None
Communautaire of Unievoorschriften zijn strikt genomen voorschriften die zijn vastgesteld door instellingen van de Unie, dit wil zeggen de in artikel 288 VWEU opgesomde „rechtshandelingen”. Ik meen derhalve dat tot deze categorie geen nationale bepalingen behoren, dit wil zeggen noch de „wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen waarbij beginselen van Unierecht in nationaal recht zijn omgezet” (
41
), waarnaar de Consiglio di Stato verwijst, noch de nationale omzettingsbepalingen van de richtlijnen.
116.
De Italiaanse regering voert echter aan dat artikel 3, lid 4, van richtlijn 2005/29 ruim kan worden uitgelegd, zodat de nationale bepalingen die de Uniebepalingen in het nationale recht opnemen, ook daaronder vallen. In dezelfde zin hebben enkele partijen (
42
) opgemerkt dat van de NRI’s wordt verlangd dat zij een zeer gedetailleerde sectorale regeling uitwerken, waarboven richtlijn 2005/29 zou prevaleren als die regeling niet onder het begrip „andere [Unievoorschriften]” valt.
117.
Volgens mij is de uitlegging die ik voorsta (en die mijns inziens rechtstreeks voortvloeit uit artikel 3, lid 4, van richtlijn 2005/29) verenigbaar met de bezorgdheid van de Italiaanse regering en de andere partijen in het geding.
118.
Het Hof heeft immers het uitputtende karakter van de door richtlijn 2005/29 ingevoerde harmonisatie bevestigd en geoordeeld dat deze „een volledige harmonisatie van [de] regels [betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten] tot stand [brengt]”, zodat „de lidstaten [...] geen strengere maatregelen [kunnen] vaststellen dan die welke in de richtlijn zijn neergelegd, ook niet om een hoger niveau van consumentenbescherming tot stand te brengen”. (
43
)








119.
 Deze uitputtende aard betekent echter niet dat elke nationale regelgeving betreffende specifieke aspecten van oneerlijke handelspraktijken die gedetailleerder is dan richtlijn 2005/29, principieel buiten toepassing moet worden gelaten. Om ervoor te zorgen dat deze gedetailleerdere nationale bepalingen van toepassing zijn, hoeven deze niet in de categorie „Unievoorschriften” te worden opgenomen. Het volstaat deze te koppelen aan de (sectorale) richtlijn waaruit zij voortvloeien en te onderzoeken of die richtlijn op haar beurt prevaleert boven richtlijn 2005/29, omdat zij voldoet aan de in artikel 3, lid 4, van deze laatste richtlijn bepaalde voorwaarden.
120.
Anders gezegd, wanneer het Unierecht de lidstaten toestaat om specifieke aspecten van oneerlijke handelspraktijken strikter te regelen dan richtlijn 2005/29, vloeit de niet-toepasselijkheid van deze laatste dus niet voort uit de nationale regel die op grond van deze mogelijkheid is vastgesteld, maar uit de (sectorale) richtlijn die dit toestaat.
3) Aard van de tegenstrijdigheid: strijdigheid of verschil






121.
Dat er andere Unievoorschriften betreffende specifieke aspecten van oneerlijke handelspraktijken bestaan, volstaat als zodanig niet voor de toepasselijkheid van die voorschriften in de plaats van richtlijn 2005/29. Bovendien is vereist dat er sprake is van „strijdigheid” tussen die voorschriften en die van richtlijn 2005/29. (
44
)








