None
(106)


Premièrement, comme expliqué aux considérants (79) à (82), les réponses fournies par le ministre des finances sur lesquelles la décision anticipée repose permettent d’opérer un ajustement négatif sur une partie du bénéfice comptable d’Esko-Graphics qui n’est pas incluse dans la base imposable d’une entité associée étrangère du Groupe dans une autre juridiction fiscale. L’absence de toute obligation de démontrer l’inclusion du même bénéfice dans la base imposable des deux sociétés associées (l’une à l’étranger, l’autre en Belgique) est un élément important qui distingue les décisions anticipées relatives aux «bénéfices excédentaires» des décisions anticipées en matière de prix de transfert autorisant un ajustement corrélatif négatif des prix de transfert au titre de l’application correcte de l’article 185, paragraphe 2, point b), du CIR. Pour ce dernier type de décisions anticipées, l’ajustement négatif répond à une situation dans laquelle le bénéfice comptabilisé en Belgique et exonéré d’impôt a également été inclus dans le bénéfice imposable d’une entité associée du groupe dans une autre juridiction fiscale, soit parce qu’il a été déclaré dans la déclaration fiscale (le cas échéant, corrigée) par cette entité, soit — de manière plus probable — parce qu’un ajustement positif primaire a été effectué par une administration fiscale étrangère sur le bénéfice imposable de cette entité étrangère associée. La décision anticipée ne vérifie pas, ni ne juge nécessaire de vérifier si les «bénéfices excédentaires» exonérés sont également inclus dans la base imposable d’une société étrangère associée.
 (107)


Deuxièmement, les «bénéfices excédentaires» exonérés ne semblent pas susceptibles, par leur nature même, d’être inclus dans les bénéfices d’une autre société associée du Groupe. En effet, ainsi qu’il est expliqué aux considérants (83) à (93), ils ne découlent pas de transactions non conformes au principe de pleine concurrence entre Esko-Graphics et des contreparties associées étrangères. Ils font partie des bénéfices que cette entreprise a réellement générés, qui lui ont été initialement attribués et qui ont été enregistrés dans sa comptabilité. Ces bénéfices ne peuvent donc jamais être également enregistrés dans les comptes d’une contrepartie associée étrangère. De plus, la Commission considère que ces bénéfices ne peuvent jamais être inclus dans les bénéfices imposables d’une telle contrepartie à la suite d’un ajustement primaire (positif) des prix de transfert à l’étranger, compte tenu de l’absence de transaction contrôlée identifiée. En conséquence, aucune situation de double imposition ne pourrait jamais se produire en lien avec ce que la Belgique estime être des «bénéfices excédentaires».
(108)


Par conséquent, les mesures contestées ne peuvent être considérées comme visant des situations de double imposition réelle ou même potentielle. La Belgique n’a pas non plus présenté d’autre justification à la dérogation à laquelle les mesures contestées donnent lieu.
(109)


Par conséquent, la Commission conclut provisoirement que la réduction fiscale accordée par les mesures contestées ne découle pas directement des principes fondateurs ou directeurs intrinsèques du système de référence et ne résulte pas des mécanismes inhérents à ce système qui sont nécessaires à son fonctionnement et à son efficacité. La discrimination à laquelle ces mesures donnent lieu ne saurait donc être objectivement justifiée.
 4.6.   Conclusions provisoires quant à l’existence d’une aide et aux bénéficiaires de cette aide









(110)


Pour toutes les raisons qui précèdent, la Commission conclut à titre provisoire que les mesures contestées confèrent une aide d’État à Esko-Graphics sous la forme d’une exonération fiscale.
(111)


Aux fins de l’application des règles relatives aux aides d’État, des entités juridiques distinctes peuvent être considérées comme constituant une seule unité économique. Cette unité économique est alors considérée comme l'entreprise en cause, bénéficiaire de la mesure d'aide. Comme la Cour de justice l'a affirmé précédemment, «[l]a notion d'entreprise, placée dans un contexte de droit de la concurrence, doit être comprise comme désignant une unité économique […] même si, du point de vue juridique, cette unité économique est constituée de plusieurs personnes, physiques ou morales» (88). Pour déterminer si plusieurs entités constituent une unité économique, la Cour de justice cherche à savoir s'il existe une participation de contrôle ou des liens organiques, économiques ou fonctionnels (89).
(112)


En l’espèce, Esko-Graphics fait partie du Groupe. En outre, la décision anticipée affirme que c’est le Groupe qui a décidé de mettre en place une structure d’«entrepreneur global», avec Esko-Graphics en tant qu’«entrepreneur global», en conséquence de quoi cette entreprise a pu obtenir une décision anticipée relative aux «bénéfices excédentaires» lui permettant d’exonérer de l’impôt sur les sociétés dû en Belgique, sans base juridique pour le faire, une partie de son bénéfice comptable.
 (113)


Par conséquent, bien que le Groupe soit organisé en différentes personnalités juridiques, les sociétés faisant partie du Groupe doivent être provisoirement considérées comme une entreprise unique bénéficiant des mesures contestées (90). Dès lors, la Commission considère à titre provisoire que le groupe Esko, en plus d’Esko-Graphics, a bénéficié d’une aide d’État du fait des mesures contestées au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE.
4.7.   Illégalité de l’aide









(114)


L’article 108, paragraphe 3, du TFUE dispose que les États membres doivent notifier préalablement à la Commission tout projet d’aide nouvelle, en temps utile pour lui permettre de se faire une opinion sur la question de savoir s’il s’agit ou non d’une aide d’État et, dans l’affirmative, s’il s’agit d’une aide d’État illégale ou compatible avec le marché intérieur (obligation de notification) (91). Il dispose en outre que les aides nouvelles soumises à l’obligation de notification ne doivent pas être mises à exécution avant que la Commission ait pris, ou soit réputée avoir pris, une décision les autorisant (obligation de suspension) (92). L’article 1er, point f), du règlement 2015/1589 définit une aide nouvelle mise à exécution en violation de l’article 108, paragraphe 3, du TFUE comme une «aide illégale».
(115)


Étant donné que la Commission a conclu à titre provisoire que les mesures contestées donnent lieu à une aide d’État, elle peut également conclure provisoirement que cette aide est illégale par nature, étant donné que les mesures n’ont pas été notifiées à la Commission avant leur mise à exécution.
 4.8.   Compatibilité avec le marché intérieur









(116)


