None
2.3.   BESCHRIJVING VAN HET TOEPASSELIJKE NATIONALE RECHTSKADER

2.3.1.   ALGEMENE BEGINSELEN VAN HET LUXEMBURGSE VENNOOTSCHAPSBELASTINGSTELSEL






(78)


In de LIR is vermeld welke regels van gemeen recht van toepassing zijn op de vennootschapsbelasting in Luxemburg. Volgens artikel 159 LIR zijn vennootschappen die hun fiscale woonplaats in Luxemburg hebben belastingplichtig voor hun volledige inkomsten (133). Artikel 163 LIR bepaalt dat de Luxemburgse vennootschapsbelasting geheven wordt over het belastbaar inkomen dat een belastingplichtige in een bepaald jaar heeft gerealiseerd (134). Vóór 2013 werden alle in Luxemburg belastingplichtige vennootschappen voor hun belastbare winst aangeslagen tegen het standaardtarief van 28,80 % (135). Sinds 2013 is het standaard belastingtarief 29,22 %.
(79)


In artikel 18, alinea 1, LIR, is bepaald volgens welke methode de belastbare jaarwinst van een belastingplichtige onderneming moet worden bepaald: „De winst is het verschil tussen het netto geïnvesteerd vermogen aan het einde van het boekjaar en het netto geïnvesteerd vermogen aan het begin van het boekjaar, vermeerderd met de privéonttrekkingen die gedurende het boekjaar zijn uitgevoerd en verminderd met de privéstortingen die gedurende het boekjaar zijn uitgevoerd.”










(80)


Artikel 23 LIR bepaalt dat de waardering van het nettovermogen moet voldoen aan de boekhoudkundige regels en beginselen (136).
(81)


Artikel 40 LIR stelt het beginsel in dat de fiscale balans moet worden afgestemd op de handelsbalans Volgens dit beginsel moet de fiscale balans — die het belastbare jaarinkomen bepaalt — overeenkomen met de handelsbalans, behalve wanneer er een bijzondere belastingregel geldt volgens welke er andere waarden gehanteerd moeten worden (137).
2.3.2.   DEELNEMINGSVRIJSTELLING EN BELASTING VAN WINSTUITKERINGEN






(82)


Volgens artikel 97, alinea 1, LIR omvatten de inkomsten uit roerend kapitaal dividenden, winstaandelen en andere toegekende opbrengsten uit aandelen of andere deelnemingen in vennootschappen (138).
 (83)


Voor belasting op dividenden en andere inkomsten uit deelnemingen, stelt artikel 166 LIR in Luxemburg de „vrijstellingsregeling voor inkomsten uit deelnemingen” in. Deze regeling bepaalt dat inkomsten uit deelnemingen van aan bepaalde criteria beantwoordende entiteiten vrijgesteld zijn van vennootschapsbelasting, bronbelasting en vermogensbelasting over het nettovermogen. In zijn advies over het wetsvoorstel om deze bepaling in LIR op te nemen, gaf de Luxemburgse Raad van State aan dat deze regeling om economische redenen en ten behoeve van de fiscale billijkheid gerechtvaardigd was teneinde drievoudige belasting te voorkomen (139).
(84)


In artikel 166, alinea 2, LIR zijn de entiteiten vermeld die van de deelnemingsvrijstelling kunnen profiteren. Daartoe behoren de in Luxemburg belastingplichtige kapitaalvennootschappen (zoals naamloze vennootschappen en vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid) en de vennootschappen die vermeld zijn in artikel 2 van Richtlijn 90/435/EEG van de Raad (140).
(85)


Om van die vrijstelling te profiteren, moet aan twee cumulatieve voorwaarden zijn voldaan. Enerzijds moeten de entiteiten de deelneming gedurende een ononderbroken periode van ten minste twaalf maanden onder zich houden of zich daartoe verbinden. Anderzijds mag de deelneming niet minder waard worden dan de drempel van 10 % van het kapitaal van de entiteit waarin de deelneming wordt aangehouden, of mag de aankoopprijs niet lager zijn dan 1,2 miljoen EUR (141).
(86)


Mits deze twee voorwaarden zijn vervuld, zijn inkomsten uit deelnemingen (dividenden, kapitaalwinst of andere inkomsten uit deelneming) volledig van de Luxemburgse vennootschapsbelasting vrijgesteld. Krachtens artikel 166, alinea 9, LIR en de groothertogelijke verordening van 21 december 2001 (de „verordening van 21 december 2001”) (142) is de deelnemingsvrijstelling ook van toepassing op kapitaalwinst („inkomsten uit overdracht van deelnemingen”) (143).
 (87)


De aan de uitkerende entiteit opgelegde belasting op winstuitkeringen is geregeld in artikel 164 LIR. In artikel 164, alinea 1 is bepaald dat het voor de vaststelling van het belastbaar inkomen eender is of de winst al dan niet aan de rechthebbenden is uitgekeerd (144). In artikel 164, alinea 2, LIR wordt toegelicht wat er in het licht van artikel 164, lid 1, LIR verstaan moet worden onder „uitkering”, namelijk uitkeringen van eender welke aard aan houders van aandelen, winstaandelen of oprichtersaandelen, genotsaandelen of eender welk ander waardepapier, daaronder begrepen obligaties met variabele rente (145).
2.3.3.   UITSTEL VAN BELASTING OP KAPITAALWINST UIT CONVERSIE






(88)


Het algemene principe voor conversie van activa is vastgelegd in artikel 22, alinea 5, LIR. Volgens dit artikel moet een ruil van goederen beschouwd worden als een overdracht onder bezwarende titel van het ter ruiling aangeboden goed, gevolgd door de verwerving onder bezwarende titel van het ter ruiling ontvangen goed, tegen een prijs die overeenkomt met de geschatte realiseerbare waarde van dat goed (146), waarbij een belastbare kapitaalwinst kan ontstaan.
(89)


In afwijking van die algemene regel bepaalt artikel 22 bis, alinea 2, punt 1, LIR dat de conversie van een lening in aandelenkapitaal van de schuldenaar niet leidt tot realisatie van kapitaalwinst voor de vennootschapsbelasting. In diezelfde bepaling is vastgelegd dat deze uitzondering niet geldt voor de gekapitaliseerde rente op de lening over de aan de conversie voorafgaande periode van het lopende boekjaar tot aan de datum van de ruil (147).
 2.3.4.   ANTIMISBRUIKBEPALING






(90)