122.
De verwijzende rechter wenst te vernemen of het door artikel 3, lid 4, van richtlijn 2005/29 gebruikte begrip strijdigheid een „lijnrechte tegenstelling” tussen de beide bepalingen inhoudt dan wel of het volstaat dat zij een „verschillende regeling” vaststellen. Met andere woorden, of het begrip naar een onoverbrugbare tegenstrijdigheid tussen voorschriften verwijst, dan wel naar een gewone samenloop ervan.
123.
 In de discussie over dit punt zijn zeer verschillende begrippen gehanteerd (soms tot spraakdetailniveau) om te verwijzen naar de verhouding tussen de ene en de andere juridische bepalingen: naast de hierboven reeds gebruikte termen tegenstelling en samenloop, zijn de termen collisie, superpositie, overlapping, naast elkaar bestaan en andere min of meer soortgelijke termen gebruikt.
124.
Volgens mij wijst de door de Uniewetgever gekozen uitdrukking („strijdigheid”) op een verhouding tussen de betrokken bepalingen die verder gaat dan de loutere ongelijkheid of het gewone verschil. Over twee realiteiten zeggen dat zij strijdig zijn, betekent dat moet worden vastgesteld dat er tussen hen een onderscheid bestaat, maar bovendien dat het gaat om een onderscheid dat niet kan worden overbrugd via een eenvormige formulering op basis waarvan beide realiteiten naast elkaar kunnen bestaan, zonder dat afbreuk wordt gedaan aan het bestaande onderscheid.
125.
Dat dit de betekenis is van de door richtlijn 2005/29 gebruikte term „strijdigheid” volgt uit de oplossing die de wetgever heeft gekozen: hij heeft niet gekozen voor een eenvormige uitlegging van de betrokken bepalingen, maar voor de voorrang van de bepalingen die, onder de hierboven uiteengezette voorwaarden, in strijd zijn met de bepalingen van richtlijn 2005/29.
126.
Net zoals advocaat-generaal Saugmandsgaard Øe (
45
) meen ik dus dat er enkel sprake is van strijdigheid in de zin van artikel 3, lid 4, van richtlijn 2005/29 wanneer andere Unievoorschriften dan die van richtlijn 2005/29 die specifieke aspecten van oneerlijke handelspraktijken, zoals de informatie die aan de consument moet worden verstrekt, regelen, ondernemers zonder enige handelingsvrijheid verplichtingen opleggen die onverenigbaar zijn met de door deze laatste richtlijn opgelegde verplichtingen.
c)
 
Toepassing van deze criteria op de hoofdgedingen







127.
 Indien richtlijn 2005/29 van toepassing is op de handelwijze die aan de telecommunicatie-exploitanten wordt verweten, op grond dat deze handelwijze onder de oneerlijke handelspraktijken valt die beschreven zijn in een van de hierboven onderzochte bepalingen (een standpunt dat ik niet deel), is mijns inziens niet voldaan aan de in artikel 3, lid 4, van richtlijn 2005/29 gestelde voorwaarden opdat de bepalingen ervan wijken voor andere Unievoorschriften betreffende specifieke aspecten van oneerlijke handelspraktijken.
128.
Ik ben het eens met de Commissie dat in dat geval de parallelle toepassing van richtlijn 2005/29 en de universeledienstrichtlijn mogelijk is. Terwijl de eerste het vragen van een prijs voor een „niet-gevraagde levering” aanmerkt als een handelspraktijk die in alle omstandigheden oneerlijk is, vermeldt de universeledienstrichtlijn (artikelen 20 en 21) de informatie die ondernemingen die elektronische communicatiediensten aanbieden, aan de consument moeten verstrekken, maar zonder niet-gevraagde leveringen als onrechtmatig gedrag aan te merken, wat aan de orde is in de hoofdgedingen.
129.
Derhalve is er in casu geen sprake van strijdigheid tussen beide richtlijnen, maar van een geval waarin beide richtlijnen samen moeten worden toegepast, aangezien om te bepalen of de consument de levering al dan niet heeft gevraagd (richtlijn 2005/29) onder meer moet worden nagegaan of de informatie die hem is verstrekt, voldoet aan de vereisten die de universeledienstrichtlijn aan de ondernemer oplegt.
VI. Conclusie






130.
 Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging de zesde kamer van de Consiglio di Stato te antwoorden als volgt:





„1)


Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van richtlijn 84/450/EEG van de Raad, richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad moet aldus worden uitgelegd dat:





–


op grond van artikel 5, lid 5, in samenhang met punt 29 van bijlage I bij deze richtlijn, het loutere niet-verstrekken van informatie aan de gebruiker over het vooraf installeren van diensten van voicemail of internettoegang op een simkaart voor een smartphone niet kan worden aangemerkt als een oneerlijke handelspraktijk, wanneer aan die gebruiker vooraf informatie is verstrekt over ‚de technische en operationele modaliteiten waarmee [hij] concreet van [deze] diensten gebruikmaakt, [...] en over de kosten van deze diensten’, wat de verwijzende rechter dient na te gaan;








–


de artikelen 8 en 9 van richtlijn 2005/29 niet toestaan dat de hierboven beschreven handelwijze van een telecommunicatie-exploitant als een ‚agressieve handelspraktijk’ wordt aangemerkt.
2)


Subsidiair: artikel 3, lid 4, van richtlijn 2005/29 moet aldus worden uitgelegd dat de bepalingen van deze richtlijn alleen wijken voor andere Unierechtelijke voorschriften die specifieke aspecten van oneerlijke handelspraktijken regelen, wanneer tussen die bepalingen en voorschriften een tegenstrijdigheid bestaat die niet kan worden opgeheven door middel van de gezamenlijke of coherente toepassing ervan.”