Une aide d'État est réputée compatible avec le marché intérieur si elle relève de l'une des catégories énumérées à l'article 107, paragraphe 2, du TFUE (93), et elle peut être considérée comme compatible avec le marché intérieur si la Commission constate que cette aide relève de l'une des catégories énumérées à l'article 107, paragraphe 3, du TFUE (94). La charge de la preuve de la compatibilité d'une aide d'État avec le marché intérieur en vertu de l'article 107, paragraphe 2 ou 3, du TFUE incombe à l'État membre qui octroie cette aide (95).
(117)


La Belgique n’a invoqué aucun motif de compatibilité pour l’aide d’État accordée à Esko-Graphics et au Groupe dans son ensemble dans le cadre des mesures contestées, et la Commission n’est pas non plus en mesure d’en relever un seul.
(118)


La Commission note en particulier que, puisque le traitement fiscal accordé au moyen des mesures contestées semble entraîner une réduction des charges normalement supportées par l’entreprise concernée dans le cadre de ses activités, cette réduction devrait être considérée comme une aide au fonctionnement. Selon la jurisprudence, de telles aides ne sauraient normalement être considérées comme compatibles avec le marché intérieur, du fait qu’elles ne favorisent pas le développement de certaines activités ou de certaines régions et qu’elles ne sont pas limitées dans le temps, ne sont pas dégressives et ne sont pas proportionnées à ce qui est nécessaire pour remédier à un désavantage économique spécifique dans les régions en question (96).
 5.   CONCLUSION

À la lumière de ce qui précède, la Commission conclut à titre provisoire que la décision anticipée relative aux «bénéfices excédentaires» accordée à Esko-Graphics BVBA par la Belgique et l’acceptation par cette dernière des déclarations annuelles de l’impôt sur les sociétés établies par cette entreprise sur la base de cette décision anticipée ont abouti à l’octroi d’une aide d’État illégale et incompatible avec le marché intérieur en faveur de cette entreprise et du Groupe auquel elle appartient. La Commission, agissant dans le cadre de la procédure prévue à l’article 108, paragraphe 2, du TFUE, invite donc la Belgique à présenter ses observations et à fournir toute information utile pour l'évaluation de ces mesures. Cela concerne en particulier:






—


les comptes annuels d’Esko-Graphics BVBA relatifs aux années pour lesquelles l'entreprise s'est fondée sur la décision anticipée pour déterminer son bénéfice imposable, les déclarations aux fins de l’impôt sur les sociétés et les avis d’imposition au titre de l'impôt sur les sociétés d’Esko-Graphics BVBA pour ces années;










—


toute information démontrant que les «bénéfices excédentaires» exonérés par la décision anticipée susmentionnée ont été inclus dans la base imposable d’une entreprise associée étrangère;










—


tous les rapports sur les prix de transfert et autres documents liés à la décision anticipée ou présentés en lien avec celles-ci;










—


un organigramme actualisé décrivant la structure de détention actuelle du Groupe.
La Belgique est invitée à fournir ces informations dans un délai d’un mois à compter de la date de réception de la présente. Il est demandé à vos autorités de transmettre immédiatement une copie de la présente lettre au bénéficiaire potentiel de l’aide.
 La Commission rappelle à la Belgique l’effet suspensif de l’article 108, paragraphe 3, du TFUE et attire votre attention sur l’article 16 du règlement (UE) 2015/1589, qui prévoit que toute aide illégale pourra faire l’objet d’une récupération auprès de son bénéficiaire.
La Commission avise la Belgique qu’elle informera les parties intéressées par la publication de la présente lettre et d'un résumé de celle-ci au Journal officiel de l’Union européenne. Elle informera également les parties intéressées dans les pays de l’AELE signataires de l’accord EEE par la publication d’une communication dans le supplément EEE du Journal officiel de l’Union européenne, ainsi que l’Autorité de surveillance AELE par l’envoi d’une copie de la présente. Toutes les parties intéressées susmentionnées seront invitées à présenter leurs observations dans un délai d'un mois à compter de la date de cette publication.
KIRJA TEKST HOLLANDI KEELES


De Commissie stelt België ervan in kennis dat zij, na onderzoek van de door uw autoriteiten met betrekking tot bovengenoemde steunmaatregel verstrekte informatie, heeft besloten de procedure van artikel 108, lid 2, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (“VWEU”) in te leiden.
1.   PROCEDURE









(1)


Op 11 januari 2016 heeft de Commissie een negatief besluit met terugvordering vastgesteld betreffende de door België van 2004 tot en met 2014 toegepaste praktijk van fiscale rulings inzake “overwinst” (“het besluit van 2016”) (97). In het besluit van 2016 concludeerde de Commissie dat die praktijk een regeling vormde op grond waarvan de ontvangers van een ruling inzake “overwinst” onrechtmatige en onverenigbare staatssteun ontvingen. Esko-Graphics BVBA (“Esko-Graphics”) ontving een ruling inzake “overwinst” en werd door België aangemerkt als een van de begunstigden in het kader van de vermeende regeling. Na het besluit van 2016 hebben de Belgische autoriteiten onbetaalde belastingen van Esko-Graphics teruggevorderd.
 (2)


Op 14 februari 2019 heeft het Gerecht van de Europese Unie (“het Gerecht”) geconcludeerd dat de Commissie de praktijk van fiscale rulings inzake “overwinst” ten onrechte als een regeling had aangemerkt en het besluit van 2016 nietig verklaard, zonder zich uit te spreken over de aanwezigheid van onrechtmatige en onverenigbare staatssteun in elk van de individuele rulings. Op 24 april 2019 heeft de Commissie tegen de uitspraak van het Gerecht een hogere voorziening ingesteld bij het Hof van Justitie van de Europese Unie (“het Hof van Justitie”) (98).
(3)


Bij brief van 5 april 2019 heeft de Commissie België verzocht de rulings inzake “overwinst” die België nog niet had verstrekt in het kader van de procedure die tot de vaststelling van het besluit van 2016 had geleid, te verstrekken. Voorts heeft de Commissie België ervan in kennis gesteld dat zij redenen had om aan te nemen dat de individuele rulings inzake “overwinst” die België van 2004 tot en met 2014 heeft afgegeven, waaronder de ruling die aan Esko-Graphics is afgegeven, tot verboden staatssteun kunnen leiden. De Commissie heeft België verzocht opmerkingen in te dienen.
(4)


Bij brief van 9 mei 2019 heeft België de Commissie de nog niet eerder aangeleverde rulings verstrekt en opmerkingen ingediend over de redenen waarom het meent dat die rulings niet tot staatssteun leiden.
 2.   FEITELIJKE EN JURIDISCHE ACHTERGROND

2.1.   Begunstigden van de omstreden maatregelen









(5)


