title: Specimen juridicum inaugurale: De culpae praestatione in obligationibus
creator: Pieter Rutger Feith
text: * L. 2, 32 pr., 37 S 1 D. de Neg. G. (3.5) . l. 53 $ 3 D. de Fmt. (47.2), 1. 24 C. de Us. (4.32). • L. 3 S 9 D. de Neg. G. (3.5). 93 regter zijne arbitrale magt tegen dezen laatsten aitoefenen* Znlk eene nitlegging eindelijk vereenigt het ware, dat in de oude theorie gelegen was, met de resultaten, die door Hass£ aan het licht gebragt zgn. Die plaatsen, waarin de verpligting van den commodataris en den ne- gotiomm gestor met dezelfde woorden omschreven wordt, als die van den verkooper of fauurder, of waarin de di* ligentia diligentis pf. als het uiterste voorkomt, waartoe men verpligt kan worden^ stemmen hiermede overeen, daar werkelQk al deze contracten tot iine en dezelfde categorie behooren, waarin de zorg van een goed huis- vader in zyne eigene zaken als algemeene grondtoon heerscht. Maar ook die plaatsen, waarin van den com* modataris enz. meer dan van anderen gevorderd wordt, ontvangen eene ongedwongen uitlegging, daar in die con- tracten onmiskenbaar omstandigheden aanwezig z^n, die den regter nopen, om binnen de grenzen zQner arbitrale magt hetzelfde begrip daar strenger op te vatten^ dan het in de andere, daarmede overeenkomende contracten gedaan wordi Het is niet een andere maatsta^ diehier geldt, zooals de diligentissimus paterfamilias was, een onding, wat men zich niet denken kan; maar, terwgi de maatstaf dezelfde blijft, heeft de regter de vryheid, dien in het eene geval iets strenger, in het andere iets zach- ter toe te passen. § 14. Custodia. In den regel, en zoo dikwgls byzondere omstandighe- den zyne aansprakeiykheid niet wyzigen, is de schulde- naar dus vrij, zoodra hy in zyn gedrag die oplettend- heid heeft ten toon gespreid, welke meu van een goed huisvader verwachten kan. Deze oplettendheid zal zich in al zyne gedragingen moeten openbaren: hy zal han- delen, waar hy handelen, stil zitten, waar hy stil zitten 94 ttxoet) hy zal zorgen, dat hij zelf niet door onberaden Qver of nalatigheid schaden kan, maar hi) zal ook zoo veel mogelijk maatregelen nemen, om te voorkomen, dat anderen eenigzins ten nadeele op de zaak inwerken. Al deze verschillende handelingen a priori voor te sckri)- ven, is voor den wetgever evenzeer als voor den r^s- geleerde ondoenlijk; genoeg was het, een algemeenen regel te geven, en het dan aan des sehnldenaars w^n* heid en des regters onpartgdig oordeel over te laten, om te beslissen, wat in elk geval door dien regel gevorderd werd. Splitsingen of onderverdeelingen (zoo als de op zieh zelf niet onware verdeeling rssfi Do(BrELLirs) moet men doszooveel mogel^k vermijden, daar z^ zondereenig nut siechts dienen om verwarring te vero(»rzak6n. Maar todi moet men op ^4n dier onderdeelen der algemeene diHgentia meer bepaaldelijk de aandacht vestigen, daar h)9t niet alleen het belangrijkste en moeyeiykste rm alien is^ maar ook bet eenigC; waarvan in de bronnen meer byzonder melding wordt gemaakt. Het is dat^ het- nselk den scholdenaar veipligt^ maatregelen te neme% om ook tegen znlke nadeelen^ alis geheel van baiten af komen, te waken^ m. a* w. de custocUa. Znlke nadeelen, hetzg zg de gevolgen z^n van de w^xking van nataurkrachten of wel van menschel^ke han* delingen, zgn^ wanneer men ze op zich zdive beschouwt^ toevallen, casuSj en wel casus van de zuiverste soort. ^ ^ Eene andere soort van casus is/ wanneer de schade in de eerste plaats uit eene menscheUjke bandeling is voortgesproten, maar daarop andere oorzaken van buiten hebben ingewerkt, en het schadelijke ge- volg aan deze meer direct toe te schrijven is. fi. v. als ik een ge» le^ud paard op eene weide laat grazen, die door eene vis fluminis yfeg" gespoeld wordt, dan is bet verlies van het paard wel in de eerste plaats bet gevolg daarvan, dat ik het op die weide gebragt heb : maar de naaste oorzaak is eene vis major, die ik niet heb kunnen voorzien, en daarom vatt deze gebeurtenis onder het gebied van den casus. Men kan daar niot zeggen: >als ik er mij niet mede gemoeid had, zou het paard 95 Als een slaaf doorden bliksem wordt getroifen, of eenige aaak verbcaiidt, als eenig vee uit de weide wordt gesto* len, of een slaaf nit mgn huis de vlngt neemt, is zulk een naideel zelfs van verre niet aan mijn doen of laten te wyten; de oorzaak is iets, wat geheel buiten mijn toe- doen of mijne voorkennis geschied is^ wat eveneens ge- beasd zou zijn, als ik er niet geweest was, het is een ziBiver toeval. Oogensehijnlijk zou derhalve de schulde- naar, die alleen voor dolus en culpa instaat, nimmer ge- hond^ z^n tot het vergoeden eener zoodanige sehade^ die noch door zijnen doluS; noch door zgne culpa teweeg gebragt is. Doch ook maar alleen oogenschynlijk; want ook op zulke toevallen dient een diligens paterfamilias bedacht te w^en, en het is evenzeer een gedeelte van z§ne pligt, maatregelen te nemen^ ten einde zulke toe- vsdlen hem niet treffen, als het daartoe behoort te zor* gm^ dat hy zelf niet door eenige verkeerde handeling of verzuim de naaste en directe oorzaak der schade wordt. Wg haalden het voorbeeld asm van een slaaf, die weg- loofit: zeker zal de meester of diens plaatsvervanger aan deze gebeurtenis in den regel wel zoo onschuldig zijn, als hg maar wezen kan; maar wanneer men nu de vraag stelt^ of hg dit wegloopen niet door geschikte maatregelen hadkunnen voorkomen (b. v. doordenslaaf te boegen, of onder de bewaring van anderen te stellen), dan verandert de zaak geheel^ en zal het dikwijls biy^ ken, dat; ofschoon het verlies in abstracto easns is^ hat toch in concreto voor een groot deel aan de nalatighdbd en het verzuim van den bewaarder is toe te schrijven. Een ander voorbeeld was dat van een slaaf, die door den bliksem getroffen wordt : ook dit is in het algemeen toch zijn Yerloren'*; want dan had het paard op eene andere weide ge- graasd, en zou nog leven. Ik heb mij evenwel daarbij niets, zelfs de minste negligentia niet» te wijten^ en ben daarom van alle vemotwoop- ddijkheid bevrijd. Ygl. boven pag. i3. 