None
114


Bovendien is de Commissie van mening dat de omzetting van artikel 30, lid 4, van richtlijn 2001/14 onvolledig is omdat dat artikel geen onderscheid maakt tussen infrastructuurbeheerders en vervoersondernemingen.
115


Ten slotte kan de toezichthoudende instantie, wanneer zij de verlangde informatieverstrekking niet kan afdwingen, slechts rekenen op informatie die de spoorwegondernemingen haar willen verstrekken, hetgeen niet strookt met de doelstellingen van richtlijn 2001/14.
116


De regering van de Bondsrepubliek Duitsland zet uiteen dat artikel 30, lid 4, van richtlijn 2001/14 niet eist dat een toezichthoudende instantie bevoegd is om zonder enige reden of verdenking informatie te verzamelen. Integendeel, deze bepaling moet worden uitgelegd in de context van de werkingssfeer en de normatieve doelstelling van de richtlijn, namelijk de toewijzing van spoorweginfrastructuur en de tarifering daarvan. In die context vervult de toezichthoudende instantie eerder de taak van een beroepsinstantie die toeziet op de niet-discriminerende toegang tot de infrastructuur in het kader van capaciteitstoewijzing en tarifering, en die toegang waarborgt. Deze bepaling voorziet enkel in een materieel recht tot verzameling van informatie en een daarmee corresponderende verplichting om die te verstrekken, zonder dat de kwestie van sancties bij schending van dergelijke rechten in de richtlijn aan de orde komt.
117


Ook verleent artikel 10, lid 7, van richtlijn 91/440 de toezichthoudende instantie geen informatie- of sanctierechten op het gebied van het mededingingstoezicht.
 Beoordeling door het Hof





118


Met de onderhavige grief verwijt de Commissie de Bondsrepubliek Duitsland in hoofdzaak niet te hebben voldaan aan de verplichtingen die op haar rusten krachtens artikel 10, lid 7, van richtlijn 91/440 en artikel 30, lid 4, van richtlijn 2001/14, door niet te hebben bepaald dat de in dat artikel 30 bedoelde toezichthoudende instantie, ook zonder klacht of een concrete verdenking van inbreuk op de betrokken richtlijnen, gerechtigd is bij de spoorwegondernemingen en infrastructuurbeheerders informatie op te vragen en deze beheerders sancties op te leggen.
119


Ingevolge artikel 30, lid 4, van richtlijn 2001/14 is de toezichthoudende instantie gemachtigd om nuttige informatie op te vragen bij de infrastructuurbeheerder, de aanvragers en elke belanghebbende derde partij in de betrokken lidstaat, en dient deze informatie onverwijld te worden verstrekt.
120


Vastgesteld moet worden dat artikel 30, lid 4, van richtlijn 2001/14 niet verlangt dat de toezichthoudende instantie ook bij gebreke van bijzondere redenen of verdenking van inbreuk bevoegdheden heeft op het gebied van het opvragen van informatie.
121


Dienaangaande moet worden opgemerkt dat artikel 30, lid 4, van richtlijn 2001/14 moet worden uitgelegd rekening houdend met het toepassingsgebied ervan en het door deze richtlijn nagestreefde doel.
122


Zoals blijkt uit punt 16 van de considerans van richtlijn 2001/14 moeten de regelingen voor tarifering en capaciteitstoewijzing eerlijke concurrentie bij de verstrekking van spoorwegdiensten mogelijk maken. Voorts moet volgens punt 46 van de considerans van deze richtlijn ten behoeve van efficiënt beheer en billijk en niet-discriminerend gebruik van spoorweginfrastructuur een toezichthoudende instantie worden ingesteld die toeziet op de toepassing van deze voorschriften van de Unie en als beroepsinstantie optreedt, onder voorbehoud van toetsing door de rechter.
 123


Deze uitlegging vindt mede steun in het voorwerp van richtlijn 2001/14, dat is vastgelegd in artikel 1 van deze richtlijn. Daarin is namelijk bepaald dat de richtlijn de beginselen en procedures betreft die bij de vaststelling en de heffing van rechten voor het gebruik van spoorweginfrastructuur en de toewijzing van spoorweginfrastructuurcapaciteit moeten worden toegepast.
124


Uit het voorgaande en uit de regelgevende context van artikel 30, lid 4, van richtlijn 2001/14 volgt dat de in deze bepaling bedoelde toezichthoudende instantie tot taak heeft toezicht te houden en een niet-discriminerende toegang tot de spoorweginfrastructuur te waarborgen, in het kader van de capaciteitstoewijzing en tarifering. Dat deze instantie informatie kan inwinnen volgt derhalve uit artikel 30, lid 2, van richtlijn 2001/14, waarin is bepaald dat wanneer een aanvrager van mening is dat hij oneerlijk behandeld, gediscrimineerd of op enigerlei andere wijze benadeeld is, hij zich tot bedoelde instantie kan wenden.
125


Voor de vraag of de toezichthoudende instantie op grond van artikel 10, lid 7, van richtlijn 91/440, gelezen in samenhang met artikel 30, lid 4, van richtlijn 2001/14, ambtshalve onderzoeken mag instellen zonder dat een klacht is ingediend en bij gebreke van bijzondere redenen of verdenking van inbreuk, zij eraan herinnerd dat ingevolge artikel 10, lid 7, van richtlijn 91/440 de overeenkomstig artikel 30 van richtlijn 2001/14 ingestelde toezichthoudende instantie, of een andere instantie met eenzelfde graad van onafhankelijkheid, toezicht uitoefent op de concurrentie op de markt van de spoorwegvervoersdiensten, met inbegrip van het goederenvervoer.
126


Artikel 10, lid 7, van richtlijn 91/440 bepaalt niet dat een lidstaat van de toezichthoudende instantie in het kader van haar toezicht op de mededinging kan of zelfs moet verlangen dat zij, zonder dat sprake is van bijzondere redenen of verdenking van inbreuk, informatie inwint of dat zij sancties oplegt.
 127


Artikel 10, lid 7, tweede alinea, derde volzin, van richtlijn 91/440 bepaalt weliswaar dat de toezichthoudende instantie op grond van een klacht, en eventueel ambtshalve, zo snel mogelijk adequate maatregelen treft om ongewenste marktontwikkelingen om te buigen, maar blijkens de opzet van deze bepaling, die verwijst naar artikel 30 van richtlijn 2001/14, waarvan de draagwijdte is onderzocht in de punten 121 tot en met 125 van het onderhavige arrest, moet de omstandigheid dat deze volzin juist in artikel 10, lid 7, tweede alinea, van richtlijn 91/440 is opgenomen en dat de toezichthoudende instantie zich ambtshalve kan uitspreken over de maatregelen om ongewenste ontwikkelingen op te markt voor spoorwegdiensten om te buigen, aldus worden uitgelegd dat die instantie kan optreden zonder klacht, op basis van de informatie waarvan zij kennis mocht nemen, inzonderheid indien concrete verdenking bestaat van een inbreuk, en niet in die zin dat zij haar eigen onderzoeken kan instellen en de betrokken ondernemingen kan dwingen hierop te antwoorden.
128


