None
94


Zij verwijt de kamer van beroep om te beginnen, ten onrechte te hebben geoordeeld dat kledingstukken en sportschoenen gangbare consumptiegoederen zijn, terwijl het in werkelijkheid gaat om gespecialiseerde waren. Verder betoogt zij dat de kamer van beroep is voorbijgegaan aan het feit dat bepaalde delen van sportkleding en -schoenen een reclame- of displayfunctie hebben, en dat met name vaak merken of beeldtekens als strepen worden aangebracht op die waren. Zij legt uit dat de gemiddelde consument van sportschoenen de gewoonte heeft om te vertrouwen op die tekens bij de aankoopkeuze van de goederen, en dat hij om deze reden over het algemeen in staat is om verschillende merken van sportschoenen van elkaar te onderscheiden, zelfs wanneer deze overeenstemmen. Ten slotte voert zij aan dat de kamer van beroep is voorbijgegaan aan het feit dat de gemiddelde consument bijzondere aandacht besteedt aan de zijkant van sportschoenen en aan de aldaar aangebrachte beeldmerken. Bijgevolg heeft de kamer van beroep blijk gegeven van een onjuiste opvatting door te oordelen dat het aandachtsniveau van de gemiddelde consument van sportschoenen niet hoog is, maar laag.
95


Uit dit betoog blijkt dat verzoekster met haar eerste grief in wezen opkomt tegen de beoordeling van de kamer van beroep wat het aandachtsniveau van het relevante publiek betreft en dat zij eist dat rekening wordt gehouden met een hoog aandachtsniveau.
96


In dit verband dient erop te worden gewezen dat de kamer van beroep het aandachtsniveau van het relevante publiek niet uitdrukkelijk heeft vastgesteld in de bestreden beslissing.
 97


Evenwel heeft de kamer van beroep om te beginnen in punt 10 van de bestreden beslissing verwezen naar het feit dat zij in punt 51 van haar eerdere beslissing van 28 november 2013 had geoordeeld dat de gemiddelde consument niet meer dan gemiddelde aandacht besteedt aan de betrokken waren. Verder heeft zij in punt 57 van de bestreden beslissing in herinnering gebracht dat het Gerecht in punt 40 van het arrest houdende vernietiging tevens van oordeel was dat de gemiddelde consument van die waren blijk gaf van een gemiddeld aandachtsniveau. In deze omstandigheden moet de kamer van beroep worden geacht in de bestreden beslissing te zijn uitgegaan van een gemiddeld aandachtsniveau, in overeenstemming met het arrest houdende vernietiging.
98


Onderzocht dient dus te worden of verzoeksters grief inzake de beoordeling van het aandachtsniveau van het relevante publiek door de kamer van beroep ontvankelijk en, in voorkomend geval, gegrond is.
99


Het EUIPO en interveniënte betogen immers dat het Gerecht en het Hof definitief hebben beslist over de kwestie van het aandachtsniveau van het relevante publiek in respectievelijk het arrest houdende vernietiging en de beschikking na hogere voorziening. Het EUIPO preciseert dat deze rechterlijke beslissingen gezag van gewijsde hebben.
 100


Dienaangaande dient te worden opgemerkt dat het Gerecht, voor zijn oordeel dat de kamer van beroep blijk had gegeven van een onjuiste opvatting bij haar beoordeling van de overeenstemming van de conflicterende tekens en voor de vernietiging van de beslissing van 28 november 2013, zich met name in de punten 33 en 40 van het arrest houdende vernietiging heeft gebaseerd op de dubbele omstandigheid dat „sportschoenen” gangbare consumptiegoederen zijn en het relevante publiek – dat bestaat uit de normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument – blijk geeft van een gemiddeld aandachtsniveau bij de aankoop van die „sportschoenen”. Verzoekster heeft geprobeerd deze feitelijke beoordelingen voor het Hof te betwisten, maar het Hof heeft haar betoog gedeeltelijk niet-ontvankelijk en gedeeltelijk ongegrond verklaard (beschikking na hogere voorziening, punten 11‑18). Hieruit volgt dat het arrest houdende vernietiging van de beslissing van 28 november 2013 onherroepelijk is geworden.
101


Uit vaste rechtspraak blijkt dat een arrest houdende vernietiging, nadat het onherroepelijk is geworden, absoluut gezag van gewijsde heeft (zie arrest van 29 april 2004, Italië/Commissie, C‑372/97, EU:C:2004:234, punt 36en aldaar aangehaalde rechtspraak). Dat gezag komt niet alleen toe aan het dictum van het arrest, maar ook aan de rechtsoverwegingen die de noodzakelijke steun bieden aan dit dictum en er daardoor onlosmakelijk mee verbonden zijn [zie arrest van 1 juni 2006, P & O European Ferries (Vizcaya) en Diputación Foral de Vizcaya/CommissieC‑442/03 P en C‑471/03 P, EU:C:2006:356, punt 44en aldaar aangehaalde rechtspraak].
 102


Bovendien bepaalt artikel 65, lid 6, van verordening nr. 207/2009 (thans artikel 72, lid 6, van verordening 2017/1001) dat het EUIPO de maatregelen treft die nodig zijn ter uitvoering van een arrest van de Unierechter. In dit verband volgt uit vaste rechtspraak dat, om zich te voegen naar een vernietigingsarrest en hieraan volledig uitvoering te geven, de instelling die de vernietigde handeling heeft vastgesteld, niet alleen het dictum van het arrest moet naleven, maar ook de rechtsoverwegingen die daartoe hebben geleid en er de noodzakelijke steun aan bieden. Het zijn immers deze rechtsoverwegingen die aangeven welke bepaling precies als onwettig wordt beschouwd, en wat precies de redenen zijn van de in het dictum vastgestelde onwettigheid en waarmee de betrokken instelling bij de vervanging van de vernietigde handeling rekening moet houden [zie arresten van 25 maart 2009, Kaul/BHIM – Bayer (ARCOL), T‑402/07, EU:T:2009:85, punt 22en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 13 april 2011, Safariland/BHIM – DEF-TEC Defense Technology (FIRST DEFENSE AEROSOL PEPPER PROJECTOR), T‑262/09, EU:T:2011:171, punt 41].
103


