title: Annales academici
creator: Rijksuniversiteit te Leiden, Rijksuniversiteit te Utrecht, Rijksuniversiteit te Groningen, Amsterdam (Netherlands) Athenaeum, Deventer (Netherlands). Athenaeum, Athenaeum te Franeker (Netherlands), Amsterdam (Netherlands) Seminarium theologicum augustinae confessionis
text: De klove ia steeds breeder gewordeo eo het is zoover gekoroeo, #dat, om met Kierulff *) te sprekeo, de practicus i^theoretisch" eo i^oopractisch" vo(Mr synooiem houdt en eene schrikwekkende begripsverwarring ingang heeft gevonden, waaraan het te wijten is, dat het hoegeoaamd geen aao- atoot geefti indien men hetzelfde juridisch werk theoretisch goed, maar tegelijkertijd onbruikbaar voor de practijk noemt." Wat lou men aeggen, vraagt Kant in tijoe verhaodeliog #Ueber den Oemeiospruch : Das mag in der Theorie nchtig sejn , taugt aber oicht fnr die Praxis/'*) van een mechaoicus die vao eene theorie getuigde, dat sij jnist is gedacht maar io de practijk oiet kao gnldeo , omdat de ervariog bij de toepassiog geheel aodere resultateo oplevert, daar de leer der wrij- viog of van den tegenstand der lucht over het hoofd is getien P Men lon dien theoreticus eenvoudig uitlachen. Toch is dat verschijnsel io ooie wetenschap volstrekt niet teldzaam. Bijna elke voorrede begiot met getui- geois af te leggeo vao dieo strijd tusscheo theorie en practijk, toodat ik geen wowd meer behoef te verspillen om het tiekteverschijnsel te oonsta- teeren. Vragen wij echter naar de oorzaken van dien verderfelijken toe- stand, dan luidt het antwoord zeer verschillend. ^De theoretici met Ssr vigny aan 't hoofd , zoo zegt een ongeooemd schrijver io de Uentsche Oerichtszeitoog, het orgaan van den Duitschen juristendag, meenen dat bet kwaad daarin zijn oorsprong heeft, dat de praxis te weinig theoretiach. 1) Theorie des gem. GiTOr. ISnL» U. XX. 1) YemL SdoiAen, m, bL 179. REDEYOERING. 301 de practici daarentegen dat de theorie te weinig practisch is. De een ver- klaart de bedorven maag daaruit , dat de patient te veel , de ander dat hij te.weinig drankjes heeft geslikt; dagelijks worden er nu nieuwe recepten geachreven in de gedaante van dikke boeken, geen zonder de troostrijke verzekering, dat de patient daardoor eerst op den betereu weg zal geraken. Regtsgeschiedenis , exegese, regtsphilosophie , staathuishoudkunde, wataiies moet hem niet eene betere constitutie verscha£Fen. Arme patient! moet gij wachten totdat de doctoren het eens zijn over uw kwaal, dan zult gij wei onder hunne handen sterven !" ') Yergunt mij, 6! T! niettegenstaande deze troostelooze expectoratie eene poging te wagen om de oorzaken van het ziekteverschijnsei op te 9poren. Kennis der kwaal ia de eerste voorwaarde van genezing. Het geldt eene levensquaestie onzer wetenschap! Moge ieder in zijn kring er toe meevver- ken om in dit opzicht de Romeinsche toestanden weder in het leven te roepenl De eerste vraag die ik wil beantwoorden is deze : of de practijk aan hare roeping beantwoordt , m. a. w. of zij de door de theorie gevonden en als jaist erkende regelen toepast? In de practijk, dit valt niet te ontkennen, praedomineeren traditie en routine. Tot zekere hoogte is dit een natuurlijk gevolg van de strekking der rechtswetenscbap als practische wetenschap. Men hecht uit den aard der zaak het meest aan dat, wat het spoedigst en zekerst tot het doel leidt, sonder telkens angstvallig te onderzoeken of het op juiste beginselen ateant; vandaar wat ik wei in foro heb hooren verkondigen: plus valet Blmdria, quam tota iurisprudentia 1 Bij de groote onzekerheid die omtrent vele rechtsvragen bestaat, en waarmed de leek zoo gaarne den spot drijft, is het dikwijls onvermijdelijk, dat de practicus zioh neSrlegt bij een eenmaai aangenomen gevoelen, schoon liij het niet voor het ware houdt. Toen de Hooge Raad in 1870 op eene constante zestienjarige iarispru- dentie terugkwam, betrekkelijk de ontvankelijkheid eener actie tot schade- N. Bqdr. Toor R. en W., XVII, bL 568. 802 W. MOODBRMAN vergoeding, w^os niet nakomiDg Mnar YerbinteDiaf aoAder eiacdi tot ontbiading van het oontract» laa ik in het Weekblad van het Redit <) dexe gegronde veraachting: ^AU gij eene aoqgenaamde geveatigde iiiriaprii- dentie meent te hebben^ als gij daarop uwe aotien en exceptieB bouwt, gebeort het niet leldeny dat de regter, oc^ de hoogate regter, op em gegeven oogenblik, aooder dat iemand er meer aaa denkt^ pbtaeling van meening verandert en dat gij uw prooea verliest joiat omdat gij gedaan hebt wat de iurisprudentie u vooraohreef te doen." Wie aal het den praiv ticus euvel duiden , indien hij zich voegt naar die nieuwe feer, gelijk l^ aicb voegde naar de oude, al houdt hg ae voor theoretisch minder jvdat, om niet voor aijn client de zooeven gewhetate onaangename ervaring op te doen? De wet van 18 April 1874 (Sbld. n^ 68), betreffende de overbnngiflg van sommige bevoegdheden van de rechtbaaken op de kantonrechtera, b» oogde eene snellere en min kostbare behandeling van zaken, maar