title: Specimen juridicum inaugurale: De culpae praestatione in obligationibus
creator: Pieter Rutger Feith
text: Vooreerst behoort deze plaats tot de stricti juris obli- gationes, en is dus op onze leer niet toepasselijk, daar nit de stelling, dat deze alleen culpa in faciendo erken- nen, nog niet behoeft voort te vloegen, dat daarom ook de bonae fidei obligationes eenig verschil van positive en negative culpa aannemen. Maar daarenboven is de culpa in faciendo, die by de stricti juris obligationes voorkomt, niet dat wat Dodstelltjs en zQne volgers on- ^ Flor. consideraniibuSf zonder verscbil van beteekenis. 48 der dieu naam verstaan. Wie zich stricto jure verbondeu lieeft iets te levereu, is alleen tot dare, niet tot facere verpligt: heeft hij dus eene schade toegebragt, die van het non dare onafhankelijk is, dan heeft de obligatio niets in zich, wat eene bijzoudere vergoeding daarvan medebrengty en valthij onder het gewone regtterug, evenzeer alsofer geene obligatio over deze zaak bestond. Culpa in non fa- ciendo wordt dus nimmer gepraesteerd, maar ook schade, die het gevolg van positive handelingen is (culpa in £ac. volgeus DoNELLus), alleen dan, als deze handelingen reeds op zich zelf ongeoorloofd zijn (d. i. zoogenaamde Aquilische schade, vgl. Inl. § 1). Zoo wordt dan ook hier als voorbeeld dezer culpa het occidere servumaan- gevoerd. En inderdaad kan men eigenlijk ook alleen van deze zeggen, dat zij eene culpa in faciendo is, om dat daar het ongeoorloofde (de culpa) in de daad zelve gelegen is: is deze daad op zich zelf geoorloofd (hetzij ze in een handelen of niet handelen bestaat), dan ligt het ongeoorloofde uiet in de daad, maar in het niet aan* wenden der noodige diligentia, en is dus in zekeren zin altyd eene culpa in non faciendo. Doch hetzij Pavlus dit al of niet bedoeld heeft, toen hij zeidc; dat de stricti juris oblig. alleen culpa in faciendo opnemen, in allen gevalle kan dit niet van invloed op de praestatio culpae der b. f. judicia zijn. L. 1 pr. D. de Tut. et Rat. Dist. (27.3) In omnibus quae fecit tutor, cum facere non deberet, item in his quae non fecit, rationem reddet hoc judicio, praestando dolum, culpam et quantam in suis rebus di< ligentiam. L. 11 C. Mand. (4.35) Procuratorem non tantum pro his quae gessit, sed etiam pro his quae gerenda suscepit, et tam propter exactam ex mandato pecuniam quam non exactam, tam dolum quam culpam.... praestare necesse est. In beide gevallen wordt wel is waar van handelen en niet 49 handelen gewag gemaakt, maar zonder dat daarom in de verte op eenige onderscheiding derculpa wordt gedoeld: integendeel slaat in de laatste wet het woord culpa be- paaldelyk op beide, evenzeer als omgekeerd ook diligen- tia op vele plaatsen van positive handelingen gebruikt wordt (vgl. boven pag. 43), Ook al leidt men er dus (zooals na Hasse algemeen gedaan wordt) geene practische gevolgen meer uit af, is het ter voorkoming van verwarring en vooral om de verdeelingen niet noodeloos te vermeerderen, beter, van de geheele onderscheiding geen gewag te maken, of wel ze als synoniem te beschouwen met die in Aquilische culpa en culpa in obligationibus, zoodat zij uitdrukt, dat of de daad, die schade teweeg bragt, reeds op zich zelf ongeoorloofd was, of die daad zijn onregtmatig karakter eerst uit de obligatio moest ontleenen. Ik heb van deze verdeeling dan ook alleen gesproken om te herinneren, dat zoo dikwijls ik hier bij verkorting alleen van daad Bpreek, daarmede zoo wel positief handelen als verzuim uitgedmkt wordt. * * Bij deze veFdeeling vgK m. vooial Hasse in zijne uitvoerige bestrij* ding vaa Dokellus en v. LdBR JLe dezen aanzien, § 27 — 39, 45—48. Daar han stelsel hierop geene voorstanders meer faeefl gevonden, meende ik dit gevoelen niet meer te moeten bestrijden, een pant, waarover trouwens na Hasse weinig meer te zeggen zou zijn. Alleen moet ik hier nog op hetonjuiste van v. LdHa*s bewering (Magas.,Bd. IV, S. 488) wijzen, die den geheelen strijd van Uasse voor een woordenstrijd ver- klaart. Integendeel, onderscheidene positive handelingen zijn in Do- RELLus* (en zijn eigen) zin culpa in facieodo, zonder onder de lex Aquilia te vallen, zoo als b. v. als een voogd het huis van z)jn pupil aan een insolventen haurder verhuurt» of bij het beleggen van diens gelden goe- deren verre boven de waarde koopt. Ziet ook von Lohr in znlke hau- delingen niet meer eene culpa in faciendo, dan moest hij erkcnnen, van DoNELLus* (en zijne eigene) meening lot die van Hasse te zijn over- gegaan, of anders zal de beschuldiging vau een woordenstrijd le voc- Fen, hem, niet Hasse treffen. 4 50 § 11. Culpa dolo proxima {eulpa lata). Vragett wi^ thans, welk eene mate vait bedachtzaam- heid in elk contract gevorderd wordt, om ook op die na- deelen, welke uit op zich zelf geoorloofde daden knnnen voortfipmiten, bedacht te zgn, dan is het eerste, watmen in het oog moet houden^ dit, dat bg de beantwoording dezer vraag de contracten in twee categorien verdeeld worden, voor zoover enkele alleen voor dolus aansprakeiyk stellen, andere ook voor culpa. De grond, waarom dit bij elk zoo is, zal eerst later behandeldkunnen worden; genoeg is het thans, dat het feit zclf (waarin het grootste belang van de verdeeling in dolus en culpa gelegen is) vast staat L. 23 D. de R. J. (50.17) Contractus quidam dolum malum dumtaxat recipiunt, quidam et dolum et culpam. L. 5 § 2 D. Comm. (13.