In casu dient te worden vastgesteld dat de in punt 100 supra in herinnering gebrachte rechtsoverwegingen van het arrest houdende vernietiging die betrekking hebben op het aandachtsniveau van het relevante publiek, de noodzakelijke steun bieden aan het dictum van dat arrest. Deze rechtsoverwegingen hebben derhalve zelf absoluut gezag van gewijsde en de kamer van beroep moest zich daarnaar voegen.
104


Vastgesteld dient te worden dat de kamer van beroep, door uit te gaan van een gemiddeld aandachtsniveau (zie punt 97 supra), zich daadwerkelijk en ten volle heeft gevoegd naar bovengenoemde rechtsoverwegingen van het arrest houdende vernietiging.
105


Verzoeksters grief inzake de gegrondheid van de beoordeling van het aandachtsniveau van het relevante publiek door de kamer van beroep, is dus niet-ontvankelijk.
 106


Overigens dient erop te worden gewezen dat, anders dan verzoekster beweert, de kamer van beroep het aandachtsniveau van het relevante publiek in de bestreden beslissing geenszins als laag heeft aangemerkt. Uit de punten 97 en 104 supra blijkt immers dat de kamer van beroep in werkelijkheid is uitgegaan van een gemiddeld aandachtsniveau.
 107


Bovendien bevat het dossier geen enkel element dat afbreuk kan doen aan deze beoordeling en kan rechtvaardigen dat het aandachtsniveau van de gemiddelde consument van de betrokken waren als hoog wordt aangemerkt. Op dit punt dient te worden opgemerkt dat de kamer van beroep reeds in haar eerdere beslissing van 28 november 2013 op goede gronden had geoordeeld dat het aandachtsniveau van deze consument niet meer dan gemiddeld was, omdat de betrokken waren van klasse 25 (schoeisel en kledingstukken) gangbare consumptiegoederen zijn die vaak worden gekocht en gebruikt door de consument van de Unie, dat zij duur noch schaars zijn, dat de aankoop en het gebruik ervan geen specifieke kennis vereisen en dat zij geen ernstige gevolgen hebben voor de gezondheid, het budget of het leven van de consument. Voorts heeft het Gerecht reeds herhaaldelijk geoordeeld dat waren van klasse 25, en in het bijzonder „schoeisel”, „sportschoenen” of „schoenen”, gangbare consumptiegoederen zijn waarvoor het relevante publiek blijk geeft van een gemiddeld aandachtsniveau [zie in die zin arresten van 16 oktober 2013, Zoo Sport/BHIM – K-2 (zoo sport), T‑455/12, niet gepubliceerd, EU:T:2013:531, punten 28, 30, 36, 39 en 42, en 25 februari 2016, Puma/BHIM – Sinda Poland (Afbeelding van een dier), T‑692/14, niet gepubliceerd, EU:T:2016:99, punt 25]. Hieruit volgt dat in elk geval zonder meer kan worden ingestemd met de beoordeling van de kamer van beroep, volgens welke de gemiddelde consument van de door het aangevraagde merk aangeduide waren, te weten „schoeisel” van klasse 25, blijk geeft van een gemiddeld aandachtsniveau.
108


De eerste grief van het tweede onderdeel van het enige middel is dus niet-ontvankelijk, en in elk geval ongegrond, zodat deze grief moet worden afgewezen.
 Tweede grief: ontbreken van een globale beoordeling van de mate van overeenstemming van de conflicterende merken







109


Volgens verzoekster heeft de kamer van beroep de mate van overeenstemming van de conflicterende merken onjuist beoordeeld in de bestreden beslissing. Zij heeft immers enkel het standpunt van het Gerecht in het arrest houdende vernietiging, volgens hetwelk de conflicterende merken in bepaalde mate overeenstemmen, overgenomen, in plaats van haar eigen analyse van de punten van overeenstemming en verschil te verrichten. Verzoekster preciseert dat de kamer van beroep in het bijzonder rekening had moeten houden met bepaalde verschillen, die verband houden met de lengte en de kleur van de strepen, die in de beslissing van 28 november 2013 niet zijn vermeld en om die reden door het Gerecht niet zijn onderzocht in het arrest van 21 mei 2015. Zij voegt daaraan toe dat de oppositieafdeling is overgegaan tot een grondige vergelijking van de conflicterende merken, waarbij zij zich met name heeft gebaseerd op de omstandigheid dat het aangevraagde merk een „positiemerk” is, terwijl het oudere merk een beeldmerk is.
110


In dit verband dient allereerst te worden vastgesteld dat de kamer van beroep in de punten 58, 60 en 62 van de bestreden beslissing daadwerkelijk heeft geoordeeld dat de conflicterende merken in zekere mate visueel overeenstemmen.
111


Evenwel blijkt tevens uit de bewoordingen van de bestreden beslissing, en met name uit de punten 18, 20 en 57 ervan, dat de kamer van beroep zich voor dat oordeel heeft gebaseerd op de omstandigheid dat het Gerecht in het arrest houdende vernietiging de punten van overeenstemming en verschil tussen de conflicterende merken had onderzocht (arrest houdende vernietiging, punten 34, 35, 39 en 40) en tot de slotsom was gekomen dat deze merken in zekere mate visueel overeenstemmen (arrest houdende vernietiging, punt 43).
 112


Het EUIPO merkt terecht op dat definitief uitspraak is gedaan over de kwestie van de overeenstemming van de conflicterende merken in de rechtsoverwegingen van het arrest houdende vernietiging, die gezag van gewijsde hebben.
113


De rechtsoverwegingen van dit arrest waarin wordt vastgesteld dat de conflicterende merken in zekere mate overeenstemmen, bieden immers de noodzakelijke steun aan het dictum van dit arrest houdende vernietiging van de beslissing van 28 november 2013. Op dit punt dient erop te worden gewezen dat de vernietiging door dit arrest is gebaseerd op de rechtsoverweging dat de onjuiste beoordeling van de overeenstemming van de conflicterende merken door de kamer van beroep met name invloed had gehad op de beoordeling door de kamer van beroep van het gevaar dat het publiek een verband legt tussen die merken en dat er sprake is van een van de inbreuken als bedoeld in artikel 8, lid 5, van verordening nr. 207/2009 (arrest houdende vernietiging, punten 51‑54).
114


Hieruit volgt dat overeenkomstig de in de punten 101 en 102 supra vermelde rechtspraak de kamer van beroep bij de toetsing van de gegrondheid van de oppositie aan de bepalingen van artikel 8, lid 5, van verordening nr. 207/2009 niet mocht afwijken van de beoordeling die het Gerecht in het arrest houdende vernietiging met betrekking tot de overeenstemming van de conflicterende merken had verricht.
115


