title: Specimen juridicum inaugurale: De culpae praestatione in obligationibus
creator: Pieter Rutger Feith
text: 16 D. de Fando dot. (23.5), I. 3 § 2. I. 7 pr. § 1, 15. l. 15, 58 S 8 D. de Adm. ct P. Tul. (26.7). » Zic a. w. 8 Xf, XII, S. 182—211. % 8* 116 maar uit het gewone gedrag van den schuldenaar of uit andere omstandigheden af te leiden, welk eene mate van verstand deze ontvangen heeft| en of hij met die mate aUes gedaan heeft wat hij kon, om dit ideaal te bereiken, is nog veel zwaarder^ dan uit dit gedrag de mate zijner diligentia af te leiden, en hem daamaar te beoordeelen* Aldus in het hoofd en de gemoederen der menschen te lezen, om op de daardoor verkregen resulta- ten zyne eischen te bouwen, is den menschen niet gegeven. Maar daarenboven strijdt deze voorstelling (wat die vanHASSE nietdoet) lijnregt tegen de woorden, waarmede de Romeinen deze soort van diligentia uitdrukken. In die woorden wordt nimmer van begaafdheden of vermo- gens, maar alleen van gewoonte gesproken, en steeds op de diligentia, quam suis rebus adhibere solet^ gewe- zen, niet als een of ander hulpmiddel om tot de kennis der gevraagde diligentia te komen, maar als de gevor- derde zorgvuldigheid zelf. Ook zgne uiteenzetting kan ons derhalve niet geheel bevredigen. Men heeft dus aan den eenen kant die wetten, welke van den voogd, enz. de voUe diligentia diligentis pf. sehijnen te vorderen, of die hem zonder eenige verdere aanwyzing te midden van den verkooper, locator, nego- tiorum gestor e. a. noemen, en mitsdicn tot eene volko- men gelijkstelling leiden: en daartegenover andere, waar- in men z^ne aansprakelijkheid aan een concreten maat- staf schijnt te toetsen, in aard en wezen zoo geheel van den gewonen, abstracten maatstaf verschillende, dat het eene klove teweeg brengt, dieper dan die, welko de ge- noemde contracten van het depositum, precarium enz. scheidt, die ten minste een maatstaf van dezelfde natuur, zij het ookvanminder uitgebreidheid, aannemen ^ Naast * Scuoman, I, S. 309-- 312, verklaart deze tegcnstrijdigheid zoo, dat de abstracte eisch gelJt voor ben, die dadelijk bij het bereiken haDDer meerderjarigheid in den eclit treden of eene maatsehap aangaan» en die 117 deze eerste zwarigheid bestaat eene tweede daarin, dat men zich wel den eersten, maar niet den tweeden maat- 8taf helder voorstellen kan, en noch de eischer, noch de regter, noch zelfs de gedaagde tot een bepaald begrip zal kunnen komen van dien maatstaf, waamaar zij zieh te rigten hebben* Beide deze zwarigheden vallen echter weg, wanneer men het wezen der diligentia q. s. anders opvat, en, in overeenstemming met de verdeeling, die in L 23 D. de R» J. en 1. 5 D. Comm. heerscht, de contracten, welke haar gebied uitmaken^ niet zoo scherp van de overige afscheidt, als Hasse en de zgnen, wel niet met woorden, maar toch inderdaad, doen. Deze wetten weten van geen verschillenden maatstaf, en spreken van de contracten, welke „et dolam et culpam recipiunt", zoo, alsof daarbg^ wat de hoofdzaak betreft, geene verdere splitsingen te maken waren. In verband met de andere boven aange- haalde plaatsen, maar vooral met 1. 10 en 1. 33 pr. D. de Adm. et P. Tut. (26.7), leiden zij tot de gevolgtrek- king, dat ook in deze contracten geen andere maatstaf aan te nemen is, en dat hetgeen gevorderd wordt, ook hier bestaat in de diligentia diligentis pf. Ook theoretisch is dit volkomen juist: immers wanneer het waar is^wat w^ in § 12 hebben zoeken aan te toonen, dat het niet willekeurig is, zoo de Romeinen in de b. f. obligationes van den schuldenaar de diligentia diUgentis pf. vorderen^ maar dat dit integendeel bg den veronderstelden wil der das in han eigen zaken geene antecedenten hebben, om bnnne diligen- tia uit op te maken. Niets regtTaardigt echter zulk een wonderlijke verklaring. Anderen stellen de abstracte en concrete dillgentia als eiscb en exceptie tegenover elkander: zoodat de eischer regt beefl van den schuldenaar de diUgentia diligentis te vorderen, deze evenwel vrij is, wanneer bij de diligeotia quam suis betooud beeft. Het ware dan wel zoo eenvoudig gcweest, dien abstrfacten maatstaf, die tot niets dient, maar acbterwege te laten en te zeggen, dfit de eiscber niets meer dan vergoeding der culpa in concreto vorderen kan. 118 jpaitgen nitt atiders deakbaar is, kan het tiiet anders, ofo^k hier mo^t dezdfde regel gelden. De sociiis, die zich een med^eeel in de eene cfandere bezigiieid zoekt, devader, die flt^^nde de verzorging zfjner kinderen aan e^en vri^d toeveHtottWt^ de vronw, die liare goederen aan haren echtgenoot ter besturing overdraagt, doen dit^ evenzeer als ied€9* suider eontractant^ in de veronderstelling, dat zij met i)verige menschen tedoen hebben:en dezeallen in hunne v^acbting telenr te steilen, door hier met een bniten'* gewonen maatMaf voor den dag te komen, dien z^ on-» mogei^k voor den geest k^nnen gehad hebben^ (wie van hm ie toish in de gelegenheid geweest om te on* derzoeken) welke bepaalde mate van zorgvnldigheid do door hen gekozen voogd of ebhtgenoot of vennoot in zQn eiifon isaken betoont; aangencmien, dat iemand dit weten kan P) hiertoe wcn^dt men door niets bewogen. liaar wat beteekenen dan de woorden : „diligentia