Hieruit volgt dat artikel 10, lid 7, van richtlijn 91/440 en artikel 30, lid 4, van richtlijn 2001/14 niet uitdrukkelijk bepalen dat de lidstaat maatregelen dient te treffen op grond waarvan de toezichthoudende instantie informatie kan inwinnen zonder dat een klacht is ingediend of verdenking bestaat van inbreuk op voormelde richtlijnen en sancties kan stellen op die eventuele inbreuken. De Bondsrepubliek Duitsland kan dan ook niet worden verweten dat zij dergelijke maatregelen niet in haar nationale wetgeving heeft vastgelegd.
129


Bijgevolg moet de grief van de Commissie betreffende de bevoegdheden van de toezichthoudende instantie worden verworpen. Blijkens al het voorgaande moet het beroep van de Commissie dus worden verworpen.
 Kosten






130


Volgens artikel 138, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover zulks is gevorderd. Aangezien de Commissie in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van de Bondsrepubliek Duitsland in de kosten te worden verwezen.
131


Overeenkomstig 140, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering zullen de Tsjechische Republiek en de Italiaanse Republiek hun eigen kosten dragen.
Het Hof (Eerste kamer) verklaart:







 







1)




Het beroep wordt verworpen.
2)




De Europese Commissie wordt in de kosten verwezen.
3)




De Tsjechische Republiek en de Italiaanse Republiek zullen hun eigen kosten dragen.
ondertekeningen






(
*1
)	Procestaal: Duits.
 Partijen

Overwegingen van het arrest

Dictum



Partijen
In zaak C-556/10,
betreffende een beroep wegens niet-nakoming krachtens artikel 258 VWEU, ingesteld op 26 november 2010,
Europese Commissie,  vertegenwoordigd door G. Braun en H. Støvlbæk als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,
verzoekster,
tegen
Bondsrepubliek Duitsland,  vertegenwoordigd door T. Henze, J. Möller en N. Graf Vitzthum als gemachtigden, bijgestaan door R. Van der Hout, advocaat,
verweerster,
ondersteund door:
Tsjechische Republiek,  vertegenwoordigd door M. Smolek, J. Očková en T. Müller als gemachtigden,
Italiaanse Republiek,  vertegenwoordigd door G. Palmieri als gemachtigde, bijgestaan door S. Fiorentino, avvocato dello Stato, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,
interveniënten,
wijst
HET HOF (Eerste kamer),
samengesteld als volgt: A. Tizzano, kamerpresident, A. Borg Barthet (rapporteur), E. Levits, J.-J. Kasel en M. Berger, rechters,
advocaat-generaal: N. Jääskinen,
griffier: C. Strömholm, administrateur,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 23 mei 2012,
gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 6 september 2012,
het navolgende
Arrest