Verzoeksters grief waarmee wordt opgekomen tegen de rechtsoverwegingen van de bestreden beslissing die het oordeel van het Gerecht inzake de overeenstemming van de conflicterende merken overnemen, is derhalve niet-ontvankelijk. Bijgevolg kan zij de kamer van beroep niet met succes verwijten, dat oordeel te hebben overgenomen in plaats van haar eigen analyse van de mate van overeenstemming van de conflicterende merken te verrichten.
 116


Aan deze conclusie en aan de door het Gerecht, en vervolgens door de kamer van beroep, verrichte beoordeling kan in geen geval worden afgedaan door de andere in punt 109 supra vermelde argumenten van verzoekster.
117


In de eerste plaats heeft verzoekster immers terecht erop gewezen dat het Gerecht in punt 44 van het arrest houdende vernietiging heeft verklaard dat bepaalde door het EUIPO en door verzoekster bij hem aangevoerde elementen ten bewijze dat de conflicterende merken van elkaar verschilden door de verschillende kleur en lengte van de parallel lopende strepen op de waren van verzoekster en van interveniënte, „niet relevant [waren], aangezien zij door de kamer van beroep niet [waren] vermeld in de beslissing [van 28 november 2013]”. Het Gerecht heeft in punt 44 van dat arrest daaraan toegevoegd dat „[d]eze nieuwe elementen geen aanvulling kunnen vormen op de motivering van de beslissing [van 28 november 2013] en geen invloed hebben op de beoordeling van de geldigheid ervan”.
118


Evenwel dient enerzijds erop te worden gewezen dat het Gerecht – nog steeds in punt 44 van het arrest houdende vernietiging – met betrekking tot het argument inzake de verschillende lengte van de strepen wegens het verschil in helling heeft geoordeeld dat de gemiddelde consument dit kleine verschil tussen de conflicterende merken niet zal opmerken, aangezien hij blijk geeft van een gemiddeld aandachtsniveau, en dat dit verschil geen invloed zal hebben op de door de conflicterende merken opgeroepen totaalindruk die voortvloeit uit de aanwezigheid van brede schuine strepen op de zijkant van de schoen. Aldus blijkt dat het Gerecht, anders dan verzoekster betoogt, rekening heeft gehouden met het feit dat de strepen waaruit de conflicterende merken bestaan, een verschillende lengte kunnen hebben.
 119


Anderzijds heeft het Gerecht allereerst weliswaar niet uitdrukkelijk rekening gehouden met de kleur van de strepen, maar gepreciseerd dient te worden dat het in voorkomend geval aan verzoekster was om op te komen tegen deze niet-inaanmerkingneming in het kader van de door haar ingestelde hogere voorziening tegen het arrest houdende vernietiging. Verder heeft het Hof in punt 59 van de beschikking na hogere voorziening geoordeeld dat het Gerecht, met name gelet op het feit dat het zich had uitgesproken over het argument inzake de verschillende lengte van de strepen, in het arrest houdende vernietiging was overgegaan tot een globale beoordeling van de punten van overeenstemming en verschil tussen de conflicterende merken. Ten slotte blijkt uit het dossier niet dat verzoekster en interveniënte bij de aanvraag tot inschrijving van respectievelijk het aangevraagde merk en het oudere merk aanspraak hebben gemaakt op een kleur overeenkomstig regel 3, lid 5, van verordening (EG) nr. 2868/95 van de Commissie van 13 december 1995 tot uitvoering van verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad inzake het gemeenschapsmerk (PB 1995, L 303, blz. 1) [thans artikel 3, lid 3, onder b) en f), van uitvoeringsverordening (EU) 2017/1431 van de Commissie van 18 mei 2017 houdende nadere uitvoeringsvoorschriften voor enkele bepalingen van verordening nr. 207/2009 (PB 2017, L 205, blz. 39)]. Ook al zijn de strepen van het aangevraagde merk grijs en die van het oudere merk zwart, de conflicterende merken bevatten overigens beide strepen in een donkere kleur, zodat het kleine kleurverschil tussen deze merken onvoldoende blijkt om af te doen aan de beoordeling van het Gerecht en – vervolgens – van de kamer van beroep met betrekking tot het bestaan van een zekere mate van overeenstemming van de conflicterende merken.
 120


In de tweede plaats heeft de omstandigheid dat de oppositieafdeling is overgegaan tot een grondige vergelijking van de conflicterende merken, als zodanig geen invloed op de gegrondheid van de beoordeling van de overeenstemming van de merken door het Gerecht en – vervolgens – door de kamer van beroep. Verder dient erop te worden gewezen dat de oppositieafdeling op bladzijde 5 van haar beslissing van 22 mei 2012 niet alleen van oordeel was dat de visuele verschillen tussen de conflicterende merken opwogen tegen de punten van overeenstemming, maar op de bladzijden 2, 5, 7 en 8 van die beslissing tevens heeft opgemerkt dat de conflicterende merken punten van overeenstemming vertoonden en dus in zekere mate overeenstemden.
121


Wat verder het argument betreft dat het aangevraagde merk een „positiemerk” is terwijl het oudere merk een beeldmerk is, dient te worden opgemerkt – zoals het EUIPO ter terechtzitting heeft aangevoerd – dat het in punt 7 supra afgebeelde oudere merk ook zou kunnen worden aangemerkt als een „positiemerk”. Zoals het aangevraagde merk bestaat het oudere merk immers uitsluitend uit drie parallel lopende strepen die zijn aangebracht op een schoen waarvan de contouren zijn weergegeven door een stippellijn, hetgeen een aanwijzing vormt dat deze contouren geen onderdeel vormen van het merk.
122


In elk geval preciseert verzoekster niet – en ziet het Gerecht niet in – in welk opzicht het vermeende verschil tussen de conflicterende merken leidt tot een kleinere mate van overeenstemming van die merken.
 123


Op dit punt dient erop te worden gewezen dat, anders dan verordening 2017/1431, verordening nr. 207/2009 en verordening nr. 2868/95 geen gewag maken van „positiemerken” als bijzondere merkencategorie. Bovendien leunen „positiemerken” aan bij beeldmerken en driedimensionale merken, aangezien daarbij beeld- of driedimensionale elementen op het oppervlak van een waar worden aangebracht [arrest van 15 juni 2010, X Technology Swiss/BHIM (Oranje kleur van punt van sok), T‑547/08, EU:T:2010:235, punt 20; zie ook in die zin arrest van 26 februari 2014, Sartorius Lab Instruments/BHIM (Gele boog onder aan een scherm), T‑331/12, EU:T:2014:87, punt 14].
124