9« genomen casus ; maar als nu de bewaarder den slaaf buiten dringende noodzakelgk&eidy te midden van een zwaar onweder door een boseh heeft laten gaan, waar dus groot gevaar voor zulk een ongeval bestond, dan moet men .het treffen daarvan, voor een gedeelte althans, zeker ook aan hem wgten. Ofschoon dus isulke ram- pen op zich zelve toevallen zgn, vraagt men in eoncreto nog, of er geen voldoende reden voor den schuldenaar was, om ook op zulk een toeval bedacht te zijn, en er maatregelen tegen te nemen. Hetgeen dus oorspronke- Igk niet binnen den kring der verantwoordelijke schade behoorde, wordt er in zulk een geval mede in betrokken, als ten deele ook aan hem toe te schrijven. Wij hebben daarom niet te veel gezegd, toen wy deze aansprakelijkheid het moegel^kste deel van de verplig- ting des schuldenaars noemden ; immers waar zal men ophouden, wanneer men hem ook voor toevallen verant* woordeigk stelt, ihdien h^ ze slechts had kunnen voorko- men ? Het is waar, enkele zgn zoodanig, dat ze in het geheel niet voorkomen hadden kunnen worden, zooaLs in de meeste gevallen de schade, door overstrooming of hettreffen vanden bliksem veroorzaakt; maar zelfs daar zou men nog kunnen beweren, dat het laatste b. v. geen plaats zou gehad hebben, wanneer hg den slaaf altyd te huis had gehouden; zoodat het gebieddercasus, quibus resisti non poterat (want zoo noemt men meer naauwkeurig die, welke nimmer vergoed worden), in te- genstelling van die, welke men door voorzorg had kunnen beletten, vrij klein wordt. Doch ook hier helpt ons de regel, dien wij boven ge- steld hebben, ten minste een goed eind op weg. Laat men dien varen, dan zal men zich in eene zee van moei}elijkheden bevinden, die men bezwaariyk alle oplossen kan; alleen dan is daaruit redding mogelijk, als men de oogen wederom op het kompas vestigt, dat de handelwijze van eenen diligens pf. aanbiedt 97 Is men derhalvc alleen voor dolos verantwoordelijk, dan heeft men zulke van buiten aankomende ongevallen slechts te vergoeden, indien de waarschijnlijkheid der drei- gende ramp zoo in het oog loopend, en voor iedereen zoo duideiyk was, dat het niet inzien daarvan eene bijzondere negligentia, een error inexcusabilis, een non intelligere quod omnes was. In alle andere gevallen is men van de aansprakelijkheid voor zulke rampen eerst daardoor bevrijd, dat men al die voorzorgen heeft aangewend, welke men in de gegeven omstandigheden van een goed huis- vader verwachten kon. De verpligting tot custodia is dus niet iets buiten de culpa om, iets hooger dan de di- ligentia diligentis (zooals bij ScndMAN ^), maar het is deze zelf, slechts toegepast op eene bijzondere soort van gevallen. L. 1 § 1, 1. 2 § 1 D. de Per. et C. (18.6) Sed et custodiam ad diem mensurae venditor praestare debet Custodiam autem ante admetiendi diem qualem prae- stare venditorem oporteat, utrum plenam, ut et diligentiam praestet, an vero dolum dumtaxat, videamus. Et puto eam diligentiam venditorem exhibere debere ut fatale damnum vel vis magna sit excusatum. Dat de verkooper tot custodia vei^pligt is, d. i. maat- regelen moet nemen ook tegen van buiten treffende on- heilen, bewijst dus op zich zelf niets, de vraag blijft dan nog over, of hij daarbij alleen dolus en culpa lata, of ook culpa levis praesteert. Deze vraag wordt in 1. 2 cit. door Gajus, in overeenstemming met de aanspra- kelgkheid van den verkooper op alle andere punten, zonder aarzeling zoo beslist, dat hij ook in custodiendo diligentia diligentis moet betoonen, welke hier door cus- todia plena wordt uitgedrukt. L. 13 § 1, I. 14 D. de Pign. A. (13.7) VgL Inleidiog,§ 4. 98 Venit autem in hae actione et dolus et culpa, ut in commodato: venit et custodia, vis major non venit. Ea igitur, quae diligens paterfamilias in suis rebus praestare solet, a creditore exiguntur. Evenals in vele wetten wordt, na in het algemeen dolus en culpa gevorderd te hebben, de aandacht op van buiten komende onheilen, casus, gevestigd. Daarbij vor- dert men custodia; alleen als zij daardoor niet hadden kunnen verhinderd worden, als zij een gevolg zijn van vis major, behoeven zy niet vergoed te worden. Waarin dan die custodia bestaat, wordt in 1. 