Esko-Graphics maakt deel uit van de Esko Group (hierna “de Groep” genoemd), een wereldwijde groep met hoofdzetel in Gent (België). De Groep biedt oplossingen voor verpakkingen, afwerking van etiketten en tekens, handelsdrukwerk en professionele uitgeverijen. In 2012 telde de Groep wereldwijd ruim 1 200 werknemers. Vanaf juni 2013 had de Groep 323 werknemers in België, van wie er 186 werkzaam waren bij Esko-Graphics. De Groep heeft productie- en R&D-faciliteiten in vijf Europese landen, China en de Verenigde Staten (99).
(6)


De Groep oefent zijn Belgische activiteiten uit door middel van vijf verschillende rechtspersonen, waarvan Esko-Graphics de belangrijkste entiteit is, die verantwoordelijk is voor de vermarkting van de producten van de Groep in Europa, het Midden-Oosten en Afrika (hierna “de EMEA-regio” genoemd) (100).
2.2.   De omstreden maatregelen









(7)


De “omstreden maatregelen” in dit besluit bestaan uit de hieronder genoemde ruling en de aanvaarding door de Belgische belastingautoriteiten van de jaarlijkse aangiften in de vennootschapsbelasting van Esko-Graphics die op basis daarvan zijn opgesteld, waardoor die autoriteiten aan Esko-Graphics een vrijstelling van “overwinst” hebben toegekend.
—


Op 28 januari 2014 heeft Esko-Graphics een ruling inzake “overwinst” verkregen met betrekking tot een interne reorganisatie, die de periode van vijf jaar van 1 januari 2012 tot en met 31 december 2016 bestrijkt (“de ruling”) (101). In de ruling heeft de Belgische Dienst Voorafgaande Beslissingen (“de Rulingcommissie”) beslist dat Esko-Graphics [70-75] % van de uit zijn softwaredistributieactiviteiten in de niet-EMEA regio behaalde nettowinst vóór belastingen (net profit before taxes, afgekort NPBT) op grond van artikel 185, paragraaf 2, onder b), van het Belgische Wetboek van de Inkomstenbelastingen 1992 (“WIB 92”) in België van de vennootschapsbelasting mocht vrijstellen als “overwinst” (ook “excess profit”, “excessieve winst(en)” of “meerwinst(en)” genoemd).
 2.2.1.   
De verrichting waarvoor de ruling werd aangevraagd










(8)


De ruling beschrijft het voornemen van de Groep om de software business unit (hierna “Software BU” genoemd) verder te centraliseren binnen één principaaleenheid, namelijk Esko-Graphics. Het opzet is dat Esko-Graphics niet alleen zal optreden als principaal (“global entrepreneur”) van de Software BU voor de EMEA-regio, maar ook voor de niet-EMEA regio (102) Om dit voornemen te verwezenlijken, zouden verschillende functies met hoge toegevoegde waarde in de Software BU (klantenrelaties onderhouden, verkoop genereren en plannen, bestellingen controleren, inclusief technische goedkeuring, kredietwaardigheid enz.) (103), die voordien werden uitgeoefend door de regionale principalen, na de herstructurering onder de leiding komen van Esko-Graphics. Voorts zullen de belangrijkste bedrijfsrisico’s die voordien door de regionale principalen werden gedragen, met name het marktrisico, het prijsrisico en het leveranciersrisico (104), aan Esko-Graphics worden overgedragen. De vroegere regionale principalen zullen optreden als regionale distributeurs met beperkt risicoprofiel en in hun regio de door Esko-Graphics verkochte software distribueren (105). De herstructurering zal geen rechtstreeks effect hebben op intellectuele eigendom en de organisatie van R&D-activiteiten.
 (9)


De ruling geeft een gedetailleerd overzicht van de toekomstige investeringen en de personeelsuitbreiding die Esko-Graphics wil implementeren “[t]eneinde de toepassing van het “excess profit” ruling regime op de huidige herstructurering te staven (106)”. Vervolgens wordt een overzicht gegeven van de synergieën die volgens Esko-Graphics tot overwinst zullen leiden op het niveau van de onderneming als gevolg van de centralisering van de niet-EMEA Software BU-activiteiten in België gezien “het belang van synergieën in de context van “excess profit” rulings (107)”. Volgens dit overzicht kan Esko-Graphics rekenen op de volgende voordelen als gevolg van de voorgenomen herstructurering: een bundeling van middelen, aangezien de softwareoplossingen in de vijf regio’s zeer gelijkaardig zijn en gelijkaardige inspanningen vergen op het vlak van distributiediensten; schaalvoordelen, die het bedrijf kan behalen dankzij zijn wereldwijde aanwezigheid; een gecentraliseerd ontwerp van marketingmateriaal, hetgeen leidt tot lagere kosten en resultaten van hoge kwaliteit dankzij betere marktkennis; een nauwkeurigere budgettering, als gevolg van de centralisering van de activiteiten van Software BU; controle over het bedrijfsmodel en de knowhow in de Amerikaanse en Aziatische markten; aankoopvoordelen in het kader van de onderhandelingen over de licentieovereenkomst dankzij grotere aankoophoeveelheden; en de aanwezigheid van alle Software BU-activiteiten in hetzelfde territorium (België).
 2.2.2.   
De bepaling van de vrij te stellen “overwinst”










(10)


De ruling beschrijft de prijsstelling van intragroepstransacties tussen Esko-Graphics als “global entrepreneur” en de regionale distributeurs met beperkt risicoprofiel die actief zijn in de niet-EMEA regio na de herstructurering. De ruling beschrijft met name het volgende:






—


het feit dat Esko-Graphics in het “global entrepreneur”-model verantwoordelijk is voor de belangrijkste functies en de meeste risico's draagt voor de Software BU met betrekking tot de niet-EMEA regio, terwijl de regionale distributie-entiteiten van de Groep routinefuncties uitoefenen ten behoeve van Esko-Graphics;










—


het gebruik van de Transactional Net Margin Method (“TNMM”) voor de vergoeding van de transacties tussen Esko-Graphics en de regionale distributie-entiteiten, waarbij die entiteiten voor de toepassing van de TNMM worden beschouwd als de “geteste” partij, d.w.z. de minst complexe partij. Het resultaat van die TNMM is dat een vergoeding van de regionale distributie-entiteiten zakelijk wordt geacht indien deze entiteiten een operationele marge van [4,5-5] % behalen (d.w.z. hun operationele winst zou gelijk moeten zijn aan [4,5-5] % van de omzet/inkomsten) (108).
(11)