(
1
)	Oorspronkelijke taal: Spaans.
 (
2
)	Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van richtlijn 84/450/EEG van de Raad, richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad (PB 2005, L 149, blz. 22).
(
3
)	Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronischecommunicatienetwerken en -diensten (PB 2002, L 108, blz. 51), zoals gewijzigd bij richtlijn 2009/136/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2009 (PB 2009, L 337, blz. 11) (hierna: „universeledienstrichtlijn”).
(
4
)	Naast de bescherming tegen oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen kunnen consumenten de bescherming genieten die andere richtlijnen hun bieden, zoals die betreffende op afstand gesloten overeenkomsten of betreffende oneerlijke bedingen in overeenkomsten die zij afsluiten.
(
5
)	Sim is het Engelse acroniem van subscriber identity module (identificatiemodule abonnee).
(
6
)	Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten (kaderrichtlijn) (PB 2001, L 108, blz. 33).
(
7
)	Volgens punt l) van dezelfde bepaling is onder meer de universeledienstrichtlijn een dergelijke bijzondere richtlijn.
(
8
)	Richtlijn van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (PB 1993, L 95, blz. 29).
(
9
)	Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten (PB 1997, L 144, blz. 19), zoals gewijzigd door richtlijn 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 september 2002 (PB 2002, L 271, blz. 16).
 (
10
)	Decreto Legislativo 6 settembre 2005, n. 206. Codice del consumo, a norma dell’articolo 7 della legge 29 luglio 2003, n. 229 (wetsbesluit nr. 206 van 6 september 2005 tot invoering van het „wetboek consumentenrecht krachtens artikel 7 van wet nr. 229 van 29 juli 2003”) (GURI nr. 235 van 8 oktober 2005) (hierna: „wetboek consumentenrecht”).
(
11
)	Mededingingsautoriteit (hierna: „AGCM”).
(
12
)	PB 2004, L 364, blz. 1.
(
13
)	Decreto Legislativo (wetsbesluit) nr. 259 van 1 augustus 2003 (GURI nr. 214 van 15 september 2003), waarbij onder meer de kaderrichtlijn en de universeledienstrichtlijn worden omgezet.
(
14
)	Communicatieautoriteit (hierna: „AGCom”)
(
15
)	In de verwijzingsbeslissingen worden de termen „servizi preimpostati” (standaarddiensten) gebruikt om de op de simkaart aanwezige functies aan te merken, die de gebruiker later diende te activeren door de nodige handelingen uit te voeren om ze te kunnen gebruiken. In dezelfde zin kan worden gesproken van vooraf ingestelde diensten.
(
16
)	Arrest van 5 april 2016, PFE (C‑689/13, EU:C:2016:199, punt 36), volgens hetwelk het verzoek om een prejudiciële beslissing is toegestaan „wanneer [een kamer van een in laatste aanleg uitspraak doende rechterlijke instantie] het niet eens is met de lijnen die [de] voltallige zitting [van deze rechterlijke instantie] in een beslissing heeft uitgezet”, over een kwestie met betrekking tot de uitlegging of de geldigheid van het Unierecht.
 (
17
)	Het lijdt geen twijfel dat de handelwijze die in de onderhavige gedingen aan de orde is, een „handelspraktijk” in de zin van artikel 2, onder d), van richtlijn 2005/29 is. Ik acht het niet nodig om dieper in te gaan op de redenen die tot deze kwalificatie leiden, aangezien deze richtlijn volgens de rechtspraak van het Hof een bijzonder ruim materieel toepassingsgebied heeft, zoals blijkt uit zaken die advocaat-generaal Saugmandsgaard Øe in zijn conclusie in de zaak Dyson (C‑632/16, EU:C:2018:95, punt 75, voetnoot 23) heeft vermeld.
(
18
)	Zie arresten van 14 januari 2010, Plus Warenhandelsgesellschaft (C‑304/08, EU:C:2010:12, punt 45), en 9 november 2010, Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag (C‑540/08, EU:C:2010:660, punt 34).
(
19
)	Punt 29 van bijlage I bij richtlijn 2005/29 verwijst weliswaar naar een aantal handelingen die enkel mogelijk zijn met betrekking tot goederen (bijvoorbeeld terugzending of bewaring ervan), maar ook diensten vallen eronder, als subcategorie van de term product, dat in artikel 2, onder c), wordt gedefinieerd als „een goed of dienst”.
(
20
)	Zie arrest van 26 oktober 2016, Canal Digital Danmark (C‑611/14, EU:C:2016:800, punt 55).
(
21
