Décision (UE) 2016/1699 de la Commission du 11 janvier 2016 relative au régime d'aides d'État concernant l'exonération des bénéfices excédentaires SA.37667 (2015/C) (ex 2015/NN) mis en œuvre par la Belgique [notifiée sous le numéro C(2015) 9837] (Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)
Als algemene regel geldt dat de geteste partij binnen een studie op basis van de TNMM de partij is waarop de methode het betrouwbaarst kan worden toegepast en waarvoor de betrouwbaarste vergelijkingselementen zijn te vinden. In de praktijk zal dit de volgens de functieanalyse minder complexe van de beide betrokken partijen zijn, terwijl de residuele winst uit de verbonden transactie of reeks verbonden transacties aan de complexere partij zal worden toegewezen (38). (58) De TNMM wordt daarom vaak toegepast in gevallen waarin een van de partijen bij een verbonden transactie of een reeks verbonden transacties alle bij de transacties betrokken complexe en/of unieke bijdragen levert, terwijl de tegenpartij de meer gestandaardiseerde en/of routinematige functies verricht en geen unieke bijdrage levert, zoals bijvoorbeeld een distributeur met een beperkt risico. Omgekeerd is de TNMM waarschijnlijk weinig betrouwbaar indien elke partij bij een transactie waardevolle, unieke bijdragen levert. In dat geval wordt de transactional profit split-methode als een meer geschikte verrekenprijsmethode gezien (39). 2. 4. De begunstigden van de omstreden regeling (59) De regeling inzake vrijstelling van overwinst bestaat sedert 2004 en heeft geleidelijk aan belang gewonnen. Volgens de door België verschafte informatie beloopt het aantal vennootschappen dat de omstreden regeling sedert de invoering ervan geniet, 66 rulings voor 55 vennootschappen (40). De Belgische autoriteiten hebben aangegeven dat zij sedert de invoering van de omstreden regeling nooit een aanvraag hebben geweigerd voor een ruling om de vrijstelling van overwinst te krijgen (41). Het aantal rulings dat sedert de invoering van de regeling in 2004 per jaar is toegekend, is te vinden in de tabel. Aantal rulings inzake overwinst sedert de invoering in 2004 Jaar 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 Aantal zaken 0 2 3 5 4 7 6 7 15 9 8 Bron: Belgisch Ministerie van Financiën, per 31 mei 2014. (60) België heeft financiële kerngegevens verschaft voor alle 66 rulings waarbij een vrijstelling van overwinst is verleend (voor meer details, zie de bijlage). (61) De volgende voorbeelden illustreren situaties waarin de vrijstelling van overwinst is verleend. (62) Het eerste voorbeeld is dat van de rulingaanvraag van vennootschap A, waarin die aangeeft dat zij de productiecapaciteit voor een bepaald product op haar Belgische productielocatie wenst uit te breiden, maar tegelijk de coördinatiefunctie (d. w. z. de zogeheten „central entrepreneur”-functie) van een buitenlandse dochteronderneming naar België wil verplaatsen.  Vennootschap A gaf ook aan dat zij diverse banen (voltijdequivalenten — hierna „VTE's” genoemd) naar België zou verplaatsen. Uit de ruling blijkt dat er geen probleem is van dubbele belasting. Dat de boekhoudkundige winst in België hoger is dan die van een stand-alone-vennootschap valt volgens de ruling toe te schrijven aan onder meer de knowhow, inkoopvoordelen, klantenbestanden enz. die binnen de groep bestonden voordat de „central entrepreneur”-functie naar België werd verplaatst. In de ruling wordt daaraan echter nog toegevoegd dat de groep die immateriële activa kosteloos aan de Belgische groepsentiteit beschikbaar heeft gesteld, wat inhoudt dat er nergens elders in de groep een belastbaar inkomen is en er dus geen risico op dubbele belasting bestaat. In de ruling (punt 48) wordt namelijk herhaald dat „het niet aan de Belgische fiscus is om te bepalen bij welke buitenlandse vennootschappen de meerwinst in de winst moet worden opgenomen”. (63) Het tweede voorbeeld is dat van de rulingaanvraag van vennootschap B waarin die verklaart dat de vennootschap haar uitbreidingsinvesteringen in België wil versnellen. Volgens vennootschap B is de nieuwe investering voor haar als groepsentiteit aantrekkelijker dan voor een stand-alone-vennootschap. De synergie-effecten waarvan in de ruling sprake is, houden verband met voordelen die in België ontstaan in de vorm van lagere investeringskosten omdat de vennootschap al een fabriek in België heeft, lagere operationele kosten omdat de overheadkosten van de productielocatie over een grotere productiebasis kunnen worden gespreid, en toegang tot goedkope energie. (64) Het derde voorbeeld is dat van de rulingaanvraag van vennootschap C waarin die verklaart van haar Belgische dochteronderneming de „central entrepreneur” te willen maken door haar Europese activiteiten te herstructureren. Vennootschap C zou haar VTE's in België uitbreiden. Ook hier stemt België in met de TNMM-methode waarbij winst vóór belasting door stand-alone-vennootschappen behaald in comparable uncontrolled transacties als winstindicator wordt gebruikt om de belastbare grondslag van de „central entrepreneur” te berekenen. Op basis daarvan krijgt vennootschap C een neerwaartse aanpassing van rond 60 % van de nettowinst vóór belasting. (65) Na via een steekproef 22 individuele rulings te hebben onderzocht, vindt de Commissie dat deze drie voorbeelden representatief zijn voor de hele omstreden regeling.  Ofschoon de individuele feiten, betrokken bedragen en transacties voor iedere individuele zaak anders zijn, betreffen zij telkens multinationals die hun activiteiten in België uitbreiden, en vragen en verkrijgen dat daadwerkelijk in België geboekte winst, die echter zou zijn toe te schrijven aan synergie-effecten, schaalvoordelen of andere groepsgerelateerde factoren, niet wordt opgenomen in hun belastbare grondslag voor de vennootschapsbelasting. In de steekproef heeft de Commissie vastgesteld dat vrijstellingen van overwinst niet werden toegekend aan kleine vennootschappen. De Belgische autoriteiten waren evenmin in staat hun stelling te onderbouwen dat de vrijstelling van overwinst ook kan worden toegekend aan entiteiten die deel uitmaken van een kleine groep of kan worden toegekend om andere redenen dan het beweerde bestaan van synergie-effecten of schaalvoordelen. (66) Toen de Belgische autoriteiten is gevraagd aan te tonen dat de vrijstelling van overwinst openstaat voor kleine of middelgrote entiteiten (kmo's), hebben zij naar drie voorbeelden van de kleinste begunstigden verwezen: — vennootschap D met een balanstotaal van [100-120] (*) miljoen EUR, een omzet van [60-80] miljoen EUR en [200-250] VTE's; — vennootschap E met een omzet van [70-90] miljoen EUR en [250-300] VTE's, en — vennootschap F met een balanstotaal van [50-70] miljoen EUR, een omzet van [70-90] miljoen EUR en [350-400] VTE's. (67) Toen de Belgische autoriteiten is gevraagd aan te tonen dat de vrijstelling van overwinst beschikbaar is om andere redenen dan het beweerde bestaan van synergie-effecten of schaalvoordelen, hebben de Belgische autoriteiten drie voorbeelden gegeven. Dit ging in alle gevallen om rulings inzake verrekenprijzen waarin de Rulingcommissie, op verzoek van de Belgische groepsvennootschappen, heeft ingestemd met een correlatieve neerwaartse aanpassing op het niveau van die vennootschappen op basis van artikel 185, paragraaf 2, onder b), WIB 92. In alle drie de gevallen werd de neerwaartse aanpassing aan de Belgische groepasvennootschap toegestaan wegens een primaire opwaartse verrekenprijsaanpassing die was toegepast op de winst van hun verbonden groepsvennootschappen in, respectievelijk, Duitsland, het Verenigd Koninkrijk en Denemarken door de belastingdienst van, respectievelijk, Duitsland, het Verenigd Koninkrijk en Denemarken. (68) Dit besluit betreft niet dergelijke en andere eveneens reële correlatieve aanpassingen van verrekenprijzen. Het betreft alleen rulings waarbij een vrijstelling van overwinst wordt toegekend, die een eenzijdige en proactieve verlaging van de Belgische belastbare grondslag vormt, zonder een primaire opwaartse aanpassing van verrekenprijzen in een andere belastingjurisdictie of enige andere aanwijzing dat de verlaagde bedragen zijn opgenomen in een buitenlandse belastbare grondslag.  Om de vrijstelling van overwinst te kunnen toepassen, moet de vrijgestelde overwinst niet zijn belast of zelfs niet zijn opgenomen in de belastbare grondslag van een andere buitenlandse groepsvennootschap. Dit kenmerk onderscheidt rulings inzake vrijstelling van overwinst van andere rulings inzake verrekenprijzen die de Rulingcommissie afgeeft op grond van artikel 185, paragraaf 2, onder b), WIB 92, waarbij eveneens een vermindering van de daadwerkelijk geboekte fiscale winst wordt toegestaan, maar waar die vermindering het gevolg is van de daadwerkelijke belasting of een primaire opwaartse aanpassing van verrekenprijzen door een buitenlandse belastingdienst. 