ig ii op een pant zoo duidelijk, dat de kantonrechter u naar de rechtbank ver- wijst, de rechtbank eerste kamer u naar den kantonrechter temgttaurt, terwijl eindelijk de vacantiekamer u wederom naar de rechbank aendi *>. Tegeuover zulke feiten, en er zijn vele van dien aard» is bet waarlgk niet te verwonderen, dat de praotijk hecht aan autoriteit en xoutinel Zij moet een keuae doen« Haar ia de aekerste weg de beate, al is hij theoro» tiach niet de meest juiste. Maar a^ezien van dat ios controveraum , worden in de praotyk veb dwalingen verkondigd , worden lelfii door de ittriapradaatie kheoffien gD> handbaafd, die reeds hing hadden behooren b^graven te wordenl Waaroin was b. V. tot aan het arrest van den H. R» van 18 Febroari 1870, gewiMi in strijd met de conciusie van het O.M., de Nededandsohe iurisprnden- tie ') der cautio indiscreta ongnnstig gezind; terwyl zij aan den nndflaM kant het in aich aelf tegenstrijdig» lang veraleten begrip der pnionratb ia rem suam blijffc handbaven? «) N«. 8274 >) WeekbL t. h. TL, no. 8748. s) Zie die iariapradentie bq Mr. herj, Reke&iaflHioiiftDtf bL 106, iiP« 8« REDEYOERING. 303 De dwaliogen die mea in de practijk ODtmoet » xi)a voor een deel 't ge- volg van de moeilijktieid die gelegen is in het brengen van concrete feiten onder de passende abstracte regelen. Dit is, hoe voHedig de theorie ook zij» minder de vrucht van vlijt en geleerdheid, dan van talent en iotaitie, meer een kunst dan eeh wetenschap. Van daar vele theoretici die ijverig geatudeerd hebben, maar nooit in hun leven practische juristen zuUen wor- den, omdat faun onlbreken het oordeel en onderscheidiogsvermogeo , die wel door oefening ontwikkeld, doch niet door studie verkregen kunnen worden en waarvoor geen algemeeoe regelen te geven zijn. De Romeinsche juristen bezaten die gaven in hooge mate en indien dit thans niet meer met alle lechtsgeleerden het geval is^ kan meh het feit betreoren, maar mij ia geen afdoend middel bekend om hen, wier mindere geschiktheid eerst uit de pracHjk blijkt, van de 9tudie der rechtsgeleerdheid uit te sluiten. De practische dwalingen zijn voor een ander en grooter deel het gevolg van omstandigheden waarin wel verandering kan worden gebracht. Het vasthouden aan verouderde meeniogeo , het verkoodigeo vao weteo- achappelijke ketterijen, ook daar waar de wet niet dwingt, is meestal het gevolg van onbekendheid met de theorie. Zij die geroepen zijn op eenige wijze het recht toe te passen^ zijn dikwijls niet genoeg vertrouwd met de degelijke, wetenschappelijke werken der beste juristen, niet genoeg op de hoogte van de historische ontwikkeling van het recht. Ter nauwernood kennen vele de beste werken over hun vak bij name en er wordt meer geaworen bij de verzamelingen van arresten dan bij het systeem van Von Savigny en dergelijke werken. rGeene wetenschap, zegt Knntze in de kritische Ueberschau ^) , is in Duitschland bij haar eigen priesters zoo impopulair, als juist de rechtswe- tenschap/' en in zgiie in 1873 te Jena uitgesproken //Antrittsvorlesuog" ^) driogt Th. Muther ^p hervormiogen in het juridisch onderwijs aan , door te wijzen o.a. op /rde geringe wetenschappelijke belangstelliog , die in faet algemeeo de in de lecfaten studeerende jongelingschap , ja verreweg faet grootste getal zelfs van de beste practici aan den dag legt." n, bL 173. ^ Dle Befonn des jazistiaoheii tMoRiekteSy bL 10. 804 W. HODDERHAN U het bij OD8 veel beter? Vindt men altijd die wetensohappelijke belangstelling eo toewijding, die meo met eeoig recht loa kunnen ver- wachten? Ik beslis niet, maar twijfeL Het is mij geblekeo dat velen, waaronder rechtsgeleerden van naam, vreemd hebbeo opgehoord van den titel van een voor ongeveer twee jaren door mij uitgegeven geschrift: de receptie van het Romeinaohe recht, ter- wijl selfs de conjectuur gemaakt werd, dat reoeptie lou moeten sijn exoep- tie, een instituut waarmee de practijk beter vertrouwd is. Toch is het vraagstuk der receptie tegenwoordig aan de orde en geloof ik telb de stelling te kunnen volhouden^ dat ieder die ieta aan de geachiedenis van ons civiel recht heeft gedaan — en londer historie geen degelijke rechts- kennis — het woord irreceptie" ten minste even bekend moet lijn als eea theoloog het woord reformatie of een litterator het woord renaiaaance. De studie van het civiel rci^ht schijnt inderdaad voor.de meesten weinig aantrekkelijks te hebben, geen wonder dat desulken niet op de hoogta komen. De rechtswelenschap is niet zoo eenvoudig en gemakkelijk, dat men haar alleen met gezond verstand en een weinig practiache ervaring of Booals Niebubr ') meende, met een wetboek en een weinig nieuwsgierig- heid kan meester worden. Wel heeft Mr. P. van Bemmelen *) het ons gemakkelijker willen maken. Hij wenscht een eenvormig, eenvoudig, modern, koamopolitiach « algemeen kenbaar en biuikbaar recht in plaats van een recht, waardoor men zich als door een loodzwaren doch onzichtbaren atmospheer gedrukt voelt. Hoort, hoe hij er met