Artikel 6 van de Luxemburgse belastingaanpassingswet, of Steueranpassungsgesetz (hierna „StAnpG”) verbiedt belastingontwijking of verlaging van de belastingdruk door misbruik van rechtsvormen of constructies uit het burgerlijk recht. Als de rechtsvorm of constructie van een transactie niet past bij de aard van die transactie, moet de belasting volgens artikel 6 StAnpG worden vastgesteld alsof die transactie in de juiste rechtsvorm was verricht (148).
3.   REDENEN VOOR HET INLEIDEN VAN DE PROCEDURE







(91)


In haar inleidingsbesluit kwam de Commissie tot het voorlopige oordeel dat de fiscale behandeling die op basis van de betwiste fiscale rulings was toegekend staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag leek in te houden, en betwijfelde ze of die maatregelen verenigbaar waren met de interne markt.
(92)


Meer in het bijzonder uitte de Commissie in haar inleidingsbesluit twijfels ten aanzien van de volgende punten.
 (1)


Was de toestemming van de Luxemburgse belastingdienst om de ZORA-aanwas aftrekbaar te maken terecht en voldeden de ZORA's aan het arm's-lengthbeginsel?










(2)


Indien de beslissing van de Luxemburgse belastingdienst om de aftrek van ZORA-aanwas toe te staan terecht was, heeft ze dan ten eerste de toepassing van artikel 22 bis LIR terecht aanvaard? En, ten tweede, stemde de gebruikte methode ter bepaling van de belastbare winst van GSTM en LNG Supply overeen met het arm's-lengthbeginsel?










(3)


Is het gecombineerde effect van de aftrekbaarheid van uitgaven (ZORA-aanwas) bij LNG Supply en GSTM en de belastingvrijstelling van de overeenkomstige inkomsten bij EIL en LNG Luxembourg strijdig met het algemene doel van het Luxemburgse belastingstelsel en verleent het de houdstermaatschappijen LNG Holding en CEF dus een selectief voordeel?














(93)


De eerste twijfel van de Commissie had betrekking op de ZORA-aanwas (149). De Commissie betwijfelde of de ZORA-aanwas aangemerkt kon worden als rente in de zin van artikel 109 LIR en bijgevolg of de ZORA-aanwas aftrekbaar was. Meer in het bijzonder was de Commissie van oordeel dat de ZORA-aanwas beschouwd moest worden als winstuitkering in de zin van artikel 164, alinea's 1 en 2, LIR en daarom niet afgetrokken had mogen worden. De Commissie meende tevens dat Luxemburg artikel 164, alinea 3, LIR mogelijk verkeerd had toegepast door aftrek van de ZORA-aanwas toe te staan. Volgens deze bepaling moet een vennootschap alle betalingen aan haar aandeelhouders die niet met het arm's-lengthbeginsel overeenstemmen, als verborgen winstuitkering in haar belastbare inkomen opnemen. In het bijzonder vroeg de Commissie zich af of een onafhankelijke vennootschap die volgens het arm's-lengthbeginsel handelt een lening aan LNG Supply en GSTM zou hebben verstrekt volgens de voorwaarden van de ZORA.
 (94)


Zelfs al was de beslissing van de Luxemburgse belastingdienst om de aftrek van ZORA-aanwas toe te staan terecht, dan nog bleef bij de Commissie een tweede punt van twijfel bestaan, dat tweeledig was.
(1)


Ten eerste plaatste de Commissie vraagtekens bij de toepassing van artikel 22 bis LIR. Volgens dit artikel zou er over de conversie van de ZORA in aandelen geen vennootschapsbelasting verschuldigd zijn (150). Als de ZORA-aanwas als aftrekbare debetrente beschouwd moest worden, wat de Commissie met haar eerste punt van twijfel bestreed, had die aanwas als inkomsten bij EIL en LNG Luxembourg of de houdstermaatschappijen belast moeten worden en niet op grond van artikel 22 bis, LIR vrijgesteld moeten zijn.
(2)


Ten tweede uitte de Commissie twijfels over de in de betwiste fiscale rulings gebruikte methode om de belastbare inkomsten van LNG Supply en GSTM te bepalen — een belastbare marge die op geen enkele economische analyse berust — en ten aanzien van de verenigbaarheid van die methode met het arm's-lengthbeginsel (151).
(95)


Het derde punt van twijfel ten slotte, had betrekking op het gecombineerde effect van de aftrekbaarheid van de ZORA-aanwas bij de dochtervennootschappen en de belastingvrijstelling van de overeenkomstige inkomsten bij EIL en LNG Luxembourg wegens de toepassing van artikel 22 bis LIR (152). Door die twee effecten te combineren, heeft Luxemburg de facto belastingvrijstelling verleend voor een aanzienlijk deel van de winst die GSTM en LNG Supply met hun activiteiten in Luxemburg hebben gegenereerd. De Commissie heeft onderzocht of dit resultaat strijdig was met het doel van het Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel volgens artikel 163, LIR, namelijk om belasting te heffen over de winst van alle vennootschappen die in Luxemburg belastingplichtig zijn (153).
 (96)


Wat het derde punt van twijfel betreft, heeft de Commissie tevens onderzocht of de met de rulings bekrachtigde fiscale behandeling een verkeerde toepassing van artikel 166, LIR inhield. Het doel van dit artikel is om dubbele belasting van winst te vermijden. Meer in het bijzonder merkte de Commissie op dat artikel 166 LIR door CEF en LNG Holding leek te zijn ingeroepen om de winst die niet bij GSTM en LNG Supply was belast, vrij te stellen (154).
(97)


De Commissie gaf aan dat de betwiste fiscale rulings duidelijk een selectief voordeel verschaften, niet alleen aan de houdstermaatschappijen CEF en LNG Holding, maar ook aan de groep Engie in haar geheel (155).
(98)


De Commissie kwam ook tot het voorlopige oordeel dat de betwiste fiscale rulings mogelijk strijdig waren met de Luxemburgse bepalingen ten aanzien van rechtsmisbruik op fiscaal gebied (artikelen 5 en 6 StAnpG) (156).
 (99)