3. DE GRONDEN VOOR HET INLEIDEN VAN DE PROCEDURE (69) De Commissie heeft besloten de formele onderzoeksprocedure in te leiden omdat zij zich op het voorlopige standpunt stelde dat de regeling inzake vrijstelling van overwinst een staatssteunregeling vormt die verboden is door artikel 107, lid 1, van het Verdrag, aangezien deze onverenigbaar is met de interne markt. (70) In de eerste plaats formuleerde de Commissie het voorlopige standpunt dat de regeling inzake vrijstelling van overwinst een staatssteunregeling vormt in de zin van artikel 1, onder d), van Verordening (EU) 2015/1589 van de Raad (42), op grond waarvan, zonder dat hiervoor nog uitvoeringsmaatregelen vereist zijn, aan bepaalde Belgische groepsvennootschappen van multinationale groepen een substantiële vermindering van hun in België verschuldigde vennootschapsbelasting kan worden toegekend. Dit werd geacht het geval te zijn, niettegenstaande het feit dat de vrijstelling werd toegepast via het afgeven van fiscale rulings. (71) In de tweede plaats stelde de Commissie zich op het voorlopige standpunt dat de omstreden regeling een selectief voordeel oplevert. De Commissie was van oordeel dat die regeling een afwijking vormde van de referentieregeling omdat een vrijstelling van de verschuldigde vennootschapsbelasting werd toegekend voor een deel van de behaalde winst, ondanks het feit dat die winst daadwerkelijk door de Belgische groepsentiteit was gemaakt en in haar boekhouding was geboekt. Voorts betwijfelde de Commissie of de erkenning van onder de regeling vrijgestelde beweerde overwinst met het zakelijkheidsbeginsel strookte, aangezien de erkenning van een dergelijk afzonderlijk te identificeren winstbestanddeel hoogst betwistbaar is en de daadwerkelijke voordelen van het deel uitmaken van een multinationale groep hoe dan ook aanzienlijk waren overschat. (72) De Commissie stelde zich tevens op het voorlopige standpunt dat het door de omstreden regeling verleende voordeel selectief was omdat het alleen ten goede kwam aan Belgische entiteiten die onderdeel zijn van een multinationale groep.  Belgische entiteiten die alleen in België werkzaam waren, kwamen niet in aanmerking voor vergelijkbare voordelen. Bovendien verplaatsten de begunstigden van de regeling doorgaans een substantieel deel van hun activiteiten naar België of investeerden zij aanzienlijk in België. (73) Verder was het voorlopige standpunt van de Commissie dat de vrijstelling van overwinst niet kon worden gerechtvaardigd door de doelstelling om dubbele belasting te voorkomen, aangezien daar geen verklaring tegenover stond van een ander land dat dit diezelfde winst belastte. (74) Aangezien alle overige voorwaarden van artikel 107, lid 1, van het Verdrag vervuld waren en er kennelijk geen andere reden was om tot verenigbaarheid van de maatregel met de interne markt te besluiten, kwam de Commissie tot de voorlopige conclusie dat de regeling inzake vrijstelling van overwinst een staatssteunregeling vormde die niet als verenigbaar met de interne markt kon worden beschouwd. Op die gronden heeft de Commissie besloten om ten aanzien van die regeling de procedure van artikel 108, lid 2, van het Verdrag in te leiden. 4. OPMERKINGEN VAN BELGIË (75) België heeft opmerkingen gemaakt over het toetsingskader dat in het besluit tot inleiding van de procedure is gehanteerd en over het feit dat het gelijkheidsbeginsel niet is toegepast en voerde tot slot aan dat het besluit tot inleiding van de procedure diverse misvattingen bevatte. 4. 1. Opmerkingen van België over het toetsingskader en het gelijkheidsbeginsel (76) België betwist dat het samenstel van artikel 185, paragraaf 2, WIB 92, de circulaire van 4 juli 2006, de jaarverslagen van de Rulingcommissie en de analyse van de rulings een regeling vormt die voldoet aan de criteria van artikel 1, onder d), van Verordening (EU) 2015/1589. België is van oordeel dat de analyse van een regeling tot de wetsbepaling beperkt moet blijven, bij gebreke aan een gedegen analyse van alle rulings waarmee een vrijstelling van overwinst is toegekend. De voorbeelden die in het besluit tot inleiding van de procedure zijn gegeven, acht België selectief gekozen voorbeelden die alleen oppervlakkige bevindingen opleveren. (77) Voorts is België van oordeel dat het de enige lidstaat is ten aanzien waarvan de Commissie de formele onderzoeksprocedure heeft ingeleid ten aanzien van een rulingregeling — en niet ten aanzien van een individuele zaak -, terwijl de meerderheid van de lidstaten fiscale rulingregelingen kent. Die handelwijze strookt volgens België niet met het gelijkheidsbeginsel. 4. 2. Opmerkingen van België over misvattingen in het besluit tot inleiding van de procedure 4.  2. 1. De rol van de boekhoudkundige winst en de referentieregeling (78) België voert aan dat de Commissie teveel belang hecht aan de boekhoudkundige winst van Belgische vennootschappen om de referentieregeling te bepalen. In het Belgische vennootschapsbelastingrecht worden tal van aanpassingen toegestaan of geëist — zowel in min als in meer — om van de boekhoudkundige winst tot de fiscale winst te komen. Volgens België maken die aanpassingen, met inbegrip van artikel 185, paragraaf 2, onder b), WIB 92, inherent deel uit van het referentiekader en gelden die voor alle belastingplichtigen die aan de voorwaarden voor de betrokken aanpassingen voldoen. (79) België voert tevens aan dat het doel van artikel 185, paragraaf 2, onder b), WIB 92 het voorkomen van dubbele belasting is. Aangezien nationaal georganiseerde groepen of stand-alone-entiteiten niet met dubbele economische belasting kunnen worden geconfronteerd, bevinden zij zich, gelet op de doelstelling van de betrokken maatregel, in een feitelijke en juridische situatie die verschilt van die van multinationale ondernemingen. Bijgevolg is artikel 185, paragraaf 2, onder b), WIB 92 geen afwijking van het algemene belastingstelsel. 4. 2. 2. Met de Belgische toepassing van het zakelijkheidsbeginsel op grond van artikel 185, paragraaf 2, onder b), WIB 92 wordt geen voordeel toegekend (80) België verklaart dat in zijn vennootschapsbelastingstelsel alleen zakelijke winst kan worden belast. Bovendien kan, aangezien de Commissie in het verleden het zakelijkheidsbeginsel heeft geaccepteerd als een beginsel om in staatssteunzaken te beoordelen of er sprake is van een voordeel, met een fiscale ruling alleen een voordeel aan een belastingplichtige worden verleend indien die ruling in strijd is met het zakelijkheidsbeginsel. (81) België herhaalt dat het bij verrekenprijzen niet alleen gaat om een passende prijsstelling voor goederen en diensten tussen verbonden partijen, maar ook om de toewijzing van overwinst tussen de verschillende vennootschappen van eenzelfde groep. België betoogt dat zelfs indien voor alle transacties tussen vennootschappen van dezelfde groep zorgvuldig de prijs wordt vastgesteld, dit niet noodzakelijkerwijze betekent dat de uiteindelijke winst gelijk zal zijn aan de zakelijke winst (43). Voorts verklaart België dat het hele concept van verrekenprijsaanpassingen bewijst dat voor belastingdoeleinden niet kan worden vertrouwd op commercieel geboekte prijzen. Bijgevolg is het niet relevant dat commerciële winst hoger uitvalt dan de overeengekomen zakelijke winst. (82) België betoogt dat overwinst niet aan de Belgische entiteiten kan worden toegerekend in de „afzonderlijke-entiteitenbenadering” die aan de basis ligt van het zakelijkheidsbeginsel.  Door die winst niet op te nemen in de belastbare grondslag van Belgische entiteiten, wordt dus geen voordeel verleend. Volgens België bestaat er geen internationale consensus over hoe de uit de groep voortgekomen synergie-effecten en/of schaalvoordelen aan de verschillende groepsentiteiten moeten worden toegewezen. Zelfs indien de overwinst in het geheel niet zou worden belast omdat geen andere belastingjurisdictie de door België vrijgestelde overwinst belast, is het niet aan België om ervoor te zorgen dat alle winst wordt belast. (83) België heeft een beschrijving gegeven van de in overweging 15 beschreven methode in twee stappen als een methode om de in het kader van de vrijstelling van overwinst in mindering te brengen winst te bepalen. (84) Volgens België doet de oorsprong van de overwinst in feite niet ter zake voor de vraag of daarmee een voordeel wordt verleend, zolang België de volledige zakelijke winst van de betrokken entiteiten belast. België verklaart dat overwinst doorgaans voortvloeit uit synergie-effecten of schaalvoordelen en verwijst naar paragraaf 1. 10 van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen om te onderbouwen dat dit soort winst niet aan België moet worden toegewezen (44). Indien de overwinst niet aan een andere jurisdictie wordt toegewezen — en dus onbelast blijft -, is dit volgens België het gevolg van een tekortkoming van het zakelijkheidsbeginsel. (85) België ontkent dat er bij de selectie van de geschikte verrekenprijsmethode of bij de selectie van de geteste partij sprake is van inconsistenties. Bovendien zouden volgens België eventueel vastgestelde inconsistenties niet kunnen worden veralgemeend voor de beoordeling van de regeling zonder een gedegen, individuele analyse van alle rulings. (86) België verklaart dat het feit dat overwinst al dan niet in het buitenland wordt belast, niet zijn verantwoordelijkheid is. Bepaalde rulings waarbij een vrijstelling van overwinst wordt toegekend, zijn bekendgemaakt en sommige vennootschappen zijn transparant in hun jaarrekeningen. Uitwisseling van informatie is niet mogelijk, aangezien het niet aan België is om te beslissen waar overwinst moet worden toegewezen en belast. Indien die winst volledig onbelast is, komt dit door een ongelijkheid tussen de Belgische en de buitenlandse wetgeving en/of een tekortkoming in het zakelijkheidsbeginsel. 4. 2. 3.  De toepassing van artikel 185, paragraaf 2, onder b), WIB 92 is niet selectief (87) Onder verwijzing naar rechtspraak van het Gerecht (45) verklaart België dat met artikel 185, paragraaf 2, onder b), WIB 92 geen vennootschappen worden begunstigd die gemeenschappelijke kenmerken vertonen op basis waarvan zij kunnen worden onderscheiden van andere vennootschappen, behalve dan het feit dat zij kunnen voldoen aan de toepassingsvoorwaarden van die bepaling. Volgens België is een beperking tot multinationals niet voldoende om het selectieve karakter aan te tonen, daar die groep ondernemingen, in tegenstelling tot bijvoorbeeld offshorevennootschappen, geen gemeenschappelijke kenmerken vertoont in termen van economische sector, activiteit, balanstotaal, aantal werknemers of land van vestiging. (88) België ontkent ook dat de verplaatsing van substantiële activiteiten of het doorvoeren van investeringen of de creatie van werkgelegenheid in België een impliciete of expliciete toepassingsvoorwaarde is voor de rulings waarmee een vrijstelling van overwinst wordt toegekend. Volgens België bevat de wet geen voorwaarde in die zin en heeft de Rulingcommissie niet de discretionaire bevoegdheid om dit soort voorwaarden vast te stellen. Het is simpelweg een wettelijke verplichting om een volledige beschrijving te geven van de activiteiten, de feitelijke achtergrond en de bijzondere situatie of regeling, zoals vereist door artikel 21 van de wet van 24 december 2002, waarmee rulings in de Belgische belastingwetgeving zijn opgenomen. 