan volstaan kon met te zeggen : „qui sciens vendidit, eo ipso dolum com^ mittit'', maar juist in het voorzigtige „doIo non caref' ligt, dat hij moet gerekend worden, in dolo te zijn, meer dan waarschijnlijk in dolo is; zooals trouwens slechts Calpa, S 20 fine. 37 weinige gevallen (als 1. 8 § 10 en 1. 7 pv. cii) denk- baar zijn, waarin bij geweten schade niet tevens een indi- recte animus nocendi voorhanden is. L. 5 § 1 D. ad 1. Aq. (9.2) Injuriam hic damnnm accipiemus culpa datum, etiam ab eo qui nocere noluit. In deze tegenstelling tusschen is, qui nocere voluit, en qui nocere noluit, ligt m. i. onmiskenbaar de tegen- stelling van dolus en culpa verborgen: deze woorden kunnen hier niet anders beteekenen, dan dat het woord culpay dat zoo even gebruikt was, hier in den wijdsten zin moet genomen worden, en beide, zoowel dolus als culpa in engeren zin, omvat (vgl. boven pag. 27). In onze leer is dolus dus ongetwijfeld de wil <m te schaden ; mits men hierbij in het oog houde, dat daar- om de bedoeling niet juist in de eerste plaats dit gevolg behoeft geweest te zijn. Indien slechts, al is het ook verwijderd, de schade nog altijd in de bedoeling, den wil van den dader is begrepen geweest, is er dolus aan- wezig : waar dit niet het geval geweest is, en de dader toch op andere gronden aansprakelijk wordt gesteld, zegt men, is enkele culpa. Trekken wij dus onze re- fiultaten zamen, dan is er : Doius in het strafregt: bl) elke toerekenbare daad, in stryd met ieders verpligting uit de strafwet, en welke daad men gewild heeft; in het burgerlijk regt : bij elke toerekenbare daad, in strijd met eenige civielregtelijke verpligting, endieeene schade te- weeg brengt, welke schade men gewild heeft; * * Bij de actio doli mali beteekent dolus (dat bier geregeld dolus malus hect) bet bedriegelijii gebruilc maken Tan een yoordeel, -dat bet streoge regt geeft tegen de billijkbeid: dolo facit quicunque id quod quaqua exceptione elidi potest, petit (1. 2 § 5 D. de D. M. Exc. 44.4); vgl. ScHAAF, $ VI. Wil men cene gemeenschappelijke beteekenis zoeken, 38 CrLPA in het strafregt : bg elke toerekenbare daadofverzuim, in strijd met ieders verpligting uit de strafwet, gedaan zonder dat men die daad gewild heeft; in het burgerlijk regt : bij elke toerekenbare daad of verzuim, in stryd met eenige civiebegtelijke verpligting, en die eene schade teweeg brengt, welke men niet ge- wild heeft. § 10. Regtsgrotid van de praestatio culpae. Stelt men aldus het wederzijdsch karakter van dolus en culpa vast, dan is het zeer ligt begrypelijk, dat als de eene contrahent willens zgnen medecontrahent schade toebrengt, zulk eene handeling zoozeer met de goede trouw, die beide elkander verschuldigd zijn, in strijd is, dat ze altijd tot schadevergoeding aanleiding geeft. Doch geheel anders wordt de vraag, als hjj die schade niet be- doeld heeft, en men zou de hardheid kunnen beweren, die er in ligt, om iemand alzoo aansprakelijk te stellen voor iets, wat geheel buiten z^n wil is gevolgd. Om deze zwarigheid op te lossen, kan men niet met Schaaf * beweren, dat zijn wil ook in dit geval, al is het indirect, op de schade gerigt is geweest : de ondervinding is daar om te leeren, hoe dikwijls men met de beste bedoelin- gen kan blgken verkeerd gehandeld te hebben, en ter- wijl men niets dan het belang van zijn medecontrahent dan ligt die in den yerdorren, boozen zin, dien beide verraden. Een oader onderzoek naar bet karakter van dolas zon mij echter te ver van niijn onderwerp afgeleid hebben: ik heb mij daarom met de bcgrips- bepaling van dolus in onze leer vergenoegd, om de grens te hebben» van waar de culpa s. str. aanvangl. » Vgl. a. w. S. 38. 