^) Et quidem in contractibus interdum dolum solum, in- terdum et culpam praestamus. In beide wetten, de eenige uit het Corpus Juris, waarin men een eenigzins volledig overzigt onzer leer heeft trachten te geven, staat- deze verdeeling bovenaan, en de eerste vraag moet dus z^n : wat beteekent het, als eenig contract dolum solum recipit? Waarin die dolus eigenlijk bestaat, is in § 9 aangetoond: doch bij dit strenge begrip zijn de Romeinsche juristen niet blijven stilstaan, veeleer hebben zij het door interpretatie uit- gebreid, en eenige gevallen, die eigenlijk onder het be- grip van culpa vielen, er bij getrokken. De aanleiding daartoe is niet ver te zoeken. Ofschoon het in theorie zeer gemakkelyk is, het begrip van dolus juist te om- grenzen, en daarin den wil om te schaden te zien, is het, evenals bij zoovele in theorie zeer schoone onder- scheidingen , in de werkeigkheid zeer moeyelijk uit te 51 maken, of eenig gegeven geval daaronder valt. Slechts zelden heefi de dadar zich bij zgn handelen juist al de gevolgen voor oogm gesteld, en deze dns werkeiyk ge^ wild : en toch is veelal deze z^e kortzigtigheid zoo groot en zoo ongeloofeli|k, dat het aan geen redelgken twgfel onderworpen kan zijn, of, ook al had iemand hem dit mogelijk gevolg voor oogen gehouden, hij toch de daad verrigt zou hebben. Daarenboven is het bijna onmogelgk, telkens den eigenlijken wil van den dader op te sporen ; en wat is dns natuuriyker, dan dat, wan- neer de regter geroepen wordt, zi)nen wil naar de meeste waarschgnlgkheid te inteipreteren, deze gevallen van b^na ongeloofeiyke, buitengewone kortzigtigheid evenzoo behandeld worden, alsof de wil werkelijk aanwezig ge- weest wasP Te meer daar de presumtie wezen moet voor hem, die onschuldig schade heeft geleden^ en tegen hem, die zich aan eene z66 grove nalatigheid heeft schuldig gemaakt, als thans, nu de partljen toch door een contract tot elkander zijn gebragt, in Ignregten strgd met de goede trouw is. Ofschoon dus het oude regt alleen van dolus sprak, geloof Lk^ dat de Romeinsche juristen binnen de grenzen eener regtmatige interpretatie bleven, dooraldie gevaUen, welke als 't ware op de grenzen lagen, en waar aU]}d minstens genomen groote onzekerheid faeerschte, tot het gebied van den dolus over te brengen. p. 34. Vgl. echter Thibaot, Syslem, § 165, die met beroep op l. 11 $4 0. 3.2 van een ander gevoelen is. Ook op het strafregt had deze gelijkstelling geen iovioed; t. 7 D. ad L. G. de Sic. (48.8)* 4* 52 L. 1 § 5 D. de 0. et A. (44.7) Is quoque, apud qnem rem aliquam deponimns, re no- bis tenetnr, qni et ipse de re qnam acceperit restitnenda tenetnr. Sed is etiam si negligenter rem cnstoditam amiserit, secnms est (in tegenstelling namelijk van den commodataris, waarover in § 4 gehandeld was}: qnia enim non sua gratia accipit, sed ejns a qno accipit^ in eo solo tenetur, si quid dolo perierit. Negligentiae vero nomine ideo non tenetur, qniaqni negligenti amico rem cnstodiendam committit, de se qneri debet : magnam ta- men negligentiam placnit in doli crimine cadere. Even als gewoonlijk wordt hier dns dolns aan de eene zgde, negligentia (culpa) aan de anderC; tegen elkander over gesteld, en dan in parenthesi bggevoegd, dat eene zeer groote mate van negligentia als dolns beschonwd moet worden, interpretatione daarmede gelijk gesteld. L. 8 § 3 p. de Prec. (43.26) Illud adnotatur, qnod culpam non praestat is, qui precario rogavit, sed solum dolumpraestat: •...culpam tamen dolo proximam contineri qnis merito dixerit. In dit „cnlpa dolo proxima" ligt zeer juist de verhonding tot den dolus en de grond der gelijkstelling. Vgl. 1. 1 § 1 D. si Mens. (11,6), 1. 29 pr. D. Mand, (17.1), 1. 7 § 1 D. de Snsp. Tnt. (26.10), 1. 5 § 15 D. ut in Poss. (36.4), 1. 1 § 2 D. Si is qni (47.4), 1. 2 C. de in Lit. jur. (5.53), enz. L. 226 D. de V. S. (50.16) Magna negligentia culpa est, magna culpa dolns est. L. 32 D. Dep. (16.3). Qnod Nebva diceret, latiorem cnlpam dolnm esse, Pbocxtlo displicebat, mihi verissimnm videtnr. Naar mjjne meening zeggen deze wetten niets anders, dan wat in de bovengenoemde en vele andere gelezen wordt. Niet alle nalatigheid is onregtmatig, integendeel bniten het contract is zelfs de grofste geen onregt : alleen dus als zij in strijd is met de diligentia, welke het con- 53 tract vordert; wordt zg culpa : is deze colpa wederom zeer groot» zoodat zQ na aan den dolos grensti dan wordt zij interpretatione joris als dolos beschouwd, d. i. die bepalingen van het edict of andere regtsbronnen, die al- leen van dolas spreken, er ook op toegepast. Niets in de woorden strijdt hiertegen, en zoowel Hasse als alle lateren, ook Mommssn, * hebben deze woorden zoo op- gevat. Alleen Schaaf ziet daarin het voomaamste (ei- genlijk het eenige positive) argument voor zijne bewering, dat de culpa werkelgk dolus is^ omdat uit vele culpa (als zij iets anders is dan dolus) evenmin eenige dolus kan worden, als uit een grooten hond een klein kalf. * Hoedit zgy ikgeloofvoldoende hierboven te hebben aan- getoond, dat de talrgke plaatsen, die in tegenstelling van deze twee dolus en culpa wel scherp onderscheiden, zulk eene uitlegging als de zgne verbieden ; maar ook van