De ruling stelt dat de centralisering van de niet-EMEA Software BU-activiteiten in België zal leiden tot synergie-effecten en andere schaalvoordelen waarvan de Groep als geheel zal profiteren (109). Voorts wordt betoogd dat “deze synergieën te verklaren [zijn] vanuit het feit dat Esko-Graphics deel uitmaakt van een multinationale groep, en dat de winsten die uit deze synergieën voortvloeien derhalve moeten worden beschouwd als “excess profit” (110)”.
 (12)


De ruling stelt vervolgens dat de bovengenoemde “overwinst”, d.w.z. de winst die kan worden toegerekend aan synergie-effecten en schaalvoordelen, kan worden vastgesteld als het verschil tussen (111):






(i)


de winst die Esko-Graphics uit zijn niet-EMEA activiteiten zal genereren en in zijn jaarrekening zal opnemen, en










(ii)


een zogenaamde “aangepaste” zakelijke winst uit zijn niet-EMEA activiteiten voor de “global entrepreneur”-functies van Esko-Graphics.
Het bedrag onder i) vertegenwoordigt de residuele winst van Esko-Graphics, d.w.z. de totale omzet uit zijn niet-EMEA activiteiten inclusief de omzet uit arm’s length transacties met verbonden regionale distributie-entiteiten, waarop de eigen operationele kosten van Esko-Graphics met betrekking tot niet-EMEA in mindering zijn gebracht. Het bedrag onder ii) wordt bepaald op grond van een benchmarkstudie, als gevolg waarvan de vermeende “aangepaste” zakelijke winst van Esko-Graphics uit zijn niet-EMEA activiteiten wordt gebenchmarkt op een nettowinstmarge van [5,5-6] % (d.w.z. zijn nettowinst zou gelijk moeten zijn aan [5,5-6] % van de omzet/inkomsten) (112).
(13)


Op basis van de gebudgetteerde cijfers voor de Groep over de jaren 2012 tot en met 2016 wordt in de ruling bepaald dat de jaarlijkse “overwinst” die Esko-Graphics mag vrijstellen, [70-75] % bedraagt van zijn in die jaren uit niet-EMEA regio’s behaalde NPBT (113).
(14)


De ruling rechtvaardigt de vrijstelling van “overwinst” onder verwijzing naar paragraaf 1.10 van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen 2010 (114). Vervolgens verwijst hij naar artikel 185, paragraaf 2, onder b), WIB 92 en het antwoord van de Belgische minister van Financiën van 13 april 2005 dat het niet aan de Belgische fiscus is om te bepalen bij welke verbonden buitenlandse vennootschap de “overwinst” in de vennootschapsbelastinggrondslag moet worden opgenomen (115).
 (15)


De ruling verklaart dat Esko-Graphics een bedrag gelijk aan [70-75] % van zijn jaarlijkse NPBT met betrekking tot niet-EMEA activiteiten voor een periode van vijf jaar in België van de vennootschapsbelasting mag vrijstellen, met de mogelijkheid van verlenging voor een additionele periode van vijf jaar (116). Dit percentage moet worden geëvalueerd en zo nodig worden aangepast na een periode van drie jaar (117).
2.3.   Het relevante wet- en regelgevingskader

2.3.1.   
De belasting op inkomen volgens het Belgische stelsel van de vennootschapsbelasting










(16)


Het WIB 92 stelt de regels vast voor de Belgische belastingheffing op inkomen. Artikel 1 onderscheidt vier soorten inkomstenbelastingen: personenbelasting (titel II: artikelen 3 tot en met 178), vennootschapsbelasting (titel III: artikelen 179 tot en met 219), rechtspersonenbelasting (titel IV: artikelen 220 tot en met 226) en belasting van niet-inwoners — natuurlijke personen, vennootschappen, andere rechtspersonen (titel V: artikelen 227 tot en met 248/3).
(17)


Volgens artikel 183 WIB 92 zijn de inkomsten die overeenkomstig titel III (binnenlandse vennootschappen) belastbaar zijn, dezelfde als die welke overeenkomstig titel II (natuurlijke personen) belastbaar zijn en wordt het bedrag ervan vastgesteld volgens de regels die van toepassing zijn op winst. In artikel 24 WIB 92 wordt in dit verband verduidelijkt dat het belastbare inkomen van nijverheids-, handels- of landbouwondernemingen alle inkomsten omvat uit bedrijfsactiviteiten zoals “winst uit alle verrichtingen gedaan door […] die ondernemingen of door toedoen daarvan” of “winst uit enige waardevermeerdering van activa […] en uit enige […] waardevermindering van passiva, wanneer de desbetreffende meerwaarden of minderwaarden zijn verwezenlijkt of in de boekhouding of jaarrekening zijn uitgedrukt”.
 (18)


In artikel 185, paragraaf 1, WIB 92 is bepaald dat vennootschappen belastbaar zijn op het totale bedrag van hun winst, uitgekeerde dividenden inbegrepen. Gelezen in samenhang met de artikelen 1, 24 en 183 WIB 92 betekent dit dat de volgens de Belgische belastingwetgeving belastbare winst moet omvatten — als uitgangspunt en onverminderd eventuele latere opwaartse of neerwaartse aanpassingen waarin de belastingwetgeving voorziet — de totale in de jaarrekening van de belastingplichtige opgenomen winst.
(19)


Voor het vaststellen van de belastbare grondslag in het Belgische Wetboek van de Inkomstenbelastingen 1992 wordt de winst die in de jaarrekening van de belastingplichtige is opgenomen, als uitgangspunt genomen. Een aantal opwaartse aanpassingen (zoals niet-aftrekbare uitgaven) of neerwaartse aanpassingen (zoals gedeeltelijke vrijstelling van sommige uitgekeerde dividenden, aftrek van overgedragen verliezen, fiscale stimuli) kan worden toegepast in de vervolgstappen bij de vaststelling van de belastbare grondslag. De belastingplichtigen moeten voor elk van die verrichtingen de fiscus informatie verschaffen op hun aangifteformulier (formulier 275.1) en zij moeten die aanpassingen kunnen verantwoorden. Ofschoon de belastbare grondslag, wegens de aanpassingen aan die grondslag voor belastingdoeleinden, niet steeds gelijk zal zijn aan de in de jaarrekening van de belastingplichtige opgenomen nettowinst, vormen de cijfers opgenomen in de jaarrekening niettemin het uitgangspunt voor de vaststelling van de belastbare grondslag.
 2.3.1.1.   De wet van 21 juni 2004 tot wijziging van het WIB 92









(20)