14 cit. door Patj- liXTS aangegeven, door, evenals in alle handelingen van den creditor pignoraticius, zoo ook hier den ijver van een diligens pf. te vorderen. * L. 35 § 4 D. de C. Emt. (18.1) Si res vendita per furtum perierit, prius animadver- tendum erit, quid inter eos de custodia rei convenerat: si nihil appareat convenisse, talis custodia desideranda est a venditore, qualem bonus paterfamilias suis rebus adhibet. Vgl. § 4 I. q. m. r. o. (3.14) Quia pignus utriusque gratia datur, .... placuit suf- ficere, quod ad eam rem custodiendam exactam diligen- tiam adhiberet (creditor): quam si praestiterit, et aliquo fortuito casu rem amiserit, securum esse, nec impedlri creditum petere. * Dexe wet was onder de oude Iheorie altijd eene dergene, die men de meeste moeite had, om met de verdeeling in drie graden in over- eensteinming te brengen. Niet alleen toch dat de verpligting van den pandhonder en den leener vergeleken worden, maar van den eersten wordt nog bovendien cttstodia, d. i. diligentia gevorderd. Het T«sal- taat is diis, dat de commodataris calpa levis, de pandhoader calpa levissima praesteert, jaist lijnregt tegen die theorie in. Geen wonder, dat de toenmalige geleerden deze zoo eenvoadige wet even ijverig emen- deerden, als de volgelingen van Hasse I. 23 D. de R. J. doeu (Vgl. Hasse, S 48). Het is echter gewoonlijk geen bewijs van waarheid, als de Pandecten nog naar eenig systeem vervormd moeten worden. 99 Is men tot niets anders overeengekomen ^, dan moet men zieh in dit opzigt als een goed hnisvader gedra- gen, exacta diligentia aanwenden. Even als wij verder gezien hebben *, dat de zorgvan een goed hoisvader besehonwd wordt als de diligentia xat' iioxiivy als de omnis diligentiay bniten welke niets gevorderd wordt, zoo vinden wQ ook bij deze enkele toepassing daarvan hetzelfde versehijnsel weder. Ook hier neemt het woord custodia, zonder meer, de beteekenis aan van diligentia diligentis pf. in enstodiendo, en gebmikt men de nitdmkking custodiam praestare als te dezen aanzien geheel zamenvallende met diligentiam praestare: ja, om de gelgkenis te volmaken, vindt men die cnstodia wederom omschreven als omnis cura. Men vergl. b. v. L. 28 C. de Loc. (4.65) In jndicio tam locati qnam condncti, dolnm et custo- diam, non etiam casnm, cni resisti non potest, venire constat. In znlk een geval, waar van toevallige rampen sprake is, rekent men dat het woord custodia alle diligentia om- vat, en in de plaats daarvan kan treden. Dolus et cus- todia is dns hetzelfde als wat meer algemeen uitgedmkt wordt door : dolns et culpa s. diligentia. ' L. 1 § 7, 1. 2 D. Usuf. q. c. (7.9) Interdum inerit proprietatis aestimatio, si forte fruc- tuarius, cum possit usucapionem interpellare, neglexit : omnem enim rei curam suscipit. Nam fmctuarius custo- diam praestare dehet. Hier worden custodia en omnis rei cura met elkander verwisseld. Vgl. § 3 I. q. m. r. (3.14), § 5 I. de Loc. (3.24), 1. 5 § 9, 1. 10 D. Comm. (13.6), 1. 1 § 35 D. Dep. (16.3), 1. 17 § 4 D. de Pr. V. A. (19.5), 1. 11 D. de Per. et C. (18.6), 1. 1 § 4 D. de 0. et A. (44.7). * Vgl. hoyen pag. 45. * Vgl. boven pag. 70. 7* 100 Al deze wetten staven onze voorstelling, dat custodia dat deel der algemeene diligentia is, door middel waar- van men zulke van buiten af treffende onheilen, als op zich zelve onder het gebied van den casus zouden val- len^ voorkomen kan; zoodat zij wederom in eulpa lata en levis moet vervallen, ofschoon eustodia als technische uitdrukking hoofdzakelijk de culpa levis in custodiendo aanwgst. Het is dan ook overbodig, meerdere bewijsplaat- sen aan te voeren; liever wil ik dus nog een paar wet- ten bespreken, die moeijelijkheden zouden kunnen op- leveren. De eerste is: L. 19 C. de Pign. (8.14) Sicut vim majorem pignorum creditor praestare non habet necesse, ita dolum et culpam^ sed et custodiam exhibere cogitur. Staat custodia voor diligentia, zou men kunnen zeg- gen, dan vordert DiocLBTiAinTS hier dolus et culpa et diligentia, en behoort het pignus dus onder de gevallen der vorige paragraaf. Zulk eene gevolgtrekking zoude evenwel hoogst onjuist wezen, daar deze spreekwijze hier iets geheel anders beteekent, en eveneens moet ver- klaard worden als in de boven aangehaalde L 13 D. de Pign. A. Doordat hier sprake is van van buiten af ko- mende toevallen, vergenoegt de keizer zich niet met de woorden dolus et mlpa\ maar voegt er tot verduidelijking . bij, dat wat zulke casus betreft; de pandhouder alleen voor custodia aansprakelgk is, m. a. w. dat ook die vergoed moeten worden, voor zoover zij door eenen di- ligens pf. hadden kunnen voorkomen worden: alleen vis major verontschuldigt hem. * L. 5 § 6, 15 D. Comm. (13.6) Custodiam plane commodatae rei etiam diligentem de- bet praestare ..... Si duobus vehiculum commodatum sit vel locatum simul, Celstjs filius scripsit lib. VI Dig., ^ ETenzoo verklare meu i. 1 § 35 D. Dep. (16.3). 101 quaeri posse, utrum unusquisque eorum in solidum, an pro parte teneatur? sed esse verius ait, et dolum, et eulpam, et diligentiam, et custodiam in totum me praestare debere. Cmlodia beteekent hier niets meer dan diligentia, evenmin als dat woord iets meer uitdrukt dan reeds in culpa gezegd was, zoodatwij deze wet niet eens in de vorige paragraaf vermeld hebben. De vraag is hier niet naar de aansprakelgkheid van den leener of huurder, maar alleen naar de solidariteit tusschen twee leeners .of huurders. £n dan antwoordt CsLsrs, dat beide so- lidair voor elkanders handelingen instaan, waarin die ook bestaan mogen; hetzij men ze onder de rubriek van dolus, culpa, diligentia of custodia brenge, altijd zijn beide gezameniyk verantwoordelijk. Een andere zin ligt in deze optelling niet, en tot de begripsbepaling van eene der genoemde uitdrukkingen doet deze plaats niets af. * L. 5 § 22 D. ut in Poss. (36.4) In caeteris quoque rebus hereditariis missi in posses- sionem hoc erit officium, ut universas res hereditarias colligat et custodiat . • • .: et puto ita legatarium custo- dire res hereditarias debere, ut neque heredi auferantur, neque depereant deterioresve fiant. Deze plaats is vooral van belang, omdat daarin het gevoelen van SchcJman * weersproken wordt, alsofdecus- todia alleen bestond in het af^^eren van het totaal ver- lies van het bedreigde voorwerp. Zoo i^in in den aard der zaak, als in de uitspraken der bronnen ligt eenige aanleiding tot zulk eene beperking: en bepaaldelijk in de hier aangehaalde wet zijn de laatste woorden vol- doende, om ook het afvreren van gedeeltelyk verlies of bederf onder dit begrip te betrekken. Niet in het ge- heele of gedeeltelijke verlies der zaak ligt dus het ken- ^ Vgl. Hasse. S 64. » M. z. Handb. 