Tijdens een bijeenkomst op 1 juni 2017 en in de brief van 11 december 2017 naar aanleiding van de door Luxemburg en Engie ingediende aanvullende informatie, heeft de Commissie bepaalde elementen van haar beoordeling van de zaak nadere verduidelijkt. De Commissie heeft nota genomen van het feit dat artikel 109, alinea 1, LIR niet van toepassing is op vennootschappen naar Luxemburgs recht, noch op vennootschappen die fiscaalrechtelijk in Luxemburg gevestigd zijn. De Commissie heeft tevens in aanmerking genomen dat de regeling zoals bedoeld in artikel 22 bis, LIR facultatief is en dat de betrokken vennootschappen tot op heden nog niet voor toepassing van dat artikel hebben gekozen. Ten slotte heeft de Commissie aangegeven dat de betwiste fiscale rulings volgens Luxemburg „gegrond zijn op het algemene vennootschapsbelastingstelsel” (157) en in het bijzonder op „het beginsel dat de fiscale balans moet worden afgestemd op de handelsbalans” (158). In dat opzicht, en zoals aangegeven in het inleidingsbesluit (159), zou het Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel, dat ten doel heeft de winst van aan de Luxemburgse vennootschapsbelasting onderworpen vennootschappen te belasten, als referentiestelsel kunnen dienen.
(100)


Bovendien heeft de Commissie in haar brief van 11 december 2017 ten aanzien van het aan de groep Engie verleende voordeel (160) uitgelegd dat financieringstransacties tussen verschillende entiteiten die fiscaalrechtelijk in Luxemburg gevestigd zijn geen invloed zouden mogen hebben op het totale belastbare inkomen van die entiteiten, of, met andere woorden, op hun gecombineerde inkomen, daar het Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel ten doel heeft alle winst die op de rekeningen van de vennootschap is geboekt in het belastbare inkomen op te nemen. In dit geval heeft de Commissie echter opgemerkt dat de betwiste fiscale rulings hebben geleid tot een verlaging van het gecombineerde belastbare inkomen van Engie (op groepsniveau) in Luxemburg.
 4.   OPMERKINGEN VAN LUXEMBURG







(101)


Luxemburg herinnert er in de eerste plaats aan dat belastingregels onder de bevoegdheid van de lidstaten vallen, overeenkomstig artikel 114 van het Verdrag. Alleen indien een belastingregel strijdig is met artikel 107 van het Verdrag kan de Commissie die regel onderzoeken.
(102)


In de tweede plaats betwist Luxemburg om de hierna uiteengezette redenen dat er sprake is van een selectief voordeel.
4.1.   DE COMMISSIE BEROEPT ZICH IN HAAR INLEIDINGSBESLUIT OP HET VERKEERDE REFERENTIESTELSEL







(103)


In de eerste plaats is artikel 109, LIR volgens Luxemburg alleen van toepassing op natuurlijke personen en dus niet op vennootschappen.
(104)


In de tweede plaats wijst Luxemburg erop dat ZORA's vanuit het oogpunt van het Luxemburgse belastingstelsel schuldinstrumenten zijn. Bijgevolg kunnen ze niet gelijkgesteld worden aan kapitaaldeelnemingen (161). Deze classificatie wordt gerechtvaardigd door het ontbreken van aan de ZORA verbonden stemrechten, rechten op deelname in het beheer, dividenden of liquidatie-uitkeringen, de verplichte aflossing op een vooraf bepaalde datum, het ontbreken van een notariële akte ter vaststelling van kapitaalinbreng en de rechtsvorm van het contract. Daarnaast beweert Luxemburg dat een ZORA geen waardepapier is dat recht geeft op een deelneming in de jaarlijkse winst of de liquidatiewinst. Volgens Luxemburg is artikel 164, alinea's 1 en 2, LIR, derhalve niet van toepassing.
 (105)


Wat in de derde plaats de toepasselijkheid van het arm's-lengthbeginsel op de ZORA betreft, is Luxemburg van mening dat de Commissie niet op de hoogte was van de verschillende categorieën beleggers. Een ZORA is geen standaard leningsovereenkomst, maar een atypisch instrument dat de leningnemer indekt tegen eventuele operationele risico's en de belegger een beter rendement op zijn investering biedt. Gezien de volatiliteit van de markt en de afhankelijkheid van financiering, is de ZORA voor de leninggever een voor de hand liggende keuze. Op de financiële markten circuleren soortgelijke instrumenten zoals exchange traded notes (ETN). Derhalve voldoen de voorwaarden van de ZORA aan het arm's-lengthbeginsel en is artikel 164, alinea 3 LIR volgens Luxemburg niet van toepassing.
(106)


Volgens Luxemburg berust het referentiestelsel enerzijds op de artikelen 18, 40 en 23 LIR, die de vaststelling van het belastbaar inkomen van een vennootschap, het beginsel dat de fiscale balans moet worden afgestemd op de handelsbalans en het voorzichtigheidsbeginsel bekrachtigen, en anderzijds op artikel 22 bis LIR.
(107)


Luxemburg wijst erop dat bij de vaststelling van het belastbaar inkomen volgens artikel 18 LIR twee beginselen leidend zijn: ten eerste het beginsel dat de fiscale balans op de handelsbalans moet worden afgestemd (artikel 40 LIR) en ten tweede het voorzichtigheidsbeginsel, waarbij winst pas kan worden belast als ze ook werkelijk gerealiseerd is.
(108)


Wat betreft artikel 22 bis LIR, verklaart Luxemburg dat het gaat om een facultatieve regeling die van toepassing is op vennootschappen, overeenkomstig artikel 162 LIR (162).
 (109)


Luxemburg betwist de interpretatie dat het doel of beginsel van het Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel volgens artikel 163 LIR zou zijn om alle winst van in Luxemburg gevestigde vennootschappen te belasten. Luxemburg is van oordeel dat geen enkele wetsbepaling deze doelstelling bekrachtigt of weerspiegelt. Volgens Luxemburg moet de definitie van een referentiestelsel berusten op wettelijke regels, en niet op een hypothetisch beginsel of doel dat anders uitgelegd kan worden dan de exacte formulering van de wet.
4.2.   DE BETWISTE FISCALE RULINGS WIJKEN NIET AF VAN HET REFERENTIESTELSEL







(110)


Luxemburg wijst erop dat de fiscale aftrekbaarheid van de met de ZORA's samenhangende lasten, zoals bekrachtigd in de betwiste fiscale rulings, volledig in overeenstemming was met de artikelen 14 t/m 60 LIR en bijgevolg met de artikelen 18, 40 en 23 LIR. Luxemburg meent dat de Commissie niet op de hoogte was van het feit dat de lasten die door GSTM en LNG Supply afgetrokken mochten worden geen rente, noch dividenden waren. De aflossing van de ZORA kan tegen een hogere prijs dan het nominale bedrag van het instrument plaatsvinden. Volgens het voorzichtigheidsbeginsel dient de leningnemer een last te voorzien om dit risico te dekken. Volgens de artikelen 18, 40 en 23 LIR is die last fiscaal aftrekbaar.
 (111)