4. 2. 4. Rechtvaardiging (89) België is van oordeel dat de vrijstelling van overwinst gerechtvaardigd is omdat die noodzakelijk en evenredig is om mogelijke dubbele belasting te voorkomen. Het beklemtoont dat die vrijstelling niet is bedoeld ter vermindering of remediëring van daadwerkelijke dubbele belasting. 4. 2. 5. Terugvordering (90) België betoogt dat de beginselen van rechtszekerheid en gewettigd vertrouwen hoe dan ook aan terugvordering in de weg staan (46), daar eerdere besluiten van de Commissie over verrekenprijzen en staatssteun bij België de overtuiging hebben gewekt dat in de mate dat een lidstaat het zakelijkheidsbeginsel toepast (47), er geen sprake kan zijn van staatssteun, aangezien er op dit punt geen harmonisatiewetgeving in de Unie is aangenomen. Voorts verwijst België naar conclusies van de Raad van ministers over de Gedragscode inzake de belastingregeling voor ondernemingen (48) met betrekking tot een andere regeling die op dezelfde beginselen als de vrijstelling voor overwinst zou zijn gebaseerd (49), en naar het feit dat de Commissie pas tien jaar na de stopzetting van de informeel-kapitaalrulingregeling staatssteunrechtelijke bezwaren heeft gemaakt ten aanzien van de regeling inzake vrijstelling van overwinst.  Ten slotte zou terugvordering leiden tot bijzondere complexiteit, dubbele belasting en ongelijke behandeling tussen België en andere lidstaten die ook een rulingpraktijk hebben. 5. OPMERKINGEN VAN BELANGHEBBENDEN (91) Opmerkingen werden op 1 juli 2015 ingediend door AGC Glass Europe NV en op 3 juli 2015 door […]. Aan beide vennootschappen waren rulings afgegeven op grond van artikel 185, paragraaf 2, onder b), WIB 92. (92) In haar verklaring merkt AGC Glass Europe NV op dat zij de ruling die zij op grond van artikel 185, paragraaf 2, onder b), WIB 92 heeft gekregen nooit heeft toegepast of geïmplementeerd. (93) […] verklaart dat zij in het besluit tot inleiding van de procedure ten onrechte wordt genoemd als een van de begunstigden van de omstreden regeling. Zij verklaart dat zij een voorafgaande prijsafspraak (advance pricing agreement) heeft gekregen die kan resulteren ofwel in een opwaartse aanpassing van de verrekenprijzen op grond van artikel 185, paragraaf 2, onder a), WIB 92, ofwel in een neerwaartse aanpassing op grond van artikel 185, paragraaf 2, onder b), WIB 92 (50). Om die reden beschouwt zij zich niet als een begunstigde van de regeling en vraagt zij om niet te worden opgenomen in het eindbesluit of in eventuele terugvorderingsmaatregelen naar aanleiding van het eindbesluit. 6. BEOORDELING VAN DE MAATREGEL 6. 1. De vraag of er sprake is van een regeling (94) De Commissie is van oordeel dat de omstreden maatregel een steunregeling vormt in de zin van artikel 1, onder d), van Verordening (EU) 2015/1589. Die bepaling omschrijft een regeling als „elke regeling op grond waarvan aan ondernemingen die in de regeling op algemene en abstracte wijze zijn omschreven, individuele steun kan worden toegekend zonder dat hiervoor nog uitvoeringsmaatregelen vereist zijn […]”. (95) De rechtspraak van de Unierechter biedt geen houvast over de uitlegging van die definitie. De Commissie merkt echter op dat de Unierechter in het verleden de kwalificatie door de Commissie van belastingmaatregelen die vele kenmerken met de omstreden regeling gemeen hebben, als steunregelingen in de zin van die bepaling heeft geaccepteerd (51). (96) De definitie omvat drie criteria: i) elke regeling op grond waarvan steun kan worden toegekend, ii) zonder dat hiervoor nog uitvoeringsmaatregelen vereist zijn, en iii) die de potentiële begunstigden op algemene en abstracte wijze omschrijft. (97) Wat het eerste criterium betreft, de vrijstelling van overwinst wordt toegekend op grond van artikel 185, paragraaf 2, onder b), WIB 92.  Die bepaling, die in het Belgische belastingwetboek is ingevoegd bij wet van 21 juni 2004, maakt het mogelijk om neerwaartse verrekenprijsaanpassingen op de belastbare grondslag van een belastingplichtige toe te passen, mits aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Het is die bepaling die in de individuele rulings waarbij de vrijstelling van overwinst wordt toegekend, wordt aangehaald als de rechtsgrondslag voor die vrijstelling en die door België wordt vermeld in diverse documenten waarin de vrijstelling is beschreven (52). (98) De toepassing van artikel 185, paragraaf 2, onder b), WIB 92 wordt toegelicht in de aanwijzingen die te vinden zijn in de memorie van toelichting, in de circulaire en in de antwoorden van de minister van Financiën op parlementaire vragen over de toepassing van die bepaling. Wat die laatste betreft, bevestigen die antwoorden de verruimde toepassing van de vrijstelling van overwinst, die verder gaat dan de bewoording van die bepaling, op winst die niet is opgenomen in de winst van een verbonden groepsvennootschap in een andere belastingjurisdictie. De omstandigheid dat nergens moet worden aangetoond dat dezelfde winst in de belastbare grondslag van beide verbonden vennootschappen (één in het buitenland, één in België) is opgenomen, is een belangrijk onderscheid tussen rulings waarbij een vrijstelling van overwinst wordt toegekend en andere rulings waarbij een neerwaartse verrekenprijsaanpassing wordt goedgekeurd overeenkomstig artikel 185, paragraaf 2, onder b), WIB 92 (53). (99) Artikel 185, paragraaf 2, onder b), WIB 92, de memorie van toelichting, de circulaire en de antwoorden van de minister van Financiën op parlementaire vragen over de toepassing van artikel 185, paragraaf 2, onder b), WIB 92 vormen dus de regelingen op grond waarvan de vrijstelling van overwinst wordt toegekend. (100) Wat het tweede criterium betreft, houdt de term „uitvoeringsmaatregelen” volgens de Commissie een aanzienlijke beoordelingsmarge in voor de steuntoekennende autoriteit om het bedrag van de steun, de kenmerken ervan of de voorwaarden waaronder die wordt toegekend te beïnvloeden via de vaststelling van verdere handelingen (54). Daarentegen vormt de zuiver technische toepassing van de regeling voor het toekennen van de betrokken steun geen uitvoeringsmaatregel in de zin van artikel 1, onder d), van Verordening (EU) 2015/1589. (101) De Commissie is van oordeel dat de vrijstelling van overwinst is toegekend zonder dat verdere uitvoeringsmaatregelen in de zin van die bepaling vereist waren. De elementen die noodzakelijk zijn om de vrijstelling van overwinst te genieten, kunnen in abstracto worden beschreven.  Het bestaan van die elementen wijst op het bestaan van een samenhangende benadering bij het toekennen van de steun die viel te observeren bij de steekproef van rulings die de Commissie heeft onderzocht en die België in zijn opmerkingen bij het besluit tot inleiding van de procedure heeft beschreven. (102) De vrijstelling van overwinst wordt aldus verleend bij aanwezigheid van de volgende elementen: — de begunstigden zijn entiteiten van een multinationale onderneming; — de entiteiten krijgen via een ruling van de Rulingcommissie een verplichte voorafgaande toestemming, als gevolg waarvan de steun alleen kan worden toegekend voor winst die verband houdt met een nieuwe situatie die op fiscaal vlak nog geen uitwerking heeft gehad, bijvoorbeeld een reorganisatie die leidt tot de verplaatsing van een „central entrepreneur” naar België, de uitbreiding van activiteiten of nieuwe investeringen in België (55); — de door die entiteiten gemaakte winst is groter dan de winst gemaakt door vergelijkbare stand-alone-entiteiten die in gelijksoortige omstandigheden opereren; — de entiteiten hoeven een eerdere primaire aanpassing in een andere lidstaat niet aan te tonen. (103) Zoals aangegeven in overweging 65, heeft de Commissie daadwerkelijk via een steekproef 22 individuele rulings onderzocht die als representatief voor de omstreden regeling kunnen gelden. Ofschoon de individuele feiten, betrokken bedragen en transacties voor iedere individuele ruling verschillen, betreft het toch telkens multinationals van een aanzienlijke omvang die hun activiteiten in België uitbreiden, en vragen en verkrijgen dat daadwerkelijk in België geboekte winst, die zou zijn toe te schrijven aan synergie-effecten, schaalvoordelen of andere groepsgerelateerde factoren, niet wordt opgenomen in hun belastbare grondslag voor de vennootschapsbelasting. (104) In tegenstelling tot wat België heeft aangevoerd, impliceert de verwijzing door de Commissie naar gemeenschappelijke elementen die in een steekproef van rulings is vastgesteld, niet dat de Commissie van oordeel is dat de staatsteunelementen uit individuele rulings voortvloeien in plaats van uit een regeling. De Commissie is van oordeel dat de rulings een instrument zijn waarmee de regeling ten uitvoer wordt gelegd, krachtens de wet waarop de regeling is gebaseerd, en dat de beschrijving van bepaalde individuele rulings in het besluit tot inleiding van de procedure alleen dient ter illustratie van de wijze waarop de regeling in de praktijk ten uitvoer is gelegd. Hoe dan ook heeft de Commissie in afdeling 4.  