quani sdis"? Tot de jniste beantwoording desser vraag moet vmt zich de omstandigheid te binnen brengen, welke SOHAJk» bg ^ene andere gelegenheid aanhaalt ^ en hier (vreeflid genoeg) verznimt, datnl. hetgedragvan den i^huldenaar ^lUjd in een eomples: van verrigtingen zal uiteen vaUen. Als voorbeeld en als leiddraad vOor regter en schnlde- naar g^dt de innerlijke maatdtaf der diligentia diligentis pf. t maar datgene, waarin zich die naar buiten openbaart, dat^eni^, waartq» die maatstaf toegepast wordt; bestaat idt een aantal naar de ondersoheidene behoeften v^ndiil** lende handelingen. Als men dus maar niet met Schaaf de diligentia diligentis pf. geheel wegwerpt, omdat die altijd noodig is om den maatstaf aan te geven, kan men wel erkennen, dat het gedrag van «den schuldenaar zich uitwendig openbaren zal in een complex van verrigtin- Bedenkt men thans, welke de contracten zijn, die di- * Vgl. bovea p. 44. 119 ligentm q* s. opnemen, dan vaU spoedig inltet*^oog, dat zg allen dat gemeen hebben, dat de gedaagde daarMj eene administratie van vreemde belangen op zich neeaiti welke zoo nitgebreid en langdnrig is, en zoozeer mdt het beheer van zijn eigen vermogen zamensmelt, dat het niet anders kan, of hij moet beide over ^^ne kam sohe- ren. £en verkooper heeft eene bijzondere zaak gedn- rende een zekeren tijd onder z^n (^zigt, een mandata- ris heeft een of meer bepaalde n^otia te verr^ten, een hnnrder of leener ontvangt eene enkele zaak; zy knn* n^ dus daarop hnnne aandacht gevestigd honden, en by al, wat zij met die zaak of in dat negotinm doen^ bedenken, of zij wel zoo handelen als een goed hniava* der. Doch de voogd en echtgenoot, die voor lange ja- ren het vermogen van den pnpil of der vronw onder htmne hoede gesteld zien, de vennoot, wiens goederen en bdangen zich geheel met die van zgnen medevennoot vermengen, zi) knnnen dit niet telkensbedenken: hunnie administratie zal zich meer tot algemeene maatregelen bepalen, die voor beide vermogens, het hnnne en het vreemde, gelijkelijk van toepassing znllen moeten zijn. fin hierin ligt ook niets onregtmatigs van hnnne zijdei. Door in han eigen vermogen zoo te handelen, erk^nen zg dat zij het docff hen gehouden gedrag voidoende re- kenen om schade te voorkomen, of m. a. w. dat bet in hnmie meening met het gedrag van een goed hnisvader overeenkomstig is: zij meenden genoeg te doen. Het is vrMHtf dat de huurder of leener zich daarmede niet zal knnnen verontsehnldigen: maar zij hadden ook slechts eskele zaken onder zich, die zy zeer goed van hnneigen onderscheiden konden, en waaromtrent z^ wat meerdan gewoonlijk konden nadenken: deechtgenoot daarentegen, die een gehedi vermogen onder zich heeft, wiens zaken noodwendig met die zijner vroaw zamenkomen, bg hem zou het onbillijk zijn, in zulk een geval al te sfreng te wezen. De andere partij heeft dan ook tot zulk eene 120 gestrengfaeid geen regt; daar b^ het aangaan dezercoii- trac^eh de ^ver des sehnldenaarsr geheel op den achtw- grond stondy en het alleen liefde of vriendschap waren, die de vronw of den vennoot bewogen hebhen, om zich in eene betrekking te plaatsen^ waardoor hnnne goederen onder zgn beheer kwamen. In bet algemeen genomen yor&ert men dos ook va& den tntor, den maritus enz. de diligentia diligentis in abstracto: maar wansieer door die diligentia eene zdcare handeling gevorderd werd, die zg door hnn gedrag in eigen zaken toonen, daaronder met te begrijpeny is h$ vrij/ wanneer hi) zich te dien aanzien als altijd gedra- gen heeft. Wij willen dit met een paar voorbeelden op- helderen, alvorens tot het bespreken der hiertoe betrek- keigke wetten over te gaan* Een voogd verhnnrt het huis van zgnen pnpil zonder huarcednl: is hij aansprakelijk? Volgens Habse moet men nit z^ne overige gedragingen trachten op te spo- ren, hoeveel ijver hij gewoonlijk betoont^ en dan daar- naar beslissen, hoe een menscb met die mate van dili- gentia te dezen aanzien handelen zal. De vraag blgft dan, hoe men dit doen wil. Met welk regt toch zal men uit de omstandigheid; dat hij vroeger bg het koopen of verhnren van huizen in ieder opzigt zoo en zoo han- delde, kunnen afleiden, of hg thans voor zidi een hnnr- cednl zou gevorderd hebben? Schaaf wil, dat de regter zal onderzoeken, welk eene mate van geschiktheid de voogd bezit, en hoe een man met dat verstand hande- len kan, maar evenzeer stelt hij hier den regter twee onoplosbare vragen. Men moet dus van den gedaagde de abstracte diligentia vorderen, en de regter heeft niets te doen dan uit te maken, hoe een diligens pf. daarbij handelen zou: maar dan staat den voogd nog het be- w§8 vrij, dat hij zelf ook huizen heeft, en het daarbij zijne vaste gewoonte is, geen huurcedul te vorderen; hi| heeft daarin nooit gevaar gezien, hoe zou hij er thans 121 voor bevreesd zgn goweest? Had hy zelf geene huizen, dan moet hij als ieder diligens pf. Een voogd heeft een proces, en begaat daarin eenig verzuim: is hg aansprakelijk? Hasse en Schaae vor- deren weder het onmogeiyke onderzoek naar zijn gewoon gedrag of zijne bekwaamheid, en willen daarvan doen afhangeni hoe hy zich in dat proces had moeten en knnnen gedragen. Ten onregte: men vraagt wederom eerst, hoe een diligens