Overwegingen van het arrest
1.  Toepasselijke bepalingen
Recht van de Unie
Richtlijn 91/440
2. In de vierde overweging van de considerans van richtlijn 91/440 staat:
„Overwegende dat de toekomstige ontwikkeling en een efficiënte exploitatie van het spoorwegnet kunnen worden vergemakkelijkt door de exploitatie van de vervoerdiensten te scheiden van het beheer van de infrastructuur; dat het onder deze omstandigheden nodig is voor beide genoemde activiteiten in alle gevallen in een afzonderlijk beheer en een afzonderlijke boekhouding te voorzien”.
3. Artikel 6, leden 1 tot en met 3, van deze richtlijn bepaalt:
„1. De lidstaten nemen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat gescheiden verlies- en winstrekeningen en balansen worden opgesteld en gepubliceerd voor de activiteiten met betrekking tot de levering van vervoersdiensten door spoorwegondernemingen enerzijds, en voor de activiteiten betreffende het beheer van de spoorweginfrastructuur anderzijds. Overheidsmiddelen die voor een van deze twee activiteiten worden verstrekt, mogen niet worden overgedragen naar de andere activiteit.
Dit verbod moet terug te vinden zijn in de wijze waarop de boekhoudingen van deze twee activiteiten gevoerd worden.
2. De lidstaten kunnen voorts bepalen dat deze scheiding tot uitdrukking komt in het bestaan van afzonderlijke afdelingen binnen eenzelfde onderneming of dat de infrastructuur door een afzonderlijke eenheid wordt beheerd.
3. De lidstaten nemen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat de in bijlage II vermelde [essentiële] taken die voor billijke en niet-discriminerende toegang tot de infrastructuur bepalend zijn, worden toevertrouwd aan instanties of ondernemingen die zelf geen spoorvervoersdiensten verlenen. Aangetoond moet worden dat deze doelstelling is bereikt, ongeacht de organisatiestructuur.
 De lidstaten kunnen de spoorwegondernemingen of elke andere instantie evenwel belasten met de inning van de gebruiksrechten en de verantwoordelijkheid voor het beheer van de spoorweginfrastructuur zoals investeringen, onderhoud en financiering.”
4. Artikel 10, lid 7, van voormelde richtlijn bevat de volgende bepalingen:
„Onverminderd de communautaire en nationale regelgeving inzake mededingingsbeleid en de bevoegdheden van de desbetreffende instellingen, oefent de overeenkomstig artikel 30 van richtlijn 2001/14/EG ingestelde toezichthoudende instantie, of een andere instantie met eenzelfde graad van onafhankelijkheid, toezicht uit op de concurrentie op de markt van de spoorwegvervoersdiensten, met inbegrip van het goederenvervoer.
 Die instantie wordt ingesteld overeenkomstig artikel 30, lid 1, van bovengenoemde richtlijn. Elke aanvrager of belanghebbende kan bij de instantie een klacht indienen indien hij van mening is dat hij oneerlijk is behandeld, is gediscrimineerd of anderszins is benadeeld. Op grond van de klacht, en eventueel ambtshalve, treft de instantie zo snel mogelijk adequate maatregelen om ongewenste marktontwikkelingen om te buigen. Om de noodzakelijke mogelijkheid van rechterlijke toetsing en de noodzakelijke samenwerking tussen de nationale toezichthoudende instanties te verzekeren, zijn artikel 30, lid 6, en artikel 31 van bovengenoemde richtlijn in deze context van toepassing.”
5. Bijlage II bij richtlijn 91/440 bevat de lijst van essentiële taken als bedoeld in artikel 6, lid 3:
„– voorbereiding en besluitvorming inzake het verlenen van vergunningen aan spoorwegondernemingen, waaronder het verlenen van afzonderlijke vergunningen;
– besluitvorming inzake infrastructuurcapaciteitstoewijzing, waaronder zowel de omschrijving als de beoordeling van de beschikbaarheid en de infrastructuurcapaciteitstoewijzing voor afzonderlijke spoorwegtrajecten;
– besluitvorming inzake de heffingen voor het gebruik van de infrastructuur;
– toezicht op de naleving van de verplichting tot verlening van bepaalde openbare diensten.”
Richtlijn 2001/14
6. De punten 12, 16, 20, 40 en 46 van de considerans van richtlijn 2001/14 vermelden de volgende doelstellingen van deze richtlijn:
„(12) Binnen het door de lidstaten vastgestelde kader dienen regelingen voor gebruiksrechten en capaciteitstoewijzing spoorweginfrastructuurbeheerders aan te moedigen het gebruik van hun infrastructuur te optimaliseren.
[...]
(16) De regelingen voor tarifering en capaciteitstoewijzing moeten eerlijke concurrentie bij de verstrekking van spoorwegdiensten mogelijk maken.
[...]
(20) Het is wenselijk infrastructuurbeheerders een zekere mate van flexibiliteit toe te staan om een efficiënter gebruik van het infrastructuurnetwerk mogelijk te maken.
[...]
(40) Spoorweginfrastructuur is een natuurlijk monopolie; daarom is het noodzakelijk infrastructuurbeheerders te stimuleren kosten te reduceren en hun infrastructuur efficiënt te beheren.
 [...]
(46) Ten behoeve van efficiënt beheer en billijk en niet-discriminerend gebruik van spoorweginfrastructuur moet een toezichthoudende instantie worden ingesteld die toeziet op de toepassing van deze communautaire voorschriften en als beroepsinstantie optreedt, onder voorbehoud van toetsing door de rechter.”
7. Artikel 1, eerste alinea, van voormelde richtlijn bepaalt het volgende:
„Deze richtlijn betreft de beginselen en procedures die bij de vaststelling en de heffing van rechten voor het gebruik van spoorweginfrastructuur en de toewijzing van spoorweginfrastructuurcapaciteit moeten worden toegepast.”
8. Artikel 4, leden 1 en 2, van dezelfde richtlijn bepaalt:
„1. De lidstaten stellen met inachtneming van de in artikel 4 van richtlijn 91/440/EEG vastgelegde beheersmatige onafhankelijkheid een kaderregeling voor de heffingen vast.
Met inachtneming van de voorwaarde van beheersmatige onafhankelijkheid stellen de lidstaten specifieke tariferingsvoorschriften vast of delegeren zij deze bevoegdheid van de infrastructuurbeheerder. De vaststelling van de heffing voor het gebruik van de infrastructuur en de inning ervan is een bevoegdheid van de infrastructuurbeheerder.
2. Is de infrastructuurbeheerder in juridisch of organisatorisch opzicht of wat de besluitvorming betreft, niet onafhankelijk van spoorwegondernemingen, dan vallen de in dit hoofdstuk beschreven taken, met uitzondering van de inning van de gebruiksrechten, onder de bevoegdheid van een tariferingsinstantie die wel in juridisch en organisatorisch opzicht en wat de besluitvorming betreft onafhankelijk is van spoorwegondernemingen.”
9. Artikel 6 van richtlijn 2001/14 luidt:
„1. De lidstaten scheppen de voorwaarden, met inbegrip van eventueel noodzakelijke voorschotten, om ervoor te zorgen dat, onder normale zakelijke omstandigheden en over een redelijk tijdsverloop, in de boeken van een infrastructuurbeheerder de inkomsten uit infrastructuurrechten, overschotten uit andere commerciële activiteiten en overheidsfinanciering enerzijds en infrastructuuruitgaven anderzijds, ten minste in evenwicht zijn.