Bij de wet van 21 juni 2004 (118) heeft België nieuwe belastingregels ingevoerd voor grensoverschrijdende transacties van entiteiten die verbonden zijn in een multinationale groep. Met name werd in artikel 185 WIB 92 een tweede paragraaf ingevoegd om ten behoeve van verrekenprijzen het internationaal aanvaarde zakelijkheidsbeginsel (arm’s length-beginsel) in de Belgische belastingwetgeving om te zetten. Artikel 185, paragraaf 2, WIB 92 luidt als volgt:
“[…] voor twee vennootschappen die deel uitmaken van een multinationale groep van verbonden vennootschappen en met betrekking tot hun grensoverschrijdende onderlinge relaties:






a)


indien tussen de twee vennootschappen in hun handelsbetrekkingen of financiële betrekkingen, voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd die afwijken van die welke zouden worden overeengekomen tussen onafhankelijke vennootschappen, mag winst die één van de vennootschappen zonder deze voorwaarden zou hebben behaald, maar ten gevolge van die voorwaarden niet heeft behaald, worden begrepen in de winst van die vennootschap;










b)


indien in de winst van een vennootschap winst is opgenomen die eveneens is opgenomen in de winst van een andere vennootschap, en de aldus opgenomen winst bestaat uit winst die deze andere vennootschap zou hebben behaald indien tussen de twee vennootschappen zodanige voorwaarden zouden zijn overeengekomen als tussen onafhankelijke vennootschappen zouden zijn overeengekomen, wordt de winst van de eerstbedoelde vennootschap op passende wijze herzien.
 Het eerste lid vindt toepassing bij voorafgaande beslissing onverminderd de toepassing van het [EU-Arbitrageverdrag] […] en de internationale overeenkomsten ter voorkoming van dubbele belasting.”












(21)


Ook al verschillen de bewoordingen, toch komt artikel 185, paragraaf 2, WIB 92 qua structuur en intentie overeen met artikel 9 van het Modelverdrag inzake belastingen naar het inkomen en naar het vermogen van de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (“het OESO-modelbelastingverdrag”). Artikel 9 van het OESO-modelbelastingverdrag vormt de rechtsgrondslag voor verrekenprijsaanpassingen in de meeste verdragen die zijn gesloten tussen twee jurisdicties om te voorkomen dat een ingezetene van een van die jurisdicties dubbel wordt belast (“dubbelbelastingverdrag”).
(22)


Overeenkomstig de laatste zin van artikel 185, paragraaf 2, WIB 92 zijn verrekenprijsaanpassingen op grond van a) of b) afhankelijk van een verplichte voorafgaande goedkeuringsprocedure via een ruling. De enige uitzondering op die voorwaarde is wanneer die aanpassing het gevolg is van de toepassing van het Verdrag ter afschaffing van dubbele belasting in geval van winstcorrecties tussen verbonden ondernemingen (“EU-Arbitrageverdrag”) of van een dubbelbelastingverdrag.
(23)


Bij de wet van 21 juni 2004 werd ook artikel 235, paragraaf 2, WIB 92 gewijzigd om ervoor te zorgen dat de in artikel 185, paragraaf 2, WIB 92 bepaalde verrekenprijsregels ook gelden voor Belgische vaste inrichtingen van niet-ingezeten vennootschappen.
 2.3.1.2.   De memorie van toelichting bij de wet van 21 juni 2004









(24)


De memorie van toelichting bij de wet van 21 juni 2004 (“de memorie van toelichting”) geeft aanwijzingen met betrekking tot het doel en de toepassing van artikel 185, paragraaf 2, WIB 92 (119). Volgens de memorie van toelichting is artikel 185, paragraaf 2, WIB 92 “gebaseerd op de tekst van artikel 9 van het OESO-modelverdrag inzake belastingen naar het inkomen en naar het vermogen” (120). Voorts wordt in de memorie van toelichting verklaard dat “[m]et de voorgestelde bepaling de Belgische wetgeving nauw aan[sluit] bij de internationaal aanvaarde norm” (121). In de toelichting wordt ook gewezen op de sterke band tussen boekhoudwetgeving en belastingwetgeving, waardoor voor een afwijking van de boekhoudwetgeving om fiscale redenen een uitdrukkelijke rechtsgrondslag is vereist (122). Daarom werd het noodzakelijk geacht om het zakelijkheidsbeginsel in het Belgische Wetboek van de Inkomstenbelastingen 1992 op te nemen om verrekenprijsaanpassingen mogelijk te maken die op grond van internationaal overeengekomen normen zijn vereist, maar die afwijken van de boekhoudwetgeving. Dit betreft zowel primaire (opwaartse) aanpassingen ten nadele van de belastingplichtige op grond van artikel 185, paragraaf 2, onder a), WIB 92 en de correlatieve (neerwaartse) aanpassingen in het voordeel van de belastingplichtige op grond van artikel 185, paragraaf 2, onder b), WIB 92.
(25)


Wat de correlatieve aanpassing uit artikel 185, paragraaf 2, onder b), WIB 92 betreft, wordt in de memorie van toelichting verklaard dat die bepaling bedoeld is om een (mogelijk) probleem van dubbele belasting te vermijden of op te heffen. Voorts wordt bevestigd dat België een correlatieve (neerwaartse) aanpassing slechts zal toestaan voor zover de Rulingcommissie van oordeel is dat de primaire aanpassing, wat het principe en het bedrag ervan betreft, gerechtvaardigd is.
 (26)


Verder bevat de memorie van toelichting ook aanwijzingen met betrekking tot de vraag wat als “multinationale groep van verbonden ondernemingen” geldt en de taak van de Rulingcommissie. Met name wordt in de memorie van toelichting uiteengezet dat de Rulingcommissie moet instemmen met de gebruikte methodiek en de uitgeoefende functies, gedragen risico's en aangewende activa moet vaststellen die noodzakelijk zijn voor het vaststellen van de belastbare grondslag.
2.3.1.3.   De administratieve circulaire van 4 juli 2006









(27)


Op 4 juli 2006 is een administratieve circulaire gepubliceerd die de nodige aanwijzingen bevat over de toepassing van artikel 185, paragraaf 2, WIB 92 (“de circulaire”), zowel wat betreft de primaire als de correlatieve verrekenprijsaanpassing (123). De circulaire bevestigt de in de memorie van toelichting gegeven definities van groepsentiteiten die deel uitmaken van een multinationale groep en van grensoverschrijdende transacties die onder artikel 185, paragraaf 2, WIB 92 vallen. De circulaire licht de rol, taken en bevoegdheden van de Rulingcommissie verder toe.
(28)