pf. zou handelen, en laat dan den voogd toe te bewijzen, dat het zgne regelmatige gewoonte is^ zulke fonten in zyne processtukken te maken, ofzulke termijnen over het hoofd te zien. Maar hier doet zich een nieuw verschijnsel op. Een ieder zal gevoelen, dat van zutk eene gewoontOy om in eigen processen termij- nen te verzuimen, geene sprake kan zgn, en het voor- regt dus hier moet wegvalien; een resultaat, dat(zooal8 w^ zullen zien) geheel in overeenstemming met de bron- nen is* AUeen dus zulke verzuimen, als men zich wer- kelgk tot eene gewoonte, eenen gedragsregel maken kan, worden in den voogd verontschuldigd: onder byzondere omstandigheden, waar iedere verpligting op zich zelve staaty en van geene gewoonte sprake kan zijn, biyft de regel der abstracte diligentia stand houden. Een voogd is verpligt een inventaris te maken: ishij 122 bij verzuim hiervan aansprakelgk? Volgens Hassb en ScHAAF £ou hg sidi kuunen bevrtjden, door aan fe too- nen, dat hij zich in zgn eig^ zaken zoo nalatig gedroeg of met zoo weinig verstand bedeeld was, dat z^n ver- zuim vergefelQk moet schijnen: de Romeinsche bronnen kennen echter zulk eene beperking op die verpligting niet, en in ons stelsel is zy ook niet aannemelijk. Wi^ toch zal zeggen, dat eenig voogd het zich in zijn eigen vermogen tot eene gewoonte heeft gemaakt, geene inven- tarlssen te maken? By eene verpligting, die nietineigen zaken kan voorkomen, maar zich geheel tot de admini- stratie van voogdyschappen beperkt, kan van een zoo- danige gewoonte geene sprake zQn. ^ Door deze opvatting der diligentia quam suis wordt haar gebied zeker aanmerkelijk verkleind, en wordende contracten, die haar opnemen, veel nader gebragt aan die, welke geheel de abstracte diligentia bevatten : maar valt ook menige zwarigheid weg. WiJ moeten haar even' wel thans nog aan de uitspraken der bronnen toetsen, na vooraf opgemerkt te hebben, datnergenseenigeomscfari)- ving of een voorbeeld der diligentia q. s. voorkonit, en de uitlegger hier dus, zooals Schaaie* teregt opmerkt, eene groote vrgheid geniet. De vraag is alleen: met welke voorstelling strookt de wQze, waarop zi) vermeld wordt, het beste? fin dan moeten hier in de eerste plaats wederom die wetten vermeld worden, welke den grondsiag van de ge* heele leer der culpa uitmaken, deboven (pag. 83 en86) verUaarde I. 23 D. de R. J. en I. 5 § 2 D. Comm. In beide worden alle contracten, die cnlpa levis bevatten, zonder meer door elkander genoemd ; en vooral in de laatste met eene schijnbaar groote verwarring de locatio, de dos, het pignus en de sodetas achter elkander ge- * Zie meerder zulke voorbeclden in de wotten, bovcn pag. 11# aan- gehaald. 123 plaatsty zonder dat zelfs verw^derd te kennen gegeven wordt, dat eenig versehil van aanbelang het eerste en derde van het tweede en vierde contract scheidt De beste nitlegging is dns die, welke eveneens het minste verschil daartnsschen maakt, d. i., naar het mg voor- komt, de zoo even gegevene. Daarop volgen de tabryke plaatsen, waarin vm den voq^, v^moot enz* in het algemeen aansprakeiykheid voor dolns en cnlpa gevorderd wordt. Als voorbeelden haal ik slechts aan: L. 7 C. Arb. Tnt (5.51) Qnidqnid tntoris dolo vel lata culpa aat levi, sen cu- ratoris, minores amiserint, vel cum possentnon adquisie* riut, hoc in tutelae seu negotiorum gestorum utile judi- cium venire, non est incerti juris. L« 65 § 9 D« pro Soo. (17.2) Morte unius sodetas dissolvitur,*..» sed quod ex re commani postea quaesitiun est^ item dolus et culpa in eO) quod ex ante gesto pendet, tam ab herede quatn be- redi praestandum est. L. 25 § 1 D. Sol. Matr. (24.8) Maritum in reddenda dote de dolo tiaalo et culpa ea- vereopertet» V^ L 82 § 1, L 89 § 2, 8, 7^ 18, L dlD.deAdm. et P. Tut. (26.7), L 18 D. de Tut. ot Rat (27.3), L 18 § 1, L 49 § 1, L 66 pr. D. BdL Mat. (24^3), L 19—23, 2&, 52 § 1, 2, 11 D. pro Soc. (17*2), L 16 § 4 D. Fam. Erc. (1(X2), L 20^ 26 D. Comm. Div. (10.8), L 10, 12, 23 a de Adm. Tut. (5.87). H«t is w»ar, dat deze plaatsen (wdkw aantal aan- zienlijk vermeerderd zoa kujiiien worden) niet diiect in tegenspraak met Habsx syn, daar uit de woordoB „do~ Ittm et ^lpam recipit" niet noodwendig volgt, wat die cUl^ is ; maar by hot gewone gebruik, dat meii van die woorden maakt, om de abstracte diHgentia diligeatis iiit- te dmkken; laat zioh eenig aanmerkel^ versdiil tussohiett m de dos, societas enz. en de overige cooiracten moeijeli|k denken. Nog sterker wordt deze onwaarschijnigkheid^ wanneer men de aansprakeiykheid voor diligentia q. s. als het uiterstC; aan den casus grenzende vindt voorgesteld, zooals geschiedt in : L. 62 § 3 D. pro Soc. (17.2) Damna, quae imprudentibus accidunt, h* e. damna fa- talia, socii noncogentur praestare: ideoque..