Luxemburg meent dat de door de betwiste fiscale rulings bekrachtigde fiscale behandeling volledig overeenstemt met de artikelen 97 en 22 bis LIR. Luxemburg beweert dat de Commissie ten onrechte van oordeel is dat alle gekapitaliseerde rente belastbaar moest zijn. Meer ten principale beweert Luxemburg dat de Commissie geen rekening heeft gehouden met het feit dat de last geen rente of dividend is, zoals uitgelegd in overweging 110. Het voorzichtigheidsbeginsel veronderstelt dat een last die voor de ene partij fiscaal aftrekbaar is, niet noodzakelijkerwijs een aftrekbare winst voor de andere partij met zich meebrengt. ZORA's moeten door de schuldeiser worden gewaardeerd op de aankoopprijs, niet op de marktprijs. Bijgevolg is Luxemburg van oordeel dat ZORA's voorafgaand aan de conversiedatum geen belastbaar inkomen voor de schuldeiser genereren.
(112)


Vanuit fiscaal oogpunt wordt op de conversiedatum een winst geboekt die gelijk is aan het verschil tussen de aankoopprijs en de marktwaarde van de aandelen. Luxemburg wijst er echter op dat EIL en LNG Luxembourg het in artikel 22 bis LIR bedoelde mechanisme kunnen inroepen. De aandelen die de leninggever heeft ontvangen kunnen dan voor de schuldeiser geacht worden in de plaats te treden van de ZORA. In dat geval kunnen de aandelen in de boekhouding van de schuldeiser tegen het nominale ZORA-bedrag worden gewaardeerd.
(113)


Luxemburg legt echter uit dat LNG Luxembourg na de gedeeltelijke aflossing van de ZORA door LNG Supply, in 2014, niet voor de in artikel 22 bis LIR bedoelde facultatieve regeling heeft gekozen, maar een belastbare winst in de boeken heeft opgenomen.
 (114)


Luxemburg is van oordeel dat de betwiste fiscale rulings geen inbreuk maken op het arm's-lengthbeginsel, daar ze toelaten de winst van GSTM en LNG Supply te bepalen volgens een methode die gebaseerd is op de gelopen risico's, de uitgeoefende functies en de activa die door elke entiteit zijn aangewend.
(115)


Luxemburg betwist artikel 166 LIR verkeerd te hebben toegepast daar de betwiste fiscale rulings slechts een strikte en correcte uitleg geven aan de belastingregels die op elke vennootschapsbelastingplichtige onderneming van toepassing zijn.
(116)


Luxemburg bestrijdt dat het doel van artikel 166 LIR is om dubbele economische belasting te vermijden. Luxemburg meent dat inkomsten volgens artikel 166 LIR niet eerder belast hoeven te zijn om van de belasting op inkomsten uit deelneming vrijgesteld te worden. De enige voorwaarden voor deelnemingsvrijstelling zijn de aard van het instrument, het percentage van de deelneming in het kapitaal van de betrokken entiteit of de aankoopprijs, en de duur van de deelnemingen. In het onderhavige geval is artikel 166 LIR met inachtneming van al deze voorwaarden toegepast. Gezien het voorgaande meent Luxemburg niet alleen dat het Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel niet vereist dat alle inkomsten worden belast, maar ook dat inkomsten volgens artikel 166 LIR niet per se eerder belast hoeven te zijn om voor de deelnemingsvrijstelling in aanmerking te komen.
 (117)


Luxemburg beweert tevens dat als de Commissie van oordeel is dat artikel 166 LIR niet van het referentiestelsel afwijkt, ze moet aantonen dat met de betwiste fiscale rulings een afwijkende toepassing van artikel 166 LIR op CEF en LNG Holding wordt goedgekeurd. Luxemburg bestrijdt met name de gecombineerde toepassing van de artikelen 164 en 166 LIR, daar de bepalingen van artikel 164 LIR geen onontbeerlijke voorwaarde voor toepassing van artikel 166 LIR vormen. Artikel 164 LIR is alleen van toepassing op winstuitkeringen door inheemse vennootschappen (vennootschappen die in Luxemburg gevestigd zijn), terwijl de bepalingen van artikel 166 LIR een groter toepassingsgebied hebben, daar de deelnemingsvrijstelling voor deelnemingen van zowel Luxemburgse als buitenlandse vennootschappen geldt. Niettemin erkent Luxemburg uitdrukkelijk dat alle deelnemingen die op grond van artikel 166 voor vrijstelling in aanmerking komen, ook onder de bepalingen van artikel 164 LIR vallen, met uitzondering van buitenlandse deelnemingen (163).
(118)


Wat betreft de redenering die voor de groep gehanteerd is (zie overweging 100) blijft Luxemburg bij het standpunt dat de redenering van de Commissie berust op een ongeschikt en onbestaand referentiestelsel. Luxemburg benadrukt dat het Luxemburgs recht niet voorschrijft dat groepsinterne financieringstransacties tussen verschillende entiteiten die fiscaalrechtelijk in Luxemburg gevestigd zijn geen opwaartse of neerwaartse invloed op het totaal van de belastbare inkomsten van die entiteiten in Luxemburg mogen hebben, of, met andere woorden, op het gecombineerde belastbare inkomen van de groep in Luxemburg. Bovendien verklaart Luxemburg dat de Commissie ter vaststelling van de selectiviteit van een maatregel niet moet aantonen dat die maatregel inbreuk maakt op het doel van het referentiestelsel, maar op het referentiestelsel zelf.
 (119)


Luxemburg wijst erop dat de Commissie om de selectiviteit van een maatregel vast te stellen moet bewijzen dat de ondernemingen van een bepaalde bedrijfstak ten opzichte van andere ondernemingen in die bedrijfstak worden begunstigd, en verwijst daarbij naar de intrekking van het besluit van de Commissie in de zaak Comunidad Autónoma de Galicia (164).
(120)


Luxemburg betwist eveneens de bewering van de Commissie als zou elke fiscaal aftrekbare last die door een ZORA-emittent uit hoofde van de ZORA-aanwas is gerapporteerd, in het belastbaar inkomen van de schuldeiser zijn opgenomen en aldus geen effect hebben gehad op het belastbaar inkomen van de groep in Luxemburg. Luxemburg wijst erop dat artikel 22 bis LIR de schuldeiser van een converteerbare lening in staat stelt kapitaalwinst op het moment van conversie niet te rapporteren. Volgens Luxemburg zijn de belastbare inkomsten van de groep Engie door de tussenkomst van EIL en LNG Luxembourg dan ook niet lager dan wanneer de groep direct van een ZORA gebruikgemaakt had.
(121)