het snoeimes op in wil hakken. Hij verlangt opruiming van alle zakelijke recbten (bebalve van erfdienstbaarheden) , dus van vrucht- gebruik, gebruik, bewooing^ erfpacht, opstal, grondrenten, tienden, be- klemrecht en jachtrecbt. Afschaffing van mede-eigendom « van overdracht van partea indivisae, van het in gemeenschap brengen van goederen, ook tusschen vennooten , en van alle huwelijksgemeenschap. Verdwijnen moetea de resolutoire voorwaarde, de bevoegdheid om ontbinding te vragen van <) Themis, l»^ Yexs., XIII, bL 106. Niebulir Tenette oob iegen oodifloatie, omdat ,Dm Beoht alB Studium und Beruf nur ao lange ehrwnidig iflt^ ab m nidit tqii jodoa >>*y***« wtf- den kftnn, den die Neugierde duu fulirt aioh etwas dAmit sa beoohiAigaL** ^ N. Bijdr. roor IL en W., XXI, bl. %W--Ul, m»8i0. REDEVOERING. 805 eeoe overeenkomst wegens niet nakoming, het recht van wederinkoop » de herroeping van schenkingen, het recht van den pupil om nietigverklaring te vragen van rechtshandelingen door den voogd zonder rechteriijke auto- risatie verricht, de werking tegen derden van de rescissie wegens dwang of bedrog. Vervalien moeten de legitime portie» de inbreng en aile testamentaire beschikkingen ais er nakomeiingen zijn. Verder geen fideicommissen meer^ geen sabstituties /geen voorwaarden^ geen iasten^ geen onder beheersteliing , geen recbt van beraad, geene ouderlijke boedeiverdeeiing, geen stichtingen, geene rechteriijke autorisatien voor ouders of voogden , geen cessie , geen subrogatie^ geen novatie, bijna geen bevoorrechte schuiden en geen pand- recbt meer! O sancta simplicitasl Ware het niet nog eenvoudiger het geheele bur- geriijk recht af te schaffen P Schoon Mr. van Bemmelen ons verzekert ^), dat zijne richting //behoort aan den geest des tijds'^ is het mij niet bekend dat zijn besnoeiingsvoor- stei eenigen bijval heeft gevonden en ik geioof , dat men met zekerheid kan voorspeilen, dat het recht voortdurend meer samengesteid en ingewikkeid, steeds omvangrijker en fijner georganiseerd zal worden. Het is in dit op- zicht siechts de spiegei van het maatschappelijk ieven. Van dien kant is dus, meen ik, voor de practijk geen heil le wachten. De fout van veie practici schijnt mij hierin gelegen, dat hunne weten- schap zich grootendeeis oplost in wetskennis. Naarmate de behoefte zich voordoet, ieggen zij zich met ijver toe op de studie van de wet, eene studie echter die zich meestai niet veel verder uitstrekt dan tot de iuris- pradentte en een enkele, zuiver exegetische oommentaar; maar zij bouden eik geschrift, dat niet met de wet in verband staat of onmiddeiijk betrek- king heeft tot een practiscb vraagstuk voor onvruchtbaar gebazel of theo- retische bespiegeling. Tevreden met hun practicale ioopers, is bij hen theoretisch inderdaad gelijk onpractisch. Dit is het noodiottig , maar eeni- germate onvermijdeiijk gevoig der codificatie , waartegen von Savigny reeds in het begin dezer eeuw zoo krachtig waarschuwde. Zij maakt ons tot schriftgeieerden « tot legisten in plaats van tot juristen. De regeien van T. a. p., bL 197. 39 306 W. HODDERHAn interpretatie , de technische vaardigheid om met joridieke begrippen om te gaan, eo bovenal de geschiedeiiia en den aamenhang der verschilleDde rechtainatituten , dit alles en nog veel meer kan men uit geen wetsartikei leeren, jal wat erger is, leert men uit de wet dikwijla verkeerd. De wet ia slechts het ABC van den rechtsgeleerde. Zoo min men eene taal verstaat, al kent men alle letters van het alphabeti e?enmin verstaat men het recht, al kent men ook alle wetten en wetboeken van buiten. De blik van aulk een rechtsgeleerde , indien hij aoo heeten mag, reikt niet verder dan de wet. Hij moge juist beslissen over die rechts- vragen waarvan hij het antwoord in de wet kan vinden , als dit niet het geval is« en dit sijn de moeilijkste vrageo, dobbert hij rond zonder kompas en tooder roer eo komen niet selden de sonderlingste uitspraken voor den dag. Zoo was het mogelijk dat het Hof van Noord-Holhmd nog in 1870 besliste, dat eene yordering uit rekening couraot io het Nederlaodsche recht oiet bekeod is. lodieo meo aao zulke regtsgeleerden vooriegt b. v. de uitnemend prac- tische vraag , die echter in onze wet niet met zoovele woorden wordt beant- woord: welke is de invloed van het proces op het materieele recht? lou het mij verwonderen iodien men onder tieo eeo voldoeod aotwoord ontving. De practicus verliest eveozeer te dikwijls uit bet oog, dat de theorie zich bezig houdt met vele vrageo , waarvan de practische beteekenia wel oiet dadelijk voor de haod ligt, maar die toch oiet mioder vao het hoogste belaog zijo, omdat hare beantwoordiog oozen gezichtakriog uit- breidt eo de oplossiog vao vele verschijoseleo aao de haod geeft L^t meo hem b. v. de vraag voor of recht eo verplichtiog zooder subject kuooeo bestaao en of een recht zijn werkingen verliest door het tijdeUjk wegvallen vao bet subject, dao zal meoigeeo dit voor eeoe oopractiscbe schoolvraag of voor eeo rechtsphiiosophisch probleem verklaren, omdat hij niet ioziet boevele, bij uitstek practische vrageo met die quaestie in ver- baod staao. Volkomeo terecht zegt daarom Iheriog ^) , sprekende vao de voordeeleo van zulke theoretische onderzoekingen : //dat slechts hij die voordeelen gering kan schatten j die niet weet welkeo iovloed de uitge- 1) Jahrb. f. d. Dogm., X, bl. 388. REDEV0ERIN6. 