1, S. 248—269; vgl. boven Inl. § 4. 102 merk der custodia: maar alleen in het verhinderen van znlke onheilen, als wel op zich zelve beschouwd zniver toeval zijn, maar toch in concreto hadden kunnen voor- komen worden. Hiermede is het begrip van custodia voldoende aan- gewezen; ik wil dus alleen nog met enkele voorbeelden aantoonen, wat de Romeinen onder die toevallen verston- den, en in hoeverre de custodiens die voorkomen moest, te meer omdat dit een geschikteh overgang aandehand zal geven tot de beantwoording van een paar vragen, die hierbij nog ter behandeling overschieten. Een zeer eenvoudig voorbeeld van zulk eenen casus is brand. Wanneer ik eene zaak van een ander onder mij heb, en mijn huis geraakt in brand, zoodat die zaak beschadigd wordt, of wel geheel verloren gaat, dan is dit op zich zelf zeker een zuiver toeval, en toch is daarmede niet alle aanspvakelgkheid van mijne zijde ontketid. Ik sta voor custodia in, en moet dus ook tegen brand de my toevertrouwde zaak bewaren: alleen als ikalles, wat een ijverig huisvader gewoonlijk doet, om zich tegenhet gevaar van brand te besehermen, gedaan heb, zonder dat het mij gebaat heeft, was die een casns, cui resisti non poterat, en ben ik vrij. Dit wordt onder de custodia gebragt in: L. 11 D. de Per. et C. (18.6) Si vendita insnla combusta esset, cum incendium sine culpa fieri non possit, quid juris sit? Respondit: qnia sine patrisfamilias culpa fieri potest, neque si servorom negligentia faetum esset, continuo dominus in cnlpa erit: quamobrem si venditor eam diligentiam adhibuisset in insula custodienda, quam debent homines frugi et diligen- tes praestare, si quid accidisset, nihil ad eum pertinebit. Vgl. I. 17 § 4 D. de Pr. V. A. (19.5). Een ander voorbeeld is dit. Wanneer een ander door usucapio eigenaar van eene aan m^ toekomende zaak wordt, dan is dit voor mij zeker eene ramp, die mij ge- 103 heel buiteii myn toedoen treft, en mpegelyk pnder iets anders dan den meest volkomen casus kan gebragt wor- den. Doch geheel yerschillend wordt de zaakj als ik de middelen in handen had, om, Y66r b|] zijne usucapio vol- eindigdO; myne zaak van hem op te eischen: hetgeen eerst casus was, wordt daardoor, gedeeltelyk althans, een gevolg van mijne nalatigheid, en het zoude tot de cus- todia behoord hebben, het treffen van diencasus tever- hinderen. Hetzelfde wordt ook van den usufructuarius gevorderd, die zich door zgne eautio tot diligentia, ook in custodiendo, verbonden heeft, en wel in: L. 1 § 7, 1. 2 D. Usuf. q. c (7.9) Jlnterdum inerit proprietatis aestimatio (sc. cautioni nsufimctuarii), si forte fructuarius, cum possit usucapio- nem interpellare, neglexit: omnem enim rei curamsusci- pit, nam fructuarius custodiam praestare debet. Hetzelfde heeft plaats in geval van een damnum in- fectum. Welk verlies is ifeer toeval, en meer van de w^rkzaamheid of het verzuim van den bezitter onaf han- keiyky dan het nadeel; ontstaan doordien een huis naast dat, wat onder zyne bewairing staat, van ouderdom in- valt, en daarbij het naast gelegen perceel beschadigt? Zoo ietS| dan behoort dit onder den casus. Doch het regt geeft ons een middel aan de hand om dien casus af te weren, of ten minste de nadeelige gevolgen er van te verbinderen, door de cautio damni infecti, waarbQ men den eigenaar van zulk een gebouw, dwingen kan, om ona vooruit schadevergoeding te belooven voor het ge- val, dat de ramp werkelijk plaats heeft. Een goed huis- vader zal, 7,Q0^ er gegronde reden tot vrees bestjEtat, ▼an dit hulpmiddel gebruik maken: en de schuldenaar, die zich als hij gedragen moet, zal eveneens handelen, "wil hij zijne verpligting tot custodia nakomen. L. 36 D. de A. E. V. (19.1) Venditor domus, antequam eam tradat, damni infeQti stipulationem interponere debet, quia antequam vacuam 104 posseflsionem tradat, custodiam et diligentiam * prae- stare debet, et pars est custodiae diligentiaeque, hanc in- terponere stipulationem. Evenzeer als de hier aangevoerde voorbeelden, is ook het vlugten van een slaaf natuurlgk een van buiten ko- mende ramp, casus; doch ook hier kan men door de zorg van een goed huisvader veel voorkomen. Niet dat men elken slaaf zorgvuldig moet doen bewaken: alseen goed huisvader z66 wilde handelen, zou hij meer last en onkosten dan hulp van zgne slaven hebben; maar wan- neer er bij dien slaaf gegronde reden bestaat, om voor zQn wegloopen te vreezen, wanneer hij reeds vroeger neiging daartoe betoond heeft, dan zal de diligens pf. wel degelijk maatregelen nemen (door hem in boegen te slaan, te doen bewaken enz.), die het gevreesde onheil onmogelijk zullen maken. L. 5 § 6 D. Comm. (13.6} Sed an etiam hominis cotamodati custodia praestetur, apud veteres dubitatum est, nam interdum et hominis GUstodia praestanda est, si vinctus commodatus est, vel ejus aetatis, ut custodia indigeret. Certe si hoc actum est, ut custodiam is, qui rogavit, praestet, dicendum erit, praestare. Zoo dikwijls de leener dus de gevaarlijke neigingvan den slaaf kende, doordat de eigenaar hem geboeid had overgeleverd, en nog meer wannfier de eigenaar hem uitdrukkelijk had gewaarschuwd, en verzocht den slaaf te doen in het oog houden, is hij verpligt, maatregelen tegen het ontvlugten te nemen. Anders wordt het ont- vlugten als een toeval, zonder zijne schuld voorgevallen, beschouwd, ofschoon hij ook in het algemeen tot custo- dia gehouden zij. Vgl. I. 21, I. 36 § 1 D. de R. V. (6.1). » Dit is lielzelfde als custodiam diligcnlcm, nl, diligenliam in cus- todiendo. 