Verder stelt verzoekster zelf onder verwijzing naar de richtsnoeren van het EUIPO dat het verschil tussen deze twee types van merken daarin is gelegen dat een beeldmerk algehele bescherming verleent voor het gehele merk, terwijl een positiemerk enkel bescherming verleent voor de wijze waarop het merk is geplaatst.
125


Het vermeende verschil – gesteld dat het bewijs ervan is geleverd – tussen de conflicterende merken, die beide bestaan in parallel lopende strepen die zijn aangebracht op een schoen, kan in casu derhalve enkel invloed hebben op de omvang van de door deze merken beschermde elementen, en blijkt dus geen invloed te kunnen hebben op de mate van overeenstemming tussen die merken, en evenmin op de wijze waarop het relevante publiek die merken kan opvatten.
126


Overigens blijkt uit de beslissing van de oppositieafdeling niet dat zij gevolgen heeft verbonden aan de verschillende kwalificatie van de conflicterende merken bij haar beoordeling van de mate van overeenstemming van deze merken.
127


In deze omstandigheden kan verzoekster de kamer van beroep niet met succes verwijten dat zij geen rekening heeft gehouden met dit verschil tussen de conflicterende merken.
 128


Bijgevolg moet de tweede grief van het tweede onderdeel van het enige middel niet-ontvankelijk, en in elk geval ongegrond, worden verklaard.
Derde grief: niet-inaanmerkingneming van het zeer zwakke intrinsieke onderscheidend vermogen van het oudere merk







129


Volgens verzoekster heeft de kamer van beroep blijk gegeven van een onjuiste opvatting door zich in de bestreden beslissing niet uit te spreken over de mate van onderscheidend vermogen van het oudere merk, en in het bijzonder door geen rekening te houden met het feit dat dit merk een zeer zwak intrinsiek onderscheidend vermogen heeft. De mate van – met name intrinsiek – onderscheidend vermogen van het oudere merk is immers een zeer belangrijk criterium bij de beoordeling, enerzijds, of een gevaar bestaat dat het relevante publiek de conflicterende merken verwart, associeert of een samenhang daartussen ziet en, anderzijds, of een van de inbreuken als bedoeld in artikel 8, lid 5, van verordening nr. 207/2009 waarschijnlijk is. Verder hangt ook bij een bekend merk de mate van onderscheidend vermogen af van het intrinsieke onderscheidend vermogen van dit merk. Doordat het aangevraagde merk, net als het oudere merk en overeenkomstig een gangbare praktijk, is aangebracht op schoeisel en de conflicterende merken dus worden gebruikt op dezelfde waren, is het oudere merk voorts nog minder uniek dan wanneer de conflicterende merken zouden worden gebruikt voor verschillende waren.
130


Uit dit betoog blijkt dat verzoekster om te beginnen de kamer van beroep verwijt dat zij de mate van – met name intrinsiek – onderscheidend vermogen van het oudere merk niet heeft onderzocht en vastgesteld, en voorts aanvoert dat de mate van onderscheidend vermogen van dit merk gering is, met name wegens het zeer zwakke intrinsieke onderscheidend vermogen van dit merk.
 131


In de eerste plaats dient te worden opgemerkt dat de kamer van beroep in de bestreden beslissing inderdaad geen uitdrukkelijk standpunt heeft ingenomen over de mate van – intrinsiek of door gebruik verkregen – onderscheidend vermogen van het oudere merk.
132


De kamer van beroep had in de punten 65, 67 en 83 van haar eerdere beslissing van 28 november 2013 evenwel gepreciseerd dat de oudere merken van interveniënte, en met name het oudere merk en Duits merk nr. 39950559, een zwak intrinsiek onderscheidend vermogen hadden, maar dit werd gecompenseerd door een voortdurend en grootschalig gebruik van die merken in de loop der tijd, zodat deze merken minstens een normaal onderscheidend vermogen hadden verkregen. Deze beoordeling van de mate van onderscheidend vermogen van die oudere merken is door het Gerecht niet in twijfel getrokken in het arrest houdende vernietiging. In punt 10 van de bestreden beslissing, waarin de redenering van de kamer van beroep in de beslissing van 28 november 2013 wordt samengevat, wordt voorts melding gemaakt van die beoordeling. In deze omstandigheden moet worden geoordeeld dat de kamer van beroep haar eerdere beoordeling van de mate van onderscheidend vermogen van het oudere merk heeft gehandhaafd in de bestreden beslissing.
133


Bijgevolg kan verzoekster niet op goede gronden aanvoeren dat de kamer van beroep de mate van onderscheidend vermogen van het oudere merk volledig buiten beschouwing heeft gelaten in de bestreden beslissing.
134


In de tweede plaats dient eraan te worden herinnerd dat uit het onderzoek van het eerste onderdeel van het middel (zie punten 65 tot en met 90 supra) voortvloeit dat het oudere merk in de Unie bekend is. Bovendien zal in punt 162 infra erop worden gewezen dat die bekendheid kan worden geacht groot te zijn.
 135


Wanneer de bekendheid van een merk is aangetoond, is het evenwel niet ter zake dienend om het intrinsiek onderscheidend vermogen van dit merk aan te tonen opdat het zou kunnen worden beschouwd als een merk met onderscheidend vermogen (beschikking na hogere voorziening, punten 75 en 76). Een ouder merk kan immers een bijzonder onderscheidend vermogen hebben, niet alleen intrinsiek, maar ook wegens de bekendheid ervan bij het publiek (zie naar analogie arrest van 11 november 1997, SABEL, C‑251/95, EU:C:1997:528, punt 24), zodat in het geval van een merk dat wegens zijn bekendheid een bijzonder onderscheidend vermogen heeft verkregen, het argument dat dit merk slechts een zeer zwak intrinsiek onderscheidend vermogen heeft, niet kan slagen in het kader van de beoordeling van het bestaan van een verband tussen de conflicterende merken, en dus van een inbreuk als bedoeld in artikel 8, lid 5, van verordening nr. 207/2009 (zie naar analogie arrest van 17 juli 2008, L & D/BHIM, C‑488/06 P, EU:C:2008:420, punten 67 en 68).
136