807 strektbeid of beperktheid ?aii den gezichtskring op het juridiesch oordeel heeft en hoevele , niet slechts theoretische , maar zelfs practische dwalin- gen, enkel haren grond hebben in vooroordeelen die het gevolg ssijn van eenen beperkten juridischen horizon.'" De zaak is eenvoudig deze. De rechten is een vak, dat de meesten tot zich trekt die noch lust noch liefde voor studie hebben , een vak v^aarin men vooruit kan komen , zonder dat men er in vooruit behoeft te gaan* Eenmaal grifiBer van het kantongerecht en men klimt van zelf de ladder op tot rechter of raadsheer, ja zelfs nog gemakkelijker tot kantonrechter en men moet het alieen v^eten. Een ambtenaar van de registratie, een ingenieur, een koopman, zij allen moeten om tot eene zekere hoogte te komen , oneindig meer virerken , dan een rechtsgeleerde om op zijn tijd rechter te worden. Ik weet wel dat voor een deel de schuld ligt aan onze inrichtingen , *dat de staat te weinig geeft om veel te kunnen eischen , maar het blijft daarom niet minder een feit dat vele van hen die de rechts- praktijk uitoefenen, of over het mijn en dijn moeten beslissen, maar al te dikwijls ontzaglijk weinig van hun vak weten. De Bcademie is niet de plaats voor eigenlijk gezegde diepere vakstadie. Het voor- naamste moet later door eigen lust en inspanning worden verkregen ; maar juist dat voomaamste blijft niet zelden achterwege. Zijn er niet velen die voor hun promotie nooit iets anders gezien hebben dan een dictaat en na hun promotie niet een goed werk over het civiel recht gelezen hebben? Het zij verre van mij van allen geleerden te willen maken, in den zin waarin dit woord gewoonlijk wordt gebruikt, maar ik geloof, dat men mag vorderen mannen, die op de hoogte van hun vak zijn en dat men geen overdreven eisch doet als men zegt dat elk jurist, die eenige liefde heeft voor sijn vak, hij behoeffc nog niet eens een vurige liefde te hebben, ver- troawd moet zijn b. v. met het systeem van von Savigny. Aan haar ligt de voomaamste schuld van de wanverhouding tusschen theorie en practijk. Hier moet allereerst verbetering worden aangebracht en ik houd mij overtuigd , dat aU zij gezonde vruchtec aanbiedt , de practijk van lieverlede tot haar sal komen. 0De theorie/' zegt Kierulff ^), /srgeeft raad voor de practijk en h slechts dan ware theorie wanneer zij geeft wat de practijk gebruiken kan , wanneer zij iu abstraclo datgene opstelt en uiteenset, wat de practijk in concreto toepaat/' De regela die de praclijk moet opvolgeo, steunen deels op de wet, deels op de wetenschap. Ik wil niet spreken over het treurig voorrecht van de rechtswetenschap , dat sij haar beginselen , door de dilettanten der tweede kamer, zooals Holtius zei, moet zien verknceien, zoodat de practijk dik- wijls gedwongen wordt een verkeerden weg in te slaan; noch over de onaangename noodzakelijkheid waarin de practicus door de wet gebracht wordt, om als legist te moeten verdedigeu wat hij als jurist voor onzin houdti getuige de leer van de onspUtsbaarheid der bekenlenis met haar ganschen nasleep van ongerijmdheden ; dit zijn nadeelen die wij ons moeten getroosten om de voordeelen der condificatie te kunnen genieten. Ik zeg ten dien aanzien wat Cicero ^) van het Romeinsche tribunaat zei : «^Fateor in ipsa ista potestate inesse quiddam mali, sed bonum quod est quasitum in ea , sine isto malo non haberemus/' Ik wil evenmin uitweiden over de onmogelijkheid , dat door de wet in alles worde voorzien , noch over de bezwaren die verbonden zijo aan eene voortdurende, zij het ook partieele herziening. Zoo iets, dan behoeft dit zeker hier te lande geen betoog. Ik wil enkel coostateeren dat« hetzij de wetgever stil zit, hetzij hij met zijn tijd meegaat, het voornaamste werk voor de wetenschap overblijft; zij ») T. a. p., bl. XXIV. 3) De leg. III, 0. 10. REDEVOERING. 309 moet de wet aanvQUen en de door haar te nemen beslissingen voorbereiden ; en bet is daarom van belang te vragen of zij aan hare roeping beantwoordt , of zij ^geeft wat de practijk gebruiken kan?" Het antwoord op die vraag kan niet bevredigend zijn. De wetenschap geeft niet wat de practijk het meest behoeft. Het leven vraagt om brood en ontvangt steenen. Boven vele wetenschappelijke werken zou men tot motto kunnen plaatsen, dit woord van Goethe: Was man nicht hat, das eben biaacht man, Und was man hat^ kann man nicht braachen. De geleerden houden zich bezig met tal van onvrnchtbare quaesties; zij verspillen hun tijd en krachten aan vragen die zich nooit in het leven voordoen en verkondigen halsbrekenJe theorien, die voor de behoeften van het werkelijk