39 bedoelt; toch een schade teweeg brengt, die men naar regt vergoeden moet. De grond moet dus in iets anders gezocht worden. Wanneer het schadelijke gevolg niet geheel toevallig is, en daardoor tot het gebied van den casus vervalt, * kan men altijd zeggen, dat de schuldenaar het door eene meerdereofmindere mate van oplettendheid had kunnen voorzien en voorkomen. Wanneer b. v. mijn administra«- teur het huis, dat hi) onder zyn beheer heeft, aan een insolvent persoon verhuurt, dan ligt in die daad zeker niets, waartoe ik hem eenigzins het regt zou kunnen ontzeggen, daar ik veeleer hem zelf opgedragen heb, om m§n huis te beheeren, en dus ook te verhuren. Maar ieder zal moeten erkennen, dat er niet veel oplettend- heid toe behoorde om te voorzien, dat die huurder de huur niet zal betalen. Of wel, hij verhuurt het zonder huurcedul. Ook hier had faij kunnen bedenken, dat, in- dien de huurder eens oneerlijk bleek te zijn, ik ligt in groote moegelijkheden zou kunnen geraken. Heeft hij nu die nadeelige gevolgen werkelijk voorzien en bij zijn handden gewild, dan is er, zooals wijboven zagen, een geval van dolus, en is hij van zelfs aansprakelijk; doch ook al heeft hij het niet voorzien, blijft nog de vraag over: had hij het niet kunnen en moeten voorzien? Bij de beantwoording van deze vraag dient evenwel in de eerste plaats herinnerd te worden, dat men in het alge- meen genomen van niemand vorderen kan, om ook bij handelingen, die op zich zelf geoorloofd zjjn *, (en a » Over den casus z. ni. Momm&en, Beitr. Bd. I, Kap. 3, Nachfolgendc Unmfiglichkeit der Leistung, §20—33; vooral § 20 en 21. * Men houde vooral in het oog, dat hier alleen van deze sprake is; handelingen, die reeds op zich zelve ongeoorioofd zijn, behooren tothet gebied der lex Aquilia. De regtsgrond, waarom daarhij ook niet ge- wilde schade vergoed wordt, is dan ook een geheel andere, dan de in den tekst ontwikkelde: het koml er daar volsirekt niet op aan, of men het schadelijke gevolg al dan niet gewiid of voorzien hebbe: door dc 1 40 fortiori dus ook zoo dikwijls de schade veroorzaakt is^ doordat men niet gehandeld heeft) te bedenken, of daar- door ook een ander schade wordt toegebragt: immers het is het kenmerk onzer persoonlljke vrgheid, te doen, „quod cuiqne facere libet, nisi si quid vi aut jure prohi- betur/* * Zoolang elk individu dus op zijn geisoleerd standpunt staan blijft, kan hij binnen de sfeer zijner regtsbevoegdheid alles doen en laten, wat hij wil: zijne aansprakelijkheid neemt eerst een aanvang, zoodra hg bui- ten die sfeer treedt, en zich eene onregtmatige inwerking op de regten van anderen veroorlooft. Zelfs als hij zich stricto jure tot eenig dare of facere verpligt, komt in dien staat van zaken geene verandering: hij neemt daar- door eene enkele, vast omschreven verpligting op zich, en wanneer hij daaraan slechts voldoet, ligt er in deze obligatio verder niets, wat zijne natuurlijke vrijheid eenigzins zou kunnen