106 Dit laatfite voorbeeld brengt ons van zelf op de vraag, hoe het met den diefstal gaat, en in hoe ver hijy die tot custodia verpligt is, ook gestolen zaken vergoeden moet. Evenzeer als het instorten van een huis of het vlugten van een slaaf, is ook de diefstal op zieh zelf beschouwd een zuiver toeval; maar even als de diligens pf. daar maatregelen tegen de sehade neemt, zoo is ook diefstal ongelukkig niet zoo zeldzaam, of een ^verig huisvader zal ook daarop bedaeht wezen, door zijne deuren goed te sluiten, zich, wanneer hij buiten de stad woont, van wape- nen te voorzien, enz. Heeft men zulke voorzorgen niet genomen, dan heeft men zieh wederom niet als een dili- gens pf. gedragen en is in culpa: heeft men ze wel ge- nomen, dan heeft men zich niets te verwyten^ en als de diefstal nu toch plaats vindt, is Mj een casus, zoo goed als het vlugten van den slaaf, en treft daarom den eige- naar, niet den custodiens. Tot dit besluit voert ons de algemeene regel. Vok LShb ^ evenwel kwam, op grond van enkele uitspra- ken van het Romeinsche regt tot eene tegenovergestelde meening. Volgens hem zou bij de Romeinen het ver- moeden gegolden hebben, dat diefstal altijd door de zorg- vuldigheid van den schuldenaar had kunnen voorkomen worden; zoodat hij, die voor custodia instond, van zelf iederen diefstal (buiten gewelddadigen roof) vergoeden moest. Nu is het wel waar, dat men door voldoende zorgvuldigheid den diefstal steeds zal kunnen belet- ten, wanneer men b. v. altyd eene bende gewapende wachters om zijn huis houdt; evenals men het ontvlug- ten van een slaaf voorkomen kan, door al zQne slaven geboeid op te sluiten: maar even waar is het, dat men tot niets meer dan de custodia van eenen diligens pf. gehouden is, en het wel niet tot de pligten van dezen gerekend zal worden, zulke buitengewone maatregelen te » Zie Beitr. S. 163 fgg.; Uebers. in Mag. f. R., Bd, IV, S. 494. 106 nemen, en zijn geheele leven in zulk eene bezorgdheid en zeUkwelling door te brengen. Het is dus niet waar (en dit is het eenige, wat hier in aanmerking kan komen)^ dat men elken diefstal door de gewone zorg van een goed huisvader kan beletten; en dit eens toegestemd, kun- nen de Romeinsche juristen nimmer tot de onware ge- volgtrekking zijn gekomen, dat hij, die custodia prae- steert, daardoor reeds voor iederen diefstal aansjurake- Igk zou zyn ^. Dat dit ook het geval nlet geweest is, bli)kt uit : L, 14 § 12 D. de Purt. (47.2) Quodsi conduxerit quis, hahebit furti aetio^m? si modo culpa ejus subrepta ait res. L. 14 pr. D. ibid. Et sane periculum rei ad emtorem pertinet, dummod^ custodiam venditor ante traditionem praestet *• Vgl. 1. 35 § 4 D. de Contr. E. (18.1), 1. 13, 14 D. de Per. et C. (18.6), 1. 31 pr. D. de A. E. V. (19.1), * Alleen berbergiers, Toerlieden enz. zijn voor elken niet geweldda- digen diefstal aanapnikelijk, 1. 1 $ 8, 1. 2, 1. 8 pr. $ 1 D. Nairtae (4.9); vgl. a. 1747, 1748 B. W. Meo beschoawt die .echter. dan uiet, als bij gebrek van de noodige cnstodia door bunne schuld geschied; maar, in tegenstelling van de overige contraclen, nemeo zij bij nitzon- dering ook het pericalom casos op zich, gel^k in I. 8 § 1 cit. met ronde woorden gezegd wordt. * Deze plaats is door y. LdHR (Beit. S. 194) volkomen misrerstaan. De beteekenis is, geheel in overeenstemming met onze meening: de ▼erkooper is tot costodia gebonden, doch beeft faij die verpligling ver- vold (costodiam praestiiit), en treft hem toch ecnige ramp, dan is die casas, en das voor rekening van den kooper. v. LdHR echter verstond custodiam praettare in den zin van: aansprakelijk zijn voor costodia, en, daar de gebeele plaats dan niets beteekende, scboof hij v6dr prae^ stet het woordje non in, zoodat de beteekenis werd: >zoodra de verkoo« per niet tot custodia gebouden is, treft de casos den kooper/' waaroit a contrario volgt: zoodra hij dit wel is, trefl de casosaltijdhem. Neerot men dit alles mede aan, dan (maar ook dan alleen) is deze plaats met zijn gevoelen overeen te brengen, vgl. Hasse, % 107 1. 14 § 6, 1. 80 pr. D. de Purt. (47.2), 1. 1,4 C. de Loc. (465). Er zotiden over dit punt dan ook nimmer moeyelgk- heden ontstaan zgn, indien niet enkele wetten aan hem, die voor custodia aansprakelijk is, reeds daarom onbe- perkt de actio furti toestonden ; onder deze zijn : L. 12 pr. D. de Furtis (47.2) Itaque fullo, qui curanda polienda vestimenta aceepit, semper (fnrti) agit, praestare enim custodiam debet: si autem solvendo non est, ad d(»ninum actio redit, nam qui non habet quod perdat, ejus periculo nihil est. L. 10 § 1 D. Conmi. (13.6) Si rem inspectori dedi, an similis sit ei, eoi commo- data res est, quaeritur. Et si quidem mea causa dedi, dum volo pretium exquirere, dolum mihi tantum prae- stabit : si sui, et custodiam, et ideo fiirti habebit acti- onem. Vgl. I. 62 § 3 D. pro Soc. (17.2), 1. 