Luxemburg bestrijdt ook dat er sprake is van rechtsmisbruik. Meer bepaald verzet Luxemburg zich tegen de insinuatie van de Commissie dat het een gesimuleerde transactie in de zin van artikel 5 StAnpG goedgekeurd zou hebben en wijst het erop dat de verschillende partijen rechtspersoonlijkheid hebben en hun contractuele verplichtingen naar behoren hebben vervuld. Luxemburg verwerpt tevens het argument dat de rechtsvorm van de transactie niet zou passen bij de aard van de transactie in de zin van artikel 6 StAnpG, daar de transacties zijn verricht om de overdracht van activa binnen de groep te financieren.
 4.3.   GEEN TERUGVORDERING







(122)


Mocht de Commissie een negatief besluit nemen, dan is Luxemburg ten slotte van oordeel dat dat besluit slechts voor de toekomst zou mogen gelden en dat de Commissie overeenkomstig de beginselen van rechtszekerheid en legitiem vertrouwen geen terugvordering van de vermeende staatssteun zou mogen gelasten.
5.   OPMERKINGEN VAN ENGIE







(123)


Engie beschouwt ZORA's als schuldinstrumenten. Het terug te betalen bedrag is afhankelijk van de resultaten van de leningnemer. Bijgevolg merkt Engie op dat de schuldeiser voorafgaand aan de conversie geen inkomsten zou moeten ontvangen. Bovendien wordt de ZORA tot aan de conversie als schuldinstrument verantwoord in de boekhouding en vanuit boekhoudkundig en fiscaal oogpunt dus ook als zodanig behandeld.
(124)


Engie wijst erop dat de aftrekbaarheid van de met een ZORA samenhangende lasten voor de leningnemer overeenstemt met het toepasselijk fiscaal recht. De met de aflossing van de ZORA samenhangende lasten die overeenkomstig de toepasselijke boekhoudregels in de boeken worden opgenomen, zijn fiscaal aftrekbaar volgens het fundamentele belastingbeginsel dat de fiscale balans op de boekhoudkundige balans moet worden afgestemd. Volgens het beginsel van boekhoudkundige voorzichtigheid is de schuldeiser niet gerechtigd om winst in de boeken te verwerken voordat de ZORA in aandelen is omgezet. Bijgevolg boekt de schuldeiser pas op de conversiedatum winst, die belastbaar is. Volgens Engie kan een vennootschap bij conversie van een converteerbare lening echter uitstel van belasting krijgen op grond van artikel 22 bis LIR. Ten slotte hebben EIL en LNG Luxembourg hun risico's afgedekt door termijncontracten te sluiten met respectievelijk CEF en LNG Holding. De inkomsten die de investeringen van CEF en LNG Holding hebben opgebracht, zijn belastbaar overeenkomstig het toepasselijke belastingrecht, waar artikel 166 LIR deel van uitmaakt.
 (125)


Engie heeft nader toegelicht welke activiteiten er aan LNG Supply en GSTM zijn overgedragen, namelijk, respectievelijk, een langetermijncontract (circa 20 jaar) voor bevoorrading met vloeibaar aardgas in Jemen (hierna het „LNG-contract”) en aanverwante activa (terminalcapaciteit en transportcapaciteit) en activiteiten in verband met de centralisatie van kasmiddelen (cash pooling) van de groep (165).
(126)


Engie heeft tevens uitgelegd dat alleen de ZORA tussen LNG Supply en LNG Luxembourg in 2014 deels in aandelen is omgezet vanwege de aanzienlijke winst die LNG Supply gerealiseerd had. Naar aanleiding van deze gedeeltelijke conversie heeft LNG Luxembourg belastbare inkomsten in de boekhouding opgenomen. LNG Luxembourg heeft verkozen de regeling als bedoeld in artikel 22 bis LIR niet toe te passen. In de loop van hetzelfde boekjaar heeft de entiteit voor hetzelfde bedrag een aftrekpost in de boeken opgenomen wegens de overdracht van aandelen aan LNG Holding in het kader van het LNG-termijncontract.
(127)


Engie heeft tevens bevestigd dat toepassing van artikel 22 bis LIR geen invloed gehad zou hebben op de belastbare inkomsten van de schuldeisers van de ZORA's (LNG Luxembourg en EIL), aangezien de verkoopprijs en de verkoopdatum vooraf in de termijncontracten worden vastgelegd. In dat verband is er op de bijeenkomst van 1 juni 2017 van gedachten gewisseld over het scenario waarin LNG Luxembourg of EIL een belastbare winst of een verlies realiseert, gezien het feit dat ZORA's en termijncontracten elkaar afdekken. Engie heeft verduidelijkt dat alle belastbare inkomsten uit de conversie van ZORA's gepaard gaan met een overeenkomstig fiscaal aftrekbaar verlies op de termijncontracten.
 (128)


Wat ten slotte het rechtskader betreft dat van toepassing is op de houdstermaatschappijen (namelijk CEF en LNG Holding), heeft Engie aangegeven dat de houdstermaatschappij geen winst verantwoordt op de datum van overdracht van de aandelen, noch indien de waarde van de aandelen hoger is dan de in de termijncontracten vastgelegde aankoopprijs. Of er winst gemaakt is, kan pas later worden vastgesteld, indien en wanneer de aandelen van de emittenten verkocht of ingetrokken worden. Volgens Engie kan die potentiële winst van belasting worden vrijgesteld op grond van de deelnemingsvrijstelling die zoals in artikel 166 LIR is bepaald op alle Luxemburgse vennootschappen van toepassing is.
(129)


Engie beweert dat de uitvoering van de GSTM-ZORA en de LNG-ZORA voldoet aan de overeenkomstig de belastingwetgeving aangenomen fiscale rulings en er niet toe leidt dat er twee keer geen belasting wordt geheven. Tijdens de bijeenkomst van juni 2017 heeft Engie tevens uitgelegd dat het, wanneer er in plaats van een juridische een economische logica wordt gevolgd, belangrijk is om gezien de lange looptijd van de ZORA niet alleen oog te hebben voor de jaren waarin er winst gemaakt is en er beperkte belasting is betaald. Engie heeft uitgelegd dat de regeling harmonisch is als de entiteiten afzonderlijk worden beschouwd in plaats van een economische of globale methode te volgen.
 (130)