belemmeren. * Doch het onderling maatschappelijk verkeer, en onze veelzijdige behoeften, die wij onmogeiyk zonder hulp van elkander voldoen kunnen, dulden niet, dat men op dit geYsoleerd standpunt, en elk binnen zijne eigene regts* sfeer, staan blijft: veeleeriiS het streven daarheen gerigt, om de menschen meer en meer tot elkander te brengen, en talrijke punten van aanraking tusschen hen te doen geboren worden. Menige botsing tusschen de regten van den een en de bevoegdheid van den ander, is hiervan daad zelve is mcn reeds den kring zijner regtsbevoegdheid tebiiitcn ge- treden, en wanneer das die daad siechts toerekenbaar is, slcept dit ook van zelf de vcrantwoordelijkheid niede voor alle gevolgen, welke die daad ten opzigte van eens anders regten hebben kan. Eene nadere ontwikkeling hiervan, even als van den regtsgrond der praestatio calpae in het straficgl. hoewel bcidc verwanle ondcrwerpen, zou ons echlcr te ver afleiden van mijn eigen onderwerp, de pracstatio calpae in obli^ gationibos; vgl, Inl. § 1* « S 1 !• <Ic J- Pers. (1.3). • Vgl. I. 137 S 2, 3 D. de V. 0. (45.1); boven pag. 26. 41 het noodwendig gevolg. Immers, in plaats dat A. altijd zijne eigene goederen zou bewaren, en zijn eigen zaken be- fttaren, zoodat B. alleen door buiten den kring zijner regts- bevoegdheid te treden, hem schade zou kunnen toebrengen, is het dikwijls B, die A 's goederen onder zijne magt heeft (als venditor, conductor, commodatarius enz.), of zijne belangen Waarneemt, hetzij vrijwillig hetzij noodzake- Igk (als voogd, echtgenoot, mandataris enz). Zijne aan- sprakelljkheid kan zich dus niet meer bepalen tot het- geen voldoende zou zijn, als beide hun afgezonderd stand* punt konden bewaren: en, daar B. zich door den loop der omstandigheden of de vrijwillige medewerking van A. in staat ziet gesteld, om, niettegenstaande hij binnen de grenzen zijner regtsbevoegdheid blijft, toch ten goede of ten kwade op A 's belangen in te werken, zoo vordert de goede trouw, die bg al deze verbindtenissen op den voor- grond staat, dat hg zich dat vrijwillig geschonken ver- trouwen ook zal waardig betoonen, door ijverig en ge- trouw die vreemde belangen te behartigen, welker verzor- ging hem is toebetrouwd. Het is dus wel waar, dat hij beweren kan, de schade (al is hetooknogzoo verwijderd) niet gewild te hebben ; maar met regt zal A. hem antwoor- den : „Men is begonnen met u te vertrouwen. GiJ hebt daardoor de gelegenheid ontvangen, om door uwe overi- gens geoorloofde handelingen, of zelfs door uw niet doen mij te benadeelen, gij hebt die gelegenheid misbmikt: vergoed mij dus de door u veroorzaakte schade. Gij zoudt u met mijne belangen niet hebben kunnen inlaten, maar nu gij dit gedaan hebt, hadt gij daarbij getrouw te werk moeten gaan." De goede trouw breidt hier dus de verpligtingen des schuldenaars uit tot buiten het eigenlijk onderwerp der overeenkomst, en vordert, dat, zoo dikwyis iemand zulk eene magt gegeven is, hij in het waamemen dier belan* gen eene zekere mate van zorgvuldigheid en oplettendheid zal betoonen (welke zuUen wij later zien), die hem ook 42 daar, waar hij zicli overigeus binnen den kring zijner bevoegdheid beweegt, bedaeht doet zijn op het nadeel, dat voorden ander nit eene zijner handelingen ontsprai- ten kan. Om dus in den zin van onze leer culpa daar te