 Onverminderd de eventuele doelstelling op lange termijn dat voor alle takken van vervoer de infrastructuurkosten worden gedekt door de gebruiker op basis van een eerlijke en niet-discriminerende concurrentie tussen de onderscheidene takken, wanneer het spoorwegvervoer concurrerend is met andere takken van vervoer, kan een lidstaat in het kader van de heffingsregeling van de artikelen 7 en 8 van de infrastructuurbeheerder verlangen, dat zijn begroting zonder overheidsfinanciering sluitend is.
2. Infrastructuurbeheerders moeten met inachtneming van de veiligheid en van de handhaving en verbetering van de kwaliteit van de infrastructuurdienst worden aangemoedigd om de kosten van de verschaffing van infrastructuur alsmede de hoogte van toegangsrechten te verminderen.
3. De lidstaten dragen er zorg voor dat aan het bepaalde in lid 2 uitvoering wordt gegeven met een overeenkomst van ten minste drie jaar tussen de bevoegde autoriteit en de infrastructuurbeheerder, waarin de overheidsfinanciering wordt geregeld, dan wel door het vaststellen van regelgevende maatregelen met de nodige bevoegdheden.
[...]
5. Er wordt een methode voor de toerekening van de kosten opgesteld. De lidstaten kunnen verlangen dat deze methode vooraf wordt goedgekeurd. De methode moet op gezette tijden worden aangepast aan de beste internationale praktijk.”
10. Artikel 7, leden 3 tot en met 5, van deze richtlijn bepaalt het volgende:
„3. Onverminderd de leden 4 en 5 en artikel 8 wordt voor het minimumtoegangspakket en de toegang via het spoor tot voorzieningen een heffing vastgesteld die gelijk is aan de kosten die rechtstreeks uit de exploitatie van de treindienst voortvloeien.
4. De infrastructuurheffingen kunnen een heffing omvatten voor het capaciteitsgebrek van gespecificeerde infrastructuursegmenten tijdens periodes van overbelasting.
 5. De heffingen voor het gebruik van de infrastructuur kunnen worden gewijzigd in verband met de kosten van milieueffecten van de treinexploitatie. Een dergelijke wijziging moet variëren met de omvang van het veroorzaakte effect.”
11. Artikel 8, leden 1 en 2, van voormelde richtlijn luidt:
„1. Om de volledige dekking van de door de infrastructuurbeheerder gemaakte kosten te verkrijgen, kan een lidstaat, zo de markt dit aankan, extra heffingen toepassen op basis van efficiënte, transparante en niet-discriminerende beginselen, waarbij een optimale concurrentiepositie, met name van het internationale goederenvervoer per spoor, wordt gewaarborgd. De heffingsregeling moet productiviteitsstijgingen die de spoorwegondernemingen hebben verwezenlijkt, respecteren.
Het niveau van de heffingen mag echter niet uitsluiten dat van de infrastructuren gebruik wordt gemaakt door marktsegmenten die op zijn minst de rechtstreeks uit de exploitatie van de spoorwegdiensten voortvloeiende kosten kunnen dekken, plus een rendement dat de markt kan verdragen.
 2. Voor toekomstige specifieke investeringsprojecten of projecten die niet langer dan vijftien jaar voor de inwerkingtreding van deze richtlijn zijn voltooid, kan de infrastructuurbeheerder op basis van de langetermijnkosten van dergelijke projecten hogere heffingen bepalen of blijven bepalen indien deze de doeltreffendheid en/of kosteneffectiviteit vergroten en anders niet konden of hadden kunnen plaatsvinden. Een dergelijke heffingsregeling kan ook overeenkomsten omvatten over het delen van het risico dat aan nieuwe investeringen verbonden is.”
12. Artikel 9, lid 1, van dezelfde richtlijn bepaalt:
„Onverminderd de artikelen 81, 82, 86 en 87 van het Verdrag en niettegenstaande het bepaalde in artikel 7, lid 3, van deze richtlijn, dient elke door de infrastructuurbeheerder toegekende korting op de gebruiksrechten die, ongeacht de dienst, van een spoorwegonderneming worden geheven, te voldoen aan de criteria van dit artikel.”
13. Artikel 14, leden 1 en 2, van richtlijn 2001/14 bepaalt het volgende:
„1. De lidstaten kunnen voor de toewijzing van infrastructuurcapaciteit een kader creëren, waarbij de onafhankelijkheid van de beheerder, bedoeld in artikel 4 van richtlijn 91/440/EEG, geëerbiedigd moet worden. Er worden specifieke regels voor de capaciteitstoewijzing opgesteld. De infrastructuurbeheerder zorgt voor de afwikkeling van de capaciteitstoewijzingsprocedures. Hij draagt er met name zorg voor dat de infrastructuurcapaciteit op een billijke, niet-discriminerende wijze en overeenkomstig het gemeenschapsrecht wordt toegewezen.
 2. Indien de infrastructuurbeheerder in juridisch of organisatorisch opzicht, of wat de besluitvorming betreft, niet onafhankelijk is van een spoorwegonderneming, worden de in lid 1 bedoelde en in dit hoofdstuk omschreven taken uitgeoefend door een toewijzende instantie die in juridisch en organisatorisch opzicht en wat de besluitvorming betreft, onafhankelijk is van een spoorwegonderneming.”
14. Onder het opschrift „Toezichthoudende instantie” bepaalt artikel 30 van deze richtlijn:
„1. [...] stellen de lidstaten een toezichthoudende instantie in. [...] De instantie functioneert overeenkomstig de beginselen vastgelegd in dit artikel, waarbij beroeps- en toezichthoudende bevoegdheden aan afzonderlijke instanties kunnen worden toevertrouwd.
2. Wanneer een aanvrager van mening is dat hij oneerlijk behandeld, gediscrimineerd of op enigerlei andere wijze benadeeld is, kan hij zich tot de toezichthoudende instantie wenden, met name om beroep aan te tekenen tegen beslissingen van de infrastructuurbeheerder of, indien van toepassing, de spoorwegonderneming ten aanzien van:
[...]
3. De toezichthoudende instantie ziet erop toe dat de door de infrastructuurbeheerder vastgestelde gebruiksrechten in overeenstemming zijn met hoofdstuk II en dat zij niet-discriminerend zijn. [...]
4. De toezichthoudende instantie is gemachtigd om nuttige informatie op te vragen bij de infrastructuurbeheerder, de aanvragers en elke belanghebbende derde partij in de betrokken lidstaat; deze informatie dient onverwijld verstrekt te worden.
5. De toezichthoudende instantie beslist op de klachten en neemt de nodige maatregelen om de situatie binnen uiterlijk twee maanden na ontvangst van alle gegevens te verhelpen.
Niettegenstaande het bepaalde in lid 6 zijn besluiten van de toezichthoudende instantie bindend voor alle betrokken partijen.
 [...]”
Duits recht
15. § 5a, lid 2, van de algemene spoorwegwet (Allgemeines Eisenbahngesetz) van 27 december 1993 (BGBl. I, blz. 2378, 2396), zoals gewijzigd bij de wet van 29 juli 2009 (BGBl. I, blz. 2542; hierna: „algemene spoorwegwet”) bepaalt:
„De toezichthouders voor de spoorwegen kunnen in de uitoefening van hun taken jegens degenen op wie de in § 5, lid 1, genoemde bepalingen van toepassing zijn, de maatregelen nemen die nodig zijn om een einde te maken aan vastgestelde overtredingen en om toekomstige overtredingen van de in § 5, lid 1, bedoelde bepalingen te voorkomen.”
16. § 9a, lid 1, van de algemene spoorwegwet bepaalt:
„1) De openbare spoorweginfrastructuurbeheerders zijn in juridisch en organisatorisch opzicht en op het gebied van de besluitvorming onafhankelijk van spoorwegvervoersondernemingen, voor zover het besluiten inzake de toewijzing van trajecten en de gebruiksrechten betreft. Om de doelstellingen van de eerste zin te bereiken worden
1. deze twee activiteiten gescheiden binnen spoorwegondernemingen die zowel spoorwegvervoersonderneming als spoorweginfrastructuurbeheerder zijn, en toegewezen aan een of meer afzonderlijke ondernemingen;
2. overeenkomsten tussen de spoorweginfrastructuurbeheerder en derden zodanig ingericht dat de organisatorische zelfstandigheid van deze beheerder gewaarborgd is;
3. besluiten over de dienstregeling, toewijzing van trajecten en gebruiksrechten enkel genomen door het personeel van de spoorweginfrastructuurbeheerder dat geen functie uitoefent bij spoorwegvervoersondernemingen of daarmee verbonden ondernemingen;
4. instructies van derden aan de spoorweginfrastructuurbeheerder of zijn personeel met betrekking tot besluiten over de dienstregeling, toewijzing van trajecten en gebruiksrechten als ongeoorloofd beschouwd;
5. binnen ondernemingen als bedoeld in § 9, lid 1, eerste zin, punten 2 en 3, reglementen opgesteld, gehandhaafd en gepubliceerd die verhinderen dat derden buiten de spoorweginfrastructuurbeheerder invloed uitoefenen op de besluiten over de dienstregeling, toewijzing van trajecten en gebruiksrechten; in deze reglementen worden met name de specifieke verplichtingen van de werknemers ter voorkoming van de uitoefening van een dergelijke invloed bepaald; de spoorweginfrastructuurbeheerders zijn bovendien verplicht om de bevoegde toezichthoudende instantie op haar verzoek de naam te noemen van een vertegenwoordiger die toeziet op de naleving van deze reglementen; deze vertegenwoordiger dient de bevoegde toezichthoudende instantie jaarlijks een verslag over de opgetreden problemen en de voor de oplossing ervan genomen maatregelen voor te leggen;
6.  (2) De ondernemingen die gerechtigd zijn tot toegang tot de infrastructuur, de openbare spoorweginfrastructuurbeheerders en hun personeel verlenen de toezichthoudende instantie en haar vertegenwoordigers toestemming, voor de vervulling van hun taak
1. de bedrijfsruimten en installaties te betreden tijdens de gebruikelijke openingstijden en
2. de boeken, commerciële documenten, gegevensbestanden en andere documenten te raadplegen en op geschikte informatiedragers op te slaan.
(3) De ondernemingen die gerechtigd zijn tot toegang tot de infrastructuur, de openbare spoorweginfrastructuurbeheerders en hun personeel dienen de toezichthoudende instantie en haar vertegenwoordigers alle voor de vervulling van hun taak vereiste
1. inlichtingen te verschaffen,
2. bewijsstukken te verschaffen,
3. hulpmiddelen en ondersteunende diensten te leveren.
Deze bepaling geldt ook voor lopende of afgesloten onderhandelingen over de hoogte van infrastructuurrechten en andere heffingen. Inlichtingen worden waarheidsgetrouw en naar beste weten verstrekt. De tot de verstrekking van inlichtingen verplichte persoon kan weigeren te antwoorden op vragen waarvan de beantwoording hem of een van de in § 383, lid 1, punten 1 tot en met 3, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering genoemde bloed- en aanverwanten aan het gevaar van strafvervolging of van een procedure wegens een bestuursrechtelijke overtreding zou blootstellen.
 (4) Krachtens deze wet kan de toezichthoudende instantie haar beschikkingen ten uitvoer leggen volgens de bepalingen inzake de tenuitvoerlegging van bestuursrechtelijke maatregelen. De dwangsom kan ten hoogste 500 000 EUR bedragen.”
19. § 1 van de op 1 juni 1999 tussen Deutsche Bahn AG (hierna: „DB AG”) en Deutsche Bahn Netz AG (hierna: „DB Netz”) gesloten zeggenschaps- en winstoverdrachtovereenkomst bepaalt in de versie van de wijzigingsovereenkomst van 2 mei 2005 onder het opschrift „Leiding van [DB Netz]”:
„De juridische en organisatorische onafhankelijkheid van [DB Netz] met betrekking tot besluiten inzake de dienstregeling, toewijzing van trajecten en gebruiksrechten blijft onverlet. [DB AG] zal geen instructies geven die dit beginsel aantasten.”
20. § 4 van het reglement van de raad van bestuur van DB Netz, zoals gewijzigd met ingang van 9 mei 2005, bevat onder het opschrift „Besluitvorming” de volgende bepaling:
„[...]
3. De bestuursleden die taken uitoefenen in aan [DB Netz] gelieerde spoorwegvervoersondernemingen of daarmee verbonden ondernemingen zijn niet stemgerechtigd bij de vaststelling van besluiten inzake de dienstregeling, de toewijzing van trajecten en de gebruiksrechten. Zij mogen niet deelnemen aan de voorbereiding van die besluiten.”
Precontentieuze procedure en procedure voor het Hof
21. In mei 2007 heeft de Commissie een vragenlijst aan de Duitse autoriteiten gezonden om de omzetting door de Bondsrepubliek Duitsland van de richtlijnen 2001/12, 2001/13/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2001 tot wijziging van richtlijn 95/18/EG van de Raad betreffende de verlening van vergunningen aan spoorwegondernemingen (PB L 75, blz. 26), en 2001/14 (hierna, samen: „eerste spoorwegpakket”) te controleren. Deze lidstaat heeft daarop geantwoord bij brief van 25 september 2007 en bij een aanvullende brief van 14 december 2007.
 22. Bij brief van 26 juni 2008 heeft de Commissie op discrepanties tussen de Duitse spoorwegwetgeving en de richtlijnen 91/440, 95/18/EG van de Raad van 19 juni 1995 betreffende de verlening van vergunningen aan spoorwegondernemingen (PB L 143, blz. 70) en 2001/14 gewezen en de Bondsrepubliek Duitsland aangemaand aan die richtlijnen te voldoen.
23. Bij brief van 22 oktober 2008 heeft deze lidstaat de aanmaningsbrief beantwoord.
24. Op 24 februari 2009 heeft de Commissie de Bondsrepubliek Duitsland een aanvullende aanmaningsbrief gezonden, waarin zij haar nieuwe inbreuken verweet op richtlijn 2001/14, gelezen in samenhang met richtlijn 91/440, met betrekking tot de heffingen voor het gebruik van de infrastructuur en de bevoegdheden van de Duitse toezichthoudende instantie.
25. De Bondsrepubliek Duitsland heeft deze aanvullende aanmaningsbrief beantwoord bij brief van 17 april 2009.
26. Bij brief van 9 oktober 2009 heeft de Commissie de Bondsrepubliek Duitsland een met redenen omkleed advies gezonden, waarin zij deze lidstaat uitnodigde om de nodige maatregelen te treffen om aan het met redenen omklede advies te voldoen binnen een termijn van twee maanden na de ontvangst ervan.
27. Bij brief van 3 december 2009 heeft de Bondsrepubliek Duitsland op het met redenen omkleed advies geantwoord en de door de Commissie verweten niet-nakoming betwist.
28. Omdat de Commissie met het antwoord van deze lidstaat geen genoegen kon nemen, heeft zij het onderhavige beroep ingesteld.
29. Bij beschikking van de president van het Hof van 19 mei 2011 zijn de Tsjechische Republiek en de Italiaanse Republiek toegelaten tot interventie ter ondersteuning van de conclusies van de Bondsrepubliek Duitsland.
 Het beroep