*. commone damnum est, si nihil dolo aut culpa acciderit. Bezwaarlgk zou Ulpianus van den commodataris ster* ker uitdrukkingen hebben kunnen gebruiken. Wy zgn thans echter genaderd tot die plaatsen, waarin de aansprakelijkheid voor diligentia q. s. duidelijker wordt omschreven, t w. L. 72 D. pro Soc. (17.2) Socius socio etiam culpae nomine tenetur, i. e. desi- diae atque negligentiae. Culpa autem non ad exactissi- mam diligentiam dirigenda est; sufficit etenim talem di- ligentiam communibus rebus adhibere, qualem suisrebus adhibere solet. L. 25 § 16 D. Fam. Erc. (10.2) Non tantum dolum, sed et culpam in re hereditaria prae- stare debet coheres : • . . • non tamen diligentiam praestare debet, qualem diligens paterfamilias Talem igi- tur diligentiam praestare debet, qnalem in snis rebns* Vgl. § 9 I. de Soc. (3.25), i. 18 pr. D. Gomm. (13.6). Even als bij de emtio, locatio enz., stelt men op den vo<v- grond, dat het contract dolns en culpa opneemt, en voegt er dan, wanneer het op de aestim^tio dier culpa aankomt, de beperking aan toe, dat zij niet ad exactissimam diligen- tiam moet nitgebreid worden, maar dat het genoeg is, eam diligentiam praestare quam suis. Hoe onlogisch, wanneer tusschen die beide een zoo aanmerkeiyk ver- schil in wezen en begrip bestaat, als een geheel onder- scheiden maatstaf noodwendig moet opleveren ! In andere wetten wordt dezelfde verpligting uitgedrukt 125 door : „calpa et diligentia quam suis*' ; waarbij men echter wel bedenken moet, dat het eerste woord niet de cnlpa in faciendo, noch ook de culpa Aquiliana aanw^st, maar dat deze spreekwyze niets anders ze^en wil dan de vorige; „dolus en culpa, en wel deze laatste als diligen- tia q. s.*' Men vindt deze uitdrukking in: L. 1 pr. D. de Tut. et Rat. (27.3) In omnibus quae fecit tutor^ quum facere non deberet; item in his quae non fecit^ rationem reddet hoc judicio, praestando dolum, culpam et quantam in suis rebus dili- gentiam. L. 17 pr. D. de Jure Dot. (23.3) In rebus dotalibus virum praestare oportet tam dolum quam culpam, quia causa sua dotem accepit, sed etiam diligentiam praestabit, quam in suis rebus exhibet '. Al deze plaatsen, ofschoon ik meen, dat zij de boven gegeven uitlegging waarschijnlljk maken, passen evenwel (dit moet erkend worden) in alle systemen evenzeer^ en kunnen dus voor geen als eigenlijke bewijzen worden aangevoerd: w^ komen thans echter totenkele^ waaruit m. i. de juistheid van onze resultaten meer direct big- ken zal. Wij voeren daartoe in de eerste plaats aan : > Het is waar dat meD deze woorden, zooals Hasse {% 54) wil, wel ▼an eene nadere omschrijving van het woord colpa kan verstaan: raaar toch komt mij deze nitlegging bij I. 1 pr. cit. veel. aannemclijker voor dan op deze plaats. De woorden sed etiam kunuen slechts zeer ge- dwongen zoo uitgelegd wordeu, dat zij niet iets meer dan het voor- gaande te kennen geven: en zoo zou deze wet sterk voor het stelsel van DoNELLus en yon Lohr pleiten. Daar dit evenwel om andere, meermalen gemelde redenen niet aangenomen worden mag, komt mij voor, dat de eenvoodigste uitweg is» in plaats van etiam het daarmede veel overeenkomst hebbende eam te iezen: tam dolam qnam culpam, sed eam diligentiam praestabit, quam cet. Deze wet zou dan onder dezelfde categorie als I. 72 D. pro Soc. en de andere boven aange- haalde vallen, en geene zwarigheden opleveren. Wil men dit echter niet, dan kan zij wel verkUiard worden, maar zal toch in geensysteem, bniten dat van Donellus, ongedwongen passen. 126 L. 57 pr. D. de Adm. et P. Tut. (26.7) Ohirograpbis debitorum incendio exustis, cum ex in- ventario tntores convenire eos possent ad solvendam pe- cuniam, aut novationem faciendam oogere, cum idem cma. proprios ^ debitores propter eund^m casum feeissent, id omisissent circa debitores pupillorum : an si quid pr^pter banc cessationem eorum pupUli damnum contraesemnt, judicio tutelae consequantur ? Bespondk, si adprobatum fnerit, eos tutores hoc per dolum vel culpam praeter- misisse, praestari ab his hoc debere. Door een brand zijn schuldbekentenissen, die den pu- pil toekwamen, verloren gegaan, en de voogden verzui- men dit nadeel te herstellen, ofschoon zD hiertoe in staat waren. Men vraagt dan niet, welk een graad van na- latigheid zij regelmatig in hun elgen zaken betoonen, veel minder, hoeveel verstand z^ hebben; maar alleen hoe zij dit zelfde geval in hun eigen zaken behandeld faebben. Er wordt niet eens in aaumerking genomen, of zij zelve vroeger ook wel eens schuldbekentenissen heb- ben verloren, en hoe zQ daarbQ handelden : alle omstaa- digheden zouden zeer gelijk moeten zijn, wilde dit eenigon invloed op de vraag uitoefenen ; maar alieen wanneer by dienzelfden brand ook hun eigen papieren zijn verloren gegaan, en zt| eveneens verzuimd hebben, hun eigen schuldenaren tot betaling of novatie te dwingen, alleen dan kunnen zg zich op dit gelgke verzuim tot hunne verontschuldiging beroepen. Eerst dan kunnen zg met eenig regt beweren, in hun eigen gedrag getoond te beb- ben, dat zij voor zich deze bepaalde handeling niet on- der de pligt van een diligens pf. begrepen. *■ Zoo lezen velo oade uitgaTen, o. a. Seon. (Lugd. 1550) Par. 1629, Par. 1548 et Lugd. 1575, ibid. 1604. De Cod. Flor. heeft ffriores, Tvat echter om dc tegeustelling met deb. pupiilorum, en om bet niets beteekenende, wat die opgaaf hebben zou, klaarblijkelijii verkeerd is. In allen gevallc zou men dan tot regt begrip der plaats datzeffde moe- ten veronderstellen, wat er thans in gezegd wordt; vgl. Hasse, S ^- 127 Nog duideiyker spreken: L. 10 D. de Adm. et P. Tut. (26.7) Generaliter, quotiescunque non fit nomine pupilli^ quod quivia paterfamilias idoneua facit, non videtur defendi; aive igitor solutionem, sive judicium, sive stipulationem detveetaty defendi non videtur. L. 83 pr. D. eod. A tutoribus et curatoribus pnpillorum eadem diligentia exigeada est circa administrationem rerum pupillarinm, quam paterfamilias rebus stiiB ex bona fide praebere debet. Ten einde de antinomie op te lossen, welke schijnbaar tosscheu deze plaatsen en 1. 