stellen, moeten de volgende vereisehten zamenkomen: 1. Dat de daad of het nietdoen den schuldenaar toe- rekenbaar is, d. i. dat hij in het volle genot zgnerver- standelijke vermogens en zyner vrijheid gehandeld heeft (omdat waar geene toerekenbaarheid der daad is, ook van geene toerekening der gevolgen sprake kan zyn: culpa in ruimeren zin); 2. Dat de schade werkelgk het gevolg van die daad * Ygl. MoimsEN, Beitr. Bd. I, S. 228, die den regtsgrond der prae- statio calpae ziet in bet maatschappelijk verkeer, dat Tordert, dat de schnldeischer met zekerbeid op de yervoliiDg der obligaties kan staat ma- ken. Is echter de zekerheid van den schaldeischer het eenige, waarbet op aankomt, waarom den schuldenaar dan ook niet voor casas aanspra- kelijk gesteld? Zij zoa daardoor nog meer bevestigd worden. En waarom soms zijne gehondenheid tot dolas Iteperkt, oEschoon ook dan eene zekerheid Terkieslijk is? fieter zoekt Bethman-Hollweg in zijne nitgaye yan Hasse den grond der praestatio calpae in het wezen der contraclen zelf ; hoe- wel hij ten onregte meer op het bestaan, dan op den inhoad yan het contract iet. Ygl. ook Bbinz, Lehrb. d. Paod. S« 592. 43 is (zijii er anderc oorzaken, waaruit de schade meer direct is voortgevloeid, dan wordt zQ casus)] 3. Dat de dader die gevolgen had kunnen voorzien en voorkomen door het betoonen van minstens zulk eene mate van zorgvuldigheid (diligentia\ als waartoe hy door de obligatio verpligt was (is dit het geval niet, dan kan er wel van zijne zijde eenige negligentia bestaan hebben, maar eene volkomen onstrafbare ^, die terugvalt onder den regel, dat men ten behoeve van een ander tot geene diligentia verpligt is); 4. Dat hij die mate van zorgvuldigheid in het aan- hangige geval niet heeft aangewend, en daardoor de oor- zaak der schade geworden is (culpa in beperkten zin). De vraag, of in eenig geval culpa aanwezig is, hangt dus geheel af van deze andere: „welk eene mate van zorgvuldigfaeid had de gedaagde hier moeten aanwenden, om de mogelijke schade van zgnen medecontrahent af te wenden ?" Van daar dat men in de bronnen ook overal culpa en negligentia als woorden van gelijke beteekenis naast elkander vindt; en evenals culpa s. lat. door in- juriOj zoo culpa s. str. door negligentia verklaard wordt. B.v. L, 72 D. pro Socio (17.2) Socius socio etiam culpae nomine tenetur, i. e. desi- diae atque negligentiae. L. 68 pr. D. de Contr. Emt. (18.1) Si cum fiindum venderes, in l«ge dixisses, quod mer- cedis nomine a conductore exegisses, id emtori acoessu- rum esse, existimo te in exigendo non solum bonam fidem, sed etiam diligentiam praestare debere, i. e. non solum^ut a te dolus malus absit, sed etiam ut culpa. VgL 1. 6 D. de Adm. rer. (50.8), 1. 2 § 1 D. de Per. et C. (18.6), 1. 25 § 16 D. Fam. Ero. (10.2), 1. 1 § 6 D. de 0. et A. (44.7), 1. 40 D. de Adm. et Per. (26.7), 1. 4 D. de Mag. Conv. (27.8), I. 35 D. de S. P. R, (a3). *■ Vgl. 1. 