14 § 10, 15— 17D. de Furt. (47.2) K Deze plaatsen laten zich echter gemakkelijk verklaren, wanneer men bedenkt, dat hier niet de vraag is, wie voor * ▼. LdHB citeert nog 1. 14 S 1 D. de Per. et C. (18.6): Materia empta si forto periisset, postqoam tradita esset, emptoris esse pericolo respondit; si minos, venditoris. Doch deze plaats doet hier niets af, mits men het woord periculum slechts niet te eng opvatte. In ver- band met I. 12, 13, 14 pr. eod. is de zin dezer plaats de volgende. Wanneer na eene hoatTeiling het verkochte iioot in de open locht bltjft liggen, Traagt •cnen, te wiens geyare blijft het aldaar, m. a. w. wie moet voor de wachters zorgen 7 Die Tniag woidt dan yoIg«us den gewonen rcgel alzoo beslist, dat y66t de levering de verkooper tot costodia verpligt is, en hier dos de wachters moet bekostigen, daar elk goed hoisvader in zijne plaats zolk een voorzorg neme» zoo; na.de levering is het goed ten risico van den kooper, en moet deze weten, wat hij doen wil. Van casos boiten de costodia om, wordt niet ge- spr&ken, daar het woord periculum zolk eene beperkte beteekenis niet ISehoeft te hebben: vgl. over de beteekenissen, waarin dat woord ge^ bruikt wordt, Hasse, S ^» ^^* 108 het fbrtam aansprakelijk is, maar wie de aetio fnrti heeft. Oelijk bekend is^ komt die hem toe,'cujus inter- est rem non surripi, dus ook hem, door wiens schuld de diefstal gelukt is, en die hem daarom vergoeden moet. De dominus kan kiezen ; wil hij de actio furti gebrui- ken, dan vervalt die natuurlijk voor den custodiens, maar verkiest hij de actio emti, locati enz., dan kan de schul- denaar daarmede van den dief schadeloosstelling vorde- ren. Zoolang evenwel de dominus nog van geen dezer beide middelen gebruik heeft gemaakt; kan de schulde- naar, die tot custodia verpligt was geweest^ zich van de actio furti reeds bij voorbaat bedienen, quia ejus interest rem non surripi, en dit is het, wat in de aangehaalde wetten gezegd wordt. Het is waar, dat daarin eene erkentenis ge- legen iS; dat de diefstal aan zijne schuld te wijten is, maarer is geenereden, waaromhemdieniet evenals elke andere bekentenis zou vrijstaan; en men kan dus in waar- heid zeggen: ^semper ftirti agit'\ Alleen als hij de vor* dering van den dominus door het bewijs zijner onschuld afgeweerd heeft, vervalt dit regt, omdat men niet tegen- over den een als onschuldig, tegenover den ander (nu dit voordeelig is) als schuldig aangemerkt kan worden '. Het fnrtum maakt dus, zoo min als eenig ander on- geval, eene uitzondering, en ook daar blijft de regel, dat de schuldenaar alle maatregelen moet nemen, welke een goed huisvader pleegt te nemen, omdat als hij die verzuimd heeft, de diefstal van het gebied der casus in dat der negligentia overgaat: heeft hij die echter wel genomen, en vindt de diefstal toch plaats, dan is die een zuiver toeval *. » Vgl. 1. 90 pr. D. de Furt. (47.2). » Vgl. Hasse, Cap. X, Ueber Verantwortlichkeit wegen einer ent- wendeten Sache, § 81 — 91, Ook van eene bijzondere presumtie te- gen den castodiens, zooals hij en von Vangerow, § 105, willen, is hierbij niet meer sprake, dan bij eenig ander ongeval. Het spreekt van zelf, dat zoodra de benadeelde hem aanspreekt, hij zal moeten be- 109 Nog eene vraag blijft ons omtrent de custodia ter beantwoording over, nl. die, welken invloed het heeft, wan- neer een verkooper, leener en andere, die reeds op zich zelve tot diligentia diligentis, ook in cnstodiendo, gehon- den zijn, zich nog bovendien uitdmkkeiyk tot custodia verbinden. Deze vraag wordt behandeld in: §3 1. de^E. et V. (3.23) Quodsi fugerit homo, qui veniit, aut subreptus ftierit| ita ut neque dolus neque culpa venditoris interveniat, animadvertendum erit, an custodiam ejus usque ad tra- ditionem venditor susceperit. Sane enim, si susceperit, ad ipsius periculum is casus pertinet ; si non susceperit, securus erit. Idem et in ceteris animalibus ceterisque rebus intellegimus. L. 55 pr. D. Loc. (19.2) Dominus horreorum ef&actis et compilatis horreis non tenetur, nisi custodiam eorum recepit. Vgl. 1. 1,4 C. eod. (4.65). Volgens ScHOMAK ' wil zulk eene belofte zeggen, dat men daardoor alle mogelijke gevaar voor zijne reke- ning neemt, en, terwijl men oorspronkeiyk door het be- toonen van diligentia diligentis vrij was, thans elk toe- val vci^oedt Von Vangbbow * beperkt deze toeval- len tot het gevaar van ontvlugten, stelen, en damnum injuria datum, waarvan deze wetten bepaaldelijk spre- ken. Beide gaan hierin echter te ver: immers met welk wijzen alles gedaan te bebben, wal eeu dil. pf. zou gedaan bebben, maar dit is de gewone regel bij bet bewijs van culpa. Het is even- zeer waar, dat als de benadeelde bcm Toor eene vis major aanspra- kelijk zou wiilen stellen, alle noodzakelijkbeid van zulk een bewijs wegTalt, en bet den schnldenaar voldoende is, het bestaan van zulk eene vis major aan le toonen. Hierin ligt echter geene presumtie tegen den custos bij bet fnrtum» of in allen gevalle geen sterkere dan in elk ander geval bestaat. > Handbuch, I, S. 288—292. » Lchrb. d. Pand. § 105, 110 regt zal de regter uit de woorden custodiam recipere zulk eene bedoeling van partijen afleiden ? Custodia bevat even als diligentia eene verpligting, dle de schuldenaar persoonlijk op zicli neemt : deze kan dus meer of min- der uitgebreid zgn, maar nimmer kan in de woorden, waarbg men zelf iets beloofd te doen, de zin liggen, dat men ook die