De grief betreffende de onafhankelijkheid van de instantie die belast is met de uitoefening van de in bijlage II bij richtlijn 91/440 genoemde essentiële taken
Argumenten van partijen
30. De Commissie stelt dat de instantie die belast is met de uitoefening van de in bijlage II bij richtlijn 91/440 bedoelde essentiële taken niet alleen juridisch, maar ook economisch onafhankelijk moet zijn van de onderneming die de spoorvervoersdiensten verleent.
31. In dit verband voert zij aan dat artikel 6, lid 3, van richtlijn 91/440 weliswaar niet uitdrukkelijk eist dat de instantie waaraan de uitoefening van de essentiële taken wordt toevertrouwd „onafhankelijk” is van de ondernemingen die spoorvervoersdiensten verlenen, maar dat de in deze bepaling gebruikte term „onderneming” volgens de rechtspraak van het Hof aldus moet worden uitgelegd dat zij alle entiteiten omvat die, ook wanneer zij juridisch gescheiden zijn, als een „economische eenheid” handelen.
32. Volgens de Commissie moet artikel 6, lid 3, van richtlijn 91/440 aldus worden uitgelegd dat de door de infrastructuurbeheerder verrichte essentiële taken moeten worden verricht door een instantie die niet alleen juridisch gescheiden is van de spoorwegondernemingen, maar ook organisatorisch en voor de besluitvorming onafhankelijk is van die ondernemingen.
33. De Commissie stelt vervolgens dat, wanneer de essentiële taken worden uitgeoefend door een onderneming die afhankelijk is van een spoorwegholding, zoals het geval is bij DB Netz, moet worden beoordeeld in hoeverre en onder welke voorwaarden de afhankelijke onderneming, die tevens de met de uitoefening van die essentiële taken belaste infrastructuurbeheerder is, kan worden beschouwd als „onafhankelijk” van de onderneming die de spoorvervoersdiensten verleent, namelijk de holding en de daarvan afhankelijke ondernemingen die de personen- en goederenvervoersdiensten verzorgen, ondanks het feit dat zij tot een en dezelfde groep behoren.
 34. De Bondsrepubliek Duitsland heeft evenwel niet voorzien in doeltreffende maatregelen ter verzekering van de onafhankelijkheid in organisatorisch opzicht en op het gebied van de besluitvorming van de infrastructuurbeheerder DB Netz en de onafhankelijke uitoefening van de in bijlage II bij richtlijn 91/440 bedoelde essentiële taken door deze infrastructuurbeheerder. De Commissie leidt daaruit af dat die lidstaat derhalve de krachtens artikel 6, lid 3, en bijlage II van richtlijn 91/440, en de artikelen 4, lid 2, en 14, lid 2, van richtlijn 2001/14 op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen.
35. Om na te gaan of de lidstaten kunnen aantonen dat hun nationale spoorwegholdingvennootschappen of hun andere toezichthoudende organen de noodzakelijke onafhankelijkheid van bedoelde essentiële functies waarborgen en dat belangenconflicten uit de weg worden gegaan, heeft de Commissie reeds in 2006 de criteria meegedeeld op basis waarvan zij de door richtlijn 2001/14 vereiste onafhankelijkheid en de maatregelen om die onafhankelijkheid te waarborgen onderzoekt. Het betreft hier de criteria vermeld in bijlage 5 bij het werkdocument van de diensten van de Commissie dat was gevoegd bij het verslag van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio’s van 3 mei 2006 over de tenuitvoerlegging van het eerste spoorwegpakket [COM(2006) 189] (hierna: „bijlage 5”).
36. In dit verband merkt de Commissie in de eerste plaats op dat een onafhankelijke instantie, zoals de toezichthouder voor de spoorwegen of een derde, toezicht moet houden op de naleving van de onafhankelijkheidsverplichtingen. Concurrenten moeten de mogelijkheid hebben een klacht in te dienen in geval van niet-naleving van het onafhankelijkheidsvereiste. Volgens de Commissie is geen van beide voor de Bondsrepubliek Duitsland het geval.
 37. Volgens de Commissie blijkt namelijk uit § 5a van de algemene spoorwegwet dat het Eisenbahn-Bundesamt (federale dienst spoorwegen) enkel onafhankelijkheidsbepalingen mag uitvoeren die, zoals die in § 9a van de algemene spoorwegwet, reeds zijn neergelegd in het Duitse recht. Het Eisenbahn-Bundesamt is niet bevoegd voor de vaststelling van structurele maatregelen, zoals de wijziging van de organisatiestructuur van de holding, of van besluiten inzake de organisatiestructuur van de infrastructuurbeheerder in verhouding tot de holding, inzake de vervanging van bestuurders die niet aan het onafhankelijkheidscriterium voldoen, of inzake de verandering van organisatorische processen voor het beheer van de in bijlage II bij richtlijn 91/440 bedoelde essentiële taken.
38. In de tweede plaats is de Commissie van mening dat er wettelijke of op zijn minst contractuele bepalingen op het gebied van de onafhankelijkheid moeten bestaan in de verhouding tussen de holdingvennootschap en de met de essentiële taken belaste instantie. Hetzelfde geldt overigens voor de verhouding tussen laatstgenoemde en andere ondernemingen van de groep die spoordiensten verlenen, of de andere instanties die door de holdingvennootschap worden gecontroleerd.
39. De Commissie stelt dat § 9a van de algemene spoorwegwet, die onafhankelijkheidsbepalingen bevat, alsmede de interne bepalingen van de spoorwegholding, zoals § 1, lid 3, van de zeggenschaps- en winstoverdrachtovereenkomst, die DB verbieden instructies te geven die de onafhankelijkheid van DB Netz AG in juridisch en organisatorisch opzicht aantasten met betrekking tot besluiten over de dienstregeling, de toewijzing van trajecten en de gebruiksrechten, maatregelen zijn die op zich niet voldoende zijn om de onafhankelijkheid van de in bijlage II bij richtlijn 91/440 opgesomde essentiële taken te garanderen, belangenconflicten te vermijden en de met de essentiële taken belaste instantie te onttrekken aan de zeggenschap van de holding.
 40. In de derde plaats mogen volgens de Commissie de leden van het bestuur van de holding en van andere ondernemingen van de holding geen deel uitmaken van het bestuur van de instantie die met de in bijlage II bij richtlijn 91/440 opgesomde essentiële taken is belast.
41. Volgens haar kan het bestuur van de met de essentiële taken belaste entiteit namelijk moeilijk onafhankelijk van het bestuur van de holding op het gebied van de besluitvorming worden genoemd wanneer de twee besturen uit dezelfde personen bestaan. De Commissie merkt op dat geen wettelijke bepaling eraan in de weg staat dat een dergelijke situatie zich voordoet.
42. In de vierde plaats verbiedt geen enkele bepaling de leden van het bestuur van de met de essentiële taken bedoeld in bijlage II bij richtlijn 91/440 belaste entiteit en het leidinggevend personeel dat die taken vervult, gedurende een redelijk aantal jaren na hun vertrek bij de betrokken instantie een leidinggevende positie te bekleden in de holdingvennootschap of in andere door de holding gecontroleerde ondernemingen.
43. In Duitsland bestaan dergelijke bepalingen volgens de Commissie namelijk niet, en in de praktijk zijn veel leidinggevenden van DB Netz overgestapt naar de holding of andere dochterondernemingen.