1 pr. D. de Tut. (27.3) bestaat, vat Habse de hier gebruikte uitdrukkingen van da culpa lata op^ zoodat zij beteekenen, dat de voogd zich niet met de bewering, dat hy in eigen zaken eveneens handelt, verontschuldigen kaU) als zijne handeling eene culpa lata daarstelt. „Quot. non fit, quod quivispf.idO' neus facit,'' is hetzelfde als „quod omnes faciunt," daar idaneus niet de engere beteekenis van diligens heeft, maar eene ruimere : ieder mensdij die zyn gezond verstand heeft. Eveneens is „ea dilig., quam pf. rebus suis ex bona fide pr, d.*' de diligentia omnium; eerst wanneer men deze verzuimt^ kan men zeggen dat men ook in eigen zaken contra bonam fidem handelt; betoont men die slechts, dan kan men negligens zgn geweest, maar de goede trouw blijft ongeschonden. Hoe scherpzinnig deze uitlegging ook wezen m<^e| geloof ik echter dat zQ niet geheel voldoen kan. Immers wie zal ooit van een menschy die zich in zgne has^elingen bepaalt tot de toe- pasaing van id; quod omnes intelligunt, de uitdrukking npaterfamiliaa idoneus*' bezigen? Het is waar dat dit woord welligt een weinig minder sterk is dan diligens ; het is waar dat in de leer der voogdijschappen * de uit- Hassb haait hierbij aan § 5,6 I. de Gur. (1.23). 128 drukking idoneiis (sc. ad gerendam tutelam) gebroikt wordt van ieder, die niet door minderjarigheid of krankzinnig- heid belet wordt voogd te wezen: maar dit is eene eigen- aardigheid van het woord, welke men ook bij ons woord bekwmm aantreft. Bekwaam om voogd te z^n, is ook volgens onze taal ieder meerderjarige: maar daarom zal niemand op die allen in het algemeeu de uitdrukking ^bekwame menschen" toepassen. Nog veel minder strookt deze uitlegging echter met 1. 33 pr. cit. ; want ofschoon bonam fidem praestare wel eens ^ gebruikt wordt voor dolumpraestarey staat dit woord hier in een geheel anderen zin ; en wie zal beweren, dat een buisvader ter goeder trouw alles heeft gedaan wat bij moest, als hy zich in zi)n gedrag tot het vermgden eener culpa lata bepaald heeft ? Ook zou men, door Hasse's uitlegging aan te nemen, hier tot het resultaat komen, dat volgens Callistbatvs van den voogd alleen die diligentia gevorderd kon worden, welke met het vermy- den der culpa lata overeenstemt. Eindelijk wordt deze ttitlegging nog gelogenstraft door: L. 3 § 7 D. de Cont. Tut. A. (27. 4) Sufficit tutori, bene et diligenter negotia gessisse, etsi eventum adversum habuit quod gestum est. In verband met deze wet (waar op de meest abstracte wijze diligentia gevorderd wordt) kunnen ook de beide bo- ven aangehaalde plaatsen moeijelijk anders dan van de di- ligentia dUigentis pf. verstaan worden : een resultaat, dat ons echter na de voorgaande ontwikkeling geene zwarighe- den meer baren kan. In deze wetten toch wordt in den regel (geiieraliter) van den voogd de administratie van een goed huisvader verlangd; en teregt, in hetalgemeen genomen moet hg ook z^n gedrag daamaar inrigten, en alleen dan, wanneer door dien regel een bepaalde han- > Zie b. V. 1. 68 pr. D. dc C. E. (18.1), boven pag. 43; cn 1. 35,40 D. pro Soc. (17.2). 129 deling gevorderd wordt, welke de voogd door zijn gedrag in eigen zaken toont, daaronder niet te begrijpen, wordt door eene zachtere interpretatie znlk een verzuim hem niet toegerekend. In alle andere gevallen, wanneer in des voogds eigen zaken zulk eene handeling niet te pas kwam, of wel wanneer het zoodanige geheel op zich zelf etaande handelingen betreft, dat daarbij aan een vasten regel of gewoonte (solere) niet te denken is, valt deze goedgnnstige beperking weg, en blyft de regel, dat de voogd, socius enz., tot de zorg van een goed huisvader verbonden zgn. Door dus ook hier in den grond denzelf- den maatstaf aan te nemen, blijft men de wyze, waarop de bronnen van deze contracten spreken, het meest getrouw. § 16. Verdeeling der contracten naar de praesiatio culpae, In de vorige paragrafen hebben wy de verschillende gra- den en soorten van culpa nagegaan : het is ons gebleken, hoe alle toegebragte schade of onder het gebied van den casus, of onder dat der culpa valt, al naar dat de oorzaak daarvan eene toevallige of eene toerekenbare geweest is. Het is ons verder gebleken, hoe die toerekenbaarheid of daarin bestaan kan^dat men het schadelijke gevolg voor oogenheeftgehad((fo/ti$), ofdaarin, dat hetaan eene zoo- danige negligentia toe te Bchri|ven is, als door het con- trftct gewraakt wordt (culpa), onder welke categorie als- dan zelfis toevallige rampen vallen, wanneer zi) slechts door de gevorderde mate van zorgvuldigheid hadden kun- nen voorkomen worden (custodia). Bi) het Aadere on- derzoek naar de vraag, hoe groot die mate van diligen- tia wezen moet, hebben wy die zoo beantwoord, dat in enkele contracten behalve den dolus slechts die gevallen bestraft worden, waarin men zich, om