leven onbruikbaar zijn. Ik heb hiermede vooral onze ooste- lijke naburen op het oog , omdat zij zonder twijfel aan de spits staan der wetenschappelijke rechtsbeoefening, maar ook met voUe recht Heine kun- nen nazingen: Franzosen and Eassen geh5rt das Land, Das Meer gehort den Britten, Wir aber besitzen im Loftreich des Traams, Die Herrschaft anbestritten. Hier flben wir die Hegemonie, Hier sind wir anzerstiickelt^ Die andem^Yolker haben sich Aaf platter Erde entwickelt. • Wilt gij b. V. weten wat «^erven'' is, een trouwens nog al alledaagsch verschijnsel? Huschke ^), professor te Breslau, zal het u op de duidelijkste wijze leeren. Erven is //eine vermogensrechtliche Fortpflanzung der Fami- lie, die ebenso wie die Zeugung in einem Aufgeben des personlichen oder Oattungsdaseins in ein neues Gattungsglied besteht, ein Aufgeben des individuelien nur noch im Vermogen wirksamen Daseins in ein anderes ') Ueber die Rechtsregel: Nemo pro parte testatos, pro parte mtestattu decedere potest. Rhein. Mns. f. JuriBpr. VI, bl. «75. 810 W. HODDBRMAN Individuam ist; jene fallt in die Akme, diese in das Ende des mensch- lichen Lebens. Die Zeugong ist die sterbende Gattung, die Erbachaft das sterbende Individuum. So wie jene in einem Sohne stirbt, so dieses in einem Erben. Da aber das Vermogensrechtliche Dasem nicht weniger lebendig ist, als das personliche; 8o ist auch die Vererbung nicht anders denkbar, ak 8o dass in demselben Moment, wo dieses Vermogensrechtliche Dasein als solches — gleich einen Samen — sich trennt, es auch in der neuen Personlichkeit aufgenommen werde; denn iiele beides auseinander» so ware es nicht mehr etwas Lebendiges, was mitgetheilt wurde, es gliche einem separirten, aber nicht empfangenen Samen, der keine Zeugung bewirken kan. Die Vererbung kan also nur die familia, nicht eigentlich die hereditas treffen, weil diese einen bereits Verstorbenen voraussetzt, und daher etwas Unlebendiges ist." Rekent er dus op, gij allen die u misschien in stilte reeds verheugt op de erfenis vau een rijken oom, gij krijgt niet zijn naUtenschap , maar slechts de vermogensrechtelijke voortplanting zijner fEimiliel Hoe ongunstig steken bij die diepe opvatting de onnoozele woorden van Julianus ^) af: hereditas nibil aliud est, quam successio in ubiversum ius, quod defanctos habuerit. Wilt gij weten hoe gij in de komedie of in het spoor komt P Piofessor Bekker ^) van Greifswald , zal het u door middel zijner Personifications- theorie juridiek ezpUceeren. Gij meent dat het eenvoudig geschiedt door een kaartje te koopen , dat u recbt van toegang geeft P Neen ! dat is ie eenvoudig; dat is geen juridieke constructie. Het kaartje geeft het recht van toegang, doch niet aan u» maar aan zich zelf. Subject van dat recht is het papier. Gij zijt ongeloovig p Hoor dan 's mans eigene woorden. £fDa8 Papier selber ist das fragliche Rechtssubject , Glaubiger oder wenn man lieber will, statt des Rechtssubjects , loco creditoris, Trager der For- derung/' Komt gij dus door middel van uw kaartje naar binnen, dan kan dit alleen omdat gij dat papier representeert. Prof. Bekker spreke zelf: i^Jeder Inhaber erhalt die Befugniss dies Recht, dass nicAt sein 1) L. 6S D. de B. J. ^ Die Gddpapiere. Jahrb. d. gem. deutschen R., I, bl. 299. j REDEVOERING. 311 Recbt wird , gegen den SohnldQer geUend zu macben. Der Inbaber wird , wenn man ao sagen will, Vertreter de% Papiera'' Eigenlijk aouden dus alleen de kaartjes in de komedie mogen zitten of met bet spoor reizeo , maar omdat de directien zoo beleefd zijn , vertegenwoordiging toe te iaten , zelfs zonder geregistreerde volmacbt, kunt yij de plaatsen innemen die voor de kaartjes bestemd zijn. Laat ons dus nooit meer klagen over scbouwburg of spoorwegdirectien , maar bare beleefdbeid en vrijgevigbeid dankbaar op prijs stellen! Zoo maken Volkmar en Lowy ^) , voortbouwende op de Creationstbeorie van Kuntze, den wissel tot scbuldeiscber en laten hem alle lotgevallen van een gewoon menscb doorleven. Hij wordt geboren, gedoopt, beves- tigd, bij wandelt, lijdt gebrek, wordt geeerd, rijdt of wordt gereden, presenteert zicb , sterft en wordt eindelijk begraven. Gij bebt bij monde van Frof. Bekker een staaltje geboord van de nieu* werwetsche oonstructie, die op wetenschappelijk gebied de meest mogeiijke verwarring aanricbt. Sedert zij in de mode is gekomen, openbaart zich een streven om met bebulp van de meest balsbrekende salto mortales alles op nieuw te construeeren. Sedert dien tijd heeft de meest fundamenteeie juridieke begrippen, ak recbt, eigendom, bezit, pand, obligatie een koorts- achtige onrust en iust tot verhuizing aangegrepen, zoodat geen enkel het meer uithoudt op de plaats waar bet eeuwen heeft gestaan. Het is niet de vraag of men iets beters kan leveren, maar eenvoudig of men wat nieuws kan vertellen. ^De weg naar bet professoraat /' zegt de vroeger aangehaalde schrijver ^) in de Deutsche Gericbtszeitung i die bet vooral begrepen heeft op de zenuw* achtige scbrijfjeukte van zuivere theoretici, inzonderheid van de privaat- docenten , #de weg naar bet professoraat gaat door de drukkerij ; zonder zetter geen professor. Scbrijven wordt vereiscbt. Eenvoudig de bestaande denkbeelden herhalen, is ongeoorloofd ; wat blijft er over, dan, daar de voorgangers al het goede wegnamen, het slecbte te kiezenP Zijn alle verstandige theorien over een onderwerp uitgeput, welnu, wie kan het ^) Die deutiohe W. O. fierlin, 186S. ^ N. Bqdr. Toor E. en W., XYII, bl. 666. 