De circulaire heeft het ook over de verplichte tussenkomst van de Rulingcommissie bij correlatieve aanpassingen en de autonomie van die commissie om van geval tot geval voorwaarden vast te stellen, wat de efficiëntie moet verhogen en belastingplichtigen meer zekerheid moet bieden, waardoor het investeringsklimaat in België wordt versterkt.
 (29)


De circulaire bevestigt dat voor de berekening van de belastbare grondslag een passende winstaanpassing overeenkomstig artikel 185, paragraaf 2, WIB 92 zal plaatsvinden via een zogeheten “aanpassing in meer van de beginstand der reserves” op het aangifteformulier van de vennootschap (formulier 275.1). In verband met het in artikel 185, paragraaf 2, onder b), WIB 92 met betrekking tot de correlatieve aanpassing gehanteerde begrip “op passende wijze”, wordt in de circulaire opgemerkt dat er geen correlatieve (neerwaartse) aanpassing (124) zal plaatsvinden in gevallen waarin de primaire (opwaartse) aanpassing in een andere belastingjurisdictie bovenmatig is. Voorts wordt in de circulaire uiteengezet hoe verrekenprijsaanpassingen moeten worden geboekt in de fiscale boekhouding van de betrokken Belgische vennootschap. Ten slotte herhaalt de circulaire dat artikel 185, paragraaf 2, WIB 92 van toepassing is vanaf 19 juli 2004.
2.3.1.4.   De antwoorden van de minister van Financiën op parlementaire vragen over de vrijstelling van “overwinst”









(30)


In antwoord op een parlementaire vraag in 2005 (125) heeft de toenmalige Belgische minister van Financiën bevestigd dat het deel van de geboekte winst van een Belgische entiteit van een multinationale groep dat de zakelijke winst overstijgt, in België onbelast moet blijven en dat het niet aan de Belgische fiscus is om te bepalen bij welke buitenlandse groepsentiteiten die “overwinst” in de belastbare grondslag moet worden opgenomen.
 (31)


Een parlementaire vraag in 2007 betreffende rulings en internationale belastingontwijking (126) wijst op het verband tussen de punten a) en b) van artikel 185, paragraaf 2, WIB 92 en de overeenkomstige leden 1 en 2 van artikel 9 van het OESO-modelbelastingverdrag. Het Kamerlid dat de vraag had ingediend, merkte op dat de meeste dubbelbelastingverdragen die België had gesloten, alleen een bepaling bevatten inzake opwaartse verrekenprijsaanpassingen. In de verdragen die wel een bepaling bevatten over correlatieve (neerwaartse) verrekenprijsaanpassingen, is de correlatieve winstaanpassing door België echter steeds een reactie op een primaire aanpassing in de andere overeenkomstsluitende staat. Het Kamerlid tekende voorts aan dat weinig belastingplichtigen een voorafgaande beslissing zullen aanvragen waarin wordt verzocht om een primaire (opwaartse) verrekenprijsaanpassing op grond van artikel 185, paragraaf 2, onder a), WIB 92, ook al geldt het vereiste van een voorafgaande beslissing wettelijk gezien ook voor die aanpassingen. Ten slotte stelde het Kamerlid de vraag of België een eenzijdige correlatieve (neerwaartse) aanpassing door België afhankelijk zou stellen van de voorwaarde dat het betrokken derde land zijn primaire (opwaartse) aanpassing in overeenstemming brengt met de Belgische correlatieve (neerwaartse) aanpassing of — minimaal — daarvan in kennis wordt gesteld.
(32)


De toenmalige minister van Financiën antwoordde dat tot dan toe inderdaad alleen verzoeken om een correlatieve (neerwaartse) aanpassing waren ontvangen. Voorts verklaarde de minister dat het niet de taak van België is om te bepalen aan welk land “overwinst” moet worden toegewezen en dat het daarom niet mogelijk is om te bepalen met welk land de informatie over een Belgische neerwaartse aanpassing dient te worden uitgewisseld.
 (33)


In januari 2015 werden, na berichten in de pers over de zogenoemde LuxLeaks-affaire, opnieuw diverse parlementaire vragen aan de minister van Financiën gesteld over (het gebrek aan) inlichtingenuitwisseling tussen belastingdiensten, de promotie van de “vrijstelling van overwinst” onder de slogan “Only in Belgium” en de kansen die multinationals van België krijgen om hun vennootschapsbelasting te drukken via fiscale rulings (127). De minister van Financiën herhaalde dat in rulings betreffende “overwinst” de Rulingcommissie gewoon het zakelijkheidsbeginsel toepast en hij bevestigde het antwoord dat de minister van Financiën in 2007 had gegeven met betrekking tot uitwisseling van inlichtingen.
2.3.1.5.   De wet van 24 december 2002 tot instelling van een systeem van voorafgaande beslissingen in fiscale zaken









(34)


De wet van 24 december 2002 biedt het Ministerie van Financiën de mogelijkheid om zich via een fiscale ruling uit te spreken over alle aanvragen betreffende de toepassing van de belastingwetten (128).
(35)


In artikel 20 van die wet wordt de voorafgaande beslissing in fiscale zaken gedefinieerd en wordt het beginsel geformuleerd dat een voorafgaande beslissing geen vrijstelling of vermindering van de verschuldigde belasting tot gevolg mag hebben:
“Onder voorafgaande beslissing wordt verstaan de juridische handeling waarbij de Federale Overheidsdienst Financiën overeenkomstig de van kracht zijnde bepalingen vaststelt hoe de wet wordt toegepast op een bijzondere situatie of verrichting die op fiscaal vlak nog geen uitwerking heeft gehad.
 De voorafgaande beslissing mag geen vrijstelling of vermindering van belasting tot gevolg hebben.”