schade vergoeden zal, welke geheel buiten ons toedoen door een enkel toeval ontstaan is. Het is waar, zooals v. Vangbbow zegt, de partgen zullen er toch wel iets mede bedoeld hebben ; maar zoolang eene andere bedoeling te vinden is, geeft ons dit geen regt, er zulk eene willekeurige, met de woorden strgdende beteekenis in te leggen. Zoekt men dus een anderen zin in dat beding, dan is de eenvoudigste weg, het woord custodia hier niet in den technischen zin van diligentia diligentis in custo- diendo te verstaan (dit kan trouwens ook niet, want reeds zonder het beding is de schuldenaar tot deze ver- pligt), maar in de dagelt)ksche beteekenis vanbewaren» bewaken. Het wil dus zeggen : directe maatregelen ne- men tegen van buiten dreigende gevaren, ook daar waar een diligens pf. zulks niet noodig vindt; omdat men de juridische gehoudenheid tot custodia, die algemeen is, wel onderscheiden moet van de verpligting om dusdanige maatregelen te nemen, die in elk concreet geval naar het gedrag van een goed huisvader verschiUend beslist wordt. Om dit met een paar voorbeelden op te helderen. Ik koop een slaaf van A., nu is deze wel reeds op zich zelf, als ieder verkooper, tot custodia verpligt, maar daar- om behoeft hij geene bgzondere maatregelen tegen het ontvlugten van dien slaaf te nemen, wanneer er geen be- paalde reden bestaat, om zulk een ongeval te vreezen (vgl. boven p. 104) : doch als ik nu toch bang ben, en ik doe A. belooven, dat hij hem bewaken zal, is hij tot zulke maatregelen zeer zeker verpligt, en kan hij mij niet meer 111 tegenwerpen, dat een diligens pf. niet gewoon is, z^ne sla- ven in verzekerde bewaring te houden. Hij neemt daarme- de niet eenig gevaar van casus over^ maar breidt sleehts zljne gewone verpligting nit : als h^ b. v. wachters bij den slaaf heeft geplaatst, en er komt eene bende oproe- rige slaven, die deze dooden, en den slaaf bevrijden, is de verkooper zeker bevrijd, qnia cnstodia adversns vim parom proficit ^. Zijne aansprakelgkheid wijzigt zich alleen in zoover^ dat hij nn in den gewonen zin van het woord bewakmj (d. i. waehters bij plaatsen^ opslniten^ enz.) moet, ofschoon dit in zgne verpligting tot custodia sensn jnris niet lag opgesloten. Hetzelfde geval is aan- wezig, wanneer ik mijn graan op een zolder opsla^ en ik doe den eigenaar daarvan belooven, om dien te bewaken, daar ik voor gewelddadige aanvallen vrees: dan moet hij er wachters hij plaatsen, ofschoon zgneal- gemeene verpligting tot cnstodia als verhuurder dit niet noodzakelijk medebrengt : maar evenmin ligt ook daar- in eenige aansprakelijkheid wegens casns, daar veeleer 1. 4 C. cit uitdrukkelijk zegt, dat wanneer hij bewyzen kan, dat hij een voldoend aantal wachters genomen heeft^ maar z^ voor de overmagt zgn bezweken, alie reden tot verantwoordelijkheid volkomen wegvalt. Zulk een beding bevat dus eene uitbreiding en rege- ling, niet eene wijziging van de gewone verpligting tot custodia, die den schuldenaar dwingt, ook tot het voorko- men van zulke ongevallen maatregelen te nemen, als op zicii zeive beschouwd zuiver toeval zijn. § 15. Diligentia ^pmm suis (culpa in cmcreto). Tot nog toe hebben wy op de vraag, hoe men zich * L. 31 pr. D. de A. E. V. (19.1). 112 in eenig contract te gedragen heeft, steeds een absoluut, voor allen geldend antwoord kunnen geven. Wel is waar oefenen de omstandigheden daarop genoeg invloed uit^ om het regterlyk arbitrium ruimespeling te laten, maar altijd is hct of de diligentia omnium, of de diligentia di- ligentis pf., welke in de hoofdzaak dcn maatstaf uit- maakt: en in allen gevalle zijn ook die bijomstandighe- den tegenover allen geiyk^ en maakt de persoon des de- biteurs of crediteurs hoegenaamd geen verschil. By vijf oontracten (tutela, cura, dos, societas, rerum communio) is ^it echter anders, voor zoover men daar niet de ab- stracte diligentia van een goed huisvader vordert, maar tevreden is, wanneer de debiteur „eam diligentiam adhi- buity quam suis rebus adhibere solet". Wat hiermede bedoeld wordt, moet daarom thans onderzocht worden. De gewone voorstelling * is deze. Terwijl in het al- gemeen genomen ook deze contracten behooren onder die, waarin men culpa levis praesteert, is echter de maatstaf, waamaar men onderzoekt, of zulk eene aanwezig is, een geheel andere dan de gewone. Alleen by AquiliBche culpa biyft de oude maatstaf gelden; bij de overige (waar het ons hier om te doen is) toetst men de verpligting van den schuldenaar niet aan het gedrag van een diligens paterfamilias, maar aan dat, hetwelk hy zelf gewoon is, in eigen zaken t«n toon te spreiden. Is hy een diligens pf., dan valt zijne verpligting met die van den venditor, commodataris enz. zamen; is hij daarentegen min of meer nalatig; dan behoeft hij zich ook hier niet b^zonder in te spannen, quia qui parum diligentem sibi socium acquirit, de se queri debet. ' De graad van culpa is dezelfde; de maatstaf, waamaar be- slist wordt, of die aanwezig is, is een andere. » Vgl. Hasse, Cap. V. Vll, g 40—62, 6^75; Untebh. J, 136, f; PucHTA, S 266. i; Mohmsen, a. w. S. 37I—377. * L. 72 D. pro Soc. (17.2). 