)	In deze zin wordt in punt 40 van het arrest van 7 september 2016, Deroo-Blanquart (C‑310/15, EU:C:2016:633) geoordeeld dat „het voor een consument van wezenlijk belang is dat hij, vóór sluiting van de overeenkomst, kennisneemt van alle contractvoorwaarden en de gevolgen van de sluiting van de overeenkomst. Op basis van de aldus verkregen informatie zal hij namelijk beslissen of hij wenst contractueel gebonden te zijn aan een verkoper door de voorwaarden te aanvaarden die deze verkoper tevoren heeft vastgelegd (arrest van 30 april 2014, Kásler en Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, punt 70)”.
 (
22
)	De wijze waarop de verwijzende rechter de vraag op dit punt heeft geformuleerd, kan tot verwarring leiden. Nadat de Consiglio di Stato heeft gesteld dat de litigieuze diensten „reeds [...] zijn ingesteld”, wijst hij erop dat „de consument [...] om deze diensten daadwerkelijk te gebruiken hoe dan ook de daartoe noodzakelijke handelingen [moet] verrichten”; in een andere passage merkt hij op dat de consument „deze diensten zou kunnen gebruiken zonder dat zij speciaal hoeven te worden ingesteld”. In punt 13.1 van de verwijzingsbeslissing in zaak C‑54/17 wordt gepreciseerd dat „de consument voor de overgang van de vooraf geïnstalleerde diensten op de door hem gekochte simkaart naar het daadwerkelijke gebruik van de diensten, een autonome handeling moet verrichten”, die in de context van dit punt 13.1 een andere handeling betreft dan het intoetsen van het nummer van de voicemail of het geven van opdrachten om toegang tot internet te krijgen. Het staat aan de verwijzende rechter om dit te verduidelijken.
(
23
)	Punten 56 en 57 van de schriftelijke opmerkingen van de Commissie.
(
24
)	Naast de achtergrondprocessen waarmee applicaties worden geüpdatet, kunnen sommige lokalisatiefuncties per ongeluk worden geactiveerd (wat bovendien risico’s meebrengt vanuit het oogpunt van het recht op privacy).
 (
25
)	Die stemt volgens het arrest van 12 mei 2011, Ving Sverige (C‑122/10, EU:C:2011:299, punt 22), overeen met de „gemiddelde – dit wil zeggen redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende – consument [...], waarbij rekening wordt gehouden met maatschappelijke, culturele en taalkundige factoren”. Zoals in overweging 18 van richtlijn 2005/29 staat te lezen gaat het hier zeker niet om een „statistisch criterium”. Volgens het arrest van 26 oktober 2016, Canal Digital Danmark (C‑611/14, EU:C:2016:800, punt 39), moeten „nationale rechtbanken en autoriteiten hun eigen oordeel [...] volgen om vast te stellen wat de typische reactie van de gemiddelde consument in een bepaald geval is”.
(
26
)	Cursivering van mij. Ter terechtzitting was er de gelegenheid om op dit punt nader in te gaan, in aansluiting op wat Wind Tre in haar schriftelijke opmerkingen aanvoert, waarbij zij in voetnoot 30 melding maakt van de informatie over prijzen en tarieven die in de aan kopers en verkopers geleverde brochures over de kaarten, alsook op de verpakkingen van het product is verstrekt.
(
27
)	Het gaat hier om: „a) het tijdstip, de plaats, de aard en de persistentie van de handelspraktijk; b) het gebruik van dreigende of grove taal of gedragingen; c) het uitbuiten door de handelaar van bepaalde tegenslagen of omstandigheden die zo ernstig zijn dat zij het beoordelingsvermogen van de consument kunnen beperken, hetgeen de handelaar bekend is, met het oogmerk het besluit van de consument met betrekking tot het product te beïnvloeden; d) door de handelaar opgelegde, kosten met zich meebrengende of bovenmatige niet-contractuele belemmeringen ten aanzien van rechten die de consument uit hoofde van het contract wil uitoefenen [...]; e) het dreigen met maatregelen die wettelijk niet kunnen worden genomen”.
 (
28
)	Volgens artikel 2, onder j), van richtlijn 2005/29 gaat het om gedrag dat bestaat in het „uitbuiten van een machtspositie ten aanzien van de consument” om, „zelfs zonder gebruik van of dreiging met fysiek geweld, pressie uit te oefenen op een wijze die het vermogen van de consument om een geïnformeerd besluit te nemen, aanzienlijk beperkt”. Het is dus niet voldoende de consument te misleiden door hem ten onrechte te doen geloven dat hij vrij en geïnformeerd handelt, hij moet worden gedwongen om tegen zijn wil een overeenkomst te sluiten.