(36)


In artikel 22 van de wet worden de omstandigheden vastgesteld waarin geen voorafgaande beslissing in fiscale zaken kan worden gegeven, bijvoorbeeld wanneer de aanvraag betrekking heeft op situaties of verrichtingen die identiek zijn aan die welke op fiscaal vlak reeds gevolgen hebben. In artikel 23 van de wet wordt het beginsel geformuleerd dat rulings de fiscus binden voor de toekomst en worden ook de omstandigheden bepaald waarin een fiscale ruling de fiscus niet bindt. Dit is het geval indien blijkt dat de ruling niet in overeenstemming is met de Verdragen, het Unierecht of het nationale recht.
(37)


De wet van 21 juni 2004 bevatte een amendement op de wet van 24 december 2002 tot instelling van een systeem van voorafgaande beslissingen in fiscale zaken en regelt de oprichting van een autonome instantie die binnen de Belgische overheidsdiensten belast is met het afgeven van rulings (129). Op grond van de wet van 21 juni 2004 is bij koninklijk besluit van 13 augustus 2004 de Rulingcommissie opgericht die binnen de centrale dienst van het ministerie van Financiën (Federale Overheidsdienst Financiën) bevoegd is voor het afgeven van rulings. De Rulingcommissie publiceert jaarlijks een verslag over haar activiteiten.
2.3.2.   
OESO-richtsnoeren inzake verrekenprijzen


2.3.2.1.   Het OESO-modelbelastingverdrag en de OESO-richtlijnen inzake verrekenprijzen









(38)


De Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (“OESO”) biedt haar lidstaten leidraden voor belastingheffing. De leidraad van de OESO inzake verrekenprijzen is te vinden in het OESO-modelbelastingverdrag en het bijbehorende commentaar en in de OESO-Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations (“OESO-richtlijnen Verrekenprijzen”) (130), beide niet-bindende rechtsinstrumenten.
 (39)


Gezien het niet-bindende karakter van die instrumenten worden belastingdiensten van de OESO-lidstaten alleen aangemoedigd om het Modelbelastingverdrag, het bijbehorende commentaar en de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen te volgen. Beide instrumenten dienen echter als ijkpunt en oefenen een duidelijke invloed uit op de fiscale praktijken van OESO-lidstaten (en zelfs van niet-lidstaten). Bovendien hebben die instrumenten in talrijke OESO-lidstaten kracht van wet gekregen of dienen ze als referentie voor de uitlegging van dubbelbelastingverdragen en nationale belastingwetgeving. Voor zover de Commissie in dit besluit uit het Modelbelastingverdrag en de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen citeert, doet zij dit omdat die instrumenten de vrucht zijn van overleg van deskundigen binnen de OESO en daarin wordt ingegaan op technieken om gemeenschappelijke uitdagingen aan te pakken.
(40)


Het OESO-modelbelastingverdrag en het bijbehorende commentaar geven houvast bij de uitlegging van dubbelbelastingverdragen. De OESO-richtlijnen Verrekenprijzen geven belastingdiensten en multinationale ondernemingen houvast bij de toepassing van het zakelijkheidsbeginsel voor het bepalen van verrekenprijzen. Verrekenprijzen betreffen prijzen die in rekening worden gebracht voor zakelijke transacties tussen verschillende entiteiten van dezelfde ondernemingengroep (verbonden transacties). De verhouding tussen leden van een multinationale groep kan de groepsleden de mogelijkheid bieden om bijzondere voorwaarden vast te stellen voor hun interne groepsverhoudingen, die van invloed zijn op verrekenprijzen (en dus op de belastbare inkomsten) en die verschillen van die welke zouden zijn vastgesteld indien de groepsleden als onafhankelijke ondernemingen hadden gehandeld (131). Dit maakt het mogelijk winst te verschuiven van één belastingjurisdictie naar een andere en geeft daarmee een prikkel om zo weinig mogelijk winst toe te wijzen aan jurisdicties waar de groep aan hogere belasting is onderworpen. Om deze problemen te vermijden, zouden belastingdiensten alleen verrekenprijzen tussen vennootschappen van dezelfde groep mogen accepteren voor zover die worden vergoed als waren ze overeengekomen tussen onafhankelijke vennootschappen die onder vergelijkbare omstandigheden zakelijk onderhandelen (132). Dit wordt het “zakelijkheidsbeginsel” genoemd.
 (41)


De toepassing van het zakelijkheidsbeginsel is dus gebaseerd op een vergelijking van de voorwaarden bij een verbonden transactie (intragroepstransactie) met de voorwaarden bij vergelijkbare transacties tussen onafhankelijke vennootschappen onder vergelijkbare omstandigheden, zodat geen van de (eventuele) verschillen tussen de situaties die worden vergeleken de onderzochte voorwaarden (bijv. prijs of marge) wezenlijk kan beïnvloeden, of dat in ieder geval redelijk accurate aanpassingen kunnen worden gemaakt om het effect van dat soort verschillen uit te schakelen.
(42)


Zowel het OESO-modelbelastingverdrag als de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen berusten op het door de OESO-lidstaten en daarbuiten gehanteerde beginsel dat de verschillende rechtspersonen die samen een multinationale groep vormen voor de vennootschapsbelasting als afzonderlijke entiteiten worden behandeld. Een gevolg van die “afzonderlijke-entiteitenbenadering” is dat iedere afzonderlijke entiteit binnen een multinationale groep op haar eigen inkomsten wordt belast (133). De OESO-lidstaten hebben voor die “afzonderlijke-entiteitenbenadering” gekozen om in elke jurisdictie de geschikte belastbare grondslag veilig te stellen en dubbele belasting te vermijden, waarbij conflicten tussen belastingdiensten tot een minimum worden beperkt en internationale handel en investeringen worden bevorderd.
 (43)


Paragraaf 1.9 van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen 1995 en paragraaf 1.10 van de OESO-richtlijnen 2010 gaan uitdrukkelijk in op de rol van schaalvoordelen en integratievoordelen (d.w.z. synergie-effecten) met betrekking tot de “afzonderlijke-entiteitenbenadering” die aan het zakelijkheidsbeginsel ten grondslag ligt:
“The arm’s length principle is viewed by some as inherently flawed because the separate entity approach may not always account for the economies of scale and interrelation of diverse activities created by integrated businesses. There are, however, no widely accepted objective criteria for allocating the economies of scale or benefits of integration between associated enterprises.” [“Volgens sommigen vertoont het zakelijkheidsbeginsel inherente gebreken omdat de afzonderlijke-entiteitenbenadering misschien niet altijd rekening houdt met de schaalvoordelen en de onderlinge verbanden tussen verschillende activiteiten die geïntegreerde bedrijven creëren. Er bestaan echter geen algemeen aanvaarde objectieve criteria op basis waarvan tussen verbonden ondernemingen schaalvoordelen of voordelen van integratie kunnen worden toegewezen.” (vertaling Commissie)]












(44)


In de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen 2017 (134) wordt verduidelijkt dat synergie-effecten van de groep in sommige omstandigheden gunstig kunnen zijn voor de groep en de verbonden ondernemingen die hij omvat. In die richtlijnen wordt aanbevolen dat als de synergie-effecten zich voordoen als gevolg van doelbewuste gezamenlijke groepsacties, er met die synergie-effecten rekening moet worden gehouden, en hun voordelen en nadelen moeten worden gedeeld in verhouding tot de bijdrage van de leden aan de creatie van de synergetische effecten (135). Als er van doelbewuste gezamenlijke groepsacties geen sprake is, mogen die synergie-effecten niet afzonderlijk worden vergoed of specifiek worden toegerekend aan groepsleden, maar moeten ze worden beschouwd als incidenteel aan het behoren tot een groep (136).
 2.3.2.2.   Het zakelijkheidsbeginsel