In deze omstandigheden kan enkel worden ingestemd met de beoordeling van de kamer van beroep, volgens welke het oudere merk wegens het grootschalige gebruik ervan een normaal onderscheidend vermogen heeft.
137


Bijgevolg kan verzoekster niet met succes aanvoeren, ten eerste, dat de kamer van beroep in de bestreden beslissing rekening had moeten houden met de mate van intrinsiek onderscheidend vermogen van het oudere merk en, ten tweede, dat gelet op dat zwakke intrinsieke onderscheidend vermogen de mate van onderscheidend vermogen van het oudere merk neerwaarts diende te worden bijgesteld.
138


De derde grief van het tweede onderdeel van het enige middel moet dus worden afgewezen.
 Vierde grief: ontbreken van een autonome beoordeling en, in elk geval, onjuiste beoordeling van het gevaar dat inbreuk wordt gemaakt op het onderscheidend vermogen of de reputatie van het oudere merk







139


Verzoekster betoogt in wezen dat door het gebruik van het aangevraagde merk geen ongerechtvaardigd voordeel getrokken wordt uit of afbreuk gedaan wordt aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het oudere merk.
140


Meer in het bijzonder formuleert verzoekster twee subgrieven tegen de bestreden beslissing. Om te beginnen heeft de kamer van beroep niet „autonoom” beoordeeld of door het gebruik van het aangevraagde merk ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit of afbreuk wordt gedaan aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het oudere merk. Verder heeft de kamer van beroep geen rekening gehouden met het feit dat interveniënte in de loop van de oppositie- en beroepsprocedure niet heeft aangetoond dat sprake is van een ongerechtvaardigd voordeel of een afbreuk, ook al hebben de conflicterende merken vele jaren vreedzaam naast elkaar bestaan op de markt en had de vermeende inbreuk in die omstandigheden duidelijk zichtbaar moeten zijn op de markt.
141


Derhalve dient tegen de achtergrond van de motivering van de bestreden beslissing en van alle relevante elementen in het dossier te worden onderzocht of deze twee subgrieven gegrond zijn.
Eerste subgrief: geen autonoom onderzoek van het bestaan van een inbreuk op de reputatie of het onderscheidend vermogen van het oudere merk







142


Vooraf dient de redenering die de kamer van beroep in de bestreden beslissing heeft gevolgd, kort te worden uiteengezet.
 143


In casu heeft de kamer van beroep om te beginnen in punt 61 van de bestreden beslissing in wezen erkend dat, indien het aangevraagde merk zou worden ingeschreven, de mate waarin het oudere merk – dat „goodwill”, een prestigieus imago en een goede reputatie oproept – wordt geassocieerd met interveniënte, zou afnemen, zodat de exclusiviteit van het oudere merk zou „verwateren”. In dit verband maakt de bestreden beslissing gewag van een aanzienlijke „goodwill”, die het gevolg is van het promoten van dit merk, van intensieve reclame en van een sterke aanwezigheid op de markt gedurende meerdere decennia.
144


De kamer van beroep heeft vervolgens in de punten 60, 62 en 63 van de bestreden beslissing erop gewezen dat het oudere merk wereldwijd in aanzienlijke mate bekend was, dat de conflicterende merken overeenstemden en dat de betrokken waren dezelfde waren, zodat ook het relevante publiek hetzelfde was. In punt 63 van de bestreden beslissing heeft zij daaraan toegevoegd dat het in die omstandigheden onvermijdelijk was dat verzoeksters klanten het oudere merk kenden en dit „associeerden” met het aangevraagde merk.
145


Gelet op deze elementen heeft de kamer van beroep ten slotte in punt 65 van de bestreden beslissing geoordeeld dat het in casu zeer waarschijnlijk was dat door het gebruik van het aangevraagde merk al dan niet opzettelijk ongerechtvaardigd voordeel werd getrokken uit de reputatie van het oudere merk en uit de aanzienlijke investeringen die interveniënte heeft gedaan opdat haar merk die reputatie verkrijgt.
 146


Uit de aldus in herinnering gebrachte bewoordingen van de bestreden beslissing blijkt dat, anders dan verzoekster beweert, de kamer van beroep zelf heeft beoordeeld of in casu door het gebruik van het aangevraagde merk ongerechtvaardigd voordeel dreigt te worden getrokken uit de reputatie van het oudere merk. In deze context heeft de kamer van beroep in punt 61 van de bestreden beslissing op incidentele wijze rekening gehouden met de mogelijkheid dat door dit gebruik afbreuk wordt gedaan aan het onderscheidend vermogen van het oudere merk doordat de exclusiviteit van het oudere merk „verwatert”, overeenkomstig de in punt 50 supra aangehaalde rechtspraak.
147


Daarentegen heeft de kamer van beroep, enerzijds, zich niet uitgesproken over het bestaan van een afbreuk aan de reputatie van het oudere merk en, anderzijds, slechts indirect uitspraak gedaan over het bestaan van een afbreuk aan het onderscheidend vermogen van het oudere merk. Voor de toewijzing van de oppositie op grond van artikel 8, lid 5, van verordening nr. 207/2009 heeft de kamer van beroep zich immers vooral gebaseerd op de grond dat door het gebruik van het aangevraagde merk ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit de reputatie van het oudere merk, waarbij deze grond slechts gedeeltelijk en indirect steunt op het gevaar van vermindering of „verwatering” van het onderscheidend vermogen van dit merk.
 148


Aangezien de drie soorten inbreuken als bedoeld in artikel 8, lid 5, van verordening nr. 207/2009 alternatief van aard zijn, zoals in punt 37 supra in herinnering is gebracht, volstond evenwel de grond dat door het gebruik van het aangevraagde merk ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit de reputatie van het oudere merk – voor zover daadwerkelijk gegrond – als rechtvaardiging voor een weigering van inschrijving, onder voorbehoud dat er geen geldige reden voor het gebruik van het aangevraagde merk bestond. Hieruit volgt dat verzoekster de kamer van beroep niet met succes kan verwijten, zich niet te hebben uitgesproken over het bestaan van een andere soort inbreuk dan die welke zij heeft vastgesteld. Derhalve kan verzoeksters betoog, dat de kamer van beroep niet heeft onderzocht of afbreuk wordt gedaan aan de reputatie of het onderscheidend vermogen van het oudere merk, niet slagen.
149