(
29
)	Arrest van 16 april 2015, UPC Magyarország (C‑388/13, EU:C:2015:225, punt 53).
(
30
)	Overweging 10 van richtlijn 2005/29.
(
31
)	De Commissie zegt hierover het volgende: richtlijn 2005/29 „vormt het belangrijkste stuk [Uniewetgeving] over misleidende reclame en andere oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten” en aangezien „[h]et toepassingsgebied ervan [...] ruim [is] en [...] alle handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten [...] in alle sectoren [omvat], voorziet [zij] in een hoog niveau van consumentenbescherming in alle sectoren”, en fungeert zij aldus „als een vangnet om de lacunes op te vullen waarvoor geen andere sectorspecifieke [Unievoorschriften] bestaan”. Zie punt I van de mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad en het Europees Economisch en Sociaal Comité over de toepassing van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken [COM(2013) 138 final].
(
32
)	Overweging 10 van richtlijn 2005/29.
(
33
)	Ibidem.
(
34
)	Cursivering van mij.
 (
35
)	Overweging 11 van richtlijn 2005/29: „Het hoge niveau van convergentie dat door de onderlinge afstemming van de nationale bepalingen door deze richtlijn wordt bereikt, zorgt voor een hoog gemeenschappelijk niveau van consumentenbescherming. Deze richtlijn voorziet in één algemeen verbod op oneerlijke handelspraktijken die het economische gedrag van consumenten verstoren. De richtlijn geeft ook regels inzake agressieve handelspraktijken, die momenteel niet op [Unieniveau] gereglementeerd zijn”.
(
36
)	Conclusie in de zaak Dyson (C‑632/16, EU:C:2018:95, punten 81‑85).
(
37
)	Ibidem, punt 82.
(
38
)	De derde vraag betreft de organisatorische dimensie van het probleem (dit wil zeggen de gevolgen ervan voor de bevoegdheidsverdeling tussen administratieve autoriteiten), terwijl de zevende vraag ditzelfde probleem benadert uit het oogpunt van de verhouding tussen algemene en sectorale regels. Derhalve wordt ervan uitgegaan dat het specialiteitsbeginsel uiteindelijk deze laatste regelt.
(
39
)	Dat is ook het standpunt van advocaat-generaal Saugmandsgaard Øe in zijn conclusie in de zaak Dyson (C‑632/16, EU:C:2018:95, punt 81), voor wie in dit verband de in artikel 1 van richtlijn 2005/29 bepaalde doelstelling relevant is („[...] bij te dragen aan de goede werking van de interne markt en [...] een hoog niveau van consumentenbescherming tot stand te brengen door de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake oneerlijke handelspraktijken die de economische belangen van de consumenten schaden, te harmoniseren”), alsook de vaststelling van het toepassingsgebied van de richtlijn in artikel 3, lid 1, ervan („[...] oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten [...] vóór, gedurende en na een commerciële transactie met betrekking tot een product”).
 (
40
)	Dit is derhalve een eerder bescheiden afwijking die tegelijkertijd overeenstemt met de bepaling van artikel 1, lid 4, van de universeledienstrichtlijn, aangezien de bepalingen van deze laatste richtlijn „betreffende de rechten van eindgebruikers [...] onverminderd de [Unievoorschriften] inzake consumentenbescherming [gelden], met name de richtlijnen [die richtlijn 2005/29 zijn voorafgegaan]” (cursivering van mij).
(
41
)	Dergelijke „wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen” kunnen enkel nationaal zijn, aangezien de vraag zinloos zou zijn als het formeel om Uniebepalingen ging.
(
42
)	Aldus Wind Tre en Telecom Italia, in de punten 71‑75 en 43‑50 van hun respectieve schriftelijke opmerkingen. Telecom Italia merkt op dat een restrictieve uitlegging van dit begrip tot „kennelijk onaanvaardbare resultaten” zou leiden, zoals de niet-toepasselijkheid van om het even welke nationale bepaling die specifieke aspecten van de oneerlijke handelspraktijken strikter en met meer waarborgen regelt dan richtlijn 2005/29.
(
43
)	Arrest van 23 april 2009, VTB-VAB en Galatea (C‑261/07 en C‑299/07, EU:C:2009:244, punt 52).
(
44
)	Het feit dat aan beide voorwaarden moet zijn voldaan, is door het Hof behandeld in het arrest van 16 juli 2015, Abcur (C‑544/13 en C‑545/13, EU:C:2015:481, punten 79‑81).
(
45
)	Conclusie in de zaak Dyson (C‑632/16, EU:C:2018:95, punt 91).