eenen dolus in ruimeren zin te spreken, die dan de culpa lata in zich bevat ', is onnoodig^ daar de algemeene spreekwijze is: dolo aequiparatur en dergl., terwgi est zeer wel de beteekenis hebben kan, die men ge- woon is er hier in te leggen^ namelgk : „wordt interpre- tatione juris als dolus opgevat." L. 213 § 2 D. de V. S. (50.16) Lata culpa est nimia negligentia^ L e. non intelligere quod omnes intelligunt. L. 223 pr. D. eod. Latae culpae finis est, non inteUigere id| quod omnes intelligunt. Ofschoon hierin geene eigenlgke definitie gelegen is, toont toch de omstandigheid, dat zoowel Paxtlvs als ULPiANTrs, van wie deze fragmenten zijn, bgn^ de- zelfde woorden gebruiken, aan, dat zij onder de Ro- ^ a. w. S. 355. * a. w. S. 21. * Dit is vooral sterk bij Unterhouneb, a. w» I» d. 134, minder bij H48SE, S 22. 54 fQeiBen de gangbare omschry ving der colpa lata vormden. £n inderdaad komen zij ook vrg wel overeen met de door ons gegeven voorstelHng. Immers, hoe zal men beter de gevallen aanwijzen, waarin de dader met eene bijna ongeloofelgke nalatigheid gehandeld heeft, dan door te zeggen, dat hij zich aan eene zorgeloosheid heeft schuldig gemaakt, die bi) nieimnd kan voorkomen? Men behoeft daarom het woord omnes niet angstvalligte wegen^ om na te gaan, of men op dat allen geene nit- zondering hebbe toe te laten : men behoeft niet te be- weren, dat hij, die non intelligit quod omnes intelligunt, een bijzonder dom mensch is, die eer te beklagen, dan te bestraffen is ^ Dit is de zin dier woorden niet. Wan* neer men om het noodlottige gevolg te voorzien, sleehts zooveel had behoeven na te denken, als ieder mensch, wie ook, doety waar het zijn eigen zaken geldt, en men dit niet heeft gedaan, dan heeft men in die zaak niet be- dacht id, quod omnes intelligont, en heeft men zich aan eene zoo onwaarschijniyke nalatigheid schuldig gemaakt, dat die zonder den wil om te schaden bijnaniet denkbaaris. Dit wijzen op het onwaarschijnlijkey het ongeloofelljke, dat hier slechts nalatigheid wezen zou, als kenmerkder culpa lata, is de voomaamste verdienste van Hohhseit in deze leer *, voor zoover hij daardoor het begrip der culpa lata, dat ook Hasse in den grond eveneens op- vatte, duidelijker gepreciseerd heeft. Ook in de bronnen ligt diez^lfde verwantschap tusschen de culpa lata en den error improbabilis onmiskenbaar ten grondsl^, eii van daar dat tot juiste kennis van beide eene vergelij- king hoogst nuttig is. * Vgl. ScBAAF, a. w. S. 37--40. * Vgl. zijn opslel over de cuipa lata, a. w. Dd. III, S. 347 — 359« Ten onregte voert Winoscbeid (Kr. Zs. Bd. III, S. 279) hiertegen aan, dat niet alie cnlpa lata op eenen error berust: kan de sdiuldenaar zich niet op eenen error beroepen, dan heeft hij niet <Hne Terontschiildiging, cn wint het vermoedeu van dolas des tc meer veld. 55 L. 11 § 10, 11 D. de Interr. (11.1) Qui jttsto errore ductus negaverit se heredem, venia dignns est fied et si quis sine dolo malo, culpa tamen responderit, dicendum erit, absolvi eum debere, nisi cul- pa dolo proxima sit. Een justus error is culpa levis, enhier niet te ver- antwoorden; alleen lata culpa wordt als error impro- babilis beschouwd, en verpligt even goed tot vergoe- ding als dolus: de vraag, welke error justus is, hangt hier dus van de eulpa af. Opmerkenswaardig is ook, dat van den zoogenaamd^ error improbabilis dezelfde uitdrukkingen gebruikt worden, als van de lata culpa ^. Van daar verder, dat bg de vraag, of in eenig geval lata culpa aanwezig is, omstandigheden in aanmerking komen, die alleen door een naauw verband met den error injustus opgehelderd kunnen worden. B.v. iemand, die zich zelf als borg verbonden achtte, hoewel hij het niet was, betaalt : berustte deze dwaling op een error faeti, dan is er slechts eulpa levis, en heeft hg toch de actio mandati ter terugbekoming, berustte die integendeel op een error juiis, dan is er culpa lata, en kan hg deze actio evenmin hebben, als wanneer hij dolo betaald had ^ (qoia nemo improbitate sua consequitur actionem *). Zoo ook, ^ wanneer een voogd zonder grond tegen z^ne be- noeming protesteert, en daaidoor het hem opgedragen be- heer vekrwaarleost, wordt dit als culpa lata beschouwd. En waarom ? Ten einde de verdenking van dolus van sioh af te weren, kan hg zich alleen beroepen 6f op een error juris, 6f op eene dwaling omtrent eene hem per- soonl^k eigene daadzaak. Beiden vormen een ongeoor- looifden error, zQn beroep wordt dus niet toegelaten; m. * SupiDa igooraDtia, crassa DegiigeDtia, I. 6 D. de jur. et f. igD. (22.6); igDoraotia deperditi et ojniium secnri homiDis, 1. 3 $ 1 D. ead.; dissoluta ignoratio, 1. 55 D. de A. Ed. (21.1). ■ L. 29 8 1 D. Mand. (17.1). • L. 12 81 D. de Furtis (47.2). 