Engie heeft bovendien uitgelegd dat de GSTM-ZORA nog niet geconverteerd was. EIL heeft tot op heden geen winst geboekt. De LNG-ZORA is in 2014 gedeeltelijk in aandelen geconverteerd, wat in de boekhouding van LNG Luxembourg heeft geleid tot een winstverantwoording ter hoogte van de gecumuleerde ZORA-aanwas. LNG Luxembourg heeft verkozen geen gebruik te maken van de in artikel 22 bis LIR voorziene facultatieve regeling voor uitstel van belasting. De winst uit de conversie is bij de berekening van de belastinggrondslag voor 2014 in aanmerking genomen.
(131)


Engie heeft daarnaast nader uitgelegd wat de exacte rollen van EIL en LNG Luxembourg waren. Die rollen zijn beschreven in de verrekenprijsrapporten die Engie ter rechtvaardiging van de ZORA heeft opgesteld en samen met de opmerkingen ter zake van het inleidingsbesluit aan de Commissie heeft voorgelegd (de „PT-verslagen”). EIL en LNG Luxembourg worden in de PT-verslagen omschreven als de „belegger” die alle risico's in verband met de activiteiten draagt en de uit die activiteiten voortvloeiende hoofdfuncties vervult, terwijl de risico's die deze entiteiten lopen tegelijkertijd volledig zijn gedekt door de termijncontracten (166). Wat de verrekenprijs betreft heeft Engie uitgelegd dat de schuldeiser van de ZORA en de koper van de uit hoofde van de termijncontracten geconverteerde aandelen aan elkaar gelijkgesteld kunnen worden om de vergoeding van de ZORA-emittent te bepalen.
 (132)


Aangezien de tussenkomst van EIL en LNG Luxembourg vanuit economisch en commercieel oogpunt neutraal is, heeft de Commissie op de bijeenkomst van 1 juni 2017 gevraagd om een verklaring waarom deze entiteiten nodig zouden zijn om de overdracht van activa te financieren. Engie heeft bevestigd dat het de financiering van de activiteitenoverdracht anders had kunnen organiseren. Hoewel er andere constructies voor deze verrichting mogelijk zijn, is de huidige constructie gekozen omdat die een soepeler beheer van de vennootschappen en meer mogelijkheden voor toekomstige verrichtingen met zich meebrengt, wat belangrijke criteria zijn voor de organisatie van een concern.
5.1.   ENGIE ONTKENT DAT ER SPRAKE IS VAN VOORDEEL







(133)


Engie voert aan dat de betrokken vennootschappen geen voordeel genieten aangezien ze geen ongegronde belastingkorting genieten. Engie verklaart dat de aftrek van de ZORA-aanwas geen concurrentievoordeel inhoudt. Engie is bovendien van mening dat er geen concurrentievoordeel kan ontstaan uit de combinatie van de regeling die is toegepast op de ZORA-emittenten en die welke is toegepast op de schuldeisers. Immers, dat voordeel heeft zich niet voorgedaan omdat er geen conversie van de GSTM-ZORA heeft plaatsgevonden en ervoor gekozen is geen gebruik te maken van artikel 22 bis LIR voor de LNG-ZORA.
5.2.   ENGIE ONTKENT DAT DE BETROKKEN MAATREGELEN SELECTIEF ZIJN







(134)


In de eerste plaats is Engie van oordeel dat de betwiste fiscale rulings geen individuele steunmaatregelen zijn.
 (135)


Engie betwist het referentiestelsel dat de Commissie in haar inleidingsbesluit heeft gebruikt. Engie is van oordeel dat artikel 109, alinea 1 en artikel 164 LIR niet van toepassing zijn, het eerste omdat het uitsluitend betrekking heeft op natuurlijke personen, en het tweede omdat het geen betrekking heeft op leningen. Het juiste referentiestelsel wordt gevormd door de artikelen 18 t/m 45 LIR, waarin de fundamentele beginselen van het Luxemburgse belastingrecht ter bepaling van het belastbaar inkomen van een vennootschap zijn vastgelegd, zoals het voorzichtigheidsbeginsel (artikel 23 LIR), afstemming van de fiscale balans op de handelsbalans (artikel 40 LIR) en aftrekbaarheid van de exploitatiekosten (artikel 45 LIR).
 (136)


Engie is van oordeel dat de betwiste fiscale rulings niet van het toepasselijke referentiestelsel afwijken. Een verhoging van het schuldaflossingsbedrag vormt voor de leningnemers een financiële last. Deze financiële last wordt in de jaarrekening opgenomen en is aftrekbaar op grond van het beginsel dat de fiscale balans op de handelsbalans moet worden afgestemd en het beginsel dat exploitatiekosten aftrekbaar zijn. In het omgekeerde geval leidt een afname van de schuld tot de verantwoording van een belastbaar inkomen. Ook na de latere conversie van de lening in aandelen wordt het instrument als schuld aangemerkt. EIL en LNG Luxembourg kunnen op grond van artikel 22 bis LIR kiezen voor uitstel van belasting op het moment van conversie. LNG Luxembourg heeft na de gedeeltelijke conversie van de LNG-ZORA niet gebruikgemaakt van deze regeling, maar een belastbare winst in de boekhouding opgenomen. De GSTM-ZORA en de rest van de LNG-ZORA zijn tot op heden niet in aandelen omgezet. Er zijn tot nu toe nog geen inkomsten gerealiseerd en de facultatieve regeling van artikel 22 bis LIR kon nog niet worden ingeroepen. Bijgevolg is Engie van oordeel dat de betwiste fiscale rulings zowel wat de formele inhoud als wat de uitvoering betreft niet van het referentiestelsel afwijken.
 (137)


Op basis van de PT-rapporten voert Engie aan dat de methode die gebruikt is om de belastbare marge voor de emittenten (d.w.z. de vergoeding aan de emittenten) te schatten overeenkomt met een betrouwbare benadering van een marktconform resultaat dat voldoet aan het arm's-lengthbeginsel. De functies, risico's en activa van de verschillende juridische entiteiten zijn beloond in overeenstemming met de marktprijzen. In de twee verstrekte PT-rapporten worden de functies en risico's van de emittenten (LNG Supply of GSTM) en de „belegger” (die niet nader wordt aangeduid) beoordeeld, met als conclusie dat de meeste risico's worden gelopen door de „belegger”, terwijl de emittent zorg draagt voor het dagelijks beheer van de overgedragen activiteiten. Volgens de PT-rapporten is de comparable uncontrolled price-methode (167) geschikt om te beoordelen of de ZORA voldoet aan het arm's-lengthbeginsel en of de vergoeding van „exchange-traded funds” (ETF) een vergelijkbare vergoeding is. Ten slotte wordt in de PT-rapporten geconcludeerd dat de vergoeding van de emittenten overeenkomt met de vergoeding van de ETF en dus geacht moet worden aan het arm's-lengthbeginsel te voldoen.
(138)