Bijgevolg moet de eerste subgrief van de vierde grief van het tweede onderdeel van het enige middel worden afgewezen.
Tweede subgrief: geen bewijs van het bestaan van een inbreuk op de reputatie of het onderscheidend vermogen van het oudere merk







150


Zoals in punt 140 supra is opgemerkt, stelt verzoekster in wezen dat interveniënte niet heeft aangetoond dat door het gebruik van het aangevraagde merk in de toekomst inbreuk zou kunnen worden gemaakt op de reputatie of het onderscheidend vermogen van het oudere merk. De overeenstemming van de conflicterende merken volstaat immers niet opdat het relevante publiek een verband legt tussen de conflicterende merken. Bovendien is het aangevraagde merk in het verleden vele jaren naast het oudere merk gebruikt, zonder dat enig ongerechtvaardigd voordeel uit de reputatie of het onderscheidend vermogen van het oudere merk of een afbreuk aan dit merk aan het licht werd gebracht op de markt.
 151


Om te beginnen dient eraan te worden herinnerd dat, zoals in de punten 147 en 148 supra is opgemerkt, enerzijds de bestreden beslissing vooral is gebaseerd op de grond dat door het gebruik van het aangevraagde merk ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit de reputatie van het oudere merk, en anderzijds het gevaar van een dergelijke inbreuk op zich volstaat als rechtvaardiging voor een weigering van inschrijving, onder voorbehoud dat er geen geldige reden voor het gebruik van het aangevraagde merk bestaat. Derhalve kan de grief, volgens welke interveniënte niet het bewijs heeft geleverd van het bestaan van een inbreuk als bedoeld in artikel 8, lid 5, van verordening nr. 207/2009, enkel slagen voor zover wordt betwist dat het gevaar bestaat dat ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit de reputatie van het oudere merk. Bijgevolg hoeft niet te worden onderzocht of door het gebruik van het aangevraagde merk afbreuk kan worden gedaan aan de reputatie of het onderscheidend vermogen van het oudere merk.
152


Zoals reeds in de punten 30 en 46 supra werd vermeld, dient het bestaan van een verband tussen de conflicterende merken, enerzijds, en van het gevaar dat ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit de reputatie van het oudere merk, anderzijds, globaal te worden beoordeeld, met inachtneming van alle relevante factoren van het concrete geval.
153


Bepaalde van die factoren, en met name die welke in de punten 30, 31 en 47 supra zijn vermeld, vereisen een voorafgaande analyse door de bevoegde organen van het EUIPO, te weten de oppositieafdeling en, in voorkomend geval, de kamer van beroep. Het betreft met name het aandachtsniveau van het relevante publiek, de mate waarin de betrokken waren gerelateerd zijn, de mate van overeenstemming van de conflicterende merken, de mate van bekendheid en de mate van onderscheidend vermogen van het oudere merk.
 154


Voorts kunnen de houder van het oudere merk en de bevoegde organen van het EUIPO andere relevante elementen aanvoeren respectievelijk in aanmerking nemen om meer specifiek het bewijs te leveren van het bestaan of het ontbreken van een gevaar dat ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit de reputatie van het oudere merk.
155


In deze omstandigheden dient om te beginnen in een eerste fase de beoordeling van de in punt 153 supra vermelde relevante factoren door de kamer van beroep in herinnering te worden gebracht en, in voorkomend geval, te worden gecontroleerd. Vervolgens dient in een tweede en derde fase, gelet op die factoren, op de andere door interveniënte voor de kamer van beroep overgelegde of door deze kamer in de bestreden beslissing in aanmerking genomen elementen en op de eventuele gevolgen van de door verzoekster aangevoerde co-existentie van de conflicterende merken, te worden nagegaan of de kamer van beroep blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting door in casu tot de slotsom te komen dat sprake is van een verband tussen de conflicterende merken en van een gevaar dat ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit de reputatie van het oudere merk.
Voorafgaande afwegingen over de relevante factoren


Aandachtsniveau van het relevante publiek






156


Uit het onderzoek van de eerste grief van het tweede onderdeel van het enige middel (zie punten 93-108 supra) blijkt dat de kamer van beroep in de bestreden beslissing op goede gronden heeft geoordeeld dat het relevante publiek, te weten de gemiddelde consument van de door het aangevraagde merk aangeduide waren, blijk geeft van een gemiddeld aandachtsniveau.
Mate waarin de betrokken waren gerelateerd zijn






157


In punt 53 van de bestreden beslissing heeft de kamer van beroep vastgesteld dat het oudere merk en het aangevraagde merk beide „schoeisel” aanduiden, zodat de betrokken waren dezelfde zijn.
 158


Verzoekster betwist geenszins dat de betrokken waren duidelijk dezelfde zijn, hetgeen opnieuw werd bevestigd in de punten 60 en 62 tot en met 64 van de bestreden beslissing. Bijgevolg dient de beoordeling van de kamer van beroep ter zake te worden bekrachtigd.
Mate van overeenstemming van de conflicterende merken






159


Uit het onderzoek van de tweede grief van het tweede onderdeel van het enige middel (zie punten 109-128 supra) blijkt dat de kamer van beroep in de bestreden beslissing op goede gronden heeft geoordeeld dat de conflicterende merken in zekere mate overeenstemmen.
Mate van bekendheid van het oudere merk






160


Vooraf dient eraan te worden herinnerd dat uit het onderzoek van het eerste onderdeel van het enige middel (zie punten 65-90 supra) blijkt dat de kamer van beroep in de bestreden beslissing terecht heeft geoordeeld dat het oudere merk in de Unie bekend is.
161


Wat de mate van die bekendheid betreft, volgt uit de punten 33 en 36 tot en met 38 van de bestreden beslissing dat de kamer van beroep zich op het standpunt heeft gesteld dat het oudere merk grote bekendheid geniet. Zij heeft in de punten 41 en 62 van de bestreden beslissing tevens gepreciseerd dat het gaat om een reeds lang bestaande, duurzame, aanzienlijke en wereldwijde bekendheid. Daarentegen heeft zij het betoog van interveniënte op bladzijde 11 van haar oppositie, volgens hetwelk haar merk uitzonderlijke bekendheid genoot, niet onderschreven.
 162