de beschuldiging van dolus af te weren, zou moeten beroepen op eenen error injustus, improbabilis (culpa lata): doch dat men 9 130 iu de meeste slechts dan beviljd is, wanneer men blijkt gehandeld te hebben, zoo als een diligens paterfamiiias doet {culpa levis). Bindelijk is ons gebleken, dat deze mate van zorgvuldigheid, ofschoon inden grond dezelfile blijvende, toch onder den invloed van verschillende om- standigheden staat; voor zoovereraan deneenen kanten- kele contracten zijn, waarin de regter ten gevolge van den bijzonderen aard van het contract tot meerder streng^ heid genoopt wordt (culpa et diligmHay: en aan den anderen kant eenigej- waarin eene mildere interpretatie plaats heeft, zoodat den gedaagde niet toegerekend wor- den zoodanige verfcuimen, als wel eigenlljk met het ge- drag van een goed huisvader in stri)d Bi)n, doch welke hij door zyn gedrag in eigen zaken toont voor onscha- delijk te houden (diligentia qiiam suis), Daarmede zijn de onderscheidene gevallen der niet- aquilische culpa aangegeven, en is het systeem daarvan tot eene groote eenvoudigheid eii gemakkelijkheid gebragt, die, geheel in overeenstemming met den aard der bostae fidei contracten den regter de meefit mogelijke ruimleoTar^ laat* Wy hebben thans nog alleen de vragen te beantwoiN'- den: wanneer en waarom wordt de aansprakelijkheid van den tBehuldenaar tot dolus (en culpa lata) beperkt ? wanneer en waarom komt bg de praestatio culpae levis de strengere of zachtere wgziging voor? Wij knniien hierbij echter kort zgn, daar deze vragen door DojncL» Ltrs, Hassb, BETHMijr^HoLLWBa en MoMicsBir ' mEte volledig beantwoord zijn, of wel in den kK)p dfir voor- gaande uiteenzetting tevens zijn aangeroeid. I. In #elko gevallen wordt aUeen doliis (en cuipa lata) gepraesteerd ? Wanneer men zich bij de beantwoordmg d^er vraag * M. 2. DoN., CoTHm. l. c. n. 19 — 37; Hasse, a. w. passim, doch bovenal Csp. 7, 9, 11 ; 6^THMAit^oLt.W£6, in zijne uitg. van H., Anli»ng IV; MoMMSEN, a. w. Bd. III, Beil, 4, S. 391—106. 131 te binnen brengt, wat wlj boven * van den regtsgrond der praeBtatio enlpae gezegd hebben, en hoe wi) dien Tooral daarin gevonden hebben, dat de eischer zelf den S6hnld6Ba>ar de gelegenheid gegeven heeft, om, ofschoon binnen den kring zijner regtsbevoegdheid blijvende, toch op zyne belangen in te werken ; wanneer men daarbij bedenkt, hoe hij dit vertrouwen alleen betoond heeft in de veronderstelling, dat de andere hem niet zou teleur slellen, maar als een goed huisvader handelen, dan isde bda&twoording van deze vraag niet moeijeli)k. Immers, teii elnde de eiseher regt hebbe, om op zulk een toon te spreken, is een der eerste vereischten, dat beide par- tgen als gelgk^ tegen elkander overstaan; hetvoorregt, dot een ander tegen den gewonen regel aansprakelijk sai ^ijn Yoor schade, dle men uit zljne geoorloofde han- delingen lydt, dient men toch wel door eenige opoffe- ringen gekocht te hebben. Is dit het geval niet, was het «oatract van zyne ztjde eene zuivere welwillendheid, dMi jca» men soo niet spreken: men heeft; door hetcon- iiWBt >Mlif reeds eene gunst ontvangen, en kon men nu nogibovendieii diUgentia van de andere part^ vorderen, zonder zelf iets te doen, wat daartegen op kan wegen, dlm 'zou de gel^kheid tiussehen de beide partijen geheel ^ltrlivoken worden. De verpligting van den contrahent wordt uitgebr^id tot buiten de gewone gehoudenheid im afle bui^ers door 46 lex Aquiiia : dit was men aan 4ftirgo^: trouw^ eu aan het veptrouwen, waarmede de «ider zeif tot de achade geiegenheid had gegeven, ver-* arimldigd ; maar daaraan m voldaan, wanneer men hem slechts verhindert om ter kwader trouw zijn fieneficium in een damnum te verkeeren ; tot diligentia kan hij niet gehouden zijn^ omdat van zijne zijde geen belang, geen int^resse aanwezig is ^. * Z. bov. s 10 vgl. S n. ' fiij 4e innoniineQt-conlracten wordt hierran zelfs het gcbeele be» staao der obiigatio afbankelijk gemaakt, 1. 7 g 2 D. dc Pact. (2.11). 9* 132 Teregt wordt dus de vraag naar de praestatio doli of culpae zoo beslist; dathij, die voordeel uit de verbindtems heeft getrokken, ook tot diligentia verpligt is, en hy, die geen belang had, alleen dolus behoeft te verantwoorden. Dit blljkt b. V. uit L. 5 § 2 D. Comm. (13.6) (Zie boven pag. 86). L. 108 § 12 D. de Legat. I. (30) Cum quid tibi legatum fideive tuae commissum sit^ ut mihi restitnas, si quidem nihil praeterea ex testamei^ capias, dolum malum dumtaxat in exigendo eo iegato^ alioquin etiam culpam te mihi praestare debere existi- mavit : sicut in contractibus bonae fideji«ervatur, ut) si quidem utriusque contrahentis commodum versetur, etiam culpa, sin unius solius^ dolus malus tantummodo prae- stetur. L. 17 § 2 D. de Pr. V. (19.5) Secundum haec, si cui inspiciendum dedi, sive ipaius causa, sive utriusque, et dolum et calpam mihi j^rae- standam esse dioo, propter utilitatem, periculum mn. Si vero mei dumtaxat causa datum est^^-ddum sohun: quia prope depositum hoc accedit. Vgl. § 4 1. q. m. r. (3.14), L 5 § 10, 1. 10 § 1 D. Comm. (13.6), 1. 31 D. Loc. (19.2), I. 1 § 5 D. de O, et A. (44.7), 1. 