56 a. w. het is hier een geval van eulpa lata, dat met dolos wordt gelgk gesteld *. Zoo dikwgis de regter dns niet kan aannemeny dat men aileen negligenter gehandeld heeft, des te meer, zoo dikwijls het waarschijnlijk is, dat men dolo heeft gehandeld (en dit ligt in Paulxjs' uitdrukking, ^culpae latae finis est," L 223 cit), wordt deze erge culpa dolo proxima met den dolus gelijk gesteld *. L. 5 § 8 IX Comm. (13.6) Si tibi codicem commodavero, et in eo chirographarium debitorem tuum cavere feceris, egoque hoc interlevero; siquidem ad hoc tibi commodavero ut caveretur tibi in eo, teneri me tibi contrario judicio. Deze plaats wordt door Schaae * aangehaald om aan te toonen, dat by eulpa lata niet op demeerdere ofmin- dere nalatigheid gelet wordt, maar daar aUeen een klei- ner aantal verpligtingenis: heeft meneene dier verplig- tingen verzuimd, dan is men tot schadevergoeding gehou- den, hoe gering ook de nalatigheid zQ, waarmede men dat gedaan heeft. Immers, gel^k bekend is, praesteert de commodans alleen culpa lata, en toch woidthij hiervoor het uitwissehen der |schuldbekentenis aansprakelijk ge- steld, zonder dat er bggevoegd wordt, dat hy daarbg eene magna negligentia behoeft begaan te hebben. Men zou kunnen zeggen, dat er evenmin van culpa levis ge- sprokeia wordt : doch het is duidelijk, dat reeds in het ^ L. 39 S 6 D. de Adm. Tut. (26.7). Zie meer voorbeelden ia 1. 7 S 4 D. de Jur. (2.1), 1. 3 g 22 D. de SGlo Sil. (29.5), I. 9 S 4 D. ad Exh. (10.4), 1. 2 C. si Tut. (5.55). Door dezevoorbeeU den wordt het andere beweren van Winpscheid t. a. p. beantwoord» dat deze vergeiijking de vraag naar het bestaan eener cnlpa lata niet geuiakkelijker maakt: integendecl, beido bcgrippen heldereu elkander op. * Over de lcer van den error justus en injustus vgl. vooral v, Sa- ▼iGNY, System, Beyl. VIII, Bd. Ilf, p. 325—473, die ook deze ver- wantschap vermcldt, bepaaldelijk n. 3, p. 333 vg. • a. w. S. 176. 57 uitwisschen zelf van een geschrift van zooveel belang de magna negligentia ligt. Eene negligentia, waarvan niet door daden biykt, komt natuurlijk niet in aanmer- king : en waardoor blijkt nu eene 'grover nalatigheid, dan door het uitwisschen eener schuldbekentenis jegens een ander^ welke men weet, dat in het boek staat ? Wist hij dit niet, dan is de beslissing vah Ulpianits ook eene geheel andere. Het geval is zonder dolus bijna niet denkbaar: en wil de dader dien ontkennen, dan is de nalatigheid, waarop hij zich beroepen moet, van dien aard, dat het niet te denken is, dat die ooit iemand in zgne eigen zaken ontsnapt is : non intellexit quod om- nes intelligunt. L. 54 § 2 D. de A. R. D. (41.1) Damnum dando (liber homo, qui bona fide nobis ser- vit) damni injnriae tenebitur, ut tamen culpam in damno dando exigere debeamus graviorem, nec tam levem, quam ab eztraneo. Wil men hier met den cod. Flor. tamen levem lezen^ dan kan het inderdaad schynen, dat door gravior de culpa lata uitgedrukt wordt, en dit fragment beteekent : „de b. f. serviens kan ook met de actio I. Aq. worden aan- gesproken, doch men moet tot het damnum dare bij hem culpa lata vorderen, echter niet de culpa leviS; die men van een vreemde zou verlangen.'' Doch niet alleen^ dat de laatste woorden dan zeer stroef zijn^ en het tweede tamen evenmin in het Latijn, als in het Nederduitsch een gezonden zin oplevert; maar de herhaling van het* zelfde woord in dezen korten zin geeft iets onwaarschgn- Igks aan deze lezing : hierbij komt nog het vreemde, dat alsdan de dienaar jegens z^nen heer alleen voor culpa lata aansprakelijk zou zijn ; wat nooit de bedoeling van MoDESTiNUs kan geweest zijn. Teregt heeft dus Hasse de lezing van onderscheidene oude edities * tam weder Deze lezing komt rceds voor in: de Tortis 1191, 1494. 1507, Par. 58 o^^eiiomett: en doet men dit, zoo is deze plaats dnide- Igk, maar in het geheel niet op de cnlpa lata to^asse- lijk, en heeft ook ScHAAr geen regt, hiervan uit te gaan, om het onjuiste aan te toonen, daarin geleg^ dat men in de culpa lata een graad van zorgvnldigheid zou zien. „Nun dtlrfte kaum die Ansicht Vertreter fiinden, alsgehe das Recht darauf aus, vorzugsweise bei dem Gesinde Leichtsinn und Unachtsamkeit durch deren Freigebimg bis zum ztveitm Grade der Culpa zu pflegen" *. Ditis ten volle waar ; maar de geheele wet, die op een geyai der lex Aquilia betrekking heefi;, spreekt van de daar voorkcmiende gewone culpa levis, en het ^gravior quam ab extraneo'' beteekent niets anders, dan dat men hier niet zoo streng als big een geheel vreemde zal zijn, maar eene grovere nalatigheid dan b^ dezenToorderen. Dere- den hiervoor is duidelijk: de b. f. serviens he^ niet vr^willig, maar gedwongen zich met 'zaken bemoeid; die hem niet aangingen, en waartoe hy welligt mmder ge- seMkt was ; men moet faem dus niet 'zoo hard vallen als een ander, die deze vrijwiUig op sich genomen heeft (vgl. boven p. 41), Eene andere vraag van meer belang is deze. Gelgk in de Inleiding :gebleken is^ steide Doihsllus * twee 1529, 1548, Lngd. 1575. Ook in de Hss. bestaat verschil: ut tantum culpam nec tam levem , Ms> Hafn. ; ut tamen culpam nec tamen tam levem, Ms, Regiom. De afwijking van de lectio Flor. is dus niet zonder grond. * ScflAAF, a. w» S. 171. * Como). XVI, c. 7, n. 5.6.13. Laatatelijk toeft ook Biiiki (Lebrb. d. Paad. I, S. 591) zich voor de volkonen £6li>ksteIUfig Tanciilpa iata en eulpa in coucreto verkiaard; «n daar hij ook de verdeeling iu po- sitive en negative culpa verwerpt, mitsdien alle verschil tusschen den voogd en den depositaris opgeheven. De gronden, die in den tekst tegen Donellus en Hasse aangevoerd worden, zullen dus nog zoo veel le meer tegen hem gelden: inderdaad, een enkel dooriezen Yan L 23 D. de B. J. is voidoende, om de onjuistheid van zulk eene gevolg- tiekking aan te too&en. 59 kenmerken jran culpa lata naast elkander, door behalve het non intell, quod amnes