Verzoekster, die het bestaan zelf van de bekendheid van het oudere merk betwist, formuleert geen enkele specifieke kritiek op de beoordeling van de mate van die bekendheid door de kamer van beroep De in het kader van het eerste onderdeel van het enige middel onderzochte bewijzen blijken evenwel te volstaan om, naast het bestaan zelf van die bekendheid, ook de grote mate ervan aan te tonen. Bovendien heeft het Gerecht in punt 47 van het arrest houdende vernietiging verwezen naar de conclusie van de kamer van beroep in punt 66 van de beslissing van 28 november 2013, volgens welke het oudere merk grote – volgens het Gerecht „aanzienlijke” – bekendheid geniet, zonder dit ter discussie te stellen.
163


In deze omstandigheden dient de beoordeling van de kamer van beroep met betrekking tot de mate van bekendheid van het oudere merk te worden bevestigd.
Mate van onderscheidend vermogen van het oudere merk






164


Uit het onderzoek van de derde grief van het tweede onderdeel van het enige middel (zie punten 129-138 supra) blijkt dat de kamer van beroep in de bestreden beslissing op goede gronden heeft geoordeeld dat het oudere merk wegens het grootschalige gebruik ervan een normaal onderscheidend vermogen heeft.
Globale beoordeling van het bestaan van een verband tussen de conflicterende merken






165


Zoals in punt 144 supra is opgemerkt, is de kamer van beroep, met name op grond van de overeenstemming van de conflicterende merken – ook al gaat het om een „mindere” mate van overeenstemming –, het feit dat de betrokken waren dezelfde zijn en de mate van bekendheid van het oudere merk, in punt 63 van de bestreden beslissing tot de slotsom gekomen dat het relevante publiek een verband legt tussen de conflicterende merken.
 166


Verzoekster betwist dit en voert hiertoe aan dat de kamer van beroep het aandachtsniveau van het relevante publiek, de mate van overeenstemming van de conflicterende merken alsmede de mate van bekendheid, en dus van het onderscheidend vermogen van het oudere merk, onjuist heeft beoordeeld.
167


Evenwel dient om te beginnen erop te worden gewezen dat verzoeksters betoog inzake de vermeende onjuiste opvattingen van de kamer van beroep bij de beoordeling van die factoren reeds van de hand werd gewezen in het kader van het eerste onderdeel van het enige middel en van de eerste drie grieven van het tweede onderdeel van dit middel.
168


Verder behoren de door de kamer van beroep in aanmerking genomen factoren tot die welke relevant worden geacht voor de vaststelling van het bestaan van een dergelijk verband (zie de in de punten 30 en 31 supra aangehaalde rechtspraak). In het bijzonder heeft de kamer van beroep in punt 63 van de bestreden beslissing terecht erop gewezen dat in het kader van artikel 8, lid 5, van verordening nr. 207/2009 een „mindere” mate van overeenstemming van de conflicterende merken kan volstaan opdat het relevante publiek een verband ertussen legt (zie de in punt 29 supra aangehaalde rechtspraak).
169


Verzoekster voert geen andere argumenten aan die specifiek zijn gericht tegen het oordeel van de kamer van beroep dat het relevante publiek een verband zou kunnen leggen tussen de conflicterende merken.
 170


Ter betwisting van het bestaan van een gevaar dat ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit de reputatie van het oudere merk, verwijst verzoekster niettemin naar de vreedzame co-existentie van de conflicterende merken op de markt gedurende vele jaren en naar het ontbreken van verwarring bij het publiek wat de herkomst van die waren betreft. Ter staving van haar betoog dat zij een geldige reden had om het aangevraagde merk te gebruiken, preciseert zij voorts dat deze co-existentie mogelijkerwijs het gevaar verkleint dat de consument een verband legt tussen de twee merken.
171


Volgens de in de punten 32 tot en met 34 supra aangehaalde rechtspraak kan de co-existentie van de conflicterende merken op de markt in het verleden ertoe bijdragen dat het gevaar dat een samenhang wordt gezien tussen die twee merken in de toekomst, en dus de kans dat het relevante publiek een verband legt daartussen, vermindert, op voorwaarde evenwel dat die co-existentie vreedzaam was en dus zelf erop berustte dat geen samenhang kon worden gezien tussen die merken.
172


In deze omstandigheden dient te worden nagegaan of aan deze voorwaarde is voldaan.
173


In casu verwijst verzoekster naar het gebruik van het aangevraagde merk en van verschillende andere overeenstemmende merken of tekens bestaande in twee parallel lopende strepen op een schoen als bewijs van de co-existentie van de conflicterende merken.
174


In dit stadium is het niet nodig om alle argumenten te onderzoeken die partijen hoofdzakelijk in het kader van het derde onderdeel van het enige middel hebben aangevoerd met betrekking tot die co-existentie. In het bijzonder is het met het oog op hetgeen volgt niet opportuun om te beoordelen of en in welke mate verzoekster het bewijs heeft geleverd van het daadwerkelijke gebruik van het aangevraagde merk en van de omvang ervan, hetgeen interveniënte eveneens betwist.
 175


In de eerste plaats staat immers vast dat interveniënte bij een Duitse rechterlijke instantie, te weten het Landgericht München (rechter in eerste aanleg München, Duitsland), is opgekomen tegen het gebruik van een merk bestaande in twee parallel lopende strepen op een schoen door de vennootschap Patrick International SA, die wordt voorgesteld als de voorganger van verzoekster. Bij vonnis van 12 november 1990 heeft die rechterlijke instantie deze vennootschap het verbod opgelegd om waren in de handel te brengen waarop dit merk is aangebracht, op grond dat er gevaar voor verwarring met bepaalde nationale merken van interveniënte bestond. Het in geding zijnde merk was als volgt weergegeven:









176


Het is juist dat het door Patrick International gebruikte merk niet gelijk was aan het aangevraagde merk en dat bovengenoemde Duitse rechterlijke instantie in dat geding heeft geoordeeld dat het betrokken merk de indruk wekte van een merk met drie strepen. Los van de beoordeling van die rechterlijke instantie, lijkt het betrokken merk niettemin voldoende op het aangevraagde merk om de betwisting door interveniënte van het gebruik ervan in aanmerking te kunnen nemen voor de beoordeling van de vreedzame of conflictuele aard van de vermeende co-existentie van, enerzijds, verzoeksters merken met twee strepen en, anderzijds, interveniëntes merken met drie strepen wanneer die verschillende merken op schoenen zijn aangebracht.
177