(45)


De gezaghebbende formulering van het zakelijkheidsbeginsel is te vinden in artikel 9 van het OESO-modelbelastingverdrag. Aangezien de flexibiliteit in de regeling voor verrekenprijzen in grensoverschrijdende verbonden transacties kan leiden tot een verschuiving van de belastbare grondslag van één jurisdictie naar een andere, dient de gezaghebbende aanwezigheid van het zakelijkheidsbeginsel in dubbelbelastingverdragen het doel van die verdragen, namelijk het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting.
(46)


In artikel 9 van het OESO-modelbelastingverdrag wordt bepaald hoe en wanneer verrekenprijsaanpassingen van de belastbare grondslag in de praktijk moeten plaatsvinden:






—


Artikel 9, lid 1, bepaalt dat een verdragsluitende Staat de belastbare grondslag van een op zijn grondgebied ingezeten belastingplichtige mag verhogen indien hij van oordeel is dat de gehanteerde verrekenprijzen voor de verbonden transacties waarbij deze was betrokken, hebben geleid tot een te lage belastbare grondslag, en biedt die Staat de mogelijkheid die belastingplichtige dienovereenkomstig te belasten. Dit wordt de “primaire (opwaartse) aanpassing” genoemd en leidt ertoe dat de belastingdienst de door een belastingplichtige aangegeven belastbare winst verhoogt (137).
 —


Artikel 9, lid 2, strekt ertoe te voorkomen dat de winst die aldus wordt belast door de overeenkomstsluitende Staat die de primaire (opwaartse) aanpassing overeenkomstig het eerste lid toepast, ook wordt belast op het niveau van een verbonden vennootschap die ingezeten is in de andere overeenkomstsluitende Staat (138). Dit gebeurt door die andere overeenkomstsluitende Staat ertoe te verbinden om hetzij de belastbare grondslag van die verbonden vennootschap te verlagen met het bedrag van de bijgestelde winst die is belast door de eerste overeenkomstsluitende Staat na de primaire aanpassing, of door een teruggaaf van de reeds geïnde belastingen. Een dergelijke neerwaartse aanpassing door de andere overeenkomstsluitende Staat vindt echter niet automatisch plaats, zelfs niet indien er geen twijfel over bestaat dat de betrokken winst ook in de belastbare grondslag in het buitenland is opgenomen ten gevolge van een primaire (opwaartse) aanpassing. Indien en voor zover de andere overeenkomstsluitende Staat van oordeel is dat de primaire (opwaartse) aanpassing van een andere Staat niet gerechtvaardigd is, wat betreft het principe of het bedrag, kan en zal die Staat doorgaans ook afzien van een neerwaartse aanpassing (139). De neerwaartse aanpassing door de andere overeenkomstsluitende Staat op grond van artikel 9, lid 2, wordt een “correlatieve aanpassing” genoemd en voorkomt, wanneer die wordt toegestaan, in wezen dat dezelfde winst tweemaal wordt belast.
 (47)


De OESO-richtlijnen Verrekenprijzen 2010 voorzien in vijf methoden om een zakelijke prijs van transacties en een winsttoewijzing tussen de vennootschappen van dezelfde vennootschapsgroep zo goed mogelijk te benaderen: i) de comparable uncontrolled price methode; ii) de cost-plus methode; iii) de resale-price methode; iv) de TNMM en v) de transactional profit split methode. Daarbij maken de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen 2010 onderscheid tussen traditionele transactiemethoden (de eerste drie) en transactionele winstmethoden (de laatste twee). Het staat multinationale ondernemingen vrij om verrekenprijsmethoden toe te passen die niet in die richtlijnen zijn beschreven, mits die methoden resulteren in zakelijke verrekenprijzen (140).
(48)


De TNMM is één van de “indirecte methoden” om zakelijke prijzen van transacties en winsttoewijzing tussen de vennootschappen van dezelfde vennootschapsgroep zo goed mogelijk te benaderen. Deze methode onderzoekt de nettowinst in relatie tot een passende grondslag (bijv. kosten, omzet, activa) die een belastingplichtige realiseert met een verbonden transactie. De nettowinstindicator van de belastingplichtige uit de betrokken verbonden transactie zou overeen moeten komen met die nettowinstindicator gerealiseerd door onafhankelijke vennootschappen bij vergelijkbare vrijemarkttransacties (141).
 (49)


Bij het toepassen van de TNMM moet de partij bij de verbonden transactie worden gekozen waarvoor een nettowinstindicator wordt gekozen en getoetst. Als algemene regel geldt dat de “geteste partij” in een analyse op basis van de TNMM de minst complexe is van de twee verbonden partijen die betrokken zijn bij de onderzochte verbonden transactie. De keuze van de minst complexe entiteit wordt bepaald op basis van een “functionele analyse”, d.w.z. een analyse van de functies die de verbonden ondernemingen uitoefenen, rekening houdend met de gebruikte activa en de gedragen risico’s (142). Indien een vennootschap “routinefuncties” uitoefent (143), niet-unieke activa gebruikt, beperkte risico’s aangaat en derhalve geen unieke en waardevolle bijdrage levert tot de verbonden transactie, zal zij normaal gesproken als de minst complexe entiteit worden beschouwd.
(50)


Wanneer de operationele winst van de minst complexe entiteit is vastgesteld, zal de residuele winst uit de verbonden transactie (d.w.z. de gecombineerde winst uit de verbonden transacties minus de operationele winst van de minst complexe entiteit) worden toegerekend aan de meest complexe partij (d.w.z. de niet-geteste partij) (144). Van de meest complexe entiteit wordt dus vanwege haar unieke en waardevolle functies (rekening houdend met de gebruikte activa en de gedragen risico’s) aangenomen dat zij recht heeft op het overrendement van de transacties nadat de minst complexe entiteit is gecompenseerd volgens de TNMM.
3.   STANDPUNT VAN BELGIË









(51)


België voert aan dat de door de omstreden maatregelen verleende vrijstelling van “overwinst” niet tot staatssteun leidt. Ter ondersteuning van dit standpunt verwijst België naar en geeft het een samenvatting van bepaalde argumenten die het heeft aangevoerd in zijn verzoek tot nietigverklaring en zijn repliek ingediend bij het Gerecht in de zaak T-131/16.