inLy het nmi adhibere eatn diligentiam^ qmm quissuisrebusadhiberesoletytenoemeii*^ esi is het van zQn tyd tot op heden eene der gewigtigste Tfagen geweest, hoe dit op te vatten. De zwarigheid ligt hierin, dat vgf contraeten alleen deze laatste diligen- tia vorderen (vgl. ben. § 15), en toch in de hoofdver- deeling voorkomen onder diegenen, die behalve calpa lata oc^ culpa levis opnemen. Als nu de diligentia q. s. een kenmerk is der culpa lata, dan is zij dit overal evenzeer, en dient men ook die eontracten, welke vorderen, dat men zich eveneens zal gedragen als in zyn eigen zaken, te beschonwen als alleen praestatie van culpa lata ver- langende. Er is dan volstrekt geen verschil tusschen de voogdy of vennootschap, en de bewaargeving, waarbi) erkend is, dat de aansprakelijkheid zich tot dolus en culpa lata bepaalt. Hoe DoirsLLus deze zwarigheid trachtte op te losseni is eveneens gebleken, doch met zgne hoofdverdeeling in poeitive en negative culpa moet ock dezeoplossingweg- vallen. Bi.ssE tracht het groote verschil van beiden in den bewijslast te zoeken. Maar daar de moeijelgkheid van het bewijs het regt lUet te loor doet gaan, hoe kan dan deze moe^ijkheid op de hoofdverdeeling der prae- statio culpae een zoo gewigtigen invloed uitoefenen ? -Gm dit door een voorbeeld op te helderen: een voogdeneen depositaris, gelden yan hun pupil of deponent zullende verzenden, verzuimen den brief, waarin die gesloten zyn^ le doen aanteekenen : zgn zg verbonden voor deze nalatig- lieid, als z§ dit in eigen zaken gewoon zgn wel te doen, terwijl het toch in abstracto zeker een geval van eulpa levis is ? De voogd wel, daar hij zich aan eene ctilpa levis heeft schuldig gemaakt, en hi) in dit geval niet zal kunnen bewyzen, dat hg ook in zijn eigen zaken even- zoo handelt Maar de depositaris ? Het zal den deponent zeker veelal moeijelijk, waarschynlijk onmogelgk zyn aan 60 te toonen, hoe de depositaris gewoon is, bij het verzen- den van zijn eigen geld te handelen; maar kan dit op het regt zelf invloed hebben ? Het zal dos van het toe- val moeten af hangen, of de deponent in eenig gegeven geval zijn regt zal kunnen bewijzen ; maar, al zal hij meestal zgn proces daardoor verliezen, in theorie zal voor den depositaris allijd de verpligting bestaan, om ook voor culpa levis in te staan, wanneer hy in eigen zaken niet alzoo handelt. Het onderscheid, dat practisch de bewijslast wel opleveren zal, kan dus alleen niet vol* doende zijn, om eene zoo scherpe afscheiding te verkla- ren, als de Romeinsche juristen overal tusschen de culpa lata en de diligentia q. s. maken ^. Tegen deze meening staat dan de stelling van Pitchta en MoMMSEN ^ over, die alleen als men voorbedachtelijk in eens anders zaken minder zorg heeft aangewend dan in zQn eigene, deze culpa in concreto met culpalatage- Ivjk stellen. In zekeren zin behoefden deKomeinsche juristen zoo iets niet te zeggen, daar dit veelal onder het begrip van werkel^ken dolus zal vallen : maar wan- neer zij aan den anderen kant die voorbedachtelijke ge- ringschatting w^der opvatten, en daarin een tweede ken- merk van culpa lata zien, zoo is er niet ^^ne plaats, die daarvoor pleit, en spreken de twee eenige wetten, die * BehaWe de schikking der contracten in L. 23 de R. J. (50.17), blijkt dit 0. a. daaruit, dat lerwijl de voogd algemeen dil. q. s. prae- steert, zijne erfgenamen alleen voor culpa lata van hun erOater aanspra- kelijk zijn; 1. 1 C. de Her. Tat. (5.54). Ook heeft de Tader het regt om hij teslament den voogd van alle aansprakelijkheid (d. i. voor dil. q. 8.) te ontslaan, en heeft dit ten gerolge, dathijdan alleen Toor colpa lata aangesproken kan worden; K 5 §7, I. 41D.de Adm. Tut. (26.7). Hassb zelf wijst hierop, om te bewijzen, dat het wezen der colpa lata en culpa in concreto wel Terschilt: hij meent echter, dat de bewijslast dit Toldoende verklaart, Tgl. $ 49—51, 57 sqq. 74, en Mommser a. w. S. 377. In allen geTalle wordt het stelsel Tan Brinz (dat ook bij le Brum Toorkomt, z. ben. $18) hierdoor geheel wederlegd. * Vgl. boTen pag. 18. 61 hiervoor aangevoerd kunnen worden, onloochenbaar van eene zuivere cnlpa in concreto^ zonder dat daar eenige sprake is van znlke bijkomende omstandigheden, als waarop of Hassb of Mohmseit het meeste gewigt leg- gen. Wil men in die wetten de gelgkstelling lezeny dan moet ieder onbevooroordeeld lezer tot hetzelfde resultaat komen als DoitellitS; t w. dat elk verzuim der diligen- tia q. s. ook culpa lata daarstelt. Doch de geheele grondslag van al die meeningen, het aannemen nameiyk van twee kenmerken der cnlpa lata, schgnt aan het Romeinsche regt vreemd te zyn. Wie toch zal in het door mQ aangehaalde voorbeeld zeggen^ dat de depositaris zich hier aan eene, aan den dolus grenzende culpa (c. dolo proxima) heeft schuldig gemaakt? Het , is waar, dat hij in eigen zaken zorgvuldiger is, maar moet het hem daarom als eene zoo zware zonde toegerekend worden, als hij gedacht heeft, dat hg voor zich welligt al te angstvallig was, en dus zonder gevaar deze voor- zorg wel nalaten kon P Ligt hierin eene zoodanige na- latigheid, dat zij zonder de heimelgke bedoeling om zij- nen deponent te benadeeleny byna niet denkbaar is ? Daarenboven kennen de beide wetten, die zoo al geene definitie, dan toch eene beschrgving der culpa lata