Volgens Engie is het feit dat de betwiste fiscale rulings de cumulatieve toepassing van de betrokken bepalingen van het Luxemburgse recht bevestigen in overeenstemming met het doel van het Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel, namelijk om de winst van alle belastingplichtige vennootschappen in Luxemburg te belasten na verrekening van de vergoeding op de uitgegeven schuldinstrumenten. Elke houder van een schuldinstrument (leningnemer) krijgt dezelfde fiscale behandeling, namelijk aftrekbaarheid van financiële lasten. Op dezelfde wijze krijgt elke leninggever die schuldeiser van een gelijksoortige lening is dezelfde fiscale behandeling, namelijk belasting van een boekhoudkundige winst tijdens de aflossing, tenzij hij gebruikmaakt van de regeling voor uitstel van belasting.
 (139)


Engie betwist ook dat er sprake is van rechtsmisbruik. De in de transacties betrokken entiteiten zijn alle juridische entiteiten. Bovendien zijn de betrokken transacties ingegeven door een economisch motief, namelijk om de overdracht van activiteiten te financieren. Bijgevolg is Engie van oordeel dat Luxemburg noch de ZORA-aanwas van belasting heeft vrijgesteld, noch belastingontwijking of misbruik van het nationaal recht heeft toegestaan.
(140)


In de tweede plaats is Engie van oordeel dat de betwiste fiscale rulings als regeling aangemerkt zouden moeten worden aangezien ze slechts het toepasselijk nationaal recht bevestigen. In dat opzicht meent Engie dat deze regelingen, zoals ze in de betwiste fiscale rulings zijn uitgelegd, niet selectief zijn. Ze zijn van algemene aard, daar ze, afzonderlijk of cumulatief, zonder onderscheid en onvoorwaardelijk op alle marktdeelnemers van toepassing zijn. De toepasselijkheid ervan is niet afhankelijk van fiscale rulings, die in het onderhavige geval zijn aangewend om rechtszekerheid te verschaffen. Alle ondernemingen die zich met betrekking tot het doel van het Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel, te weten belasting van winst, in een feitelijk vergelijkbare situatie bevinden, kunnen van deze regelingen gebruikmaken. Bijgevolg brengen de concrete effecten van deze regelingen geen discriminatie of onderscheid tussen ondernemingen met zich mee.
(141)


In de derde plaats beweert Engie dat de betrokken maatregelen voortvloeien uit leidende principes van het Luxemburgse belastingstelsel, met name het voorzichtigheidsbeginsel.
(142)


Engie bestrijdt dat het Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel ten doel zou hebben de in de boekhouding opgenomen winst te belasten. Het referentiestelsel is het Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel, waarvan het in de betwiste fiscale rulings bekrachtigde artikel 166 LIR deel uitmaakt.
 (143)


Engie geeft ook aan dat de betwiste fiscale rulings geen inbreuk maken op artikel 166 LIR. In overeenstemming met het Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel kunnen dividenden of kapitaalwinsten die door een belastingplichtige zijn verantwoord niet belast worden, mits de voorwaarden van artikel 166 LIR zijn vervuld. Engie tekent aan dat aan de voorwaarden van artikel 166 LIR werd voldaan toen LNG Supply haar aandelenkapitaal verminderde door de zojuist uitgegeven aandelen in te trekken. Bijgevolg is Engie van oordeel dat de betwiste fiscale rulings niet van de geldende belastingregels zijn afgeweken en niet hebben geleid tot een lagere belasting dan bij ontstentenis van die rulings verschuldigd zou zijn.
(144)


Engie meent voorts dat de Luxemburgse belastingdienst krachtens de artikelen 99 en 101 van de Luxemburgse grondwet niet mag afwijken van de strikte voorwaarden die in artikel 166 LIR zijn bepaald.
(145)


Engie merkt op dat in het inleidingsbesluit wordt verwezen naar een mogelijke individuele steunmaatregel, en niet naar artikel 166 LIR, wat zou wijzen op een regeling. Als de Commissie artikel 166 LIR op zichzelf niet afwijkend acht, maar vraagtekens plaatst bij de toepassing ervan in de betwiste fiscale rulings, laat de Commissie na aan te tonen waarom de betwiste fiscale rulings inbreuk maken op artikel 166 LIR.
(146)


Engie wijst erop dat de verruiming van het toepassingsgebied van de in 1940 in Luxemburg ingevoerde deelnemingsvrijstelling aansluit bij het doel de interne markt te ontwikkelen. Volgens Engie gaat het om precies te zijn om Richtlijn 90/435. Engie is van oordeel dat winsten die bestemd zijn om te worden uitgekeerd, volgens deze richtlijn niet belast hoeven te worden.
 (147)


Voorts geeft Engie aan dat het selectiviteitscriterium niet op groepsniveau, maar voor elke juridische entiteit afzonderlijk moet worden beoordeeld. Engie heeft begrepen dat de Commissie in bepaalde eerdere besluiten (168) geoordeeld heeft dat een analyse op groepsniveau ongegrond was.
(148)


Volgens Engie voorziet het Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel niet in harmonische behandeling van fiscaal ingezeten vennootschappen die partij in eenzelfde transactie zijn, noch in „linking rules” (nationale regels van een land die een koppeling maken naar de fiscale behandeling in een andere land) zoals aanbevolen door de OESO (169). Engie bevestigt nogmaals dat elke entiteit van de groep in overeenstemming met de toepasselijke regels is aangeslagen. De betwiste fiscale rulings bekrachtigen dit.
(149)


Engie legt uit dat met de transacties waarvan de fiscale behandeling in de betwiste fiscale rulings is bekrachtigd een economisch doel wordt nagestreefd, namelijk financiering van de overdracht van activa. Bijgevolg worden de criteria van artikel 6 StAnpG in het onderhavige geval niet vervuld.
(150)