61 § 6 D. de Purt. (47.2). Past men dien regel op de onderscheidene c<mtracten toe, dan zijn er vooral drie, waarby alleen dolus geprae- steerd moet worden, t. w. de verpligting van den commo- dans, het depositum, en het mandatum ^, buiten de con- ^ De ncgotiorum gcstio behoort hier niet bij, omdat men daar sicli zelf aanbiedt, en dus reeds daardoor diligentia schijnt te belooven; evenzeer als de Toogd, die zich zelf heeft aangeboden. De dcnatio \s Tolgens het R. r. geen contract, maar eene bijkomende omstandigheid, welke zich bij de mancipatie» de stipulatie en andere regtsbandeliBgen kan Toordoen. 133 tractus innomiaatiy die niet a priori op te geven zgn : en inderdaad is dit het resnltaat, waartoe enkele Romein- sehe regtsgeleerden kwamen ^ Ter^ evenwel heeft JusTiiriAKus in z^ne wetgeving de meening van anderen bevest^d, waardoor het mandaat aan dien regel ont- trokken wordt ; want, ofsehoon het waar is, dat volgens het Bomeinsche regt dit contract geheel gratnit is, en alleen in het belang van den mandans wordt aangegaan, 18 het gevolg, dat men hiemit wil trekken^ alsof de partgen bg het aangaan der overeenkomst geene dili> gentia op het oog hadden, geheel onjuist. Had de man< dans dit voorzien, hij zon zijne belangen niet aan den man- dataris hebben toevertronwd, maar »e zelf hebben waar- genomen : thaa» heefb bij ze aan hem overgegeven, maar natnnriyk alleen in de veronderstelling, dat hg bij die ver- visseling geen nadeel zon hebben. „Qaid mandare ? Est committere negotinm aliqnod alteri gerendnm. Non geritnr autem nisi industria et diligentia ad rem geren- dam necessaria. Quare qui gerendum suscipit, hanc ipsam industriam in se futuram recipere videtur" '. De door ons op den voorgrond gestelde regel, dat alles van * Vgl. b. V. MooBSTiNcs, Lib. II Differ* (Coll. X, 2): Commodati jQdicio cooTeDtos etiam cnlpam praestare cogitor; qai vero depositicon- ▼enitar» de dolo, non etiam de colpa condemnandas est. Commodati enim contracta qaia atriasqoe contrahentis utilitas intervenit, atramqae praestatar; in depositi vero caasa sola deponentis atilitas vertitar, et tbi dolas tantnm praestator. Sed in ceteris qooqoe partibas joris ista regala castoditmr; sic enlm et in fidociae Jodicio, et in actione rei uxo- riae et dolos et colpa dedocttor, qaia otriosqae contrahentis otilitas intervenit. In mandati vero judicio dolos, non otiam colpa deducitor, qoamvis singulariter denotare liceat in totelae judicio utramqoe deduci, cum solios popilli, non etiam Inloris utilitas ia adminlstratione verse- tor. •» Even als overal, waar de Romeinen ecn algemeen overzigt van de leer der cnlpa geven, wordt bier alleen van de onderscbeiding in dolus en cttlpa (zonder verscbil van dil. dil. en dil. q. s.) gewag gemaakt; en de regel van het belang zoo streng mogelijk toegepast. * DoRELLUS, 1. c. n. 24. 134 den waarschynlijken wil der partijen af hankelljk iB, voert dais bij het mandaat tot de gevolgtrekkltig, dat, Kij bet al niet op grond van het belang, dan toch om andere redenen partijen bij het aangaan der overeenkonist dili-^ gentist hebben verwaeht en belooffl : zoodat de mandatd- ri» ook voor cnlpa levis aansprakelgk wordt gesteld. Eti hierin ligt geene ineonseqnentie^ geen omverwerpen van den eens gestelden regel : de bonae fidei obligationed keh- nen sleehts 46n regel, de goede trouw en den Veroiider- steMen wil der partijen, alle andere regels kanhen hnlp- middel^ zijn om daartoe te geraken, zoodra eene te strenge doorvoering het snmmtim jod in snmma injnria zoQ veikeeren, vallen zij Weg, om voorandere hulpmid- delen plaats te maken, wanneer slechts #^ goede trotiw gehandhaafd bl^ft. Van de contractas nOminati zijn er dns sle<ihte Iwecy waarmen veronderstellen kan, dat partijen b^ den aan- vang bedoeld hebben, hunne verpligting tot de praestatie van dolns te beperken, de verpligting nl. van den eom- modans en van den depoi9itaris : dodh behalve dat z)Jn er nog onderscheidene verbindtenissen , die niet onder het gewone begrip der obligaties vallen, ofwelbijzondere omstandigheden, die de eens bestaande obligatio wi|zi- gen, en waarin (volgens DoiTBLLtrs proprio et slngulari jure) deze engere verpligting plaats vindt. Als zoodanig kan men noemen: 1. Het precarium. Het is hier niet eene wederzydsche overeenkomst, waarby de eene part^ ontvangt, en belooft terng te g^ven, en de andere, hem zekeren tijd in het be^tt telaten '; dit is hetkarakter van het commodaat, bijhet precarium laat men den ander eene zaak over, totdat men die wil terugvragen, en dat wel niet met eene actio, want de ander heeft nimmer de verpligting op zich ge- nomen, om de zaak terug te geven, maar met een inter- » L. 15 S 3 D. de Prcc. (43.26). 