ge< ven, slechts ^6n kenmerk (vgl. boven p. 53), en verbiedt bepaaldelijk L 223 cit. (c. I. finis fest), dit begrip uit te breiden tot iets, wat toch zeker verder van den dolus verwgderd is, dan het non intell. q. o. int. Waren dus de beide wetten, waarin men de gelijkstelling meent te lezen, er niet, de zaak was zeer eenvoudig, en niemand zou uit zich zelf er op gekomen zijn^ in het verzuimen der dil. q. s. eene lata culpa te zien. Gaan wg daarom na, of deze wetten werkelijk datgene bevatten, wat men er in leest. L. 32 D. Dep. (16.3) Quod Nebva diceret, latiorem culpam dolum esse, Pbo« CTJLo displicebat, mihi verissimum videtur. Nam et si 62 qnis non ad enm modnm, qnem hominnm natnra deside- rat, diligens est, nisi tamen ad snnm modnm enram in deposito praestat, frande non caret : nec enim salva fide minorem iis, qnam snis rebns diligentiam praestabit* De vraag, die Celstts * hier befaandelt, is deze, of Nbeva teregt heeft beweerd, dat oofc culpa lata met do- Ins behoort geigk gesteld te worden : de jnistheid van die in zijn tijd nog nienwe stelling wiMe hij in dit frag- ment bewijzen (Nam etsi cei). Nn zon het op zich zelf reeds vreemd zijn, dat hij dit bewijs geheel achter- wege liet, en in plaats daarvan een gevoelen nitsprak, dat nog verder ging dan Nbbva ; pRocTJLTrs zon daar- door zeker niet overtnigd z$n geworden. Maar dit doet hy ook niet; veeleer is zijne redenering deze. De cnlpa in concreto, die zooveel minder zwaar is dan de cnlpa lata, is niet gefaeel vrij van eene verwijderde kwade bedoeHQg (wat zeker waar is) : hoeveel te meer ligt deze dns niet in de cnlpa lata, die den eigenlijken dolns zoo- veel meer nabij komt: daarom heeft NfinvA teregt deze laatste met den dolns gel^k gesteld. lets meer dan deze zeer jniste argnmentatio a fortiori ligt in de geheele wet niet* Dat bij van hem, die niet de diligentia q. s. aan- wendt, zegt: fravde nan caret^ is waar; maardaarom beteekent dit nog niet, dat hij eene cnlpa lata bedrgft, en geiyk wordt gesteld met hem, die dolo handelt. Er zijn zoovele gedragingen, die niet geheel met degoedetrouw overeen te brengen zijn, zonder dat zij daarom vallen on- der het begrip van dolns, of non intelligere quod omnes intelL Had men zich het begrip van dolus als wil om te * Men merke hier ook op, dat dese, een der oadere joristeo, niet ywA jonger was dan Nebta en Proculus, door wte eerst de Traag dcr gelijkstelling van dolus en culpa lata in de scholen der Procoliani op- geworpen was: daareutegen is hij veel ouder dan Paulus en Ulpunus, ▼an wie de definities in II. 213 en 223 de V. S. zijn, en is het dus niet waarschijnlijk, dat hij bij het ontslaan der kwestie, zooveel verder zon zijn gegaan, dan zij, in wier tijd die vraagtenminstealbeslistwas. 63 schaden, goed voor oogen gesteld, en het niet verward met den een of anderen slechten zin, arge Gesinuung, men zou nooit frans als dolus hehben opgevat, en de ge- heele moe^elijkheid be^nd niet L. 22 § 3 D. ad SCt. Treb. (36.1) Sed et si, quum distrahere deberet, non fecit, lata enlpa, n<m levi et rebus suis consueta negligentia, hnjus- modi rei rationem reddet. Baaruit, dat levis omschreven wordt als: rebus suis consueta negligentia, leidt men a contrario af, dat alle enlpa rebus suis non consueta, culpa lata zou zijn. Nu is echter de door Justiwiantjs' handen gegane styl der Romeinsche juristen niet zoo zuiver, of de altijd gevaar- l^ke argumentatio a contrario moet hier met dubbele omzigtigheid gebruikt worden. Immers neemt men dit aan, dan zou daaruit de volle gelijkstelling der culpa in coocreto met culpa lata volgen, iets wat ook Hassb even- zeer ontkent, als het met de algemeene uitspraak der bronnen strljdig is. Deze woorden, die in elk geval op zich zelf voor eene zoq aanmerkelijke uitbreiding van het begrip van culpa lata niet voldoende zgn, beteeke- nen dus : de fiduciarius heres is schadevergoeding schul- dig als hij culpa latsT gehandeld heeft, niet wanneer hij zidi aan eene levis negligentia heeft schuMig ge- maakt, zooals hem ook in zijn eigen zaken wel eens ont- snapt. Veel meer gewigt moet men aan deze woorden niet hechten, wil men niet tot gevolgtrekkingen komen, die meer bevatten, dan ook Hasse bewijzen wil. Een laatsten, meer verwijderden grond zoekt Hasse in de omstandigheid, dat de voogd, die diL q. s. prae- steert de actio fiirti niet heeft. Deze actie toch heeft hij, cnjus interest rem non surripi : is de zaak dus door iia- latigheid van hem, die ze onder zich heeft, gestolen, en is deze mitsdien tot schadevergoeding verbonden, dan heeft hij ook de actio furti ; behalve alleen als hQ dolo of cnlpa lata gfihandeld heeft, quia nemo improbitata aua 64 consequitur actionem ^ Zij dns, die alleen voor doliui en culpa lata aansprakelgk zijn, hebben ook nooit de actio furti : en vinden wij nu, dat ook de voogd, die dil. q. s. praesteert, die niet heeft, dan is hiervoor geen an- dere grond, dan dat het verzuim dier diligentia steeds als eeneculpa lata beschouwd wordt ^. Ook hieruit zoudan weder volgen, dat dil. q. s. en culpa lata alt^d geheel gelijk zijn, daar op de beperking door den bewgslast hier geen acht gegeven wordt. Doch kan men eenen ande- ren grond vinden, waarom de voogd de a. fiirti mist, dan vervalt ook deze geheele redenering. In de voor- naamste plaats, waarin