312 W. HODDERHAN een armen scbrijver kwalijk nemen, dat bij iot een onzinnige sijn toevlugt neemt Uoe kan b. v. Dr. Asber, die in dit opsicbt bet ongeloofelijke beeft gedaan , het beipen dat Cujacius drie eeuwen voor hem leefde en al bet beste voor zicb uitpikte? Uad bij toen en Cujacius nu geleefd, aoo ware bij welligt Cujacius en Cujacius Dr. Asber geworden." Er ligt in die ironie veel waarbeid. Onze litteratuur is tengevolge van die mode vol kunstmatige, nevelacbtige , ongesonde tbeorien» die de vioek en scbrik sijn onser wetenscbap. Ik beboef slecbts iederen deskundige te berinneren aan * al wat er gescbreven is over de correale en solidaire obli- gaties, de drieeenbeidsleer der civilisten, over de natuurlijke en ondeeibare verbintenissen I de bereditas iacens, een recbtsgeleerd pbaenomeen, aoo kunstig en raadselacbtig mogelijk, de rechtspersonen , bet pandrecht op eene universitas, de contracten tusschen afwezenden, de schulden aan toonder, de cautio indiscreta etc. Ik begrijp, dat wanneer een practicus b. V. verneemt , dat eene obligatie inboudende : ik ondei^eteekende erken bij dezen schuldig te zijn aan B. eene som van/IOOO, niet verbindend is, hij alle vertrouwen in de geleerde iurisprudentie verliest, vooral wan- neer hij er bij hoort, dat de zaak geheel anders wordt, wanneer op de woorden : ik erken schuldig te zijn , de bijvoeging volgt : en beloof te betalen, waarop dan eigonlijk nog zou moeten volgen: en neem aan die betofte te houden ')• Maar er is meer. Daar zijn onder onze oostelijke naburen velen die de rechtswetenscbap met andere, vooral met de natuurwetenschappen in ver- band willen brengen , ten einde daardoor punten van aanraking met ont* wikkelde menschen uit andere kringen te erlangen , om zooals Kuntze ^) het uitdrukt: «^die Recbtswissenscbaft nach dem Uafen des allgemeincn Wissenscbaftssystems zuruck zu steuern." Zij trachten dit doel te bereiken, niet door bare logiscbe methode na te volgen , maar door aan baar en aan andere wetenscbappen en kunsten, termeu, beelden en vergelijkingeo te ontleenen, iets wat bij een nmtig gcbruik bevorderlijk moge zijn aan de ') Verg. Vangerow, Pand. $ 600; Windscheid, Pand. J 318, 319 en 412»; Bahr, Die Aner- kennung, bl. 267; Leyy, RekeningKjonrant , $21 env.; N. Bqdr.TOorR.enW., XVII, bL656env. *) Bie Obligation nnd Singalarsaccession des rom. u. heut B«, bl. VI. J REDEVOERING. 318 levendigheid der voorstelling , maar bij de tegeDwoordige overdrijviDg den nuchtereD jurist, die prijs stelt op duidelijke eu 8cherpe begrippeo, afatoot. De rechtsgeleerdeo sprekeo oiet alleen van op8taDding, zielsverhuiziug eo 8chijDdood, dit zijn onschadelijke kleinigheden , maar wij hebben onze chemie, anatomie, physiologie, morphologie, nosologie, materies medica, arcbitectuur, ja! onze toon- en dichtkunstl Hoort wat een poetisch juriat als Kuntze ^), professor te Leipzig, u in het Romeinsche recht laat zienr #Das jus strictum mit seiner plastischen Ruhe und sinnlichen Strenge ist das Epos des romischen Rechts; an die legis actiones kniipfte sich die individualisirende Zweig- und Laubfiille des pratorischen Rechtes, dieser lyrischen Dimension des romischen Rechtes an; die Schoiae aber wurden zur Werkstatte in welcher die Vermahlung der epischen und der lyrischen Stofifen zur hoheren dramatischen Einheit geschmiedet ward." Jal zelfs in prozaisohe, nuchtere zaken als wissels en orderbriefjes, ont- dekt zijn oog de heerlijkste poezie: /s^Wir erblicken in dem gebundenen (personlichen sola-) Wechsel den epischen Unterbau, in dem Inhaberpapier mit seiner ungezugelten Feuerseele die geheimnisvoUe Lyrik, und in dem Ordrepapier die berahigende , versohnende Wendung zum Drama l" ^) Wie voelt zich niet aangetrokken tot zulk eene dichterlijke , ook het meest alledaagsche bezielende wetenschapl Hoe glashelder expliceert hij ons vervolgens de elementen van het Romeinsche recht, met deze woorden: »Delb teilurische Substrat der Menschenwelt gliedert sich in die elementare Dreibeit des Erd-Luft-und Wasserreiches, drei Glieder weist der Hellenische Theaterbau, der so naturwiichsig sich entwickelte, auf; drei Sauleo tragen den romischen Verfassungsorganismus (Senat, Volk, Magistratur) , drei Glieder zahlen uns Aelians Tripertita, als den atisseren Grundbaa des romischen Rechtea auf, (lex, interpretatio oder ius, iegis actiones). Aucb der Grundbau des Privatrechtes entfaltete sich zunachst von der primitiven, embryonischen Einheit zur kunstreicheren Dreigliederung , indem die Rechtsanschauung des atomistischen Flebejerthums, wie befrachtender Bliithenstaub in den ») T. a. pl., bl. 401. ^ T. a. pL, bl. 408. 