1 van haar besluit tot inleiding van de procedure duidelijk gemaakt waarom zij, in dat stadium, van oordeel was dat de maatregel een steunregeling vormde, zodat België geen illusies kon koesteren dat de Commissie van oordeel was dat de staatssteunelementen voortvloeiden uit de individuele rulings in plaats van uit een regeling. (105) Het vereiste dat een individuele ruling moet worden verkregen om de vrijstelling van overwinst te kunnen toepassen, vormt geen uitvoeringsmaatregel, maar een technische toepassing van de regeling, waarmee wordt bevestigd dat de in de regeling vastgestelde voorwaarden vervuld zijn en waarin de methode wordt onderzocht die de belastingplichtige heeft gekozen om het bedrag van de vrij te stellen beweerde overwinst te bepalen (56). (106) Aan die conclusie wordt niet afgedaan door het feit dat de Rulingcommissie over een beperkte beoordelingsmarge beschikt om overeenstemming te bereiken over het precieze percentage van de neerwaartse aanpassing van de belastbare grondslag, op basis van de door de belastingplichtige verschafte informatie, of om te beoordelen of bepaalde voorwaarden zijn vervuld op grond waarvan die vermindering kan worden toegestaan (bijv. het bestaan van een nieuwe situatie die op belastinggebied nog geen uitwerking heeft gehad). Het feit namelijk dat er een bijzondere rulingcommissie met uitsluitende bevoegdheid inzake rulings bestaat, die beoordeelt of de benadering van het door de belastingplichtige in de tweede stap opgevoerde overwinstbedrag betrouwbaar is, vereist noodzakelijkerwijs een beperkte beoordelingsmarge voor de Rulingcommissie. Hiermee wordt echter enkel een consistente toepassing van die vrijstelling verzekerd. (107) De Rulingcommissie heeft steeds weer rulings afgegeven waarbij de vrijstelling van overwinst werd toegestaan wanneer de bovenstaande voorwaarden waren vervuld. Bovendien heeft de Rulingcommissie, zoals door België is bevestigd, nog nooit een verzoek om een ruling tot toekenning van een vrijstelling van overwinst verworpen (57). (108) Bijgevolg concludeert de Commissie dat de vrijstelling van overwinst geen verdere uitvoeringsmaatregelen behoeft. (109) Wat het derde criterium betreft, worden in de regeling op grond waarvan de vrijstelling van overwinst wordt toegekend de potentiële begunstigden op algemene en abstracte wijze omschreven. De toepassing van artikel 185, paragraaf 2, onder b), WIB 92, die de rechtsgrondslag vormt voor de rulings die vereist zijn om de vrijstelling te kunnen toepassen, blijft beperkt tot entiteiten die onderdeel zijn van een „multinationale groep van verbonden ondernemingen”.  (110) Samengevat voldoet de vrijstelling van overwinst zoals die steeds door de Rulingcommissie is toegepast aan de criteria van artikel 1, onder d), van Verordening (EU) 2015/1589 om als steunregeling te worden aangemerkt. Volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie kan de Commissie zich in het geval van een steunregeling ertoe beperken de algemene kenmerken daarvan te onderzoeken en hoeft zij niet elk afzonderlijk geval waarin die regeling is toegepast, te onderzoeken (58). 6. 2. De vraag of er sprake is van steun (111) Volgens artikel 107, lid 1, van het Verdrag zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt. (112) Volgens vaste rechtspraak kan een maatregel slechts als steun in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag worden aangemerkt indien is voldaan aan alle daarin neergelegde voorwaarden (59). Het staat dus vast dat een maatregel slechts als staatssteun kan worden aangemerkt, indien hij, ten eerste, uitgaat van de Staat of met staatsmiddelen is bekostigd, ten tweede, het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kan beïnvloeden, ten derde, een onderneming een selectief voordeel verschaft, en, ten vierde, de mededinging vervalst of dreigt te vervalsen (60). (113) Aangaande de eerste voorwaarde om tot staatssteun te besluiten vindt de vrijstelling van overwinst haar grondslag in de toepassing van artikel 185, paragraaf 2, onder b), WIB 92 en in alle documenten met richtsnoeren die de interpretatie ondersteunen welke de Belgische autoriteiten van die bepaling geven voor het verlenen van die vrijstelling. Bovendien wordt de vrijstelling verleend door middel van verplichte voorafgaande fiscale rulings die worden afgegeven door de Rulingcommissie, een orgaan van de Belgische belastingadministratie, en binden die de Belgische fiscus. Bijgevolg valt de vrijstelling van overwinst aan de Belgische Staat toe te rekenen. (114) Wat de bekostiging van de regeling met staatsmiddelen betreft, is het vaste rechtspraak van het Hof van Justitie dat een maatregel staatssteun vormt indien de overheid bepaalde ondernemingen een fiscale vrijstelling verleent die, hoewel in dat kader geen staatsmiddelen worden overgedragen, de financiële situatie van die ondernemingen verbetert ten opzichte van de andere belastingplichtigen (61). De Commissie zal in afdeling 6.  3 aantonen dat de vrijstelling van overwinst resulteert in een verlaging van de belastingverplichtingen in België voor ondernemingen die in het kader van de omstreden regeling een ruling hebben gekregen, doordat wordt afgeweken van de belasting welke die ondernemingen, zonder de regeling, anders verschuldigd waren geweest op grond van het algemene vennootschapsbelastingstelsel. Bijgevolg leidt de vrijstelling van overwinst tot een derving van staatsmiddelen, daar elke belastingverlaging voor de ondernemingen die de omstreden regeling genieten, resulteert in een derving van belastinginkomsten waarover België anders had beschikt. (115) Aangaande de tweede voorwaarde om tot staatssteun te besluiten, zijn de ondernemingen die de omstreden regeling genieten multinationale ondernemingen die in diverse lidstaten werkzaam zijn, zodat eventuele steun die zij ontvangen het handelsverkeer binnen de Unie ongunstig kan beïnvloeden. Bovendien kan de regeling de keuzes beïnvloeden van multinationale groepen aangaande de locatie van hun investeringen binnen de Unie en kan zij dus het handelsverkeer binnen de Unie ongunstig beïnvloeden, daar een ruling om de vrijstelling te kunnen krijgen alleen kan worden afgegeven ten behoeve van winst die voortvloeit uit een nieuwe situatie — wat de verplaatsing vereist van activiteiten van de onderneming naar of de uitbreiding daarvan in België — en omdat het voordeel van de vrijstelling evenredig is aan de omvang van de in België door de onderneming tot stand gebrachte nieuwe activiteiten en winst. (116) Evenzo wordt een door de Staat toegekende maatregel geacht de mededinging te vervalsen of het risico daartoe in te houden wanneer daarmee de concurrentiepositie van de begunstigde ondernemingen ten opzichte van andere, concurrerende ondernemingen wordt versterkt (62). Voor zover de omstreden regeling de van die regeling profiterende ondernemingen bevrijdt van een last die zij anders hadden moeten dragen door een vermindering van hun belastingverplichtingen onder het gewone stelsel van de vennootschapsbelasting, verstoort die regeling de mededinging of dreigt zij die te verstoren door de financiële positie van die ondernemingen te versterken, zodat ook is voldaan aan de vierde voorwaarde om tot het bestaan van staatssteun te besluiten. (117) Aangaande de derde voorwaarde om tot staatssteun te besluiten, zal de Commissie in de volgende afdeling aantonen hoe met de omstreden regeling een selectief voordeel is verleend aan de tot die regeling toegelaten Belgische groepsentiteiten, alsmede aan de multinationale groepen waartoe die entiteiten behoren.  Dit gebeurt door een eenzijdige neerwaartse aanpassing van hun belastbare grondslag toe te passen, die resulteert in een vermindering van hun vennootschapsbelastingverplichtingen in België ten opzichte van de belasting welke die ondernemingen anders in het gewone stelsel van de vennootschapsbelasting verschuldigd waren geweest. 6. 3. De vraag of er sprake is van een selectief voordeel (118) Volgens vaste rechtspraak „[legt] artikel [107], lid 1, van het Verdrag de verplichting [op] om te bepalen of een nationale maatregel binnen het kader van een bepaalde rechtsregeling „bepaalde ondernemingen of bepaalde producties” kan begunstigen ten opzichte van andere, die zich, gelet op de doelstelling van de betrokken regeling, in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden. Wanneer dat het geval is, voldoet de betrokken maatregel aan de voorwaarde van selectiviteit die bepalend is voor het begrip staatssteun in deze bepaling. ” (63). (119) In belastingzaken heeft het Hof van Justitie een analyse in drie stappen ontwikkeld om na te gaan of een bepaalde belastingmaatregel selectief is (64). In de eerste plaats wordt de in de lidstaat geldende algemene of normale belastingregeling bepaald: de „referentieregeling”. In de tweede plaats wordt nagegaan of de betrokken belastingmaatregel van dat stelsel afwijkt doordat hij differentiaties invoert tussen marktdeelnemers die zich, gelet op de aan de regeling inherente doelstellingen, in een juridisch en feitelijk vergelijkbare situatie bevinden. Indien de maatregel een afwijking vormt van die referentieregeling, wordt in de derde stap van het onderzoek onderzocht of de maatregel gerechtvaardigd is door de aard of de opzet van de referentieregeling. Een belastingmaatregel die afwijkt van de referentieregeling kan gerechtvaardigd zijn wanneer de betrokken lidstaat kan aantonen dat die maatregel rechtstreeks uit de basis- of hoofdbeginselen van zijn belastingstelsel voortvloeit (65). Indien dat het geval is, is de belastingmaatregel niet selectief. In die derde stap ligt de bewijslast bij de lidstaat. 6. 3. 1. Bepaling van de referentieregeling (120) Voor de beoordeling van het selectieve karakter bestaat een referentieregeling uit een coherent geheel van regels die — op grond van objectieve criteria — toepasselijk zijn op alle ondernemingen die vallen binnen het toepassingsgebied ervan zoals dat door de doelstelling ervan is omschreven. 6. 3. 1. 1.  