dit punt besproken wordt, wordt de voogd genoemd naast den negotiorum gestor en den protutor '. Deze zijn niet door den wil van den eige- naar uitgenoodigd om zich met zijne zaken te bemoeijen, maar hebben zich zelve daaiiioe aangeboden. Hetzy zij dit nu al of niet uit belangelooze welwillendheid voor den dominus rei, die zelf niet handelen kon, gedaan hebben, zijn belang was toch hun eerste drijfveer, en het is met den aard hunner handeling in strijd, daaruit winst te zoeken en de a. furti in duplum te bekomen. Nog veel meer is dit het geval bij den voogd, die geheel in het belang van den pupil handelt, en met wiens karakter zulk een winstbejag in lijnregten tegenspraak is. Hierin, en niet in de aansprakelykheid van den voogd voor culpa lata, ligt dus de ware reden, waarom hem de actio fiirti ont- zegd wordt, De andere wet is 1. 53 § 3 D. de Furt. (47.2) * : > L. 12 S 1 D* <le Fortis (47.2). • Zie Hassb, S ^* • Is, cnjns Interest non subripi, furti actionem habet, si et rcm te- nuit domini Tolnntate, i. e. veluti is cui res locata est. Is autem qui sua Toluntate, vel etiam pro tutore negotia gerit, item tutor vel curator, ob rem sua culpa subreptam non habet furti actionem. L. 85 D. de Furtis (47.2). • Qui alienis negotiis gerendis se obtulit, aclionem furti non habet. 65 waarin eveneens van den negotiorum gestor, den protu* tor en den tntor, die zich uit meerderen ter administra- tie heeft aangeboden, (en die daarom de voUe diligentia diligentis praesteert) gezegd wordt, dat zij de a. furti niet hebben: maar dat hun die^ als zg jegens den do- minus rei veroordeeld zijny gecedeerd wordt. Hieruit leidt Hasse af, dat bij alle andere voogden, die alleen tot diligentia q. s. verpligt zijn, zelfs die cessie vervalt : doch wederom is deze argumentatio a contrario valsch. Immers in 1. 85 cit. worden de neg. gestor, de protutor en alle voogden en curators te dezen opzigte naastelk* imder gezet : er is dus geen verschil tusschen elken an- deren voogd, en den voogd, van wien in 1. 53 cit sprake is, dan dat bi) dezen nog eene reden te meer is, om hem de a. fiirti te weigeren. Geen van beide hebben proprio nomine de a. fiirti, omdat dit met den aard hun- ner betrekking in stryd is : doch heeft de pupil van hen schadevergoeding gevraagd, en is er dus geene waarschyn- lykheid, dat de actie tegen den dief veel voordeel zal opleveren, dan vervalt deze reden, en kunnen beide vor- deren, dat hun de actie van hunnen pupil zal overge- dragen worden. Noch inwendige noch uitwendige gronden nopen ons dus een tweeledig kenmerk voor de culpa lata aan te nemen: en integendeel voeren de bronnen ons tot het eenvoudige resultaat, dat alleen die gevallen met den dolus gelijk worden gesteld, waarin men om de aanklagt ntfkn werkelgken dolus af te weren, zich zou moeten be- roepen op eenen error improbabilis, eene nalatigheid, als waaraan niemand zich in zijn cigen zaken pleegt schul- dig te maken. licet caipa ejus res perierit: sed actione negoliorum geslorum itadamuan» dus est, si domlnus actione ei cedal. Eadem sunt iu eo, qui pro tulore negotia gerit» vel in eo tuture» qui diligcntiam praestare debeat : veluti qai ex plnribus tutoribus testamento datis, oblata satisdatione, soius administrationem suscepit. 5 66 § 12. Eigenlijke culpa (culpa levis). In de vorige pangraaf is uit het voorbeeld van de beide wetten, die den grondslag van onze leer nitmaken ', gebleken, dat de Bomeinen twee categori^n van oontrac- ten onderscheideny die welke alleen doluB, en die welke ook culpa opnemen : t^rwi)! verder uiteen gezet is, tot hoe ver de verpligting zich in de eerste categorie uit- strekt. Wy zgn thans tot de tweede genaderd, en zul- len in deze en de volgende paragrafen onderzoeken, wat het beteekent, als van eenig contract gezegd wordt: „non solum dolum, sed et culpam recipit". Deze cidpa wordt in tegenstelling met de culpa lata gewoonigk door het woord levis aangeduid: en hoewel dit niet de gewone spreekw^ze der Romeinen is, kan men deze uitdmkking wel ovememen, als men er maar niet docnr verleid wordt, om zich de zaak zoo voor te stellen, alsof het gebied der culpa in twee groote deelen vervalt| de c. lata en de e. levis, die als gel^ksoortig tegen elkander overstaan. bi- tegendeel moet men veeleer het gebied der toereken- baarheid in twee zulke helften deelen, dolus en eulpa^ waarbg dan opgemerkt wordt, dat eene smalle strook van het gebied der tweede, maar langs den grens , en waar- van het altijd ten minste onzeker moet blijven, waartoe zQ eigeniyk behoort; door de interpretatie der regtsge- leerden geheel tot den dolus getrokken is: al hetove- rige vormt het gebied der culpa *. Juister schi)nt het mfj dus, van dolusj culpa dolo praxima en eigenl^ke culpa te spreken. Zooals ook reeds boven gezegd is, is men in culpa , zoodra men in het waamemen van eens anders belangen ^ L. 23 D.de R. J. (50.17); 1. 5 $ 2D.Comm. (18.6)» pag. 50. * Vgl. vooral Momnsbn, a. w. $. 358. 