40 814 W. HODDERMAH Kelch des patricischen Roms trieb, wo der Recbtsstoff Doch in ursprungli- cher, naturlicher BefaDgenheit schlummerte. Der civilistische Scbwerpunkt des Privatrecbts ist der Person-Begriff, und diesen finden wir, mebr geahnt als gescbaut, in dem alten Begriff des paterfamilias und der demaelben begrifflich entsprechenden manus (oder potestas) wieder. Der Maniis- Begriff ist der embrjoniscbe Frucbtstoff des gesammten romischen Pri- vatrechtes" etc. *). Qeen wonder, dat men heeft voorgesteld, om ten behoeve van het onder- wijs volgens die quasi natuurphiiosophische methode, een juridiek, patho- logisch, anatomiscb kabinet aan te leggen van spijkers, kannen, brandhout enz. voor de leer van fungibele sakeu , van meerder* en minderjarigen voor de leer der rechtssubjecten , van schapen en lammeren voor de ieer vao vruchtgebruik 1 Bene andere fout onser geleerde juristen is bierin gelegen, dat dj meermalen hunne eens aaugenomen begrippen steilen boven de eischen van bet werkelijk leven. Ik zou het kunnen noemen, overschatting van den logischen kant van het recht. Van jongs af worden ons sekere be- grippen ingeprent als absolute waarbeden, die dit volstrekt niet sijn. Vooiai het Romeinsche recbt, met zijn strenge regels, zijd scherpe begrippen, zijn dikwijls apodictiscbe uitspraken en stuitende consequentien , speelt daarbij een groote rol. Wij leeren daardoor langzamerhand het recbt be- schouwen als een product van juridische dialectiek, wij verplaatsen ons van lieverlede in een wereld van abstracte begrippen, totdat wij ons ein- delijk zoodanig aan bandeq en voeten gebonden voelen door de logische noodzakeiijkheid van dit begrip, of de logische onmogelijkheid van dat begrip , dat bet ons moeilijk , ja onmogelijk wordt ons te bevrijden uit de boeien , waarin wij ons zelven , door onze scholastieke methode geslagen hebben. Mr. Opzoomer ^) zegt zeer terecht: ffDe deugd der consequentie is niet gering te achten , maar toch moet zij wijken voor een veel grootere deogd, die regt weet te doen aan de eischen van ieder voorkomend geval en die den moed heeft om beginselen, door de kennis van sommige krach- 1) T. a. pl, bl. 399. ^ Wesen der kennis, bl. 199 (2de dr.) REDEVOERING. 815 ten verkregen, door andere krachten binnen hun greDzen te doen beslui- ten/* De sociale toestanden en betrekkingen zijn zoo rijk , worden gevormd door de kruising van zoovele uiteenloopende krachten, dat bijna overal de uiterste consequentie op ongerijmdheid zou uitloopen. Men denke b. v. aan het absolute eigendomsbegrip, dat nog vele regtsgeleerden in het hoofd spookt, maar consequent toegepast, op den ondergang van het eigendoms- recht zou uitloopen. Wil men een enkel voorbeeld van de straks bedoelde methode? Men luistere o. a. naar Puchta ^), die beweert, dat de onmogelijkheid der ver- tegenwoordiging en van de overdracht van obligaties geen specifiek Ro- meinsch verschijnsel is« maar noodzakelijk voortvloeit uit het wezen der saak / dit is met andere woorden , uit een willekeurig voorop gezet begrip. Schrijven niet bijna alle uitleggers van het Romeinsche recht Pomponius na, wanneer hij zegt: nemo pro parte testatus, pro parte intestatus decedere potest, nam earum rerum naturaliter inter se pugna est, ofschoon het testamentum militis en het nieuwe erfrecht hen kunnen leeren , dat er van die naturalis pugna nieta aan is, als men ze zelf niet in het leven roept. Gans ^) verkondigt wel , dat die regel de geheele gedachte van het Ro- meinsche erfrecht behelst en even noodwendig is als de Romeinsche ge- sohiedenis zelve, en dat alleen de philosophische speculatie hem kan door- gronden , maar een alledaagsch jurist heeft volstrekt geen begrip van de diepte en hoogte van het probleem dat in dien regel verscholen ligt. Zijn er niet vele ook Nederlandsche juristen , die b. v. pandrecht op eigen zaak, hypotheek zonder schuld, overdracht van obligaties sensu pas- sivo, als gedrochtelijke begrippen, als logische misgeboorten beschouwen, jn strijd met hetgeen zij dagelijks voor hun oogen zien gebeuren? Inderdaad , bij dezulken vermag de werkelijkheid niets tegen het dogma. Hoeveel beter Jhering ^) als hij zegt: irHet leven is er niet om de begrip- pen« maar de begrippen zijn er om het leven. Niet datgene moet ge- schieden wat de logica eischt, maar wat het leven, het verkeer, het >) Fand. $ S73 en 280. )) Erbreoht, n, bl. 451. ') Qeifit des r. R., UI, bl. 302. 