113 Hiertegen kan men reeds dadel^k aanvoeren; dat het altyd onbegrijpelijk moet blijven, hoe de regter tot de kennis der noodige daadzaken zal geraken, om met eenige juistheid iemands doorgaand gedrag te bepalen. Hij zou hiertoe zgn geheelen levensloop van het eerste oogen- blik af aan, dat hij zelfstandig handelen kon, moeten nagaan, en dan al zijne handelmgen, met alle daarop inwerkende omstandigheden, moeten opsporen, en ver- geiyken, wilde hij de mate van ijver bepalen, welke iemand geregeld ten toon spreidt : en welk mensch zal tot zolk een onderzoek in staat zijn ? Zelfs de schulde- naar niet, al wilde hij al zijne handelingen, ook als zi) tegen hem pleiten, openbaren. En hoe zal men verder van het een tot hetander besluiten? Wanneer ik eenige jaren geleden een landgoed gekocht heb, welk mensch is dan in staat te zeggen (al heeft hij alle omstandig • heden opgespoord), welke bepaalde mate van zorgvul- digheid ik daarbij betoond heb, en in hoeverre die af- wijkt van die, welke ik bij het koopen van een tweede iandgoed betoon ? Zelfs al ware het dus mogelijk, tot de kennis van iemands geheele gedrag te komen, en hem daamaar onder eene bepaalde categorie van zorgvuldigheid te rangschikken, ontbreken nog degegevens, ommetze- kerheid op te maken ^, hoe hij met die bepaalde mate van zorg\nildigheid en onder die bepaalde omstandighe- den had kunnen en moeten handelen. Maar nc^ daargelaten die moeijelijkheid, is zulk eene scherpe afscheiding tusschen eulpa in abstracto en in coBcreto niet met het gewone spraakgebruik der bronnen in overeenstemming. Ware zij juist, dan zou het van de Romeinen veel logischer geweest zijn, daarvan de lioofdverdeeling te maken, en dan eerstgenoemde weder- *■ Dit wil- Hasse: Es ist genug, vrenn in ^diesen (sc. in eignen Sa- eben) ein herrschender Grad von Nachlassigkeit erwiesen werden kann, welcher im vorliegenden Fall die bevriesene Ueberejlung, Unbedacht- «amkeit» Tragheit erwarten Idszt, a. w. % 40. 8 114 om iu cnlpa lata eu levis te deelen^ omdat deze beide slechts als een meer of mindervan hetzelfdegennstej^n elkander overstaan, maar de culpa in conoretO| naar een anderen maatstaf beoordeeld, in aard en wezen van de abstracte geheel verschilt. Deze onderscheiding girypt dus dicper in, en had op den voorgrond moeten trcden, in plaats van zich (zooals nu) in de andere te verliezen. En dat zi] dit inderdaad doet, zal iedereen blijken, wan- neer hij de titels, die over deze contracteu handelen, door- loopt, en de tallooze wetten ontmoet^ waarin van den voogd, vennoot enz. aansprakeiykheid voor dolus en cul- pa zonder meer gevorderd wordt *. Het is waar, dat Hasse deze spreekwijze verklaart, doorhet lai^tste woord evenzeer van de concrete, als de abstracte diligentia te verstaan; maar hierdoor wint het Romeinsche spraakge* bruik weinig aan klaarheid, daar nu de nitdrukking ^dolum et culpam praestare," die wij boven als een vast begrip hebben leeren kennen, alle beteekenis verliefit, en, niet op eenige plaatsen (zooals dit volgens H* ge- schiedt), maar overal eene nadere aanwyzing behoeft, of men zich op abstract of op concreet gebied beweegt. De meeste moeijeiykheden baren echter die weUen, waarin van den voogd enz. met ronde woorden de dili- gentia diligentis verlangd wordt ^, en dns ook ophende abstracte maatstaf wordt toegepast, of wel hun verschil- lende verpligtingen opgelegd worden, voor welker nietna- koming men hen aansprakelgk stelt, zonder te vragen of zy zich in eigen zaken aan eene zelfde nalatigheid schnldig maken ^. Kan men zich dus al met den dub- ^ Zic vooral de boveu (pag. 83) verkbarde, eii meermalen aan^e- haalde L. 23 D. de R. J. (50.17), cn 1. 5 S 2 D. Comm. (13.6): maar ook dc beneden (pag. 123) te noemen plaatsen, die daar als voorbeclden nit een grooter aantal gekozen zijn. ■ Zie dc later (pag. 127) te besprekeo 1. 10, 33 pr, D. de Adm. et P. Tut. (26.7), 1. 8 S 7 D. de C. Tut. A. (27.4). *iIIierloe behoort o. a. de verpligtiog van den voogd om een ia- 115 belen zin van het woord culpa verzoenen, hier vallen alle concrete beschouwingen weg^ en is de eisoh zoo abflti^aot mogelijk. Het bestaan van znlk een tweeden maatstafwordtdus vry twijfelachtig ; maar even joist als ScHAAr het bestaan daarvan bestrijdt % even zwak komt mg zijne oplossing ran het raadsel voor. Hi) toch wil, zooals in de Inleiding gebleken is, de verpligting van den voogd eveneens be- oordeelen als die van den verkooper, huurder ens;., dus (als men de Romeinsche terminologie behoudt) van allen regehnatig de diligentia diligentis pf. vorderen; maar staat dan den voogd, vennoot enz. de beperking toe, dat zij die verpligting alleen voor zoo ver hunne krachten reiken, behoeven te vervullen. De verkooper moet zich onbepaald zoo gedragen ; de voogd moet zijn best doen om zoo te handelen, en is vri), als hg gedaan heeft; wat hij kon. Om die geschiktheid van den voogd te leeren kennen, zal men dan ook wel op zQne gewoonten letten, maar andere omstandigheden kunnen evenzeerby dit onderzoek van dienst zgn, en de regter heeft alleen dit nit te maken, of de voogd, met de vermogens, die hem ten dienste stonden, al dan niet beter had huiinen handelen. Het voornaamste bezwaar tegen deze nitlegging is we* derom, dat zulk een regter, die in staat is, om de gaven en vermogens der menschen te leeren kennen, en hen daamaar in categorien te rangschikken, meer dan aardsche hoedanigheden dient te bezitten. De regter kan uitma- ken, hoe een ijverig menseh zou gehandeld hebben ; ^entfin^ W iDdk^n, de joer^nd^ goederan te verkoop^Q» 4e los^ekonuen kapitolen te )}9)eggon; en die van den ecbtgenoQt, om de iq dot^m ont- vangen vorderingen op le cischcn, of zicli in het bezit der fundi dotales te slellen. Zie 1. 33, 41 § 3, i. 56 pr. D. de Jure dot. (23.3), 1. 