67 niet dien Qver en zorgvnldigheid heeft betoond, welke men moest betoonen, en lost de vraag naar de i»raesta" tio enlpae zich dns op in deze: welk eene mate van zorgvnldigheid moet men in eenig gegeven geval voor de belangen van den medecontrahent aanwenden? ^ Het antwoord op die vraag ia zeer eenvondig. Daar de beide partijen elkander niet persoonlijk ken- den, of ten minste niet behoefden te kennen^ kan de een van den ander niet anders verwacht hebben, dan dathi) een geschikt en ^yetig mensch zon zl|n ; zoo hlj er dns in toe* gestemd beeft, om zijne zaak in de hoede van eenen vreemde te laten, of een vreemde zyne belangen te la- ten waamemen, dan is dit alleen in dezelfde veronder- stelling geschied, dat deze een eerlijk, verstandig en gverig mensch was, die goed daarvoor zorgen zon. Had hy knnnen veronderstellen; dat deze nalatig en onbe- hoorltjk met zijn goed zon handelen, hg had hem znlk een vertronwen niet betoond. Yan den anderen kant mag ook de ander^ die even- min zgnen medecontrahent behoeft gekend te hebben, en in den regel ook werkeltjk niet kent, van dezen niet anders veronderstelien, dan dat hij evenzeer gverig, knap en geschikt in z^n eigene zaken is : zoo h^ dns vrgwillig op zich genomen heeft, om in zyne plaats te treden, en voor hem eenig goed te bewaren, of eenige zaak nit te voeren, zoo kan h^ daarmede niet anders bedoeld hebben, dan daarbg ten minste niet minder naanwgezet te werk te gaan^dan hij moet veronderstel- len , dat de dominns rei zelf zon gedaan hebben : ook zyn voomemen moet dns geweest zijn , zich ^verig en ge- tronw te gedragen. OCschoon partijen derhalve bi) het aangaan der over- eenkomst gezwegen hebben over de mate van zorgvul- digheid, die zy zouden gebruiken, kan de regter, die ^ Vgl. boTen % 10, p. 43. 5* 68 geroepen wordt, ex bono et aequo hunne waarsehijnigke bedoeling te onderzoeken, niet anders veronderstellen, of A. heeft van B. verwacht, en B. zich stilzwijgend jegens A. verbonden, om zich in het waamemen van zijne belangen ijverig en geschikt te gedragen, m. a. w. die zorgvuldigheid aan te wenden, welke een ordelijk en oplettend mensch (diligens paterfamilias), als waarvoor beide elkander noodwendig moeten houden, gewoon is in zijne eigene zaken te betoonen. Hierin ligt dan ook niets vreemds : de diligens pa- terfamilias is niet een of ander algemeen voorbeeld; dle alle zaken reeds gedaan en in alle omstandigheden ver- keerd heeft, en wien wy nu slechts hebben af te zien, hoe hij zich in ons geval gedragen heeft, om veilig te wezen * : veel minder staat daar tegenover een bgzon- der fllecht mensch als verpersoonlijking van den dolus, van wien wy slechts hebben af te zien, hoe hij niet handelt, om eveneens gerust te zijn ' ; tot zulke dwaas- heden is, voor zoover mij bewust is, nog niet 6^n jurist vervallen, en de melding, die de Romeinsche regtsbron- nen van den diligens paterfamilias maken, (want hoe ScHAAF dit kan ontkennen, is m\j een raadsel) behoeft daartoe in geenen deele te leiden. De vraag is alleen deze, hoe een gverig en bekwaam mensch in dit geval en onder die omstandigheden zou gehandeld hebben ; en * ScHAAP, a. w. S. 26. Zijne voornaamste font is, dat hij niet scherp genoeg onderscheidt tnsscben den ijver, dien men heefl aan te wenden, en de uitwendige gedragingen, waarin zich die openbaart. De eerste kan men den dil. pf. afzien, de laatste niet. Door de laatste alleen op den voorgrond te brengen, yerandert hij de zaak aao deo eenen kant niet, omdat van de mate van onzen ijTer altijd moet blijken door zulke >Leislnngen": maar vemielt hij aan den anderen kant alle vaste grondslagen, door het begrip te verwarren met de uitwendige ver- schijnselen, daar alleen hel eerste te meten en te bepalen is, de laatste in ieder geval verschillen. » Ibid, S. 75. 69 in den regel zal die vraag voor den regter, die onpar- tgdig boven de beide strijdende partijen staat, niet zoo heel moeijelgk nit te maken zijn : zonder dat er sprake is of kan zgn van het voorstellen van znlk een alge- meen voorbeeld, hi} wien de schnldenaar voomit zon knn- nen ^afzien/' hoe hg in deze en die omstandigheden te handelen had. Eene verpersoonlijking van den dolus, die in begrip en beginselen zoo geheel van de cnlpa verschilt, wordt door niets in onze voorstelling nitgelokt, en zon integendeel een voorbeeld zijn van de meest volkomene verwarring van twee onderscheiden begrippen (dolns en cnlpa) : de argomentatio ex absnrdo, die Schaaf daarop bouwen wil^ heeffc dus hoegenaamd geen gewigt. Dat integendeel de Romeinsche regtsgeleerden dezelfde redenering gebmikten, als wij zoo even deden, blgkt nit de tahijke plaatsen, waar zy ter beantwoording van de vraag, welke diligentia iemand te betoonen heeft, altijd in de eerste plaats vragen, hoe een diligens paterfami- lias zich in die omstandigheden zou gedragen hebben. L. 11 D. de Per. et C. (18.6) Si vendita insnla combusta esset^ cum incendium sine culpa fieri non possit, quid juris sit? Respondit: quia sine patrisfamilias culpa fieri potest, neque si servomm negligentia factum esset, continuo dominus in culpa erit; .quamobrem, si venditor eam diligentiam adhibuisset in insula custodienda; quam debent homines frugi ac diligen- tes praestare, si quid accidisset; nihil ad eum pertinebit. L. 14 D. de Pign. A. (13.7) Ea igitur, quae diligens paterfamilias in suis rebus praestare solet^ a creditore exiguntur. L. 10 D. de Adm. et P. Tut. (26.7) Oeneraliter quotiescunque non fit nomine pupilli, quod quivis paterfamilias idoneus facit, non videtur defendi : sive igitur solutionem, sive judicium; sive stipulationem detrectat, defendi non videtur. 