In de tweede plaats dient te worden opgemerkt dat het onderhavige geding niet het eerste geding is tussen verzoekster en interveniënte over de inschrijving, door verzoekster, van een Uniemerk bestaande in twee parallel lopende strepen die op een schoen zijn aangebracht.
 178


Toen verzoekster op 1 juli 2009 heeft verzocht om inschrijving van het aangevraagde merk, had interveniënte immers reeds oppositie ingesteld tegen de inschrijving van een door verzoekster gedeponeerd merk dat dezelfde kenmerken had als het aangevraagde merk, aangezien zij op 30 juli 2004 oppositie had ingesteld tegen de inschrijving van een merk met twee strepen dat overeenstemde met het aangevraagde merk voor waren van de klassen 18, 25 en 28.
179


Gelet op het geding in Duitsland in 1990 en de eerdere oppositie in 2004, kan de vermeende co-existentie op de markt van, enerzijds, het aangevraagde merk of andere overeenstemmende merken van verzoekster en, anderzijds, het oudere merk of andere overeenstemmende merken van interveniënte, dus niet als vreedzaam worden aangemerkt. Derhalve berustte deze co-existentie zelf niet erop dat geen samenhang kon worden gezien tussen de conflicterende merken.
180


In deze omstandigheden dient de beoordeling van de kamer van beroep met betrekking tot het bestaan van een verband tussen de conflicterende merken, te worden bevestigd.
Globale beoordeling van het gevaar dat ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit de reputatie van het oudere merk






181


In de eerste plaats blijkt uit de punten 60 tot en met 65 van de bestreden beslissing dat de kamer van beroep zich meer in het bijzonder heeft gebaseerd op, enerzijds, de grote bekendheid van het oudere merk en, anderzijds, de gelijkheid van de betrokken waren, om tot de slotsom te komen dat in casu het gevaar bestaat dat ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit de reputatie van het oudere merk.
 182


Zoals in punt 161 supra is opgemerkt, is het juist dat de kamer van beroep de bekendheid van het oudere merk niet als uitzonderlijk heeft beschouwd, zodat het bestaan van een inbreuk niet louter op grond daarvan kan worden vermoed overeenkomstig de in punt 41 supra aangehaalde rechtspraak. Niettemin heeft de kamer van beroep terecht geoordeeld dat het oudere merk een grote, reeds lang bestaande en duurzame bekendheid geniet.
183


In herinnering dient te worden gebracht dat, hoe groter de bekendheid van het oudere merk is, des te groter de kans is dat door het gebruik van een overeenstemmend merk voordeel wordt getrokken uit de reputatie van het oudere merk (zie de in punt 48 supra aangehaalde rechtspraak).
184


Naarmate de door de conflicterende merken aangeduide waren of diensten in hogere mate soortgelijk zijn, stijgt eveneens het gevaar dat sprake is van een dergelijk voordeel (zie punt 49 supra). De kamer van beroep heeft in punt 64 van de bestreden beslissing dus op goede gronden geoordeeld dat, aangezien in casu de betrokken waren dezelfde zijn, het voor de hand ligt dat een ongerechtvaardigd voordeel waarschijnlijker is dan wanneer de betrokken waren van elkaar verschillen.
185


Hieruit volgt dat de door de kamer van beroep aangehaalde dubbele omstandigheid, dat het oudere merk een grote, reeds lang bestaande en duurzame bekendheid geniet en de door de conflicterende merken aangeduide waren dezelfde zijn, in sterke mate de kans vergroot dat sprake is van een ongerechtvaardigd voordeel.
 186


In de tweede plaats is reeds in punt 143 supra erop gewezen dat de kamer van beroep in punt 61 van de bestreden beslissing heeft erkend dat het oudere merk aanzienlijke „goodwill”, een prestigieus imago en een goede reputatie oproept en dat die „goodwill” is verkregen door het promoten van dit merk, door intensieve reclame en door een sterke aanwezigheid op de markt gedurende meerdere decennia. Zij heeft in punt 65 van de bestreden beslissing tevens gewag gemaakt van de aanzienlijke investeringen die interveniënte heeft gedaan met het oog op de verkrijging van de bekendheid die het oudere merk geniet.
187


In dit verband blijkt uit de bladzijden 12 tot en met 14 van de oppositiebezwaarschrift dat interveniënte voor de oppositieafdeling niet alleen had gewezen op de bekendheid van haar oudere merk, op de overeenstemming van de conflicterende merken en de soortgelijkheid van de betrokken waren, maar tevens op het feit dat het oudere merk een aantrekkingskracht heeft die verband houdt met een imago van kwaliteit en prestige en die verworven is na meerdere decennia van investeringen, innovatie en reclame. In deze context had interveniënte uitgelegd dat de positieve kwaliteiten die worden geassocieerd met de waren waarop het oudere merk is aangebracht, bij gebruik van het aangevraagde merk zouden worden overgedragen op verzoeksters waren.
188


Verzoekster kan dus niet met succes beweren dat interveniënte geen enkel relevant element heeft aangedragen ten bewijze dat ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit de reputatie van het oudere merk.
189


Bovendien betwist verzoekster niet dat interveniënte gedurende meerdere decennia daadwerkelijk aanzienlijke commerciële inspanningen heeft gedaan om het imago van haar merk te creëren en te onderhouden, om „goodwill” op te bouwen en aldus de intrinsieke economische waarde van dit merk te verhogen.
 190


Gelet op de aanzienlijke inspanningen die de houder van het bekende oudere merk heeft gedaan, is het des te waarschijnlijker dat een derde door het gebruik van een daarmee overeenstemmend merk in het kielzog van het oudere merk probeert te varen om van de aantrekkingskracht, de reputatie en het prestige ervan te profiteren alsmede om zonder enige financiële vergoeding en zonder daarvoor passende inspanningen te moeten leveren, voordeel te halen uit de commerciële inspanningen die de houder van het oudere merk heeft gedaan.
191


In de derde plaats betogen het EUIPO en interveniënte dat verzoekster, of minstens haar voorganger, duidelijk heeft gezinspeeld op het oudere merk, dat drie strepen bevat, door de slogan „two stripes are enough” (twee strepen volstaan) te gebruiken in een reclamecampagne die zij in 2007 in Spanje en Portugal heeft gevoerd teneinde haar eigen waren, die worden verkocht onder een merk met twee strepen, te promoten.