226 D. de T . S. (50.16) : magna negligentia culpa est. 44 In al deze wetten, en nog vele andere, wordt mlpa verklaard door negligentia : of wel, waar men gewoon- lijk van dolum el culpam praestare spreekt, de uitdruk- kingen diligentiam praestare, neqligentiae nomine teneri gebruikt. Dan, genoeg om te doen zien, dat men alleen dan in cnlpa is, wanneer men niet die diligentia heeft betoond, welke het geval van ons vorderde. Wederom evenwel moet ik hier stilstaan, om eene meening van ScHAAF te bestrijden, die, gelijk in de Inl. § 7 is op- gegeven in diligentia niet ijver of zorgvuldigheid, maar een „Complex von Leistungen'* ziet. Zfln voomaamste argument » is bet onzekere van zulk een geheel inwendigen maatstaf : doch het komt mij voor, dat z^n zoogenaamde uitwendige maatstaf nog veel onzekerder is. Het spreekt wel van zelf, dat van de diligentia door uitwendige daden blijken moet, en eene zorgvuldigheid, die zich niet door daden van voorzorg kenmerkt, weinig baten zou. De meerdere of mindere mate der zorgvuldigheid gaat dus wel over in een grooter of kleiner ^Complex von Leis- tungen" (en in zoover is het slechts een woordenstrijd) : maar juist door dit laatste op den voorgrond te brengen, verwerpt hij den eenigen maatstaf, die denkbaar is. Yordert men in elk geval een zeker aantal verpligtingen, dan dienen partijen deze voomit op te tellen, of zij zidlen niet weten, waaraan zich te houden : vordert men daarente- gen een zekere mate van oplettendheid, dan is dit ook wel niet vast begrensd : (en kan dit anders in eene zaak, waar alles op de bona fides, en mitsdien op het arbitrium judicis aankomt ?) maar men kan ten minste eenigzins de mate dier oplettendheid aangeven, terwijl het onmogelijk is vooruit te zeggen, welke bepaalde verpligtingen b. v. koop en verkoop mede zullen brengen, daar duizend verschillende omstandigheden ook duizend onderscheidene handelingen voor den schuldenaar noodig zullen maken. » Vgl. a. w. S. 25—30, 75—103. 45 In allen gevalle beteekenen de woorden diligentia en ne- gligentia moeijelijk iets anders als ijver en nalatigheid^ en is het dus onloochenbaar, dat de Romeinen om tot het Complex von Leistungen van elk geval te komen^ den maatstaf bezigen der diligentia, die noodig was ge* weest om de mogelijke schade te voorkomen. Alvorens echter de vraag te beantwoorden, hoe groot deze mate van zorgvuldigheid dan zgn moet^ dien ik nog een paar opmerkingen te laten voorafgaan, die wel niet onmiddellijk tot de beantwoording daarvan behooreny maar toch algemeen in het vervolg in acht genomen moe- ten worden. I. Daar deze geheele leer op de bona fides en den ver- onderstelden wil der partgen gebouwd is, voor zoover de regter van den gedaagde alleen datgene vordert, wat naar alle waarschijnlijkheid de eischer bij het sluiten der overeenkomst van hem verwacht heeft, zoo vervalt het geheele onderzoek, wanneer partijen hun werkeiyken wil hebben kenbaar gemaakt : alleen bij gebreke daarvan komt de geheele vraag te pas. En hierin ligt wederom een onderscheid met den dolus ; want terwgl zi) de ge- heele praestatio culpae kunnen uitsluiten, omdat buiten het contract niemand verpligt kan zijn tot eenige dili- gentia, om de noodlottige gevolgen zijner geoorloofde handelingen te voorkomen, en zi) door zulk een beding slechts den algemeenen regel herstellen, beschouwt men een beding, waarbij de dolus wordt veroorloofd, als te zeer met de goede trouw in strijd, dan dat men zulk eene met het wezen der overeenkomst strijdende bepaling zou toelaten. L. 23 D. de R. J. (50.17) hoc servabitur, quod initio convenit: legem enim contractus dedit: excepto eo, quod Celsvs putat, non valere, si convenerit ne dolus praestetur, hoc enim bonae fidei judicio contrarium est: et ita utimur. L. 11 § 1 de A. E. V. (19.1) 46 In primis sciendum est, in hoc judicio id demum de- duci, quod praestari convenit: cum enim sit bonae fidei judicium, nihil magis bonae fidei congruit, quam id prae- stariquod inter contrahentes actum est; quodsi nihil con- venit, tunc ea praestabuntur, quae naturaliter insunt hu jus judicii potestate. Vgl. 1. 