De referentieregeling is het Belgische stelsel van de vennootschapsbelasting (121) In de onderhavige zaak is de referentieregeling volgens de Commissie het gewone stelsel ter belasting van vennootschapswinst onder het algemene Belgische vennootschapsbelastingstelsel (66), dat ten doel heeft winst van alle in België belastingplichtige vennootschappen te belasten. Het Belgische vennootschapsbelastingstelsel geldt zowel voor Belgische binnenlandse vennootschappen als voor Belgische bijkantoren van niet-ingezeten vennootschappen. Belgische binnenlandse vennootschappen (67) zijn onderworpen aan de vennootschapsbelasting voor hun wereldwijde winst (68), tenzij er een belastingverdrag van toepassing is. Niet-ingezeten vennootschappen zijn alleen belastbaar op specifiek uit België afkomstige inkomsten (69). In beide gevallen is Belgische vennootschapsbelasting verschuldigd over de volledige winst, ongeacht of die internationaal of Belgisch van herkomst is. In de regel worden dus alle vennootschappen die inkomsten in België genereren vanuit het oogpunt van de vennootschapsbelasting geacht in een vergelijkbare juridische en feitelijke situatie te verkeren. (122) De totale winst wordt bepaald aan de hand van de regels voor het bepalen van winst zoals die zijn vastgelegd in de bepalingen voor het berekenen van de winst van individuele ondernemers als bedoeld in artikel 24 WIB 92. De totale winst wordt berekend als inkomsten minus aftrekbare kosten, die doorgaans in de boekhouding zijn opgenomen, zodat de daadwerkelijk geboekte winst het uitgangspunt vormt voor het berekenen van de in het Belgische stelsel van de vennootschapsbelasting totale belastbare winst (70). 6. 3. 1. 2. De vrijstelling van overwinst is geen inherent onderdeel van de referentieregeling (123) In het Belgische stelsel van de vennootschapsbelasting wordt, om de totale belastbare winst te verkrijgen, op de daadwerkelijk geboekte winst een aantal in de Belgische belastingwetgeving vastgestelde opwaartse en neerwaartse aanpassingen toegepast (71). In dat verband voert België aan dat alle aanpassingen van de daadwerkelijk geboekte winst die door het WIB 92 worden opgelegd, daaronder begrepen de vrijstelling van overwinst, een inherent onderdeel vormt van de referentieregeling. (124) Om de volgende redenen is de Commissie het niet eens met de zienswijze dat de vrijstelling van overwinst inherent deel uitmaakt van de referentieregeling. (125) In de eerste plaats wordt de vrijstelling van overwinst niet opgelegd door enige bepaling van het WIB 92. De Commissie merkt namelijk op dat artikel 185, paragraaf 2, onder b), WIB 92, op grond waarvan de vrijstelling van overwinst daadwerkelijk wordt toegekend, verwijst naar specifieke transacties of regelingen tussen twee verbonden groepsentiteiten.  Dat de voor die transacties of regelingen overeengekomen voorwaarden geen zakelijk karakter hebben, kan leiden tot een aanpassing van de verrekenprijzen op grond van die bepaling, maar die bepaling voorziet niet in, of verplicht niet tot, een abstracte eenzijdige vrijstelling van een vast gedeelte of percentage van de winst die daadwerkelijk door een van een multinationale groep deel uitmakende Belgische entiteit is geboekt. Integendeel, die bepaling vereist de aanwezigheid van een transactie of regeling (of een reeks transacties) die kan worden gelieerd aan een specifieke verbonden buitenlandse tegenpartij binnen de groep. Alleen artikel 185, paragraaf 2, onder a), WIB 92 (dat betrekking heeft op opwaartse aanpassingen van verrekenprijzen) biedt de Belgische fiscus daadwerkelijk de mogelijkheid om een eenzijdige primaire aanpassing van de verrekenprijzen door te voeren indien de voor een transactie of regeling overeengekomen voorwaarden verschillen van die welke onder zakelijke voorwaarden zouden zijn overeengekomen. Daarentegen bevat de toepassing van artikel 185, paragraaf 2, onder b), WIB 92 (dat betrekking heeft op neerwaartse aanpassingen van verrekenprijzen) de bijkomende voorwaarde dat de vrij te stellen winst uit de transactie of regeling ook moet zijn opgenomen in de winst van de buitenlandse tegenpartij bij die transactie of regeling. (126) In de tweede plaats heeft het Belgische stelsel van de vennootschapsbelasting tot doel om alle belastingplichtige vennootschappen op hun daadwerkelijke winst te belasten, ongeacht of die vennootschappen stand-alone- of groepsvennootschappen zijn, deel uitmaken van een binnenlandse of een multinationale groep, deel uitmaken van een grote of kleine multinationale groep en ongeacht of zij recentelijk activiteiten in België hebben opgezet of al vele jaren in België werkzaam zijn. Met andere woorden, al die belastingplichtigen verkeren in een vergelijkbare juridische en feitelijke situatie, gelet op de doelstelling van het stelsel van de vennootschapsbelasting om alle belastingplichtige vennootschappen te belasten op hun daadwerkelijke winst. In de Belgische wet wordt een opsomming gegeven van de Belgische entiteiten die aan de vennootschapsbelasting onderworpen zijn en daarbij gaat het om enigerlei vennootschap, vereniging, inrichting of instelling die regelmatig is opgericht, rechtspersoonlijkheid bezit en een onderneming exploiteert of zich bezighoudt met verrichtingen van winstgevende aard (72). Noch de rechtsvorm van de onderneming, noch de structuur ervan (groep van ondernemingen of niet) vormen een bepalend criterium voor het heffen van vennootschapsbelasting in België.  Terwijl aanpassingen van de daadwerkelijk geboekte winst waarvoor al die belastingplichtigen in aanmerking komen algemeen van aard en om die reden dus niet selectief zijn in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag (73), maakt de vrijstelling van overwinst een onderscheid tussen die belastingplichtigen, daar alleen Belgische entiteiten die deel uitmaken van een multinationale groep van voldoende omvang met recentelijk in België opgezette activiteiten aanspraak kunnen maken op de omstreden regeling, zoals in afdeling 6. 3. 2 zal worden uiteengezet. (127) In de derde plaats heeft het verschil bij de bepaling van de belastbare winst van stand-alone- en groepsvennootschappen geen enkele invloed op de doelstelling van het Belgische stelsel van de vennootschapsbelasting, namelijk het belasten van de winst van alle Belgische binnenlandse vennootschappen of van alle via een vaste inrichting in België opererende vennootschappen, ongeacht of die vennootschappen stand-alone dan wel geïntegreerd zijn. De vaststelling van de belastbare winst in het geval van niet-geïntegreerde/binnenlandse stand-alone-vennootschappen die op de markt transacties uitvoeren, is vrij eenvoudig, aangezien die berust op het verschil tussen inkomsten en kosten opgelegd door een concurrerende markt, terwijl de vaststelling van belastbare winst in het geval van geïntegreerde multinationale groepsvennootschappen het gebruik van alternatieve maatstaven vereist. Geïntegreerde multinationale groepsvennootschappen zullen ter bepaling van hun belastbare winst immers de prijzen moeten vaststellen die zij op hun intragroepstransacties toepassen, in plaats van dat die prijzen door de markt worden opgelegd. Ofschoon verwacht mag worden dat bepaalde strategische besluiten in het belang van een groep als geheel worden genomen, wordt de Belgische vennootschapsbelasting geheven van individuele entiteiten en niet van groepen. De omstreden regeling betreft alleen de belastbare winst van Belgische groepsvennootschappen, zodat iedere verminderde belastinginkomst individueel op de resultaten van die vennootschappen is gebaseerd. Weliswaar bevat de Belgische belastingwetgeving een aantal specifieke bepalingen voor groepen, maar die beogen doorgaans het garanderen van een gelijke behandeling tussen niet-geïntegreerde vennootschappen en in de vorm van groepen gestructureerde economische entiteiten en niet een gunstiger behandeling van groepen. (128) Ten slotte zou, indien de Commissie het argument van België op dit punt zou accepteren, dit het voor een lidstaat mogelijk maken om zich gemakkelijk te onttrekken aan de toepassing van de Uniestaatssteunregels, door gewoon de vrijstelling in zijn belastingwetboek op te nemen. 6. 3. 1. 3.  Conclusie ten aanzien van de referentieregeling (129) Samenvattend is de referentieregeling waartegen de vrijstelling van overwinst moet worden afgezet om te bepalen of die selectief is het Belgische stelsel van de vennootschapsbelasting, dat tot doel heeft winst van alle binnenlandse vennootschappen of van alle via een vaste inrichting in België opererende vennootschappen op dezelfde wijze te belasten. De omstreden regeling heeft immers tot doel om de belastbare winst van de onderneming aan te passen om op grond van het Belgische stelsel van de vennootschapsbelasting op die winst belasting te kunnen heffen, zodat het dat stelsel is dat de referentieregeling vormt waartegen de regeling dient te worden afgezet om te bepalen of de begunstigden van de regeling een selectief voordeel hebben genoten. 6. 3. 