44. In de vijfde plaats stelt de Commissie dat de raad van bestuur van de entiteit die belast is met de in bijlage II bij richtlijn 91/440 bedoelde essentiële taken moet worden benoemd volgens duidelijk vastgelegde voorwaarden, waaraan juridische verplichtingen zijn gekoppeld die de volledige onafhankelijkheid van zijn besluitvorming garanderen. Benoeming en ontslag behoren plaats te vinden onder toezicht van een onafhankelijke autoriteit.
 45. In de zesde plaats stelt de Commissie dat de met de essentiële taken belaste entiteit eigen personeel moet hebben en moet zijn gevestigd in afzonderlijke ruimten, althans ruimten met toegangscontrole. Het reglement van die entiteit of de arbeidsovereenkomsten moeten duidelijk aangeven dat de contacten met de holding en andere door haar gecontroleerde vennootschappen beperkt blijven tot officiële mededelingen in verband met de uitoefening van de essentiële taken. De toegang tot de informatiesystemen moet zodanig worden beschermd dat de onafhankelijkheid van de essentiële taken wordt gegarandeerd.
46. De Bondsrepubliek Duitsland zet uiteen dat de artikelen 4, lid 2, en 14, lid 2, van richtlijn 2001/14 geen volledige economische onafhankelijkheid eisen, maar slechts onafhankelijkheid van de infrastructuurbeheerder in juridisch en organisatorisch opzicht en op het gebied van de besluitvorming, en wel in het kader van de vaststelling van bepaalde duidelijk gedefinieerde besluiten zoals de capaciteitstoewijzing en de bepaling van de heffingen voor het gebruik van de infrastructuur, overeenkomstig artikel 6, lid 3, van richtlijn 91/440, gelezen in samenhang met bijlage II bij die richtlijn.
47. Voormelde lidstaat geeft aan dat de onderzoekscriteria inzake het bewijs van onafhankelijkheid bedoeld in bijlage 5 niet overeenkomen met de in casu relevante dwingende bepalingen van artikel 6, lid 3, van richtlijn 91/440, bijlage II bij deze richtlijn en de artikelen 4, lid 2, en 14, lid 2, van richtlijn 2001/14. Bovendien is het document dat die bijlage 5 bevat niet gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie  en vormt het geen dwingende wettelijke bepaling. Het kan in de onderhavige procedure dus niet worden gebruikt.
48. De Italiaanse Republiek intervenieert enkel ter ondersteuning van de argumenten van de Duitse regering in verband met haar antwoord op de onderhavige grief van de Commissie.
 49. De Italiaanse Republiek merkt op dat de verplichting tot scheiding die de Uniewetgever heeft bepaald wat de taken spoorvervoer en infrastructuur betreft, een boekhoudkundige is.
50. Deze lidstaat zet uiteen dat de Commissie met haar vermoeden van onverenigbaarheid wat het holdingmodel betreft in zoverre een tegenstrijdige benadering verdedigt dat dit model wettelijk is erkend, maar slechts verenigbaar kan zijn met de richtlijnen 91/440 en 2001/14 wanneer de holding geen van de typische voorrechten van een holding bezit of uitoefent.
51. De wetgever heeft geen verplichting tot scheiding van eigendomsstructuren of organisatiestructuren met vergelijkbare gevolgen op het vlak van autonomie van bestuur willen invoeren, maar heeft de vrijheid van de lidstaten en de betrokken ondernemingen om voor uiteenlopende organisatiemodellen te kiezen willen eerbiedigen en garanderen.
52. De Italiaanse regering betwist op grond van de tekst en het doel van de regeling de uitlegging van de Commissie dat de in bijlage II bij richtlijn 91/440 bedoelde essentiële taken moeten worden toegewezen aan entiteiten buiten de groep waartoe een spoorwegonderneming behoort.
Beoordeling door het Hof
53. Met haar middel verwijt de Commissie de Bondsrepubliek Duitsland dat zij geen specifieke maatregelen heeft getroffen om de onafhankelijkheid te waarborgen van de spoorweginfrastructuurbeheerder, DB Netz, waaraan bepaalde essentiële taken bedoeld in bijlage II bij richtlijn 91/440 zijn toevertrouwd, ofschoon DB Netz behoort tot een holding, DB AG, die spoorwegvervoersondernemingen omvat.
54. Volgens de Commissie is de onafhankelijkheid van die instantie in juridisch en organisatorisch opzicht en voor de besluitvorming in de zin van de artikelen 4, lid 2, en 14, lid 2, van richtlijn 2001/14 slechts gewaarborgd indien de lidstaat specifieke gedetailleerde regels overeenkomstig bijlage 5 vaststelt.
 55. In dit verband zij in herinnering gebracht dat artikel 6, leden 1 en 2, van richtlijn 91/440 slechts een boekhoudkundige scheiding verlangt tussen de vervoersactiviteiten van de spoorwegondernemingen en de activiteiten betreffende het beheer van de spoorweginfrastructuur. De scheiding tussen de activiteiten met betrekking tot de levering van vervoersdiensten door spoorwegondernemingen en die betreffende het beheer van de spoorweginfrastructuur kan tot uitdrukking komen in het bestaan van afzonderlijke afdelingen binnen een zelfde onderneming, zoals dat het geval is in het kader van een holding.
56. Artikel 6, lid 3, van richtlijn 91/440 bepaalt echter dat de lidstaten, om een billijke en niet-discriminerende toegang tot de spoorweginfrastructuur te waarborgen, de maatregelen treffen die noodzakelijk zijn om te verzekeren dat de in bijlage II bij die richtlijn opgesomde essentiële taken worden toevertrouwd aan instanties of ondernemingen die zelf geen spoorvervoersdiensten verlenen. Aangetoond moet worden dat deze doelstelling is bereikt, ongeacht de organisatiestructuur.
57. Hoe dan ook geven de artikelen 4, lid 2, en 14, lid 2, van richtlijn 2001/14 aan dat de tariferingsinstantie en de toewijzende instantie in juridisch en organisatorisch opzicht en wat de besluitvorming betreft onafhankelijk zijn.
58. In casu is DB Netz als spoorweginfrastructuurbeheerder opgenomen in de onderneming DB AG, die als holding tevens toeziet op de spoorwegondernemingen. Om de tariferings- en toewijzingsfuncties te kunnen uitoefenen moet DB Netz dus in juridisch en organisatorisch opzicht en wat de besluitvorming betreft onafhankelijk zijn van DB AG.
59. In dit verband wordt niet betwist dat DB Netz eigen rechtspersoonlijkheid heeft ten opzichte van DB AG en eigen organen en middelen ten opzichte van die van DB AG.
 60. Voor het overige merkt de Commissie in haar verzoekschrift op dat, ter beoordeling van de onafhankelijkheid voor de besluitvorming van een infrastructuurbeheerder die, zoals DB Netz, is opgenomen in een onderneming waarvan sommige entiteiten spoorwegondernemingen zijn, de in bijlage 5 genoemde criteria moeten worden toegepast.