40* 816 W. MODDERMAN recht8gevoeI vorderen, moge bet dan logisch Qoodzakelijk of onmogeUjk zijn. De Romeinen zouden verdiend hebben ih Abdera te v^onen, indien zij het ooit anders badden opgevat , indien zij de belangen van het werkelijk leven aan eene schoolscbe dialectiek badden opgeofferd." Hoe ten onrechte men zicb dikwijis op bet voorbeeld der Romeinen beroept, weet ieder die een flauw begrip heeft van de heerlijke ontwikke- lingsgeschiedenis van het Romeinsche recht en moge hem duidelijk wor- den, die hoort, dat zij hun begrippen dikwijls door ficties en actiones utiles tot onkenbaarwordens toe vervormden, liever dan dat sij louden weigeren gehoor te geven aan de stem van bet recbtsgevoel, aan de be- hoeften van het werkelijk leven ^). Is het wonder dat Bahr *) met het oog op die ongezonde ricbting, die de werkelijkheid aan bet dogma opoffert, uitroept: #Wat ik bet opereeren met abstracte begrippen zou kunnen noemen, is een ware ramp onzer wetenscbap. Daaraan is het te wijten dat — evenals in de politiek — ook in de iurisprudentie pbrases eene groote beerscbappij uitoefenen. Grebeele boeken worden gescbreven, na welker lectuur men zicb te vergeefs afvraagt, wat men eigeniijk gelezen heeft, welke denkbeelden men beeft verkregen, die onder een concreten vorm zouden kunnen worden gebracbt? Is bet te verwondereni dat de practicus zulke gescbriften mismoedig ter zijde legt en liever de eerste de beste arresten-verzameling ter band neemt? Hier vindt bij althans wat hij werkelijk noodig beeft, recbt in concreten vorm , zij bet dan ook misscbien niet doordrongen van een booger idee." De practijk keert natuurlijk dergelijke werkeu den rug toe. In dezelfde mate waarin zicb de theorie van de practijk afwendt, verwijdert zicb de practijk van de tbeorie en wordt de klove tusscben beide voortdu- rend wijder. Moet het ook niet aan die richting worden toegescbreven , dat sicb tegenwoordig bij velen bet verlangen naar het leeken-element in de recht* spraak over burgerlijke en handelszaken openbaart? De kwaal die men daardoor wil wegnemen bestaat, maar ik zie geen beil in bet geneeamiddei 1) Jhering in Jahrb. t d. Dc^mat., X, bl 340. )) Jahrb. f. d. Dogmat., 11, bl. 2S6. REDEVOERING. 317 dat men wil toepasseu cd zeg met Mekmchthon , in sijn oratio de dignitate legum: irremota erudila doctrina iuris, ne dici potest quanta in aulis tyrannisi iu iudiciis barbaries, denique confusio in tota civiii vita secutura esset, quam ut Deus prohibeat, ex animo petimusl"^) De fout schuilt bij de juristeu, bij hun levenloos, geestdoodend formalisme, hun vast* houden aan systemen, begrippen en dogma'8, aan traditie en Romeinsch recht vraar het niet past, bun onbekendheid met de eischen van het werkelijk leven en de economische wetten die de samenleving beheerscben. Daar zoeke men de verbetering, die men niet zal verkrijgen door de ieeken op den rechterstoel te plaatsen, schoon de juristen volkomen verdienen van hun zetel verdrongen te worden» indien zij enkei uit liefde voor leven- looze dogma's en doode begrippen, de nooden en behoeften van de wer- kelijkheid miskennen. Maar niet alleen dat wij te veel hechten aan abstracte begrippen en dogma'8, wij lijden ook aan overschatting van het Elomeinsche recht. Ik loochen geen oogeobiik de vormende, ontwikkelende kracht van dat recht, maar de geschiedenis onzer wetenschappelijke rechtsbeoefening leert ons op elke bladzijde, dat wij diep gebukt hebben en nog bukken onder het juk der slavernij , waarin het orthodoxe romanisme ons eeuwen Ung heeft gekneld. De theorie heeft zich nog op verre na niet geemancipeord van dien civilistischen «fMummien^Cuitus/' zooais Jhering het noemt, die de wetenscbap in hare vrije ontwikkeling tegenhoudt. In zijne verhandeling //die Vertrage zu gunsten Dritter" ^) , geeft Unger daarvan een treffend staaltje. //Wanneer tot op den huidigen dag, hij schreef in 1869, noch de theorie den moed, noch de practijk de kracht gehad heeft, om princi- pieel de geldigheid van overeenkomsten ten behoeve van derden te erken- nen, is dit een bedroevend teeken van ouze slaafsche afhankelijkheid van het Romeinsche recht, een treurig bewijs van ons onderdanig buigen voor het corpus iuris. Wanneer iemand ons vraagt of eene moeder, die voor hare dochter eene huwelijksgift belooft, met recht de teruggave dier gift ten behoeve harer dochter kan bedingen , dan antwoorden wij zonder aar- Aangelu bij Sa^igny, ▼om Bernf » bl. I6S. ^ Jahrb. f. d. Dogmat., X, bL 56. 318 W. MODDERHAN zelen : ja ! (1. 7 C. de pact. conv. V. 14^). Wanneer dezelfde persoon ?erder ?raagt of ook omgekeerd de dochter, dto de huwelijksgift belooft, de teraggave ten behoeve der moeder kan bedingen , dan antwoorden wij even bepaald : Neen ! (1. 26^ 4 D. de pact. dot. XXI 11 , 4 ^). En vraagt de leek eindelijk hoe bet komt, dat wat in het eene geval recbtens niogelijk is , in het andere rechtens onmogelijk is , waarom de moeder voor de dochter en niet ook de dochter voor hare moeder kan aorgen, dan kunnen wij slechts dit beschamend antwoord geven, dat de romeinsche keizers toe- vallig alleen de eerste , niet ook de tweede uitzondering hebben toegelaten.*' Wij handhaven selfs pseudo romeinsche theorien en kunstmiddelen, die de Romeinen hadden uitgedacht om hun ius strictum in harmonie te bren- gen met de steeds klimmende eischen van het verkeer, maar die bij ons alle beteekenis verloren hebben. 