2. De vrijstelling van overwinst is een afwijking van de referentieregeling (130) Nu is komen vast te staan dat het Belgische stelsel van de vennootschapsbelasting de referentieregeling is waaraan de omstreden regeling dient te worden getoetst, dient te worden nagegaan of de vrijstelling van overwinst een afwijking van die referentieregeling is welke resulteert in een ongelijke behandeling van vennootschappen die zich, gelet op de doelstelling van dat stelsel, in een juridisch en feitelijk vergelijkbare situatie bevinden. (131) Wat die tweede stap van de selectiviteitsbeoordeling betreft, zal de vaststelling dat een belastingmaatregel afwijkt van de referentieregeling doorgaans samenvallen met het vaststellen van het voordeel dat de begunstigden ervan op grond van die maatregel verleend krijgen. Immers, wanneer een belastingmaatregel leidt tot een ongerechtvaardigde vermindering van de belastingverplichtingen van begunstigden die anders op grond van de referentieregeling aan een hoger belastingniveau zouden zijn onderworpen, vormt die vermindering zowel de afwijking van de referentieregeling als het door de belastingmaatregel verleende voordeel. (132) De Commissie is van oordeel dat de vrijstelling van overwinst overeenkomstig artikel 185, paragraaf 2, onder b), WIB 92 een afwijking vormt van het Belgische stelsel van de vennootschapsbelasting en niet de enkele toepassing ervan. Zoals in de twee volgende onderdelen zal worden aangetoond, wordt volgens de Commissie met die afwijking een selectief voordeel verleend aan de begunstigden van de omstreden regeling. (133) In de allereerste plaats wijkt de vrijstelling van overwinst af van het gewone systeem ter belasting van vennootschapswinst onder het Belgische stelsel van de vennootschapsbelasting, volgens hetwelk binnenlandse of via een vaste inrichting in België werkzame vennootschapsrechtelijke entiteiten worden belast op hun volledige winst, d. w. z.  hun daadwerkelijk geboekte winst, en niet op een hypothetisch winst niveau verkregen door het ramen van een „bijgestelde zakelijke winst” voor de betrokken entiteit. Met de vrijstelling van overwinst wordt Belgische groepsentiteiten die de omstreden regeling genieten een selectief voordeel verleend in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag doordat een deel van hun daadwerkelijk geboekte winst van Belgische vennootschapsbelasting wordt vrijgesteld (74). (134) Bovendien en onverminderd de voorgaande overweging is de Commissie, ongeacht de vraag of de referentieregeling kan worden geacht een algemene regel te bevatten op grond waarvan binnenlandse of via een vaste inrichting in België werkzame multinationale groepsvennootschappen niet hoeven te worden belast op daadwerkelijk geboekte winst die een zakelijke winst overschrijdt, wat niet het geval is (75), van mening dat de vrijstelling van overwinst een foutieve toepassing — en dus een afwijking — vormt van het zakelijkheidsbeginsel dat deel uitmaakt van die regeling (76). 6. 3. 2. 1. Met de omstreden regeling wordt een selectief voordeel verleend aan de begunstigden ervan door af te wijken van het algemene Belgische stelsel van de vennootschapsbelasting (135) Een economisch voordeel kan worden toegekend via verschillende soorten verminderingen van de belastingdruk van een onderneming en met name via een verlaging van de belastbare grondslag of een vermindering van het aan belasting verschuldigde bedrag (77). Zoals uiteengezet in afdeling 2. 1, kunnen onder de regeling inzake vrijstelling van overwinst binnenlandse of via een vaste inrichting in België werkzame entiteiten die onderdeel zijn van een multinationale groep hun in België verschuldigde vennootschapsbelasting verminderen door op hun daadwerkelijk geboekte winst zogenoemde „overwinst” in mindering te brengen. Die overwinst wordt bepaald door een raming te maken van de hypothetische gemiddelde winst die een stand-alone-vennootschap die vergelijkbare activiteiten uitoefent, kan worden verwacht te maken in vergelijkbare omstandigheden. Het verschil tussen de daadwerkelijk geboekte winst van die entiteit en die hypothetische gemiddelde winst wordt dan vertaald in een vrijstellingspercentage van de winst vóór belasting, om uit te komen op een gemiddeld percentage overwinst voor een geraamde periode. Dat percentage vormt de in het kader van de omstreden regeling overeengekomen verlaging van de belastbare grondslag voor de begunstigde voor de periode van vijf jaar waarvoor de ruling bindend is voor de Belgische fiscus.  (136) De vrijstelling van overwinst is echter niet beschikbaar voor alle vennootschapsrechtelijke entiteiten die zich bevinden in een juridisch en feitelijk vergelijkbare situatie die, gelet op de doelstelling van het Belgische stelsel van de vennootschapsbelasting om vennootschapswinst te belasten, alle vennootschappen omvat die in België aan de vennootschapsbelasting zijn onderworpen. Het Belgische stelsel van vennootschapsbelasting bevat immers geen beginsel of regel waardoor daadwerkelijk geboekte winst die hoger ligt dan een hypothetisch niveau van een zakelijke winst van belasting is vrijgesteld (78). Artikel 185, paragraaf 2, onder b), WIB 92, waarop België zich beroept om de vrijstelling van overwinst onder de omstreden regeling toe te kennen, heeft niet die betekenis of strekking. De omstreden regeling vormt juist een afwijking van de algemene regel in het kader van de Belgische belastingwetgeving dat daadwerkelijk geboekte winst wordt belast. (137) De Commissie bevestigt dan ook haar reeds in overweging 89 van het besluit tot inleiding van de procedure geformuleerde standpunt dat de maatregel op meerdere niveaus en om meerdere redenen selectief is. (138) In de eerste plaats is de vrijstelling van overwinst alleen beschikbaar voor entiteiten die deel uitmaken van een multinationale groep — niet voor stand-alone-entiteiten of entiteiten die deel uitmaken van binnenlandse vennootschapsgroepen. Aangezien de omstreden regeling is gebaseerd op artikel 185, paragraaf 2, onder b), WIB 92, waarmee de toepassing van de vrijstelling en de voor het verkrijgen daarvan vereiste afgifte van een voorafgaande ruling worden beperkt tot entiteiten die bij grensoverschrijdende transacties betrokken zijn, kunnen immers alleen Belgische entiteiten die deel uitmaken van een multinationale groep de vrijstelling van overwinst genieten. Met andere woorden, het op grond van de omstreden regeling aan de begunstigden verschafte economische voordeel is de jure selectief omdat het uitsluitend beschikbaar is voor entiteiten die deel uitmaken van een multinationale groep, en niet voor stand-alone-entiteiten of entiteiten die deel uitmaken van een binnenlandse vennootschapsgroep. Meer bepaald zouden entiteiten die deel uitmaken van een binnenlandse vennootschapsgroep, ook als „central entrepreneur” werkzaam kunnen zijn na een nationale reorganisatie — en dus ook kunnen aanvoeren dat hun daadwerkelijk geboekte winst na die reorganisatie een hypothetische gemiddelde winst overschrijdt die een stand-alone-vennootschap die vergelijkbare activiteiten verricht, kan worden verwacht te maken door de (beweerde) totstandbrenging van nationale synergie-effecten of schaalvoordelen.  In tegenstelling echter tot de in België ingezeten „central entrepreneurs” van hun internationale concurrenten, die transacties verrichten met buitenlandse verbonden groepsvennootschappen, kunnen die entiteiten onder de omstreden regeling geen verlaging van de belastbare grondslag voor hun overwinst krijgen, omdat die entiteiten niet onder het toepassingsgebied van artikel 185, paragraaf 2, onder b), WIB 92 vallen. (139) In de tweede plaats is, om onder de omstreden regeling een vrijstelling van overwinst te krijgen, de voorafgaande toestemming van de Rulingcommissie nodig in de vorm van een voorafgaande ruling, die alleen kan worden verkregen ten aanzien van toekomstige situaties of operaties die nog geen fiscale effecten hebben gehad — niet voor bestaande situaties. Dit volgt uit het feit dat het stelsel met voorafgaande rulings, dat in het Belgische belastingwetboek is ingevoegd bij wet van 24 december 2002, de regel bevat dat een ruling alleen kan worden afgegeven ten aanzien van „een bijzondere situatie of verrichting die op fiscaal vlak nog geen uitwerking heeft gehad” voor de betrokken belastingplichtige (79). Meer bepaald komt een belastingplichtige niet in aanmerking voor het aanvragen van een ruling met betrekking tot de fiscale gevolgen van zijn bestaande situatie; alleen de fiscale gevolgen van een „nieuwe situatie” kunnen in een voorafgaande ruling aan bod komen. Die voorwaarden gelden eveneens voor rulings waarbij een vrijstelling van overwinst wordt toegekend in het kader van de omstreden regeling. In de steekproef van door de Commissie onderzochte rulings waarbij een vrijstelling van overwinst werd toegekend, is inderdaad in elk van de rulings sprake van substantiële investeringen en/of de creatie van werkgelegenheid en/of de verplaatsing van activiteiten naar België (80). Die elementen worden niet uitdrukkelijk genoemd als voorwaarden voor het toekennen van de vrijstelling van overwinst op grond van artikel 185, paragraaf 2, onder b), WIB 92, maar zij vormen wel cruciale elementen om in aanmerking te komen voor een ruling die vereist is om de vrijstelling van overwinst toe te passen. Het vereiste van een „nieuwe situatie”, die voortvloeit uit de voorwaarde dat een voorafgaande ruling moet worden aangevraagd om de vrijstelling van overwinst te kunnen krijgen (81), resulteert dus in de jure-selectiviteit tussen multinationale groepen die hun bedrijfsmodel aanpassen door nieuwe activiteiten in België op te zetten, en andere economische spelers (waaronder multinationale groepen) die volgens bestaande bedrijfsmodellen in België actief blijven.  (140) In de derde plaats wordt met de regeling inzake vrijstelling van overwinst winst vrijgesteld die — beweerdelijk — voortvloeit uit synergie-effecten, schaalvoordelen of andere voordelen die verband houden met het feit dat de entiteit deel uitmaakt van een multinationale groep. Ofschoon alle vennootschapsgroepen aanspraak kunnen maken op dit soort voordelen, bestaat er toch alleen een prikkel om een ruling op grond van de omstreden regeling te krijgen voor entiteiten die deel uitmaken van een multinationale groep die voldoende groot is om significante winst te behalen uit synergie-effecten, schaalvoordelen of andere intragroepsvoordelen,. Dit komt doordat de procedure om een ruling te krijgen een gedetailleerd verzoek vergt, waarin de nieuwe situatie wordt gepresenteerd die de vrijstelling rechtvaardigt, waarin de aanwezigheid van de entiteit in termen van werkgelegenheid nader wordt uitgewerkt en waarin een volledige verrekenprijsstudie wordt verschaft, wat duidelijk bewerkelijker is voor kleine vennootschapsgroepen dan voor grote vennootschapsgroepen. De synergie-effecten en kostenbesparingen die in de rulingverzoeken worden aangevoerd, vergen inderdaad een zekere schaal en omvang van activiteiten, die voldoende groot zijn om het aanvragen van een ruling te verantwoorden. Op een verzoek van de Commissie kon België ook daadwerkelijk geen enkel voorbeeld geven waarin de vrijstelling van overwinst was gevraagd door en toegekend aan een Belgische groepsentiteit die onderdeel is van een kleine multinationale groep. Met andere woorden, de omstreden regeling is ook de facto selectief omdat alleen Belgische entiteiten die deel uitmaken van een grote of ten minste middelgrote multinationale groep daadwerkelijk in aanmerking kunnen komen voor de vrijstelling van overwinst — niet entiteiten die deel uitmaken van kleine multinationale groepen. (141) Concluderend, aangezien de omstreden regeling alleen Belgische entiteiten die deel uitmaken van een voldoende grote multinationale groep die nieuwe activiteiten in België opzet in staat stelt om hun belastbare grondslag te verlagen door op hun daadwerkelijk geboekte winst zogeheten „overwinst” in mindering te brengen, dient die regeling te worden geacht een selectief voordeel aan die entiteiten op te leveren in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag. Door namelijk het belastingbedrag te verminderen dat normaal gesproken verschuldigd is op grond van het gewone stelsel van de vennootschapsbelasting, bevrijdt de vrijstelling van overwinst die Belgische entiteiten van kosten welke die normaal gesproken uit hun budget hadden moeten bestrijden — en krijgen zij daarmee een selectief voordeel verleend.  (142) België rechtvaardigt het verschil in behandeling dat met de omstreden regeling wordt toegekend door te verwijzen naar het arrest van het Gerecht van 7 november 2014 in zaak T-399/11 en door aan te voeren dat het feit dat een belastingmaatregel beperkt is tot multinationale ondernemingen niet voldoende is om selectiviteit aan te tonen, daar die groep vennootschappen, in tegenstelling tot bijvoorbeeld offshorevennootschappen, geen gemeenschappelijke kenmerken vertonen inzake economische sector, activiteit, balansomvang, aantal werknemers of land van vestiging (82). Tegen het arrest waarnaar België verwijst, is echter niet alleen hogere voorziening ingesteld (83), het kan ook niet op de omstreden regeling worden toegepast omdat het gaat over de vraag of een aan bepaalde financiële transacties verbonden belastingvoordeel selectief was, terwijl het bij de omstreden regeling gaat om voordelen die aan bepaalde categorieën ondernemingen worden toegekend. In het arrest waarnaar België verwijst, verklaarde het Gerecht namelijk dat een belastingmaatregel die de verwerving van buitenlandse dochterondernemingen begunstigt ten opzichte van de verwerving van binnenlandse dochterondernemingen, geen selectief voordeel in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag behelst omdat van de maatregel a priori geen enkele groep ondernemingen was uitgesloten. Daarentegen kunnen alleen bepaalde categorieën vennootschappen de regeling inzake vrijstelling van overwinst toepassen, namelijk entiteiten die deel uitmaken van een voldoende grote multinationale groep die nieuwe activiteiten in België opzet. (143) De Commissie is het evenmin eens met de zienswijze van België dat het selectieve voordeel voortvloeit uit het feit dat in het buitenland geen belasting wordt geheven over de in België vrijgestelde winst, aangezien het België is dat eenzijdig de belastbare grondslag verlaagt van de Belgische groepsentiteit die de omstreden regeling geniet, ongeacht eventuele daadwerkelijke of beweerde belasting van diezelfde winst door een andere lidstaat. Hoe dan ook verbiedt artikel 107, lid 1, van het Verdrag de toekenning van staatssteun door een lidstaat. Bijgevolg dient de beoordeling van de vraag of een bepaalde regeling een voordeel oplevert te gebeuren in het licht van het optreden van de betrokken lidstaat, namelijk België. Bij die beoordeling hoeft geen rekening te worden gehouden met een eventuele neutrale of negatieve impact van de regeling op het niveau van andere groepsvennootschappen als gevolg van hun behandeling door andere lidstaten. 6. 3. 2. 2.  Met de omstreden regeling wordt een selectief voordeel verleend door af te wijken van het zakelijkheidsbeginsel (144) Ongeacht de vraag of het Belgische stelsel van de vennootschapsbelasting kan worden geacht een algemene regel te bevatten dat de daadwerkelijk door entiteiten van een multinationale groep geboekte winst die een zakelijke winst overschrijdt niet dient te worden belast — hetgeen de Commissie betwist — (84), vormt de vrijstelling van overwinst een afwijking van de referentieregeling omdat zowel de achterliggende redenen voor die vrijstelling van overwinst als de methodiek om in het kader van de omstreden regeling de overwinst te bepalen in tegenspraak zijn met het zakelijkheidsbeginsel, dat deel uitmaakt van die regeling. a)   Het zakelijkheidsbeginsel in het kader van artikel 107, lid 1, van het Verdrag (145) Het Hof van Justitie heeft reeds verklaard dat met een verlaging van de belastbare grondslag die resulteert uit een belastingmaatregel waardoor een belastingplichtige voor intragroepstransacties verrekenprijzen kan hanteren die niet in de buurt liggen van die welke zouden worden gehanteerd in een omgeving waarin vrije mededinging heerst tussen onafhankelijke ondernemingen die onder vergelijkbare omstandigheden zakelijk onderhandelen, een selectief voordeel aan die belastingplichtige wordt verleend, op grond van het feit dat zijn belastingverplichtingen op grond van de algemene belastingregeling worden verminderd ten opzichte van onafhankelijke vennootschappen die voor het bepalen van hun belastbare grondslag uitgaan van hun daadwerkelijk geboekte winst (85). (146) In zijn arrest over de Belgische belastingregeling voor coördinatiecentra (86) moest het Hof van Justitie zich uitspreken over een beroep tegen een beschikking van de Commissie waarin onder meer was geconcludeerd dat met de methode voor het bepalen van de belastbare inkomsten in het kader van die regeling een selectief voordeel aan die centra was verleend (87). In die regeling werd de belastbare winst vastgesteld op een forfaitair bedrag dat overeenkwam met een percentage van het totaal van de uitgaven en bedrijfskosten, exclusief personeelskosten en financiële lasten. Volgens het Hof „[moet], [o]m na te gaan of de vaststelling van de belastbare inkomsten als voorzien in de regeling voor coördinatiecentra, deze een voordeel verschaft, de genoemde regeling […] worden vergeleken met de algemene regeling, die is gebaseerd op het verschil tussen lasten en baten van een onderneming die haar bedrijf uitoefent in een omgeving waarin vrije mededinging heerst”.  Het Hof verklaarde vervolgens dat „de uitsluiting van [personeelskosten en financiële lasten] van de kosten aan de hand waarvan de belastbare inkomsten van deze centra worden vastgesteld, niet [kan] leiden tot verrekenprijzen die in de buurt liggen van die welke zouden worden gehanteerd in een omgeving waarin vrije mededinging heerst”, waarmee naar het oordeel van het Hof „de coördinatiecentra een voordeel [wordt verschaft]” (88). (147) Het Hof heeft zodoende aanvaard dat met een belastingmaatregel die erin resulteert dat een groepsvennootschap verrekenprijzen in rekening brengt die geen afspiegeling zijn van de prijzen die in rekening worden gebracht in een omgeving waarin vrije mededinging heerst (d. w. z. prijzen die worden bepaald door onafhankelijke ondernemingen die onder vergelijkbare omstandigheden zakelijk onderhandelen), een selectief voordeel aan die groepsvennootschap wordt verleend, voor zover dit resulteert in een verlaging van haar belastbare grondslag en dus in een vermindering van haar belastingverplichtingen op grond van het algemene stelsel van de vennootschapsbelasting. Dit beginsel dat transacties tussen intragroepsvennootschappen dienen te worden vergoed als waren zij overeengekomen door onafhankelijke vennootschappen die onder vergelijkbare omstandigheden zakelijk onderhandelen, wordt doorgaans het „zakelijkheidsbeginsel” genoemd. (148) Doel van het zakelijkheidsbeginsel is ervoor te zorgen dat de fiscale behandeling van transacties tussen groepsvennootschappen is gebaseerd op de winst die zou zijn behaald indien diezelfde transacties waren uitgevoerd door onafhankelijke vennootschappen. Anders zouden groepsvennootschappen, bij de bepaling van hun belastbare winst, in het gewone stelsel van de vennootschapsbelasting een gunstige behandeling krijgen die niet open staat voor stand-alone-vennootschappen, hetgeen zou leiden tot een ongelijke behandeling tussen vennootschappen die zich in een vergelijkbare feitelijke en juridische situatie bevinden, gelet op de intrinsieke doelstelling van dat stelsel, zijnde de belasting van de winst van alle vennootschappen die onder de belastingjurisdictie daarvan vallen. (149) De beoordeling door de Commissie van de vraag of België onder de omstreden regeling een selectief voordeel heeft toegekend, moet erin bestaan na te gaan of de door België aanvaardde methodiek om de bijgestelde zakelijke winst in de tweede stap van die regeling te bepalen, afwijkt van een methodiek die leidt tot een betrouwbare benadering van een marktconforme uitkomst — en dus van het zakelijkheidsbeginsel.  