61. Zo bepaalt genoemde bijlage dat op de inachtneming van de onafhankelijkheidsvereisten moet worden toegezien door een onafhankelijke autoriteit of door een derde, dat op het gebied van de onafhankelijkheid wettelijke of op zijn minst contractuele regelingen moeten bestaan, dat een verbod moet worden gesteld op de dubbele functies tussen de directieorganen van de diverse ondernemingen van de holding, dat een wachttijd moet gelden in geval van overgang van bestuursleden tussen de eenheid die is belast met de in bijlage II bij richtlijn 91/440 opgesomde essentiële taken en enige andere entiteit van de holding, dat op de beëindiging van de ambtstermijn en de benoeming van de bestuurders van de spoorweginfrastructuurbeheerder moet worden toegezien door een onafhankelijke instantie, en dat de met de essentiële taken belaste entiteit eigen personeel moet hebben en moet zijn gevestigd in afzonderlijke ruimten.
 62. In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat bijlage 5 rechtens niet bindend is. Zij is nooit in het Publicatieblad van de Europese Unie  bekendgemaakt en is gepubliceerd vijf jaar na de inwerkingtreding van richtlijn 2001/14, dat wil zeggen drie jaar na het verstrijken van de termijn voor uitvoering van deze laatste. Ten tijde van de uitvoering van de richtlijnen 91/440 en 2001/14 bestonden de in die bijlage opgesomde criteria dus niet. Afgezien van dit chronologische aspect zijn bovendien genoemde bijlage en de erin opgenomen criteria niet overgenomen in de tekst van richtlijn 91/440 noch in die van richtlijn 2001/14 en evenmin in enige andere wettekst. Bijgevolg kan een lidstaat niet worden verweten dat hij die criteria niet heeft opgenomen in wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen ter uitvoering van de richtlijnen 91/440 en 2001/14.
 63. In de tweede plaats kan de vergelijking die de Commissie maakt met de bepalingen betreffende de interne markt voor elektriciteit en de interne markt voor aardgas niet worden aanvaard. Richtlijn 2009/72/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en tot intrekking van richtlijn 2003/54/EG (PB L 211, blz. 55) en richtlijn 2009/73/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en tot intrekking van richtlijn 2003/55/EG (PB L 211, blz. 94) verlenen de regulerende instanties ruime toezichthoudende bevoegdheden wat betreft de onafhankelijkheid van de transmissiesysteembeheerder. Overeenkomstig artikel 19, lid 2, van elk van deze twee richtlijnen kan de regulerende instantie bezwaar aantekenen tegen de benoeming en de beëindiging van de ambtstermijn van leden van de algemene directie en de bestuursorganen van de transmissiesysteembeheerder. Artikel 19, lid 3, van deze beide richtlijnen bepaalt dat in de drie jaar voor de benoeming van de personen die verantwoordelijk zijn voor het beheer of de leden van de bestuursorganen van de transmissiesysteembeheerder, zij direct en indirect geen professionele positie of verantwoordelijkheid of belang in of zakelijke betrekkingen hebben met het verticaal geïntegreerde bedrijf of een onderdeel ervan en/of met de aandeelhouders die er zeggenschap over uitoefenen, anders dan de transmissiesysteembeheerder. Volgens artikel 19, lid 4, van beide richtlijnen kunnen de werknemers van de transmissiesysteembeheerder geen andere activiteit met een ander onderdeel van de holding van de energiesector uitoefenen. Artikel 19, lid 7, van de richtlijnen 2009/72 en 2009/73 bepaalt dat de uitoefening van functies binnen de transmissiesysteembeheerder gedurende bepaalde tijd onverenigbaar is met de uitoefening van een activiteit die verband houdt met een ander onderdeel van de verticaal geïntegreerde onderneming.
 64. Zo bevatten deze twee richtlijnen uitdrukkelijk bepalingen betreffende de voorwaarden voor de uitoefening van activiteiten binnen de transmissiesysteembeheerder en perioden van onverenigbaarheid, hetgeen niet het geval is met richtlijn 2001/14, die niet preciseert welke onafhankelijkheidscriteria moeten worden vervuld tussen de infrastructuurbeheerder die belast is met de in bijlage II bij richtlijn 91/440 opgesomde essentiële functies en de spoorwegondernemingen. Bijgevolg kunnen die criteria niet worden afgeleid uit de richtlijnen 91/440 en 2001/14 en kunnen zij de Bondsrepubliek Duitsland niet worden opgelegd.
65. In die omstandigheden moet worden geconstateerd dat de niet-uitvoering in Duits recht van de criteria zoals die voortvloeien uit bijlage 5, op zich niet de conclusie wettigt dat DB Netz als infrastructuurbeheerder voor de besluitvorming niet onafhankelijk is van DB AG.
66. Volgens vaste rechtspraak dient in het kader van een procedure wegens niet-nakoming krachtens artikel 258 VWEU de Commissie de beweerde niet-nakoming aan te tonen. Zij dient derhalve het Hof de gegevens te verstrekken die dit nodig heeft om na te gaan of van niet-nakoming sprake is, zonder zich op enig vermoeden te kunnen baseren (zie onder meer arresten van 26 april 2005, Commissie/Ierland, C-494/01, Jurispr. blz. I-3331, punt 41; 6 oktober 2009, Commissie/Finland, C-335/07, Jurispr. blz. I-9459, punt 46, en 10 december 2009, Commissie/Verenigd Koninkrijk, C-390/07, punt 43).
67. De Commissie heeft echter geen concreet bewijs verstrekt waaruit blijkt dat DB Netz voor de besluitvorming niet onafhankelijk is van DB AG.
68. Dienaangaande blijkt inzonderheid uit § 1 van de op 1 juni 1999 tussen DB AG en DB Netz gesloten zeggenschaps- en winstoverdrachtovereenkomst en § 4 van het reglement van de directie van DB Netz dat sommige bepalingen van deze aan het privaatrecht onderworpen regelingen juist in de praktijk dienen te waarborgen dat DB Netz voor de besluitvorming onafhankelijk is van DB AG.
 69. Bijgevolg was het aan de Commissie, gelet op niet enkel de doelstellingen van de richtlijnen 91/440 en 2001/14, maar ook de context – mede privé – van de betrekkingen tussen DB Netz en DB AG, aan te tonen dat DB Netz in de praktijk voor de besluitvorming niet onafhankelijk is van DB AG.
70. Uit het voorgaande volgt dat het middel van de Commissie betreffende de onafhankelijkheid van de eenheid waaraan de uitoefening van de in bijlage II bij richtlijn 91/440 opgesomde essentiële taken zijn toevertrouwd, moet worden verworpen.
Het middel inzake de tarifering
Argumenten van partijen
71. De Commissie stelt dat de Bondsrepubliek Duitsland de krachtens de artikelen 7, lid 3, en 8, lid 1, van richtlijn 2001/14 op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen.
72. Zij voert aan dat § 14, lid 4, van de algemene spoorwegwet, waarmee de Bondsrepubliek Duitsland die bepalingen heeft omgezet, leemtes vertoont. Op basis van die bepaling kan namelijk niet altijd met zekerheid worden vastgesteld of en wanneer het in artikel 7, lid 3, van richtlijn 2001/14 neergelegde beginsel van de rechtstreekse kosten of het in artikel 8, lid 1, van richtlijn 2001/14 voorziene beginsel van de totale kosten moet worden toegepast.
73. Zij merkt daarnaast op dat de Bondsrepubliek Duitsland weliswaar klaarblijkelijk heeft gekozen voor het beginsel van de totale kosten, maar niet heeft voldaan aan alle voorwaarden die nodig zijn voor de toepassing van artikel 8, lid 1, van richtlijn 2001/14, en met name niet heeft verduidelijkt wanneer een test van het vermogen van de markt om de kosten te dragen moet worden uitgevoerd, die noodzakelijk is om te beoordelen of alle marktsegmenten die aankunnen.