Engie geeft aan dat de begunstigden van de betwiste fiscale rulings niet anders zijn behandeld dan andere vennootschappen die niet van dergelijke fiscale rulings profiteren, aangezien de betwiste fiscale rulings slechts de juiste toepassing van de geldende Luxemburgse belastingregels bekrachtigen. Bijgevolg leiden de betwiste fiscale rulings noch rechtens, noch feitelijk tot discriminatie ten opzichte van andere ondernemingen die zich in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie als Engie bevinden ten aanzien van de doelen van het Luxemburgse belastingstelsel.
5.3.   GEEN TERUGVORDERING







(151)


Ten slotte wijst Engie erop dat indien de Commissie de betwiste fiscale rulings als met de interne markt onverenigbare steun zou aanmerken, ze geen terugvordering van die steun zou kunnen gelasten zonder een aantal algemene rechtsbeginselen te schenden, namelijk de beginselen van rechtszekerheid, legitiem vertrouwen, behoorlijk bestuur en gelijke behandeling.
 (152)


Meer in het bijzonder zou de Commissie er volgens Engie alleen in slagen selectieve bevoordeling aan te tonen door haar eigen interpretatie van het Luxemburgse belastingrecht met terugwerkende kracht op te leggen en de gevolgtrekking te maken dat dat recht in dit geval verkeerd was toegepast. De rechtsonzekerheid die daaruit zou voortvloeien zou noodzakelijkerwijs gestuit moeten worden door de effecten van het besluit geen terugwerkende kracht te geven.
6.   BEOORDELING VAN DE STEUNMAATREGELEN







(153)


Zoals aangegeven in overweging 62 heeft de Commissie in het inleidingsbesluit drie hoofdpunten van twijfel geuit. In het onderhavige besluit richt de Commissie zich in haar beoordeling op het derde punt van twijfel, dat betrekking heeft op het gecombineerde effect van de aftrekbaarheid van de ZORA-aanwas en de belastingvrijstelling voor de overeenkomstige inkomsten, en zal ze toelichten waarom de twijfels die ze in het inleidingsbesluit heeft geuit niet zijn weggenomen.
6.1.   AANWEZIGHEID VAN STEUN







(154)


Krachtens artikel 107, lid 1, VWEU zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.
(155)


De kwalificatie van een maatregel als steun in de zin van artikel 107, lid 1 van het Verdrag vereist dat aan alle in deze bepaling bedoelde voorwaarden is voldaan (170). Bijgevolg moet het dus ten eerste gaan om een maatregel van de staat of die met staatsmiddelen bekostigd is. Ten tweede moet de maatregel het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden. In de derde plaats moet de maatregel een onderneming een selectief voordeel verschaffen, en in de vierde plaats moet de maatregel de concurrentie vervalsen of dreigen te vervalsen (171).
 (156)


Wat betreft de eerste voorwaarde die vervuld moet zijn om van steun te kunnen spreken, zijn de betwiste fiscale rulings uitgegeven door de Luxemburgse belastingdienst, een orgaan van de Luxemburgse staat. Middels deze fiscale rulings aanvaardt de overheid een bepaalde fiscale behandeling. Op grond van deze fiscale rulings hebben de tot de groep Engie behorende vennootschappen LNG Supply, LNG Luxembourg, LNG Holding, GSTM, EIL en CEF vastgelegd welk bedrag aan vennootschapsbelasting ze jaarlijks in Luxemburg dienden af te dragen. Die fiscale rulings zijn vervolgens door de vennootschappen van de groep Engie gebruikt voor hun jaarlijkse vennootschapsbelastingaangiften, die door de Luxemburgse belastingdienst zijn aanvaard als vaststelling van de door hen aan Luxemburg verschuldigde vennootschapsbelasting. Het belastingvoordeel dat op basis van de fiscale rulings is verleend, valt dus toe te rekenen aan Luxemburg.
 (157)


Wat de bekostiging van de maatregelen met staatsmiddelen betreft, heeft het Hof van Justitie consequent geoordeeld dat een maatregel waarbij de overheid bepaalde ondernemingen een fiscaal gunstige behandeling verleent die, hoewel in dat kader geen staatsmiddelen worden overgedragen, de financiële situatie van de personen waarop die behandeling van toepassing is, verbetert ten opzichte van de andere belastingplichtigen, een steunmaatregel van de staat vormt (172). In voorliggend geval bevestigen de betwiste fiscale rulings dat de ZORA-aanwas voor LNG Supply en GSTM een aftrekpost is, terwijl de overeenkomstige inkomsten voor respectievelijk LNG Holding en CEF van belasting zijn vrijgesteld. Bijgevolg wordt over de ZORA-aanwas, die een aanzienlijk deel van de door LNG Supply en GSTM behaalde winst uitmaakt, in Luxemburg geen belasting betaald. Er kan dus geconstateerd worden dat de fiscale behandeling die op basis van de betwiste fiscale rulings is toegekend, leidt tot een verlaging van de vennootschapsbelasting die Engie aan Luxemburg verschuldigd is en dus tot een verlies van staatsmiddelen. Dit komt omdat alle uitgaven van de groepsvennootschappen van Engie die in Luxemburg als fiscaal aftrekbaar worden opgegeven, en alle inkomsten van de groepsvennootschappen van Engie die in Luxemburg als belastingvrij worden opgegeven, een verlies van belastinginkomsten inhouden, inkomsten waarover Luxemburg in het omgekeerde geval had kunnen beschikken (173). De betrokken maatregelen worden dus met staatsmiddelen gefinancierd.
 (158)


Wat betreft de tweede voorwaarde die vervuld moet zijn om van steun te kunnen spreken, behoren de ondernemingen die van de betwiste fiscale rulings profiteren tot de groep Engie, een multinationaal concern dat in verschillende lidstaten activiteiten in diverse sectoren van de energiemarkt verricht, zodat elke steun aan deze ondernemingen het handelsverkeer in de Unie beïnvloedt. Door Engie een fiscaal gunstige behandeling te geven, heeft Luxemburg volgens dezelfde logica mogelijk investeringen onttrokken aan lidstaten die geen even gunstige fiscale behandeling kunnen of willen geven. Daar de betwiste fiscale rulings de concurrentiepositie van de begunstigde ondernemingen in het handelsverkeer in de Unie versterken ten opzichte van andere concurrerende ondernemingen, moeten ze geacht worden dat handelsverkeer te beïnvloeden (174).
(159)


Wat betreft de vierde voorwaarde die vervuld moet zijn om van steun te kunnen spreken, wordt een door de staat genomen maatregel geacht de concurrentie te vervalsen of te dreigen te vervalsen wanneer deze de concurrentiepositie van de begunstigde kan verbeteren ten opzichte van andere concurrerende ondernemingen (175).