Voor zover die methodiek resulteert in een vermindering van de belastingverplichtingen van de Belgische entiteit onder het algemene Belgische stelsel van de vennootschapsbelasting in vergelijking met ondernemingen die zich in een vergelijkbare juridische en feitelijke situatie bevinden, zal die regeling worden geacht een selectief voordeel op te leveren in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag. (150) Het zakelijkheidsbeginsel maakt dus noodzakelijkerwijs deel uit van de beoordeling door de Commissie, op grond van artikel 107, lid 1, van het Verdrag, van belastingmaatregelen die aan groepsvennootschappen worden toegekend, ongeacht of een lidstaat dit beginsel in zijn nationale rechtsorde heeft opgenomen en ongeacht in welke vorm. Dit beginsel wordt gebruikt om na te gaan of de voor de heffing van de vennootschapsbelasting relevante belastbare winst van een groepsvennootschap is bepaald op basis van een methodiek die marktvoorwaarden benadert, zodat die vennootschap in het kader van het gewone stelsel van de vennootschapsbelasting geen gunstigere behandeling krijgt dan stand-alone-vennootschappen waarvan de belastbare winst door de markt wordt bepaald. Daarom zij hier, voor alle duidelijkheid, verklaard dat het zakelijkheidsbeginsel dat de Commissie bij haar staatssteunbeoordeling toepast, niet is afgeleid van artikel 9 van het OESO-modelbelastingverdrag en de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen, die niet-bindende instrumenten zijn, maar een algemeen beginsel vormt van gelijke behandeling op belastinggebied binnen de toepassing van artikel 107, lid 1, van het Verdrag, dat de lidstaten bindt en dat de nationale belastingregels niet van zijn werkingssfeer uitsluit (89). (151) In het onderhavige geval is de Commissie van oordeel dat de methodiek voor het bepalen van de „bijgestelde zakelijke winst” tijdens de tweede stap van de regeling die is beschreven in overweging 15 afwijkt van het zakelijkheidsbeginsel, hetgeen ertoe leidt dat een selectief voordeel wordt toegekend aan entiteiten welke die regeling toepassen. Volgens de door de Belgische autoriteiten gegeven beschrijving van de omstreden regeling en in lijn met de informatie die de steekproef van de door de Commissie onderzochte individuele rulings te zien geeft (90), worden de Belgische groepsentiteiten die de vrijstelling van overwinst genieten, geacht de meest complexe functies binnen hun multinationale groep te beheren en voor hun rekening te nemen (hetzij volledig of beperkt tot een bepaald bedrijfsonderdeel of geografisch gebied).  Zoals in het volgende onderdeel wordt uiteengezet, is de Commissie daarom van mening dat de totale residuele winst die voortvloeit uit intragroepstransacties tussen die entiteiten en hun verbonden groepsvennootschappen moet worden toegewezen aan de Belgische groepsentiteiten als zijnde hun zakelijke winst (conform de eerste stap). De toepassing van het zakelijkheidsbeginsel laat geen ruimte voor een algemene afzonderlijke erkenning en toewijzing van winst uit synergie-effecten en schaalvoordelen bij een verrekenprijs onderzoek (in de tweede stap). b)   De residuele winst is de zakelijke winst van de Belgische groepsentiteit die als „central entrepreneur” opereert (152) De Belgische autoriteiten beschrijven de omstreden regeling als zijnde gebaseerd op de notie dat de Belgische groepsentiteiten als „central entrepreneurs” opereren (91). Volgens de Belgische autoriteiten zijn de belangrijkste verantwoordelijkheden voor strategische en tactische besluitvorming en de meest complexe functies van de groep — volledig of beperkt tot een bepaald bedrijfsonderdeel of geografisch gebied — geconsolideerd binnen die Belgische groepsentiteiten. De verbonden groepsentiteiten die met die Belgische groepsentiteiten een transactie aangaan zouden dientengevolge contract- of toll manufacturers, contractonderzoekers, distributeurs met een beperkt risico of commissionairs/agenten (92) te zijn, of andere entiteiten die „routine”-functies vervullen en beperkte verantwoordelijkheden hebben. (153) Zoals uiteengezet in overweging 15 wordt de vrijstelling van overwinst toegekend volgens een procedure in twee stappen. In de eerste stap van die procedure raamt de Belgische groepsentiteit haar zakelijke winst als een residuele winst, wat inhoudt dat een eenzijdige verrekenprijsmethode wordt gebruikt. In de praktijk is de TNMM de meest gebruikte eenzijdige methode (93). De TNMM wordt soms als een geschikte verrekenprijsmethode beschouwd om de prijzen en voorwaarden te bepalen voor verbonden transacties tussen entiteiten die complexe functies vervullen en entiteiten die minder complexe functies vervullen. Bij de toepassing van de TNMM is de geteste partij in de regel de partij waarop een verrekenprijsmethode het betrouwbaarst kan worden toegepast en waarvoor de betrouwbaarste vergelijkingselementen te vinden zijn, hetgeen doorgaans de partij zal zijn die de minder complexe functieanalyse heeft (94). Bij de TNMM wordt de nettowinst van de geteste partij onderzocht aan de hand van een geschikte grondslag zoals kosten, omzet of activa (95). Omgekeerd zal bij het toepassen van de TNMM de residuele winst (of het eventuele residuele verlies) die voortvloeit uit de reeks verbonden transacties voor de niet-geteste partij zijn, namelijk in de regel de entiteit met het complexere profiel.  (154) Los van de vraag of ter bepaling van de zakelijke winst van de Belgische groepsentiteit in de eerste stap een eenzijdige verrekenprijsmethode geschikt is voor ieder specifiek geval waarin een ruling in het kader van de omstreden regeling is afgegeven (96) is de Commissie van oordeel dat de Belgische groepsentiteit, als de „central entrepreneur” die belast is met de strategische en tactische besluitvorming binnen de groep en die ook de meest complexe functies binnen de groep beheert en voor zijn rekening neemt, dient te worden gecompenseerd door een verhoging van de verwachte opbrengst om een uitkomst te verzekeren die in lijn is met marktvoorwaarden (97). Omgekeerd zouden de verbonden tegenpartijen binnen de groep die een laag risico dragen een beperkte vergoeding ontvangen in ruil voor het feit dat zij beschermd zijn tegen zakelijke risico's en daarmee samenhangende verliezen (98). Met andere woorden, als gevolg van de verrekenprijsexercitie die in de eerste stap is toegepast, blijft bij de Belgische groepsentiteit, als de „central entrepreneur”, de residuele winst uit intragroepstransacties achter. Die residuele winst is dus gelijk aan de zakelijke winst van de Belgische groepsentiteit in het Belgische stelsel van de vennootschapsbelasting en is, in het geval van de overwinstregeling, ook gelijk aan de daadwerkelijk geboekte winst van die entiteit. (155) Echter, in de tweede stap van de in overweging 15 beschreven procedure raamt de Belgische groepsentiteit de winst die een vergelijkbare stand-alone-vennootschap in gelijksoortige omstandigheden zou hebben behaald, om door toepassing van de TNMM een „bijgestelde zakelijke winst” te verkrijgen, ditmaal met de Belgische groepsentiteit als de geteste partij. Het verschil tussen deze in de eerste en de tweede stap verkregen winst (residuele winst uit de eerste stap minus „bijgestelde zakelijke winst” uit de tweede stap) vormt het bedrag aan „overwinst” dat in het kader van de omstreden regeling van belasting wordt vrijgesteld (99). Volgens België is de achterliggende reden voor de tweede stap van de procedure dat de Belgische entiteiten van een multinationale groep alleen dienen te worden belast op hun „bijgestelde zakelijke winst”, zodat de daadwerkelijk geboekte winst welke die „bijgestelde zakelijke winst” overschrijdt, voor belastingdoeleinden buiten beschouwing kan worden gelaten als zijnde „overwinst”. (156) De Commissie is van oordeel dat de tweede stap niet in overeenstemming is met het zakelijkheidsbeginsel.  Zoals uiteengezet in overweging 154, dient de volledige residuele winst uit intragroepstransacties in de regel geacht te worden de zakelijke winst van de „central entrepreneur” te zijn, in lijn met de zakelijke risico's en de daarmee verbonden kosten welke die draagt (d. w. z. (eventuele) kosten voor het beheren of verminderen van het risico, kosten die kunnen ontstaan wanneer het risico werkelijkheid wordt), in zijn hoedanigheid van „central entrepreneur” in de groepsstructuur. Bijgevolg is het gedeelte van de winst dat door België als overwinst wordt beschouwd, in feite gewoon een onderdeel van de residuele winst die valt toe te wijzen aan de Belgische groepsentiteit als „central entrepreneur” binnen zijn multinationale groep. Vrijstelling van (delen van) die winst van de belastbare grondslag van de „central entrepreneur” vormt dus een ongerechtvaardigde afwijking van een marktconforme uitkomst, die in strijd is met het zakelijkheidsbeginsel en resulteert in de toekenning van een selectief voordeel ten gunste van entiteiten die de omstreden regeling genieten, daar het leidt tot een vermindering van hun belastingverplichtingen in het kader van het Belgische stelsel van de vennootschapsbelasting. (157) België voert aan dat de Belgische groepsentiteiten een deel van de residuele winst niet wegens hun individuele functies, risico's en activa boeken, maar omdat zij deel uitmaken van een multinationale groep. België verwijst naar dat deel van de winst als winst uit synergie-effecten of schaalvoordelen en beweert dat die winst volgens het zakelijkheidsbeginsel niet aan de Belgische „central entrepreneur” mag worden toegewezen. De Commissie is het met die redenering niet eens. (158) In de eerste plaats vindt een algemene neerwaartse aanpassing voor winst uit synergie-effecten of schaalvoordelen geen steun in het zakelijkheidsbeginsel. Het zakelijkheidsbeginsel vereist integendeel dat de volledige residuele winst uit transacties tussen verbonden groepsvennootschappen wordt toegewezen aan een groepsvennootschap die functioneert als de central entrepreneur wegens haar unieke bijdrage aan die groep, zoals dat blijkt uit de door haar uitgevoerde functies, gedragen risico's en gebruikte activa (100). Het is de toewijzing van functies, risico's en activa tussen verbonden partijen in verbonden transacties die bepaalt welke entiteit op grond van het zakelijkheidsbeginsel aanspraak kan maken op een residuele winst en in welke mate, met inbegrip van winst uit synergie-effecten of schaalvoordelen, mochten die zich voordoen. 