1 pr. D. de Pactis (2.14) ; 1. 1 § 6 D. Dep. (16.3); § 5 I. Loc. (3.24). L. 27 § 3 D. de Pactis (2.14) IUud nuUa pactione eflici potest, ne dolus praestetun Vgl. 1. 17 pr. D. Comm. (13.6); 1. 1 § 7 D. Dep. (16.3); 1. 6 § 9 D. de A. E. V. (19.1); 1. 5 § 1 D. de Pact. Dot. (23.4). Alleen derhalve als de partyen omtrent dit punt ge- zwegen hebben, komt de vraag in aanmerking, welke mate van zorgvuldigheid de gedaagde in dit geval ex fide bona had moeten aanwenden. II. Tot nog toe heb ik meestal slechts gesproken van schade, uit eene daad van den gedaagde voortvloeyende, of van ijver om dit gevolg eener daad te voorzien : maar ender dit woord daad moet zoowel het positive doen alB het nalaten begrepen worden. Gelyk bekend is, hechtte DoN£iiXus een hoog gewigt aan de onderscheiding daar- van: thans evenwel is men hiervan teruggekomen, doch nog maken velen een onderscheid tusschen beide, is het dan al niet meer om daaraan praotische gevolgen te knoo- pen, dan toch om b. v. d6 uitdrukking culpa et diligen- tia te verklaren, zoodat alsdan eulpa de zoogenaamde culpa in faciendo, diligentia de culpa in non faciendo zou uitdrukken. Deze zamenvoeging zuUen wij later meer naauwkeurig moeten beschouwen, hier zij het ge- noeg, aan te toonen, dat de Romeinen deze geheele ver- deeling niet kenden, en de tab*i)ke malen, waarin het Yfoord culpa van eenig nalaten, diligentia van eenig han- delen gebni ikt wordt, * zulk eene opvatting volkomen * Vgl. de boven p. 43 aangehaalde wetten, benevens de hierna te bespreken 1. 1 pr. D. 27.3; 1. 11 C. 4.35. 47 verbieden. Reeds de beteekenis der woorden verhindert die: culpa is schnld, maar is dan alleen hij, diedooreene daad zijn medecontrahent sehade toebrengt, sehuldig, en kan men niet evenzeer zeggen, dat hij schuldig is, die stil zit^ waar de aard van het contract hem verpligtte tot handelen? Diligentia (of liever het omgekeerde we- gligeniia) drukt eene strafbare nalatigheid aan: maar is bet bij hem, die door eene overigens geoorloofde daad schade toebrengt, ook niet evenzeer alleen zijne nalatig- heid, die hem schuldig maakt, als dit bij hem het geval iS; die door niets te doen de schade veroorzaakt heeft? Deze woorden leiden er dus niet toe, eenig onderscheid tnsschen culpa in faciendo en culpa in non fac. te ma- ken: gaan wij thans de uitspraken der Pandecten na. De voomaamste in dit opzigt is: L. 91 pr. D. de V. 0. (45.1) Si servum stipulatus ftiero, et nulla mora intercedente servus decesserit, siquidem occidat eum promissor, ex- peditum est, sin autem negligat infirmum, an teneri de* beat promissor? Considerandum est ^y utrum, quemad- modum in vindicatione hominis, si neglectus a posses- sore fuerit, culpae hujus nomine tenetur possessor, ita et cum dari promisit, an culpa, quod ad stipulationem atti- net, in faciendo accipienda sit, non in non faciendo? Quod magis probandum est, quia qui dari promisit, ad dandum, non faciendum tenetur. 