135 dict ^; want de ander bozit aUeen zoolang de eigenaar wily en zoodra die wil ophoudt, vervalt atjn bezit, en vrai^t de eigeuaar dat, even als van elken onregtmatigen bezitter, met een interdict terug. Waar dus gecne obli- gatio iBf kan a fortiori van geene diligentia sprake zijn, en de gehoudenheid van den precariBt zou zich dus tot vergoediog der Aqnilische schade moeten bepalen, indien niet dit interdict, even als andere, gerigt was zoowel tegen hem, qui possidet, als ook tegen hem, qui dolo desiit possidere. Hierin ligt eene praestatio doli ; maar de geheele inrigting van het preoarium^ buitendien eene saiver Romeinsche instelling, heh(mt zoo volkomen tot de leer van het Ijidzit en de interdicten^ dat^ zelfs nadat depraetor tot^creenvoudiging eene actio in factum naast het interdicthad gegeven ^, zijne natuur niet veranderde^ en er nog van geene eigenlijke oMigatio sprake kan zijn. Ook deze aetio kende dus, zoo min als het interdict, dat zy verving, eenige andere uitbreiding, dan dat zij ook tegen hem, qui dolo desiit possidere, gegeveu werd. 2: De verpligting van den agrimensor. Langen tgd bragten zi)ne diensten hoegenaamd geene verpligtingen met ziehy daar men ze, evenals die der regtsgeleerden^ ais eene vriendeigkheid beschouwde, welke de meer ont- wikkelde burger aan zyne minder ontwikkelde mede- burgers bewees. Toen het echter noodig begon te wor- den, dat de praetor ook tegen hen eene actio in factum toestond, meende hij genoeg te doen, met alleen hun do- lus te bestraffen^ ten einde niet door eene te ^oote ge- strengheid deze ars liberalis te verlagen, en hen, die zich daaraan wijden wilden, af te schrikken '. Al worden > L. 14 D. ibld. ; I. 14 $ 11 D. de Fml. (47.2). Quod precario 9h illo habcs, aut doio malo fecisti al desioercs habere, qua de re agi- tor, id itti restiUias; 1. 2 pr. D. h. t. > L. 2 S 2, 1. 19 S 2 D. dc Prec. (43.26). • L. 1 pr. S 1 D. si Mens. (11.6). 136 hiinne diensten dm beloond, zoodat zg volgens den gewo- nen regel eulpa levis moesten praesteren^ wordt toch hunne aansprakelykheid om deze bijzondere redenen tot dolos beperkt. 3. De missus in possessionem^ wiens pandregt niet op een contract met den gedaagde, maar alleen op des prae- tors nitspraak berust, kan daardoor tot geene diligentia gehouden zijn : de weigerachtige debiteur kan niet meer vorderen, dan dat zijn dolus verhinderd wordt *. 4. De negotiorum gestor^ die door louter welwillend- heid gedreven, en om de goederen van een afwezige niet te doen verloren gaan, de verzorging daarvan op zich neemt, behoeft zich alleen van dolns te onthouden ; de dominus, die in allen gevalle door sijne goedheid gebaat is, kan niet meer van hem eischen ^. 5. Zoodra in eenig contraet, waarin men op zich zelf tot diligentia gehouden was, m&ra van eene der beide partijen intreedt, wordt hunne verpligting tot de praesta- tie van dolus beperkt: het is waar, dat de sehuldenaar bg den aanvang diligentia heeft beloofd, maar alleen, zoolang de obligatio zou duren, en nimmer kan het hnnne bedoeling zijn geweest, dat de ander door zijn toedoen eigenmagtig die verpligting zou kunnen verlen- gen. Eomt die andere partij dus in gebreke^ dan is het voldoend6, zoo men zich tot bet vermijden van dolus bepaalt '• 6. Ook de dood des sehuldenaars kan de verpligting van zijne erfgenamen wgzigen; want ofschoon de erf- genaam gewoonlijk in alle verpligtingen van den erflater > L. 9 pr. S 5 D. de Reb. A. Jud. (42.5). » L. 3 S 9 D. de N. G. (3.5). • L. 9 D. Sol. Matr. (24.3) Si mora per mulierem fait, quo mi- Dus dotem rcciperet, doiiim malnm dumtaxat in ea re, uou etiam cuU pam maritus praestare debet: ne facto mulieris in perpeluum agrua^ ejus colerc cogatur. Vgl. 1. 5,17 D. dc Ter. et C. (18.6); Mohmsbn» Dcit. Bd. IU> Lehre v. d. Mora, % 30. 137 opvolgt *, zijn enkele contracten zoo geheel met het oog op een bepaalden persoon aangegaan (b. v. de maatschap, de voogdg, faet aannemen om een hiiis tebouwen ofeen schilderstnk te maken, enz.)> dat de obligatio door den dood ontbonden moet geacht worden. Als de erfgenaam zieh dus slechts van dolas onthoudt, heeft hij aan den algemeenen eiscb der goede trouw voldaan, en meer kan de andere contrahent niet verlangen *. 7. De dood van den voogd heeft bovendien nog dit gevolg, dat zijne erfgenamen niet alleen ten opzigte van hunne eigen handelingen, maar ook van die van den erf- later zelven alleen tot vergoeding van dolus en culpa lata verpligt zgn '. De reden hiervoor ligt in het ka- rakter der voogdij als munus publicum, waarbij geene bovenmatige gestrengheid mag heerschen. De voogd zelf zal zich dikwyis door het bewijs eener negligentia in rebus suis consueta kunnen ontslaan; maar daar dit zynen erfgenamen meestal onmogelyk wezen zal, is het beter hunne aansprakelijkheid tot culpa lata te beper- ken, dan alles wat niet onder het begrip van diligentia diUgentis pf. valt te bestraffen, een resultaat, waartoe men anders ligt geraken zou. II. Buiten de hier opgenoemde gevallen brengen dus alle andere b. f. contracten en quasi-contracten de ver- pligting tot diligentia met zich; en moet het altljd de * L. 2 S * D. de V. 0. (45.1). » L. 1 pr.. 1. 4 pr. S 1 D. de Fid. (27.7) , 1. 35,36 D. pro Soc. (17;2), 1. 17 C. de N. G. (2.19). Het mandaat blijft voor de erfge- namoD voortdnren, indieD de mandataris komt te sterven, nadat hij met de uitvoering een begin heeft gemaakt, g 10 I. de Mand. (3.26) , 1. 6 S 6 D. de his, qui not. (3.2), 1. 27 $ 3 D. Mand. (17.1); in tegenstelling Tan ons regt, waar het mandaat onbepaald bij den dood eindigt, en de erfgenamen als negotiornm gestores van den mandans alleen de noodige voorzieningen te nemen hebben; a. 1350, 1356 B. W. Ten onregte nemen Lipman en Ttdeman hier dus gelijkheid aah. > L. 4 D. de Mag. C (27.3), 1. 1 C. de Her. tut. (5.54). 